Hamangiu NCC Comentat Vol. I

Noul Cod civil Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă

Noul Cod civil Comentarii, doctrină şi jurisprudenţă

Vol. I. Art. 1-952 Titlul preliminar. Despre legea civilă Cartea I. Despre persoane Cartea a ll-a. Despre familie Cartea a lll-a. Despre bunuri

Colectivul de autori Carm en Tam ara Ungureanu - conf. univ. dr. la Facultatea de Drept a Universităţii „Alexandru loan Cuza" din laşi, avocat în Baroul laşi M ădălina A fră s in ie -ju d e c ă to r la Tribunalul Bucureşti Dana M argareta Cigan - judecător, preşedintele Curţii de Apel Oradea M arius Eftim ie - avocat în Baroul Bucureşti Lucia trinescu - lector univ. dr. la Facultatea de Drept a Universităţii „Alexandru loan Cuza" din laşi, avocat în Baroul laşi M ihaela Păpureanu - procuror la Parchetul de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie Eugenia Florescu - conf. univ. dr. la Facultatea de Drept „Sim ion Bărnuţiu" din Sibiu A ndreea Corina Târşia - asist. univ. dr. la Facultatea de Drept „Sim ion Bărnuţiu" din Sibiu, avocat în Baroul Sibiu Corina Voicu - judecător la Curtea de Apel Piteşti G abriela Cristina Frenţiu - judecător dr., vicepreşedintele Tribunalului Bistriţa-Năsăud Florina M orozan - lector univ. dr. la Facultatea de Drept a Universităţii din Oradea, avocat în Baroul Bihor M irela Steluţa Croitoru - judecător la Curtea de Apel Bucureşti loan Popa - conf. univ. dr. la Facultatea de Drept a Universităţii „George Bariţiu" din Braşov, notar public Loreley M irea - judecător la Tribunalul Bihor Ovidiu Podaru - lector univ. dr. la Facultatea de Drept a Universităţii „Babeş-Bolyai" din Cluj-Napoca, avocat în Baroul Cluj Daniel M arius Cosma - judecător dr. Ea Curtea de Apel Braşov, lector univ. la Facultatea de Drept a Universităţii „Transilvania", la Facultatea de Drept a Universităţii „George Bariţiu" din Braşov Eugen Roşioru - judecător dr. Ea Tribunalul Satu Mare

Moto: „O legiuire buna nu poate sâ fie inventată, nu poate sa fie creaţia geniala a unui jurist care are ambiţia originalităţii peste noapte. O lege bunâ, şi mai ales când este vorba de un Cod civil, trebuie sâ rezume o experienţă cel puţin seculară, dacă nu se poate seculară, măcar de câteva decenii (...), dar cel puţin câteva decenii de experimentare a unei soluţii sunt necesare pentru ca acea soluţie sâ îşi dovedească viabilitatea". Valeriu Stoica*1

Notă asupra ediţiei La scurt tim p după intrarea în vigoare a Codului civil, Editura Hamangiu vă propune un prim com entariu al noului Cod, realizat în stilul deja consacrat al Codului H am angiu, adică o analiză care se bazează în primul rând pe ideile şi soluţiile dezvoltate în timp de doctrină şi jurisprudenţa. Nu am dorit un com entariu „de la zero" al noii reglem entări, având în vedere strânsa conexiune pe care acest Cod o are cu tot ceea ce este deja dobândit în cercetarea şi practica juridică de până acum . De fapt, un prim obiectiv al acestei lucrări este chiar acela de „a reface" legăturile dintre textele noului Cod civil şi ceea ce s-a scris înainte în m ateriile care alcătuiesc aria lui de reglem entare, precum şi legăturile dintre noul Cod şi celelalte acte norm ative incidente. De aceea, sub fiecare articol al Codului veţi regăsi mai întâi ample trim iteri la leg isla ţia in cid en ţă : sunt redate in extenso textele corespondente din vechiul Cod civil, din Codul com ercial, Codul fam iliei, Decretul nr. 167/1958 şi celelalte acte norm ative anterioare al căror conţinut a fost absorbit, cu sau fără m odificări, în noul Cod civil. Sunt redate, de asem enea, şi dispoziţiile incidente din legea de punere în aplicare şi sunt indicate, prin note de trim itere, conexiunile cu alte articole din Cod sau din alte acte norm ative în legătură cu textul analizat. Apoi, autorii lucrării au identificat şi sistem atizat, tot la nivel de articol, sub o denum ire generică - co m en ta rii ş i d o ctrin a , cele mai relevante idei şi soluţii care s-au exprim at în decursul tim pului în legătură cu textul analizat şi care îşi păstrează, desigur, actualitatea şi în lumina noului Cod. în com pletare, mai ales în cazul instituţiilor noi, pentru care nu există încă doctrină şi nici jurisprudenţă naţională, precum şi în cazul acelor instituţii schim bate m ult faţă de vechea reglem entare, autorii lucrării ne oferă propriile lor com entarii, prin care identifică şi explică posibilele im plicaţii şi probleme pe care le-ar putea pune în practică noile regle­ m entări. Din această „îm pletire" a rezultat o analiză coerentă şi unitară a fiecărui articol din Cod, care creionează succint câmpul lui de aplicare.

Prof. univ. dr. Valeriu Stoica, Dobândirea bunurilor mobile prin posesia de bunâ-credinţă, prelegere susţinută în cadrul conferinţei Intrarea în vigoare a noului Cod civil, Bucureşti, 30 iunie 2011.

De cele mai m ulte ori, analiza continuă cu o secţiune de extrase din jurisprudenţâ. Bineînţeles, nu s-a conturat încă o practică judiciară în aplicarea noului Cod, deşi în m ateria fam iliei, spre exem plu, există deja hotărâri, unele dintre ele prezentate şi în această carte. în să, multe soluţii din jurisprudenţâ anterioară îşi păstrează valabilitatea şi în contextul noii reglem entări, de aceea au fost incluse aici. Sunt prezentate în special hotărâri CEDO, CJUE, decizii ale Curţii Constituţionale şi ale instanţei suprem e, date în recursurile în interesul legii, dar şi multe soluţii ale instanţelor judecătoreşti, care com pletează, punctează sau nuanţează opiniile şi com entariile exprim ate de autori. Mai trebuie precizat că acest com entariu nu este şi nici nu-şi propune să fie o lucrare de doctrină. Analiza teoretică a instituţiilor noului Cod civil va face obiect de studiu pentru multe cursuri universitare, monografii şi tratate ştiinţifice, dintre care unele s-au publicat deja sau se vor publica în perioada urm ătoare. Aşa cum am spus, primul nostru obiectiv a fost refacerea conexiunilor dintre textele noului Cod civil şi sursele lor - legislative, doctrinare şi jurisprudenţiale. Plecând de aici, obiectivul principal al cărţii este acela de a oferi juriştilo r un ghid, pe care l-am dorit sintetic şi explicit, care trasează „vectori" şi identifică soluţii pentru activitatea practică. Lucrarea este realizată de o echipă form ată din practicieni ai dreptului, în care sunt prezente aproape toate profesiile juridice: judecători, avocaţi, procurori şi notari publici, unii dintre ei fiind şi cadre universitare la facultăţile de drept. Nu avem nici pe departe pretenţia de a fi realizat o lucrare exhaustivă. Mai m ult, este probabil ca, în ciuda tuturor m ăsurilor de precauţie luate şi a verificărilor făcute de noi, în anum ite locuri să mai existe şi unele erori, omisiuni sau imprecizii. Ele vor fi scuzate, sperăm , având în vedere am ploarea acestui dem ers, realizat, totuşi, într-un tim p scurt. îi rugăm pe cititori să ne sesizeze eventualele erori şi le mulţum im pentru aceasta, ca să le putem îndrepta la ediţiile urm ătoare. Iniţial, aveam intenţia de a publica un singur volum , însă dim ensiunea finală a cărţii ne-a determ inat în cele din urmă să o îm părţim în trei volum e, care urmează succesiunea m ateriilor din Cod: voi. I - art. 1-952, adică titlul preliminar, materia persoanelor, fam ilia şi bunurile; voi. II - art. 953-1649, m oştenirile şi partea generală a obligaţiilor, iar voi. III- a r t . 1650-2664, contractele, garanţiile, prescripţia extinctivă şi dispoziţiile de drept internaţional privat. Tuturor autorilor acestei lucrări le m ulţum esc, pentru efortul depus şi pentru curajul de a-şi expune argum entat opiniile în legătură cu m ulte probleme sensibile, ce vor suscita dezbateri am ple printre jurişti. Le m ulţum esc, de asem enea, şi colegilor mei din redacţia Editurii Hamangiu şi tuturor celor care au făcut ca această carte să ajungă la dum neavoastră. Bucureşti, 20 m artie 2012

Dorel Pădurariu, Directorul Editurii Hamangiu

Cu p r in s

Titlul preliminar. Despre legea civilă________________________________________________________ 1 Capitolul I. Dispoziţii generale______________________________________________________________ 1 Capitolul II. Aplicarea legii civile __________________________________________________________16 Capitolul III. Interpretarea şi efectele legii civile__________________________________________21 Capitolul IV. Publicitatea drepturilor, a actelorşi a faptelor ju rid ice _____________________43 C A R T EA I. D ESPRE PERSO A N E Titlul I. Dispoziţii generale__________________________________________________________________ 49 Titlul II. Persoana fizică _____________________________________________________________________ 67 Capitolul I. Capacitatea civilă a persoanei fizice__________________________________________ 67 Secţiunea 1. Capacitatea de folosinţă__________________________________________________ 67 Secţiunea a 2-a. Capacitatea de exerciţiu______________________________________________ 74 Secţiunea a 3-a. Declararea judecătorească a m o rţii__________________________________ 85 Capitolul II. Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente__________________ 93 Secţiunea 1. Dispoziţii com une_________________________________________________________ 93 Secţiunea a 2-a. Drepturile la viaţă, la sănătate şi la integritate ale persoanei fiz ic e _________________________________________________________________________ 97 Secţiunea a 3-a. Respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei um ane__________ 107 Secţiunea a 4-a. Respectul datorat persoanei şi după decesul său__________________ 121 Capitolul III. Identificarea persoanei fizic e ______________________________________________ 125 Secţiunea 1. Num ele___________________________________________________________________125 Secţiunea a 2-a. Domiciliul şi reşedinţa________________________________________________132 Secţiunea a 3-a. Actele de stare civilă_________________________________________________ 141 Titlul III. Ocrotirea persoanei fizice________________________________________________________150 Capitolul I. Dispoziţii generale____________________________________________________________150 Capitolul II. Tutela minorului_____________________________________________________________ 155 Secţiunea 1. Deschiderea tutelei______________________________________________________ 155 Secţiunea a 2-a. Tutorele______________________________________________________________ 157 Secţiunea a 3-a. Consiliul de fam ilie__________________________________________________ 166 Secţiunea a 4-a. Exercitarea tutelei____________________________________________________170 §1. Dispoziţii generale ______________________________________________________________ 170 §2. Exercitarea tutelei cu privire la persoanam inorului____________________________ 171 §3. Exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului_____________________________ 173 Secţiunea a 5-a. Controlul exercitării tutelei__________________________________________ 182 Secţiunea a 6-a. încetarea tu te le i_____________________________________________________ 184 Capitolul III. Ocrotirea interzisului judecătoresc_________________________________________ 188 Capitolul IV. Curatela_____________________________________________________________________ 202 IX

C u p r in s

Titlul IV. Persoana juridică_________________________________________________________________208 Capitolul I. Dispoziţii generale___________________________________________________________ 208 Capitolul II. înfiinţarea persoanei juridice_______________________________________________ 225 Secţiunea 1. Dispoziţii com une_______________________________________________________ 225 Secţiunea a 2-a. Nulitatea persoanei juridice________________________________________ 228 Secţiunea a 3-a. înregistrarea persoanei ju rid ice ____________________________________ 235 Capitolul III. Capacitatea civilă a persoanei juridice____________________________________ 238 Secţiunea 1. Capacitatea de folosinţă a persoanei juridice___________________________ 238 Secţiunea a 2-a. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice________ 243 §1. Capacitatea de exerciţiu_________________________________________________________243 §2. Funcţionarea persoanei juridice_________________________________________________247 §3. Dispoziţii speciale_______________________________________________________________ 263 Capitolul IV. Identificarea persoanei juridice_____________________________________________267 Capitolul V. Reorganizarea persoanei juridice___________________________________________ 275 Capitolul VI. încetarea persoanei juridice_______________________________________________ 294 Secţiunea 1. Dispoziţii generale_______________________________________________________ 294 Secţiunea a 2-a. Dizolvarea persoanei jurid ice_______________________________________ 294 Secţiunea a 3-a. Dispoziţii speciale___________________________________________________ 303 Titlul V. Apărarea drepturilor nepatrim oniale___________________________________________ 307 CARTEA A ll-A. DESPRE FAMILIE Titlul I. Dispoziţii generale_________________________________________________________________331 Titlul II. Căsătoria__________________________________________________________________________ 347 Capitolul I. Logodna______________________________________________________________________ 347 Capitolul II. încheierea căsătoriei_______________________________________________________ 353 Secţiunea 1. Condiţiile de fond pentru încheierea căsătoriei________________________ 353 Secţiunea a 2-a. Formalităţile pentru încheierea căsătoriei__________________________371 Capitolul III. Formalităţi ulterioare încheierii căsătoriei________________________________ 387 Capitolul IV. Nulitatea căsătoriei_________________________________________________________389 Secţiunea 1. Nulitatea absolută a căsătoriei__________________________________________ 389 Secţiunea a 2-a. Nulitatea relativă a căsătoriei_______________________________________ 398 Secţiunea a 3-a. Efectele nulităţii căsătoriei__________________________________________404 Capitolul V. Drepturile şi îndatoririle personale ale soţilor______________________________411 Capitolul VI. Drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor___________________________ 419 Secţiunea 1. Dispoziţii com une_______________________________________________________ 419 §1. Despre regimul matrimonial în general________________________________________ 419 §2. Locuinţa fam iliei_________________________________________________________________433 §3. Cheltuielile căsătoriei___________________________________________________________ 443 §4. Alegerea regimului matrimonial_________________________________________________445 Secţiunea a 2-a. Regimul comunităţii legale__________________________________________466 Secţiunea a 3-a. Regimul separaţiei de bunuri_______________________________________ 495 Secţiunea a 4-a. Regimul comunităţii convenţionale________________________________ 500 Secţiunea a 5-a. Modificarea regimului matrimonial________________________________ 503 §1. Modificarea convenţională______________________________________________________ 503 X

C u p r in s

§2. Modificarea judiciară___________________________________________________________ 505 Capitolul VII. Desfacerea căsătoriei______________________________________________________ 507 Secţiunea 1. Cazurile de d ivo rţ_______________________________________________________ 507 §1. Dispoziţii generale ______________________________________________________________ 507 §2. Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară__________________________________ 513 §3. Divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială_________________________________________________________________520 §4. Divorţul din culpă_______________________________________________________________ 530 §5. Divorţul din cauza stării sănătăţii unui so ţ______________________________________ 548 Secţiunea a 2-a. Efectele divorţului___________________________________________________ 549 §1. Data desfacerii căsătoriei_______________________________________________________ 549 §2. Efectele divorţului cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre soţi_________ 550 §3. Efectele divorţului cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi___________ 557 I. Efecte cu privire la regimul matrimonial_______________________________________ 557 II. Dreptul la despăgubiri__________________________________________________________ 560 III. Obligaţia de întreţinere între foştii s o ţi_______________________________________ 562 IV. Prestaţia compensatorie ______________________________________________________ 565 §4. Efectele divorţului cu privire ia raporturile dintre părinţi şi copiii lor m inori____________________________________________________________________________569 Titlul III. Rudenia __________________________________________________________________________ 598 Capitolul I. Dispoziţii generale___________________________________________________________ 598 Capitolul II. Filiaţia________________________________________________________________________601 Secţiunea 1. Stabilirea filiaţiei_________________________________________________________601 §1. Dispoziţii generale ______________________________________________________________ 601 §2. Prezumţia de paternitate_______________________________________________________ 608 §3. Recunoaşterea copilului_________________________________________________________610 §4. Acţiuni privind filiaţia___________________________________________________________ 619 I. Contestarea filia ţie i_____________________________________________________________619 II. Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă___________________________________ 621 III. Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei________________________ 623 IV. Acţiuni privind filiaţia faţă de tatăl din căsătorie______________________________629 V. Dispoziţii comune privind acţiunile referitoare la filiaţie_____________________638 Secţiunea a 2-a. Reproducerea umană asistată medicalcu terţ donator_____________ 642 Secţiunea a 3-a. Situaţia legală a copilului_____________________________________________647 Capitolul III. Adopţia_____________________________________________________________________ 651 Secţiunea 1. Dispoziţii generale_______________________________________________________ 651 Secţiunea a 2-a. Condiţiile de fond ale adopţiei______________________________________ 676 §1. Persoanele care pot fi adoptate_________________________________________________676 §2. Persoanele care pot adopta_____________________________________________________679 §3. Consimţământul la adopţie_____________________________________________________687 Secţiunea a 3-a. Efectele adopţiei_____________________________________________________695 Secţiunea a 4-a. încetarea adopţiei___________________________________________________ 704 Titlul IV. Autoritatea părintească__________________________________________________________ 717 Capitolul I. Dispoziţii generale___________________________________________________________ 717 Capitolul II. Drepturile şi îndatoririle părinteşti _________________________________________721 XI

C u p r in s

Capitolul III. Exercitarea autorităţii părinteşti__________________________________________ 742 Capitolul IV. Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti___________________________ 748 Titlul V. Obligaţia de întreţinere __________________________________________________________ 755 Capitolul I. Dispoziţii generale___________________________________________________________ 755 Capitolul II. Persoanele între care există obligaţia de întreţinere şi ordinea în care aceasta se datorează_____________________________________________________________758 Capitolul III. Condiţiile obligaţiei de întreţinere________________________________________765 Capitolul IV. Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere_________________________ 770 C A R T EA A III-A . D ESPRE BU N U RI Titlul I. Bunurile şi drepturile reale în general___________________________________________ 785 Capitolul I. Despre bunuri în general____________________________________________________ 785 Secţiunea 1. Despre distincţia bunurilor______________________________________________785 Secţiunea a 2-a. Produsele bunurilor_________________________________________________ 808 Capitolul II. Drepturile reale în general_________________________________________________ 814 Titlul II. Proprietatea privată______________________________________________________________823 Capitolul I. Dispoziţii generale___________________________________________________________ 823 Secţiunea 1. Conţinutul, întinderea şi stingerea dreptului de proprietate privată______________________________________________________823 Secţiunea a 2-a. Apărarea dreptului de proprietate privată_________________________ 847 Capitolul II. Accesiunea__________________________________________________________________ 857 Secţiunea 1. Dispoziţii generale_______________________________________________________ 857 Secţiunea a 2-a. Accesiunea imobiliară naturală_____________________________________ 859 Secţiunea a 3-a. Accesiunea imobiliară artificială____________________________________ 866 §1. Dispoziţii comune_______________________________________________________________ 866 §2. Realizarea lucrării cu materialele altuia________________________________________ 870 §3. Realizarea unei lucrări autonome cu caracter durabil asupra imobilului altu ia____________________________________________________________________ 871 §4. Realizarea unei lucrări adăugate cu caracter durabil asupra imobilului altu ia____________________________________________________________________ 876 §5. înţelesul unor term eni__________________________________________________________879 §6. Dispoziţii speciale_______________________________________________________________ 880 Secţiunea a 4-a. Accesiunea mobiliară _______________________________________________ 889 Capitolul III. Limitele juridice ale dreptului de proprietate privată_____________________ 892 Secţiunea 1. Limite leg ale____________________________________________________________ 892 §1. Dispoziţii comune_______________________________________________________________ 892 §2. Folosirea ap e lo r________________________________________________________________ 894 §3. Picătura streşinii________________________________________________________________ 898 §4. Distanţa şi lucrările intermediare cerute pentru anumite construcţii, lucrări şi plantaţii___________________________________________________________________ 898 §5. Vederea asupra proprietăţii vecinului _________________________________________ 900 §6. Dreptul de tre c e re ______________________________________________________________902 §7. Alte limite legale________________________________________________________________ 905 Secţiunea a 2-a. Limite convenţionale________________________________________________ 907 XII

C u p r in s

Secţiunea a 3-a. Limite judiciare______________________________________________________910 Capitolul IV. Proprietatea comună_______________________________________________________ 912 Secţiunea 1. Dispoziţii generale_______________________________________________________ 912 Secţiunea a 2-a. Coproprietatea obişnuită___________________________________________ 919 Secţiunea a 3-a. Coproprietatea fo rţată______________________________________________938 §1. Dispoziţii comune_______________________________________________________________ 938 §2. Coproprietatea asupra părţilor comune din clădirile cu mai multe etaje sau apartamente______________________________________________________________ 941 I. Părţile comune__________________________________________________________________ 941 II. Drepturile şi obligaţiile coproprietarilor_______________________________________ 945 III. Asociaţia de proprietari_______________________________________________________ 951 §3. Coproprietatea asupra despărţiturilor comune________________________________ 952 Secţiunea a 4-a. Proprietatea comună în devălmăşie________________________________ 961 Secţiunea a 5-a. Partajul ______________________________________________________________ 965 Capitolul V. Proprietatea periodică______________________________________________________987 Titlul III. Dezmembrămintele dreptului de proprietate privată__________________________995 Capitolul I. Superficia_____________________________________________________________________995 Capitolul II. Uzufructul__________________________________________________________________ 1012 Secţiunea 1. Dispoziţii generale______________________________________________________ 1012 Secţiunea a 2-a. Drepturile şi obligaţiile uzufructuarului şi ale nudului proprietar___________________________________________________________________ 1020 §1. Drepturile uzufructuarului şi ale nudului proprietar__________________________1020 §2. Obligaţiile uzufructuarului şi ale nudului proprietar__________________________1034 §3. Dispoziţii speciale______________________________________________________________ 1044 Secţiunea a 3-a. Stingerea uzufructului______________________________________________ 1051 Capitolul III. Uzul şi abitaţia_____________________________________________________________1057 Capitolul IV. Servituţile_________________________________________________________________1063 Secţiunea 1. Dispoziţii generale______________________________________________________ 1063 Secţiunea a 2-a. Drepturile şi obligaţiile proprietarilor______________________________1073 Secţiunea a 3-a. Stingerea servituţilor_______________________________________________ 1077 Titlul IV. Fiducia __________________________________________________________________________ 1082 Titlul V. Administrarea bunurilor altuia__________________________________________________ 1112 Capitolul I. Dispoziţii generale__________________________________________________________ 1112 Capitolul II. Formele de administrare__________________________________________________ 1121 Secţiunea 1. Administrarea simplă __________________________________________________ 1121 Secţiunea a 2-a. Administrarea deplină______________________________________________ 1128 Capitolul III. Regimul juridic al administrării___________________________________________ 1131 Secţiunea 1. Obligaţiile administratorului faţă de beneficiar_______________________ 1131 Secţiunea a 2-a. Obligaţiile administratorului şi ale beneficiarului în raporturile cu terţii___________________________________________________________________ 1144 Secţiunea a 3-a. Inventar, garanţii şi asigurare______________________________________1148 Secţiunea a 4-a. Administrarea colectivă şi delegarea ______________________________ 1155 Secţiunea a 5-a. Plasamentele considerate sig ure__________________________________1160 Secţiunea a 6-a. Repartiţia profiturilor şi a pierderilor______________________________1163 Secţiunea a 7-a. Darea de seamă anuală____________________________________________ 1166 XIII

C u p r in s

Capitolul IV. încetarea adm inistrării___________________________________________________ 1168 Secţiunea 1. Cauzele de încetare____________________________________________________ 1168 Secţiunea a 2-a. Darea de seamă şi predarea bunurilor____________________________ 1171 Titlul VI. Proprietatea publică___________________________________________________________ 1177 Capitolul I. Dispoziţii generale__________________________________________________________ 1178 Capitolul II. Drepturile reale corespunzătoare proprietăţii publice___________________ 1197 Secţiunea 1. Dispoziţii generale______________________________________________________ 1197 Secţiunea a 2-a. Dreptul de adm inistrare___________________________________________ 1200 Secţiunea a 3-a. Dreptul de concesiune____________________________________________ 1206 Secţiunea a 4-a. Dreptul de folosinţă cu titlu gratuit________________________________ 1209 Titlul VII. Cartea funciară_________________________________________________________________1211 Capitolul I. Dispoziţii generale__________________________________________________________ 1211 Capitolul II. înscrierea drepturilor tabulare____________________________________________ 1228 Capitolul III. Notarea unor drepturi, fapte şi raporturi juridice _______________________ 1258 Capitolul IV. Rectificarea înscrierilor de carte funciară________________________________ 1267 Titlul VIII. Posesia_________________________________________________________________________1283 Capitolul I. Dispoziţii generale__________________________________________________________ 1284 Capitolul II. Viciile posesiei_____________________________________________________________1304 Capitolul III. Efectele posesiei__________________________________________________________ 1316 Secţiunea 1. Dispoziţii generale______________________________________________________1316 Secţiunea a 2-a. Uzucapiunea imobiliară____________________________________________ 1322 Secţiunea a 3-a. Dobândirea proprietăţii mobiliare prin posesia de bună-credinţă_____________________________________________________________________1343 Secţiunea a 4-a. Ocupaţiunea_______________________________________________________ 1360 Secţiunea a 5-a. Dobândirea fructelor prin posesia de bună-credinţă_____________ 1372 Capitolul IV. Acţiunile posesorii_________________________________________________________1374 Bibliografie_______________________________________________________________________________ 1385 Index ____________________________________________________________________________________ 1399

XIV

ABREVIERI alin.

-

alineatul

art.

-

articolul

B.C.

-

Buletinul Casaţiei

BGB

-

Codul civil german (Burgerliches Gesetzbuch)

B.J.

-

Buletinul Jurisprudenţei

B.J. Baza de date

-

Baza de date, Ed. AII Beck

B. Of.

-

Buletinul Oficial al RSR

C. aerian

-

Codul aerian civil (O.G. nr. 29/1997)

C. civ. 1864

-

Codul civil din 1864

C. civ. fr.

-

Codul civil francez (Code civil des Franţais)

C. com.

-

Codul comercial din 1887

C. fam.

-

Codul familiei (Legea nr. 4/1953)

C. fisc.

-

Codul fiscal (Legea nr. 571/2003)

C. muncii

-

Codul muncii (Legea nr. 53/2003)

C. pen./CP

-

Codul penal (Legea nr. 15/1968)

C. proc. civ./CPC

-

Codul de procedură civilă din 1865

C. proc. fisc.

-

Codul de procedură fiscală (O.G. nr. 92/2003)

C. proc. pen./CPP

-

Codul de procedură penală (Legea nr. 29/1968)

C. silvic

-

Codul silvic (Legea nr. 46/2008)

C.A.

-

Curtea de apel

C.C.

-

Curtea Constituţională

CCQ C.D.

-

Codul civil din Qu£bec {Code civil du Quebec) Culegere de decizii

C.E.D.O.

-

Curtea Europeană a Drepturilor Omului

C J.

-

Curierul Judiciar

C.J.C.E./C.J.U.E.

-

Curtea de Justiţie a Comunităţilor/Uniunii Europene

C.PJ.

-

Culegere de practică judiciară

C.P.J.C.

-

Culegere de decizii în materie

C.S.J.

-

Curtea Supremă de Justiţie

Cas. Cass.

-

Curtea de Casaţie şi Justiţie a României Curtea de Casaţie franceză

col. civ.

-

colegiul civil

col. pen.

-

colegiul penal

Com.E.D.O. dec.

-

Comisia Europeană a Drepturilor Omului decizia

dec. de îndrum.

-

decizia de îndrumare

civilă

xv

a b r e v ie r i

D.G.A.S.P.C.

-

Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului

Dreptul

- revista Dreptul

D.S.C.

- Direcţia de

ed.

-

Ed.

- Editura

Eurolex

- Baza de date. Compania de informatică G&G Consulting, Piatra Neamţ

H.G.

- hotărârea Guvernului

I.C.C.J.

- înalta Curte de Casaţie şi Justiţie

infra

- mai jos, mai departe; este însoţit de numărul paginii sau a! secţiunii

înch.

-

J.N.

- Justiţia Nouă

J.O.

- Jurnalul Oficial al Comunităţilor/Uniunii Europene

J.S.C.

- Jurisprudenţâ Secţiei civile şi de proprietate intelectuală

J.S.Com.

- Jurisprudenţâ Secţiei comerciale

Jud. Legalis

- Judecătoria - Baza de date, Ed. C.H. Beck

Lege 4

-

Baza de date, Indaco Systems

Legis

-

Baza de date, Centrul Teritorial de Calcul Electronic, Piatra Neamţ

lit.

- litera

loc. cit. L.P.

- locul (articolul) citat - Legalitatea Populară

LPA

- Legea de punere în aplicare a noului Cod civil (Legea 71/2011)

LSC

- Legea societăţilor comerciale (Legea nr. 31/1990)

M. Of.

- Monitorul Oficial al României, Partea I

n.a. n.n.

- nota autorului - nota noastră

n.r.

- nota redacţiei

NCC

- noul Cod civil (Legea nr. 287/2009)

NCP

- noul Cod penal (Legea nr. 286/2009)

NCPC

-

nr.

- numărul

O.G.

- ordonanţa

O.U.G.

- ordonanţa de urgenţă a Guvernului

op. cit.

- opera citată

p.

- pagina

parag.

- paragraful

XVI

Stare Civilă

ediţia

încheierea

noul Cod de procedură civilă (Legea nr. Guvernului

nr.

134/2010)

ABREVIERI

pct.

-

punctul

P.R.

-

Pandectele Române

R.D.C.

-

Revista de drept comercial

R.R.D.

-

Revista română de drept

R.R.D.A.

-

Revista română de dreptul afacerilor

R.R.D.M.

-

Revista română de dreptul muncii

R.R.D.P.

-

Revista română de drept privat

R.S.J.

-

Revista de studii juridice

R.T.D. civ.

-

Revue trimestrielle de droit civil

s.

-

secţia

s. civ.

-

secţia civilă

s. civ. şi de propr. int.

-

secţia civilă şi de proprietate intelectuală

s. com. s. min. şi fam.

-

secţia comercială secţia pentru cauze cu minori şi de familie

s. mun. şi asig. soc.

-

secţia privind litigii de muncă şi asigurări sociale

s. pen.

-

secţia penală

S.C.J. S.D.R.

-

Studii şi cercetări juridice Studii de drept românesc

S J.

-

Săptămâna Juridică

s.n.

-

sublinierea noastră

S.P.C.L.E.P.

-

Serviciul Public Comunitar Local de Evidenţă a Persoanelor

S.U.

-

Secţiile Unite

S.U.B.B.

-

Studia Universitatis Babeş-Bolyai

sent.

-

sentinţa

Sintact

-

Baza de date, Ed. Wolters Kluwer

supra

-

deasupra, mai sus; este însoţit de numărul paginii sau al secţiunii

ş.a.

-

şi altele/alţii

Trib.

-

Tribunalul

Trib. jud.

-

Tribunalul judeţean

Trib. Mun. Bucureşti

-

Tribunalul Municipiului Bucureşti

Trib. pop.

-

Tribunalul popular

Trib. reg.

-

Tribunalul regional

Trib. Suprem

-

Tribunalul Suprem

urm.

-

următoarele

voi.

-

volumul

XVII

Titlul preliminar. Despre legea civilă Capitolul I. D ispoziţii generale Art. 1. Izvoarele dreptului civil. (1) Sunt izvoare ale dreptului civil legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului. (2) în cazurile neprevăzute de lege se aplică uzanţele, iar în lipsa acestora, dispoziţiile legale privitoare Ia situaţii asemănătoare, iar când nu există asemenea dispoziţii, principiile generale ale dreptului. (3) în materiile reglementate prin lege, uzanţele se aplică numai în măsura în care legea trimite în mod expres la acestea. (4) Numai uzanţele conform e ordinii publice şi bunelor moravuri sunt recunoscute ca izvoare de drept. (5) Partea interesată trebuie să facă dovada existenţei şi a conţinutului uzanţelor. Uzanţele publicate în culegeri elaborate de către entităţile sau organismele autorizate în domeniu se prezumă că există, până la proba contrară. (6) în sensul prezentului cod, prin uzanţe se înţelege obiceiul (cutuma) şi uzurile profesionale. Legislaţie conexă: ► art. 10, art. 603, art. 1268 alin. (2), art. 1349 alin. (1) NCC; ► art. 44 alin. (7) şi art. 73 din Constituţie; ► art. 360 alin. (1) CPC; ► art. 249 alin. (3) şi art. 592 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în Codul civil din 1864 nu exista un text care să precizeze izvoarele dreptului civil. Acestea au reprezentat o creaţie a doctrinei şi practicii judiciare, valorificată în noul Cod civil. 2. Noţiunea de izvor de drept civii are un sens formal şi un sens material. în sens formal, prin izvor de drept civil se înţelege forma specifică de exprimare a normelor juridice civile, în sens material, izvorul de drept civil reprezintă condiţiile materiale de existenţă care generează normele ramurii dreptului civil (O. Ungureanu, Drept civil. Introducere, ed. a 6-a, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 30). 3. Izvoarele formale ale dreptului civil sunt: legea, uzanţele şi principiile generale ale dreptului. Ele nu se află într-o poziţie de egalitate unul faţă de celelalte. Articolul 1 alin. (2) NCC le ierarhizează astfel: mai întâi se aplică legea; dacă nu există text de lege care să reglementeze o situaţie juridică, se aplică uzanţele; dacă situaţia juridică ce trebuie soluţionată este reglementată de lege şi în materia respectivă există şi uzanţe, cele din urmă se aplică numai dacă legea face trimitere în mod expres la acestea; adică legea are prioritate [art. 1 alin. (3)]; dacă nu există uzanţe, pentru o situaţie juridică nereglementată de lege, se aplică o lege care reglementează o situaţie juridică asemănătoare (analogia legii); dacă nu există o asemenea lege, se aplică principiile generale ale dreptului {analogia dreptului) (C.T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 19). 4. în ceea ce priveşte legea, trebuie luat în considerare sensul ei larg, de act normativ, indiferent de organul emitent. Toate actele normative, indiferent de organul de stat care le-a emis, sunt obligatorii pentru toate persoanele cărora li se adresează. Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

1

Art. 1

T lT lU l PRELIM INAR. DESPRE LEGEA CIVILĂ

5. în funcţie de organul emitent şi de natura lor, actele normative care pot fi izvoare ale dreptului civil sunt: legile (constituţionale, organice şi ordinare), hotărârile şi ordonanţele Guvernului (inclusiv cele de urgenţă), alte acte normative subordonate legii, în măsura în care conţin prevederi de drept civil, adică actele normative emise de organele centrale ale administraţiei publice (ordine, instrucţiuni, regulamente) şi actele normative emise de autorităţile administraţiei publice locale (hotărâri ale consiliilor judeţene sau locale, dispoziţii ale primarilor, ordine ale prefecţilor). 6. în ceea ce priveşte tratatele internaţionale la care România este parte, acestea devin drept intern prin legea de ratificare (care înglobează conţinutul actului internaţional ratificat) şi urmează regimul legilor ordinare [art. 11 alin. (2) din Constituţie]. 7. După aderarea României la Uniunea Europeană, dreptul Uniunii Europene a devenit izvor de drept, normele sale aplicându-se cu prioritate faţă de dreptul naţional. Aceasta înseamnă că subiectele de drept sunt obligate să îl respecte, iar judecătorul naţional să îl aplice din oficiu. 8. Prin uzanţe se înţelege obiceiul sau cutuma, la care se adaugă uzurile profesionale. Obiceiul (sau cutuma) reprezintă o practică îndelungată, continuă şi generală, pe care cei ce o aplică o consideră obligatorie. Obiceiurile sunt nescrise. Legea este considerată un drept scris, iar obiceiul un drept nescris. „Uzurile profesionale sunt acele reguli care reglementează raporturile stabilite între membrii unei profesii sau, după caz, între membri şi clienţi, cu ocazia exercitării profesiei" (6. Boroi, C.A Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generala - conform noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 8). Ele au fost incluse printre izvoarele de drept civil pentru că, aşa cum se prevede în art. 3 alin. (1), dispoziţiile noului Cod civil se aplică şi profesioniştilor. 9. Prin excepţie de la regula că uzanţele reprezintă un drept nescris, acestea pot fi publicate în culegeri elaborate de către entităţile sau organismele autorizate în domeniu, în acest caz operează prezumţia relativă a existenţei lor. De exemplu, potrivit Legii nr. 365/2002 privind comerţul electronic, furnizorilor de servicii ai societăţii informaţionale li se impune să comunice destinatarilor acestor servicii codurile de conduită relevante la care furnizorul subscrie [art. 8 alin. (1) lit. e)); legea se referă la „o codificare a unor uzanţe comerciale aplicabile în activitatea profesională a furnizorilor de servicii ale societăţii informaţionale, reglementând conduita şi responsabilitatea acestora" (I. Schiau, Drept comercial, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 25). Potrivit art. 18 din aceeaşi lege, „Asociaţiile şi organizaţiile neguvernamentale cu caracter profesional ori comercial sau cele constituite în scopul protecţiei consumatorilor, a minorilor ori a persoanelor cu handicap îşi pot elabora propriile coduri de conduita sau coduri comune cu Autoritatea şi Ministerul Justiţiei, în vederea aplicării corespunzătoare a legii" (s.n.). 10. în materie comercială (care intră în sfera de reglementare a noului Cod civil) se face distincţia între uzanţele convenţionale (interpretative) şi uzanţele normative (legis­ lative) (7. Schiau, op. cit., p. 24). De regulă, uzanţele au caracter convenţional „(producând efecte prin voinţa părţilor sau în tăcerea legii şi a contractului) şi interpretativ (menit să lămurească voinţa părţilor, potrivit regulilor de conduită pe care le consacră). Aşa sunt, de exemplu, uzanţele portuare (cum ar fi uzanţa normei de încărcare în portul Constanţa)" (ibidem). Uzanţele normative (legislative) sunt acelea ia care face trimitere legea. De exemplu, art. 793, art. 1189, art. 1191, art. 1196, art. 1268 alin. (2), art. 1556 alin. (1), art. 1681 alin. (2), art. 1682 alin. (1), art. 1689, art. 1720 alin. (2), art. 1797 alin. (2),

2

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 1

art. 1958 alin. (1), art. 2014 alin. (2), art. 2067 alin. (3), art. 2106 alin. (1), art. 2180, art. 2188, art. 2191, art. 2192, art. 2195 NCC. 11. Ideea ca uzanţele să fie considerate izvoare formale de drept civil a fost preluată din Codul civil elveţian [art. 1 alin. (2)]. O reglementare similară există şi în Codul civil grec (art. 1). 12. Ca să fie izvor de drept, uzanţele trebuie să fie conforme cu ordinea publică şi cu bunele moravuri [art. 1 alin. (4) NCC]. Ordinea publica în dreptul civil reprezintă normele juridice care se impun din motive de moralitate sau de securitate socială, ceea ce este imperativ în relaţiile dintre oameni (Lexique des termes juridiques, Ed. Dalloz, Paris, 2005). Conţinutul ordinii publice variază de la un regim la aitul. Bunele moravuri reprezintă regulile impuse de morala socială a unei epoci date (Lexique des termes juridiques, op. cit.). Bunele moravuri au un conţinut cutumiar şi evolutiv (C. Munteanu, O. Ungureanu, Drept civil. Partea generală, Ed. Universităţii „Lucian Blaga"din Sibiu, 2011, p. 32). 13. Uzanţele se pot proba prin orice mijloc de probă. Dacă sunt publicate - şi aceasta se referă, mai ales, la uzurile profesionale - se prezumă că există, iar cel care contestă existenţa lor trebuie să facă dovada. Sarcina probei în ceea ce priveşte existenţa şi conţinutul uzanţei revine părţii interesate să o folosească. 14. Principiile generale ale dreptului sunt acele idei de bază, comune tuturor ramurilor de drept şi care se regăsesc în toată legislaţia. Dintre acestea pot fi enumerate: principiul egalităţii în faţa legii, principiu) separaţiei puterilor în stat ş.a.; ele se aplică şi în dreptul civil. Potrivit doctrinei de până la apariţia noului Cod civil, erau considerate izvoare neformale ale dreptului civil principiile generale ale dreptului civil, şi nu principiile de drept în general. Principiile generale de drept le includ pe cele de drept civil, însă nu şi invers. Prin urmare, precizarea făcută de noul Cod civil lărgeşte sfera principiilor care ar putea fi aplicate pentru o situaţie juridică nereglementatâ de lege ( C J Ungureanu, op. c it, p. 22-23). 15. Izvoarele neformale ale dreptului civil sunt: jurisprudenţă, doctrina, morala {sau regulile de convieţuire socială). 16. Jurisprudenţă (sau precedentul judiciar ori practica judiciară) reprezintă ansamblul soluţiilor cuprinse în hotărârile instanţelor judecătoreşti (C. Munteanu, O. Ungureanu, op. cit., p. 42). Hotărârile judecătoreşti sunt obligatorii numai pentru părţile în cauză, neavând caracter general şi impersonal (cum trebuie să aibă legile). Conform art. 124 alin. (3) din Constituţie, judecătorul este independent şi se supune numai legii. Articolul 5 alin. (2) NCPC (care seamănă cu art. 4 C. civ. 1864) prevede: „Este interzis judecătorului să stabilească dispoziţii general obligatorii prin hotărârile pe care le pronunţă în cauzele ce îi sunt supuse judecăţii". 17. Prin excepţie, anumite hotărâri sunt creatoare de drept. Conform art. 147 alin. (4) din Constituţie, deciziile Curţii Constituţionale sunt general obligatorii şi au putere numai pentru viitor. Judecătorul, în soluţionarea unor cauze ulterioare deciziei Curţii Constituţionale, nu va mai putea aplica textul de lege declarat neconstituţional. Această dispoziţie este reluată şi în art. 31 alin. (1) din Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, pentru deciziile prin care se soluţionează excepţiile de neconstituţionalitate a unei legi sau ordonanţe (C.T. Ungureanu, op. c it, p. 24). De asemenea, soluţiile pronunţate de instanţa supremă în recursul în interesul legii sunt obligatorii pentru instanţe [art. 329, aşa cum a fost modificat prin Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor şi art. 3307CPC). „Soluţiile interpretative ale înaltei Curţi de Casaţie

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

3

Art. 2

T lT lU l PRELIM INAR. DESPRE LEGEA CIVILĂ

şi Justiţie date în cazul recursului în interesul legii sunt invocate, uneori, ca precedente judiciare şi se consideră că sunt izvoare secundare de drept" (C. Bîrsan, M .M . Pivniceru, P. Perju, Codul civil adnotat, voi. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 28). 18. în noul Cod de procedură civilă {Legea nr. 134/2010) există prevederi similare în art. 508-511. Noul Cod de procedură civilă introduce şi o altă instituţie privind asigurarea unei practici judiciare unitare, în afară deci de recursul în interesul legii, şi anume sesizarea înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în vederea pronunţării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor probleme de drept (art. 512-514). Şi în acest caz, decizia pronunţată este creatoare de drept. Oezlegarea dată problemelor de drept este obligatorie pentru instanţe, inclusiv în cauza în legătură cu care s-a ridicat problema de drept, de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial al României, Partea l. 19. Această instituţie seamănă cu procedura pronunţării unei hotărâri preliminare din dreptul Uniunii Europene. Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (C.J.U.E.), în temeiul art. 267 (ex-art. 234) lit. b) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), are ca atribuţie şi interpretarea dreptului Uniunii Europene. în scopul evitării apariţiei în diferite state membre a unor jurisprudenţe divergente sau contrare dreptului Uniunii Europene, judecătorul naţional - indiferent de gradul de jurisdicţie - sesizează C.J.U.E. ori de câte ori în soluţionarea unui litigiu apare o problemă de interpretare a dreptului Uniunii Europene. Sesizarea C.J.U.E. se face prin intermediul procedurii hotărârii preliminare, care are sensul de acţiune în interpretare. Hotărârea C.J.U.E. este obligatorie pentru instanţe, deci şi pentru instanţele române. Jurisprudenţâ C.J.U.E. este izvor de drept (G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 11). Hotărârile preliminare (în interpretare şi în stabilirea validităţii) sunt obligatorii pentru toate instanţele din UE, nu numai pentru instanţa de trimitere (B. Andreşan-Grigoriu, Procedura hotărârilor preliminare, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 348). 20. Doctrina (sau literatura juridică) reprezintă lucrările şi studiile de specialitate scrise de jurişti, care explică, comentează şi interpretează normele juridice. Ea nu este recunoscută ca izvor de drept, dar are un rol activ în crearea şi perfecţionarea normelor de drept. 21. Morala (sau regulile de convieţuire socială) reprezintă o etică, adaptată anumitor locuri şi anumitor timpuri (C. Munteanu, O. Ungureanu, op. c it, p. 38). Ea poate fi con­ siderată izvor neformal de drept, în măsura în care este încorporată în lege. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Uzanţele se aplică pentru soluţionarea unor litigii. Pot fi utilizate uzanţele convenţionale, care se aplică în tăcerea legii (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 1500/2010, www.scj.ro), sau uzanţele uniforme internaţionale, codificate în Incoterms (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 2801/2010, www.scj.ro). 2. Principiile generale ale dreptului reprezintă sursă de soluţionare a litigiilor atunci când jude­ cătorul nu are altă soluţie bazată pe lege sau uzanţe. De exemplu, obligarea părinţilor la între­ ţinerea copilului major aflat în continuarea studiilor se sprijină, în lipsa unei prevederi legale exprese, pe principiul echităţii (Plenul Trib. Suprem, dec. de îndrum, nr. 2/1971, comentata de G. Chivu, apudC. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 21). Notă. Pentru reglementarea actuală, a se vedea art. 499 NCC. Art. 2. O biectu l şi conţinutul Codului civil. (1) Dispoziţiile prezentului cod regle­ mentează raporturile patrim oniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil. 4

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 2

(2) Prezentul cod este alcătuit dintr-un ansamblu de reguli care constituie dreptul com un pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul dispoziţiilor sale. Legislaţie conexă: art. 291 LSC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Obiectul şi conţinutul Codului civil sunt reglementate într-o manieră asemănătoare cu aceea din titlul preliminar al Codul civil din Quebec şi al art. 1 alin. (1) C. civ. elveţian. 2. Noul Cod civil reglementează totalitatea raporturilor de drept privat, plecând de la ideea unităţii lui (concepţia monistă); el încorporează prevederile specifice ramurilor de drept privat, adică dreptului civil, dreptului familiei, dreptului comercial şi dreptului internaţional privat. în favoarea unităţii dreptului privat pot fi aduse mai multe argumente: ea asigură protecţia neprofesioniştilor, de exemplu, se aplică aceleaşi reguli atât vânzării comerciale, cât şi celei civile; în tot dreptul privat se folosesc aceleaşi principii şi aceleaşi noţiuni; există un instrument unic de lucru ş.a. 3. Abrogarea Codului familiei, a Codului comercial şi a Legii nr. 105/1992 privind raporturile de drept internaţional privat şi reglementarea raporturilor corespunzătoare în noul Cod civil nu au condus la dispariţia ramurilor dreptului familiei, dreptului comercial şi dreptului internaţional privat. Abrogarea acestora nu a fost determinată de dispariţia relaţiilor sociale specifice acestor ramuri de drept şi nici nu au fost înlăturate normele juridice care le reglementează, ci doar li s-a schimbat sediul materiei: au fost reunite în Codul civil. Pe de altă parte, există şi o multitudine de legi speciale aplicabile acestor ramuri de drept, mai ales dreptului comercial (C.T. Ungureanu, op. c it, p. 3). 4. Ideea absorbţiei acestor ramuri (comercial, familiei, internaţional privat) de către ramura dreptului civil (care a apărut în dezbaterile pe tema noului Cod civil) are la bază utilizarea neadecvată de către legiuitor a noţiunii de „subiecte de drept civil", în loc de aceea corectă de „subiecte de drept p rivat. 5. Raporturi patrimoniale (acelea care au un conţinut economic, evaluabil în bani) şi nepatrimoniale [acelea al căror conţinut nu poate fi evaluat în bani (de exemplu, raporturile care privesc viaţa privată a unei persoane: dreptul la nume, la domiciliu, la reputaţie)] există în toate ramurile dreptului privat. în unele primează cele patrimoniale (cum este dreptul comercial), în altele cele nepatrimoniale (cum este dreptul familiei). 6. Codul civil reglementează raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil. Prin „persoane" se înţeleg persoanele fizice şi persoanele juridice. Specific dreptului privat este că persoanele, în raporturile dintre ele (dintre persoanele fizice, dintre persoanele juridice, dintre persoanele fizice şi persoanele juridice), se situează pe o poziţie de egalitate juridică (aceasta fiind metoda de reglementare). 7. Persoana fizica reprezintă omul, privit individual, ca titular de drepturi şi obligaţii civile [art. 25 alin. (2) NCC]. Persoana juridicâ reprezintă orice formă de organizare care, odată ce îndeplineşte condiţiile cerute de lege, este titulară de drepturi şi obligaţii civile [art. 25 alin. (3) NCC]. 8. Codul civil joacă rolul unui aşa-numit drept comun, în sensul că, ori de câte ori un raport juridic ce aparţine unui domeniu care face parte din dreptul privat sau se află la graniţa dreptului privat nu poate fi reglementat, întrucât acel domeniu nu conţine prevederi relative (adică reguli de drept aplicabile situaţiei juridice respective), se aplică regulile

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

5

Art. 3

T lT lU l PRELIM INAR. DESPRE LEGEA CIVILĂ

cuprinse în Codul civil. Este suficient ca raportul juridic nereglementat să facă parte dintr-un domeniu la care se referă litera sau spiritul Codului civil. De exemplu, conform art. 291 din Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale, „Prevederile din prezenta lege se completează cu dispoziţiile Codului civil şi ale Codului de procedură civilă" (s.n.). 9. Există şi ramuri de drept privat, cum este dreptul muncii, cărora noul Cod civil nu li se aplică direct, ci doar ca drept comun. Astfel, potrivit art. 278 alin. (1) C. muncii, „dispoziţiile prezentului cod se întregesc cu celelalte dispoziţii cuprinse în legislaţia muncii şi, în măsura în care nu sunt incompatibile cu specificul raporturilor de muncă prevăzute de prezentul cod, cu dispoziţiile legislaţiei civile". JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Procesul-verbal întocmit de contabilul societăţii în temeiul Legii nr. 31/1990 şi care cuprinde constatările unui control financiar la societatea comercială nu este un act juridic civil, astfel cum este definit de art. 942 C. civ. [din 1864] (I.C.C.J., s. corn., dec. nr. 3461/2008, înJ.S.Com. 2008, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 246-249). Art. 3. Aplicarea generală a Codului civil. (1) Dispoziţiile prezentului cod se aplică şi raporturilor dintre profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de drept civil. (2) Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere. (3) Constituie exploatarea unei întreprinderi exercitarea sistematică, de către una sau mai m ulte persoane, a unei activităţi organizate ce constă în producerea, adm inistrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop lucrativ. Legea de aplicare: ► Art. 6. (1) în cuprinsul actelor normative aplicabile la data intrării în vigoare a Codului civil, referirile la comercianţi se consideră a fi făcute la persoanele fizice sau, după caz, ia persoanele juridice supuse înregistrării în registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege. (2) Dispoziţiile alin. (1) nu se aplică termenului „comerciant" prevăzut în: a) Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, republicată; b) Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată, cu modificările ulterioare; c) Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianţi şi consumatori, republicată, cu modificările ulterioare; d) Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările ulterioare; e) Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu modificările ulterioare; f) Legea nr. 363/2007 privind comba­ terea practicilor incorecte ale comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, cu modificările ulterioare; g) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoareşi publicitatea comparativă; h) Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu modificările şi completările ulterioare; i) orice alte acte normative în care termenul „comerciant" are un înţeles specific dispoziţiilor cuprinse în aceste din urmă acte normative. ► Art. 8. (1) Noţiunea „profesionist" prevăzută la art. 3 din Codul civil include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil. (2) în toate actele normative în vigoare, expresiile „acte de comerţ", respectiv „fapte de comerţ" se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii. Legislaţie conexă: art. 223-229 LPA. 6

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u / M ă d ă l in a A f r ă s i n i e

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 3

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Normele cuprinse în art. 3 sunt de ordine publică, astfel că părţile nu pot deroga de la ele. 2. Actuala reglementare reprezintă oîncercare de „soluţionare a diferendului" care exista între cauzele civile şi cele comerciale, prin faptul ca noul Cod civil se aplică şi comercianţilor care, de la 1 octombrie 2011, se numesc „profesionişti" [aceasta şi ca urmare a abrogării Codului comercial, cu excepţia dispoziţiilor arătate la art. 230 lit. b) din Legea nr. 71/2011]. 3. Potrivit art. VII din O.U.6. nr. 79/2011 pentru reglementarea unor măsuri necesare intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, „la data intrării în vigoare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, sintagma «contract comercial» sau «contracte comerciale» se înlocuieşte cu sintagma «contract civil» sau, după caz, «contracte civile», iar sintagma «contracte sau acte de comerţ», cu termenul «contracte»". 4. La nivel terminologic, noţiunile de comerciant şi de acte sau fapte de comerţ vor dispărea, fiind înlocuite cu „profesionist" respectiv „activităţi de producţie, comerţ sau prestări de servicii". 5. Este de menţionat şi faptul că, de la 1 octombrie 2011, Codul comercial a fost parţial abrogat, restul prevederilor urmând a fi abrogate la momentul intrării în vigoare a Legii nr. 134/2010 (noul Cod de procedură civilă) şi a Codului maritim, date care nu sunt încă stabilite (voinţa exprimată de ministrul justiţiei este că noul Cod de procedură civilă va intra în vigoare la 1 iunie 2012). Trebuie subliniat, de asemenea, că reglementarea anumitor materii (precum societăţile comerciale, activitatea bancară, insolvenţa, protecţia consumatorului etc.) rămâne în principiu în sarcina legilor speciale. 6. Legea de punere în aplicare a noului Cod civil substituie noţiunea de „comerciant" cu cea de persoane fizice sau, după caz, juridice supuse înregistrării în Registrul comerţului, potrivit prevederilor art. 1 din Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului. Noţiunea de „comerciant" supravieţuieşte în sistemul juridic românesc în măsura în care ea este menţionată în norme speciale care conţin un sens propriu al acestei noţiuni, precum şi într-o serie de acte normative menţionate expres în LPA. 7. Noul Cod civil a modificat radical concepţia de ansamblu asupra materiei, optând, după modelul Codurilor civile italian, elveţian şi, mai recent, olandez, pentru o concepţie monistă de reglementare a raporturilor de drept privat. Pentru a respecta această perspec­ tivă, totalitatea (s.n.) reglementărilor privitoare la relaţiile comerciale a fost încorporată în Codul civil, diviziunea tradiţională în raporturi civile şi raporturi comerciale nu a mai fost menţinută şi au fost consacrate diferenţieri de regim juridic în funcţie de calitatea de profesionist, respectiv non-profesionist a celor implicaţi în raportul juridic obligaţional. Modificarea de concepţie impune adaptarea cadrului legal actual care se fundamentează pe dualitatea civil-comercial (Expunere de motive la Legea nr. 71/2011, www.cdep.ro). 8. Deşi intenţia legiuitorului, „anunţată" în expunerea de motive de mai sus, a fost de a cuprinde în noul Cod civil toate reglementările privind relaţiile comerciale, menţionăm că rămân supuse în continuare în principal dispoziţiilor speciale în vigoare societăţile comerciale [care intră în categoria profesioniştilor, din interpretarea coroborată a art. 8 alin. (1) cu art. 6 alin. (1) LPA], persoanele fizice autorizate, întreprinderile familiale, gru­ purile de interes economic, organizaţiile cooperatiste, regiile autonome, societăţile de asigurări, instituţiile de credit - activitatea bancară în general, societăţile de servicii de intermediere financiară, societăţile comerciale emitente de valori mobiliare. De asemenea. M Ă D Ă U N A A F 8 Ă S IN IE

7

Art. 3

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

rămân aplicabile cu prioritate legile speciale referitoare la insolvenţă şi concordat, titlurile de credit şi instrumentele de plată, contractul de leasing şi de franciză, piaţa de capital, contractele încheiate în condiţiile prevăzute la art. 3-5 din O.U.G. nr. 106/1999, dispoziţiile referitoare la comercianţi din legile speciale la care se referă art. 6 alin. (2) LPA etc. însă, în condiţiile art. 2 alin. (2), acolo unde aceste legi nu dispun, se pot aplica în completare prevederile noului Cod civil. 9. Sintagma „profesionist" „este în concordanţă cu terminologia folosită în Cartea V «Despre obligaţii». Acest termen este singurul susceptibil să acopere şi pe medici, profesori, bucătari etc." (Ministerul Justiţiei, Tabelul centralizator cu toate amendamentele discutate de Subcomisia de Cod civil, http://www.urbaniulian.ro/2009/0S/14/tabelul-centralizatoral-tuturor-amendamentelor-admise-la-proiectul-codului-civil/). 10. Potrivit art. 2 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării între­ prinderilor mici şi mijlocii (M. Of. nr. 681/2004), prin întreprindere se înţelege „orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: socie­ tăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare". 11. Prin art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale (M. Of. nr. 328/2008), întreprinderea economică a fost definită ca fiind „activitatea economică desfăşurată în mod organizat, permanent şi sistematic, combinând resurse financiare, forţă de muncă atrasă, materii prime, mijloace logistice şi informaţie, pe riscul întreprinzătorului, în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege". 12.0 altă definiţie legală găsim şi la art. 6 pct. 1 din Legea nr. 217/2005 privind constituirea, organizarea şi funcţionarea comitetului european de întreprindere, republicată (M. Of. nr. 889/2011), potrivit căruia întreprinderea reprezintă „o entitate publică sau privată care desfăşoară o activitate economică, cu scop lucrativ sau nu". 13. Potrivit, art. 3 pct. 5 din O.U.G. nr. 94/2011 privind organizarea şi funcţionarea inspecţiei economico-financiare la operatorii economici (M. Of. nr. 799/2011), „operator economic"este o denumire generică ce include: ,,a) regiile autonome, înfiinţate de stat sau de o unitate administrativ-teritorială; b) companiile şi societăţile naţionale, precum şi societăţile comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic; c) societăţile comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritoriala deţine o participaţie majoritară; d) societăţile comerciale şi regiile autonome la care persoanele juridice de la lit. a)-c) deţin direct sau indirect o participaţie majoritară; e) institutele naţionale de cercetare-dezvoltare, altele decât cele care funcţionează ca instituţii publice; f) alţi operatori economici, indiferent de forma de proprietate, pentru fundamentarea şi justificarea sumelor acordate de la bugetul general consolidat; Expresia operator economic nu include societăţi financiar-bancare, societăţi de asigurări şi Societatea Comercială «Fondul Proprietatea» - SA". 14. în fine, o altă definiţie a noţiunii de operator economic este dată în anexa Codului consumului: „în sensul legislaţiei privind protecţia consumatorilor (...), «operator economic» este persoana fizică sau juridică, autorizată, care, în cadrul activităţii sale profesionale, fabrică, importă, depozitează, transportă sau comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează servicii".

8

M ĂDĂUNA AFRĂSIN IE

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 4

15. Pentru diferenţieri între regimul juridic al profesioniştilor faţă de neprofesionişti, a se vedea art. 1233 NCC (determinarea preţului între profesionişti), art. 1358 NCC (criterii particulare de apreciere a vinovăţiei), art. 1709 NCC (termen diferit de denunţare a viciilor pentru cumpărătorul profesionist), art. 1785 NCC (locaţiunea fără durată determinată este prezumată că a fost încheiată pentru un an, în cazul profesioniştilor, în condiţiile arătate de acest articol), art. 2107 NCC (aprecierea diferită a diligenţei unui depozitar dacă are calitatea de profesionist) etc. 16. Soluţia aleasă de legiuitor în cuprinsul art. 3 este criticabilă, deoarece va conduce la bulversarea repartizării dosarelor „comerciale", fapt ce va determina o accentuare a nemulţumirii justiţiabililor, cu atât mai mult cu cât dispoziţiile noului Cod civil vor coexista cu dispoziţii din alte acte normative care fac vorbire despre comercianţi. De asemenea, se va constata o creştere a volumului de activitate la nivelul instanţelor, întrucât vor fi soluţionate de secţiile comerciale şi de tribunalele specializate în materie comercială şi cauzele în care una dintre părţi este o fundaţie sau o asociaţie fără scop lucrativ. Art. 4. Aplicarea prioritară a tratatelor internaţionale privind drepturile omului. (1) în materiile reglem entate de prezentul cod, dispoziţiile privind drepturile şi libertăţile persoanelor vor fi interpretate şi aplicate în concordanţă cu Constituţia, Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, pactele şi celelalte tratate la care România este parte. (2) Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele privitoare la drepturile fundamentale ale omului, la care România este parte, şi prezentul cod, au prioritate reglem entările internaţionale, cu excepţia cazului în care prezentul cod conţine dispoziţii mai favorabile. Legislaţie conexă: ► art. 20 din Constituţie; ► art. 6 alin. (1), art. 7 alin. (31), art. 13 lit. d), art. 22 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată (M. Of. nr. 260/2010); ► art. 3 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Drepturile omului sunt acele libertăţi, imunităţi şi beneficii stabilite în conformitate cu valorile contemporane, pe care orice fiinţă umană este îndreptăţită să le pretindă de la societatea în care trăieşte (L. Lenkin, The Age o f Rights, Columbia University Press, New York, 1990, p. 38). Drepturile omului pot fi definite ca prerogative guvernate de reguli pe care o persoană le deţine în relaţiile cu particularii şi cu statul (J.Fr. Renucci, Tratat de drept european ai drepturilor omului, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 2). 2. Drepturile omului înseamnă: dreptul la viaţă; dreptul la integritate fizică şi psihică; libertatea individuală; dreptul la apărare; libertatea de circulaţie; respectarea vieţii intime, familiale şi private; inviolabilitatea domiciliului; secretul corespondenţei; libertatea de conştiinţă; libertatea de exprimare; dreptul la informare; dreptul la învăţătură; dreptul de a fi ales; libertatea întrunirilor; dreptul la asociere; dreptul la muncă şi protecţia socială a muncii; interzicerea muncii forţate; dreptul la grevă etc. 3. Există instrumente internaţionale care au la bază sistemul ONU. în Europa există instrumente în sistemul Consiliului Europei şi în cel al Uniunii Europene. 4. Protecţia drepturilor omului în sistemul ONU are la bază: a) Declaraţia Universală a Drepturilor Omului din 10 decembrie 1948; b) Pactul internaţional cu privire la drepturile M ĂDĂUNA AFRĂ$INI£ / CARM EN TAMARA UNGUREANU

9

Art. 4

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

civile şi politice (şi protocoalele sale opţionale) (adoptat la 16 decembrie 1966 1a New York, ratificat de România prin Decretul nr. 21/1974); c) Pactul internaţional cu privire la drepturile economice, sociale şi culturale (adoptat la 16 decembrie 1966 la New York, intrat în vigoare la 23 martie 1976 şi ratificat de România prin Decretul nr. 212/1974); d) Carta Drepturilor Omului, formată din cele trei instrumente de mai sus. 5. Pornind de ia Declaraţia Universală a Drepturilor Omului au fost adoptate şi alte instrumente internaţionale, printre care: Convenţia internaţională asupra eliminării tuturor formelor de discriminare rasială (adoptată în 1965, în vigoare din 1969, la care România a aderat prin Decretul nr. 345/1970); Convenţia asupra eliminării tuturor formelor de discriminare împotriva femeii (adoptată în 1979, în vigoare din 1981, ratificată de România prin Decretul nr. 342/1981); Convenţia împotriva torturii şi altor pedepse ori tratamente crude, inumane sau degradante (adoptată la New York la 10 decembrie 1984, în vigoare din 1987, ratificată de România prin Legea nr. 19/1990 şi modificată prin Legea 109/2009 pentru ratificarea Protocolului opţional, adoptat fa New York la 18 decembrie 2002); Convenţia pentru prevenirea şi reprimarea crimei de genocid (adoptată la 9 decembrie 1948, ta care România a aderat prin Decretul nr. 236/1959); Convenţia asupra imprescriptibilităţii crimelor de război şi a crimelor împotriva umanităţii (adoptată în 1968, ratificată de România prin Decretul nr. 547/1969); Convenţia internaţională asupra eliminării şi reprimării crimei de apartheid (adoptată în 1973, ratificată de România prin Decretul nr. 254/1978); Convenţia privind reprimarea traficului cu fiinţe umane şi a exploatării prostituţiei (adoptată la New York în 1950, la care România a aderat prin Decretul nr. 482/1954); Convenţia privind lupta împotriva discriminării în domeniul învăţământului (adoptată la Paris în 1960, la care România a aderat prin Decretul nr. 149/1964); Convenţia asupra drepturilor copilului (adoptată în 1989, în vigoare din 1990, ratificată de România prin Legea 18/1990); Convenţia cu privire la drepturile tuturor muncitorilor emigranţi şi membrilor familiilor lor (adoptată în 1990, în vigoare din 2003); Convenţia privind consimţământul la căsătorie, vârsta minimă de căsătorie şi înregistrarea căsătoriilor (ratificată de România prin Legea nr. 116/1992); Convenţia privind statutul refugiaţilor (ratificată de România prin Legea nr. 46/1991); Protocolul privind statutul refugiaţilor (ratificat de România prin Legea nr. 46/1991); Convenţia asupra drepturilor politice ale femeilor (ratificată de România prin Legea nr. 222/1954). 6. România a devenit membră a ONU în 1955, calitate în care s-a angajat să respecte Carta ONU, inclusiv prevederile acesteia referitoare la promovarea drepturilor omului, precum şi prevederile Declaraţiei Universale. Aderând la instrumentele internaţionale pentru protecţia drepturilor omului, dintre care o parte au fost enumerate mai sus. România se obligă, alături de celelalte state, să apere drepturile omului şi să pedepsească orice încălcare a acestora. 7. Pe plan european au fost luate mai multe iniţiative în scopul de a proteja şi mai mult drepturile omului: luând în considerare tradiţiile specifice, organizaţiile regionale consolidează această protecţie. Aceste eforturi sunt, de altfel, complementare şi, în caz de concurenţă, va fi reţinută clauza cea mai favorabilă drepturilor omului fJ.Fr. Renucci, op. cit., p. 11). 8. în sistemul Consiliului Europei, instrumentul de bază este Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, cunoscută şi sub denumirea simplificată de Convenţia europeană a drepturilor omului (adoptată în 1950, în vigoare din 1953, ratificată de România prin Legea nr. 30/1994). Aceasta are ca izvor Declaraţia 10

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 4

Universală a Drepturilor Omului (C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 4-5). Sistemul european de protecţie a drepturilor omului se caracterizează prin accesul direct al justiţiabililor (a Curtea Europeană a Drepturilor Omului (art. 34 din Convenţie). 9. Consiliul Europei a întreprins şi alte acţiuni menite să completeze sau să consolideze garanţiile Convenţiei europene a drepturilor omului. Mai mult, în cadrul organizaţiei au fost create mecanisme de supraveghere, pentru a asigura o respectare efectivă a drepturilor omului şi pentru a preveni încălcarea lor (J.Fr. Renucci, op. cit., p. 14). 10. între instrumentele destinate să completeze, respectiv să dezvolte protecţia asigurată de Convenţia europeană a drepturilor omului pot fi enumerate: Convenţia europeană pentru prevenirea torturii şi a tratamentelor sau pedepselor inumane sau degradante (adoptată la Strasbourg la 26 noiembrie 1987, ratificată de România prin Legea nr. 80/1994); Convenţia-cadru pentru protecţia minorităţilor naţionale (încheiată ta Strasbourg la 1 februarie 1995, ratificată de România prin Legea nr. 33/1995); Convenţia europeană privind televiziunea transfrontalieră, adoptată la Strasbourg la 5 mai 1989, şi Protocolul de amendare a acesteia, adoptat la Strasbourg la 1 octombrie 1998 (ratificate de România prin Legea nr. 56/2003); Convenţia europeană pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, semnată la Oviedo la 4 aprilie 1997 - Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina - , şi Protocolul adiţional din 24 ianuarie 2002 referitor la interzicerea donării fiinţelor umane, semnat ia Paris !a 12 ianuarie 1998 (ratificate de România prin Legea nr. 17/2001); Convenţia pentru lupta împotriva traficului de fiinţe umane (Varşovia, 16 mai 2005, ratificată de România prin Legea nr. 300/2006); Convenţia asupra relaţiilor personale care privesc copiii (adoptată la Strasbourg la 15 mai 2003, ratificată de România prin Legea nr. 87/2007); Carta socială europeană (care completează Convenţia europeană a drepturilor omului) (adoptată la Strasbourg la 3 mai 1996, în vigoare din 1 iulie 1999, ratificată de România prin Legea nr. 74/1999). 11. Sistemul european de protecţie a drepturilor omului se caracterizează printr-un controljudiciar dualist: prin Curtea Europeană a Drepturilor Omului, care are ca scop protecţia drepturilor fundamentale, şi prin Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (J.Fr. Renucci, op. cit., p. 26-27). 12. Dispoziţiile Convenţiei europene a drepturilor omului au în România forţă constituţională şi supralegislativă (A. Ghencea, Despre natura juridica a excepţiei de neconvenţionalitate în procesul civil, în Dreptul românesc în contextul exigenţelor Uniunii Europene, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 216). Obligaţia interpretării şi aplicării dispo­ ziţiilor constituţionale în materia drepturilor omului în conformitate cu Convenţia se impune tuturor autorităţilor publice române, deoarece prevederile Constituţiei au aplicabilitate directă, iar Convenţia europeană apare ca fiind integrată în sistemul intern în blocul de constituţionalitate (ibidem). 13. Semnificaţia noţiunii de „neconcordanţă" dintre legea internă şi tratatele privitoare ia drepturile fundamentale ale omului. Jurisprudenţă Curţii Europene este direct aplicabilă în sistemul de drept român, având forţă constituţională şi supralegislativă. Dispoziţiile Convenţiei şi ale protocoalelor sale nu pot fi separate de jurisprudenţă Curţii, toate acestea împreună alcătuind aşa-numitul bloc de convenţionalitate, care se impun autorităţilor statului cu aceeaşi forţă juridică cu care se impun normele din Convenţie (A. Ghencea, loc. c it, p. 215). Neconcordanţa dintre normele interne şi cele ale Convenţiei poate să apară Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

11

Art. 4

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

când norma internă reglementează o relaţie socială într-un mod care nu asigură apărarea drepturilor omului, aşa cum sunt ele prevăzute de Convenţia europeană, în înţelesul dat de jurisprudenţâ Curţii. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Există „neconcordanţe" între instrumentele care asigură protecţia drepturilor omului şi legislaţia internă în cazuri precum: a) norma internă este mai restrictivă: normele interne privind obligarea reclamantului de a plăti taxa de timbru pentru o acţiune în justiţie la valoare, indiferent de posibilităţile financiare efective ale acestuia, echivalează cu o îngrădire a accesului la justiţie (C.E.D.O., Weissman c. României, 24 mai 2006, M. Of nr. 588/2007, apud A. Ghencea, ioc. cit, p. 216); b) norma internă este insuficient de precisă, încât permite abuzul: legea română mult timp nu a indicat destul de clar întinderea şi modalităţile de control al corespondenţei deţinuţilor (C.E.D.O., Petra c. României, 23 septembrie 1998, M. Of nr. 637/1999, idem, p. 217); c) legislaţia română nu conţinea garanţii suficiente contra abuzului prin strângerea, deţinerea şi utilizarea de informaţii de către S.R.I. şi care ar constitui o atingere adusă dreptului la viaţă privată (C.E.D.O., Rotam c. României, 4 mai 2000, M. Of. nr. 19/2001, ibidem). 2. Dreptul la respectarea vieţii private şi de familie beneficiază de recunoaştere unanimă şi protecţie internaţională, astfel cum rezultă din art. 12 din Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, din art. 17 din Pactul internaţional privitor la drepturile civile şi politice, din art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi din art. 26 din Constituţia României. Dreptul la respectarea vieţii intime implică în mod necesar şi secretul corespondenţei, fie că această componentă este expres menţionată în cuprinsul aceluiaşi text a! art. 8 din Convenţie, fie că este reglementată distinct, cum este cazul art. 28 din Constituţie. Corespondenţa exprimă legăturile pe care o persoană le poate stabili în diverse moduri de comunicare cu ceilalţi membri ai societăţii, astfel că include atât convorbirile telefonice, cât şi comunicaţiile electronice (C.C., dec. nr. 1258/2009, M. Of. nr. 798/2009). Notă. Curtea Constituţională a declarat neconstituţională în ansamblul ei legea examinată Legea nr. 298/2008 privind reţinerea datelor generate sau prelucrate de furnizorii de servicii de comunicaţii electronice destinate publicului sau de reţele publice de comunicaţii, precum şi pentru modificarea Legii nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice deoarece încalcă drepturile omului referitoare la respectarea vieţii private şi de familie, a secretului corespondenţei, a libertăţii de exprimare. în cuprinsul deciziei se face trimitere la hotărâri ale C.E.D.O. în materie, precum: cauza Klass şi alţii c. Germaniei (1978), cauza Dumitru Popescu c. României (2007), cauza Rotaru c. României (2000), cauza Sunday Times c. Regatului Unit (1979), cauza Prinţul Hans-Adam li de Liechtenstein c. Germaniei (2001). 3. Consacrarea motivului de revizuire prevăzut de art. 322 alin. (1) pct. 9 CPC a fost necesară pentru a crea posibilitatea reparării prejudiciilor cauzate prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţeanului, atunci când se constată această situaţie printr-o decizie a Curţii Europene a Drepturilor Omului. în acest caz de revizuire, instanţa trebuie să verifice, pe de o parte, dacă există o hotărâre pronunţată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului prin care s-a constatat o încălcare a drepturilor sau libertăţilor fundamentale printr-o hotărâre judecăto­ rească internă şi, pe de altă parte, dacă consecinţele grave ale acestei încălcări continuă să se producă şi nu pot fi remediate decât prin revizuirea hotărârii pronunţate (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 5318/2008, www.scj.ro).

12

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 5

4. Calificarea juridică a acţiunilor formulate în justiţie se face de judecătorul cauzei după regulile prevăzute de dispoziţiile procesuale civile aparţinând dreptului intern, ca, de altminteri, şi veri­ ficarea şi stabilirea competenţei materiale de soluţionare, în primă instanţă, a litigiului, şi nu în raport de jurisprudenţa unei anumite instanţe. Totodată, jurisprudenţa Curţii Europene a Drep­ turilor Omului nu poate constitui, prin ea însăşi, temei de drept al unei acţiuni în justiţie, fiind necesar ca prin acţiune să se invoce care anume dintre drepturile prevăzute de Convenţie a fost încălcat, în ce anume constă încălcarea şi care anume lege internă se impune a fi înlăturată, în aplicarea art. 20 alin. (2) din Constituţia României, justificat de faptul că prin dispoziţiile sale, în tot sau în parte, contravine drepturilor statuate prin Convenţie, astfel cum acestea sunt inter­ pretate în jurisprudenţa Curţii (t.CCJ., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3419/2010, www.scj.ro). 5. Semnificativă este şi o hotărâre a Curţii Constituţionale a Republicii Moldova, prin care a fost interpretat textul art. 4 din Constituţia Republicii Moldova, având un conţinut similar cu acela al art. 20 din Constituţia României: Prin art. 4 din Constituţie se garantează nu numai drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului, consacrate de Constituţie, dar şi principiile şi normele unanim recunoscute ale dreptului internaţional. Prin principiile şi normele unanim recunoscute ale dreptului internaţional se înţeleg principiile şi normele dreptului internaţional cu caracter general şi universal. Prin sintagma „celelalte tratate ia care Republica Moldova este parte", cuprinsă în art. 4 alin. (1) din Constituţie, se înţeleg tratatele internaţionale ratificate de către Republica Moldova, inclusiv tratatele internaţionale la care Republica Moldova a aderat, care sunt executorii pentru Republica Moldova. Principiile şi normele unanim recunoscute ale dreptului internaţional, tratatele internaţionale ratificate şi cele la care Republica Moldova a aderat sînt parte componentă a cadrului legal al Republicii Moldova şi devin norme ale dreptului ei intern. Dacă există neconcordanţe între pactele şi tratatele internaţionale privind drepturile fundamentale ale omului şi legile interne ale Republicii Moldova, potrivit dispoziţiilor art. 4 alin. (2) din Constituţie, organele de drept sînt obligate să aplice reglementările internaţionale (C.C. a Republicii Moldova, dec. nr. 55/1999, http://lex.justice.md). Art. 5. Aplicarea prioritară a dreptului U niunii Europene. în materiile reglementate de prezentul cod, normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor. Legislaţie conexă: ► art. 148 din Constituţie; ► Declaraţia nr. 17 cu privire la supremaţie, anexată ia actul final al Conferinţei interguvernamentale care a adoptat Tratatul de la Lisabona; ► art. 4 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Dreptul Uniunii Europene se împarte în drept primar şi drept derivat. Dreptul primar este format din totalitatea normelor juridice care reglementează constituirea şi organizarea Uniunii Europene. Dreptul derivat este format din regulamente, directive şi decizii. Regulamentul este acel act normativ cu aplicabilitate generală, care se adresează atât tuturor statelor membre ale Uniunii Europene, cât şi persoanelor fizice şi juridice din interiorul acestora; se aplică în mod direct, fără a fi necesară intervenţia statelor, în sensul ratificării sau al adoptării unor măsuri legislative; regulamentul are forţă general obligatorie, aşa încât nici statele, nici cetăţenii lor nu se pot sustrage de la respectarea lui (O. Manolache, Drept comunitar. Instituţii comunitare, voi. I, Ed. AII Beck, Bucureşti, 1999, p. 51-61). Directiva este actul normativ care obligă statele membre să adopte reglementări interne, conforme cu conţinutul ei, în vederea atingerii obiectivelor, rezultatelor propuse. Dar lasă legiuitorului naţional alegerea referitoare la modul şi mijloacele în care directiva Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

13

Art. 5

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

va fi transpusă în dreptul naţional. Directiva, spre deosebire de regulament, se adresează numai statelor membre (nu direct cetăţenilor), care sunt obligate să le transpună în legislaţia naţională, în caz contrar fiind supuse sancţiunilor. Deciziile se adresează numai statelor membre şi nu au caracter normativ (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a 2-a, Ed. Sfera Juridica, Cluj-Napoca, 2008, p. 28). 2. în cazul unui litigiu cu elemente de extraneitate aparţinând Uniunii Europene, judecătorul naţional (român) trebuie să aibă în vedere următoarele principii: prioritatea normelor dreptului Uniunii Europene faţă de normele interne contrare; efectul direct al normelor dreptului Uniunii Europene faţă de normele interne contrare; obligaţia de interpretare a dreptului intern conform dreptului Uniunii Europene; autonomia procedurală naţională în aplicarea dreptului Uniunii Europene; repararea prejudiciilor cauzate persoa­ nelor prin încălcarea normelor dreptului Uniunii Europene de către stat (M. Fodor, Rolul judecătorului naţional în cadrul Uniunii Europene, în Dreptul românesc în contextul exigenţelor Uniunii Europene, op. cit., p. 244). 3. Judecătorul naţional însărcinat, conform competenţei sale, să aplice normele dreptului comunitar are obligaţia de a asigura deplina eficacitate a acestor norme, lăsând neaplicată, din oficiu, dacă este necesar, orice dispoziţie contrară a legislaţiei naţionale, chiar şi ulterioară, fără a solicita sau a aştepta eliminarea prealabilă a acesteia pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional (0106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato c. Simmenthal, 1978, Rec., p. 629, C-103/88, Fratelli Costanzo c. Comune di Milano, 1989, Rec., p. 1839, apud M. Fodor, loc. cit., p. 245). 4. Garanţia respectării principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene este judecătorul naţional. „Curtea de Justiţie nu poate invalida o normă de drept naţional aparţinând unui stat membru al Uniunii Europene. Dar judecătorul naţional trebuie să o invalideze, implicit, prin înlăturarea ei de la fundamentul litigiului dedus judecăţii, invocând, dacă este cazul, soluţia instanţei europene dată întrebării preliminare ce i-a fost adresată, mecanism prin intermediul căruia se realizează comunicarea între judecătorul naţional şi Curtea de Justiţie" (M . Fodor, loc. cit., p. 245-246). 5. Strâns legat de principiul priorităţii dreptului Uniunii Europene este principiul efectului direct al normelor dreptului Uniunii Europene în dreptul naţional. Efectul direct înseamnă vocaţia dreptului Uniunii Europene de a conferi direct drepturi şi de a impune direct obligaţii nu numai instituţiilor Uniunii şi statelor membre, ci şi cetăţenilor Uniunii, şi de a putea fi invocate de acestea din urmă în faţa judecătorului naţional (M. Fodor, loc. cit., p. 246). 6. Efectul direct al normelor dreptului Uniunii Europene variază în funcţie de actul normativ al UE în discuţie şi poate fi un „efect direct vertical", în temeiul căruia cetăţenii unui stat membru au dreptul de a invoca norme de drept al UE în relaţiile lor cu autoritatea publică, ori un „efect direct orizontal", care înseamnă dreptul de a invoca o normă de drept al UE nu numai faţă de o autoritate publică, ci şi în relaţiile dintre particulari (M. Fodor, loc. c it, p. 246). 7. Judecătorul naţional trebuie să aibă un rol activ în procedura hotărârii preliminare. „Procedura hotărârii preliminare este o procedură prin care, în cursul unui litigiu aflat pe rolul unui organ cu atribuţii jurisdicţionale al unui stat membru al UE, ca urmare a sesizării formulate (la cererea participanţilor la proces sau din oficiu) de către organul jurisdicţional, Curtea de Justiţie pronunţă o hotărâre preliminară sau o ordonanţă motivată, obligatorie

14

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

Art. 5

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

pentru organul jurisdicţional de trimitere, prin care dezleagă o problemă de interpretare a dreptului Uniunii sau de validitate a actelor adoptate de instituţiile Uniunii, dezlegare necesară organului jurisdicţional pentru soluţionarea litigiului" (B. Andreşan-Grigoriu, op. cit., p. 34). 8. în situaţia în care trebuie sa aplice o lege de implementare a unei directive, instanţa naţională este obligată să ia în considerare atât legea respectivă, cât şi întreg ansamblul regulilor de drept intern şi să le interpreteze în lumina directivei respective, în scopul pro­ nunţării unei soluţii conforme pe cât posibil obiectivului urmărit prin directivă (M. Fodor, loc. cit., p. 248). JU R ISPR U D EN T Ă 1. în vederea atingerii obiectivului liberei circulaţii a hotărârilor în materie civilă şi comercială şi a administrării armonioase a justiţiei la nivelul Uniunii Europene, Regulamentul (CE) nr. 44/2001 prevede recunoaşterea de plin drept a hotărârilor pronunţate într-un stat membru fără să fie necesară, cu excepţia contestaţiilor, recurgerea la o altă procedură şi executarea silită rapidă şi simplă a hotărârilor pronunţate într-un stat membru în urma unor verificări pur formale ale documentelor furnizate. Conform art. 44 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001, hotărârea pronunţată în cererea de recunoaştere şi încuviinţare a executării silite a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate într-un stat membru al Uniunii Europene în materie comercială poate face obiectul doar al căii de atac a contestaţiei în anulare sau revizuirii menţionate în Anexa IV pentru România, cale de atac care este dată în competenţa de soluţionare a curţii de apel (I.C.C.J., s. corn., dec. nr. 1540/2011, www.scj.ro). 2. Instanţele române, sesizate cu o cerere prin care se solicită recunoaşterea efectelor unei hotărâri pronunţate în străinătate, pot verifica legalitatea îndeplinirii procedurii de citare, conform art. 34 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3869/2008, www.scj.ro). 3. Regulamentul nr. 261/2004 de stabilire a unor norme comune în materie de compensare şi asistenţă a pasagerilor în cazul anulării sau întârzierii prelungite a zborurilor are aplicabilitate directă şi, datorită aplicabilităţii sale directe, poate fi invocat de către orice persoană interesată, atât împotriva unui stat parte, cât şi împotriva unei persoane fizice/juridice (Jud. s. 1 Bucureşti, sent. din 14 noiembrie 2007, www.jurisprudenta.com). 4. Regulamentul nr. 2201/2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti este aplicabil în cauza privind încredinţarea spre creştere şi educare a unei minore solicitată de către tatăl acesteia. Acţiunea introdusă a fost respinsă ca nefiind de competenţa instanţelor române, deoarece minora are reşedinţa obişnuită în Belgia, stat de pe teritoriul căruia a fost deplasată în mod ilicit de către reclamant (Jud. Vaslui', sent. civ. nr. 1984/2009, irevocabila prin respingerea recursului prin dec. civ. nr. 1426/R/2009 a Trib. Vaslui, www.jurisprudenta.com). 5. Solicitarea de încuviinţare a executării în România a unei hotărâri judecătoreşti de încredinţare a unui minor, pronunţată în Republica Elenă, se examinează prin prisma dispoziţiilor Regulamen­ tului nr. 2201/2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti (C.A. laşi, dec. civ. nr. 152/2008, în C.P.J. 2008, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 338-343). 6. Este esenţial nelegal refuzul a priori al judecătorului naţional de a aplica dreptul intern pentru simplul motiv al incidenţei dreptului Uniunii Europene, fără să cerceteze şi să identifice eventualele ipoteze de conflict între dreptul Uniunii şi dreptul intern, aplicând fie norma

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

15

Art. 6

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

internă conformă cu dreptul Uniunii, fie dreptul Uniunii în mod imediat, direct şi prevalent, integrat automat sau transpus în sistemul naţional de drept (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2253/2008, www.scj.ro).

Capitolul II. Aplicarea legii civile Art. 6. Aplicarea în tim p a legii civile. (1) Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă. (2) Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor. (3) Actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate la data intrării în vigoare a legii noi sunt supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit dispoziţiilor legii noi. (4) Prescripţiile, decăderile şi uzucapiunile începute şi neîmplinite Ia data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregim e supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit. (5) Dispoziţiile legii noi se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. (6) Dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situa­ ţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de între­ ţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi. Legea de aplicare: ► Art. 3. Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a Codului civil nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor. ► Art. 4. La data intrării în vigoare a Codului civil, actele juridice nule, anulabile sau afectate de alte cauze de ineficacitate, prevăzute de Codul civil din 1864, precum şi de alte acte normative, rămân supuse dispoziţiilor legii vechi, neputând fi considerate valabile ori, după caz, eficace potrivit Codului civil sau dispoziţiilor prezentei legi. ► Art. 5. (1) Dispoziţiile Codului civil se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. (2) Dispoziţiile Codului civil sunt aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul generai al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1. Legea dispune numai pentru viitor; ea n-are putere retroactivă". Legislaţie conexă: art. 15 alin. (2) din Constituţie. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Legea civilă se aplică în intervalul de timp cuprins între data intrării în vigoare şi data ieşirii sale din vigoare. 16

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 6

2. Conform art. 78 din Constituţia României, legea, în sensul ei larg (adică norma juridică), intră în vigoare la 3 zile de la data publicării sale în Monitorul Oficial al României sau la o dată ulterioară, prevăzută în textul ei. După intrarea în vigoare, operează prezumţia absolută că ea este cunoscută de toate persoanele cărora li se adresează şi care sunt obligate să o respecte. Norma juridică civilă iese din vigoare prin abrogare. 3. Datorită modificării continue a relaţiilor sociale, a împrejurărilor avute în vedere Ia elaborarea legilor, are loc o succesiune a legilor în timp: unele legi ies din vigoare şi sunt înlocuite cu altele noi. Se disting două cazuri: o situaţie juridică se naşte, se modifică, îşi produce toate efectele şi se stinge sub imperiul aceleiaşi legi; aceasta este regula şi nu implica analiza succesiunii legilor în timp; în cel de-al doilea caz, o situaţie juridică se naşte sub imperiul unei legi şi se află în curs de desfăşurare la intrarea în vigoare a unei legi noi (este o situaţie juridică în tranziţie). în acest caz, teoretic, ambele legi (atât legea veche, cât şi legea nouă) au vocaţia de a se aplica (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 27-28). Deci, se naşte un conflict de legi în timp. Acest conflict se soluţionează de aşa-numitul drept tranzitoriu sau intertemporal (O. Ungureanu, op. cit., p. 39), care conţine reguli specifice, şi anume două principii de bază: principiul neretroactivităţii legii civile; principiul aplicării imediate a legii civile noi. 4. Articolul 6 NCC conţine cele două principii aplicabile în dreptul tranzitoriu. Primul impune neretroactivitatea legii civile noi, „în sensul că trecutul juridic {facta praeterita) scapă acţiunii acestei legi. Al doilea circumscrie aplicarea legii civile noi în accepţiunea că viitorul juridic, căruia au a-i corespunde situaţiile juridice pendinte - facta pendentia - şi efectele viitoare ale raporturilor juridice trecute - facta futura - este guvernat numai de legea civilă nouă. Prin excepţie, cu privire la anumite situaţii juridice pendinte este admisă supravieţuirea (ultraactivitatea) legii civile vechi, care înseamnă o limitare vremelnică a abrogării ei (M. Eliescu, Conflictul legilor în timp, în Tratat de drept civil, voi. I, Ed. Academiei, Bucureşti, 1967, p. 90, 91; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 2-a, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 18, 26, ambele lucrări citate de C. Bîrsan, M .M . Pivniceru P. Perju, op. cit., voi. I, p. 3). 5. Principiul neretroactivităţii legii civile constă în aceea că legea civilă se aplică numai situaţiilor juridice care iau naştere după intrarea ei în vigoare; ea se aplică numai pentru viitor, nu se aplică trecutului. Aceasta, deoarece omul nu îşi poate dirija conduita după reguli care nu există. Ei se ghidează după legea în vigoare. Prin acest principiu se asigură securitatea circuitului civil (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălănescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, voi. i, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 42-44). 6. Principiul neretroactivităţii era consacrat în Codul civil din 1864 în art. 1. Aceeaşi prevedere este preluată şi în noul Cod civil în art. 6 alin. (1). Prin Constituţia din 1991, acest principiu a devenit unul constituţional; conform art. 15 alin. (2), „Legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile". Aceasta înseamnă că principiul neretroactivităţii se impune tuturor: părţilor, judecătorului (organului de jurisdicţie care aplică legea) şi însuşi legiuitorului. Părţile nu pot pretinde supunerea conduitei din raporturile lor trecute legii noi, pentru că în trecut nu aveau cunoştinţă de o asemenea reglementare; judecătorul (organul de jurisdicţie) nu poate aplica legea nouă în soluţionarea unor litigii ce privesc situaţii juridice încheiate sub imperiul legii vechi; legiuitorul nu poate adopta legi care să se aplice unor situaţii juridice trecute şi încheiate; în cazul în care legiuitorul ar elabora legi în cuprinsul cărora ar prevedea că ele retroactivează,

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

17

Art. 6

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

aceie prevederi ar urma să fie declarate neconstituţionale de către Curtea Constituţională (cu excepţia legilor penale şi contravenţionale mai favorabile) (C J Ungureanu, op. c i t p . 28-29). 7. O situaţie juridică în tranziţie, care este încă în desfăşurare, va fi supusă legii noi. Dar o situaţie juridică se poate afla în diferite faze ale desfăşurării ei, în momentul intrării în vigoare a unei noi legi. Soluţiile adoptate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil au reprezentat o creaţie a doctrinei şi practicii judiciare, deoarece în legislaţie nu erau precizate regulile de soluţionare a conflictului de legi intertemporal. Noul Cod civil a valorificat doctrina şi practica judiciară existentă în materie şi a stabilit norme juridice tranzitorii. Astfel: a) dacă situaţia juridică s-a constituit (format), modificat sau încheiat (stins) şi, imediat după aceea, a intrat în vigoare o lege nouă, care schimbă condiţiile de constituire, modificare sau stingere, situaţia juridică nu este afectată; condiţiile se apreciază după legea în vigoare la data constituirii, modificării sau stingerii; aceeaşi soluţie oferă şi noul Cod civil [art. 6 aiin. (2)]; b) dacă o situaţie juridică şi-a produs o parte dintre efecte până la intrarea în vigoare a legii noi, legea nouă nu ie modifică sau desfiinţează (nu le afectează); legea nouă se aplică doar efectelor care urmează să se producă în viitor (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu; op. c it, voi I, p. 44-48); c) dacă situaţia juridică priveşte un act juridic lovit de nulitate potrivit legii vechi, chiar dacă legea nouă l-ar considera valabil, el rămâne supus legii vechi, pentru că validitatea actului se apreciază în funcţie de condiţiile prevăzute în legea în vigoare la data constituirii lui. 8. Se punea întrebarea, înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, dacă legea interpretativă sau de interpretare reprezintă o excepţie de la principiul neretroactivităţii. Legea de interpretare este adoptată de legiuitor în scopul de a clarifica norme juridice cuprinse într-o lege în vigoare, pentru a pune capăt controverselor din practică în legătură cu aplicarea acestor norme; ea nu aduce nimic nou, nu este creatoare de drepturi noi (N. Molfessis, La notion de loi interpretative, în Revue trimestrielle de droit civil nr. 3/2002', p. 599-604), ci doar explică o lege existentă; ea face corp comun cu legea interpretată, aplicându-se şi pentru trecut, şi anume de la data intrării în vigoare a legii interpretate (O. Ungureanu, op. cit., p. 40; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 4-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 29-30). De regulă, legiuitorul nu precizează că o anumită lege este interpretativă, ci particularitatea legii reiese din conţinutul ei; judecătorul, atunci când o aplică, îi face şi calificarea, încadrând-o sau nu în categoria legilor interpretative, cu consecinţa că o foloseşte pentru rezolvarea unor litigii în curs de soluţionare. Noul Cod civil clarifică această problemă în art. 9 alin. (2), potrivit căruia norma interpretativă produce efecte numai pentru viitor. 9. De la intrarea în vigoare a legii noi, aceasta se aplică tuturor situaţiilor juridice prezente - în curs de desfăşurare sau care s-au născut după intrarea ei în vigoare - şi viitoare. Acest principiu al aplicării imediate a legii civile noi nu era consacrat expres în legislaţie, dar el reprezintă o consecinţă firească (G. Boroi, op. cit., 2010, p. 24) a principiului neretroactivităţii: dacă legea nouă nu retroactivează, nu se aplică pentru trecut, ea se aplică de îndată pentru viitor, excluzând aplicarea legii vechi. în noul Cod civil, principiul aplicării imediate a legii noi reiese din art. 6 alin. (5) şi (6). 10. Legile de drept public şi cele care interesează ordinea publică sunt de imediată aplicare. în materia dreptului civil sunt considerate că interesează ordinea publică dispoziţiile imperative privind regimul proprietăţii, statutul juridic civil şi capacitatea civilă a persoanelor (C. Bîrsan, M .M . Pivniceru, P. Perju, op. c it, voi. I, p. 7-8). Statutul legal al căsătoriei sau adopţiei este de imediată aplicare, pentru îndoitul motiv că efectele acestor 18

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

Art. 6

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

instituţii, prezente şi viitoare, se nasc în puterea legii, iar voinţa părţilor este fără putere în a le înlătura (idem, p. 8). Aceste judecăţi au fost preluate în art. 6 alin. (6) NCC. 11. De la principiul aplicării imediate a legii noi există o excepţie, şi anume ultraactivitatea (supravieţuirea) legii vechi. Excepţia poate fi prevăzută în mod expres de legiuitor în cuprinsul legii noi sau poate fi dedusă din redactarea acesteia. Justificarea ei constă în necesitatea aplicării legii vechi, abrogată, unor situaţii juridice, cu anumite particularităţi, în curs de desfăşurare, până la consumarea lor, adică până la stingerea tuturor raporturilor care s-au născut în legătură cu ele. De asemenea, în cazul în care părţile au încheiat acte juridice şi au lăsat pe seama normelor suptetive, în vigoare la data respectivă, reglementarea relaţiilor dintre ele, iar ulterior aceste norme supletive au fost abrogate, legea veche, care se găseşte astfel încorporată în actul juridic al părţilor, trebuie să supravieţuiască. în caz contrar, nu se respectă voinţa părţilor; aplicarea legii noi ar coincide cu înlăturarea efectelor actului juridic urmărite de părţi la încheierea lui şi care nu s-au realizat în întregime sub imperiul legi vechi (G. Boroi, op. c it, p. 25-26; I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 51-53; C.T. Ungureanu, op. cit., p. 31-32). 12. în ceea ce priveşte aplicarea în timp a noului Cod civil, norme de drept tranzitoriu (dispoziţii tranzitorii) se regăsesc în legea lui de punere în aplicare (Legea nr. 71/2011). Regula care se desprinde din aceste dispoziţii tranzitorii este aceea a supravieţuirii (ultraactivităţii) legii vechi în cazul situaţiilor juridice în curs de desfăşurare Ia data intrării în vigoare a noului Cod civil, până la stingerea, consumarea lor (pentru detalii, G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 22-38). JU R ISP R U D EN ŢA 1. Hotărârea judecătorească este supusă condiţiilor de fond şi de formă stabilite de legea sub imperiul căreia a fost pronunţată, fără ca legea nouă să aibă vreo înrâurire asupra ei, deoarece ea este socotită, faţă de părţile care au participat în proces, că are valoarea unui contract încheiat în momentul pronunţării ei. Aşa fiind, şi dreptul relativ la exercitarea căilor de atac rămâne fixat de legea în vigoare în momentul pronunţării, deoarece admisibilitatea unei căi de atac constituie o calitate inerentă a hotărârii şi, în aceste condiţii, nicio cale de atac nouă nu poate rezulta dintr-o lege posterioară, după cum nicio cale de atac existentă contra unei hotărâri nu poate fi desfiinţată fără retroactivitate de către o lege posterioară (C.C., dec. nr. 9/1994, M. Of. nr. 326/1994). Notă. Prin decizia prezentată, art. V alin. (7) din Legea nr. 59/1993 pentru modificarea Codului de procedură civilă, a Codului familiei, a Legii contenciosului administrativ nr. 29/1990 şi a Legii nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, în care se arăta că „Hotărârile în materia Legii fondului funciar nr. 18/1991, rămase definitive la judecătorii anterior intrării în vigoare a prezentei legi, pot fi atacate cu recursul prevăzut de prezenta lege, de către părţile interesate, în termen de 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi, indiferent de data pronunţării lor" şi care deci privea situaţii juridice stinse în trecut (înainte de intrarea în vigoare a legii), având caracter retroactiv, a fost declarat neconstituţional de către Curtea Constituţională. 2. Legea nr. 85/1992 privind vânzarea de locuinţe şi spaţii cu altă destinaţie construite din fondurile statului şi din fondurile unităţilor economice sau bugetare de stat, republicată, nu condiţionează obligativitatea vânzării de existenţa unui contract de închiriere valabil încheiat la data intrării sale în vigoare, obligaţia de vânzare a acestor imobile fiind una in rem, în raport cu natura obiectului (locuinţă construită din fondurile unităţilor economice sau bugetare, până la data intrării în vigoare a legii), şi nu o obligaţie in personam, derivată din calitatea de chiriaş Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

19

Art. 7

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

la data intrării în vigoare a legii. Ca urmare, pentru a beneficia de dispoziţiile Legii nr. 85/1992, solicitantul trebuie să aibă calitatea de chiriaş în momentul realizării acordului de voinţe (data înaintării cererii de cumpărare), şi nu la data intrării în vigoare a legii (I.C.C.J., S.U., dec. nr. 5/2008,, M. Of. nr. 673/2008). 3. Acţiunile întemeiate pe dispoziţiile dreptului comun, având ca obiect revendicarea imobilelor preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989, formulate după intrarea în vigoare a Legii nr. 10/2001 şi soluţionate neunitar de instanţele judecătoreşti, se soluţionează prin aplicarea legii speciale, care este o lege nouă cu aplicare imediată. Concursul dintre legea specială şi legea generală se rezolvă în favoarea legii speciale, conform principiului specialio generalibus derogant, chiar dacă acesta nu este prevăzut expres în legea specială. în cazul în care sunt sesizate neconcordanţe între legea specială, respectiv Legea nr. 10/2001, şi Convenţia europeană a drepturilor omului, aceasta din urmă are prioritate, care poate fi dată în cadrul unei acţiuni în revendicare, întemeiată pe dreptul comun, în măsura în care astfel nu s-ar aduce atingere unui alt drept de proprietate ori securităţii raporturilor juridice (I.C.CJ., S.U., dec. nr. 33/2008, M. Of nr. 108/2009). 4. Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 10/2001, ca lege nouă, de imediată aplicare, rămân fără incidenţă dispoziţiile dreptului comun privind revendicarea. Persoana îndreptăţită se poate prevala de acţiunea legii vechi (dreptul civil) numai în cazul acţiunilor aflate în curs de judecată la data intrării în vigoare a noii legi (a se vedea jurisprudenţâ comentata de P. Perju, în Jurisprudenţâ civila comentata a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a altor instanţe judecătoreşti, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 68-70, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit, voi. I, p. 8-9). 5. Dispoziţiile art. 46 alin. (1) din Legea nr. 10/2001 prevăd că, în cazul acţiunilor reale la care textul se referă, aflate în curs la data intrării în vigoare a legii noi, reclamantul poate alege calea noii legi, renunţând la judecată sau solicitând suspendarea cauzei. Odată aleasă calea noii legi, aceasta este de imediată aplicare (a se vedea jurisprudenţâ comentata de P. Perju, în Dreptul nr. 5/2003, p. 193, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 10). 6. Dispoziţiile art. 46 alin. (1) din Legea nr. 10/2001, republicată, prevăd expres ultraactivitatea legii vechi. în cazul acţiunilor reale, dacă acestea sunt pendinte la data intrării în vigoare a legii noi, iar cel îndreptăţit stăruie în a fi judecate, ultraactivitatea legii vechi este obligatorie (C.S.J., s. civ., dec. nr. 792/2003, nr. 855/2003 şi nr. 1372/2003, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 11). 7. Conflictul de legi ivit cu privire la sfera subiectelor de drept obligate să susţină examenul de capacitate este guvernat de regula neretroactivităţii. Dispoziţiile referitoare la micşorarea duratei stagiului de la 3 ani la 1 an [art. 21 alin. (1) din Legea nr. 303/2004, modificat prin Legea nr. 247/2005, devenit art. 22 după republicarea legii - n.n.] este de imediată aplicare (P. Perju, comentariu în Dreptul nr. 11/2006, p. 226-251, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 6). Art. 7. T eritorialitatea leg ii civile. (1) Actele normative adoptate de autorităţile şi instituţiile publice centrale se aplică pe întreg teritoriul ţării, afară de cazul în care se prevede altfel. (2) Actele normative adoptate, în condiţiile legii, de autorităţile şi instituţiile adm i­ nistraţiei publice locale se aplică numai în raza lor de com petenţă teritorială. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere (M. Of. nr. 182/1992); ► Legea nr. 315/2004 privind dezvoltarea regională în România (M. Of. nr. 577/2004). 20

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 8*9

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Aplicarea normei civile în spaţiu are o latură internă şi una internaţională. Pe plan intern, normele juridice civile se aplică pe întreg teritoriul României sau doar pe teritoriul unităţilor administrativ-teritoriale, după cum emană de la organele centrale de stat, respectiv de la organele locale de stat (CJ. Ungureanu, op. c it, p. 32). 2. Constituţia, legile organice, legile ordinare, hotărârile Guvernului şi celelalte acte normative elaborate de organele centrale se aplică pe întreg teritoriul, operând principiul teritorialităţii. Există şi excepţii, când anumite legi, datorită obiectului lor, se aplică doar pe un anumit teritoriu, chiar dacă emană de la organele centrale, cum ar fi Legea nr. 315/2004 privind dezvoltarea regională a României. 3. Actele normative emise de organele locale, cum ar fi hotărârile consiliilor locale, dispoziţiile primarilor, ordinele prefecţilor, se aplică numai pe teritoriul respectivei unităţi administrativ-teritoriale. 4. Dreptul european, care a devenit izvor de drept după aderarea României la Uniunea Europeană, se aplică pe întreg teritoriul, respectând principiul teritorialităţii. Art. 8. Extrateritorialitatea leg ii civile. în cazul raporturilor juridice cu element de extraneitate, determinarea legii civile aplicabile se face ţinându-se seama de normele de drept internaţional privat cuprinse în cartea a Vil-a din prezentul cod. C O M EN TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Pe plan internaţional, aplicarea normei juridice civile priveşte raporturile de drept privat, cu element de extraneitate. Datorită existenţei elementului de extraneitate, este posibil ca un raport juridic să vină în contact cu mai multe legi, aparţinând unor state diferite; se naşte astfel un conflict de legi în spaţiu, care este soluţionat cu ajutorul normelor de drept internaţional privat. Dacă elementul de extraneitate constă în cetăţenia română a uneia dintre părţi, de exemplu, şi litigiul se soluţionează la o instanţă străină, este posibil ca acea instanţă să aplice ca drept material, în rezolvarea fondului litigiului, legea civilă română. în acest caz, se poate vorbi despre aplicarea extrateritorială a normei juridice civile române (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 33).

Capitolul III. Interpretarea şi efectele legii civile Art. 9. Interpretarea legii. (1) Cel care a adoptat norma civilă este competent să facă şi interpretarea ei oficială. (2) Norma interpretativă produce efecte numai pentru viitor. (3) Interpretarea legii de către instanţă se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecăţii. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 4. Este oprit judecătorului de a se pronunţa, în hotărârile ce dă, prin cale de dispoziţii generale şi reglementare, asupra cauzelor ce-i sunt supuse (C. civ. 1201)". Legislaţie conexă: ► art. 69 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, republicată (M. Of. nr. 260/2010); ► art. 5 alin. (2) NCPC.

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

21

Art. 9

T lT lU l PRELIM INAR. DESPRE LEGEA CIVILĂ

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Interpretarea normei juridice civile este o operaţiune logico-raţională prin care se stabileşte sensul (semnificaţia) conţinutului normei, în vederea aplicării ei la o situaţie juridică concretă (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 34). 2. Codul civil din 1864 nu conţinea decât două reguli generale de interpretare, care, de fapt, erau reguli de aplicare a legii (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, p. 72), şi anume prevederea art. 3 (conform căreia judecătorul era obligat să soluţioneze orice cauză cu care era învestit, fie că era reglementată de lege, fie că nu era) şi aceea cu­ prinsă în art. 4 (prin care judecătorului îi era interzis să se pronunţe prin dispoziţii generale). De aceea, interpretarea normei juridice civile avea la bază principii generale, întemeiate pe raţiune, logică şi echitate (idem, p. 73), utilizându-se şi regulile de aplicare a convenţiilor. 3. Noul Cod civil nu aduce o schimbare în ceea ce priveşte regulile de interpretare, dar face unele precizări. 4. Felurile interpretării se determină prin utilizarea mai multor criterii. în raport de persoana care face interpretarea şi de forţa juridică a interpretării, interpretarea poate fi oficială, jurisdicţională şi doctrinară. Interpretarea oficiala se face de către organul care a edictat legea [art. 9 alin. (1) NCC). Forma pe care o ia interpretarea în acest caz este legea interpretativă, adoptată de legiuitor în scopul de a clarifica norme juridice cuprinse într-o lege în vigoare, pentru a pune capăt controverselor din practică în legătură cu aplicarea acestor norme; ea nu aduce nimic nou, nu este creatoare de drepturi noi (N. Molfessis, loc. c it, p. 599-604), ci doar explică o lege existentă; ea face corp comun cu legea interpretată, aplicându-se şi pentru trecut, şi anume de la data intrării în vigoare a legii interpretate (O. Ungureanu, op. cit., p. 40; G. Boroi, op. cit., p. 29-30; C.T. Ungureanu, op. c it, p. 36). De regulă, legiuitorul nu precizează că o anumită lege este interpretativă, ci particularitatea legii reiese din conţinutul ei; judecătorul, atunci când o aplică, îi face şi calificarea, cu consecinţa că o foloseşte pentru soluţionarea unor situaţii juridice în curs de desfăşurare. 5. Potrivit art. 69 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, intitulat „Interpretarea legală", „(1) Intervenţiile legislative pentru clarificarea sensului unor norme legale se realizează printr-un act normativ inter­ pretativ de acelaşi nivel cu actul vizat, prin dispoziţii interpretative cuprinse într-un nou act normativ sau prin modificarea dispoziţiei al cărui sens trebuie clarificat. (2) Interpretarea legală intervenită potrivit alin. (1) poate confirma sau, după caz, infirma ori modifica inter­ pretările judiciare, arbitrale sau administrative, adoptate până la acea dată, cu respectarea drepturilor câştigate" (s.n.). Conform art. 9 alin. (2) NCC, norma interpretativă produce efecte numai pentru viitor. 6. Interpretarea jurisdicţionalâ este realizată de către cei care aplică legea, adică, de regulă, de către judecător (sau de alt organ care are şi atribuţii jurisdicţionale - G. Boroi, op. c it, p. 30). Această interpretare are forţă juridică numai pentru situaţia concretă, care a condus la interpretare. Conform art. 9 alin. (3) NCC, interpretarea legii civile de către instanţă se face numai în scopul aplicării ei în cazul dedus judecăţii. Aceeaşi interpretare nu mai poate fi utilizată şi la soluţionarea unui alt litigiu; totuşi, aşa cum am mai arătat când am tratat jurisprudenţa ca izvor neformal de drept, judecătorul foloseşte experienţa altor instanţe în soluţionarea unor cauze similare, chiar dacă precedentul judiciar nu este izvor de drept. 7. în cadrul interpretării doctrinare, normele juridice civile sunt interpretate de specia­ liştii în domeniu: cadre didactice universitare, cercetători, practicieni (O. Ungureanu, op. 22

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

Art. 10

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

cit., p. 46; G. Boroi, op. c it, p. 30; C.T. Ungureanu, op. cit., p. 36). Această interpretare nu este obligatorie, dar de ea pot ţine seama practicienii, în aplicarea normelor juridice civile cu ocazia soluţionării litigiilor. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Metodele de interpretare a normelor de drept sunt instrumente de lucru lăsate la înde­ mâna interpretului, în speţă, a judecătorului cauzei, şi ele nu se confundă nici cu textele de drept pe care le interpretează şi nici cu concluziile la care ajunge interpretul. întrucât nu sunt norme de drept, ci doar ajută la înţelegerea sau determinarea conţinutului acestora, metodele de interpretare nu pot intra în conflict cu normele constituţionale. Cu atât mai puţin, posibilele concluzii ale interpretului unei norme de drept, rezultat al folosirii unor anumite metode de interpretare, chiar dacă, în mod firesc, contribuie la soluţionarea unei cauze, nu pot constitui de asemenea obiect al unei excepţii de neconstituţionalitate. Aceasta, întrucât nici metodele de interpretare a unei norme de drept şi nici posibilele concluzii ale interpretului nu întrunesc condiţiile impuse prin dispoziţiile art. 29 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, pentru a fi obiect al unei astfel de excepţii, adică nu sunt nici legi, nici ordonanţe şi nici texte de drept (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 786/2010, www.scj.ro). 2.Dispoziţiileart.3alin.(2)dinLegeanr.lO/2001(introduseprin0.lJ.G.nr.l84/2002)suntincidente şi entităţilor care au emis notificări sau au formulat cereri introductive de instanţă anterior intrării în vigoare a acestor modificări (18 decembrie 2002). Soluţia se impune indiferent dacă textul menţionat este privit ca o normă interpretativă sau caracterizat ca o dispoziţie a legii noi. în primul caz, textul fiind rezultatul unei interpretări autentice, se integrează Legii nr. 10/2001 şi,în condiţiile generale ale puterii obligatorii a normelor juridice, are aplicabilitate de la data intrării în vigoare a legii interpretate. în al doilea caz, apare indubitabil că, vizând satisfacerea unor interese de ordin public, textul dă efecte unor raporturi juridice trecute, aşa încât, pentru unitate şi obligativitate generală, este de imediată aplicare (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 1765, nr. 1769, nr. 1773, nr. 1777, nr. 1781/2004, comentate de P. Perju, tn Dreptul nr. 2/2005, p. 173, 176 şi în B.C. nr. 2/2005, p. 89, 90, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit, voi. I, p. 9). Art. 10. Interzicerea analogiei. Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Analogia operează atunci când pentru o anumită situaţie juridică nu există norme juridice civile care să o reglementeze. în acest caz, interpretul, care se confruntă cu o lacună a legii, caută, potrivit art. 1 alin. (2) NCC, mai întâi o uzanţă existentă în materia respectivă, care să dea soluţia problemei juridice; dacă nu există uzanţe, caută apoi o normă juridică civilă ce reglementează o situaţie juridică asemănătoare şi, ulterior, cercetând acea normă, stabileşte dacă ea poate fi aplicată şi situaţiei juridice nereglementate; dacă nu găseşte o normă juridică civilă asemănătoare, recurge la principiile generale ale dreptului. Reiese, de aici, că analogia poate fi de două feluri, a legii şi a dreptului (C.T. Ungureanu, op. c it, p. 44). 2. Când legea nu reglementează cazul supus judecăţii, judecătorul trebuie să găsească soluţia prin studierea, combinarea şi apropierea textelor legale. Atunci când cazul supus judecăţii este asemănător cu un alt caz reglementat de lege sau există motive pentru

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

23

Art. 10

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

a-i aplica regulile stabilite pentru un alt caz, judecătorul va folosi analogia legii, potrivit principiului ubi eadem est ratio, eadem lex esse debet sau ubi eadem est ratio, ibi eadem solutio esse debet (C. Hamangiu; I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, p. 74-75). 3. Analogia legii nu este posibilă decât atunci când textul analog conţine o regulă de principiu şi de drept comun, adică o normă cu caracter general, şi nu special, de strictă interpretare. Normele speciale sunt de strictă interpretare şi aplicare şi, ca atare, nu pot fi aplicate prin analogie. După cum normele de trimitere nu sunt lacune ale legii, ci, dimpotrivă, ele indică textele de lege aplicabile. Folosirea analogiei se face cu titlu excepţional, iar soluţia data are putere juridică numai în situaţia respectivă şi exclusiv asupra părţilor implicate (C. Bîrsan, M .M . Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 17). 4. Analogia dreptului [analogia iuris) este posibilă dacă regula necesară dezlegării unui conflict judiciar nu este formulată într-un text precis (limpede, lămurit, clar). în acest caz, justiţia este datoare să o deducă din noţiunile, instituţiile şi principiile generale ale dreptului pozitiv (C Bîrsan, M .M . Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 18). 5. Analogia legii este consacrată de Codul civil, dar este interzisă în dreptul penal, întrucât în materia infracţiunilor nu se poate atribui caracter infracţional unor fapte prin analogie; antrenarea răspunderii penale se leagă de principiul legalităţii incriminării (C. Bîrsan, M .M . Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 18). 6. Articolul 10 NCC, deşi intitulat „Interzicerea analogiei", nu interzice analogia, ci doar enumeră cazurile în care aceasta nu poate fi folosită, şi anume: în cazul legilor care derogă de la o dispoziţie generală, al acelora care restrâng exerciţiul unor drepturi civile, precum şi în cazul legilor care prevăd sancţiuni civile (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 44). 7. Trimitere la analogie face şi Legea nr. 303/2004 privind statutul judecătorilor şi procurorilor, care în art. 4 alin. (2) prevede că judecătorii nu pot refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă; acest text este reluat în art. 5 alin. (1) NCPC (care seamănă şi cu art. 3 C. civ. 1864): „Judecătorii au îndatorirea să primească şi să soluţioneze orice cerere de competenţa instanţelor judecătoreşti, potrivit legii. Aceştia nu pot refuza să judece pe motiv că legea nu prevede, este neclară sau incompletă". 8. Având în vedere că noul Cod civil a valorificat practica judiciară şi doctrina existentă şi a încorporat în normele sale soluţiile propuse de acestea problemelor nereglementate de lege, nu putem vorbi încă despre cazuri de aplicare a legii prin analogie. Se presupune că noul Cod civil a avut în vedere toate situaţiile juridice care au apărut sau ar putea să apară în stadiul actual al relaţiilor din societate şi le-a reglementat. Odată cu evoluţia relaţiilor sociale şi cu formarea unei practici în aplicarea noului Cod civil, ar putea deveni posibilă folosirea analogiei (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 44). 9. Codul civil reglementează abuzul de drept, dar nu îi stabileşte condiţiile. în literatura juridică s-a considerat că se poate recurge la aplicarea prin analogie a art. 723 CPC. „Pentru identitate de raţiune, condiţiile abuzului în drept procesual prescrise de textul analog menţionat sunt aplicabile şi abuzului de drept subiectiv civil" (C. Bîrsan, M .M . Pivniceru, P Perju, op. c it, voi I, p. 20). JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Analogia, ca instituţie juridică, se plasează în sfera aplicării legii ca argument de interpretare, şi nu în cea a procesului legislativ. Folosirea acestei noţiuni pentru caracterizarea normei instituite de legiuitor conduce la o contradicţie în termeni, căci analogia implică absenţa normei şi, în 24

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 11

consecinţă, libertatea recunoscută unei autorităţi publice - în mod excepţional şi nu în materie penală - de a stabili ea însăşi regula după care urmează să rezolve un caz, luând ca model o altă soluţie pronunţată într-un alt cadru reglementat (C.C., dec. nr. 1590/2010, M. Of. nr. 59/2011). 2. Obligarea părinţilor la întreţinerea copilului major aflat în continuarea studiilor se justifică, în lipsa unor reglementări legale exprese, pe considerente de echitate (Plenul Trib. Suprem, dec. de îndrum, nr. 2/1971, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit, voi. I, p. 21). Notă. Pentru reglementarea actuală, a se vedea art. 499 NCC. Art. 11. Respectarea ordinii publice şi a bu nelor moravuri. Nu se poate deroga prin convenţii sau acte juridice unilaterale de la legile care interesează ordinea publică sau de Ia bunele moravuri. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 5. Nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii par­ ticulare, la legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri /C.. civ. 620, 702, 728, 803, 839, 965 alin. (2), 968, 1008,1010, 1089, 1471, 1492,1495 alin. (2), 1498, 1513, 1636, 1689, 1838}". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul este similar cu acela al art. 5 C. civ. 1864, ceea ce înseamnă că interpretarea acestuia din urmă se poate folosi şi la înţelegerea art. 11 NCC. 2. Noţiunile de ordine publică şi de bune moravuri nu au fost şi nu sunt definite în legislaţie. în doctrină, ordinea publică în dreptul civil reprezintă normele juridice care se impun din motive de moralitate sau de securitate socială, ceea ce este imperativ în relaţiile dintre oameni (Lexique des termes juridiques, op. cit). Conţinutul ordinii publice variază de la un regim la altui. Bunele moravuri reprezintă regulile impuse de morala socială a unei epoci date (Lexique des termes juridiques, op. c it) şi au un conţinut cutumiar şi evolutiv (C. Munteanu, O. Ungureanu, op. c it , p. 32). 3. Textul art. 11 coroborat cu art. 1169 şi art. 1325 NCC consacră principiul autonomiei de voinţă, adică libertatea de a încheia orice acte juridice civile. Această libertate „nu este absolută, ci limitată, în sensul că părţile nu pot încălca prin actele juridice încheiate legea, ordinea publică sau bunele moravuri. Sancţiunea care se aplică în cazul în care sunt încălcate aceste limite este nulitatea absolută a actului juridic astfel încheiat, deoarece interesul ocrotit are caracter general" (D. Cosma, Teoria generala a actului juridic civil, Ed. Ştiinţifica, Bucureşti, 1969, p. 109). 4. Prin „legi care interesează ordinea publică" se înţeleg toate dispoziţiile imperative ale dreptului public şi ale dreptului privat prin care se apără instituţiile şi valorile de bază ale societăţii, se asigură dezvoltarea economiei de piaţă şi ocrotirea socială a persoanelor (L. Pop, Drept civil. Teoria generala a obligaţiilor, Ed. Chemarea, laşi, 1996, p. 36). 5. Sunt de ordine publică toate legile constituţionale, politice, administrative, fiscale, penale, cele care interesează direct ordinea de stat, organizarea puterilor în stat, drepturile cetăţenilor în materie politică etc. Sunt de ordine publică normele referitoare la drepturile omului, organizarea societăţii şi puterii conferite organelor sale, capacitatea persoanelor, starea civilă, dispoziţiile cu privire la organizarea judiciară. în domeniul dreptului privat, sunt de ordine publică normele referitoare la organizarea proprietăţii, drepturile reale şi publi­ citatea imobiliară, alienabilitatea sau inalienabilitatea bunurilor, capacitatea persoanelor, normele de dreptul familiei relative la constituirea familiei, materia statutului civil etc. (C. Bîrsan, M .M . Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 34 şi urm.). Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

25

Art. 11

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

6. Dispoziţiile art. 11 NCC interzic convenţiile şi actele juridice unilaterale care încalcă o lege relativă la bunele moravuri, „dar încă şi acelea care ar aduce o atingere bunelor moravuri, în afară de orice încălcare a unui text legal prescris. în modul acesta, judecătorul va avea o mai largă putere de apreciere, putând anula o dispoziţie particulară care interesează moralitatea publică, chiar când nu este contrarie unei reguli imperative speciale şi nu interesează decât indirect ordinea publică" (C. Hamangiu; I. Rosetti-Bâlănescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. I, p. 93). 7. Puterea dată judecătorilor de art. 5 C. civ. [1864] poate genera abuzuri dacă aceştia s-ar arăta prea rigizi sau prea porniţi în aprecierea a ceea ce este şi ceea ce nu este contrar bunelor moravuri. Este deci nevoie de măsură şi prudenţă în această apreciere (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi I, p. 93). 8. în doctrină s-a arătat că donaţia deghizată este imorală în cazul în care dispunătorul a urmărit scopul de a determina persoana gratificată să înceapă sau să continue relaţii de concubinaj sau căsătoria fictivă, încheiată cu scopul exclusiv ca una dintre părţi sa se sustragă de la răspunderea penală pentru săvârşirea infracţiunii de viol, este lovită de nulitate absolută pentru fraudă la lege (A. lonaşcu, M. Costin, M. Mureşan, Contribuţia practicii judecătoreşti la dezvoltarea principiilor dreptului civil român, voi. I, Ed. Academiei, Bucureşti, 1973, p. 47-51, 62 şi 63, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi. I, p. 40). JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Convenţia prin care un bărbat căsătorit, abandonat vremelnic de soţia sa, a promis concubinei sale să se căsătorească cu aceasta dacă va divorţa de soţia sa şi s-a obligat să o despăgubească cu o sumă de bani în caz de revenire a soţiei în domiciliul conjugal este lovită de nulitate absolută. S-a apreciat că, întrucât căsătoria şi divorţul nu pot face obiect de negociere, causa remota a unei asemenea convenţii este imorală şi ilicită (Trib. Suprem, coi civ., dec. nr. 1912/1955, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit, voi I, p. 39). 2. Orice convenţie sau renunţare la filiaţie este nulă absolut, deoarece filiaţia este de ordine publică. Totuşi, acest principiu nu îşi poate avea aplicarea decât atunci când prin acea convenţie sau renunţare s-ar crea o situaţie falsă, consimţindu-se sau convenindu-se ia o filiaţie care nu există, iar nicidecum când prin ele se recunoaşte o stare de fapt conformă cu adevărul (C. Apel Buc. s. i, 1/915. Dreptul 1915, p. 180, în C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, voi I, Ed. Librăriei Universala Alcalay, Bucureşti, 1925, p. 44, pct. 60). 3. Falsificarea unor înscrisuri oficiale este de natură să atragă în toate situaţiile nulitatea absolută, întrucât vizează siguranţa circuitului civil, deci ordinea publică (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2812/2003, în C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P Perju, op. cit., voi I, p. 41). 4. Dispoziţiile art. 1 şi art. 5 din Decretul-lege nr. 61/1990, potrivit cărora s-au putut vinde chiriaşilor, în condiţiile de favoare prevăzute de acest act normativ (preţ redus, achitarea acestuia în rate), locuinţele construite din fondurile statului (nu şi cele preluate abuziv de stat de la persoane fizice), sunt de ordine publică. Ca urmare, actele juridice încheiate cu nesocotirea acestor norme sunt lovite de nulitate absolută (C.SJ., s. civ., dec. nr. 4662/2002, în C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi I, p. 41-42). 5. Pe baza reglementărilor cuprinse în art. 1 alin. (3) din H.G. nr. 20/1996 şi art. 6 alin. (2) din Legea nr. 213/1998, s-a subliniat că sintagma „fără titlu valabil" desemnează ideea de fraudă la lege, în sensul lui fraudem legi facere. Ca urmare, s-a decis că trecerea unui imobil în proprietatea statului în baza Decretului nr. 224/1950, în absenţa unui proces judiciar şi în pofida creanţei

26

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 12

excedentare pe care debitorul proprietar o avea împotriva statului, reprezintă o preluare fără titlu valabil, adică o preluare prin fraudă la lege, lovită de nulitate absolută (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 4315/2004, comentata de P. Perju, în Dreptul nr. 2/2005, p. 174, 175, apud C. Bîrsan, M.M. Pivniceru, P. Perju, op. cit., voi I, p. 43). Art. 12. Libertatea de a dispune. (1) Oricine poate dispune liber de bunurile sale, dacă legea nu prevede în mod expres altfel. (2) Nimeni nu poate dispune cu titlu gratuit, dacă este insolvabil. Legislaţie conexă: ► art. 316, art. 322, art. 346, art. 349, art. 988 NCC; ► art. 80 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (M. Of. nr. 359/2006). C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Libertatea de a dispune este o prevedere cu caracter general, care este reluată în cazuri concrete reglementate în cuprinsul Codului civil. „Libertatea de a dispune" înseamnă că orice persoană, fizică sau juridică, poate încheia acte juridice de dispoziţie având ca obiect bunurile safe. Libertatea de a încheia acte de dispoziţie este o latură a principiului general al autonomiei de voinţă, adică a libertăţii de a încheia orice acte juridice, consacrat de art. î l NCC 2. Actul juridic de dispoziţie este acela care are ca rezultat ieşirea din patrimoniu a unui drept sau grevarea cu sarcini reale a unui bun. Pot fi incluse în această categorie: vân­ zarea, donaţia, renunţarea la un drept, constituirea dreptului de uzufruct, de superficie, constituirea unei ipoteci, a unui gaj sau a unei garanţii reale mobiliare (care reprezintă, totodată, grevarea unui bun cu sarcini reale) etc. (G. Boroi, C.A. Anghelescu, op. cit., p. 113). 3. Libertatea de a dispune nu este absolută. Ea poate fi îngrădită de lege printr-o dispoziţie expresă. îngrădirile au, de regulă, scop de protecţie. 4. Limitarea libertăţii de a dispune, care are caracter de protecţie şi este legată de capacitatea civila a persoanei fizice, intervine în următoarele cazuri: a) în cazul art. 988 alin. (1) NCC - minorul nu poate dispune de bunurile sale prin liberalităţi [în vechea reglementare, minorul sub 16 ani nu putea dispune prin donaţie sau legat de bunurile sale (art. 806 C. civ. 1864), iar minorul de 16 ani putea dispune prin testament de jumătate din bunurile de care ar fi putut dispune dacă ar fi fost major (art. 807 C. civ. 1864)); b) în cazul art. 988 alin. (2) NCC - persoana fizică, nici chiar după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, nu poate dispune prin liberalităţi în folosul celui care a avut calitatea de reprezentant ori ocrotitor legal a! său, înainte ca acesta să fi primit de la instanţa de tutelă descărcare pentru gestiunea sa; se exceptează situaţia în care reprezentantul ori, după caz, ocrotitorul legal este ascendentul dispunătorului [în vechea reglementare, minorul de 16 ani nu putea dispune prin testament în favoarea tutorelui sau, odată ajuns la majorat, în favoarea fostului tutore, până când socotelile nu erau date şi primite, cu excepţia situaţiei în care tutorele era ascendentul său (art. 809 C. civ. 1864)) (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 85). 5. Limitarea libertăţii de a dispune care are caracter de protecţie şi este legată de relaţiile de familie intervine în următoarele cazuri: a) în cazul prevăzut de art. 316 NCC, care reglementează situaţia actelor de dispoziţie care pun în pericol grav interesele familiei; dacă unul dintre soţi încheie acte juridice prin care pune în pericol grav interesele familiei, celălalt soţ poate cere instanţei de tutelă ca, pentru o durată determinată, dreptul de a dispune de anumite bunuri să poată fi exercitat numai cu consimţământul său expres; b) în Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

27

Art. 12

T lT lU l PRELIM INAR. DESPRE LEGEA CIVILĂ

cazul prevăzut de art. 322 NCC, potrivit căruia niciunul dintre soţi, chiar dacă este proprietar exclusiv, nu poate dispune fără consimţământul scris al celuilalt soţ de drepturile asupra locuinţei familiei; de asemenea, un soţ nu poate deplasa din locuinţă bunurile ce mobilează sau decorează locuinţa familiei şi nu poate dispune de acestea fără consimţământul scris al celuilalt soţ; c) în cazul prevăzut de art. 346 NCC, potrivit căruia actele de înstrăinare sau de grevare cu drepturi reale având ca obiect bunurile comune nu pot fi încheiate decât cu acordul ambilor soţi; unul dintre soţi poate dispune singur, cu titlu oneros, de bunurile mobile comune a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publicitate şi poate face daruri obişnuite; d) în cazul prevăzut de art. 349 NCC, potrivit căruia niciunul dintre soţi nu poate singur, fără acordul celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. 6. Limitări temporare ale libertăţii de a dispune sunt şi acelea cuprinse în legi speciale, precum: a) Legea nr. 85/1992 privind vânzarea de locuinţe şi spaţii cu altă destinaţie construite din fondurile statului şi din fondurile unităţilor economice sau bugetare de stat, republicată (M. Of. nr. 264/1998) - art. 15 alin. (4) teza l-a, potrivit căruia, până la achitarea integrală a preţului, locuinţa dobândită conform acestei legi nu poate fi înstrăinată sau restructurată fără autorizarea prealabilă a unităţii vânzătoare; b) Legea nr. 112/1995 pentru reglementarea situaţiei juridice a unor imobile cu destinaţia de locuinţe, trecute în proprietatea statului (M. Of. nr.279/1995)-art. 9 (abrogatîntre timp prin Legea nr. 71/2011), potrivitcăruia chiriaşii care au cumpărat apartamentele potrivit acestei legi nu le-au putut înstrăina timp de 10 ani de la data cumpărării; c) Legea locuinţei nr. 114/1996 republicată (M. Of. nr. 393/1997) art. 19, care prevede că „înstrăinarea, prin acte între vii, a locuinţelor pentru realizarea cărora s-au acordat subvenţii se poate face numai după restituirea integrală a sumelor actualizate datorate şi pe baza dovezii depunerii integrale a contravalorii sumelor actualizate, obţinute ca subvenţii de la bugetul de stat, potrivit prevederilor art. 7, în depozitul constituit pentru realizarea locuinţelor, în condiţiile prezentei legi"; d) Legea nr. 190/1999 privind creditul ipotecar pentru investiţii imobiliare (M. Of. nr. 611/1999) - art. 5, care arată că, „(1) Până la rambursarea integrală a creditului ipotecar pentru investiţii imobiliare, imobilul ipotecat va putea fi înstrăinat numai cu acordul prealabil, în scris, al creditorului ipotecar. Acest acord va fi necesar în legătură cu fiecare înstrăinare determinată. (2) Actele încheiate cu nerespectarea dispoziţiilor alin. (1) sunt lovite de nulitate absolută". 7. în alin. (2) al art. 12 NCC este stabilită o limitare a libertăţii de a dispune cu titlu gratuit, care urmăreşte protecţia creditorilor dispunătorului insolvabil. în această situaţie, în cazul actelor între vii cu titlu gratuit, notarul public este obligat să insereze declaraţia pe propria răspundere a dispunătorului din care să rezulte că acesta nu se află în stare de insolvabilitate declarată de instanţa judecătorească (Uniunea Naţionala a Notarilor Publici din România, Codul civil al României. îndrumar notarial, voi. I, Ed. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, p. 18). 8. O aplicaţie a limitării dreptului de a dispune prin acte juridice cu titlu gratuit se regăseşte în art. 80 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei: „(1) Administratorul judiciar sau, după caz, lichidatorul poate introduce la judecătorul-sindic acţiuni pentru anularea constituirilor sau a transferurilor de drepturi patrimoniale către terţi şi pentru restituirea de către aceştia a bunurilor transmise şi a valorii altor prestaţii executate, realizate de debitor prin următoarele acte: a) acte de transfer cu titlu gratuit (s.n.), efectuate în cei 3 ani anteriori deschiderii procedurii; sunt exceptate sponsorizările în scop umanitar". 28

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 13

9. în ceea ce priveşte actele juridice cu titlu gratuit pentru cauză de moarte, nu poate fi realizat controlul solvabilităţii dispunătorului. Pentru cauză de moarte se poate dispune prin testamentul olograf sau autentic (art. 1040 şi urm. NCC). De altfel, nici nu prezintă interes solvabilitatea dispunătorului la data încheierii actului juridic, deoarece testamentul este un act juridic revocabil şi care îşi produce efectele la data deschiderii succesiunii, deci ulterior încheierii lui. Până la acea dată, pot interveni schimbări în ceea ce priveşte solvabilitatea dispunătorului. Mai mult, legea permite şi legatul bunului altuia (art. 1064 NCC). Afortiori, nu interesează solvabilitatea dispunătorului într-un act juridic pentru cauză de moarte. Art. 13. Renunţarea la drept. Renunţarea la un drept nu se prezumă. Legislaţie conexă: ► art. 247 CPC; ► art. 9 alin. (3), art. 402 şi art. 403 NCPC; ► art. 38 C. muncii. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Renunţarea este actul unilateral prin care titularul unui drept îşi manifestă voinţa în sensul stingerii acestui drept. Renunţarea este o modalitate de exercitare a prerogativei pe care o are persoana de a dispune (ius abutendi) din punct de vedere juridic de un drept al său (M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 248). 2. Controversa privind natura juridică unilaterală sau bilaterală a renunţării şi efectele acesteia - extinctive sau translative - a avut ca rezultat conturarea a două noţiuni juridice distincte: renunţarea abdicativă şi renunţarea in favorem. Numai renunţarea abdicativă este o renunţare propriu-zisă, ca act unilateral de voinţă, cu existenţă de sine stătătoare, care stinge dreptul autorului renunţării. Acest act nu are efecte translative, deoarece renunţătorul nu urmăreşte să creeze un beneficiu unui terţ, nefiind, de regulă, interesat de persoana căreia îi va profita renunţarea. Renunţarea in favorem nu este un act unilateral de voinţă, ci un contract translativ de drepturi, cu titlu gratuit sau cu titlu oneros, după caz, deoarece titularul dreptului „renunţă" în favoarea unei persoane determinate care devine astfel succesorul în drepturi al renunţătorului. Renunţarea îşi pierde identitatea, fiind absorbită în conţinutul unui contract (tranzacţie, donaţie, vânzare), astfel încât se poate vorbi de o renunţare numai în sens figurat şi ca o concesie făcută în planul terminologiei juridice concepţiei contractualiste privind renunţarea (M. Avram, op. c it, p. 250). 3. Renunţarea la un drept produce, de regulă, un efect extinctiv total, în sensul că stinge dreptul subiectiv şi, implicit, raportul juridic. în unele cazuri însă, renunţarea produce numai efecte parţiale, în sensul că stinge dreptul ce formează obiectul renunţării, dar - dacă re­ nunţarea intră în conţinutul unui raport complex - acesta din urmă nu se stinge, ci doar se modifică (M. Avram, op. cit., p. 256). 4. Renunţarea la un drept este un act de dispoziţie şi reprezintă o latură a libertăţii de a dispune consacrată de art. 12 NCC. Deşi titularul unui drept poate renunţa la el, această prerogativă nu este absolută. Legea poate impune interdicţia renunţării la anumite drepturi, expres prevăzute. 5. Şi acest text (alături de cel al art. 11 şi art. 12 NCC) conţine o dispoziţie cu caracter general, care este reluată în situaţii concrete reglementate în cuprinsul Codului civil. De exemplu, renunţarea la dreptul de proprietate, conform art. 889 alin. (1) NCC („Proprietarul poate renunţa la dreptul său printr-o declaraţie autentică notarială înregistrată la biroul de cadastru şi publicitate imobiliară pentru a se înscrie radierea dreptului"); renunţarea la drepturile prevăzute în art. 1010 NCC („Confirmarea unei liberalităţi de către moştenitorii Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

29

Art. 13

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

universali ori cu titlu universal ai dispunătorului atrage renunţarea la dreptul de a opune viciile de formă sau orice alte motive de nulitate, fără ca prin această renunţare să se prejudicieze drepturile terţilor"); renunţarea la moştenire, reglementată de art. 1120 şi urm., ş.a. 6. Nu se poate renunţa la dreptul referitor la acţiunile privitoare la filiaţie (art. 437 NCC), la dreptul la întreţinere (art. 515 NCC), la dreptul părţilor în cazul contractului de agenţie prin care oricare parte are dreptul să obţină de la cealaltă parte, la cerere, un document scris semnat, cuprinzând conţinutul contractului de agenţie, inclusiv modificările acestuia [art. 2078 alin. (2) C. civ.], cel lipsit de capacitatea de a înstrăina sau, după caz, de a se obliga nu poate renunţa la prescripţie (art. 2509 NCC). 7. Renunţarea poate avea ca obiect doar un drept subiectiv concret, iar nu însăşi capacitatea civilă a persoanei, care este inalienabilă şi în sensul că nimeni nu poate renunţa nici în tot, nici în parte la capacitatea de folosinţă şi la cea de exerciţiu. Drepturile nepatrimoniale care au rolul de identificare a persoanei fizice (numele, domiciliu!, starea civilă) sunt inalienabile şi nu pot forma obiectul unei renunţări. De asemenea, drepturile personale nepatrimoniale (morale) de autor nu pot forma obiectul renunţării. Totodată, potrivit art. 38 C. muncii, salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege. Orice tranzacţie prin care se urmăreşte renunţarea la drepturile recunoscute de lege salariaţilor sau limitarea acestor drepturi este lovită de nulitate (M. Avram, op. c it, p. 255). 8. Codui de procedură civiiă distinge între renunţarea la judecată (art. 246) şi renunţarea la „însuşi dreptul pretins" (art. 247), ca acte de dispoziţie pe care părţile le pot înfăptui în procesul civil. Renunţarea la judecată înainte de a se intra în dezbaterea fondului este actul unilateral de voinţă al reclamantului prin care renunţă la judecata cererii de chemare în judecată (sau la judecata unui capăt de cerere). Partea care a renunţat îşi conservă însă dreptul de a formula o nouă cerere de chemare în judecată, dacă nu s-a împlinit termenul de prescripţie extinctivă, fără a i se putea opune autoritatea de lucru judecat, în schimb, renunţarea la „dreptul pretins" este un act unilateral de dispoziţie mai grav, prin care reclamantul pierde posibilitatea de a se mai adresa instanţei pentru valorificarea dreptului respectiv (art. 247 CPC). Articolul 247 CPC nu se referă, aşadar, la renunţarea la dreptul subiectiv în sens material, ca act care stinge irevocabil dreptul din patrimoniul titularului său, ci doar ia renunţarea la dreptul de acţiune, consecinţa fiind degradarea dreptului subiectiv şi a obligaţiei corelative, care devine astfel o obligaţie naturală. Rezultă că, din punctul de vedere al gravităţii efectelor, trebuie să distingem între trei aspecte ale renunţării, şi anume: renunţarea la judecata cererii (art. 246 CPC), renunţarea la acţiune (adică la acea componentă procesuală a dreptului subiectiv-art. 247 CPC) şi renunţarea la însuşi dreptul subiectiv (în totalitatea sa) (M. Avram, op. c i t p . 265). JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Creditorul are dreptul, în condiţiile şi limitele prevăzute de art. 699 şi art. 974-975 C. civ. [1864], să ceară anularea declaraţiei debitorului său de renunţare la o succesiune şi să accepte succesiunea, în numele debitorului (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4126/2005, în J.S.C. 2005, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 412). Notă. în art. 1122 NCC („Renunţarea frauduloasă") există dispoziţii similare. 2. Acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi pornită de către mama copilului, în numele acestuia, atunci când copilul nu are capacitate de exerciţiu. Datorită caracterului personal al acţiunii şi în lipsa unui text de lege care să prevadă expres posibilitatea renunţării, mama sau reprezentantul legal al copilului nu poate renunţa la acţiune. Renunţarea la judecată este contrară interesului 30

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 14

copilului, care urmăreşte stabilirea unui statut civil (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1184/1978, în Lege 4). în acelaşi sens, a se vedea C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 1624/R/2001, în L. Irinescu, Fiiiaţia faţa de tatâ. Practica judiciara, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 113-114, prin care s-a decis că reclamanta, în calitate de mamă, nu poate renunţa la acţiune, indiferent de avizul autorităţii tutelare, şi nici nu poate tranzacţiona prin primirea unei sume de bani, chiar dacă această sumă ar fi suficientă pentru creşterea şi educarea copilului până la majorat. Notă. Similar, nu se poate renunţa la dreptul referitor la acţiunile privitoare la filiaţie, potrivit art. 437 NCC. 3. Nu există niciun impediment în considerarea căruia instanţa să nu ia act de renunţarea la drept, în condiţiile în care aceasta a fost săvârşită potrivit art. 247 alin. (3) CPC, prin înscris autentic din cuprinsul căruia rezultă că aceasta este voinţa expresă şi neechivocă a părţii. Dat fiind faptul că, în conformitate cu alin. (2) al aceluiaşi articol, renunţarea la drept nu este condiţionată de acordul celeilalte părţi, explicabil prin aceea că pentru pârât nu mai există riscul de a fi acţionat din nou în judecată pentru valorificarea dreptului la care se renunţă, rezultă că nici instanţa nu poate refuza pronunţarea unei hotărâri prin care, luând act de această renunţare, va anula în parte hotărârea primei instanţe, în măsura renunţării, după cum prevăd dispoziţiile art. 247 alin. (5) CPC (i.C.C.J., s. corn., dec. nr. 3519/2008, www.scj.ro). Art. 14. Buna-credinţă. (1) Orice persoană fizică sau persoană juridică trebuie să îşi exercite drepturile şi să îşi execute obligaţiile civile cu bună-credinţă, în acord cu ordinea publică şi bunele moravuri. (2) Buna-credinţă se prezumă până la proba contrară. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 970. (1) Convenţiile trebuie executate cu bunăcredinţă"; ► „Art. 1899. (2) Buna-credinţă se presupune totdeauna şi sarcina probei cade asupra ce­ lui ce aleagă rea-credinţa (C civ. 486, 487, 960)". Legislaţie conexă: ► art. 57 din Constituţie; ► art. 723 CPC; ► art. 12 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Drepturile subiective civile şi obligaţiile lor corelative trebuie exercitate, respectiv executate cu bună-credinţă. Noţiunea de „bună-credinţă" nu este definită în legislaţie, în literatura juridică, ea este privită ca un grup de elemente, şi anume intenţia dreaptă, diligenţa, liceitatea şi abţinerea de la cauzarea de prejudicii altora, elemente care reprezintă o consecinţă a transferării unui grup de fapte psihologice ce alcătuiesc onestitatea (loialitatea, prudenţa, ordinea şitemperanţa)în sfera dreptului (D. Gherasim, Buna-credinţă în raporturile juridice civile, Ed. Academiei, Bucureşti, 1981, p. 34-35). Deci elementele bunei-credinţe reprezintă valorile juridice corespunzătoare valorilor morale ale onestităţii. 2. La polul opus, reaua-credinţă are la bază fapte psihologice pe care morala şi etica socială le repugnă, iar dreptul le sancţionează în funcţie de gravitatea faptei subiectului de drept care acţionează cu rea-credinţă. Reaua-credinţă înseamnă „intenţie răufăcătoare, imprudenţă, ilicitate şi cauzarea unei vătămări, toate ca rezultat al neonestităţii" {D. Gherasim, op. cit., p. 31). 3. Antiteza bunei-credinţe este deci reaua-credinţă, „manifestată prin doi, violenţă, fraudă şi abuz de drept" (D. Gherasim, op. cit., p. 227). 4. Noul Cod civii ridică buna-credinţă 1a rangul de principiu, care trebuie să stea la baza tuturor raporturilor juridice de drept privat. Toate drepturile trebuie exercitate şi toate obligaţiile trebuie executate cu bună-credinţă. Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

31

Art. 14

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

5. Buna-credinţă este un exemplu al întrepătrunderii normelor morale cu normele juridice (D. Gherasim, op. cit., p. 228). Principiul bunei-credinţe acţionează şi produce efecte în „cele mai variate domenii ale dreptului civil: aprecierea şi interpretarea actelor juridice, încheierea şi executarea contractelor, exerciţiul drepturilor civile, precum şi toate modalităţile de dobândire a unor drepturi de către persoana aflată în eroare scuzabilă" (idem, p. 227). 6. Buna-credinţă se prezumă, ceea ce înseamnă că cel care invocă reaua-credinţă trebuie să o dovedească. Ar fi inadmisibil să i se pretindă „unui subiect de drept, angajat într-un raport juridic civil concret, să-şi probeze ab initio buna sa credinţă. Este ca şi cum i-ai pretinde în raporturile de drept penal să-şi probeze nevinovăţia, înainte de a avea o dovadă de vinovăţie" [I. Dogaru (coord.), Drept civil. Idei producătoare de efecte juridice, Ed. AIIBeck; Bucureşti, 2002, p. 6j. Proba relei-credinţe se poate face prin orice mijloc, chiar cu martori sau prezumţii. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Curtea nu neagă complexitatea problemelor pe care instanţele trebuie să le rezolve, însă consideră că această complexitate s-a datorat, cel puţin în parte, lipsei unei definiţii clare şi coerente a bunei-credinţe şi a unei metode uniforme de apreciere a sarcinii şi a obiectului probei acesteia. Pentru Curte, astfel de chestiuni nerezolvate de instanţele sesizate cu acţiunea în anulare a contractelor de vânzare-cumpărare, introdusă de reclamant, reflectă incertitudinea generală ce plana asupra definiţiei şi a aprecierii bunei-credinţe în dreptul intern (C.E.D.O., Păduraru c. României, 1 decembrie 2005, M. Of. nr. 514/2006). 2. Codul civil (din 1864 - n.n.) reglementează situaţia construcţiilor sau plantaţiilor făcute de o persoană, cu materialele sale şi cu cheltuiala sa, pe terenul altuia, în art. 494 făcându-se o distincţie după cum constructorul a fost de buna sau de rea-credinţă (s.n.). Dacă constructorul a fost de bună-credinţă, considerând că terenul este al său, şi nu al altuia, proprietarul fondului este obligat, în virtutea principiului accesiunii, să reţină lucrarea, plătind constructorului fie valoarea materialului şi preţul muncii, fie o sumă de bani egală cu sporul de valoare pe care l-a dobândit terenul prin ridicarea (adăugirea) construcţiei sau plantaţiei. Dacă, dimpotrivă, constructorul a fost de rea-credinţă, ştiind că terenul este al altuia, proprietarul acestuia poate cere fie obligarea constructorului la ridicarea, pe cheltuiala sa, a lucrării şi la plata despăgubirilor pentru prejudiciile ce i le-a cauzat, fie să păstreze lucrările, cu obligaţia de a plăti valoarea materialelor şi preţul muncii, din momentul executării lucrării. Momentul în care trebuie apreciată buna sau reaua-credinţă a celui care construieşte pe terenul altuia este acela al ridicării construcţiei sau plantaţiei, căci numai atitudinea psihică din acest moment poate avea relevanţă juridică în aprecierea credinţei constructorului (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4270/2005, în N.E. Grigoraş, Buna-credinţă. Practică judiciară, voi. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 27 şi urm.). Notă. în mod asemănător este tratată problema în noul Cod civil, în art. 577 şi urm., cu precizarea că în art. 586 se arata care este înţelesul noţiunii de bună-credinţă a autorului lucrării. 3. Constructorul este de rea-credinţă în cazul în care a edificat o construcţie fără autorizaţie pe un teren preluat de către stat de la foştii proprietari, restituit ulterior acestora. Reprezen­ tarea pe care acesta pretinde că a avut-o la momentul edificării construcţiei asupra exis­ tenţei şi valabilităţii titlului statului nu este revelatoare pentru calificarea bunei sale credinţe, deoarece nici pe terenul statului (proprietar aparent) nu se putea ridica o construcţie fără acordul acestuia şi fără autorizaţie (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3447/2006, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. I, p. 31 şi urm.). Notă. în mod asemănător, art. 586 32

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 14

alin. (2) NCC prevede că autorul lucrării nu poate invoca buna-credinţă dacă a construit în lipsa sau cu nerespectarea autorizaţiilor cerute de lege. 4. Probele referitoare la faptul că tranzacţia dintre soţi privind împărţirea bunurilor comune a fost încheiată şi consacrată prin hotărâre de expedient la cererea acestora, fără ştirea creditorului, într-un dosar separat, deşi pe rolul instanţelor era în curs de soluţionare în acelaşi timp acţiunea de împărţire a bunurilor comune declanşată anterior de către creditor ca urmare a constatării insolvabilităţii debitorului în cadrul executării silite, precum şi că, la data împărţelii bunurilor prin tranzacţia soţilor pârâţi, era în vigoare interdicţia de înstrăinare asupra imobilului, instituită la cererea creditorului, reprezintă împrejurări de fapt cu consecinţe efective asupra stabilirii existenţei sau nu a intenţiei de fraudare şi a conivenţei frauduloase dintre pârâţi, respectiv a relei-credinţe a acestora (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 7136/2004, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. /, p. 40 şi urm.). 5. Titlul subdobânditorului nu poate fi pus la adăpost de efectele nulităţii titlului statului, potrivit principiului resoluto iure dantis, resolvitur ius accepientis, cât timp actul translativ al dreptului real imobil are caracter gratuit, chiar dacă acesta este de bună-credinţă. Echitatea şi stabilitatea raporturilor juridice nu cer în acest caz menţinerea actului juridic ulterior, deoarece într-o asemenea situaţie nu se doreşte evitarea unei pagube (ca în cazul subdobânditorului cu titlu oneros), ci păstrarea unui folos dobândit fără contraechivalent (C.SJ., s. civ., dec. nr. 2163/2002, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. I, p. 424 şi urm.). Notă. în mod asemănător, aceeaşi soluţie reiese din art. 1254 alin. (2), art. 1648 şi art. 1649 NCC. 6. Fructele civile sunt venituri băneşti produse prin folosirea unui bun, cum sunt chiriile ori dobânzile, care de regulă se dobândesc zi de zi, pe măsura trecerii timpului, fără ca substanţa bunului ce le produce să scadă (art. 525 C. civ. (1864]). De la regula conform căreia fructele se cuvin proprietarului lucrului, art. 485 C. civ. (1864] a instituit o excepţie, potrivit cu care posesorul de bună-credinţă al lucrului îi culege fructele, fără ca proprietarul să poată să ridice vreo pretenţie asupra lor. Articolul 487 C. civ. (1864) stabileşte că posesorul încetează să mai fie de bunăcredinţă în momentul în care a luat cunoştinţă de viciile care-i afectează titlul, fiind normal ca, de îndată ce a cunoscut viciile titlului, să nu se mai bucure de beneficiul pe care legea îl recunoaşte în privinţa dobândirii cu bună-credinţă a fructelor. Este adevărat că încetarea bunei-credinţe este o chestiune de fapt lăsată, de la caz la caz, la aprecierea judecătorului, dar, în mod unanim, doctrina şi jurisprudenţâ au stabilit că intentarea acţiunii în justiţie împotriva posesorului face să înceteze buna sa credinţă şi de la data acţiunii el nu mai poate invoca dobândirea fructelor pe temeiul posesiunii de bună-credinţă. Posesorul bunului nu poate condiţiona buna sa credinţă de natura acţiunii formulate împotriva sa. Aceasta, deoarece, la data la care reclamantul a introdus o acţiune în justiţie, pârâtul a încetat să mai fie de bună-credinţă, deoarece de la acea dată cunoştea viciile titlului cu care deţinea bunul, neavând nicio relevanţă dacă acţiunea era una în constatarea dreptului, şi nu în realizarea lui, efectele juridice ale demersului judiciar întreprins de reclamant constând în atenţionarea pârâtului că posesiunea pe care o exercită asupra bunului este fondată pe un titlu viciat (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2646/2003, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. I, p. 457 şi urm.). Notă. A se vedea şi cauza Weissman şi alţii c. României, în care Curtea Europeană a Drepturilor Omului a decis că anularea, din cauza neachitării taxei de timbru, a acţiunii de restituire către reclamanţi a chiriilor încasate de către stat a suprimat practic orice şansă a acestora de a obţine rambursarea chiriilor în litigiu, fiind vorba deci despre o ingerinţă în dreptul de proprietate ai acestora (24 mai 2006, M. Of. nr. 588/2007). în mod asemănător este reglementată problema în art. 548 alin. (4), art. 550 alin. (3), art. 948, art. 1645 NCC.

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

33

Art. 15

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

7. Practica judiciară a recunoscut, pe lângă cazurile prevăzute de lege, un drept de retenţie posesorului de bună-credinţă al unui imobil până la restituirea cheltuielilor necesare şi utile făcute asupra lucrului. Nu se poate reţine buna-credinţă a posesorului, în condiţiile în care preluarea de la fostul proprietar s-a efectuat doar faptic, fără niciun titlu; într-o asemenea situaţie, nimic nu-l împiedica pe posesor să verifice cu precauţie statutul juridic al imobilului, mai înainte de efectuarea unor îmbunătăţiri costisitoare (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4336/2006, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. I, p. 470 şi urm.). Notă. în mod asemănător, se desprinde aceeaşi soluţie din art. 2495 şi urm. NCC. 8. Conform art. 1899 alin. (2) C. civ. [1864], „buna-credinţă se presupune totdeauna şi sarcina probei cade asupra celui ce aleagă rea-credinţă". Argumentarea în sensul că terţii cumpărători nu şi-au dovedit buna-credinţă nu poate fi primită, pentru că astfel s-ar inversa sarcina probei (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2682/2003, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. I, p. 558 şi urm.). în acelaşi sens, I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4705/2004: „Potrivit art. 1202 alin. (1) C. civ. [1864], prezumţia legală dispensează de orice dovadă pe acela în favoarea căruia este făcută. în speţă, Legea specială nr. 10/2001 prezumă, în art. 46 alin. (2) şi art. 18 lit. d), buna-credinţă a fostului chiriaş care a cumpărat imobilul cu respectarea Legii nr. 112/1995. Ca atare, nu acesta era ţinut să facă dovada bunei-credinţe, ci, în condiţiile textelor de lege mai înainte menţionate, această dovadă revenea reclamanţilor, care nu au respectat dispoziţiile art. 112, art. 138 şi art. 139 CPC"; C.S.J., s. civ., dec. nr. 781/2003: „Cum buna-credinţă se prezumă, opus ei, reaua-credinţă trebuie dovedită de cel ce o invocă"; I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 1476/2004: „Buna-credinţă se prezumă totdeauna şi sarcina probei relei-credinţe revine celui ce afirmă existenţa ei" (apud N.E. Grigoraş, op. cit, voi. I, p. 565). Art. 15. A buzul de drept. Niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 3. Drepturile civile sunt ocrotite de lege. Ele pot fi exercitate numai potrivit cu scopul lor economic şi social". Legislaţie conexă: ► art. 723 CPC; ► art. 12 NCPC; ► art. 17 din Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 54 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Abuzul de drept constă în exercitarea unui drept subiectiv civil contrar scopului economico-social în care a fost recunoscut de lege şi de regulile de convieţuire socială şi contrar bunei-credinţe. în stabilirea scopului, a destinaţiei drepturilor subiective, legiuitorul ia în considerare, mai întâi, interesele proprii titularilor lor, care alcătuiesc scopul oricărui drept subiectiv, iar apoi are în vedere concordanţa acestora cu cele generale, astfel încât prin exercitarea unui drept subiectiv să nu se aducă atingere drepturilor celorlalte subiecte de drept (M. Eliescu, Răspunderea civila delictuala, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 167); exercitarea dreptului se face în alt scop atunci când urmăreşte a prejudicia pe altul sau a obţine foloase ilicite. 2. Pentru existenţa abuzului de drept trebuie îndeplinite următoarele condiţii: a) sa existe un drept subiectiv civil; abuzul de drept nu există în afara unui drept subiectiv civil; dacă este încălcată legea sau o regulă de convieţuire socială prin săvârşirea unei fapte ilicite care nu are legătură cu un drept subiectiv, are loc un delict civil, şi nu un abuz de drept; de exemplu, proprietarul unui teren care trece cu tractorul peste plantaţia proprietarului 34

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

Art. 15

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

vecin săvârşeşte o faptă ilicită, un delict civil, şi nu un abuz de drept (el încalcă regula conform căreia exercitarea drepturilor trebuie să se facă în limitele externe ale acestora); dacă proprietarul terenului sapă un şanţ pe propriul teren, ceea ce conduce la inundarea terenului proprietarului vecin, el îşi exercită abuziv dreptul de proprietate (D. Gherasim, op. cit., p. 114-115); b) dreptul subiectiv civil sa fie exercitat cu rea-credinţâ şi contrar scopului economico-social în care a fost recunoscut de lege; titularul dreptului trebuie să aibă o atitudine subiectivă negativă, de ignorare a normelor juridice, atitudine care se exprimă prin ceea ce se numeşte vinovăţie (C Stâtescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generala a obligaţiilor, ed. a S-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 196-198). în art. 16 NCC este definită vinovăţia, într-o manieră asemănătoare Codului penal. „Reaua-credinţă este o formă a vinovăţiei, este expresia dolului, fraudei şi culpei grave" (I. Deleanu, Drepturile subiective şi abuzul de drept, Ed. Dacia; Cluj-Napoca, 1988, p. 71). Exercitarea dreptului contrar scopului economicosocial înseamnă exercitarea lui în alt scop decât cel recunoscut de lege, în scopul de a păgubi pe altul; deturnarea dreptului subiectiv civil de la scopul pentru care a fost recunoscut de lege nu poate fi concepută în afara vinovăţiei; faptele abuzive, comisive sau omisive, se săvârşesc cu intenţie; astfel, de exemplu, fapta proprietarului care şi-a împrejmuit terenul cu un gard sub înaltă tensiune, fără a atrage în vreun fel atenţia asupra acestui lucru, este o faptă abuzivă comisivă, care a condus la moartea oilor vecinului (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 108) sau este faptă abuzivă omisivă pasivitatea proprietarului terenului care lasă un terţ să ridice o construcţie pe terenul lui şi solicită demolarea când construcţia este terminată (M. Eliescu, op. cit., p. 168) [a se vedea şi art. 582 alin. (1) lit. b) NCC]; c) exercitarea abuzivă a dreptului subiectiv civil sa conducă la producerea unui prejudiciu (D. Gherasim, op. cit., p .l l 6 ;l . Deleanu, op. cit., p. 100-107). Prejudiciul poate fi patrimonial sau moral; de exemplu, proprietarul care îşi transformă apartamentul într-un atelier de reparaţii încălţăminte îşi exercită abuziv dreptul de proprietate, cauzând prejudicii morale vecinilor prin tulburarea liniştii, prin împiedicarea acestora să ducă o viaţă normală (să se odihnească, să îşi poată reface capacitatea de muncă) (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 108). 3. Sancţiunea abuzului de drept constă în tragerea ia răspunderea civilă a titularului care şi-a exercitat dreptul subiectiv în mod abuziv, prin obligarea acestuia la daune-interese pentru prejudiciile patrimoniale sau morale cauzate altor persoane. Regulile care se aplică sunt acelea stabilite pentru răspunderea civilă delictuală (G. Boroi, op. c it, p. 72; D. Gherasim, op. cit., p. 116-117; I. Deleanu, op. cit, p. 100-114; M. Eliescu, op. cit., p. 163-170). 4. Unii autori (Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele drep­ tului civil, ed. a 11-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 87-88, cu autorii citaţi acolo) consideră că sunt şi situaţii când exercitarea abuzivă a unui drept nu atrage răspunderea titularului, ci sancţiunea constă în refuzul concursului forţei de constrângere a statului; aceasta înseamnă că acţiunea în justiţie a reclamantului, care solicită ocrotirea dreptului său, pe care l-a exercitat abuziv, va fi respinsă, după cum şi apărarea pârâtului va fi respinsă dacă acesta şi-a exercitat dreptul, pe care îşi bazează apărarea, în mod abuziv. 5. în anumite situaţii, instanţa sesizată cu sancţionarea abuzului de drept poate dispune încetarea exercitării abuzive a dreptului (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, P. 315). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Oreptul de coproprietate asupra unui bun îndreptăţeşte pe titulari la realizarea deplină a prerogativelor proprietăţii, dar, în acelaşi timp, îi obligă la o exercitare în limitele impuse de Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

35

Art. 16

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

împlinirea interesului lor, în acord cu interesul celorlalţi coproprietari. Când drepturile civile sunt abătute de la finalizarea care le justifică sau când sunt exercitate cu rea-credinţă, exerciţiul lor devine abuziv şi, în acest caz, nu se mai bucură de ocrotirea legii. în cauză, pretenţia pârâtelor de a avea acces permanent prin uşa ce asigură intrarea din exterior în holul casei scărilor, bazată pe dreptul de folosinţă comună, pe care îl au asupra dependinţelor - pivniţa şi podul apare ca o exercitare abuzivă asupra dreptului lor, cât timp prin uşa de la holul apartamentului, creată în acest scop, au asigurată legătura, normală şi corespunzătoare, cu scările de acces la dependinţele respective (Trib. Suprem, dec. nr. 724/1989, în C. Turianu, Repertoriu de practica judiciara. Voi. I. Drept civil. Partea generala, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 17-18). 2. Cel care a schimbat cursul unui izvor, în mod abuziv, pentru ca vecinul să nu mai poată lua apă, poate fi obligat să readucă apa la cursul ei iniţial (M. Gaiţâ, M.M. Pivniceru, Jurisprudenţă Curţii de Apel laşi în materie civila 2002, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 34). 3. Chiar dacă împrejurarea că un proprietar nu s-a împotrivit şi nu a ridicat nicio obiecţie cu privire la modul cum proprietarul vecin a construit şarpanta casei sale şi a fixat soclul nu ar putea fi considerată prin ea însăşi ca o dovadă a existenţei unui acord între cei doi proprietari, totuşi, îngăduinţa manifestată de primul în perioada de construire a casei de către cel de-al doilea şi inactivitatea îndelungată după aceea (în speţă timp de 15 ani) fac ca acţiunea prin care s-ar cere ulterior modificarea şarpantei - astfel încât apa de ploaie să nu mai cadă pe terenul reclamantului - să reprezinte expresia unui abuz de drept (Trib. jud. Alba, dec. nr. 118/1973, în C. Turianu, op. cit., p. 20). 4. Edificarea unei construcţii pe terenul aflat în indiviziune forţată, fără consimţământul celorlalţi coproprietari, reprezintă o formă de exercitare abuzivă a dreptului de proprietate (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 1118/2007, în V. Tenea, Codul civil adnotat. Voi. I. Art. 1-1163, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 51). 5. în cazul în care un coproprietar refuză să-şi dea acordul în vederea efectuării unor lucrări de investiţii la bunul, obiect al coproprietăţii, deşi ceilalţi coproprietari şi-au dat acordul, iar aceste lucrări respectă prevederile certificatului de urbanism, refuzul coproprietarului reprezintă un act abuziv, care poate fi cenzurat de instanţă, prin autorizarea efectuării lucrărilor (C.A. TârguMureş, s. civ., dec. nr. 399/2001, în V. Terzea, op. cit, voi. I, p. 51). Art. 16. V inovăţia. (1) Dacă prin lege nu se prevede altfel, persoana răspunde numai pentru faptele sale săvârşite cu intenţie sau din culpă. (2) Fapta este săvârşită cu intenţie când autorul prevede rezultatul faptei sale şi fie urm ăreşte producerea lui prin intermediul faptei, fie, deşi nu îl urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii acestui rezultat. (3) Fapta este săvârşită din culpă când autorul fie prevede rezultatul faptei sale, dar nu îl acceptă, socotind fără temei că nu se va produce, fie nu prevede rezultatul faptei, deşi trebuia să îl prevadă. Culpa este gravă atunci când autorul a acţionat cu o neglijenţă sau imprudenţă pe care nici persoana cea mai lipsită de dibăcie nu ar fi m anifestat-o faţă de propriile interese. (4) Atunci când legea condiţionează efectele juridice ale unei fapte de săvârşirea sa din culpă, condiţia este îndeplinită şi dacă fapta a fost săvârşită cu intenţie. Legislaţie conexă: art. 1357 alin. (2), art. 1358, art. 1547, art. 1641, art. 1642, art. 1643, art. 1646, art. 1647, art. 1658 NCC.

36

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 16

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Vinovăţia în reglementarea noului Cod civil are aceeaşi accepţiune ca în dreptul penal. Astfel, unificarea terminologică ce se propunea în literatura juridică anterioară (C. Stâtescu, C. Bîrsan, op. c it, p. 195-196) a avut ecou. Cu toate acestea, trebuie precizat că „nu există o identitate perfectă de sferă a cazurilor de vinovăţie penală cu cea a cazurilor de vinovăţie civilă; că sfera vinovăţiei civile este mai largă decât sfera cazurilor de vinovăţie penală; că sfera vinovăţiei civile înglobează toate cazurile de vinovăţie penală - când fapta ilicită a cauzat prejudicii dar, dincolo de aceste cazuri, poate reţine vinovăţia autorului, chiar dacă această vinovăţie este «pur civilă», fără a se suprapune cu cea penală" (idem, p. 209). 2. în literatura juridică civilă vinovăţia este definită ca fiind „atitudinea psihică pe care autorul a avut-o la momentul săvârşirii faptei ilicite sau, mat exact, la momentul imediat anterior săvârşirii acesteia, faţă de faptă şi urmările acesteia. Fapta ilicită, ca manifestare exterioară, presupune ca antecedent un proces psihic complex, de conştiinţă şi de voinţă, proces care se sfârşeşte prin a se manifesta în exterior, a se obiectiva sub forma acţiunii ori inacţiunii ilicite" (C. Stâtescu, C. Bîrsan, op. c it, p. 196). 3. în literatura juridică penală, vinovăţia este definită ca fiind „atitudinea psihică a făptuitorului faţă de faptă şi urmările produse de aceasta. Ea constă în săvârşirea cu voinţă liberă a faptei, cu prevederea condiţiilor ei de comitere, precum şi a urmărilor periculoase, faţă de care adoptă o anumită poziţie, iar în cazul neprevederii urmărilor, vinovăţia constă în neglijenţa făptuitorului faţă de posibilitatea reprezentării lor" (M. Zolyneak, M.i. Michinici, Drept penal. Partea generala, Ed. Fundaţiei „Chemarea", laşi, 1999, p. 131). Vinovăţia este „atitudinea psihică a persoanei care, săvârşind cu voinţa neconstrânsă o faptă prevăzută de legea penală, care prezintă pericol social, a avut, în momentul executării, reprezentarea faptei şi a urmărilor socialmente periculoase ale acesteia sau, deşi nu a avut reprezentarea faptei şi a urmărilor, a avut posibilitatea reală a acestor reprezentări" (C. Bulai, B. Bulai, Manual de drept penal. Partea generală, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 158, apud I. Pascu, Drept penal. Partea generală, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 111). 4. Vinovăţia implică un factor intelectiv şi unul volitiv, adică un proces de conştiinţă şi unul de voinţă (M. Eliescu, op. cit., p. 176). în ceea ce priveşte factorul intelectiv, atitu­ dinea conştientă a persoanei faţă de conduita sa (fapte comisive sau omisive) constă în cunoaşterea legilor obiective care funcţionează în natură şi în societate şi, în consecinţă, a legăturii cauzale dintre faptele sale şi consecinţele acestora. în plus, trebuie să fie conştientă de semnificaţia socială a faptelor şi să le aprecieze utilizând scara de valori existentă în societatea în care trăieşte. Nu poate exista vinovăţie dacă persoana nu conştientizează caracterul antisocial al faptelor sale, de natură să aducă atingere intereselor societăţii sau membrilor ei (idem, p. 177). 5. Procesul intelectiv este o condiţie necesară, dar nu şi suficientă a vinovăţiei. Vinovăţia presupune şi un proces volitiv, care are două faze: deliberarea şi decizia (M. Eliescu, op. cit., p. 180). în faza deliberării, voinţa persoanei trebuie să fie liberă, astfel încât persoana să poată decide conştient şi raţional. în faza deciziei, persoana trebuie să fie liberă să îşi aleagă conduita în mod deliberat; să aibă libertatea de a alege între bine şi rău, între o conduită antisocială şi o conduită care nu aduce atingere intereselor societăţii sau ale membrilor ei (idem, p. 180-181). 6. Vinovăţia poate îmbrăca două forme: intenţia şi culpa. Intenţia, la rândul ei, poate fi directă sau indirectă. Intenţia este directă când autorul prevede rezultatul faptei sale şi

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

37

Art. 16

T lT lU l PRELIM INAR. DESPRE LEGEA CIVILĂ

urmăreşte producerea lui. intenţia directă este, „în înţelesul pe care dreptul roman îl dădea noţiunii de dolus, intenţia maliţioasă, dorinţa actuală de a păgubi pe altul" (M. Eliescu, op. cit., p. 182). Intenţia indirectă există când autorul prevede rezultatul faptei sale şi, deşi nu îl urmăreşte, îi sunt indiferente consecinţele şi acceptă posibilitatea producerii lor. 7. Atitudinea psihică a autorului faţă de fapta sa şi de urmările ei poate să nu implice nici direct, nici indirect intenţia de a păgubi pe altul; vinovăţia în acest caz ia forma culpei. Culpa, la rândul ei, poate îmbrăca două forme care, potrivit literaturii de drept civil (M. Eliescu, op. cit., p. 182), se numeşte imprudenţă şi neglijenţă, iar potrivit literaturii de drept penal (I. Pascu, op. cit., p. 115-116; C. Mitrache, Cr. Mitrache, Drept penal român. Partea generala, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 109-110), culpă cu prevedere, respectiv culpă simplă sau neglijenţă. Semnificaţia lor este aceeaşi. Vom utiliza noţiunile de imprudenţă şi neglijenţă în acord cu literatura juridică de drept civil, care nu a suferit modificări în reglementarea noului Cod civil. Imprudenţă înseamnă că autorul faptei prevede rezultatul, dar nu îl acceptă, considerând fără temei că nu se va produce. Neglijenţă înseamnă că autorul faptei nu prevede rezultatul, deşi trebuia şi putea să îl prevadă (M. Eliescu, op. c it, p. 182). 8. S-a menţinut în noul Cod civil distincţia care se făcea în literatura de specialitate între diferite grade ale culpei, în art. 16 alin. (3) teza a ll-a menţionându-se noţiunea de culpă gravă. Culpa, încă din dreptul roman, poate fi gravă (culpa lata), uşoară (culpa levis) şi foarte uşoară (culpa levissima). „Cupla gravă este aceea de care nu s-ar fi făcut vinovat nici omul cel mai mărginit" (M. Eliescu; op. c it, p. 183) sau, potrivit noului Cod civil, cu aceeaşi semnificaţie, „Culpa este gravă atunci când autorul a acţionat cu o neglijenţă sau imprudenţă pe care nici persoana cea mai lipsită de dibăcie nu ar fi manifestat-o faţă de propriile interese". Culpa uşoară este imprudenţa sau neglijenţa pe care nu ar fi săvârşit-o un „bun părinte de familie", iar culpa foarte uşoară aceea pe care nu ar săvârşi-o „un excelent părinte de familie" (M. Eliescu, op. c it, p. 183). 9. Prezenţa, mai activă sau mai puţin activă, a factorului conştiinţă şi capacitatea, mai mare sau mai mică, de prefigurare a faptei şi a rezultatelor ei dau un grad mai mare sau mai mic de gravitate vinovăţiei înseşi. Avem astfel, pe scara gravităţii, diferite trepte, de la cea mai simplă neglijenţă - culpa cea mai uşoară - până la intenţia directă (C. Stâtescu, C. Bîrsan, op. c it, p. 200). 10. La fel ca în vechea reglementare, răspunderea civilă (contractuală sau delictuală) operează independent de forma şi de gradul vinovăţiei; este suficient ca fapta să fie săvârşită cu vinovăţie şi să fie îndeplinite celelalte condiţii ale răspunderii civile. Potrivit art. 1357 alin. (2) NCC, autorul prejudiciului răspunde pentru cea mai uşoară culpă. 11. Legiuitorul indică forma vinovăţiei care se cere pentru a opera răspunderea în cuprinsul mai multor texte din noul Cod civil. De exemplu, conform art. 1547, „Debitorul este ţinut să repare prejudiciul cauzat cu intenţie sau din culpă” (s.n.); în art. 1641, art. 1642, art. 1643, art. 1646, art. 1658 se face trimitere la culpă; în art. 1647 referitor la restituirea prestaţiilor de către incapabili, legiuitorul precizează că persoana care nu are capacitate de exerciţiu deplină poate fi obligată la restituirea integrală, atunci când, cu intenţie sau din culpă gravă, a făcut ca restituirea să fie imposibilă etc. 12. Atunci când legiuitorul condiţionează răspunderea de săvârşirea faptei din culpă, afortiori, condiţia este îndeplinită dacă fapta a fost săvârşită cu intenţie [art. 16 alin. (4)]. 13. în aprecierea vinovăţiei se aplică criteriul obiectiv, adică al raportării conduitei autorului faptei la aceea a unei persoane abstracte, prudente şi diligente, a unui bun părinte 38

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

Art. 17

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

de familie (C. Stâtescu, C. Bîrsan, op. c it, p. 201-202; M. Eliescu, op. cit., p. 185 şi urm.). La criteriul obiectiv se adaugă şi elemente subiective care ţin de circumstanţele concrete referitoare la locul, timpul, împrejurările în care a fost săvârşită fapta, calităţile şi pregătirea subiectului activ, precum şi din alte asemenea circumstanţe (C. Stdtescu, C. Bîrsan, op. c it, p. 202). Articolul 1358 NCC, de exemplu, face trimitere la împrejurările în care s-a produs prejudiciul, străine de persoana autorului faptei, ori la faptul că prejudiciul a fost cauzat de un profesionist în exploatarea unei întreprinderi. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Pentru valabilitatea ipotecii este necesar ca acela care o constituie să fie proprietarul actual al bunului ipotecat. Desfiinţarea titlului acestuia, ca act iniţial, atrage anularea ipotecii, ca act juridic subsecvent, datorită legăturii lor juridice şi aplicării principiului resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis, determinat de nemo dat quod non habet. Desigur, poate fi concepută buna-credinţă a creditorului, întemeiată pe cuprinsul cărţii funciare, dar acceptarea unei ase­ menea excepţii, numită aparenţa în drept (fondată pe error communis facit ius), încetează dacă există dovezi că ipoteca lucrului altuia a fost constituită în cunoştinţă de cauză, creditorul ştiind că lucrul ipotecat nu este proprietatea debitorului sau dacă, datorită unei grave neglijenţe (culpa lata), a omis să afle care este titlul constitutorului ipotecii şi dacă acesta din urmă este adevăratul proprietar (verus dominus). în condiţiile în care, la data constituirii ipotecii, debitorul era deja un cumpărător evins al bunului ipotecat, iar în cartea funciară a fost înscris demersul împotriva acestuia referitor la reîntoarcerea bunului în patrimoniul adevăratului proprietar, există cel puţin o gravă neglijenţă (culpa lata) a creditorului din contractul de împrumut şi beneficiar al ipotecii în a se convinge că debitorul este adevăratul proprietar al bunului ipotecat (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4799/2005, în N.E. Grigoraş, op. cit, voi. I, p. 415 şi urm.). 2. Potrivit art. 998 C. civ. [1864], „orice faptă a omului care cauzează altuia un prejudiciu, obligă pe acela din a cărui greşeală s-a ocazionat, a-l repara”, iar art. 999 C. civ. [1864] stabileşte răspunderea civilă delictuală a celui ce a cauzat un prejudiciu indiferent de forma de vinovăţie (s.n.), statuând că „omul este responsabil nu numai de prejudiciul ce a cauza prin fapta sa, dar şi de acela ce a cauzat prin neglijenţa sau prin imprudenţa sa". în raport cu starea de fapt rezultată din probe, pârâtul nu a luat toate măsurile ce se impuneau pentru prevenirea unor evenimente cu ocazia executării tragerilor într-un poligon inadecvat, care nu oferea condiţii minime de siguranţă, nu a dispus măsurile necesare de siguranţă şi prevedere a populaţiei din satele învecinate, nu a instalat bariere pe drumurile şi cărările ce duc spre poligonul de tragere, neglijenţă soldată cu rănirea reclamantei, internată cu diagnosticul „plagă împuşcată abdominală, cu secţiune de diafragmă lob hepatic drept, stomac". Scoaterea de sub urmărire penală a pârâtului, cercetat sub aspectul săvârşirii infracţiunii de vătămare corporală din culpă, prevăzută de art. 184 alin. (2) şi (4) CP, nu are relevanţă juridică în stabilirea răspunderii civile delictuale a acestuia (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2066/2005, www.scj.ro). Notă. Aceeaşi soluţie se desprinde şi din art. 1349 şi art. 1357 NCC. Art. 17. Eroarea com ună şi in v in cibilă. (1) Nimeni nu poate transmite sau constitui mai multe drepturi decât are el însuşi. (2) Cu toate acestea, când cineva, împărtăşind o credinţă comună şi invincibilă, a considerat că o persoană are un anumit drept sau o anumită calitate juridică, instanţa judecătorească, ţinând seama de îm prejurări, va putea hotărî că actul încheiat în

Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

39

Art. 17

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

această stare va produce, faţă de cel aflat în eroare, aceleaşi efecte ca şi când ar fi valabil, afară de cazul în care desfiinţarea lui nu i-ar cauza niciun prejudiciu. (3) Eroarea comună şi invincibilă nu se prezumă. (4) Dispoziţiile prezentului articol nu sunt aplicabile în materie de carte funciară şi nici în alte materii în care legea reglementează un sistem de publicitate. Legislaţie conexă: art. 102 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Regula este că nimeni nu poate transmite sau constitui mai multe drepturi decât are el însuşi. Asta înseamnă că titularul aparent al unui drept subiectiv civil nu poate face o transmisiune sau constituire valabilă a dreptului. 2. Prin excepţie de fa regulă, titularul aparent al unui drept sau al unei calităţi juridice poate încheia acte juridice care să producă efecte ca şi cum ar fi valabile, dacă a creat apa­ renţa comună şi invincibilă potrivit căreia calităţile sale corespund realităţii {error communis focit ius). 3. Teoria aparenţei în drept desemnează, pe de o parte, un mod de dobândire a drepturilor subiective civile (atunci când un drept subiectiv civil este dobândit de la titularul aparent) şi, pe de altă parte, un mod de validare a actului de stare civilă (de exemplu, art. 102 NCC) (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 397). 4. Aparenţa în drept, împreună cu consecinţele juridice pe care ea le antrenează, este o ficţiune juridică - regulă de drept creată jurisprudenţial (I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 323), care în noul Cod civil a fost ridicată la rangul de principiu. 5. Teoria aparenţei în drept are ca fundament „ideea că existenţa unor semne exterioare ostensibile este de natură să inculce terţilor credinţa în realitatea unei situaţii juridice, determinând, în condiţiile prevăzute de lege, preeminenţa acelei situaţii faţă de realitatea juridică" (I. Deleanu, op. c it, p. 323). 6. Elementul psihologic al teoriei aparenţei în drept îl reprezintă eroarea comună şi invincibilă. Eroarea comună nu înseamnă că fiecare membru al comunităţii trebuie să se afle în eroare cu privire la calitatea titularului dreptului sau la o altă calitate juridică, ci doar ca orice altă persoană aflată într-o situaţie similară să fi putut să fie victima aceleiaşi erori. Pentru a opera aparenţa în drept, eroarea trebuie să fie nu numai comună, ci şi invincibilă, adică orice altă persoană din comunitate aflată într-o situaţie similară să nu fi avut posibilitatea de a înlătura eroarea, utilizând mijloacele celui mai exigent membru al comunităţii prin care adevărul ar fi putut fi aflat (V. Stoica, op. cit., p. 405). 7. Eroarea comună şi invincibilă nu se confundă cu buna-credinţă. între ele există o corelaţie, pentru că aplicarea teoriei aparenţei în drept implică, de regulă, buna-credinţă a celui care dobândeşte un drept de la titularul aparent sau a celui care beneficiază de întocmirea unui act de stare civilă. 8. Spre deosebire de buna-credinţă, care se prezumă [art. 14 alin. (2) NCC], eroarea comună şi invincibilă trebuie dovedită [art. 17 alin. (3) NCC). Eroarea comună şi invincibilă nu poate fi dovedită direct, deoarece este o stare subiectivă. Dobânditorul sau beneficiarul aparent trebuie să dovedească în faţa instanţei de judecată „toate elementele din latura 40

Ca r m

en

Ta m a r a U n g u r e a n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 17

materială a aparenţei care se reflectă în conştiinţa comunităţii în forma unei erori comune şi invincibile. Elementele acestei stări de fapt pot fi dovedite cu orice mijloc de probă" (V. Stoica, op. c it, p. 406). 9. Pe lângă faptul că înstrăinarea prin acte de dispoziţie cu titlu oneros, încheiată cu un subdobânditor de bună-credinţă, este o excepţie de la principiul resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis, iar error communis facit ius (validitatea aparenţei în drept) este un principiu care înlătură regula quod nullum est nullum producit effectum, se pun probleme diferite sub aspect probator (atât în ceea ce priveşte proba, cât şi persoana în sarcina căreia cade aceasta). Diversitatea soluţiilor pronunţate de înalta Curte sub aspectul limitelor de analiză, care sunt fie buna-credinţă, fie error communis facit ius, a fost sesizată şi de Curtea Europeană a Drepturilor Omului. Se poate sesiza însă că, în domeniul de reglementare al Legii nr. 10/2001, distincţia nu mai prezintă relevanţă, întrucât în art. 45 alin. (2) (fost art. 46) se face referire la buna-credinţă (N.E. Grigoraş, notâ la I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 2894/2005, în op. c it, voi l, p. 377). 10. Teoria aparenţei în drept nu se aplică ori de câte ori legiuitorul utilizează termenul „aparenţă". Aparenţa care produce consecinţe juridice este necesară, dar nu este suficientă pentru a funcţiona teoria aparenţei în drept. Se cere şi existenţa erorii comune şi invincibile. Teoria aparenţei în drept a fost aplicată în practică în „cazul unui creditor aparent, al unui mandatar aparent, al unui moştenitor aparent, al simulaţiei, al posesiunii, al unei societăţi fictive, al transferului unor titluri nominative, al funcţionarului de fapt", precum şi în legătură cu „capacitatea aparentă, căsătoria aparentă, domiciliul aparent, calitatea aparentă de comerciant, asociatul aparent, societatea aparentă" (i Deleanu, op. cit., p. 323-324). 11. în cazul în care desfiinţarea actului juridic încheiat între titularul aparent al dreptului sau calităţii juridice şi dobânditorul aparent nu cauzează vreun prejudiciu acestuia din urmă, instanţa va dispune desfiinţarea lui. Scopul teoriei aparenţei în drept este acela de a proteja pe dobânditorul aparent şi, implicit, securitatea raporturilor juridice civile. în cazul în care nu se cauzează prejudicii prin desfiinţarea actului juridic astfel încheiat, menţinerea unui act juridic nul nu se justifică. 12. Teoria aparenţei în drept nu se aplică în materie de carte funciară ori în materii unde legiuitorul reglementează un sistem de publicitate. înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil, o parte a doctrinei şi jurisprudenţei dădea prioritate dobânditorului aparent de bună-credinţă şi cu titlu oneros al unui imobil în detrimentul adevăratului proprietar, întemeindu-se pe teoria aparenţei în drept şi pe principiul bunei-credinţe. Articolul 17 alin. (1) şi (4) coroborat cu art. 1648 alin. (1) NCC limitează aplicarea teoriei aparenţei în drept. De exemplu, cazul art. 1648 care, folosind expresia „sub rezerva regulilor de carte funciară", face trimitere la cazurile prevăzute în art. 907 alin. (1), art. 908 alin. (1) pct. 1 şi 2, art. 909 alin. (2) şi (3) din materia cărţii funciare (similare cu dispoziţiile corespunzătoare (abrogate) din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare); în aceste situaţii, dobânditorul aparent nu este protejat faţă de adevăratul proprietar al imobilului decât după trecerea termenului de decădere pentru exercitarea acţiunii în rectificare (G. Boroi, C.A. Anghelescu; op. c it, p. 261-262; C.T. Ungureanu, op. cit., p. 239); numai după împlinirea termenului de decădere, dacă acţiunea nu a fost exercitată, dreptul terţului dobânditor (aparent) devine opozabil tuturor, chiar şi celui care l-a înstrăinat prin actul iniţial, şi, prin urmare, actul subsecvent nu se desfiinţează. 1 3 .0 aplicaţie a teoriei aparenţei în drept se regăseşte în art. 102 C. civ. (similar art. 7 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, articol abrogat prin Legea de punere Ca r m e n Ta m a r a U n g u r e a n u

41

Art. 17

T lT lU l PRELIM INAR. DESPRE LEGEA CIVILĂ

în aplicare a noului Cod civil), conform căruia actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă persoana nu avea această calitate, cu excepţia cazului în care beneficiarii actelor au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi, adică au fost de rea-credinţă. De exemplu, căsătoria oficiată de un funcţionar fără atribuţii de ofiţer de stare civilă este valabilă, dacă acest funcţionar a apărut în faţa părţilor şi a publicului, comportându-se ca şi cum ar fi fost competent să oficieze căsătoria (O. Ungureanu, op. c it, p. 194; C.T. Ungureanu, op. c it, p. 242). JU R ISP R U D E N Ţ A 1. Pentru ca o aparenţă să fie creatoare de drept, se cer a fi întrunite mai multe condiţii, cumulativ: să existe o eroare comună şi invincibilă; subdobânditorul să fie de bună-credinţă; actul încheiat între proprietarul aparent şi terţul subdobânditor să fie cu titlu oneros. Cât priveşte prima condiţie, există eroare atunci când situaţia de fapt aparentă nu corespunde realităţii de drept. O persoană este în aparenţă proprietarul unui bun, dar ulterior se dovedeşte că acest lucru nu era real. Aparenţa înşelătoare trebuie să fie nu numai una comună, adică împărtăşită public, ci şi una irezistibilă, greu de descoperit şi de evitat, contra căreia nicio prudenţă umană nu ar permite apărarea. Pentru a putea fi reţinută eroarea comună şi invincibilă, subdobânditorul trebuie să probeze că a făcut toate verificările apte a confirma existenţa în condiţii ireproşabile a dreptului celui de la care achiziţionează (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 6587/2009, www.scj.ro). 2. Dacă la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare pe roiul instanţelor se afla pendinte acţiunea în revendicare a imobilului în contradictoriu cu vânzătorul, reiese cu evidenţă reauacredinţă a acestuia, care avea cunoştinţă de demersul foştilor proprietari pentru recuperarea proprietăţii. Buna-credinţă a cumpărătorului poate fi constatată numai raportat la demersurile pe care le-a efectuat prealabil încheierii contractului pentru a afla situaţia juridică a imobilului şi a înlătura astfel orice echivoc cu privire la diligenţa pe care a depus-o în materializarea posibilităţii de a afla dacă imobilul este revendicat în cadrul unei acţiuni în justiţie sau în cadrul unei alte proceduri legal instituite. în acest sens, trebuie depus un înscris care să ateste că, urmare a unor astfel de demersuri, cumpărătorului i s-ar fi răspuns de către unitatea vânzătoare că situaţia juridică a imobilului pe care îl va cumpăra este clar stabilită şi că nu face obiectul niciunei acţiuni în revendicare sau al altei proceduri de restituire. Câtă vreme, în cauză, cumpărătorul nu a făcut dovada întrunirii cumulative a celor două condiţii pentru ca principiul vaiiditâţii aparenţei de drept să fie incident, respectiv a erorii cu privire la calitatea de proprietar a vânzătorului, care trebuie să fie comună şi invincibilă, imposibil de prevăzut şi de înlăturat, precum şi a buneicredinţe care trebuie să fie lipsită de orice culpă sau îndoială imputabilă lui, el nu se poate apăra cu succes, în sensul că este subdobânditor de bună-credinţă, pentru a se da astfel eficienţă principiului menţionat (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 2894/2005, în N.E. Grigoraş, op. cit, voi. I, p. 361 şi urm.). 3. Pentru valabilitatea ipotecii este necesar ca acela care o constituie să fie proprietarul actual al bunului ipotecat. Desfiinţarea titlului acestuia, ca act iniţial, atrage anularea ipotecii, ca act juridic subsecvent, datorită legăturii lor juridice şi aplicării principiului resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis, determinat de nemo dat quod non habet. Desigur, poate fi concepută buna-credinţă a creditorului, întemeiată pe cuprinsul cărţii funciare, dar acceptarea unei ase­ menea excepţii, numită aparenţa în drept (fondată pe error communis facit ius) încetează dacă există dovezi că ipoteca lucrului altuia a fost constituită în cunoştinţă de cauză, creditorul ştiind că lucrul ipotecat nu este proprietatea debitorului sau dacă, datorită unei grave neglijenţe (culpa

42

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u rea n u

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 18

lata), a omis să afle care este titlul constitutorului ipotecii şi dacă acesta din urmă este adevăratul proprietar (verus dominus). în condiţiile în care, la data constituirii ipotecii, debitorul era deja un cumpărător evins al bunului ipotecat, iar în cartea funciară a fost înscris demersul împotriva acestuia referitor la reîntoarcerea bunului în patrimoniul adevăratului proprietar, există cel puţin o gravă neglijenţă (culpa lata) a creditorului din contractul de împrumut şi beneficiar al ipotecii în a se convinge că debitorul este adevăratul proprietar al bunului ipotecat (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4799/2005, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. I, p. 415 şi urm.). 4. în materia contractelor prin care s-a vândut chiriaşilor imobilul la care se referă Legea nr. 112/1995, operează principiul validităţii aparenţei de drept dacă sunt întrunite, cumulativ, condiţia privind eroarea cu privire la calitatea de proprietar a vânzătorului - eroare care trebuie să fie comună şi invincibilă - şi condiţia privind buna-credinţă a subdobânditorului, care trebuie să fie perfectă, lipsită de orice culpă sau chiar îndoială (C.S.J., s. civ., dec. nr. 1939/2003, www.scj.ro). 5. împrejurarea că la momentul încheierii contractului de vânzare-cumpărare notarul public a prezentat cumpărătoarei un certificat constatator eliberat de către Oficiul Registrului Co­ merţului, ce atesta faptul că societatea vânzătoare era în funcţiune, respectiv un extras de carte funciară care nu cuprindea menţiuni cu privire la starea de insolvenţă a vânzătoarei, nu este de natură a determina îndeplinirea condiţiilor pentru a se invoca proprietatea aparentă. O asemenea soluţie este justificată de faptul că prudenţa necesară înainte de a intra într-un raport juridic presupune efectuarea tuturor verificărilor posibile pentru a stabili situaţia juridică reală a societăţii vânzătoare. Or, o simplă verificare a evidenţelor tribunalului în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea vânzătoare ar fi relevat deschiderea procedurii insolvenţei faţă de această societate, cu consecinţa interdicţiei de a înstrăina activele sale către terţe persoane (C.A. Ploieşti, s. civ., dec. nr. 305/2011, în V. Terzea, op. cit., voi. I, p. 55).

Capitolul IV. Publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice Art. 18. O biectul p u blicităţii şi m odalităţile de realizare. (1) Drepturile, actele şi faptele privitoare Ia starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora, precum şi orice alte raporturi juridice sunt supuse publicităţii în cazurile expres prevăzute de lege. (2) Publicitatea se realizează prin cartea funciară, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, denumită în cuprinsul prezentului cod şi arhivă, prin registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 38. Actele şi faptele juridice, privitoare la dreptu­ rile personale, la starea şi capacitatea persoanelor în legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară, vor putea fi înscrise, la cerere, cu efect de opozabilitate pentru terţe persoane". Legislaţie conexă: ► art. 781, art. 2413, Cartea a lll-a, Titlul VII - „Cartea funciară", Cartea I, Titlul II, Capitolul III - „Identificarea persoanei fizice" NCC; ► Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare, republicată {M. Of. nr. 201/2006); ► O.G. nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autori­ zarea operatorilor şi efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (M. Of. nr. 423/2000); ► Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009); ► Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată (M. Of. nr. 49/1998).

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C ig a n

43

Art. 19

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. A publica înseamnă a informa publicul. în spatele obiectivului care stabileşte şi etimologia cuvântului, se ascund alte variabile care depind de natura informaţiilor livrate, iar starea civilă este o ilustrare perfectă a explicaţiei motivului pentru care anumite date sunt oficial constatate şi orice modificări intervenite sunt apoi consemnate în registre accesibile pentru a fi consultate: interesul general de protejare a unor terţi este mai puternic decât interesul particular de a păstra confidenţiale aceste informaţii. 2. Mult mai târziu a apărut o nevoie asemănătoare de informare în ceea ce priveşte bunurile, securitatea raporturilor juridice impunând existenţa unei surse de informaţii pentru contractanţi. înregistrările utile trebuie făcute într-un registru public şi accesibil, administrat de o autoritate neutră şi obiectivă (Ph. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil. Les sOretes. La publicite fonciere, Ed. Dalloz, Paris, 1995, p. 573). 3. Pentru că publicitatea drepturilor, a actelor şi a faptelor juridice este dictată de interesul general mai puternic decât cel particular, se impune ca aceasta să fie realizată doar în cazurile expres prevăzute de lege, ceea ce înseamnă că niciun subiect de drept nu poate fi obligat să facă publice date legate de persoana sa sau de bunurile pe care le deţine în afara unui cadru legal. 4. Deşi textul nu specifică în mod expres, concluzia că sunt supuse publicităţii şi modi­ ficările ulterioare primei înregistrări rezultă din modul în care sunt reglementate cazurile particulare în care se impune publicitatea actului sau a faptului juridic. 5. Enumerarea cuprinsă de alin. (2) este exemplificativă şi permite deschiderea unor alte registre publice în măsura în care norma specială o impune (de exemplu, art. 334 NCC - Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale). Art. 19. C ond iţiile de publicitate. (1) Procedura şi condiţiile de publicitate se stabilesc prin lege. (2) îndeplinirea formalităţii de publicitate poate fi cerută de orice persoană, chiar dacă este lipsită de capacitatea de exerciţiu. (3) Orice renunţare sau restrângere a dreptului de a îndeplini o formalitate de publicitate, precum şi orice clauză penală sau altă sancţiune stipulată pentru a împiedica exercitarea acestui drept sunt considerate nescrise. (4) Nimeni nu poate invoca faptul că nu a cunoscut dreptul, actul sau faptul supus publicităţii, dacă formalitatea de publicitate a fost legal îndeplinită. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare, republicată (M. Of. nr. 201/2006); ► O.G. nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operatorilor şi efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare (M. Of. nr. 423/2000). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. După ce alin. (1) al art. 18 ne evidenţiază regimul publicităţii ca fiind unul legal, alin. (1) al art. 19 vine să lămurească faptul că atât procedura, cât şi condiţiile de publicitate au acelaşi regim. Credem că se putea deduce această concluzie, dar, pe de altă parte, când este vorba de protecţia datelor personale, nicio măsură nu este în plus. 2. Apreciem că alin. (2) al art. 19 se referă la orice persoană care prezintă un interes în legătură cu dreptul, actul sau faptul supus publicităţii, cu atât mai mult cu cât înscrierile se 44

Da n a C i g a n

T it l u l

Art. 20

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

fac, potrivit procedurilor particulare reglementate, în temeiul unor acte juridice, respectiv al unor înscrisuri care sunt în posesia titularilor de drepturi sau a agentului instrumentator. 3. Cum actele juridice prin care se realizează formalităţile de publicitate mobiliară şi imobiliară sunt considerate ca fiind acte de conservare (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 385), apare firească soluţia că ele pot fi îndeplinite şi de o persoană lipsită de capacitate de exerciţiu. 4. Se pune însă problema înscrierii în cartea funciară care are efect constitutiv de drepturi, raportat la faptul că vânzarea unui imobil reprezintă contractul prin care vânzătorul se obligă să transmită cumpărătorului proprietatea unui bun în schimbul unui preţ pe care cumpărătorul se obligă să îl plătească (art. 1650). în acest caz, cererea de înscriere a actului juridic are o semnificaţie mai profundă decât o cerere de realizare a publicităţii, dar problema care se poate pune este strict la nivel teoretic, deoarece intabularea se face exclusiv în temeiul unui act autentic, iar în practică întotdeauna redactorul actului - notarul sau instanţa - comunică Oficiului de cadastru şi publicitate imobiliară actul în vederea realizării operaţiunilor de carte funciară. 5. Lipsirea de efecte a unei clauze prin care s-ar renunţa sau s-ar restrânge dreptul de a îndeplini o formalitate de publicitate este justificată de interesul general care impune forma de publicitate respectivă. 6. Textul alin. (4) al art. 19 se coroborează perfect cu prevederile art. 17 alin. (2) şi (4) şi ambele norme par a institui o prezumţie absolută în ceea ce priveşte cunoaşterea dreptului, actului sau faptului juridic supus publicităţii, în măsura în care cerinţa a fost respectată, caz în care prezumţia nu va mai putea fi răsturnată prin niciun mijloc de probă. Art. 20. Efectele pu blicităţii. (1) Publicitatea asigură opozabilitatea dreptului, actului, faptului, precum şi a oricărui alt raport juridic supus publicităţii, stabileşte rangul acestora şi, dacă legea prevede în mod expres, condiţionează constituirea sau efectele lor juridice. (2) între părţi sau succesorii lor, universali ori cu titlu universal, după caz, drepturile, actele sau faptele juridice, precum şi orice alte raporturi juridice produc efecte depline, chiar dacă nu au fost îndeplinite formalităţile de publicitate, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel. (3) Publicitatea nu validează dreptul, actul sau faptul supus ori admis la publicitate. Cu toate acestea, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege, ea poate produce efecte achizitive în favoarea tertilor dobânditori de bună-credintă. (4) Publicitatea nu întrerupe cursul prescripţiei extinctive, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel. t

t

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Cel dintâi rol al publicităţii este acela de a asigura opozabilitatea dreptului, actului sau faptului juridic şi, după cum s-a văzut la citirea alin. (4) al art. 19, prezumţia că acest rol a fost îndeplinit este absolută. 2. Mai departe, în măsura în care anumite efecte juridice sunt legate de un anumit termen sau o anumită ordine a înscrierii, procedura stabileşte şi rangul titularului dreptului (de exemplu, art. 2420 - concursul ipotecilor mobiliare).

Da n a Q

gan

45

Art. 21

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

3. Dacă legea prevede în mod expres, îndeplinirea procedurii legale are un rol mult mai important decât realizarea opozabilităţii dreptului faţă de terţi, şi anume determină constituirea sau transmiterea dreptului însuşi (de exemplu, art. 885 - dobândirea şi stingerea drepturilor reale asupra imobilelor). 4. Dacă principalul rol ai publicităţii este acela de a face opozabi! dreptul, actul sau faptul juridic faţă de terţi, în principal pentru protejarea intereselor şi drepturilor acestora şi pentru asigurarea unui climat juridic sigur, apare ca firească prevederea potrivit căreia între părţi/succesorii lor universali sau cu titlu universal să se producă efectele urmărite prin realizarea acordului de voinţe sau ca urmare a producerii faptului juridic. Această regulă este tot o materializare a bunei-credinţe, deoarece subiectul de drept care şi-a exprimat acordul pentru naşterea, modificarea sau stingerea unui raport juridic nu va putea invoca lipsa îndeplinirii formelor de publicitate atunci când i se va cere să îşi îndeplinească obligaţia asumată, cu atât mai mult cu cât el însuşi putea să solicite îndeplinirea formalităţilor de publicitate, potrivit art. 19 alin. (2). 5. Prevederile art. 885 alin. (1) NCC nu constituie o excepţie de la regula cuprinsă în alin. (2) al art. 20, chiar dacă textul legal precizează că drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între pârţi, cât şi/ofd de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară. Nu trebuie uitat însă că, în cazul vânzării imobilelor, obligaţia asumată de vânzător este aceea de a transmite cumpărătorului proprietatea bunului, or, această obligaţie este îndeplinită în momentul în care dreptul cumpărătorului este înscris în cartea funciară. 6. în cazul imobilelor supuse regimului de publicitate bazat pe cărţile funciare nu trebuie uitat că înscrierea în cartea funciară nu are doar rolul de a asigura publicitatea dreptului, ci determină transferul acestuia de la proprietarul înstrăinător la proprietarul dobânditor. 7. O aplicaţie concretă a principiului care se regăseşte în reglementarea cuprinsă de teza I a alin. (3) este prevederea cuprinsă de art. 2414, potrivit căreia înscrierea în arhiva (Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare - n.n.) nu conferă validitate unei ipoteci lovite de nulitate. în ceea ce priveşte teza a ll-a, aceasta reprezintă fundamentul reglementării uzucapiunii tabulare (art. 931 NCC). 8. Publicitatea nu întrerupe cursul prescripţiei extinctive, deoarece procedura, privită în afara oricărui context, nu reprezintă manifestarea de voinţă a creditorului de a obţine executarea obligaţiei asumate de debitor. Pe de altă parte, alăturată unor acţiuni dintre cele enumerate de art. 2537, publicitatea va avea rolul de a face cunoscut terţilor faptul că deja creditorul a solicitat sau este pe cale să solicite ajutorul forţei coercitive a statului pentru a obţine executarea obligaţiei pe care debitorul nu a executat-o de bunăvoie. Art. 21. Prezum ţiile. (1) Dacă un drept, act sau fapt a fost înscris într-un registru pu­ blic, se prczumă că el există, cât timp nu a fost radiat sau modificat în condiţiile legii. (2) în cazul în care un drept, act sau fapt a fost radiat, se prezumă că el nu există. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prezumţiile sunt relative, dovada contrară putându-se face potrivit dispoziţiilor legale speciale [de exemplu, art. 900 alin. (3)1, iar norma trebuie coroborată cu prevederile art. 20 alin. (3), nulitatea actului juridic care a stat la baza efectuării operaţiunii de publicitate nefiind acoperită prin această operaţiune. 46

Da n a C i g a n

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv i l ă

Art. 22-23

2. în cazul în care prezumţia este răsturnată, pot să fie puse în discuţie drepturile terţilor dobândite în considerarea datelor care le-au fost cunoscute ca urmare a consultării registrelor de publicitate, mai ales în cazul dobânditorilor cu titlu oneros. 3. Trebuie remarcat că pentru prima dată se prevede în mod expres răspunderea pentru ţinerea defectuoasă a cărţii funciare (art. 915 NCC). Art. 22. Lipsa pu blicităţii. Sancţiuni. (1) Dacă formalitatea de publicitate nu a fost realizată, iar aceasta nu era prevăzută de lege cu caracter constitutiv, drepturile, actele, faptele sau alte raporturi juridice supuse publicităţii sunt inopozabile terţilor, afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia le-au cunoscut pe altă caie. (2) Atunci când legea prevede că simpla cunoaştere de fapt nu suplineşte lipsa de publicitate, absenţa acesteia poate fi invocată de orice persoană interesată, inclusiv de terţul care a cunoscut, pe altă cale, dreptul, actul, faptul sau raportul juridic supus publicităţii. (3) In toate cazurile însă, simpla cunoaştere a dreptului, actului, faptului sau rapor­ tului juridic nu suplineşte lipsa de publicitate faţă de alte persoane decât terţul care, în fapt, le-a cunoscut. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în condiţiile în care rolul publicităţii drepturilor, actelor şi faptelor juridice este acela de a le face cunoscute terţilor care sunt obligaţi să le respecte, apare justificată sancţiunea inopozabilităţii acestora în cazul în care procedura de publicitate nu a fost îndeplinită. 2. Pe de altă parte, terţii care au luat cunoştinţă de drepturi, acte sau fapte juridice în alt mod sunt ţinuţi să le respecte, deoarece scopul publicităţii este acela de a proteja interesele terţilor, or, terţul care cunoaşte existenţa dreptului, a actului sau faptului juridic acţionează în cunoştinţă de cauză. 3. în situaţia în care norma impune în mod imperativ îndeplinirea formei de publicitate, nu va putea fi opusă terţului cunoaşterea de către acesta din alte surse a dreptului, faptului sau actului juridic, iar în cazul în care i s-ar solicita respectarea acestora, el poate invoca în apărarea sa lipsa publicităţii. 4. Corelativ prezumţiei reglementate de art. 19 alin. (4), dacă forma de publicitate nu a fost îndeplinită, prezumţia este că nimeni nu are cunoştinţă despre dreptul, actul sau faptul juridic respectiv. Art. 23. Concursul dintre form ele de publicitate. Dacă un drept, act, fapt sau orice raport juridic este supus în acelaşi timp unor formalităţi de publicitate diferite, neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de îndeplinirea alteia. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Un exemplu în acest sens îl regăsim chiar în noul Cod civil; astfel, potrivit art. 334 alin. (1), (2) şi (4), convenţia matrimonială se înscrie în Registrul naţional notarial al regi­ murilor matrimoniale, se menţionează pe actul de căsătorie şi se înscrie în cartea funciară.

Da n a O

gan

47

Art. 24

T it l u l

p r e l i m i n a r , d e s p r e l e g e a c iv il ă

Art. 24. Consultarea registrelor publice. Orice persoană, chiar fără a justifica un interes, poate, în condiţiile legii, să consulte registrele publice privitoare la un drept, act, fapt sau o anumită situaţie juridică şi sâ obţină extrase sau copii certificate de pe acestea. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 41. (1) Orice persoană poate cerceta cartea funciară şi celelalte evidenţe care alcătuiesc registrul cadastral de publicitate imobiliară, cu excepţia evidenţelor care privesc siguranţa naţională. (2) La cerere, se vor elibera extrase, certificate sau copii certificate conform cu originalul de pe cărţile funciare, planuri sau înscrisuri, cu dovada plăţii tarifelor legale. (3) Nicio autoritate nu va putea cere trimiterea originalului cărţii funciare sau a planurilor de identificare a imobilelor. (4) Mapa înscrisurilor privind înscrierea atacată poate fi cercetată de către instanţa de judecată şi organele de cercetare penală, în condiţiile legii". C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Regulile care facilitează consultarea registrelor publice sunt stabilite, de regulă, prin actele normative care reglementează organizarea instituţiilor care asigură operaţiunile de publicitate şi ideal ar fi ca în viitorul cât mai apropiat să fie accesibilă o bază de date care să cuprindă aceste informaţii.

48

Da n a C i g a n

CA RTEA I. DESPRE PERSO ANE

Titlul I. Dispoziţii generale Art. 25. Su biectele de drept civil. (1) Subiectele de drept civil sunt persoanele fizice şi persoanele juridice. (2) Persoana fizică este omul, privit individual, ca titular de drepturi şi de obligaţii civile. (3) Persoana juridică este orice formă de organizare care, întrunind condiţiile cerute de lege, este titulară de drepturi şi de obligaţii civile. Legislaţie conexă: ► a se vedea, pentru legătura dintre calitatea de persoană fizică şi calitatea de subiect de drept civil, şi Constituţia României [art. 16, art. 22 alin. (1), art. 23 alin. (1), art. 25*26, art. 27 alin. (1), art. 29, art. 30 alin. (1), art. 32-34, art. 40, art. 44, art. 46, art. 49 etc.]. Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, adoptată de Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite 1a 10 decembrie 1948, Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale şi protocoalele adiţionale la convenţie, ratificată prin Legea nr. 30/1994 (M. Of. nr. 135/1994), Pactul internaţional cu privire la drepturile civile şi politice ale omului, ratificat prin Decretul nr. 212/1974 (B. Of. nr. 146/1974), Convenţia cu privire la drepturile copilului, ratificată prin Legea nr. 18/1990, republicată (M. Of. nr. 314/2001), Convenţia asupra relaţiilor personale care privesc copiii, ratificată prin Legea nr. 87/2007 (M. Of. nr. 257/2007), art. 2, art. 3 NCC; ► reglementări privind persoanele juridice se regăsesc în următoarele acte normative: Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale (M. Of. nr. 98/1990), Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată (M. Of. nr. 1066/2004), Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată (M. Of. nr. 49/1998), Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură (M. Of. nr. 97/1991), Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei (M. Of. nr. 359/2006), Legea nr. 109/1996 privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei de consum şi cooperaţiei de credit (M. Of. nr. 252/1996), Legea nr. 114/1996 a locuinţei, republicată (M. Of. nr. 393/1997), O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului (M. Of. nr. 1027/2006), Legea nr. 312/2004 privind Statutul Băncii Naţionale a României (M. Of. nr. 582/2004), O.G. nr. 26/2000 privind asociaţiile şi fundaţiile (M. Of. nr. 39/2000), Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor (M. Of. nr. 148/2000), Legea nr. 752/2001 privind organizarea şi funcţionarea Academiei Române, republicată (M. Of. nr. 299/2009), Legea nr. 14/2003 privind partidele politice (M. Of. nr. 25/2003), Legea nr. 62/2011 a dialogului social (M. Of. nr. 322/2011), Legea nr. 566/2004 a cooperaţiei agricole (M. Of. nr. 1236/2004) etc. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Cuvântul „persoană", folosit în text, nu are accepţiunea din vorbirea curentă, ci una tehnico-juridică: pe de o parte, această accepţiune este mai largă decât în vorbirea curentă, în sensul că se referă nu numai la individ (persoana fizică), ci şi la o entitate juridică (persoana juridică); pe de altă parte, are un sens mai restrâns decât în vorbirea curentă, în sensul că nu se referă decât la raporturile sociale ale omului sau entităţii juridice, supuse unei norme de drept (deci numai la raporturile juridice) (T. lonaşcu ş.a., Persoana fizică în dreptul R.P.R., Ed. Academiei, Bucureşti, 1963, p. 16).

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C i g a n

49

Art. 25

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

2. Calitatea de persoană fizică a omului nu priveşte numai relaţiile de drept privat la care acesta participă, ea fiind avută în vedere şi în relaţiile sale de drept public, cum sunt cele de drept fiscal, de drept administrativ şi de drept pena! (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a 2-a, Ed. Sfera juridica, Cluj-Napoca, 2008, p. 83). 3. Persoana fizică este un subiect de drept universal, putând participa la cele mai variate raporturi juridice. Ea intră în raporturi juridice pentru că urmăreşte realizarea unor scopuri personale, satisfacerea unor interese materiale şi spirituale, precum şi exercitarea unor obligaţii impuse de normele juridice sau asumate prin acte juridice. 4. înţelesul juridic al cuvântului de persoană corespunde în domeniul dreptului privat exact ca noţiunea de subiect de raporturi juridice, de fiinţă susceptibilă de a fi subiect de drepturi şi obligaţii (M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. AII Educaţional, Bucureşti, 1998, p. 44). Acest singur înţeles interesează ştiinţa dreptului, care nu se ocupă de persoane decât numai cu privire la reglementarea raporturilor reciproce infinit de variate, ce se nasc între ele (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bălânescu, Al. Băicoianu, Tratat de drept civil român, voi. I, Ed. AII, Bucureşti, 1996, p. 133). 5. Pentru a desemna calitatea omului de fiinţă juridică, legiuitorul nu s-a mărginit la a folosi pur şi simplu cuvântul persoană, ci a creat conceptul de persoană fizică, făcând în acest mod diferenţa faţă de persoana juridică - subiect de drept civil. Din această perspectivă, persoana fizică este fiinţa umană privită prin prisma calităţii ei de virtual participant la raporturi juridice şi de virtual titular de drepturi şi obligaţii. 6. Persoana fizică este o denumire convenţională dată omului, ca entitate juridică (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 84). Ea reprezintă suportul material al capacităţii juridice (idem, p. 85). Persoana fizică reprezintă fiinţa umană, care se manifestă în drept, ca individ (T. lonaşcu ş.a., op. cit., p. 16) şi este titulară de drepturi şi obligaţii în raporturile juridice şi subiect al raporturilor juridice, înzestrată cu drepturi şi obligaţii (i. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit, p. 83; C.T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 61). 7. între persoana fizică şi capacitatea juridică există o relaţie de tip formă-conţinut. Capacitatea juridică reprezintă aptitudinea persoanei fizice de a fi subiect de drept. Numai omul poate fi subiect de drept (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 83-84). Drepturile recunoscute animalelor, în special celor de companie, nu reprezintă de fapt decât obligaţii ale omului faţă de acestea şi faţă de comunitatea din care face parte; dacă animalele ar fi subiecte de drept, drepturile acestora ar trebui să fie opuse celorlalte animale, ar avea obligaţii corelative drepturilor lor, pe când drepturile recunoscute animalelor sunt, în realitate, măsuri de protecţie a lor (idem, p. 84, nota 1 de la subsol; pentru o părere contrară, E. Lupan, I. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român. Voi. II. Persoanele, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 12-13). 8. Omul este singura fiinţă care are şi poate avea calitatea de subiect de drept, reglementarea fiind expresă. Animalele sunt din ce în ce mai des protejate prin intermediul normelor, dar nu pot fi subiecte de drept, deoarece nu pot fi titulare ale unor drepturi subiective (Ph. Malaurie, Les personnes. Les incapacites, Ed. Cujas, Paris, 1999, p. 19). 9. Participarea la viaţa juridică doar în calitate de simplu individ s-a dovedit insuficientă pentru satisfacerea nevoilor umane, odată cu creşterea complexităţii sociale. Astfel, în orice legislaţie cu un oarecare grad de dezvoltare, organizarea socială şi dezvoltarea vieţii comerciale au obligat legiuitorul să recunoască existenţa unor subiecte de drept abstracte, 50

Ca r m

en tam ara

U n g u r e a n u / Da n a C i g a n

T it l u l I. D is p o z iţ ii

Art. 26

g en era le

distincte de persoanele fizice privite individual (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 248). 10. în doctrina românească, de-a lungul timpului, noţiunii de persoană juridică i s-au dat o multitudine de înţelesuri. Astfel, se arată că „prin persoană morală, juridică sau civilă se înţelege o fiinţă abstractă, intelectuală, creată prin ficţiunea legii" (D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretica şi practica a dreptului civil român; tomul I, Bucureşti, 1906, p. 256) sau că persoana juridică este „rezultatul unei nevoi reale, consacrat prin procesul de diferenţiere şi de sinteză socială, de diviziune a puterilor care constituie esenţa vieţii" (M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil. Bucureşti, 1921, p. 50). în literatura juridică mai recentă, persoana juridică este considerată o colectivitate umană (formată prin gru­ parea mai multor indivizi sau prin asocierea - între ele sau cu asemenea indivizi - a unor grupări de oameni preexistente), care are capacitatea de subiect de drept distinct, dacă se bucură de o organizare de sine stătătoare şi de un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anume scop, în acord cu interesul obştesc (M.N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, voi. II, Ed. Dacia, Ctuj-Napoca, 1984, p. 355). 11. în doctrina contemporană se renunţă la definirea persoanei juridice ca un colectiv de oameni, se face chiar o critică a acestor definiţii, deoarece în realitatea curentă există şi persoane juridice individuale, cum ar fi societatea cu răspundere limitată cu asociat unic, deşi predomină persoanele juridice care sunt subiecte colective de drept (CJ. Ungureanu, op. c it, p. 411). Astfel, prin persoană juridică se înţelege o tehnică juridică, prin intermediul căreia îi este atribuită calitatea de subiect de drept unei entităţi distincte, constituită facultativ de către una sau mai multe persoane fizice sau juridice, în formele şi în condiţiile prevăzute de lege (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 252). 12. Nu este destul ca o asociaţie particulară să se constituie, pentru a fi ipso facto o persoană juridică. Această calitate nu o dobândeşte decât prin îndeplinirea anumitor formalităţi, naşterea persoanei juridice fiind condiţionată de un control al anumitor auto­ rităţi publice (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu; op. cit., voi. I, p. 517). 13. Pentru o reglementare particulară, a se vedea O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale (M. Of. nr. 328/2008). Art. 26. Recunoaşterea drepturilor şi libertăţilor civile. Drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor fizice, precum şi drepturile şi libertăţile civile ale persoanelor juridice sunt ocrotite şi garantate de lege. Legislaţie conexă: ► art. 1 alin. (3), art. 15 alin. (1), art. 21, art. 22-53 din Constituţie; ► art. 14, art. 15, art. 252-257, art. 564, art. 949 NCC; ► Regulamentul (CE) al Consiliului nr. 44/2001 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie civilă şi comercială (J.O L 12/2001); ► Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului cu privire la competenţa, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie matrimonială şi în materia responsabilităţii părinteşti (J.O. L 338/2003); ► Regulamentul (CE) nr. 4/2009 al Consiliului privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi cooperarea în materie de obligaţii de întreţinere (J.O. L 7/2009). C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Drepturile subiective civile (patrimoniale sau nepatrimoniale) ale persoanelor fizice şi ale persoanelor juridice sunt ocrotite şi garantate de tege. La acestea, art. 26 NCC adaugă şi

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C ig a n

51

Art. 26

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

libertăţile civile, care nu sunt altceva decât libertăţile fundamentale ale omului cu conţinut civil, adică drepturile personale nepatrimoniale, legiuitorul repetându-se. Aceasta reiese din Constituţie [art. 1 alin. (3), art. 18, art. 21, art. 25, art. 26-30, art. 44, art. 46 ş.a.], din art. 26 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice ale omului, potrivit căruia „Toate persoanele sunt egale în faţa legii şi au, fără discriminare, dreptul la o ocrotire egală din partea legii. în această privinţă, legea trebuie să interzică orice discriminare şi să garanteze tuturor persoanelor o ocrotire egală şi eficace contra oricărei discriminări, în special de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau orice altă opinie, origine naţională sau socială, avere, naştere sau întemeiată pe orice altă împrejurare" precum şi din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 4-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 7). 2. în privinţa drepturilor subiective civile, distingem recunoaşterea generală de cea specială (Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă „Şansa" SRL, Bucureşti, 1999, p. 92). 3. Exercitarea dreptului subiectiv civil poate avea loc numai în măsura în care acesta este recunoscut printr-o normă juridică, iar recunoaşterea nu este, 1a rândul ei, suficientă, decât dacă este însoţită de deplina ocrotire şi garantare a drepturilor. în cazurile în care dreptul subiectiv este încălcat, titularul - neavând mijloace proprii de constrângere - trebuie să aibă posibilitatea legală să apeleze la forţa coercitivă a statului. Orice drept subiectiv civil este însoţit de dreptul la acţiune în justiţie, aceasta reprezentând cel mai important mijloc legal de protejare prin constrângere judiciară nu numai a drepturilor subiective civile, ci şi a intereselor ocrotite de lege. Deci acţiunea în justiţie, excepţia de procedură şi dreptul de a cere executarea silită sunt mijloace de ocrotire juridică în materie (E. Lupan, l. Sabău-Pop, Tratat de drept civil român. Voi. I. Partea generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 114). 4. Universalitatea drepturilor omului ţine de faptul că exigenţa fundamentală potrivit căreia fiinţei umane i se datorează ceva tocmai pentru că este o fiinţă umană e percepută pretutindeni. Drepturile omului sunt prerogative pe care le recunoaşte orice ordine juridică nu doar propriilor resortisanţi, ci oricărei persoane. O astfel de recunoaştere a unui minim consistent de drepturi fundamentale în favoarea oricărei fiinţe umane, în orice loc şi în orice moment, pune bazele unui nou drept comun internaţional: în acest sens, dreptul internaţional al drepturilor omului aspiră să exprime valori - demnitatea umană, egalitatea între oameni - care constituie un fond comun tuturor civilizaţiilor şi tuturor religiilor (Fr. Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Ed. Polirom, Bucureşti, 2006, p. 48-49). JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. împrejurarea că primele demersuri pentru modificarea parţială a actului administrativ normativ au aparţinut Bisericii Creştine Adventiste şi unei organizaţii neguvernamentale nu înlătură caracterul de recurs graţios al plângerii, în sensul art. 5 din Legea nr. 29/1990 (art. 7 din Legea nr. 554/2004 - n.a., D.C.). De altfel, plângerile respective au fost însuşite de reclamanţi în proces, de vreme ce ele vizau ocrotirea drepturilor subiective legitime la libertatea religioasă şi de conştiinţă, inclusiv dreptul părinţilor adventişti de a asigura educaţia şi pregătirea şcolară a copiilor lor minori în armonie cu propriile lor convingeri. Potrivit art. 6 pct. h) din Declaraţia privind eliminarea tuturor formelor de intoleranţă şi discriminare din motive de religie sau de convingere, dreptul la libertatea de gândire, de conştiinţă, de religie sau de convingere implică, între altele, libertatea de a respecta zilele de repaus şi de a celebra sărbătorile şi ceremoniile 52

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C i g a n

T it l u l 1. D is p o z iţ ii

Art. 27

g en era le

conform preceptelor religiei sau convingerilor sale. Refuzul ministerului de a crea posibilitatea reclamanţilor să susţină proba de cultură generată în altă zi decât aceea planificată iniţial creează o situaţie profund inechitabilă şi afectează posibilitatea lor de a se înscrie la acele licee în care, în mod normal, ar fi voit (C.S.J., s. cont., dec. nr. 1934/1999, nepublicata). Art. 27. C etăţenii străini şi apatrizii. (1) Cetăţenii străini şi apatrizii sunt asimilaţi, în condiţiile legii, cu cetăţenii români, în ceea ce priveşte drepturile şi libertăţile lor civile. (2) Asimilarea se aplică în mod corespunzător şi persoanelor juridice străine. Legislaţie conexă: ► art. 277, art. 2572-2663 NCC; ► art. 18 alin. (1) şi (2), art. 19 alin. (2) şi (3), art. 44 alin. (2) din Constituţie; ► O.U.G. nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România, republicată (M. Of. nr. 421/2008); ► Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine (M. Of. nr. 1008/2005). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Cetăţenii străini, adică aceia care nu au cetăţenia română, şi apatrizii, adică aceia care nu au nicio cetăţenie, au aceleaşi drepturi şi libertăţi civile ca şi cetăţenii români, persoane fizice. Aceleaşi prevederi se aplică şi persoanelor juridice străine. 2. Cu toate că cetăţenii străini şi apatrizii sunt asimilaţi cu cetăţenii români în ceea ce priveşte drepturile lor civile, aceasta se face totuşi în condiţiile legii. De pildă, proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular, dar în privinţa cetăţenilor străini şi apatrizilor textul Constituţiei stabileşte că aceştia pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legată (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., voi. II, p. 21). 3. Astfel, art. 18 aiin. (1) arată că „Cetăţenii străini şi apatrizii care locuiesc în România se bucură de protecţia generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţie şi de alte legi". în Legea nr. 312/2005 privind dobândirea dreptului de proprietate privată asupra terenurilor de către cetăţenii străini şi apatrizi, precum şi de către persoanele juridice străine se prevede că cetăţeanul unui stat membru ai Uniunii Europene, apatridul cu domiciliul într-un stat membru sau în România, precum şi persoana juridică constituită în conformitate cu legislaţia unui stat membru pot dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor în aceleaşi condiţii cu cele prevăzute de lege pentru cetăţenii români şi pentru persoanele juridice române (art. 3). 4. Pentru o analiză detaliată a dreptului străinilor, a se vedea Ft Sudre; op. c it, p. 388-411. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Este justificată solicitarea privind acordarea regimului tolerării pe teritoriul României făcută de cetăţeanul străin care, venit în România ca minor pentru a fi împreună cu părinţii săi, odată ajuns la vârsta majoratului, a continuat să ducă o viaţă de familie reală, locuind şi gospodărind împreună cu părinţii săi, şi care, suferind influenţa culturii ţării gazdă de la o vârstă mică, ar avea reale dificultăţi de readaptare la condiţiile din ţara de origine, mai ales în situaţia în care nu mai are rude apropiate în ţara respectivă. îndepărtarea sa de pe teritoriul României, ca o consecinţă

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C i g a n

53

Art. 28

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

a refuzului acordării regimului tolerării, ar constitui o îngrădire a dreptului la viaţa de familie, drept fundamental ocrotit atât prin dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Constituţia României, cât şi prin art. 8 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 1103/2008, www.scj.ro). Art. 28. Capacitatea civilă. (1) Capacitatea civilă este recunoscută tuturor persoa­ nelor. (2) Orice persoană are capacitate de folosinţă şi, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege, capacitate de exerciţiu. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: ► „Art. 4. (1) Capacitatea civilă este recunoscută tuturor persoanelor"; ► „Art. 5. (1) Persoana fizică are capacitatea de folosinţă şi, în afară de cazurile prevăzute de lege, capacitatea de exerciţiu". Legislaţie conexă: art. 34-48, art. 205*211, art. 1366, art. 2572 NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Pentru a participa la raportul juridic civil, subiectele de drept civil, adică persoana fizică şi persoana juridică, trebuie să aibă capacitate civilă sau, altfel spus, personalitate juridică. 2. Capacitatea de drept civil nu este un drept subiectiv civil, ea este condiţia prealabilă, premisa necesară pentru naşterea şi dobândirea unor asemenea drepturi. Capacitatea civilă este recunoscută subiectelor de drept civil independent dacă ele pot sau nu exercita drepturile, respectiv executa obligaţiile care intră în conţinutul acelei capacităţi. 3. Capacitatea de drept civil constituie o instituţie comună tuturor părţilor raporturilor juridice civile, adică tuturor subiectelor de drept civil (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., voi. li, p. 22). 4. Capacitatea juridică reprezintă aptitudinea de a fi subiect de drept, deci aptitudinea de a fi titular de drepturi şi obligaţii (G. Boroi, op. cit., p. 398; C.T. Ungureanu, op. cit., p. 61). 5. Noţiunea de capacitate juridică este identică cu aceea de personalitate juridică. Unii autori (O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2003, p. 21-23) consideră că noţiunile de personalitate juridică şi capacitate juridică nu se suprapun. 6. în dreptul privat, capacitatea juridică a persoanei fizice ia forma capacităţii civile. De altfel, în literatura de specialitate (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 84; G. Boroi, op. cit., p. 398) se consideră că fiecărei ramuri de drept îi corespunde o anumită capacitate juridică. 7. Capacitatea civilă a persoanei fizice este, adeseori, privită şi examinată doctrinar sub trei aspecte: sub aspectul capacităţii de folosinţă, sub aspectul capacităţii de exerciţiu şi sub aspectul capacităţii delictuale (reglementată de art. 34-36, art. 37-43 şi art. 1366 NCC - n.n., D.C.) (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 85). 8. Capacitatea de folosinţă exprimă atitudinea de a avea drepturi şi obligaţii civile, capacitatea de exerciţiu de a-şi exercita aceste drepturi şi de a-şi asuma obligaţii încheind acte juridice, iar capacitatea delictuală, care ţine de săvârşirea de fapte juridice stricto sensu, priveşte singurul criteriu al discernământului şi condiţionează angajarea răspunderii civile nu numai în cazul răspunderii pentru fapta proprie, ci şi în cazurile de răspundere obiectivă, independente de culpă. Capacitatea delictuală nu se confundă cu capacitatea

54

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C i g a n

T it l u l I. D is p o z iţ ii

Art. 28

g en era le

de exerciţiu (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., voi. II, p. 23; M. Eliescu, Răspunderea civilă delictuală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1972, p. 224-229; E. Lupan, Răspunderea civilă, Ed. Accent, Cluj-Napoca, 2003, p. 105-111). 9. Capacitatea civilă a persoanei juridice constă în aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii, precum şi de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţiile încheind acte juridice civile, prin organele sale de administrare (de conducere, în vechea reglementare). Capacitatea civilă a persoanei juridice este numai o parte din capacitatea juridică. 10. Merită a fi subliniată nuanţarea introdusă de lege în ceea ce priveşte capacitatea de folosinţă a persoanei juridice (art. 206 NCC), capacitatea specială de folosinţă devenind excepţia aplicabilă doar în cazul persoanelor juridice fără scop lucrativ, regula devenind generalitatea capacităţii de folosinţă şi în cazul acestui subiect de drept. 11. în dreptul civil se face distincţie între capacitatea de folosinţă a persoanei fizice şi capacitatea ei de exerciţiu. Capacitatea de folosinţă constă în aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaţii civile (art. 34 NCC), iar capacitatea de exerciţiu constă în aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile (art. 37 NCC). 12. Se poate pune întrebarea care este scopul recunoaşterii aptitudinii de a avea drepturi şi obligaţii (adică al capacităţii de folosinţă), dacă persoana fizică în cauză nu le poate exercita/asuma. Persoana fizică, ce dobândeşte capacitate de folosinţă de la naştere (sau chiar de la concepţie, în unele situaţii), se bucură în acest mod de protecţie. în realitate, poate exercita drepturile/asuma obligaţii, dar nu personal, ci prin reprezentare, prin intermediul unui ocrotitor legal (care este supus reglementărilor legale ce asigură protecţia persoanei fizice reprezentate). Prin urmare, capacitatea de exerciţiu constă în aptitudinea persoanei fizice de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţiile, încheind personal, fără reprezentare legală, autorizare prealabilă ori asistare a unui ocrotitor, acte juridice civile (T. lonaşcu ş.a., op. c it, p. 36). 13. Dobândirea capacităţii de exerciţiu este legată de dezvoltarea fizică şi psihică a persoanei fizice. Astfel, la naştere (concepţie), persoana fizică dobândeşte capacitate de folosinţă, pe care o poate valorifica, încheind personal unele acte juridice de la vârsta de 14 ani (capacitate de exerciţiu restrânsă) şi orice acte juridice permise de lege de la vârsta majoratului (capacitate de exerciţiu deplină). Dobândirea capacităţii de exerciţiu ţine de vârsta şi de discernământul persoanei fizice, adică de aptitudinea psihică a acesteia de a înţelege semnificaţia actelor/faptelor sale, de a discerne între ceea ce este util sau păgubitor, oportun sau neoportun pentru ea, la un moment dat (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 86, nota 3 de subsol). Este posibil ca o persoană majoră să nu aibă discernământ, de exemplu, din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale, urmând ca aceasta sa fie protejată prin punerea sub interdicţie judecătorească şi numirea unui reprezentant legal. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Contractul de vânzare-cumpărare încheiat de vânzător în frauda dreptului proprietarului, cu complicitatea cumpărătorului, care a cumpărat pe riscul său un bun al altuia, este lovit de nulitate absolută. Sintagma „proprietarul capabil" nu se referă doar la capacitatea de folosinţă sau la exerciţiul de a înstrăina, ci şi la calitatea de proprietar a vânzătorului (I.C.C.J., s. corn., dec. nr. 2228/2009, nepublicată).

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C ig a n

55

Art. 29

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

Art. 29. Lim itele capacităţii civile. (1) Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă sau lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu, decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege. (2) Nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă sau la capacitatea de exerciţiu. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 6. (1) Nimeni nu poate fi îngrădit în capaci­ tatea de folosinţă şi nici lipsit, în tot sau în parte, de capacitatea de exerciţiu, decât în cazurile şi în condiţiile stabilite de lege. (2) Nimeni nu poate renunţa, nici în tot, nici în parte, la capacitatea de folosinţă sau la cea de exerciţiu". Legislaţie conexă: art. 43 alin. (1), art. 140-150, art. 164-177, art. 508-512, art. 958-961, art. 987-992, art. 990 alin. (l)-{4), art. 1119, art. 1180, art. 1652-1656 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Orice persoană fizică are personalitate juridică (capacitate juridică), adică poate fi subiect de drept, titular de drepturi şi de obligaţii. Scopul recunoaşterii capacităţii juridice este acela de a permite persoanei fizice să participe la viaţa juridică. Iar participarea ei activă constă în încheierea de acte juridice. Prin încheierea de acte juridice survin modificări în raporturile personale şi patrimoniale ale persoanei, de o mai mare sau mai mică importanţă. De aceea, legea nu permite tuturor persoanelor fizice să încheie acte juridice. Adică nu toate persoanele au capacitatea de a încheia acte juridice, ci numai acelea care au maturitatea fizică şi psihică necesară pentru a înţelege semnificaţia actelor juridice pe care le încheie. Pentru a nu cerceta, în cazul încheierii fiecărui act juridic concret, existenţa capacităţii, provocând astfel nesiguranţă în raporturile juridice şi încetinind circuitul civil, legea stabileşte criterii obiective pentru determinarea ei, şi anume vârsta şi sănătatea. în funcţie de aceste criterii, se distinge între capacitate şi incapacitate; capacitatea înseamnă posibilitatea persoanei fizice de a încheia personal acte juridice civile; incapacitatea înseamnă imposibilitatea persoanei de a încheia, personal, acte juridice. Capacitatea reprezintă regula, iar incapacitatea excepţia (C.T. Ungureanu, op. c i t p . 73-74). 2. Capacitatea de folosinţă are un caracter legal, deoarece ea esteîn exclusivitate o creaţie a legii. Aceasta înseamnă că numai prin lege se poate determina momentul în care începe şi se sfârşeşte capacitatea de folosinţă, la fel cum tot numai prin lege se pot determina, cu titlu de excepţie, eventualele incapacităţi de folosinţă. Legalitatea capacităţii de folosinţă determină implicit şi două consecinţe, respectiv inalienabilitatea şi intangibilitatea ei (I. ReghiniŞ. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 92). 3. Interzicerea prin lege a înstrăinării sau renunţării la capacitatea civilă de folosinţă a persoanei fizice nu trebuie confundată cu renunţarea la un anume drept civil subiectiv, cu înstrăinarea sau grevarea acestuia, operaţii juridice pe deplin şi legal posibile. Este posibil, aşadar, ca persoana fizică să poată renunţa, dacă doreşte, la anumite drepturi deja dobândite, de pildă, la o moştenire deschisă, ori să înstrăineze un bun sau drept pe care îl are, dar ea nu poate să îşi restrângă capacitatea de folosinţă printr-un act juridic unilateral sau printr-o convenţie, renunţând astfel la aptitudinea sa de a dobândi calitatea de moştenitor, neputând abdica, deci, la o fracţiune ori la toată calitatea sa de subiect de drept civil (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, voi. II, p. 28). 4. Renunţarea poate avea ca obiect doar un drept subiectiv concret, iar nu însăşi capacitatea civilă a persoanei, care este inalienabilă şi în sensul că nimeni nu poate renunţa 56

Ca r m

en tam ara

U n g u r e a n u / Da n a C i g a n

T it l u l I. D is p o z iţ ii

g en era le

Art. 29

nici în tot, nici în parte la capacitatea de folosinţă şi cea de exerciţiu (M. Avram, Actul unilateral în dreptul privat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 255). 5. Comentariul este valabil, pentru identitate de raţiune, şi în cazul analizei capacităţii de exerciţiu. 6. Intangibilitatea exprimă caracterul capacităţii civile de folosinţă de a nu i se putea aduce atingere, limitări sau îngrădiri, decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege. Doar legea poate institui unele îngrădiri ale acestei capacităţi, dar şi acestea numai în mod excepţional, pentru situaţii temeinic justificate (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, voi. II, p. 28; I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 93). 7. în literatura de specialitate se face distincţie între capacitatea de folosinţă şi capa­ citatea de exerciţiu şi, în mod corespunzător, între incapacitatea de folosinţă şi cea de exerciţiu. Unii autori (G. Boroi, op. c it, p. 401-405) tratează incapacităţile ca pe o îngrădire a capacităţii de folosinţă. Alţii (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 93-95,157159; C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. I , , p. 89-90) le consideră incapacităţi de exerciţiu. 8. Incapacitatea, ca o îngrădire a capacităţii, poate fi privită în sens larg şi în sens restrâns (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. I, p. 90). în sens larg, incapacitatea se referă la persoanele fizice care nu pot încheia deloc acte juridice sau nu le pot încheia personal, adică la incapabili sau, aşa cum precizează noul Cod civil în art. 1180, „Poate contracta orice persoană care nu este declarată incapabila (s.n.) de lege şi nici oprită să încheie anumite contracte" (capacitatea de a contracta fiind o parte a capacităţii de a încheia acte juridice). 9. Incapabili de a încheia acte juridice, deci de a participa activ la circuitul civil, la viaţa juridică sunt: minorii care nu au împlinit vârsta de 14 ani şi persoanele puse sub interdicţie judecătorească (art. 43 alin. (1) NCC]. Aceştia sunt afectaţi de o incapacitate generală - care cuprinde totalitatea actelorjuridice-şi absolută-fiind împiedicaţi să încheie personal acte juridice cu orice persoană (C.T. Ungureanu, op. c it, p. 74). 10. în sens restrâns, incapacitatea rezultă dintr-o reglementare legală, care împiedică anumite persoane să exercite anumite drepturi, atunci când se află în anumite situaţii. Această incapacitate este parţială - nu include toate drepturile persoanei respective, ci numai pe acelea la care legea face trimitere - şi relativă - pentru că împiedică încheierea valabilă a unui act juridic de către incapabil cu o anumită sau cu anumite persoane (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 75). 11. în literatura juridică, incapacitatea este clasificată după mai multe criterii. Criteriul principal are în vedere cele două laturi ale capacităţii: de folosinţă şi de exerciţiu. Această clasificare are însă în vedere incapacitatea în sensul ei restrâns, de incapacitate parţială, neprivind incapacitatea în întregul ei (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 75-76). în funcţie deîntinderea ei, incapacitatea poate fi generală - care îl împiedică pe incapabil de la încheierea tuturor actelor juridice de drept privat - şi specială - care priveşte doar anumite acte juridice, pe care incapabilul nu le poate încheia cu anumite persoane (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 93-94); în raport de reglementarea ei legală, incapacitatea este naturală, rezultând din lipsa discernământului necesar pentru încheierea de acte juridice - care se referă la minori şi la persoanele alienate sau debile mintal ce nu au fost puse sub interdicţie jude­ cătorească - şi legală, declarată prin lege - care se referă la minori şi la alienaţii şi debilii mintali puşi sub interdicţie judecătorească (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu,

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C ig a n

57

Art. 29

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

op. cit., voi. I, p. 90); în funcţie de scopul urmărit, de finalitatea ei, incapacitatea este cu caracter de sancţiune, cum ar fi incapacitatea care rezultă dintr-o pedeapsă civilă (de exempiu, decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti - art. 508-512 NCC, precum şi pedepsele civile stabilite de noul Cod civil în materie succesorală: nedemnitatea succesoralăart. 958-961, acceptarea forţată a moştenirii - art. 1119), şi cu caracter de protecţie, destinată să protejeze persoanele fizice de propria lor imaturitate şi nepricepere la încheierea de acte juridice (de exemplu, minorii şi interzişii) sau să protejeze persoanele cu care incapabilii încheie acte juridice (de exemplu, art. 990 alin. (l)-(4) NCC) ori alte interese (G. Boroi, op. c it, p. 402-405); în funcţie de modul în care operează, incapacitatea poate fi de drept şi incapacitate care operează ca efect al unei hotărâri judecătoreşti (de exemplu, decăderea din drepturiie părinteşti); în raport de opozabilitate, incapacitatea poate fi absolută, caz în care incapabilul nu poate încheia acte juridice cu nicio altă persoană, şi relativă, când incapabilul nu poate încheia anumite acte juridice, cu o anumită sau cu anumite persoane. 12. O interesantă corelare impune aplicarea art. 272 alin. (2) NCC în cazul în care, anterior, în condiţiile art. 40, instanţa de tutelă a recunoscut minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitate deplină de exerciţiu. în opinia mea (D.C.), capacitatea de exerciţiu deplină, odată dobândită - şi o astfel de cerere nu poate fi admisă decât dacă instanţa de tutelă constată că minorul are discernământul necesar proiectării efectelor actelor juridice pe care le încheie şi a faptelor pe care le săvârşeşte - , va permite tânărului de 16 ani să se căsătorească fără a fi necesară încuviinţarea părinţilor săi. Argumentul contrar poate fi acela că suntem în faţa unei restrângeri legale a capacităţii de exerciţiu. Nu se pune în discuţie obligativitatea avizului medical, deoarece dezvoltarea fizică reprezintă o stare de fapt independentă de existenţa discernământului. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Alienatul sau debilul mintal nu poate încheia o căsătorie valabilă. în speţă, soţul (defunct) suferea, la data încheierii căsătoriei, de schizofrenie paranoid-catatonică, ceea ce conduce la constatarea nulităţii căsătoriei astfel încheiate. Instanţa a respins însă cererea, pe motiv că lipsea interesul reclamantei, care a solicitat constatarea nulităţii după mult timp de la încheierea căsătoriei, soţul alienat mintal fiind decedat şi existând un copil din căsătorie (C.S.J., dec. nr. 4385/2003, în T. Dârjan, Jurisprudenţă civilă a instanţei supreme 2003-2007, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 16-17). 2. Prin art. 1308 alin. (2) C. civ. (1864] este sancţionat cu nulitatea actul juridic prin care mandatarul averii ce este însărcinat să vândă s-a făcut adjudecatar direct sau prin persoane interpuse. Cât timp ia data încheierii celui de-al doilea contract de mandat cel încheiat cu apelanta încetase, nu poate fi reţinută ipoteza dublei reprezentări a mandatarului (C.A. Bucureşti, s. a IV-a corn., dec. nr. 299/2007, irevocabilă prin nerecurare, în B. Mischie, Contracte comerciale. Obligaţii comerciale. Culegere de practică judiciară, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 83 şi urm.). 3. Faptul că unul dintre părinţi a săvârşit fapte de natura acelora prevăzute de lege care conduc la decăderea din drepturile părinteşti nu justifică extinderea acestei sancţiuni şi asupra celuilalt părinte, dacă se dovedeşte că acesta din urmă a fost absent la aplicarea relelor tratamente de către părintele decăzut, în speţă de către mamă, şi ulterior a îngrijit copilul (C.S.J., dec. nr. 1817/2002, în C. Turianu, Repertoriu de practică judiciară. Voi. I. Drept civil. Partea generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 170-171). 4. Decizia de încadrare a unei persoane în categoria persoanelor cu handicap, emisă de inspectoratul de Stat pentru Handicapaţi, nu poate fi socotită un act doveditor al lipsei capacităţii 58

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C i g a n

T it l u l 1. D is p o z iţ ii

Art. 30

g en era le

de exerciţiu a drepturilor procesuale a persoanei în cauză, pentru aceasta fiind necesară pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti de punere sub interdicţie (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 40/2002, nepublicatâ). Art. 30. Egalitatea în faţa legii c iv ile . Rasa, culoarea, naţionalitatea, originea etnică, limba, religia, vârsta, sexul sau orientarea sexuală, opinia, convingerile personale, apartenenţa politică, sindicală, la o categorie socială ori la o categorie defavorizată, averea, originea socială, gradul de cultură, precum şi orice altă situaţie similară nu au nicio influenţă asupra capacităţii civile. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 4. (2) Sexul, rasa, naţionalitatea, religia, gradul de cultură sau originea nu au nicio înrâurire asupra capacităţii". Legislaţie conexă: ► art. 16 din Constituţie; ► O.G. nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare, republicată (M. Of. nr. 99/2007); ► art. 14 din Convenţia europeană a drepturilor omului; ► Protocolul nr. 12 adiţional la Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 21 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Interzicerea oricărei forme de discriminare în exercitarea drepturilor civile reprezintă în lumea modernă, cel puţin 1a nivel teoretic, un principiu de la sine înţeles, implicit. Tratatul instituind o Constituţie pentru Europa - respins în procedura referendumului de francezi şi olandezi - prevedea, concis, în cuprinsul art. 11-80, că toate persoanele sunt egale în faţa legii, reluând în art. 11*81 interdicţia privind orice formă de discriminare. Se poate spune că norma nu este necesară a fi explicită pentru a produce efecte, ci mai degrabă pentru a constitui temei al aplicării sancţiunii în situaţia în care discriminarea se produce totuşi. 2. Principiul egalităţii în faţa legii se desprinde mai întâi din art. 16 alin. (1) din Constituţie: „Cetăţenii sunt egali în faţa legii şi a autorităţilor publice, fără privilegii şi fără discriminări"; de asemenea, din art. 26 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice ale omului, potrivit căruia „Toate persoanele sunt egale în faţa legii şi au, fără discriminare, dreptul la o ocrotire egală din partea legii. în această privinţă, legea trebuie să interzică orice discriminare şi să garanteze tuturor persoanelor o ocrotire egală şi eficace contra oricărei discriminări, în special de rasă, culoare, sex, limbă, religie, opinie politică sau orice altă opinie, origine naţională sau socială, avere, naştere sau întemeiată pe orice altă împrejurare". 3. Acest principiu este aplicabil în toate ramurile de drept. în dreptul civil, având în vedere metoda lui de reglementare, adică aceea a egalităţii între subiectele raporturilor juridice civile, acest principiu se traduce prin faptul că persoanele fizice şi juridice au o egală capacitate juridică, o egală aptitudine de a avea drepturi şi obligaţii şi au o posibilitate egală de a exercita aceste drepturi (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 10). 4. Toate persoanele fizice şi juridice sunt egale în faţa legii civile. Trebuie precizat însă, pe de o parte, că persoanele fizice sunt egale, criteriile enumerate în art. 30 NCC neavând nicio influenţă asupra capacităţii civile. Pe de altă parte, toate persoanele juridice dintr-o anumită categorie se supun, în mod egal, reglementărilor elaborate pentru categoria res­ pectivă de persoane juridice.

Ca r m

en

Ta m

ara

U n g u r e a n u / Da n a C i g a n

59

Art. 31

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Violarea principiului egalităţii şi nediscriminării există atunci când se aplică tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă, sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite (C.C., dec. nr. 107/1995, M. Of. nr. 85/1996, opud T. Toader, Constituţia României reflectata în jurisprudenţă constituţionala, Ed. Hamangiu, 8ucureşti, 2011, p. 20). 2. Textul art. 16 alin. (1) din Constituţie, coroborat cu cel al art. 4 alin. (2) din Legea fundamentală, vizează discriminările prohibite, nu şi pe cele admisibile, vizează deci „discriminarea negativă", nu şi „discriminarea pozitivă", ţinând seama de specificitatea unor situaţii sau de scopul realizării unei justiţii distributive, pentru a anula sau pentru a diminua inegalităţile obiective. Totodată, textele constituţionale arătate vizează egalitatea între cetăţeni cât priveşte recunoaşterea în favoarea acestora a unor drepturi, nu identitatea în tratament juridic cât priveşte exercitarea sau realizarea acelor drepturi. Astfel se explică nu numai admisibilitatea unui tratament juridic diferit şi privilegiat faţă de anumite categorii de persoane, dar şi necesitatea lui (C.C., dec. nr. 27/1996, M. Of. nr. 85/1996, apud T. Toader, op. cit, p. 21). 3. Este creată o discriminare vădită prin includerea, în statutul care reglementează organizarea şi exercitarea unei profesii, a unor dispoziţii care limitează accesul în acea profesie în funcţie de vârstă, fiind vătămat în acelaşi timp dreptul la libera exercitare a unei profesii, garantat şi ocrotit de Constituţia României. Repararea prejudiciului adus drepturilor nepatrimoniale se poate face prin acordarea de daune morale, care se stabilesc, în lipsa unor criterii legale de determinare, prin aprecierea criteriilor referitoare la consecinţele negative suferite de cel în cauză, în plan fizic, psihic şi afectiv, importanţa valorilor legale, măsura în care acestea au fost lezate, intensitatea cu care au fost percepute consecinţele vătămării. Toate aceste criterii se subordonează conotaţiei aprecierii rezonabile pe o bază echitabilă, corespunzătoare prejudiciului real şi efectiv produs. în aceeaşi idee, este de reţinut că nici Curtea Europeană a Drepturilor Omului, atunci când acordă despăgubiri morale, nu operează cu criterii de evaluare prestabilite, ci judecă în echitate (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2328/2010 www.scj.ro). Art. 31. Patrim oniul. M ase patrim oniale şi patrim onii de afectaţiune. (1) Orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu care include toate drepturile şi datoriile ce pot fi evaluate în bani şi aparţin acesteia. (2) Acesta poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege. (3) Patrim oniile de afectaţiune sunt masele patrimoniale fiduciare, constituite potrivit dispoziţiilor titlului IV al cărţii a Ill-a, cele afectate exercitării unei profesii autorizate, precum şi alte patrimonii determinate potrivit legii. Legislaţie conexă: ► art. 214, art. 352-353, art. 541, art. 773-791, art. 1114, art. 2324, art. 2614 NCC; ► Ordinul Ministerului Sănătăţii Publice nr. 1322/2006 privind aprobarea normelor de stabilire a criteriilor şi metodologiei de preluare a activităţii unui praxis existent (M. Of. nr. 929/2006); ► O.U.G. nr. 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate, între­ prinderile individuale şi întreprinderile familiale; ► Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercita­ rea profesiei de avocat, republicată (M. Of. nr. 98/2011). C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Deşi noţiunea de patrimoniu are o importanţă deosebită pentru legislaţia civilă, până la apariţia noului Cod civil nu a existat o definiţie a acesteia, redactorii Codului de la 60

D a n a 0 6 a n / M a r i u s E ftim ie

T it l u l I. D is p o z iţ ii

g en era le

Art. 31

1864 acordându-i puţină importanţă. De altfel, nici în varianta noului Cod civil anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 71/2011 art. 31 alin. (1) nu conţinea o asemenea definiţie, prevăzând doar faptul că „orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu". 2. în doctrina anterioară, patrimoniul a fost definit ca „ansamblul drepturilor şi obligaţiilor unei persoane, care au sau reprezintă o valoare pecuniară sau economică" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, Tratat de drept civil român, voi. I, Ed. AII Beck, Bucureşti, 1996, p. 522). 3. Din definiţia patrimoniului rezultă că rămân în afara acestuia drepturile ce nu pot fi evaluate în bani, respectiv cele personal-nepatrimoniale, cum ar fi: dreptul la nume, dreptul la onoare, dreptul la reputaţie etc. Deşi aceste drepturi nu au o valoare pecuniară, atunci când o persoană este atinsă în exerciţiu! lor, aceasta poate da naştere la o acţiune în despăgubiri băneşti împotriva autorului atingerii; această acţiune, având o valoare pecuniară, este un bun patrimonial. Dreptul însă, a cărui atingere a dat naştere acţiunii, rămâne în afara patrimoniului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi I, p. 522). 4. Pentru prezentarea unui scurt istoric al noţiunii juridice şi teoriile privind patrimoniul, a se vedea G.N. Luţescu, Teoria generalâ a drepturilor reale, Bucureşti, 1947, p. 20-35; V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, voi I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 41-46. 5. în ceea ce priveşte poziţia doctrinei faţă de patrimoniile de afectaţiune şi unicitatea patrimoniului, în anul 1947 se admitea că o persoană poate avea mai multe patrimonii; mai bine zis, se admitea fracţionarea patrimoniului ori de câte ori unul sau mai multe bunuri sunt supuse unei afectaţiuni speciale. „Pentru a constitui un patrimoniu distinct, fiecare dintre aceste fracţiuni va trebui să aibă alături de activ şi o parte pasivă, adică să răspundă cu adevărat ideii de afectaţiune, ceea ce nu este cu putinţă decât dacă sunt întrunite următoarele două condiţiuni: bunurile compunând această fracţiune, deosebită de patrimoniul general al persoanei, să fie afectate unui anumit scop, să aibă o anumită destinaţiune, diferită de celelalte patrimonii speciale ale aceleiaşi persoane; această destinaţiune să rezulte dintr-un act scris, care să fi fost învestit cu formele de publicitate necesare, pentru ca terţii interesaţi să fi putut lua cunoştinţă de ea şi, deci, să le fie opozabilă (G.N. Luţescu, op. cit., p. 34). 6. La momentul adoptării noului Cod civil (2009), în doctrină se admitea că nu există nicio contradicţie între ideea de unitate a persoanei şi a patrimoniului şi ideea de divizibilitate a patrimoniului. „într-adevăr, deşi divizat în mai multe mase de drepturi şi obligaţii cu conţinut economic, patrimoniul rămâne unitar. Masele patrimoniale reglementate de art. 31 alin. (3) NCC sunt rezultatul acestei diviziuni. în urma divizării, o persoană nu are mai multe patrimonii, ci mai multe mase patrimoniale, denumite patrimonii de afectaţiune doar pentru a pune în evidenţă modul în care au fost preluate în teoria modernă a patrimoniului, atât elemente ale teoriei personaliste, cât şi elemente ale teoriei patrimoniului de afectaţiune (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 9-10. Se poate remarca diferenţa de nuanţa faţâ de poziţia exprimată de G.N. Luţescu în anul 1 947- n .n ., D.C.). 7. Trei sunt elementele indispensabile pentru înţelegerea noţiunii de patrimoniu: drepturile şi obligaţiile care alcătuiesc patrimoniul au valoare economică, sunt pecuniare

Da n a

o g an

/M

a r iu s e f t im ie

61

Art. 31

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

(evaluabile în bani); aceste drepturi şi obligaţii patrimoniale formează o universalitate juridică; patrimoniul este un atribut al personalităţii (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 5). 8 . 0 masă patrimonială este privită ca universitas iuris, iar nu ca universitas facti. Totuşi, în mod riguros, numai patrimoniul este o adevărată universalitate juridică (universum ius, universitas iuris), iar masele patrimoniale sunt doar părţi ale întregului, chiar dacă fiecare păstrează o unitate specifică determinată de un anumit grad de generalitate, de scopul căruia îi este afectată şi de regimul juridic special (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 7). 9. Noul Cod civil consacră şi noţiunea de universalitate de fapt în cuprinsul art. 541. 10. Numai persoanele pot avea un patrimoniu, pentru că numai persoanele pot avea drepturi şi sarcini. Prin persoane trebuie să înţelegem atât persoanele fizice, cât şi persoanele morale. 11. Orice persoană are un patrimoniu, deoarece orice persoană are drepturi şi obligaţii apreciabile în bani. 12. O persoană nu poate avea decât un patrimoniu. 13. Patrimoniul nu poate fi despărţit de persoană. 14. Existenţa patrimoniului, luat în calitatea sa de universalitate, este independentă de bunurile ce compun patrimoniul (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, p. 522-524). 15. în concluzie, orice persoană deţine un patrimoniu; patrimoniul persoanei poate cuprinde mai multe mase patrimoniale, stabilite în condiţiile legii, cum ar fi: masa patri­ monială de afectaţiune - care este acea diviziune a patrimoniului care cuprinde bunurile afectate exercitării unei profesii autorizate - , şi masa patrimonială fiduciară - care este acea diviziune a patrimoniului care cuprinde drepturile reale, de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale transferate de către constituitor către unul sau mai mulţi fiduciari, care le exercită într-un scop determinat (U.N.N.P.R., Codul civil al României. îndrumar notarial, voi. I, Ed. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, p. 24). 16. Fracţionarea patrimoniului nu se confundă cu separaţia de patrimonii, care este proprie persoanei juridice. Persoana juridică însăşi poate să îşi fracţioneze propriul patrimoniu (unic, separat de cel al organelor de administrare sau al membrilor). Afectaţiunea patrimonială poate consta în alocarea unor active sau fonduri pentru a realiza un proiect anume (de exemplu, bunurile, mobile şi imobile afectate unei fabrici, uzine, unităţi de producţie sau date în fiducie). Dacă titularul întreprinderii este, de fapt, un grup de societăţi, atunci, practic, societăţile din cadrul grupului (care au sau par să aibă personalitate juridică proprie, deci patrimoniu propriu) sunt nimic altceva decât afectaţiuni patrimoniale ale grupului, mai ales în caz de confuziune de patrimonii. Art. 193 alin. (2) NCC este în acest sens (Gh. Piperea, Fracţionarea patrimoniului şi segregarea creditorilor, în R.R.D.A. nr. 10/2011). 17. Spre deosebire de separaţia de patrimonii, care are în vedere două sau mai multe patrimonii, deci doi sau mai mulţi titulari de drepturi şi obligaţii, printre care şi persoana juridică despre al cărei patrimoniu vorbim, diviziunea patrimonială are în vedere un unic patrimoniu, al unui singur titular. Separaţia între fracţiunile patrimoniului operată de această diviziune poate fi numită separaţie intrapatrimonială. în timp ce situaţia inversă separaţiei de patrimonii, proprie persoanei juridice, este confuzia de patrimonii, situaţia inversă diviziunii patrimoniale este confuzia intrapatrimonială. Codul civil reglementează

62

D a n a 0 6 a n / M a r i u s E ftim ie

T it l u l I. D is p o z iţ ii

Art. 31

g en era le

confuzia intrapatrimonială şi efectele acesteia doar în cazul fiduciei (care este generatoare a unuia sau mai multor patrimonii de afectaţiune), nu şi în cazul celorlalte tipuri de diviziune intrapatrimonială. în lipsa unor reguli speciale aplicabile, de exemplu, patrimoniului profesional de afectaţiune sau insesizabilităţilor, universalităţii de fapt etc., se pot aplica prin analogie regulile referitoare la separaţia de patrimonii (şi inversului său, confuzia de patrimonii) din materia persoanei juridice (Gh. Piperea, loc. cit). 18. Persoana fizică autorizată are un statut de entitate juridică şi un patrimoniu distinct de cele ale persoanei fizice. Persoana fizică autorizată răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune - dacă acesta a fost constituit - şi în completare cu întreg patrimoniul. 19. Potrivit dispoziţiilor art. 2 lit. j) din O.U.G. nr. 44/2008, bunurile, drepturile şi obligaţiile persoanei fizice autorizate, afectate scopului exercitării unei activităţi economice, reprezintă un patrimoniu de afectaţiune. Prin art. 20 se prevede că PFA (persoana fizică autorizată) răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul său, iar în caz de insolvenţă, va fi supusă procedurii simplificate prevăzute de Legea nr. 85/2006, dacă are calitatea de comerciant, potrivit art. 7 din Codul comercial (calitatea de profesionist- n.n., D.C.). 20. Din aceste dispoziţii legale se apreciază că persoana fizică autorizată are un statut de entitate juridică distinct de cel al persoanei fizice şi că persoana fizică autorizată are un patrimoniu de afectaţiune distinct de cel al persoanei fizice. 21. Referitor la patrimoniul de afectaţiune al întreprinderii individuale şi al celei familiale, facem trimitere la art. 20, art. 26, art. 30, art. 31 şi art. 34 din O.U.G. nr. 44/2008. 22. în ceea ce priveşte patrimoniul de afectaţiune al practicianului în insolvenţă, sunt relevante dispoziţiile O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, republicată (M. Of. nr. 724/2011). Potrivit art. 5 alin. (2), „bunurile constituite de practicianul în insolvenţă ca aport la cabinetul său se supun regulilor patrimoniului profesional de afectaţiune". Patrimoniul profesional de afectaţiune reprezintă totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor practicianului în insolvenţă afectate scopului exercitării profesiei sale, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului practicianului, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestuia. Creditorii ale căror creanţe sunt născute din activitatea profesională a practicianului în insolvenţă care are ca formă de exercitare a profesiei cabinetul individual vor urmări bunurile aflate în patrimoniul de afectaţiune. Doar în măsura în care aceste bunuri nu sunt suficiente pot fi urmărite şi celelalte bunuri aflate în proprietatea practicianului în insolvenţă [art. 6 alin. (2) şi (3)]. 23. în fine, art. 60 lit. h) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006) defineşte patrimoniul de afectaţiune profesională ca fiind „totalitatea bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor medicului afectate scopului exercitării profesiei sale, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului medicului, separată de gajul general al creditorilor acestuia" JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. în speţă s-a lămurit regimul juridic al bunului promis, acesta făcând parte din patrimoniul de afectaţiune al persoanei fizice autorizate T.E., în condiţiile în care acest bun a fost dobândit de către persoana fizică autorizată T.E. în calitatea sa de comerciant, prin încheierea contractului de vânzare-cumpărare în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 550/2002, a fost înscris în cartea funciară pe

Da n a G

gan

/M

a r h js

E f t im

ie

63

Art. 32

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

numele persoanei fizice autorizate T.E. şi a fost folosit pentru desfăşurarea activităţii comerciale a persoanei fizice autorizate T.E. Acest imobil nu a făcut niciodată parte din patrimoniul comun al soţilor T. Persoana fizică autorizată T.E. a cumpărat imobilul în considerarea calităţii sale de comerciant şi în scopul desfăşurării în acest imobil a activităţii comerciale pentru care era înfiinţată. Ca atare, spaţiul nu face parte din patrimoniul comun al celor doi soţi, însă face parte din fondul de comerţ al persoanei fizice autorizate, motiv pentru care nu este necesar consimţământul soţiei la momentul înstrăinării bunului, astfel că reclamanta nu are calitate procesuală activă. Reclamanta nu justifică interes nici prin prisma dispoziţiilor care impun consimţământul soţilor numai pentru înstrăinare, în cauză încheindu-se numai o promisiune bilaterală de vânzare-cumpărare (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 1072/2009, www.scj.ro). Notă. A se vedea şi R. Rizoiu, Notă la această decizie, www.juridice.ro. Art. 32. T ransferul intrapatrim onial. (1) în caz de diviziune sau afectaţiune, transferul drepturilor şi obligaţiilor dintr-o masă patrimonială în alta, în cadrul aceluiaşi patrimoniu, se face cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege şi fără a prejudicia drepturile creditorilor asupra fiecărei mase patrimoniale. (2) în toate cazurile prevăzute la alin. (1), transferul drepturilor şi obligaţiilor dintr-o masă patrimonială în alta nu constituie o înstrăinare. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Acest articol înlătură orice echivoc în legătură cu problema divizibilităţii patrimoniului. Ori de câte ori legea instituie un anumit caz de divizare a patrimoniului, transferul drepturilor şi obligaţiilor dintr-o masă patrimonială în alta se poate face numai în condiţiile prevăzute de lege. Prin această precizare se asigură protecţia terţilor ale căror drepturi s-au născut în legătură cu o anumită masă patrimonială. 2. Alineatul (2) al acestui articol a fost considerat de legiuitor necesar, pentru că, „în practică, acest transfer este privit ca o înstrăinare, întrucât nu este înţeles mecanismul divizării patrimoniului. Consecinţele sunt inechitabile, chiar absurde, deoarece actul de transfer intrapatrimonial este privit ca un act de transfer interpatrimonial, fiind supus cerinţelor de formă şi de taxare pentru actele de înstrăinare. Prin acest text, se pune capăt acestei practici inechitabile şi absurde" (Proiect 2004, www.just.ro). 3. în ciuda faptului că transferul drepturilor şi obligaţiilor dintr-o masă patrimonială în alta nu constituie o înstrăinare, iar această soluţie este argumentată de trăsătura de universalitate a patrimoniului, în cazul în care anumiţi creditori sunt ţinuţi a urmări doar bunurile dintr-o masă patrimonială anume, este de presupus că aceştia vor putea ataca actul prin care se transferă drepturi dintr-o masă patrimonială în alta, dacă un astfel de transfer va fi realizat în scopul fraudării intereselor acestora. 4. în afara formei actului juridic în sine cerute de lege pentru un astfel de transfer de drepturi şi obligaţii dintr-o masă patrimonială în alta, vor trebui respectate toate condiţiile de publicitate impuse atât în legătură cu masa patrimonială din care este transferat dreptul sau obligaţia, cât şi cu masa patrimonială în care acesta este transferat. 5. Prin respectarea „condiţiilor prevăzute de lege" pentru transferul drepturilor şi obligaţiilor dintr-o masă patrimonială în alta, în cazul afectaţiunii, sunt avute în vedere dispoziţiile legale referitoare la regula privind constituirea patrimoniului de afectaţiune, dacă nu sunt prevăzute alte reglementări exprese în acest sens. Astfel, pentru patrimoniul profesional, relevante sunt dispoziţiile art. 33 alin. (2) NCC. 64

D a n a 0 6 a n / M a r i u s E ftim ie

T it l u l I. D is p o z iţ ii

Art. 33

g en era le

6. Transferul intrapatrimonial la care se referă art. 32 NCC nu este o înstrăinare, ci o mobilizare a unor bunuri, drepturi şi obligaţii între diviziunile unui patrimoniu. Transferul, inclusiv cel iniţial, de constituire a patrimoniului profesional de afectaţiune, se face prin act unilateral al titularului. Transferul trebuie efectuat, în orice caz, fără a afecta drepturile creditorilor asupra fiecăreia dintre masele patrimoniale în fiinţă. Cazurile fiduciei sau al administrării de bunuri ori al unor insesizabilităţi sunt totuşi diferite, pentru că sunt efectele unor contracte; în plus, se observă că legea este scrupuloasă doar cu drepturile creditorilor beneficiari de garanţii reale asupra bunurilor ce ar face parte din masele patrimoniale distincte (Gh. Piperea, loc. cit.). Art. 33. Patrim oniul profesional individual. (1) Constituirea masei patrimoniale afectate exercitării în mod individual a unei profesii autorizate se stabileşte prin actul încheiat de titular, cu respectarea condiţiilor de formă şi de publicitate pre­ văzute de lege. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică în mod corespunzător şi în cazul măririi sau micşo­ rării patrimoniului profesional individual. (3) Lichidarea patrimoniului profesional individual se face în conformitate cu dis­ poziţiile art. 1.941-1.948, dacă prin lege nu se dispune altfel. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolul 33 NCC reglementează generic modalitatea de constituire (prin act unilateral al profesionistului, care efectuează în acest scop un transfer intrapatrimonial), publicitatea constituirii, fără a se preciza dacă aceasta se efectuează la registrul comerţului, la cartea funciară, la arhiva electronică. în lipsă de prevedere contrară, putem admite că publicitatea constituirii se poate realiza în orice formă, inclusiv prin înscrierea la fisc sau prin declararea la notar. Patrimoniul de afectaţiune este supus unei fluctuaţii continue, deci unor modificări de componenţă şi valoare; art. 33 alin. (2) NCC trimite la modalităţile de constituire şi publicitate a constituirii şi pentru aceste modificări (deşi este, în mod evident, excesiv). în fine, acest patrimoniu de afectaţiune profesională poate înceta în urma lichidării, procedură pentru care art. 33 alin. (3) NCC trimite la art. 1941-1948 relative la lichidarea unei societăţi [?! - sublinierea autorului). Aşa fiind, înseamnă că lichidarea unui astfel de patrimoniu va fi efectuată, ca şi lichidarea societăţilor, de lichidatori autorizaţi, membri ai UNPIR. în orice caz, între momentul constituirii şi momentul ultimului act de lichidare, bunurile din patrimoniul profesional de afectaţiune nu sunt supuse urmăririi creditorilor personali ai profesionistului, iar creditorii profesionali nu pot urmări bunuri din patrimoniul personal al profesionistului (Gh. Piperea, loc. cit.). 2. în privinţa naturii juridice a actului de constituire a patrimoniului de afectaţiune, apreciem că acesta este fie un act de drept privat cu caracter convenţional, în cazul întreprinderii familiale [acordul de constituire la care se referă art. 30 alin. (2) din O.U.G. nr. 44/2008], fie un act de drept privat cu caracter unilateral, în cazul persoanei fizice autorizate şi în cazul întreprinderii individuale, iar autorii actului de constituire sunt întotdeauna persoane fizice (E. Lipcanu, Actul de constituire a patrimoniului de afectaţiune al comerciantului şi ocrotirea creditorilor comerciantului, fraudaţi prin constituirea unui atare patrimoniu, în Dreptul nr. 1/2009, p. 71). 3. Referitor la condiţiile de publicitate cerute de lege, precizăm că, potrivit H.G. nr. 113/2010 privind aprobarea taxelor şi tarifelor pentru operaţiunile efectuate de O.N.R.C. şi oficiile Da n a G

gan

/ M

a r iu s

E f t im

ie

65

Art. 33

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

registrului comerţului de pe lângă tribunale (M. Of. nr. 130/2010), printre elemente şi alte documente sau date care, potrivit legii, se înregistrează sau se menţionează în registrul comerţului pentru persoane juridice şi persoane fizice autorizateAntreprinderi individuale/ întreprinderi familiale se află şi patrimoniul de afectaţiune. 4. De asemenea, potrivit art. 5 alin. (2) lit. g) din Normele metodologice privind modul de ţinere a registrelor comerţului, de efectuare a înregistrărilor şi de eliberare a informaţiilor (aprobate prin Ordinul nr. 2594/2008, M. Of. nr. 704/2008), în registrul comercianţilor persoane fizice autorizate, întreprinderilor individuale şi familiale se înscriu şi datele referitoare la patrimoniul de afectaţiune, dacă este declarat, şi menţiunile referitoare la modificările acestuia. în acest sens, potrivit art. 72 alin. (4) din cadrul aceluiaşi act normativ, „dacă odată cu cererea de înregistrare în registrul comerţului şi de autorizare a funcţionării se declară şi patrimoniul de afectaţiune, vor fi depuse declaraţia dată anume în acest sens şi documentele care să ateste efectuarea vărsămintelor sau calitatea de proprietar, după caz, în copii certificate de parte privind conformitatea cu originalul. în cazul întreprinderii familiale, patrimoniul de afectaţiune este declarat prin acordul de constituire". 5. Potrivit art. 2324 alin. (3) şi (4) NCC, creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu o anumită diviziune a patrimoniului, autorizată de lege, trebuie să urmărească mai întâi bunurile care fac obiectul acelei mase patrimoniale. Dacă acestea nu sunt suficiente pentru satisfacerea creanţelor, pot fi urmărite şi celelalte bunuri ale debitorului. Bunurile care fac obiectul unei diviziuni a patrimoniului afectate exerciţiului unei profesii autorizate de lege pot fi urmărite numai de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu profesia respectivă. Aceşti creditori nu vor putea urmări celelalte bunuri ale debitorului. 6. Potrivit art. 151 din legea de aplicare, dispoziţiile art. 2324 alin. (4) NCC se vor aplica în cazurile în care profesionistul îşi operează diviziunea patrimoniului după intrarea în vigoare a Codului civil, iar creditorii prevăzuţi la art. 2324 alin. (4) NCC includ şi statul şi organele fiscale. 7. Este de presupus că mărirea sau micşorarea patrimoniului profesional individual se va face printr-un transfer intrapatrimonial.

66

D a n a 0 6 a n / M a r i u s E ftim ib

Titlul II. Persoana fizică Capitolul I. Capacitatea civilă a persoanei fizice

Secţiunea 1. Capacitatea de folosinţa Art. 34. N oţiune. Capacitatea de folosinţă este aptitudinea persoanei de a avea drepturi şi obligaţii civile. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 5. (2) Capacitatea de folosinţă este capaci­ tatea de a avea drepturi şi obligaţii". Legislaţie conexă: art. 28-30, art. 508, art. 958, art. 959, art. 987, art. 990, art. 991, art. 1653, art. 1654, art. 2572 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Capacitatea civilă este o parte a capacităţii juridice, care constă în aptitudinea persoanei de a-şi exercita drepturile civile şi de a-şi asuma obligaţii civile, prin încheierea de acte juridice. Ea se împarte în capacitate de folosinţă şi capacitate de exerciţiu. 2. Capacitatea de folosinţă este cea care face din individul uman subiect de drept; avem de-a face cu o categorie juridică ce are vocaţia de a explica tehnic cum se poate ca orice om să fie titular de drepturi şi obligaţii juridice. Prin urmare, capacitatea de folosinţă nu e un simplu instrument tehnic, dezvoltat în conexiune cu actul juridic, ci o categorie juridică esenţială, care face posibilă comprehensiunea juridică a omului ca subiect de drept. Lipsa capacităţii de folosinţă valorează negarea personalităţii juridice a omului, transformarea acestuia în obiect sau în marionetă juridică. Capacitatea de folosinţă nu e decât sinonimul fiinţei juridice a omului, fiinţă care există de la naştere până la moarte (I. Reghini, Ş. Dia­ conescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a 2-a, Ed. Sfera juridica, Cluj-Napoca, 2008, p. 418). 3. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice constă în aptitudinea acesteia de a avea drepturi subiective civile şi obligaţii civile (G. Boroi, Drept civil. Partea generalâ. Persoanele, ed. a 4-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 399). 4. Capacitatea de folosinţă a persoanei fizice prezintă următoarele caractere juridice: legalitate, generalitate, inalienabilitate, intangibilitate, egalitate şi universalitate. 5. Legalitatea capacităţii civile de folosinţă presupune faptul că este consfinţită prin lege. Instituirea, începutul, conţinutul şi încetarea ei nu pot fi determinate prin voinţă individuală. 6. Generalitatea capacităţii civile de folosinţă a persoanei fizice este acel caracter care constă în faptul că prin ea se exprimă aptitudinea generală şi abstractă de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile. Acest caracter juridic se deduce din însăşi definiţia legală a capacităţii civile (G. Boroi, op. cit., p. 399).

L u c ia

ir in e s c u

67

Art. 34

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

7. Inalienabilitatea capacităţii civile de folosinţă rezultă din natura acesteia şi presupune faptul că ea nu poate forma, în tot sau în parte, obiect de renunţare sau de înstrăinare. Desigur, orice persoană îşi poate înstrăina un anumit drept sau anumite drepturi, cu excepţia celor declarate de lege incesibile, dar nimeni nu îşi poate înstrăina, nici în întregime, nici în parte, însăşi aptitudinea de a avea drepturi şi de a-şi asuma obligaţii, nici nu poate renunţa la aceasta în favoarea altuia, nici n-o poate abandona (T. lonaşcu ş.a., Tratat de drept civil, voi. I, Partea generală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1967, p. 170). Acest caracter este exprimat expres în art. 29 alin. (2) NCC, potrivit căruia „Nimeni nu poate renunţa, în tot sau în parte, la capacitatea de folosinţă (...)"■ 8. Intangibilitatea capacităţii de folosinţă este consacrată în art. 29 alin. (1) NCC, în care se dispune că „Nimeni nu poate fi îngrădit în capacitatea de folosinţă (...) decât în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de lege". Totodată, caracterul intangibil al capacităţii civile de folosinţă este reglementat în art. 16 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice, potrivit căruia „orice om are dreptul de a i se recunoaşte pretutindeni personalitatea juridică", altfel spus capacitatea sa de folosinţă, calitatea sa de subiect de drept. 9. Egalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice decurge din principiul egalităţii în faţa legii civile. Acest caracter juridic este consacrat expres de art. 30 NCC, art. 3 şi art. 26 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice, art. 2 pct. 1 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, art. 14 din Convenţia europeană pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Din caracterul egalităţii capacităţii de folosinţă reiese că acele caracteristici personale (rasa, culoarea, naţionalitatea, originea etnică, limba, religia, vârsta, sexul sau orientarea sexuală, opinia, convingerile personale, apartenenţa politică, sindicală, averea, originea socială, gradul de cultură etc.) asupra cărora individul nu are un control sau are un control slab şi care nu reflectă meritele sau capacităţile sale nu pot influenţa aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii (I. Dogaru, 5. Cercel, Drept civil. Persoanele, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 27). 10. Capacitatea de folosinţă nu se confundă cu drepturile şi obligaţiile persoanei şi nici cu regimul acestor drepturi, regim care diferă de la un drept la altul sau de la o categorie de drepturi la alta, inclusiv prin aceea că recunoaşterea drepturilor este condiţionată de lege, fie de calitatea de cetăţean, fie de calitatea de comerciant, de avocat, fie de o altă calitate specială; iar imunităţile şi incompatibilităţile fac parte din „statutul" unei anumite funcţii şi, ca atare, nu sunt nicidecum expresia unei capacităţi ori incapacităţi speciale de folosinţă (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 94). 11. Universalitatea capacităţii de folosinţă a persoanei fizice este acel caracter care constă în însuşirea ei de a fi recunoscută tuturor oamenilor. Acest caracter juridic este consacrat şi de art. 16 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice. 12. Conţinutul capacităţii civile de folosinţă a persoanei fizice reprezintă aptitudinea omului de a avea orice drept subiectiv şi orice obligaţie civilă recunoscută şi reglementată de legea civilă. Acest conţinut rezultă din definiţia legală a capacităţii civile de folosinţă, precum şi din generalitatea acesteia. Elementele conţinutului capacităţii civile de folosinţă a persoanei fizice sunt drepturile subiective civile (patrimoniale şi nepatrimoniale) şi obligaţiile civile (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, Tratat de drept civil român. Voi. II. Persoanele, Ed. C.H. Beck, Bu­ cureşti, 2007, p. 39). 13. Conţinutul capacităţii civile de folosinţă a persoanei fizice este dat, mai întâi, de ideea că omul are aptitudinea de a avea toate drepturile şi obligaţiile civile, iar, în al doilea

68

L u c ia Ir in c s c u

T it l u l

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 34

rând, în acest conţinut nu intră drepturile civile interzise prin îngrădirea capacităţii de folosinţă, prevăzute expres de lege, şi drepturile şi obligaţiile ce aparţin altor ramuri de drept (l. Dogaru, 5. Cercel, op. c it, p. 69). 14. Restrângerile capacităţii de folosinţă sunt calificate în doctrina noastră ca inca­ pacităţi de drept civil. Incapacitatea de folosinţă înseamnă practic inaptitudinea de a fi subiect de drept (este vorba despre o diminuare a personalităţii juridice). Prin incapacitate vom înţelege starea unei persoane care a fost lipsită prin lege de folosinţa sau exerciţiul anumitor drepturi. Aşadar, incapacitatea de folosinţă nu înlătură personalitatea juridică, ci numai privează anumite persoane de folosinţa anumitor drepturi subiective; ele sunt în număr restrâns şi de strictă interpretare (O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, ed. a 2-a; Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 98). 15. în literatura juridică, incapacitatea este clasificată după mai multe criterii. Criteriul principal are în vedere cele două laturi ale capacităţii: de folosinţă şi de exerciţiu. Astfel, incapacitatea poate fi de folosinţă şi de exerciţiu. Această clasificare are însă în vedere inca­ pacitatea în sensul ei restrâns, de incapacitate parţială, neprivind incapacitatea în întregul ei (C.T. Ungureanu, Manual de drept civil. Partea generala. Persoanele, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 83-84). 16. în funcţie de întinderea ei, incapacitatea poate fi generala - care îl împiedică pe incapabil să încheie acte juridice de drept privat - şi speciala - care priveşte doar anumite acte juridice, pe care incapabilul nu le poate încheia cu anumite persoane (de exemplu, conform art. 991 NCC, sunt anulabile legatele în favoarea: notarului public care a autentificat testamentul; interpretului care a participat la procedura de autentificare a testamentului; martorilor care au asistat la întocmirea unui testament autentic sau privilegiat; agenţilor instrumentatori, în cazurile testamentelor privilegiate; persoanelor care au acordat, în mod legal, asistenţă juridică la redactarea testamentului). 17. în raport de reglementarea ei legala, incapacitatea este naturala, rezultând din lipsa discernământului necesar pentru încheierea de acte juridice - care se referă la minori şi ia persoanele alienate sau debile mintal ce nu au fost puse sub interdicţie judecătorească - , şi legala, declarată prin lege - care se referă la minori şi la alienaţii şi debilii mintali puşi sub interdicţie judecătorească. 18. în funcţie de scopul urmărit, de finalitatea ei, incapacitatea este cu caracter de sancţiune, cum ar fi incapacitatea care rezultă dintr-o pedeapsă civilă (nedemnitatea succesorală, decăderea din drepturile părinteşti) sau dintr-o pedeapsă penală (interzicerea drepturilor părinteşti şi a dreptului de a fi tutore sau curator), şi cu caracter de protecţie, destinată să protejeze persoanele fizice de propria lor imaturitate şi nepricepere la încheierea de acte juridice (de exemplu, conform articolului 990 NCC, medicii şi farmaciştii sau alte persoane care au tratat o persoană în boala de care a decedat nu pot primi donaţii sau legate de la aceasta, pe care le-a făcut în timpul bolii; la fel, preoţii care au asistat pe cel în cauză din punct de vedere religios în cursul ultimei boli; incapacitatea mandatarilor, pentru bunurile pe care sunt însărcinaţi să le vândă; incapacitatea părinţilor, tutorelui, curatorului, administatorului provizoriu pentru bunurile persoanelor pe care le reprezintă; incapacitatea funcţionarilor publici, judecătorilor-sindici, practicienilor în insolvenţă, executorilor şi a altor persoane care ar putea influenţa condiţiile vânzării făcute prin intermediul lor sau care are ca obiect bunurile pe care le administrează ori a căror administrare o supraveghează).

L u c ia

ir in e s c u

69

Art. 35

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

19. în funcţie de modul în care operează, incapacitatea poate fi de drept (de exemplu, conform art. 958 NCC, este de drept nedemnă de a moşteni: persoana condamnată penal pentru săvârşirea unei infracţiuni cu intenţia de a-l ucide pe cel care lasă moştenirea, precum şi persoana condamnată penal pentru săvârşirea, înainte de deschiderea moştenirii, a unei infracţiuni cu intenţia de a-l ucide pe un alt succesibil care, dacă moştenirea ar fi fost deschisă la data săvârşirii faptei, ar fi înlăturat sau ar fi restrâns vocaţia la moştenire a făptuitorului) şi incapacitate care operează ca efect al unei hotărâri judecătoreşti (de exemplu, decăderea din drepturile părinteşti). 20. în raport de opozabilitate, incapacitatea poate fi absolutâ, caz în care incapabilul nu poate încheia acte juridice cu nicio altă persoană, şi relativă, când incapabilul nu poate încheia anumite acte juridice, cu o anumită sau cu anumite persoane. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Orice persoană are capacitatea de a contracta dacă legea nu o declară iresponsabilă, înseamnă că incapacităţile nu pot rezulta decât din lege. Ele nu se prezumă, iar dispoziţiile legale referitoare la incapacitatea de a contracta sunt de strictă interpretare (C.A. laşi, s. civ., dec. civ. nr. 8/2000, în Lege 4). 2. Ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea copiilor lor, iar exercitarea drepturilor şi îndeplinirea obligaţiilor părinteşti trebuie să aibă în vedere interesul superior al copilului, să asigure bunăstarea materială şi spirituală a copilului prin îngrijirea acestuia, prin menţinerea relaţiilor personale cu el, prin asigurarea creşterii, educării, întreţinerii sale, prin reprezentarea legală şi administrarea patrimoniului său. Ca atare, absenţa tatălui din viaţa copilului nu poate atrage decăderea acestuia din drepturi. Mai mult, minorul nu s-a aflat într-un eventual pericol, atâta timp cât faţă de el s-a luat măsura dării în plasament bunicilor materni (Trib. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 1236/A/2009, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, Dreptul familiei. Practică judiciară, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 315). 3. Medicii şi farmaciştii care au tratat o persoană de o boală de care aceasta moare nu pot primi donaţii de la bolnav în timpul tratamentului. Această interdicţie se întemeiază pe o prezumţie de sugestie şi captaţie, respectiv prezumţia de viciere a consimţământului donatorului prin doi, pentru a-l determina să facă liberalităţi excesive (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 875/1969, în Lege 4). Art. 35. Durata capacităţii de folosin ţă. Capacitatea de folosinţă începe la naşterea persoanei şi încetează odată cu moartea acesteia. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 7. (1) Capacitatea de folosinţă începe de ia naşterea persoanei şi încetează odată cu moartea acesteia". Legislaţie conexă: ► art. 2573 NCC; ► art. 17-26, art. 35-42 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009); ► art. 28-40, art. 54-65 din H.G. nr. 64/2011 pentru aprobarea Metodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă (M.Of. nr. 151/2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Fiecare om dobândeşte prin naşterea sa capacitatea de folosinţă; orice om venind în această lume devine subiect de drept, are personalitate juridică. Aceasta înseamnă că data începutului capacităţii civile de folosinţă a persoanei fizice este, de regulă, data naşterii (O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 63). 70

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 35

2. Data naşterii are o importanţă teoretică şi practică deosebită, deoarece de la această dată vorbim de un nou subiect de drept, cu aptitudinea de a avea drepturi şi obligaţii civile. Data naşterii se dovedeşte cu actul de stare civilă, care este registrul de naşteri şi certificatul de naştere, indiferent dacă înregistrarea a fost făcută în termen sau tardivă (E. Lupan, t. Sabau-Pop, op. cit., p. 30). 3. înregistrarea gemenilor se face prin întocmirea actului de naştere separat pentru fiecare copil. în acelaşi mod se procedează şi în cazul gemenilor siamezi. 4. Termenul pentru declararea şi înregistrarea naşterii copilului este de: 15 zile de la data naşterii, pentru copilul născut viu şi aflat în viaţă; 3 zile de la data naşterii, pentru copilul născut mort; 24 de ore de la data decesului, pentru copilul născut viu care a decedat înăuntrul termenului de 15 zile; 30 de zile pentru copilul cu vârsta de până la un an, găsit sau părăsit de mamă în maternitate/unităţi sanitare. 5. Când declaraţia naşterii a fost făcută după expirarea acestor termene, dar înăuntrul unui an de la data naşterii, înregistrarea actului se face cu aprobarea primarului, respectiv a şefului misiunii diplomatice sau oficiului consular al României, dată pe declaraţia scrisă, în cuprinsul declaraţiei se menţionează motivul întârzierii. Dacă declaraţia a fost făcută după trecerea unui an de la data naşterii, actul de naştere se întocmeşte în baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile privind încuviinţarea înregistrării tardive, care trebuie să conţină toate datele necesare înregistrării. 6. Aşa fiind, se impune concluzia că are capacitate de folosinţă şi persoana care s-a născut, dar a cărei naştere nu a fost înregistrată în actele de stare civilă, cât şi persoana a cărei moarte a fost, din eroare sau fraudulos, constatată fizic ori declarată judecătoreşte şi, ca urmare, înregistrată în actele de stare civilă (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 98). 7. Capacitatea civilă de folosinţă a persoanei fizice încetează odată cu moartea per­ soanei, data morţii fiind şi data încetării acestei capacităţi. Poate fi vorba fie de o moarte constatată fizic (direct, adică prin examinarea cadavrului), fie de o moarte declarată pe cale judecătorească. 8. Moartea constatată fizic este calea cel mai des întâlnită de încetare a capacităţii civile de folosinţă a persoanei fizice. Decesul unei persoane trebuie constatat de medic. Data morţii este data trecută în actul de deces, iar dovada acesteia se face cu ajutorul certificatului de deces. Actul de deces se întocmeşte la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, la primăria unităţii administrativ-teritoriale în a cărei rază s-a produs decesul ori s-a găsit cadavrul, pe baza declaraţiei de deces. Declaraţia de deces, pentru situaţia în care cauza decesului este naturală, se face în termen de 3 zile de la data încetării din viaţă a persoanei, de către membrii familiei decedatului sau, în lipsa acestora, de către medic sau alt cadru din unitatea sanitară unde s-a produs decesul ori de către orice persoană care are cunoştinţă despre deces. Declarantul va depune, printre altele, certificatul medical constatator al decesului. 9. Când decesul se datorează unei sinucideri, unui accident sau altor cauze violente, precum şi în cazul găsirii unui cadavru, fie că este sau nu identificat, declaraţia de deces se face în termen de 48 de ore de la momentul decesului sau de la găsirea cadavrului. în aceste cazuri, înregistrarea se face în baza certificatului medical constatator al decesului şi a dovezii eliberate de poliţie sau de parchet, din care să rezulte că una dintre aceste autorităţi a fost sesizată despre deces. în cazul în care decesul nu a fost declarat şi înregistrat în termenul

L u c ia

ir in e s c u

71

Art. 36

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

legal de 48 de ore, întocmirea actului de deces se face numai cu aprobarea parchetului, iar declaraţia se face în scris, arătând motivele întârzierii. 10. Data decesului, consemnată în certificatul medical constatator al decesului, întocmit, semnat şi parafat de către medicul care a făcut constatarea, va fi trecută în actul de deces întocmit de ofiţerul de stare civilă, la rubrica „data decesului". 11. în raporturile de drept internaţional privat, începutul şi încetarea personalităţii sunt determinate de legea naţională a fiecărei persoane (art. 2573 NCC). Legea naţională este, după ca2 : legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică; legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită, în cazul în care persoana are mai multe cetăţenii; legea statului unde are reşedinţa obişnuită, în cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie sau în cazul refugiaţilor. JU R ISP R U D E N Ţ A 1. Ca durată în timp, capacitatea de folosinţă începe de la naşterea persoanei şi încetează odată cu moartea acesteia. întrucât capacitatea de folosinţă este premisa, necesară şi obligatorie, a capacităţii de exerciţiu, mutatis mutandis, persoana fizică nu poate avea capacitate de exerciţiu fără a avea, în prealabil, capacitate de folosinţă. Cum prin dispariţia fizică bolnavul a încetat de a mai avea capacitate de folosinţă şi, totodată, capacitate de exerciţiu, se impune respingerea acţiunii în declararea interdicţiei judecătoreşti pentru acest considerent (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 3524/2004, www.scj.ro). 2. Persoana fizică dobândeşte capacitatea de exerciţiu deplină la vârsta de 18 ani. Aceasta încetează odată cu încetarea capacităţii de folosinţă, prin moarte. Nerespectarea reglementărilor referitoare la capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice atrage nulitatea actului juridic încheiat, în speţă, sentinţa tribunalului a fost pronunţată în contradictoriu şi cu reclamanta care deja era decedată şi care, deci, nu mai avea capacitate de exerciţiu, aceasta încetând prin deces. Prin urmare, pronunţarea sentinţei cu încălcarea dispoziţiilor legale referitoare la capacitatea de exerciţiu a reclamantei atrage nulitatea acesteia (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3743/2007, www.scj.ro). Art. 36. D repturile copilului conceput. Drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai dacă el se naşte viu. Dispoziţiile art. 412 referitoare la timpul legal al concepţiunii sunt aplicabile. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 7. (2) Drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţiune, însă numai dacă el se naşte viu". Legislaţie conexă: art. 412, art. 957 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin excepţie şi printr-o ficţiune juridică de la regula potrivit căreia capacitatea de folosinţă se dobândeşte de la naştere, copilul conceput se consideră ca născut, când este vorba de interesul său, pentru ca prin faptul unei naşteri tardive să nu fie lipsit de drepturile ce i s-ar fi cuvenit dacă s-ar fi născut mai devreme. în vechiul drept românesc şi în toate legislaţiile, principiul era formulat sub maxima infans conceptus pro nato habetur, quotiens de eius commodis agitur (copilul conceput se consideră ca născut de câte ori este vorba de interesele lui) (D. Alexandresco, Principiile dreptului civil, voi. I, Atelierele grafice Socec & Co., SA, Bucureşti, 1926, p. 134). 72

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 36

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

2. Este o capacitate anticipată, deoarece ea se dobândeşte înainte de naştere, respectiv de fa concepţie; este o capacitate condiţionată, fiindcă ea se pune în discuţie doar atunci când copi!ul se naşte viu; şi este limitată, fiindcă ea priveşte doar drepturile copilului, nu şi obligaţiile acestuia (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 99). 3. Capacitatea civilă de folosinţă anticipată este recunoscută dacă sunt îndeplinite două condiţii: a) copilul să se nască viu; b) copilul să fie chemat să dobândească anumite drepturi. Faptul naşterii este însă o condiţie necesară, dar nu suficientă, întrucât, pentru recunoaşterea unor drepturi ale copilului conceput, legea română prevede şi cerinţa ca acesta să se nască viu, fără a trebui însă să fie şi viabil. Ca atare, este suficient ca un copil să trăiască doar câteva fracţiuni de timp după naştere pentru ca lui să îi poată fi recunoscute unele drepturi încă din momentul concepţiei. în cazul în care există dubii cu privire !a starea în care s-a născut copilul (viu sau mort), se va proceda la o investigare medico-legală complexă a cadavrului acestuia. Cu privire la a doua condiţie, copilul conceput dobândeşte doar drepturi, fără a se pune problema dobândirii sau asumării de obligaţii (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 100). 4. în ceea ce priveşte stabilirea momentului concepţiei copilului, în stadiul actual al dezvoltării ştiinţelor medicale şi biologice, determinarea cu certitudine a momentului concepţiei nu este posibilă. în acest cadru, legiuitorul, pornind de la faptul cert al naşterii, care poate fi constatat direct şi poate fi dovedit prin orice mijloc de probă, ţinând seama de momentul naşterii şi de durata sarcinii, a instituit o prezumţie legală, numită prezumţia timpului legal al concepţiei (I. Dogaru, 5. Cercel, op. cit., p. 36). 5. în virtutea prezumţiei timpului legal al concepţiei, un copil poate fi conceput într-un interval de 121 de zile, cuprins între durata celei mai lungi sarcini (300 zile) şi a celei mai scurte sarcini (180 de zile). Această prezumţie este utilă doar în cazul concepţiei fireşti, naturale, întrucât, în cazul procreării asistate medical, momentul concepţiei poate fi stabilit. Prezumţia timpului legal al concepţiei prezintă importanţă deosebită pentru stabilirea paternităţii copilului din căsătorie, cât şi a celui din afara căsătoriei. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Timpul legal al concepţiei este o prezumţie mixtă, intermediară, în sensul că nu se poate face nicio dovadă că gestaţia copilului a fost mai mică de 180 de zile sau mai mare de 300 de zile (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 2264/1992, în Lege 4). Totodată, este admisibilă dovada concepţiei copilului ce se situează într-o anumită perioadă sau într-o anumită zi din ceie ce alcătuiesc timpul legal cuprins între a trei sute şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii (Trib. jud. Maramureş, dec. civ. nr. 912/1976, în R.R.D. nr. 2/1978, cu nota de P. Anca). 2. Drepturile copilului sunt recunoscute de la concepţie, însă numai dacă se naşte viu. Respingerea cererii în despăgubiri formulate de reprezentanta legală a minorului, pe considerentul că acesta era nenăscut în momentul decesului victimei (tatăl copilului), este nelegală (C.A. Alba lulia, s. pen., dec. nr. 389/2006, www.jurisprudentacedo.com). 3. în cazul în care condiţiile de aplicare a contractului de asigurare în caz de deces trebuie să fie evaluate în momentul materializării riscului, determinarea copiilor aflaţi în întreţinere trebuie să se facă în conformitate cu principiile generale de drept şi în special cu cel după care copilul conceput este considerat născut de fiecare dată când este vorba de interesele sale (Civ. Ier, 10 dec. 1985, D. 1987, 449, note Paire; RTD civ. 1987, 309, obs. Mestre, în Code civil 1994-1995, Ed. Litec, Paris, 1994, p. 211).

L u c ia

ir in e s c u

73

Art. 37

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

Secţiunea a 2-a. Capacitatea de exerciţiu Art. 37. N oţiune. Capacitatea de exerciţiu este aptitudinea persoanei de a încheia singură acte juridice civile. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 5. (3) Capacitatea de exerciţiu este capaci­ tatea persoanei de a-şi exercita drepturile şi de a-şi asuma obligaţii, săvârşind acte juridice". Legislaţie conexă: art. 28, art. 29 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Capacitatea de exerciţiu a persoanei fizice este acea parte a capacităţii civile a omului care constă în aptitudinea acestuia de a dobândi şi exercita drepturi civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţii civile prin încheierea de acte juridice civile. Premisele capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice, respectiv condiţiile necesare, sunt: existenţa capacităţii civile de folosinţă şi existenţa discernământului (E. Chelaru, Drept civil. Persoanele, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 38). 2. Din definiţia capacităţii de exerciţiu a persoanei fizice se pot desprinde următoarele elemente: legătura de la parte la întreg, respectiv raportul dintre capacitatea de exerciţiu şi capacitatea civilă; capacitatea de exerciţiu presupune încheierea de acte civile, şi nu de alte acte juridice; încheierea acestor acte civile trebuie să se refere nu numai la exercitarea de drepturi şi asumarea de obligaţii civile, ci şi la dobândirea de drepturi subiective civile şi executarea obligaţiilor civile (O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 135). 3. Discernământul exprimă facultatea omului de a aprecia corect semnificaţia actelor sale de conduită, iar încheierea oricărui act juridic civil comportă în mod necesar o asemenea facultate. Existenţa discernământului depinde de atingerea unui anumit stadiu de dezvoltare a vieţii psihice a omului, la care se ajunge numai la o anumită vârstă, precum şi de desfăşurarea normală a proceselor gândirii omului. în esenţă, discernământul depinde de vârsta şi de sănătatea minţii omului (I. Dogaru, 5. Cercel, op. cit., p. 83). 4. Asemeni capacităţii de folosinţă, capacitatea de exerciţiu se caracterizează prin: le* galitate, deoarece dobândirea, conţinutul şi încetarea ei sunt stabilite prin lege; intangibilitate şi indisponibilitate, deoarece capacitatea de exerciţiu se poate restrânge sau înlătura numai potrivit legii, deci nu şi prin voinţa titularului ei ori a unei alte persoane; egalitate, deoarece, la fel ca în cazul capacităţii de folosinţă, nu sunt admise diferenţieri cu caracter discriminator; generalitate, deoarece, în măsura în care persoana a dobândit capacitatea de exerciţiu, ea poate încheia orice act juridic, cu excepţia acelora care îi sunt interzise ex­ pres de lege (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 121). 5. în funcţie de existenţa şi calitatea prezumată a discernământului lor, persoanele fizice se pot afla în una dintre următoarele situaţii: capacitate de exerciţiu deplină; capacitate de exerciţiu restrânsă; lipsa capacităţii de exerciţiu. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Un contract poate fi încheiat numai între persoane fizice sau juridice care au capacitatea de a contracta. Orice persoană are capacitatea de a contracta dacă legea nu o declară iresponsabilă, înseamnă că incapacităţile nu pot rezulta decât din lege. Ele nu se prezumă, iar dispoziţiile legale referitoare la incapacitatea de a contracta sunt de strictă interpretare. Au capacitatea de a 74

L u c ia

ir in c s c u

T it l u l

Art. 38

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

contracta toate persoanele fizice majore care nu sunt puse sub interdicţie din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale. Aceste persoane au capacitate deplină de exerciţiu şi pot încheia, în condiţiile legii, orice contract. Dacă se cere anularea contractului, invocându-se lipsa de discernământ, reclamantul trebuie să dovedească incapacitatea lui, adică starea de alienaţie sau debilitate mintală la momentul încheierii actului. în speţă, deşi expertiza medico-legală evidenţiază faptul că gândirea reclamantei are un ritm lent, conţine precizarea că relatările acesteia, privitoare la actele ce fac obiectul procesului, sunt coerente şi veridice, fără existenţa unor tulburări de percepţie, ceea ce confirmă existenţa discernământului la momentul când au fost încheiate actele (C.A. laşi, dec. civ. nr. 8/2000, în M.M. Pivniceru, G. Protea, Nulităţile actului juridic civil. Practică judiciara, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 204). 2. în cazul alienaţilor sau debililor mintal trebuie făcută distincţia după cum aceştia sunt sau nu puşi sub interdicţie. Pentru interzişii judecătoreşti, cât timp durează punerea sub interdicţie, nu există posibilitatea încheierii actelor juridice în mod valabil, sancţiunea operând, chiar dacă încheierea actului s-a făcut într-un moment de luciditate. Deoarece alienatul sau debilul mintal nepus sub interdicţie poate încheia în perioadele sale de luciditate orice act, anularea actului ar putea fi dispusă numai dacă se dovedeşte lipsa de discernământ a părţii din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale la momentul încheierii lui. Pentru aceasta, existând prezumţia capacităţii de a contracta, până la proba contrară, trebuie făcută dovada alienaţiei sau debilităţii mintale care a determinat lipsa de discernământ. Fiind o nulitate de protecţie, incapacitatea atrage nulitatea relativă a actului, iar anularea pentru lipsa de discernământ, de care se poate prevala doar incapabilul sau reprezentantul lui, poate fi cerută în timpul vieţii de cel care l-a încheiat, personal sau prin reprezentant, precum şi de moştenitorii săi, după moartea acestuia (C.A. laşi, dec. civ. nr. 1138/2001, în M.M. Pivniceru, G. Protea, op. cit., p. 207). 3. Susţinerea că lipsa discernământului este identică cu lipsa capacităţii de exerciţiu este greşită. Capacitatea de exerciţiu este o stare de drept, pe când discernământul apare ca o stare de fapt şi o premisă a capacităţii de exerciţiu. Nerespectarea regulilor privitoare ia capacitatea de exerciţiu ar fi dus la nulitatea relativă, şi nu absolută a actului juridic (C.A. Braşov, dec. civ. nr. 1013/R/2001, în M.M. Pivniceru, G. Protea, op. cit., p. 202). Art. 38. în cepu tu l capacităţii de exerciţiu. (1) Capacitatea de exerciţiu deplină începe Ia data când persoana devine majoră. (2) Persoana devine majoră Ia împlinirea vârstei de 18 ani. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 8. (1) Capacitatea deplină de exerciţiu în­ cepe de la data când persoana devine majoră. (2) Persoana devine majoră la împlinirea vârstei de optsprezece ani". Legislaţie conexă: art. 2575 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Capacitatea de exerciţiu deplină a persoanei fizice reprezintă aptitudinea omului de a dobândi şi exercita drepturile civile şi de a-şi asuma şi exercita obligaţiile civile prin încheierea, personal şi singur, a tuturor actelor juridice civile (Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a 11-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2001, p. 349). 2. De ia împlinirea vârstei de 18 ani, persoana se bucură de o prezumţie de capacitate, care poate fi combătută numai dacă se face dovada punerii sub interdicţie a acelei persoane. L u c ia

ir in e s c u

75

Art. 39

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

cât şi de o prezumţie de discernământ, care se poate combate atunci când, prin orice mijloc de probă, se face dovada lipsei discernământului (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 124). 3. Capacitatea deplină de exerciţiu îndreptăţeşte persoana fizică: să încheie singură şi personal orice acte juridice, pentru a dobândi astfel drepturi noi ori pentru a-şi exercita drepturile pe care le are şi de a-şi asuma obligaţii noi ori de a le executa pe acelea pe care le are; să-şi stabilească pe cale contractuală (deci printr-un act juridic) un reprezentant convenţional (mandatar), prin intermediul căruia să încheie acte juridice, atunci când nu poate ori nu doreşte să le încheie personal; să încheie acte juridice în numele şi pe seama altei persoane, fie în calitate de reprezentant legal al acesteia (părinte sau tutore), fie în calitate de reprezentant convenţional (mandatar) (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 126). 4. Capacitatea civilă de exerciţiu deplină încetează fie odată cu încetarea capacităţii civile de folosinţă, adică prin moarte, fie prin punerea sub interdicţie judecătorească, fie prin anularea sau constatarea nulităţii căsătoriei înainte ca minorul să fi împlinit 18 ani (pentru minorul de rea-credinţă la încheierea căsătoriei). 5. în raporturile de drept internaţional privat, schimbarea legii naţionale a persoanei nu aduce atingere majoratului dobândit potrivit legii aplicabile la momentul dobândirii (art. 2575 NCC). Art. 39. Situaţia m inorului căsătorit. (1) Minorul dobândeşte, prin căsătorie, capaci­ tatea deplină de exerciţiu. (2) în cazul în care căsătoria este anulată, minorul care a fost de bună-credinţă la încheierea căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 8. (3) Minorul care se căsătoreşte dobândeşte, prin aceasta, capacitatea deplină de exerciţiu". Legislaţie conexă: art. 272, art. 304 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în mod excepţional, pentru motive temeinice, atât bărbatul, cât şi femeia pot să se căsătorească înainte de a împlini vârsta matrimonială firească, respectiv la împlinirea vârstei de 16 ani. încheierea căsătoriei înainte de data la care soţul devine major generează efecte cu privire la capacitatea de exerciţiu. 2. Dobândirea anticipată a capacităţii depline de exerciţiu poate avea loc prin încheierea căsătoriei de către minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, în condiţiile legii, fiind vorba de o emancipare legală, care se aplică de drept oricărei persoane minore, din momentul încheierii căsătoriei (C.M. Crâciunescu, D. Lupaşcu, Emanciparea minorului în reglementarea noului Cod civil, în P.R. nr. 9/2011, p. 26). 3. Soţul minor la data rămânerii definitive a hotărârii de constatare a nulităţii sau de anulare a căsătoriei păstrează capacitatea deplină de exerciţiu dobândită, dacă a fost de bună-credinţă la data încheierii ei. Minorul care a dobândit deplina capacitate de exerciţiu prin încheierea căsătoriei înainte de a fi împlinit vârsta de 18 ani nu pierde această capacitate în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ şi nici în cazul încetării căsătoriei prin decesul soţului înainte ca minorul respectiv să fi împlinit 18 ani. 76

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 40*41

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 40. Capacitatea de exerciţiu anticipată. Pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate recunoaşte minorului care a împlinit vârsta de 16 ani capacitatea deplină de exerciţiu. In acest scop, vor fi ascultaţi şi părinţii sau tutorele minorului, luându-se, când este cazul, şi avizul consiliului de familie. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Emanciparea este un act prin care minorul dobândeşte, înainte de majorat, dreptul de a se cârmui el însuşi şi de a-şi administra bunurile sale, prin eliberarea sa de sub puterea părintească sau de sub tutelă (D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretica şi practica a dreptului civil român, tom II, Ed. Librăriei Alcalay, Bucureşti, 1907, p. 820). 2. Emanciparea este un act solemn sau un beneficiu legal, care are ca efect desfiinţarea puterii părinteşti sau a tutelei, conferind minorului dreptul de a se conduce singur în ce priveşte actele personale şi de a-şi administra patrimoniul în limitele unei capacităţi restrânse (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, Tratat de drept civil român, voi. I, Ed. AII Beck, Bucureşti, 1998,, nr. 1279, p. 435). 3. Emanciparea din dreptul modern îşi are originea în „venia actatis" din dreptul roman, al cărei scop era transformarea unei persoane din „ alieni iuris" în „sui iuris”. Emanciparea rezulta din declaraţia părinţilor făcută înaintea instanţei tutelare sau era dată de către consiliul de familie. Emanciparea făcea să înceteze toate atributele puterii părinteşti atât în privinţa persoanei minorului, cât şi în privinţa bunurilor sale. Reprezentarea minorului înceta şi minorul avea posibilitatea să îşi manifeste voinţa cu privire ta toate drepturile sale. în privinţa unor acte juridice, voinţa minorului era supusă asistenţei unui curator, iar pentru alte acte juridice, pe lângă asistenţa curatorului, erau necesare şi alte forme de abilitare (M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. AII, Bucureşti, 1998, p. 95). 4. Dobândirea capacităţii de exerciţiu (emanciparea minorului) este dispusă numai pentru motive temeinice, de către instanţa de tutelă, la cererea minorului care a împlinit vârsta de 16 ani. Temeinicia motivelor invocate de minor este lăsată la aprecierea instanţei. Instanţa de tutelă va trebui să îi asculte pe părinţii sau pe tutorele minorului şi să solicite, în cazul tutelei, un aviz consultativ din partea consiliului de familie. 5. Legea nu precizează dacă este vorba de o procedură contencioasă sau necontencioasă. Având în vedere că prin solicitarea recunoaşterii capacităţii de exerciţiu anticipate a minorului nu se urmăreşte stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană, considerăm că aceasta ar putea fi soluţionată prin procedura necontencioasă (C.M. Crâciunescu, D. Lupaşcu, loc. cit., p. 28). 6. O lacună a reglementării acestui tip de emancipare a minorului o constituie lipsa prevederii unei proceduri de publicitate, prin care terţele persoane să ia cunoştinţă de schimbarea intervenită în capacitatea de exerciţiu a minorului emancipat; este un aspect care va crea dificultăţi majore terţilor contractanţi, care, pentru a contracta cu minorul emancipat, vor fi nevoiţi să solicite acestuia dovada emancipării sale şi nu se vor simţi întotdeauna în deplină siguranţă în acest sens (C.M. Crâciunescu, D. Lupaşcu, loc. cit., p. 29). Art. 41. Capacitatea de exerciţiu restrânsă. (1) Minorul care a îm plinit vârsta de 14 ani are capacitatea de exerciţiu restrânsă. (2) Actele juridice ale minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă se încheie de către acesta, cu încuviinţarea părinţilor sau, după caz, a tutorelui, iar în cazurile L u c ia

ir in e s c u

77

Art. 41

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

prevăzute de leger şi cu autorizarea instanţei de tutelă. încuviinţarea sau autorizarea poate fi dată, cel mai târziu, în momentul încheierii actului. (3) Cu toate acestea, minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate face singur acte de conservare, acte de administrare care nu îl prejudiciază, precum şi acte de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la data încheierii lor. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 9. (1) Minorul, care a împlinit vârsta de pais­ prezece ani, are capacitate de exerciţiu restrânsă. (2) Actele juridice ale minorului cu capacitate restrânsă se încheie de către acesta, cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau a tutorelui". Legislaţie conexă: art. 42, art. 128, art. 144, art. 146, art. 147, art. 155, art. 417, art. 425, art. 498 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Capacitatea de exerciţiu restrânsă este aptitudinea minorului cu vârsta cuprinsă între 14 şi 18 ani de a dobândi şi exercita drepturi subiective civile şi de a-şi asuma şi executa obligaţii civile, prin încheierea, personal, a anumitor acte juridice civile (E. Chelaru, op. cit., p. 42). 2. Capacitatea de exerciţiu restrânsă se dobândeşte la împlinirea vârstei de 14 ani. Dacă minorul a fost pus sub interdicţie, iar aceasta se ridică în intervalul 14-18 ani, capacitatea de exerciţiu restrânsă va începe pe data la care hotărârea judecătorească de ridicarea a interdicţiei a rămas definitivă. 3. Capacitatea de exerciţiu restrânsă încetează: când minorul dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină; când minorul este pus sub interdicţie judecătorească; prin moarte. în cazul desfiinţării căsătoriei înainte de împlinirea vârstei de 18 ani, soţul care a fost de reacredinţă redobândeşte capacitatea de exerciţiu restrânsă. 4. Actele juridice patrimoniale care pot fi încheiate valabil de către minorul între 14-18 ani numai cu încuviinţarea prealabilă a ocrotitorului legal (părinţii ori părintele, tutorele sau curatorul) sunt: actele de administrare, atât cele privitoare la un bun ut singuli, cât şi cele privitoare la un patrimoniu; actele juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa. 5. Actele de dispoziţie cu privire la bunuri nu pot fi încheiate de minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă decât cu încuviinţarea prealabila a ocrotitorului legal şi cu autorizarea instanţei de tutela. Intră în această categorie: actele de înstrăinare a unor bunuri (cu excepţia celor de valoare mică, cu caracter curent); actele de grevare cu sarcini reale a bunurilor; actele de renunţare la un drept; tranzacţia; orice acte care depăşesc dreptul de a administra. 6. Minorul nu poate să garanteze obligaţia altuia şi nici să facă donaţii, altele decât darurile obişnuite potrivit stării materiale. De asemenea, este interzisă încheierea oricăror acte juridice între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte. Aceştia pot cumpăra la licitaţie publică un bun al minorului, dacă au o garanţie reală asupra acestui bun ori îl deţin în coproprietate cu minorul, după caz. Instanţa de tutelă acordă autorizarea numai dacă actul răspunde unei nevoi sau prezintă un folos neîndoielnic pentru minor. Autorizarea se va da pentru fiecare act în parte, stabilindu-se, când este cazul, condiţiile de încheiere a actului. 7. Anumite acte juridice civile pot fi încheiate personal şi singur de către minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, deci fără a fi nevoie de vreo încuviinţare prealabilă. Este 78

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 42

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

vorba de următoarele acte juridice patrimoniale: actele juridice pe care le putea încheia valabil şi până la împlinirea vârstei de 14 ani (actele juridice de conservare şi actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent, care se execută la data încheierii lor); actele juridice de administrare, în măsura în care acestea nu îl prejudiciază pe cel cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Minorul cu capacitate civilă de exerciţiu restrânsă poate încheia singur, în mod valabil, şi acte juridice nepatrimoniale, precum: încheierea căsătoriei (minorul care a împlinit vârsta de 16 ani); sesizarea instanţei de tutelă în vederea schimbării felului învăţăturii ori pregătirii profesionale sau în vederea constituirii consiliului de familie; recunoaşterea filiaţiei; introducerea acţiunii în stabilirea paternităţii de către mama minoră; exercitarea acţiunii în anularea actului. Art. 42. Regim ul unor acte ale m inorului. (1) Minorul poate să încheie acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziţiilor legii speciale, dacă este cazul. (2) In acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută tot astfel obligaţiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile dobândite. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 10. (1) Minorul care a împlinit şaisprezece ani poate să încheie contractul de muncă sau să intre într-o gospodărie agricolă colectivă ori într-o altă organizaţie cooperatistă, fără a avea nevoie de încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui. (2) în cazul în care minorul între 14 şi 16 ani încheie un contract de muncă sau intră într-o gospodărie agricolă colectivă ori într-o organizaţie cooperatistă de producţie, va fi nevoie pe lângă încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau a tutorelui şi de un aviz medical. (3) Minorul, care se găseşte în situaţia prevăzută în alineatele precedente, exercită singur drepturile şi execută tot astfel obligaţiile izvorând din con­ tractul de muncă sau din calitatea de membru al gospodăriei agricole colective, ori al altei organizaţii cooperatiste şi dispune singur de sumele de bani ce a dobândit prin muncă proprie. (4) Minorul cu capacitate restrânsă are dreptul, fără a avea nevoie de încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, să facă depuneri la casele de păstrare de stat şi să dispună de aceste depuneri, potrivit cu prevederile regu­ lamentelor casei de păstrare". Legislaţie conexă: art. 13 din Codul muncii, republicat (M. Of. nr. 345/2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate să încheie singur, cu încuviinţarea reprezentantului legal şi cu respectarea condiţiilor arătate în legea specială (acolo unde aceasta există), acte juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa. Aceste acte juridice sunt reglementate distinct, întrucât privesc anumite activităţi pe care le poate desfăşura minorul. Enumerarea are caracter limitativ, textul de lege nu poate fi extins şi la alte situaţii. 2. Conform dispoziţiilor Codului muncii, minorul care a împlinit 16 ani dobândeşte capacitatea de muncă şi poate încheia contract de muncă în calitate de salariat. Prin excepţie, poate încheia contract de muncă şi cel care a împlinit 15 ani, însă numai cu acordul părinţilor sau al reprezentantului legal şi cu condiţia de a nu-i fi periclitate sănătatea, dezvoltarea şi pregătirea profesională.

L u c ia

ir in e s c u

79

Art. 43

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

Art. 43. Lipsa capacităţii de exerciţiu. (1) în afara altor cazuri prevăzute de lege, nu au capacitate de exerciţiu: a) minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani; b) interzisul judecătoresc. (2) Pentru cei care nu au capacitate de exerciţiu, actele juridice se încheie, în numele acestora, de reprezentanţii lor legali, în condiţiile prevăzute de lege. Dispoziţiile art. 42 alin. (1) sunt aplicabile în mod corespunzător. (3) Cu toate acestea, persoana lipsită de capacitatea de exerciţiu poate încheia singu­ ră actele anume prevăzute de lege, actele de conservare, precum şi actele de dispo­ ziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor. (4) Actele pe care minorul le poate încheia singur pot fi făcute şi de reprezentantul său legal, afară de cazul în care legea ar dispune altfel sau natura actului nu i-ar permite acest lucru. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 11. (1) Nu au capacitate de exerciţiu: a) mi­ norul care nu a împlinit vârsta de paisprezece ani; b) persoana pusă sub interdicţie. (2) Pentru cei ce nu au capacitate de exerciţiu, actele juridice se fac de reprezentanţii lor legali". Legislaţie conexă: art. 1652 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Lipsirea de capacitatea de exerciţiu apare ca o măsură de protecţie a persoanei faţă de propriile sale acte. Aceasta, deoarece atât minorii care nu au împlinit 14 ani, cât şi cei puşi sub interdicţie sunt, de regulă, lipsiţi de discernământ - cei dintâi datorită vârstei fragede, iar ceilalţi datorită aiienaţiei ori debilităţii mintale - şi, în consecinţă, fără să-şi dea seama, pot încheia acte juridice care să le fie defavorabile (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 152). 2. Enumerarea cuprinsă în această dispoziţie legală este limitativă, adică nu există alte categorii de persoane care să se afle în aceeaşi situaţie juridică (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, p. 76). 3. Starea juridică a lipsei capacităţii civile de exerciţiu încetează: pentru minor, fie la împlinirea vârstei de 14 ani (când minorul dobândeşte capacitatea civilă de exerciţiu restrânsă), fie prin moarte; pentru cel pus sub interdicţie judecătorească, fie prin ridicarea interdicţiei (când cel în cauză dobândeşte capacitatea civilă de exerciţiu deplină sau, după caz, capacitatea civilă de exerciţiu restrânsă), fie prin moarte (G. Boroi, op. c it, p. 413). 4. în cazul persoanelor lipsite de capacitate civilă de exerciţiu intervine reprezentarea legată, în sensul că, pentru aceste persoane, actele juridice se încheie de reprezentanţii lor legali, adică, după caz, de părinţi ori părinte, tutore sau curator. Deci, persoanele lipsite de capacitatea civilă de exerciţiu nu pot participa personal la încheierea actelor juridice civile, ci numai prin reprezentare legală (G. Boroi, op. cit., p. 412). 5. Reprezentantul legal va putea să încheie singur, în numele incapabilului, acele acte pe care incapabilul însuşi le poate încheia personal (acte de conservare a bunurilor minorului sau interzisului şi acte necesare satisfacerii trebuinţelor curente ale acestuia). în cazul în care reprezentantul legal ar urma să încheie, pentru cel lipsit de capacitate de exerciţiu, un act juridic de dispoziţie, este necesară autorizarea instanţei de tutelă. Actele juridice privind munca, îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia persoanelor 80

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 44

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

lipsite de capacitate de exerciţiu se încheie de către reprezentantul legal, cu respectarea dispoziţiilor legii speciale, dacă este cazul. 6. Minorului sub 14 ani şi celui pus sub interdicţie li se recunoaşte posibilitatea de a încheia anumite acte juridice, pentru că ele nu le cauzează niciun prejudiciu. Aceste acte juridice sunt: actele de conservare (prin aceste acte se urmăreşte păstrarea unui drept ori preîntâmpinarea pierderii lui, de exemplu, somaţia, punerea de peceţi, actele de întrerupere a unei prescripţii etc.); actele mărunte ale vieţii cotidiene (prin încheierea lor se urmăreşte satisfacerea unor necesităţi elementare care intervin zilnic, cum ar fi cumpărăturile obişnuite din magazinele alimentare, cumpărarea biletelor la spectacole, cumpărarea de rechizite şcolare etc.) (O. Ungureanu, C, Jugastru, op. cit., p. 123). JU R ISPR U D EN Ţ A 1. Atât timp cât alienatul mintal nu a fost pus sub interdicţie, prezumţia capacităţii de exerciţiu funcţionează, dar poate fi înlăturată prin proba contară, în sensul de a se dovedi boala psihică şi deci lipsa de discernământ. Pentru a putea să conducă la anularea unui act juridic încheiat în această stare, proba lipsei discernământului urmează să se refere precis la epoca în care s-a produs actul sau omisiunea de a-l efectua (Trib. Timiş, dec. nr. 1285/1978, în C. Turianu, Repertoriu de practică judiciară civilă. Voi. I. Drept civil. Partea generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 232). 2. Stabilirea valabilităţii unui act juridic este condiţionată, între alte cerinţe, de existenţa discernământului. Lipsa discernământului vânzătorului la data încheierii antecontractului de vânzare-cumpărare atrage anularea actului (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 1922/2000, www. jurisprudentacedo.com). Art. 44. Sancţiune. (1) Actele făcute de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, altele decât cele prevăzute Ia art. 41 alin. (3) şi la art. 43 alin. (3), precum şi actele făcute de tutore fără autorizarea instanţei de tutelă, atunci când această autorizare este cerută de lege, sunt anulabile, chiar fără dovedirea unui prejudiciu. (2) Cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate invoca şi singur, în apărare, anulabilitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din minoritate ori din punerea sub interdicţie judecătorească. Legislaţie conexă: ► art. 144, art. 172, art. 1221, art. 1251 NCC; ► art. 42 CPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Principala sancţiune civilă a actelor juridice încheiate cu nesocotirea normelor legale privind capacitatea de exerciţiu este nulitatea relativa, deoarece normele legale care regle­ mentează în materie sunt norme de protecţie, de ocrotire a persoanei fizice, iar nu abso­ lute, ele aplicându-se atât incapabilului, cât şi reprezentantului său legal care nu respectă reglementările legale. Această nulitate este de fond, în sensul că priveşte aspectul esenţial al problemei, şi expresă, ea fiind prevăzută în mod explicit (E. Lupan, I. Sabâu~Pop, op. citv P- 95). 2. Sunt lovite de nulitate relativă toate actele juridice încheiate cu nerespectarea dispoziţiilor legale privitoare la capacitatea de exerciţiu, şi anume: actele de administrare încheiate de cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, L u c ia

ir in e s c u

81

Art. 44

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

dacă îl prejudiciază pe acesta; actele de dispoziţie încheiate de cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă; actele încheiate de tutore fără autorizarea instanţei de tutelă, atunci când aceasta este necesară. Acţiunea în anulare este admisibilă chiar fără a dovedi existenţa unui prejudiciu. 3. Pot cere anularea actului: incapabilul personal şi singur, atunci când incapacitatea sa a încetat, sau în timpul incapacităţii sale persoanele însărcinate a-l reprezenta (adică, după caz, fie de reprezentantul său legal, fie personal, dar cu încuviinţarea ocrotitorului său legai) ori după moartea sa moştenitorii săi; cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cel cu capacitate de exerciţiu restrânsă poate invoca singur, în apărare, anulabilitatea actului pentru incapacitatea sa rezultată din minoritate sau din punerea sub interdicţie judecătorească; reprezentantul legal; ocrotitorul legal (adică părintele sau tutorele) - atunci când minorul cu capacitate restrânsă se opune la anularea actului - , cu singura condiţie ca introducerea acţiunii să fie în interesul minorului; procurorul (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 151). 4. Anularea actului îndeplinit de incapabil trebuie pronunţată de justiţie. Dar pentru ca instanţa să pronunţe această sancţiune, trebuie îndeplinite anumite condiţii, care sunt în funcţie de persoană. Astfel, pentru cel lipsit total de capacitate de exerciţiu (minorul sub 14 ani ori interzisul judecătoresc), trebuie făcută o singură dovadă, şi anume că actul a fost încheiat de aceste persoane, şi nu de reprezentantul lor legal. De altă parte, pentru minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă, trebuie să se dovedească această capacitate şi, totodată, lipsa încuviinţării prealabile a ocrotitorului legal şi, după caz, a instanţei de tutelă pentru actul respectiv. De asemenea, sunt anulabile şi actele făcute de tutore fără autorizarea instanţei de tutelă, atunci când aceasta este cerută de lege, chiar fără dovedirea unui prejudiciu (O. Ungureanu, C Munteanu, op. cit., p. 153). JU R ISPR U D EN ŢÂ 1. Situaţiile de punere sub interdicţie sunt alienaţia mintală ori debilitatea mintală, care provoacă lipsa de discernământ, iar scopul punerii sub interdicţie dorit de legiuitor este acela de a ocroti interesele unei persoane lipsite de discernământ. în consecinţă, orice alte deficienţe fizice, care nu antrenează iipsa discernământului, nu pot constitui cauze de punere sub interdicţie, acele alte situaţii pot justifica eventual luarea unor măsuri în vederea ocrotirii persoanei respective, însă pe calea curatelei. Diagnosticul - stabilit de către expertiza medico-legală - de „demenţă vasculară", ceea ce presupune o deteriorare a vaselor de sânge, nu este echivalent cu diagnosticul de „demenţă senilă care ar presupune o afectare psihică a personalităţii" (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 2196/2004, www.scj.ro). 2. Curatela este un mijloc juridic temporar şi subsidiar de ocrotire a minorului, prin finalitatea ei fiind o tutelă ad-hoc, căreia îi sunt aplicabile regulile de la tutelă. Ca urmare, există acte juridice pe care curatorul nu le poate încheia valabil decât cu încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare, cum sunt actele de dispoziţie, şi există acte pe care acesta nu le poate încheia nici cu încuviinţarea autorităţii tutelare. Astfel, curatorul, fără prealabila încuviinţare a autorităţii tutelare, nu poate înstrăina sau gaja un bun aparţinând minorului. Dacă la întocmirea actului de vânzare-cumpărare minorul are vârsta sub 14 ani, fiind lipsit de capacitatea de exerciţiu, trebuie reprezentat prin curator, iar această vânzare trebuie încuviinţată de către autoritatea tutelară (C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. nr. 117/2007, în Eurolex).

82

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 45-46

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 45. Frauda com isă de incapabil. Simpla declaraţie că este capabil să contracteze, făcută de cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, nu înlătură anulabilitatea actului. Dacă însă a folosit manopere dolosive, instanţa, la cererea părţii induse în eroare, poate menţine contractul atunci când apreciază că aceasta ar constitui o sancţiune civilă adecvată. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Ca regulă generală, actul juridic încheiat de cel lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă ca urmare a declaraţiei sale că este capabil să contracteze este lovit de nulitate relativă. 2. Acţiunea în anularea actului introdusă de minorul lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate fi respinsă, chiar dacă se face dovada că acesta a declarat cocontractantului capabil că este major. Raţiunea acestui text rezidă în aceea că majorul trebuia să verifice realitatea, şi nu să se încreadă într-o simplă declaraţie a minorului; se sancţionează iarăşi lipsa de diligenţă a capabilului (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 154-155). 3. Nu se mai întâmplă la fel dacă minorul îşi falsifică certificatul de naştere sau cartea de identitate, inducându-l astfel în eroare pe cocontractant că el este major. De această dată, minorul a săvârşit o faptă ilicită şi va fi obligat să o repare. Dacă minorul a folosit manopere dolosive, instanţa, la cererea persoanei induse în eroare, poate menţine contractul atunci când consideră că aceasta ar constitui o sancţiune civilă adecvată. Deci minorul care a să­ vârşit manopere dolosive va trebui să repare prejudiciul cauzat. Cum însă pentru cocontrac­ ta n t-în cazul dat - prejudiciul izvorăşte tocmai din anularea actului încheiat, cea mai bună reparare pentru el ar fi chiar menţinerea efectelor actului anulabil. lată deci că o astfel de acţiune în anulare formulată de minor va putea fi respinsă, menţinându-se actul încheiat ca fiind valabil. în acest fel, cocontractantul major nu va fi prejudiciat (O. Ungureanu, C. Mun­ teanu, op. c it, p. 155). Art. 46. Regim ul nulităţii. (1) Persoanele capabile de a contracta nu pot opune minorului sau celui pus sub interdicţie judecătorească incapacitatea acestuia. (2) Acţiunea în anulare poate fi exercitată de reprezentantul legal, de minorul care a îm plinit vârsta de 14 ani, precum şi de ocrotitorul legal. (3) Atunci când actul s-a încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă, necesară potrivit legii, aceasta va sesiza procurorul în vederea exercitării acţiunii în anulare. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 952. Persoanele capabile de a se obliga nu pot opune minorului şi interzisului incapacitatea lor (C. civ. 949, 950)". Legislaţie conexă: ► art. 1248, art. 1249 NCC; ► art. 45 CPC; ► art. 90 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Nulitatea poate fi invocată de cel ale cărui interese au fost nesocotite la încheierea actului juridic respectiv, de reprezentantul sau ocrotitorul sau legal. Minorii cu capacitate restrânsă de exerciţiu pot singuri să acţioneze în justiţie pentru anularea unui act juridic. Procurorul poate să introducă acţiune în anularea actului juridic încheiat fără autorizarea instanţei de tutelă cerută de lege.

L u c ia

ir in e s c u

83

Art. 47

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

2. Dimpotrivă, cocontractantul capabil cu care incapabilul a încheiat actul juridic nu poate invoca incapacitatea pentru a cere anularea actului. Aceasta, pentru că persoana capabilă are o vină de a fi contractat cu incapabilul (O. Ungureanu; C. Munteanu, op. cit, p. 152). 3. Nulitatea relativă poate fi invocată pe cale de acţiune în termenul de prescripţie de 3 ani, iar pe cale de excepţie este imprescriptibilă. Prescripţia nu curge, ci este suspendată pe timpul cât incapabilul nu are reprezentant legal sau cine să îi încuviinţeze actele. De asemenea, prescripţia este suspendată, în raporturile dintre ocrotit şi ocrotitor, până la darea şi aprobarea socotelilor. JU R ISP R U D EN Ţ A 1. Nulitatea contractului de vânzare-cumpărare este opozabilă şi terţilor dobânditori cu titlu oneros şi de bună-credinţă, pentru că desfiinţarea acestui act s-a întemeiat, în principal, pe lipsa discernământului vânzătorului în momentul încheierii lui. Interesul ocrotirii persoanei lipsite de discernământ, chiar dacă este vorba de o persoană majoră - nepusă sub interdicţie judecătorească -, trebuie să primeze faţă de interesul securităţii circuitului civil, care impune apărarea terţilor de bună-credinţă. Acestora le rămâne o acţiune personală, fundamentată pe contract, pentru acoperirea prejudiciului cauzat prin desfiinţarea actului respectiv (C.S.J., s. civ., dec. nr. 3841/2003, www.scj.ro). 2. Interdicţia judecătorească este o măsură de ocrotire, de drept civil, care se ia de către instanţă faţă de persoana fizică lipsită de discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale datorită alienaţiei sau debilităţii mintale. Principalul efect al punerii unei persoane fizice sub interdicţie judecătorească este lipsirea ei de capacitate de exerciţiu, ceea ce creează o stare permanentă de incapacitate. în urma punerii sub interdicţie, din momentul rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti, persoana devine lipsită complet de capacitate de exerciţiu, neavând astfel aptitudinea de a încheia personal acte juridice civile ori dea efectua alte acte de dispoziţie, cum sunt acţiunile ori cererile adresate justiţiei, fără reprezentare legală (C.SJ., s. civ., dec. nr. 4694/2003, www.scj.ro). Art. 47. Lim itele obligaţiei de restituire. Persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu este obligată la restituire decât în limita folosului realizat. Dispoziţiile art. 1.635-1.649 se aplică în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1164. Când minorii, interzişii sau femeile măritate (abrogat implicit prin efectul Legii privitoare la ridicarea incapacităţii civile a femeii măritate din 1932 - n.r) sunt admişi, în această calitate, a exercita acţiune de resciziune în contra angajamentelor lor, ei nu întorc aceea ce au primit, în urmarea acestor angajamente, în timpul minorităţii, interdicţiei sau maritajului, decât dacă se probează că au profitat de aceea ce li s-a dat". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Cazul celui lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, care este ţinut să restituie prestaţiile primite numai dacă a profitat, integrai sau parţial, de avantajele patrimoniale prilejuite de acel act juridic, constituie o excepţie de la principiul restitutio in integrum care guvernează efectele nulităţii. Această excepţie este justificată de principiul ocrotirii minorilor şi a persoanelor puse sub interdicţie judecătorească (spre exemplu, să presupunem că un minor vinde un lucru al său unei persoane capabile, iar cu o parte din suma obţinută ca preţ îşi plăteşte o datorie pe care o avea faţă de o altă

84

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 48-49

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

persoană şi restul sumei îl risipeşte; ulterior, se anulează contractul de vânzare-cumpărare, însă restabilirea situaţiei anterioare va fi numai parţială, în sensul că minorul va redobândi lucrul şi va restitui numai acea parte din preţul vânzării pe care a folosit-o pentru stingerea datoriei sale faţă de terţa persoană, deoarece numai de aceasta a profitat efectiv) (G. Boroi, op. cit., p. 270). 2. Atunci când anularea este pronunţată de instanţă, actul juridic este desfiinţat retroactiv (ex tune). Evident, el nu va mai produce efecte în viitor. Dacă acest act este un contract în care prestaţiile au fost deja executate, în mod firesc ar trebui să aibă loc restituirea reciprocă a prestaţiilor [restitutio in integrum). Dar legea consideră că incapabilul (motivat de lipsa sa de experienţă) ar fi putut să cheltuiască, să risipească prestaţia pe care a primit-o. Şi pentru că persoana capabilă a fost în culpă că şi-a ales un asemenea partener, legea îl obligă pe incapabil să restituie prestaţiile primite numai în măsura în care a profitat de ele; aşadar, legea îl dispensează pe incapabil de a restitui ceea ce a cheltuit. De aceea, persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu este obligată să restituie decât în limita folosului realizat. Există în acest text de lege o măsură înţeleaptă între ocrotirea şi sancţionarea acestor parteneri (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 154). Art. 48. Confirm area actului anu labil. Minorul devenit major poate confirma actul făcut singur în timpul minorităţii, atunci când el trebuia să fie reprezentat sau asistat. După descărcarea tutorelui, el poate, de asemenea, să confirme actul făcut de tutorele său fără respectarea tuturor formalităţilor cerute pentru încheierea lui valabilă. In timpul minorităţii, confirmarea actului anulabil se poate face numai în condiţiile a r t 1.263 şi 1.264. Legislaţie conexă: art. 146, art. 153, art. 1263, art. 1264, art. 1265 NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Confirmarea este acel act juridic unilateral prin care se renunţă la dreptul de a invoca nulitatea relativă. Actele juridice anulabile (încheiate de minor singur, fără să fie reprezentat sau asistat, precum şi actele încheiate de tutore fără respectarea cerinţelor legale) pot fi confirmate de către minorul devenit major, iar actele juridice încheiate de tutore pot fi confirmate numai după descărcarea lui de către instanţa de tutelă. Pe perioada minorităţii, actele juridice încheiate de minor fără respectarea dispoziţiilor legale pot fi confirmate de persoana care are dreptul de a-i încuviinţa actele. 2. în lipsa unei confirmări exprese, este suficient ca obligaţia să fie executată în mod voluntar la data la care ea putea fi valabil confirmată de către partea interesată, iar pentru a fi valabil, actul confirmativ trebuie să cuprindă obiectul, cauza şi natura obligaţiei şi să facă menţiune despre motivul acţiunii în anulare, precum şi despre intenţia de a repara viciul pe care se întemeiază acea acţiune.

Secţiunea a 3-a. Declararea judecătoreasca a morţii Art. 49. Cazul general. (1) în cazul în care o persoană este dispărută şi există indicii că a încetat din viaţă, aceasta poate fi declarată moartă prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei persoane interesate, dacă au trecut cel puţin 2 ani de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii din care rezultă că era în viaţă.

L u c ia

ir in e s c u

85

Art. 49

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

(2) Dacă data primirii ultimelor informaţii sau indicii despre cel dispărut nu se poate stabili cu exactitate, termenul prevăzut în alin. (1) se socoteşte de la sfârşitul lunii în care s-au primit ultimele informaţii sau indicii, iar în cazul în care nu se poate stabili nici luna, de la sfârşitul anului calendaristic. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: ► „Art. 16. (2) Cel astfel declarat dispărut poate fi declarat mort, de asemenea prin hotărâre judecătorească, dacă de la data ultimelor ştiri din care rezultă că era în viaţă au trecut patru ani. Declararea morţii nu poate fi, însă, hotărâtă mai înainte de împlinirea unui termen de şase luni de la data afişărilor şi publicării extrasului de pe hotărârea prin care s-a declarat dispariţia"; ► „Art. 17. (1) Dacă ziua ultimelor ştiri despre cel care lipseşte de la do­ miciliu nu se poate stabili, termenele prevăzute în art. 16 alin. (1) şi (2) se vor socoti de la sfârşitul lunii ultimelor ştiri, iar în cazul în care nu se poate stabili nici luna, de 1a sfârşitul anului calendaristic". Legislaţie conexă: ► art. 2574 NCC; ► art. 36-43 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor ia persoanele fizice şi persoanele juridice (B. Of. nr. 9/1954) (aplicabil până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă - n.n.); ► art. 931-938 NCPC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Declararea judecătorească a morţii este instituţia juridică şi, în timp, mijlocul juridic prin care se determină sfârşitul capacităţii de folosinţă a persoanei fizice atunci când moartea acesteia nu poate fi constatată în mod direct, prin examinarea medicală a persoanei. Expresia „declararea judecătorească a morţii" este folosită în două sensuri: instituţie juridica, adică normele care formează sediul materiei; mijloc juridic de stabilire a încetării capacităţii de folosinţă, pentru ipoteza în care constatarea fizică, directă a morţii nu este posibilă (P. Truşcâ, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Persoana fizica. Persoana juridica, ed. a 5-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 302). 2. Analiza instituţiei declarării judecătoreşti a morţii presupune observarea, în principal, a condiţiilor în care aceasta poate interveni, procedura de urmat şi efectele hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii. Din interpretarea dispoziţiilor legale rezultă că trebuie îndeplinite, cumulativ, trei condiţii de fond pentru a se putea declara moartea persoanei fizice: persoana să fie dispărută; să existe indicii că a încetat din viaţă; să fi trecut cel puţin 2 ani de la data primirii ultimelor informaţii sau indicii din care rezultă că era în viaţă. Trebuie să observăm că nu orice lipsă a persoanei justifică trecerea la declararea judecătorească a morţii. Este necesar să fie vorba despre o dispariţie, calificată sub dublu aspect: pe de o parte, ea trebuie să aibă o durată minimă de 2 ani şi, pe de altă parte, trebuie să existe indicii că persoana nu ar mai fi în viaţă (I. Dogaru, S. Cercel, op. cit., p. 46). 3. Termenul de 2 ani se calculează, după caz, de la: a) data stabilită din probele admi­ nistrate în cauză (înscrisuri, martori) ca fiind data ultimelor informaţii sau indicii din care rezultă că persoana era în viaţă; b) ultima zi a lunii în care s-au primit ultimele informaţii sau indicii; c) ziua de 31 decembrie a anului în care se plasează ultimele informaţii sau indicii. 4. în raporturile de drept internaţional privat, declararea morţii şi stabilirea decesului sunt cârmuite de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română (art. 2574 NCC). Legea naţionala este, după caz: legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică; legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită, în cazul în care persoana are mai multe cetăţenii; legea statului unde are reşedinţa obişnuită, în cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie sau în cazul refugiaţilor. 86

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 50-51

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 50. Cazuri speciale. (1) Cel dispărut în împrejurări deosebite, cum sunt inun­ daţiile, cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul, în cursul unor fapte de război sau într-o altă îm prejurare asemănătoare, ce îndreptăţeşte a se pre­ supune decesul, poate fi declarat mort, dacă au trecut cel puţin 6 luni de Ia data împrejurării în care a avut loc dispariţia. (2) Dacă ziua în care a intervenit împrejurarea când a avut loc dispariţia nu poate fi stabilită, sunt aplicabile, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 49 alin. (2). (3) Atunci când este sigur că decesul s-a produs, deşi cadavrul nu poate fi găsit sau identificat, moartea poate fi declarată prin hotărâre judecătorească, fără a se aştepta împlinirea vreunui termen de Ia dispariţie. Reglementarea anterioară: Oecretul nr. 31/1954: „Art. 16. (3) Cel dispărut în cursul unor fapte de război, într-un accident de cale ferată, într-un naufragiu sau într-o altă împrejurare asemănătoare care îndreptăţeşte a se presupune decesul, poate fi declarat mort, fără a se mai declara în prealabil dispariţia sa, dacă a trecut cel puţin un an de la data împrejurării în care a avut loc dispariţia". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Din interpretarea acestor dispoziţii legale reiese că trebuie îndeplinite, cumulativ, două condiţii pentru a se putea declara moartea persoanei în această ipoteză. Mai întâi, persoana să fi dispărut într-o împrejurare deosebită, care îndreptăţeşte decesul, precum: inundaţiile, cutremurul, catastrofa de cale ferată ori aeriană, naufragiul, în cursul unor fapte de război sau într-o altă împrejurare asemănătoare. în consecinţă, instanţa va analiza împrejurările în care persoana a dispărut şi va stabili dacă acestea au un caracter„deosebit", care presupune decesul. Deşi enumerarea făcută de legiuitor este enunţiativă (nu limitativă), interpretarea textului nu poate fi decât restrictivă, limitată numai la situaţii asemănătoare celor exemplificate; analogia nu este îngăduită. Totodată, de la data împrejurării dispariţiei persoanei să fi trecut cel puţin 6 luni (O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 90). 2. Pentru că sunt chestiuni de fapt, împrejurarea deosebită şi data ei pot fi dovedite cu orice mijloc de probă. în situaţia în care nu s-ar putea dovedi ziua în care s-a produs împre­ jurarea în care a avut loc dispariţia, termenul de 6 luni începe să curgă de la sfârşitul lunii în care s-a produs această împrejurare, iar în cazul în care nu se poate stabili nici luna, sfârşitul anului calendaristic. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. în ipoteza morţii sigure, atunci când cadavrul nu poate fi găsit sau identificat, declararea judecătorească a morţii poate să intervină fără a se mai aştepta împlinirea vreunui termen de la dispariţie. Astfel, este de necontestat că R.N., în stare de ebrietate fiind, s-a urcat în barca condusă de martorul D.G. şi, dezechilibrându-se, a produs răsturnarea ambarcaţiunii în Dunăre. Martorul a fost salvat de câţiva săteni, dar R.N. s-a scufundat şi, în ciuda căutărilor, nu a mai fost găsit. Ca atare, există suficiente elemente care îndreptăţesc aplicarea prezumţiei morţii (C.S.J., dec. nr. 1396/2002, în C. Turianu, op. cit, p. 172). Art. 51. Procedura de declarare a m orţii. Soluţionarea cererii de declarare a morţii • t se face potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă. /

L u c ia

ir in e s c u

87

Art. 51

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

Legislaţie conexă: ► art. 36-43 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice (8. Of. nr. 9/1954) (aplicabil până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă - n.n ); ► art. 931-938 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Competenţa de soluţionare a unei asemenea cereri aparţine instanţei din cir­ cumscripţia teritorială unde dispărutul şi-a avut ultimul domiciliu cunoscut, iar cererea poate fi introdusă de orice persoană interesată şi de procuror. Procedura declarării judecă­ toreşti a morţii are două faze: a) faza prealabilă şi b) faza judecăţii propriu-zise. 2. După sesizarea instanţei, preşedintele va cere primăriei comunei, oraşului, muni­ cipiului sau sectorului municipiului Bucureşti, precum şi organelor poliţiei în a căror rază teritorială a avut ultimul domiciliu cunoscut cel dispărut să culeagă informaţii cu privire la acesta. Totodată, preşedintele instanţei va dispune să se facă afişarea cererii la ultimul domiciliu cunoscut al celui dispărut, la sediul primăriei comunei, oraşului, municipiului sau sectorului municipiului Bucureşti şi la sediul instanţei, precum şi publicarea într-un ziar de largă circulaţie a unui anunţ despre deschiderea procedurii de declarare a morţii, cu invi­ taţia ca orice persoană să comunice datele pe care le cunoaşte în legătură cu cel dispărut. Preşedintele va sesiza instanţa de tutelă de la ultimul domiciliu cunoscut al celui a cărui moarte se cere a fi declarată, spre a numi, dacă este cazul, un curator. Dacă în patrimoniul persoanei în cauză există bunuri imobile, preşedintele va cere, din oficiu, notarea cererii în cartea funciară, precum şi înregistrarea acesteia în registrul comerţului, dacă este între­ prinzător. 3. După trecerea a două luni de la efectuarea publicaţiilor şi după primirea rezultatelor cercetărilor, se va fixa termen de judecată. Persoana a cărei moarte se declară se citează la ultimul domiciliu cunoscut, iar citaţia se publică într-un ziar de largă circulaţie. De asemenea, se citează şi curatorul şi, dacă există, mandatarul persoanei în cauză, pentru a da lămuriri instanţei. Judecarea cererii se face cu participarea procurorului. 4. Cererea de declarare a morţii unei persoane a cărei încetare din viaţă este sigură, dar cadavrul nu poate fi găsit ori identificat, se poate introduce şi la instanţa în a cărei circumscripţie a decedat acea persoană. Cererea se poate introduce de îndată ce a fost cunoscut faptul morţii, pe baza cercetărilor făcute de organele competente. Instanţa va dispune şi administrarea altor probe. 5. Dispozitivul hotărârii de declarare a morţii rămase definitivă se va afişa timp de 2 luni la sediul instanţei, al primăriei comunei, oraşului, municipiului sau sectorului municipiului Bucureşti în a căror rază teritorială a avut ultimul domiciliu cunoscut cel declarat mort şi la domiciliul acestuia. De asemenea, dispozitivul hotărârii se va comunica instanţei de tutelă de la ultimul domiciliu al celui declarat mort, pentru a numi un curator, dacă este cazul, şi serviciului de stare civilă pentru a fi înscris în registrul actelor de stare civilă şi pentru a se întocmi actul de deces ai persoanei. Dacă este cazul, dispozitivul hotărârii va fi notat în cartea funciară, înregistrat în registrul comerţului, în registrul succesoral sau în alte registre publice. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Referindu-se la ultimul domiciliu al persoanei a cărei moarte prezumată se cere a fi declarată, legiuitorul a avut în vedere ultimul domiciliu pe care persoana dispărută l-a avut în ţară, şi nu în străinătate (Trib. Mun. Bucureşti, dec. nr. 1722/1992, în C. Turianu, op. cit, p. 221).

88

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 52

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 52. Data prezumată a m orţii celui dispărut. (1) Cel declarat mort este socotit că a încetat din viaţă Ia data pe care hotărârea rămasă definitivă a stabilit-o ca fiind aceea a morţii. Dacă hotărârea nu arată şi ora morţii, se socoteşte că cel declarat mort a încetat din viată în ultima oră a zilei stabilite ca fiind aceea a morţii. (2) In lipsa unor indicii îndestulătoare, se va stabili că cel declarat mort a încetat din viaţă în ultima oră a celei din urmă zile a termenului prevăzut de art. 49 sau 50, după caz. (3) Instanţa judecătorească poate rectifica data morţii stabilită potrivit dispoziţiilor alin. (1) şi (2), dacă se dovedeşte că nu era posibil ca persoana declarată moartă să fi decedat la acea dată. In acest caz, data morţii este cea stabilită prin hotărârea de rectificare. A

'

'

Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 18. (1) De îndată ce hotărârea declarativă de moarte a rămas definitivă, cel dispărut este socotit că a murit la data stabilită prin hotărâre, ca fiind aceea a morţii. (2) în lipsă de indicii îndestulătoare, se va stabili ca dată a morţii ultima zi a termenu­ lui după care se poate cere declararea judecătorească a morţii. (3) Instanţa judecătorească va putea rectifica data morţii stabilită potrivit dispoziţiilor prezentului articol, dacă se va dovedi ca adevărată o altă dată". Legislaţie conexă: art. 902 alin. (2) pct. 2, art. 2574 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Hotărârea declarativă de moarte trebuie să conţină obligatoriu data morţii, pentru că aceea este data la care încetează personalitatea juridică a persoanei fizice. Dacă din probele administrate reiese că moartea a avut loc într-o anume zi şi la o anumită oră, atunci data morţii va fi acea zi. Dacă hotărârea nu arată şi ora morţii, se socoteşte că cel declarat mort a încetat din viaţă în ultima oră a zilei stabilite ca fiind aceea a morţii. Dacă nu se poate stabili ziua, instanţa va considera ca dată a morţii ultima zi a termenului de 2 ani (în cazul declarării morţii persoanei dispărute despre care există indicii că a încetat din viaţă) sau de 6 luni (în cazul declarării morţii persoanei dispărute în împrejurări deosebite). De precizat că data morţii nu este niciodată aceea a pronunţării hotărârii declarative de moarte şi nici aceea a rămânerii irevocabile a acestei hotărâri, ci este întotdeauna o dată anterioară, stabilită prin hotărârea judecătorească de declarare a morţii. Hotărârea declarativă de moarte produce efect retroactiv, în sensul că persoana este considerată moartă începând cu data morţii stabilită prin hotărârea judecătorească (CJ. Ungureanu, op. cit., p. 78). 2. Data morţii prezumate stabilită de către instanţa de judecată are caracter relativ. Atunci când apar noi indicii mai concludente din care să reiasă că alta este data morţii, se va recurge la rectificarea ei. Cererea de rectificare se soluţionează de către instanţa care a pronunţat hotărârea, la cererea oricărei persoane interesate. în cazul în care se dovedeşte că alta este data morţii decât cea stabilită anterior, instanţa de judecată o va rectifica (E. Lupan, i. Sabâu-Pop, op. cit., p. 30). 3. Rectificarea datei morţii este o acţiune care are ca obiect stabilirea altei date a morţii decât aceea care este cuprinsă în hotărârea iniţială a instanţei de judecată şi, prin urmare, nu trebuie confundată cu îndreptarea hotărârilor judecătoreşti, cu revizuirea sau cu rectificarea actului de stare civilă. în caz de rectificare a datei morţii, efectele care sunt legate de hotărârea declarativă de moarte se vor raporta la noua dată a morţii (P. Truşcâ, op. c it, p. 308). L u c ia

ir in e s c u

89

Art. 53*54

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

4. Atunci când se cere rectificarea datei morţii unei persoane care are în patrimoniu bunuri imobile, instanţa, din oficiu, va dispune notarea cererii în cartea funciară. 5. în raporturile de drept internaţional privat, stabilirea datei prezumate a morţii este cârmuită de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică legea română (art. 2574 NCC). Legea naţionala este, după caz: legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică; legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită, în cazul în care persoana are mai multe cetăţenii; legea statului unde are reşedinţa obişnuită, în cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie sau în cazul refugiaţilor. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Data morţii se stabileşte potrivit cu împrejurările morţii. Din investigaţiile poliţiei şi relatările reclamantei a rezultat că soţul său a plecat pe front în anul 1942 şi din cursul anului 1944 nu a mai parvenit nicio ştire din care să rezulte că ar mai fi în viaţă. Ştirile provenind din anul 1944, fără a se cunoaşte luna corespunzătoare, data ultimelor ştiri este 31 decembrie 1944 - ziua care marchează sfârşitul anului calendaristic (C.SJ., dec. nr. 976/1999, în C. Turianu, op. cit., p. 177). Art. 53. Prezum ţie. Cel dispărut este socotit a fi în viaţă, dacă nu a intervenit o hotărâre declarativă de moarte rămasă definitivă. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 19. Cel dispărut este socotit a fi în viaţă dacă nu a intervenit o hotărâre declarativă de moarte, rămasă definitivă''. Legislaţie conexă: art. 178 lit. d), art. 2574 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dispariţia unei persoane nu produce niciun efect asupra capacităţii sale de folosinţă, deoarece cel dispărut se consideră a fi în viaţă. Totodată, instanţa de tutelă poate institui curatela, dacă nu există informaţii despre persoana dispărută şi dacă nu a lăsat un mandatar sau un administrator generai. Dacă cel dispărut are copii minori şi aceştia sunt lipsiţi de ocrotire, instanţa de tutelă va dispune instituirea tutelei. 2. Prezumţia începe odată cu dispariţia persoanei şi încetează în momentul în care hotărârea declarativă de moarte a rămas definitivă. 3. în raporturile de drept internaţional privat, prezumţia că cel dispărut este în viaţă este cârmuită de ultima lege naţională a persoanei dispărute. Dacă această lege nu poate fi identificată, se aplică fegea română (art. 2574 NCC). Legea naţionalâ este, după caz: legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică; legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită, în cazul în care persoana are mai multe cetăţenii; legea statului unde are reşedinţa obişnuită, în cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie sau în cazul refugiaţilor. Art. 54. A nularea hotărârii de declarare a m orţii. (1) Dacă cel declarat mort este în viaţă, se poate cere, oricând, anularea hotărârii prin care s-a declarat moartea. (2) Cel care a fost declarat mort poate cere, după anularea hotărârii declarative de moarte, înapoierea bunurilor sale în natură, iar dacă aceasta nu este cu putinţă, restituirea lor prin echivalent. Cu toate acestea, dobânditorul cu titlu oneros nu 90

L u c ia

ir in c s c u

T it l u l

Art. 55

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

este obligat să le înapoieze decât dacă, sub rezerva dispo ziţiilo r în materie de carte funciară, se va face dovada că la data dobândirii ştia ori trebuia să ştie că persoana declarată moartă este în viaţă. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 20. (1) Dacă cel declarat mort este în viaţă, se poate cere, oricând, anularea hotărârii prin care s-a declarat moartea. (2) Cel care a fost declarat mort, poate cere, după anularea hotărârii declarative de moarte, înapoierea bunurilor sale. Cu toate acestea, dobânditorul cu titlu oneros nu este obligat să le înapoieze, decât dacă se va face dovada că la data dobândirii ştia că persoana declarată moartă este în viaţă". Legislaţie conexă: ► art. 293, art. 902 alin. (2) pct. 2 NCC; ► art. 936 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Anularea hotărârii judecătoreşti declarative de moarte intervine atunci când cel declarat mort este în viaţă. Cerea de anulare se introduce de cel declarat mort, la instanţa care a pronunţat hotărârea declarativă de moarte, iar judecata se face cu citarea părţilor din procedura declarativă de moarte şi cu participarea procurorului. Dreptul la acţiune în anulare este imprescriptibil. 2. Dacă în patrimoniul persoanei declarate moartă există bunuri imobile, instanţa va dispune, din oficiu, notarea cererii de de anulare a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte în cartea funciară. Dispozitul hotărârii de anulare, cu menţiunea că aceasta a rămas definitivă, se va comunica serviciului de stare civilă, pentru anularea înregistrării decesului. 3. Dacă persoana declarată moartă este în viaţă, anularea hotărârii declarative de moarte produce următoarele efecte: a) din punct de vedere nepatrimonial, se înlătură, cu efect retroactiv, încetarea personalităţii juridice a persoanei în cauză; de asemenea, se „reactualizează" căsătoria, a cărei existenţă încetase (dacă între timp soţul supravieţuitor s-a recăsătorit şi a fost de bună-credinţă, căsătoria lui cu soţul declarat mort se consideră că a încetat la data încheierii noii căsătorii; dacă soţul supravieţuitor a fost de rea-credinţă adică a ştiut că cel declarat mort este în viaţă - , el este considerat bigam); b) din punct de vedere patrimonial, cel declarat mort poate cere, după anularea hotărârii, înapoierea bunurilor sale în natură, iar dacă aceasta nu este cu putinţă, restituirea lor prin echivalent. Dobânditorul cu titlu oneros nu este obligat să le înapoieze, decât dacă se dovedeşte că a fost de rea-credinţă. Cel reapărut în viaţă va cere restituirea lor prin echivalent de ia moştenitorul aparent care le-a înstrăinat. Prin urmare, rezultă două categorii de raporturi: între cel care a fost declarat mort şi moştenitorii lui (aparenţi), pe de o parte, şi între cel care a fost declarat mort şi subdobânditorii anumitor bunuri din succesiunea acestuia, pe de altă parte (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 79). 4. Dobânditorul cu titlu oneros, dar de rea-credinţă, va restituit în natură bunurile respective, actul juridic de înstrăinare desfiinţându-se. Acesta va avea dreptul la restituirea preţului plătit moştenitorului aparent. Dobânditorul cu titlu gratuit, indiferent dacă a fost de bună-credinţă sau de rea-credinţă, va restfti bunurile în natură. A rt. 55. Descoperirea certificatu lu i de deces. O rice persoană interesată poate cere oricând anularea hotărârii declarative de moarte, în cazul în care se descoperă certificatul de deces al celui declarat mort.

L u c ia

ir in e s c u

91

Art. 56-57

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Anularea hotărârii judecătoreşti declarative de moarte se impune, pe lângă situaţia în care cel declarat mort reapare, şi în ipoteza în care, după rămânerea definitivă a hotărârii respective, se constată că există o înregistrare a morţii fizic constatate. 2. Cererea de anulare se introduce de orice persoană interesată, la instanţa care a pronunţat hotărârea declarativă de moarte. Judecata cererii se face cu citarea părţilor din procedura declarativă de moarte şi cu participarea procurorului. Dreptul la acţiune în anulare este imprescriptibil. Cel care formulează acţiunea trebuie să înfăţişeze certificatul de stare civilă prin care se constată decesul celui declarat mort. Dispozitivul hotărârii de anulare, cu menţiunea că aceasta a rămas definitivă, se va comunica serviciului de stare civilă, pentru anularea înregistrării. Art. 56. Plata făcută m oştenitorilor aparenţi. Plata făcută moştenitorilor legali sau legatarilor unei persoane, care reapare ulterior hotărârii declarative de moarte, este valabilă şi liberatorie, dacă a fost făcută înainte de radierea din registrul de stare civilă a menţiunii privitoare la deces, cu excepţia cazului în care cel care a făcut plata a cunoscut faptul că persoana declarată moartă este în viaţă. Legislaţie conexă: art. 953, art. 1596, art. 1597 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Drepturile şi obligaţiile persoanei declarate moartă prin hotărâre judecătorească nu se sting, ci trec asupra moştenitorilor sau legatarilor, prin succesiune. Drepturile şi obligaţiile care alcătuiesc activul şi pasivul moştenirii trec asupra moştenitorului, fiindcă persoana acestuia se substituie persoanei defunctului, în toate raporturile de drept în care acesta din urmă era subiect activ sau pasiv. Toate aceste raporturi rămân neschimbate, sub singura rezervă că moştenitorul înlocuieşte pe defunct (M. Eliescu, Curs de succesiuni, Ed. Humanitas, Bucureşti, 1997, p. 293). 2. Moştenitorii legali sau legatari ai persoanei declarate moartă au dreptul de a primi plata creanţelor de la debitorii de bună-credinţă ai moştenirii, până în momentul radierii din registrul de stare civilă a menţiunii privitoare la deces. Dacă debitorul este de rea-credinţă în momentul în care face plata, aceasta nu este valabilă. Art. 57. D repturile m oştenitorului aparent. Moştenitorul aparent care află că persoana care a fost declarată decedată prin hotărâre judecătorească este în viaţă păstrează posesia bunurilor şi dobândeşte fructele acestora, cât timp cel reapărut nu solicită restituirea lor. Legislaţie conexă: art. 928, art. 948 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin anularea hotărârii declarative de moarte se desfiinţează titlul de moştenitor al celor care au cules moştenirea, aşa încât aceştia sunt obligaţi să restituie bunurile pe care le-au primit în această calitate. Restituirea bunurilor se va face diferenţiat după cum moştenitorul a fost sau nu de bună-credinţă.

92

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 58

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

2. Moştenitorul de bună-credinţă (care credea că în adevăr cel declarat mort nu mai este în viaţă şi că este îndreptăţit să îl moştenească) este obligat faţă de cel reapărut: să restituie bunurile în natură, dacă este posibil; să le restituie prin echivalent, adică să restituie preţul primit prin vânzarea acelor bunuri către un terţ; în ceea ce priveşte fructele bunurilor respective, le va păstra. 3. Moştenitorul de rea-credinţă (cel care ştia că cel declarat mort este în viaţă) este obligat: să restituie bunurile în natură, dacă este posibil; să restituie fie preţul obţinut, dacă le-a înstrăinat, fie valoarea lor actuală, dacă aceasta este mai mare decât preţul încasat; să restituie toate fructele produse de bunuri pe care le-a cules, precum şi contravaloarea acelora pe care a omis să !e culeagă. 4. Cu toate acestea, dacă cel reapărut nu solicită restituirea bunurilor şi a fructelor, moştenitorul aparent de bună-credinţă va păstra posesia bunurilor şi va dobândi fructele acestora.

Capitolul II. Respectul datorat fiinţei umane şi drepturilor ei inerente

Secţiunea 1. Dispoziţii comune Art. 58. D repturi ale personalităţii. (1) Orice persoană are dreptul la viaţă, la sănătate, la integritate fizică şi psihică, la demnitate, la propria imagine, la respectarea vieţii private, precum şi alte asemenea drepturi recunoscute de lege. (2) Aceste drepturi nu sunt transmisibile. Legea de aplicare: Art. 13. (1) Drepturile personalităţii sunt supuse legii în vigoare la data exercitării lor. (2) Orice atingere adusă drepturilor personalităţii este supusă legii în vigoare la data săvârşirii acesteia. Legislaţie conexă: ► art. 252-257, art. 2577 NCC; ► Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, Roma, 1950, ratificată prin Legea nr. 30/1994 (M. Of. nr. 135/1994); ► Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (J.O. nr. C 303/2007); ► Declaraţia Universală a Drepturilor Omului, proclamată de Adunarea Generală a Naţiunilor Unite la 10 decembrie 1948; ► Carta socială europeană din 18 octombrie 1961; ► Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice şi Pactul internaţional privitor la drepturile economice, sociale şi culturale din 16 decembrie 1966; ► Convenţia referitoare la protecţia persoanelor în privinţa tratamentului automatizat al datelor cu caracter personal din 28 ianuarie 1981; ► Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi demnităţii fiinţei umane privitoare la aplicarea biologiei şi medicinei („Convenţia asupra drepturilor omului şi biomedicinei"), adoptată la 4 aprilie 1997 la Oviedo (Spania), şi Protocolul adiţional referitor la interzicerea donării fiinţelor umane, semnat la Paris la 12 ianuarie 1998, ratificate de România prin Legea nr. 17/2001 (M. Of. nr. 103/2001). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolul 58 NCC consacră în mod expres, pentru prima dată în dreptul român, drep­ turile personalităţii. Reglementările sunt de inspiraţie franceză, ele abordează probleme de actualitate, precum selecţia genetică, donarea umană, examenul caracterelor genetice, identificarea pe baza amprentei genetice, prelevarea şi transplantul de ţesuturi, celule şi organe, reproducerea umană asistată medical. L u c ia

ir in e s c u

93

Art. 58

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

2. Drepturile personalităţii sunt aceie drepturi inerente calităţii de persoană umană, care aparţin oricărui individ prin însuşi faptul că este om. Aceste drepturi fundamentale ale omului (primordiale) sunt prerogative care pot fi calificate ca drepturi subiective şi sunt înzestrate cu o acţiune în justiţie. Aceste prerogative aparţin oricărei persoane ca drepturi câştigate chiar de ta naştere (O. Ungureanu, C. Jugastru, op. c it, p. 39). Unele dintre drepturile personalităţii îşi au originea în Convenţia europeană a drepturilor omului, altele în Constituţie. Protecţia drepturilor şi libertăţilor civile fundamentale inerente personalităţii umane are ca sursă de inspiraţie Codul civil francez şi Codul civil din Quebec. 3. Personalitatea ia care trimit aceste drepturi nu se reduce la noţiunea tehnică de personalitate juridică, ci are în vedere persoana umană în totalitatea sa, în realitatea sa biologică, psihologică şi socială. Noţiunea de drepturi ale personalităţii a apărut în sistemul juridic german, unde există drepturi specifice personalităţii, care sunt reglementate expres de lege, dar şi un „drept general al personalităţii" consacrat de jurisprudenţâ. Doctrina germană a consacrat la sfârşitul secolului al XlX-lea o teorie a drepturilor personalităţii, pentru a remedia imposibilitatea utilizării mecanismului răspunderii civile delictuale pentru a sancţiona atingerile aduse persoanei (5. Cercei' E.G. Ofteanu, Drepturi ale personalităţii, în R.S.J. nr 4/2009, p. 47). 4. în privinţa caracterelor juridice ale drepturilor personalităţii, ele sunt imprescriptibile, atât achizitiv, cât şi extinctiv; opozabile erga omnes; netransmisibile (la moartea persoanei se sting, şi nu se transmit, în principiu, moştenitorilor); incesibile (nu pot face obiectul, prin convenţie, al unei cesiuni sau renunţări definitive); insesizabile (pentru că nu constituie bunuri economice). 5. Drepturile personalităţii pot fi clasificate în două mari categorii, şi anume: drepturi care privesc protecţia corpului uman (dreptul ia viaţă, la sănătate, la integritate fizică şi psihică) şi drepturi care ocrotesc valorile morale (dreptul la demnitate, la propria imagine, la onoare, la respectarea vieţii private). 6. în sens larg, drepturile personalităţii includ şi libertăţile individuale, precum: libertatea conştiinţei, libertatea de deplasare şi de stabilire, libertatea de a exercita profesia pe care o alegi, libertatea de a te căsători sau de a rămâne celibatar, libertatea de a trăi solitar sau de a trăi în comunitate ori în uniune liberă; apoi, libertatea de a avea o familie numeroasă sau de a nu avea niciun copil, libertatea de a adopta un copil, de a-ţi alege prietenii, libertatea de modă vestimentară, de regim alimentar; în sfârşit, libertatea de a-ţi pregăti funeraliile (O. Ungureanu, C. Jugastru, op. c it, p. 41). 7. Atingerile aduse acestor drepturi antrenează un prejudiciu nepatrimonial. Dacă vătămarea este imputabilă autorului faptei prejudiciabile, persoana fizică poate cere şi o reparaţie patrimonială pentru prejudiciul nepatrimonial care i-a fost cauzat. 8. în ceea ce priveşte legea aplicabilă drepturilor personalităţii, acestea sunt supuse legii în vigoare la data exercitării lor. Orice atingere adusă drepturilor personalităţii este supusă legii în vigoare la data săvârşirii acesteia. în raporturile de drept internaţional privat, existenţa şi conţinutul drepturilor inerente fiinţei umane sunt supuse legii naţionale a persoanei fizice (art. 2577 NCC). Legea naţională este, după caz: legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică; legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită, în cazul în care persoana are mai multe cetăţenii; legea statului unde are reşedinţa obişnuită, în cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie sau în cazul refugiaţilor.

94

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 59*60

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1 .în tăcerea Convenţiei europene, Comisia şi Curtea nu au tranşat definitiv chestiunea începutului dreptului la viaţă al unei persoane. Curtea nu doreşte să clarifice statutul embrionului, prin calificarea sau nu ca „persoană" în sensul art. 2. Curtea a constatat că într-o astfel de situaţie interesele mamei şi ale copilului nenăscut coincid, iar atingerea adusă acestui interes nu este obligatoriu să fie sancţionată pe cale penală. Statul poate să îşi îndeplinească obligaţiile pozitive în mod valabil, dacă permite cel puţin obţinerea unor daune-interese civile pentru rezultatul produs (C.E.D.O., Vo c. Franţei, 8 iuiie 2004, www.jurisprudentacedo.com). 2. Dreptul la viaţă nu poate fi interpretat ca implicând un aspect negativ, iar art. 2 din Convenţie nu are nicio legătură cu calitatea vieţii sau cu ceea ce o persoană alege să facă cu viaţa sa. El nu poate fi interpretat în sensul că ar conferi un drept diametral opus dreptului la viaţă, anume dreptul de a muri, şi nici nu poate crea un drept la autodeterminare, potrivit căruia un individ ar putea să aleagă moartea mai degrabă decât viaţa. Aşadar, nu se poate deduce din art. 2 din Convenţie niciun drept de a muri, fie cu ajutorul unui terţ, fie cu ajutorul unei autorităţi publice (C.E.D.O., Pretty c. Regatului Unit, 29 aprilie 2002, traducere, rezumat şi comentariu de C.L. Popescu, în C.J. nr. 5/2002, p. 125-132). Art. 59. A tributele de identificare. Orice persoană are dreptul la nume, la domiciliu, la reşedinţă, precum şi la o stare civilă, dobândite în condiţiile legii. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009); ► O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată (M. Of. nr. 719/2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dreptul la nume, la domiciliu, la reşedinţă, precum şi la o stare civilă sunt drepturi ale personalităţii umane. Numele permite să recunoaştem persoana fizică şi să o desemnăm, domiciliul ne indică locul unde ea poate fi găsită, iar starea civilă stabileşte identitatea juridică a persoanei fizice respective. Atributele de identificare a persoanei fizice prezintă acele caractere juridice care sunt ale drepturilor nepatrimoniale. Astfel: au ca obligaţie civilă corelativă acea obligaţie generală şi negativă de a nu li se aduce atingere, obligaţie ce revine tuturor celorlalte subiecte de drept (sau, cum se spune în doctrină, sunt opozabile erga omnes); sunt inalienabile (totuşi, există o excepţie în privinţa numelui, în sensul că, în condiţiile legii, este posibilă o transmisiune sui generis); sunt insesizabile; sunt imprescriptibile extinctiv (cu excepţia unor acţiuni de stare civilă) şi achizitiv; nu sunt susceptibile de exercitare prin reprezentare (unele excepţii există în privinţa numelui şi a stării civile); aparţin oricărei persoane fizice (G. Boroi, op. cit., p. 350). 2. Atributele de identificare a persoanei fizice sunt considerate şi elemente ale con­ ţinutului capacităţii de folosinţă, situaţie în care au caracterele juridice care sunt ale capacităţii de folosinţă a persoanei fizice. Art. 60. D reptul de a dispune de sine însu şi. Persoana fizică are dreptul să dispună de sine însăşi, dacă nu încalcă drepturile şi libertăţile altora, ordinea publică sau bunele moravuri.

L u c ia

ir in e s c u

95

Art. 60

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

Legislaţie conexă: ► art. 26 alin. (2) din Constituţie; ► art. 2 din Convenţia europeană a drepturilor omului. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dreptul persoanei de a dispune de ea însăşi constituie un aspect al vieţii intime şi private şi este unul dintre cele mai naturale, inalienabile şi imprescriptibile drepturi ale omului. Corpul uman este substratul biologic al persoanei, aşa încât prin apărarea sa este apărat însuşi subiectul de drept. Corpul uman este în afară de comerţ, ceea ce corespunde naturii juridice a drepturilor personalităţii. Libertatea parţială pe care legea i-o recunoaşte omului asupra corpului său şi care include dreptul acestuia de a consimţi la efectuarea unor intervenţii chirurgicale sau la prelevarea de ţesuturi sau organe nu este un aspect al dreptului de dispoziţie, privit ca atribut al dreptului de proprietate, ci o manifestare a drepturilor personalităţii, care sunt limitate de ordinea publică şi bunele moravuri (S. Cercel, Consideraţii privind dreptul asupra propriului corp, în R.SJ. nr. 3/2009, p. 8-9). 2. Deşi într-o mare măsură fiecare individ este stăpânul corpului său, dreptul persoanei asupra propriului corp cunoaşte limitări impuse de necesitatea respectării ordinii publice şi a bunelor moravuri, măsura ei fiind dată finalmente de lege (ca exemple de limitări ale dreptului fiecărei persoane asupra propriului corp amintim: sterilitatea ireversibilă, mutilările voluntare pentru a încasa o indemnizaţie de asigurare, operaţiile chirurgicale destinate a modifica sexul) (A.T. Moldovan, Tratat de drept medical, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 185). JU R ISP R U D EN Ţ A 1. Morala publică, înţeleasă sub aspectul normelor de comportare socială a individului în manifestările şi exprimările sale sub orice formă, îşi găseşte expresie în sentimentul public de pudoare şi decenţă, a cărui nesocotire nu poate fi tolerată de colectivitatea respectivă. Manifestările contrare moralei publice sunt social periculoase, pentru că neagă una dintre condiţiile de existenţă a societăţii şi pentru că împiedică educaţia tinerelor generaţii în respectul faţă de valorile morale ale societăţii. „Morala publică" şi „bunele moravuri" sunt valori fundamentale, consacrate de Constituţie. Drepturile şi libertăţile fundamentale pe care aceasta le prevede nu pot fi exercitate într-un mod contrar bunelor moravuri sau care ar aduce atingere moralei publice. Noţiunile „morală publică" şi „bune moravuri" au un conţinut variabil de la o colectivitate la alta, de la o epocă la alta. în toate cazurile însă există o limită a toleranţei manifestărilor a cărei încălcare este inadmisibilă şi la această accepţiune a termenilor se referă legea penală (C.C., dec. nr. 19/2005, M. Of. nr. 153/2005, apud T. Toader, Constituţia României reflectată în jurisprudenţa constituţională, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 108). 2. Prin „persoană fizică îndreptăţită să dispună de ea însăşi şi fără a încălca drepturile şi libertăţile altora" legiuitorul constituant a avut în vedere persoana fizică cu capacitate deplină de exerciţiu şi experienţă de viaţă, care are posibilitatea de a-şi valorifica acest drept în deplină cunoştinţă de cauză, ceea ce nu se regăseşte în persoana unui minor, lipsit de capacitate de exerciţiu (C.C., dec. nr. 1287/2009, M. Of. nr. 767/2009, apud T. Toader, op. cit, p. 97). 3. Autorităţile au obligaţia de a nu ignora consecinţele juridice ale schimbării de sex a unei persoane. Curtea a considerat că, prin refuzul de a-i acorda rambursarea sumelor plătite, statul şi-a violat obligaţia pozitivă de a proteja viaţa privată a unei persoane, în condiţiile în care identitatea sexuală este unul dintre aspectele cele mai intime ale vieţii private. Curtea a considerat că prin acest refuz autorităţile au ignorat consecinţele juridice ale schimbării de sex. 96

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 61

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Fără a avea la dispoziţie informaţii de natură medicală, instanţele au edictat acest refuz, ceea ce Curtea a considerat un act disproporţionat (C.E.D.O., Van Kuck c. Germaniei, 12 iunie 2003, www.jurisprudentacedo.com).

,

Secţiunea a 2-a. Drepturile la viaţă la sănătate şi la integritate ale persoanei fizice Art. 61. Garantarea drepturilor inerente fiinţei umane. (1) Viaţa, sănătatea şi integritatea fizică şi psihică a oricărei persoane sunt garantate şi ocrotite în mod egal de lege. (2) Interesul şi binele fiinţei umane trebuie să primeze asupra interesului unic al societăţii sau al ştiinţei. Legislaţie conexă: ► art. 22 alin. (1) din Constituţie; ► art. 2-3 din Convenţia europeană a drepturi­ lor omului; ► art. 2-4 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► art. 6 parag. 1 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dreptul ia viaţă este un atribut suprem al fiinţei umane, a cărui respectare este însăşi condiţia exercitării celorlalte drepturi. Conform art. 2 parag. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului, dreptul la viaţă este protejat de lege. Jurisprudenţâ Curţii Europene a Drepturilor Omului în această privinţă a evidenţiat că statele au atât obligaţii negative, cât şi obligaţii pozitive: trebuie să se abţină de la a provoca moartea în mod intenţionat, dar şi să ia măsurile necesare pentru protecţia vieţii (B. Selejan-Guţan, Protecţia europeana a drepturilor omului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 81). Şi Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice, ratificat de România prin Decretul nr. 212/1974, consacră expressis verbis dreptul la viaţă al omului: „Dreptul la viaţă este inerent persoanei umane. Acest drept trebuie ocrotit prin lege. Nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar". 2. Dreptul la integritate fizică şi psihică are ca scop protecţia persoanei împotriva oricăror atingeri aduse integrităţii sale, atât de autorităţile statului, cât şi de alte persoane. Respectul dreptului la integritate fizică şi psihică presupune interzicerea expresă a torturii, precum şi a altor pedepse sau tratamente crude, inumane ori degradante. 3. Garanţia protecţiei dreptului la viaţă nu se extinde şi asupra dreptului la condiţii de viaţă decente, la dreptul la un anumit nivel de trai sau la dreptul persoanei la libera dezvoltare a personalităţii sale (B. Selejan-Guţan, Protecţia europeană..., p. 81). în sens contrar: Corelativ dreptului la viaţă, statului îi revin unele obligaţii, şi anume: asigurarea unor condiţii minime de existenţă şi de viaţă decentă; protecţia mediului în care se desfăşoară viaţa; asigurarea mijloacelor necesare pentru ocrotirea sănătăţii cetăţeanului. Elementele definitorii ale dreptului la viaţă se concretizează, în primul rând, prin faptul că nimeni nu poate fi privat de viaţa sa în mod arbitrar. Dreptul la viaţă are consecinţe complexe în legislaţie, şi anume: atitudinea care trebuie adoptată faţă de eugenie, incriminarea genocidului, problema avortului, modul de reglementare a transplantului de organe, admiterea sau respingerea euthanasiei (G.M. Preduca, Drepturile omului - valenţe juridice şi canonice, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 159).

L u c ia

ir in e s c u

97

Art. 62*63

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

4. Dreptul la ocrotirea sănătăţii este unul dintre cele mai importante drepturi socialeconomice. în garantarea efectivă a acestui drept, statul are obligaţia pozitivă de a lua măsuri pentru asigurarea igienei şi a sănătăţii publice, precum: eliminarea cauzelor unei sănătăţi deficitare; asigurarea de servicii de consultare şi de educare în ceea ce priveşte ameliorarea sănătăţii şi dezvoltarea simţului responsabilităţii individuale faţă de sănătate; prevenirea bolilor epidemice, endemice şi a altor boli, precum şi a accidentelor; crearea de condiţii pentru asigurarea unei asistenţe medicale corespunzătoare, inclusiv pentru persoanele defavorizate (B. Selejan-Guţan, Drept constituţional şi instituţii politice, Ed. Hamangiu; Bucureşti, 2008, p. 153). Art. 62. Interzicerea practicii eugenice. (1) Nimeni nu poate aduce atingere speciei umane. (2) Este interzisă orice practică eugenică prin care se tinde Ia organizarea selecţiei persoanelor. Legislaţie conexă: art. 3 alin. (2) lit. b) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Această normă juridică este inspirată din art. 16-4 alin. (1) şi (2) C. civ. fr., care are un conţinut similar textului român. 2. Eugenia desemnează aplicaţiile practice ale biologiei eredităţii la ameliorarea fondului genetic al populaţiilor umane. Ca ştiinţă, eugenia desemnează sistemul de idei potrivit cărora populaţiile umane pot fi ameliorate în primul rând prin măsuri biologice de inspiraţie genetică. Eugenia s-a preocupat de înlocuirea genelor patologice prin recombinarea genelor bune. Chestiuni precum încălcarea interdicţiei de a aduce pe lume un copil handicapat, deşi părinţii erau conştienţi de acest risc, ţin de domeniul eugeniei (A.T. Moldovan, op. cit., p. 186). 3. Eugenia este o teorie care preconizează ameliorarea populaţiilor umane prin măsuri genetice (alegerea părinţilor, sterilizarea, interzicerea procreării etc.). Ea poate fi pozitiva, atunci când presupune o reproducere selectivă orientată spre creşterea numărului persoanelor cu un bagaj genetic excepţional, şi negativa, atunci când elimină efectele transmiterii la descendenţi a unor însuşiri genetice nefavorabile. Eugenia negativă poate fi activă sau pasivă. Clonarea constituie o formă de eugenie pozitivă (V. Astărăstoaie, B.A. Trif, L Cocora, Eugenia, www.bioetica.ro). Art. 63. Intervenţiile asupra caracterelor genetice. (1) Sunt interzise orice intervenţii m edicale asupra caracterelor genetice având drept scop modificarea descendenţei persoanei, cu excepţia celor care privesc prevenirea şi tratamentul maladiilor genetice. (2) Este interzisă orice intervenţie având drept scop crearea unei fiinţe umane genetic identice unei alte fiinţe umane vii sau moarte, precum şi crearea de embrioni umani în scopuri de cercetare. (3) Utilizarea tehnicilor de reproducere umană asistată medical nu este admisă pentru alegerea sexului viitorului copil decât în scopul evitării unei boli ereditare grave legate de sexul acestuia.

98

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 63

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Legislaţie conexă: ► art. 3 alin. (2) lit. d) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi ale medicinei, „Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina", şi Protocoalele sale adiţionale, ratificată de România prin Legea nr. 17/2001 {M. Of. nr. 103/2001). C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Pe plan european a fost adoptată, la 4 aprilie 1997, la Oviedo, Convenţia pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţa de aplicaţiile biologiei şi ale medicinei, „Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina", care consacră, în art. 2, principiul întâietăţii fiinţei umane. Aceasta înseamnă că „interesele şi bunăstarea fiinţei umane trebuie să primeze asupra intereselor singulare ale societăţii sau ale ştiinţei". 2. Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina precizează, în art. 13, că nu sunt posibile intervenţiile asupra genomului uman decât în scopuri preventive, diagnostice sau terapeutice şi cu condiţia să nu aibă drept scop introducerea unei modificări în genomul descendenţilor. Utilizarea tehnicilor de asistenţă medicală pentru reproducere nu este admisă pentru a alege sexul copilului care urmează să se nască, decât în scopul de a evita o boală gravă ereditară legată de sex. 3. Principiile enunţate de Convenţia de la Oviedo în art. 1 sunt dezvoltate în cadrul protocoalelor adiţionale, respectiv: Protocolul privind interdicţia donării umane (Paris, 12 ianuarie 1998), Protocolul adiţional privind transplantul de organe şi ţesuturi de origine umană (Strasbourg, 24 ianuarie 2002), Protocolul adiţional privind cercetarea biomedicală (Strasbourg, 25 ianuarie 2005) şi Protocolul adiţiona) privind testele genetice medicale (Strasbourg, 8 iunie 2007). 4. Protocolul privind interdicţia donării umane interzice donarea umană reproductivă, adică orice intervenţie artificială a omului în procedeele reproductive naturale, prin care se urmăreşte crearea unei fiinţe umane genetic identice unei alte fiinţe umane vii sau moarte. Prin „fiinţă umană genetic identică unei alte fiinţe umane" se înţelege, potrivit art. 1 din Protocol, o fiinţă umană care are în comun cu o altă fiinţă umană ansamblul genelor nucleare. 5. Clonarea poate fi definită ca o dublare voluntară a unei fiinţe umane, respectiv provocarea artificială a formării unui embrion uman purtător al aceloraşi informaţii genetice ca un alt embrion, făt, fiinţă umană în viaţă sau decedată. Transferul patrimoniului ereditar al unei persoane la o viitoare fiinţă umană constituie o violare gravă a demnităţii umane, având în vedere că fiecare persoană are dreptul de a fi o entitate unică, şi nu o copie a unei alte persoane (A.T. Moldovan, op. c it, p. 265). 6. Justificarea bioetică a interzicerii donării fiinţei umane este făcută, în primul rând, prin faptul că donarea artificială a fiinţei umane este o ameninţare la adresa identităţii umane, deoarece periclitează protecţia împotriva predeterminării constituţiei genetice umane de către un terţ. în al doilea rând, demnitatea umană este periclitată de instrumentalizarea fiinţei umane prin clonarea artificială. în al treilea rând, este în interesul protecţiei drepturilor omului şi demnităţii promovarea recombinării naturale aleatorii a genelor umane (S. Guţan, Reproducerea umanâ asistată medical şi filiaţia, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 45). 7. Reproducerea umană asistată medical poate permite unele derapaje, deoarece, pe de o parte, în aceste practici pot fi produşi mai mulţi embrioni, iar unii dintre ei ajung să facă obiectul unor experimente medicale, iar, pe de altă parte, răspunde unor dorinţe, în sensul că se poate alege, printre altele, chiar şi sexul copilului (S. Guţan, op. cit., p. 187). L u c ia

ir in e s c u

99

Art. 64-65

Ca r t e a i .

d espr e perso an e

Art. 64. Inv iolabilitatea corpului uman. (1) Corpul uman este inviolabil. (2) Orice persoană are dreptul la integritatea sa fizică şi psihică. Nu se poate aduce atingere integrităţii fiinţei umane decât în cazurile şi în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de lege. Legislaţie conexă: ► art. 22 din Constituţie; ► art. 3 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Existenţa persoanei fizice este condiţionată de existenţa corpului uman şi a vieţii umane. Respectul corpului uman vizează, în primul rând, persoana umană şi apoi corpul însuşi. Acest respect este datorat indiferent dacă este vorba despre un corp sănătos sau de unul cu o sănătate precară (O. Ungureanu; C. Munteanu, op. c it, p. 22). 2. Trebuie să distingem între corpul uman considerat ca un ansamblu de organe, pe de o parte, şi, pe de altă parte, elementele (organe, ţesuturi) şi produsele corpului uman; în funcţie de progresele ştiinţei, acestea din urmă pot fi detaşate de corp şi pot dobândi caracterul de lucruri, care însă nu pot face obiectul unui drept patrimonial (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 23). 3. Potrivit principiului inviolabilităţii persoanei şi, implicit, a corpului uman, nicio per­ soană nu poate fi constrânsă să suporte o atingere adusă corpului ei. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Medicul nu poate, fără consimţământul informat al pacientului său, să efectueze o intervenţie chirurgicală care nu este impusă de o necesitate evidentă sau de un pericol imediat pentru persoana în cauză (Civ. Ier, 11 oct 1988, JCP 1989, II, 21358, note Dorsner-Dolivet; D. 1989, Somm. 317, obs. Penneau, în Code civil 2007,106 ed., Dalloz, Paris, 2007, p. 93). 2. Un tratament medical impus, cum ar fi vaccinarea obligatorie, este o ingerinţă în dreptul la respectarea vieţii private, a cărui sferă cuprinde, în sensul art. 8 din Convenţie, integritatea fizică şi psihică a unei persoane (C.E.D.O., Salvetti c. Italiei, 9 iulie 2002, www.echr.coe.int). 3. Decizia medicilor de a administra diamorfină unui copil cu grave deficienţe fizice şi psihice, fără consimţământul mamei, reprezentanta acestuia, a condus la o încălcare a dreptului copilului la respectarea vieţii private şi la integritate fizică (C.E.D.O., Glass c. Regatului Unit, 9 martie 2004, www.echr.coe.int). Art. 65. Exam enul caracteristicilor genetice. (1) Examenul caracteristicilor genetice ale unei persoane nu poate fi întreprins decât în scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică, efectuate în condiţiile legii. (2) Identificarea unei persoane pe baza amprentelor sale genetice nu poate fi efectuată decât în cadrul unei proceduri judiciare civile sau penale, după caz, sau în scopuri medicale ori de cercetare ştiinţifică, efectuate în condiţiile legii. Legislaţie conexă: Convenţia europeană din 4 aprilie 1997 pentru protecţia drepturilor omului şi a demnităţii fiinţei umane faţă de aplicaţiile biologiei şi medicinei, „Convenţia privind drepturile omului şi biomedicina", ratificată de România prin Legea nr. 17/2001 (M. Of. nr. 103/2001).

100

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l

Art. 65

i i . p e r s o a n a f iz ic ă

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Această reglementare este inspirată din textul art. 12 din Convenţia de la Oviedo privind drepturile omului şi biomedicina, potrivit căruia testele predictive ale bolilor genetice sau care servesc la identificarea unui individ purtător al unei gene răspunzătoare de o boală sunt permise numai în scopuri medicale, precum şi în cazurile în care servesc la cercetarea ştiinţifică legată de scopuri medicale. Totodată, Codul civil francez, în art. 16-10 alin. (1), conţine dispoziţii referitoare la studiul medical sau ştiinţific al caracterelor genetice, care nu este posibil în absenţa consimţământului prealabil şi expres al celui vizat. 2. Examenul caracterelor genetice individuale este limitat la scopul medical şi la cerce­ tarea ştiinţifică; din păcate, potrivit textului analizat, consimţământul persoanei ale cărei caractere genetice sunt analizate nu constituie o condiţie prealabilă. 3. Amprentarea genetică este posibilă numai în cadrul procesului civil (doar în litigiile în care se pretează, cum ar fi cele în care se cercetează filiaţia) sau penal ori atunci când legea permite, în scopuri medicale sau de cercetare ştiinţifică. Genotiparea ADN consti­ tuie „o metodă utilizată pentru a determina dimensiunea fragmentelor continue de ADN, hipervariabile, care conţin secvenţe-ţintă, în scopul identificării persoanelor de ia care provin" (N. Văduva, Controverse privind valoarea probanta a expertizei amprentelor genetice, în Dreptul nr. 2/2005, p. 155). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Toate cele trei categorii de informaţii personale stocate de autorităţi, respectiv amprentele digitale, profilele ADN şi eşantioanele celulare, constituie date cu caracter personal în sensul Convenţiei cu privire la protecţia datelor cu caracter personal, pentru că se raportează la persoane identificate sau identificabile. Curtea apreciază că, în speţă, problema atingerii dreptului reclamanţilor la respectarea vieţii private, prin conservarea eşantioanelor celulare şi a profilelor ADN, trebuie analizată separat de cea a stocării amprentelor digitale. Protecţia datelor cu caracter personal joacă un rol fundamental în exerciţiul dreptului la respectarea vieţii private şi de familie, consacrat de art. 8 din Convenţie. Legislaţia internă trebuie, prin urmare, să asigure garanţii potrivite pentru a împiedica orice utilizare a datelor cu caracter personal care nu este conformă cu garanţiile prevăzute de acest text. Dreptul intern trebuie, în special, să asigure garanţii că aceste date sunt relevante şi nu sunt excesive în raport cu finalitatea pentru care au fost înregistrate şi că sunt conservate sub o formă care să permită identificarea persoanelor în cauză pentru o durată care nu trebuie să fie mai mare celei necesare scopului pentru care au fost înregistrate. De asemenea, dreptul intern trebuie să conţină garanţii apte să protejeze eficient datele cu caracter personal înregistrate, împotriva folosirii lor improprii sau abuzive. Interesul persoanelor în cauză şi al colectivităţii în ansamblu, pentru protejarea datelor cu caracter personal, inclusiv a celor referitoare la amprentele digitale şi la cele genetice, poate păli în faţa interesului legitim al prevenirii infracţiunilor. Totuşi, ţinând cont de caracterul intrinsec privat al acestor informaţii, Curtea trebuie să procedeze la o analiză riguroasă a tuturor măsurilor luate de stat pentru a autoriza conservarea şi utilizarea lor de către autorităţi, fără consimţământul persoanelor în cauză. în speţă, amprentele digitale şi mostrele celulare ale reclamanţilor au fost prelevate, iar profilele ADN realizate în cadrul procedurilor penale deschise pentru tentativă de furt, în cazul primului reclamant, şi pentru hărţuirea partenerului, în cazul celui de-al doilea. Datele au fost stocate în baza unei legi care autoriza conservarea pentru o durată nelimitată, deşi primul reclamant a fost achitat, iar în cazul celui de-al doilea cauza a fost clasată. Curtea

L u c ia

ir in e s c u

101

Art. 65

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

trebuie să examineze dacă stocarea permanentă a amprentelor digitale şi a datelor ADN ale tuturor persoanelor suspecte, dar care nu au fost condamnate, are la bază motive pertinente şi suficiente. Rămâne totuşi de determinat dacă o astfel de stocarea este proporţională şi reflectă un just echilibru între interesele publice şi private aflate în conflict. Curtea recunoaşte că atingerea adusă dreptului reclamanţilor la respectarea vieţii private poate fi de un grad diferit în funcţie de cele trei categorii de date cu caracter personal stocate. Conservarea eşantioanelor celulare este în mod special intruzivă, ţinând cont de bogăţia de informaţii genetice şi referitoare la sănătate conţinute de acestea. Totuşi, un regim de conservare atât de nediferenţiat şi necondiţionat, cum este cel în cauză, impune un examen riguros, fără a ţine cont de diferenţele dintre cele trei categorii de date cu caracter personal. Curtea reafirmă că simplul fapt al conservării şi memorizării datelor cu caracter personal de către autorităţile publice, indiferent de modalitatea în care au fost obţinute, poate fi considerat ca având impact direct asupra vieţii private a persoanei în cauză, indiferent dacă acestea sunt sau nu folosite ulterior. în speţă, este îngrijorător riscul de stigmatizare, care decurge din faptul că persoanele în situaţia reclamanţilor, respectiv care nu au fost condamnate pentru nicio infracţiune şi care beneficiază de prezumţia de nevinovăţie, sunt tratate în acelaşi mod ca şi persoanele condamnate. Nu trebuie pierdut din vedere, în acest context, că dreptul oricărei persoane de a fi prezumată nevinovată, drept garantat de Convenţie, include o regulă generală, potrivit căreia nu mai pot fi exprimate suspiciuni cu privire la nevinovăţia unei persoane puse sub acuzare după ce a fost achitată (Rushiti c. Austriei, 21 martie 2000). Sigur că stocarea datelor personale referitoare la reclamanţi nu echivalează cu exprimarea unei îndoieli cu privire la vinovăţia lor, totuşi, percepţia acestora că nu sunt trataţi ca persoane nevinovate este întărită de faptul că datele lor sunt păstrate pe termen nelimitat, la fel ca şi cele referitoare la persoanele condamnate, deşi datele care se referă la persoane care nu au fost niciodată condamnate trebuie distruse. în concluzie, Curtea apreciază că măsura stocării nediferenţiate a amprentelor digitale şi eşantioanelor celulare şi pofilelor ADN ale persoanelor bănuite de a fi comis infracţiuni, dar care nu au fost condamnate, aşa cum s-a întâmplat în căzu! reclamanţilor, nu păstrează un just echilibru între interesul public şi interesele private, iar statul a depăşit orice marjă de apreciere acceptabilă în materie. Faţă de argumentele expuse. Curtea constată că stocarea datelor se analizează ca o ingerinţă disproporţionată în dreptul reclamanţilor la respectarea vieţii private şi nu constituie o măsură necesară într-o societate democratică (C.E.D.O., 5. şi Marper c. Regatului Unit, 4 decembrie 2008, www.echr.coe.int). 2. în cauzele în care se pune în discuţie filiaţia unui copil, este imperios necesar ca aceasta să fie stabilită cu cât mai mare acurateţe şi, pe cât posibil, să corespundă cu realitatea. Dovada paternităţii se face prin orice mijloc de probă. Un rol deosebit îl reprezintă expertiza medicojudiciară, care, deşi cu rezultat pozitiv, are caracter relativ, cu rezultat negativ, are caracter absolut, dând în acest ultim caz un răspuns categoric, în sensul că cel chemat în faţa justiţiei nu este tatăl copilului. Cea mai elocventă probă şi cu probabilitatea cea mai mare de adevăr, în caz afirmativ, şi absolută, în caz negativ, deci aptă să contribuie la aflarea adevărului în interesul minorului, este cea ştiinţifică, respectiv expertiza de cercetare a paternităţii prin amprentare genetică (ADN) (C.A. Craiova, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 526/2009, www.jurisprudentacedo.com). 3. O cameră de acuzare poate dispune efectuarea unei expertize genetice a persoanelor de sex masculin între 15 şi 35 de ani dintr-o localitate, dar numai cu consimţământul acestora şi cu precizarea că rezultatele obţinute nu vor fi utilizate în alt scop decât descoperirea unui ucigaş (Rennes, ch. a c c 14 aout 1997, D. 1998, Somm. 160, obs. Gaumont-Prat, în Code civil 2007, p. 113).

102

L u c ia Ir in c s c u

Art. 66-67

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 66. Interzicerea unor acte patrim oniale. Orice acte care au ca obiect conferirea unei valori patrimoniale corpului uman, elementelor sau produselor sale sunt lovite de nulitate absolută, cu excepţia cazurilor expres prevăzute de lege. Legislaţie conexă: ► art. 3 alin. (2) lit. c) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► art. 144 lit. e) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Corpul uman nu poate constitui un obiect al dreptului, căci omul poate dispune numai de ce are, nu şi de ceea ce este şi, în acelaşi timp, omul, asimilat persoanei fizice, nu poate fi decât subiect de drept, în niciun caz un obiect de drept. întrucât corpul este dotat cu valoare intrinsecă, nu are un preţ, deci nu poate face obiectul unui contract şi nu poate fi utilizat de către terţi ca obiect de negociere (A.T. Moldovan, op. cit., p. 184). 2. Din punct de vedere juridic, corpului uman i se aplică principiul nepatrimonialităţii; acelaşi principiu operează şi pentru elementele sale, chiar şi atunci când sunt separate de corp (organe, ţesuturi şi celule). Prelevarea şi transplantul de organe, ţesuturi şi celule umane nu poate face obiectul unor acte şi fapte juridice în scopul obţinerii unui folos patrimonial sau de altă natură (O. Ungureanu; C. Munteanu, op. cit., p. 25). Art. 67. Intervenţiile m edicale asupra unei persoane. Nicio persoană nu poate fi supusă experienţelor, testelor, prelevărilor, tratamentelor sau altor intervenţii în scop terapeutic ori în scop de cercetare ştiinţifică decât în cazurile şi în condiţiile expres şi limitativ prevăzute de lege. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 46/2003 privind drepturile pacientului (M. Of. nr. 51/2003); ► art. 3 alin. (2) lit. a) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Intervenţiile medicale asupra unei persoane cunosc o reglementare inspirată din art. 16 din Convenţia de la Oviedo din 4 aprilie 1997, ratificată de România prin Legea nr. 17/2001, potrivit căruia „Nicio cercetare nu poate fi întreprinsă asupra unei persoane decât dacă sunt întrunite următoarele condiţii: i) nu există o metodă alternativă la cercetarea asupra fiinţelor umane, de o eficienţă comparabilă; ii) riscurile care pot apărea la adresa persoanei nu sunt disproporţionate în raport cu posibilele avantaje ale cercetării; iii) proiectul cercetării a fost aprobat de către un organ competent, după o examinare independentă a meritelor ştiinţifice ale acesteia, inclusiv a evaluării importanţei scopului cercetării şi analizei multidisciplinare a acceptabilităţii sale etice; iv) persoanele care sunt obiect al cercetării au fost informate cu privire la drepturile şi garanţiile prevăzute de lege pentru protecţia lor; v) consimţământul persoanei în cauză a fost dat expres, în mod special, şi este consemnat în scris. Acest consimţământ poate fi retras, în orice moment, în mod liber". JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. O intervenţie medicală, chiar insignifiantă, constituie o ingerinţă în dreptul la viaţă privată, în măsura în care nu este consimţită de către persoana care este supusă intervenţiei medicale. Examenul ginecologic forţat constituie o ingerinţă în dreptul la viaţă privată, nepermiţându-se astfel de ingerinţe decât cu acordul unui procuror sau în caz de necesitate de ordin medical. Este

L u c ia

ir in e s c u

103

Art. 68

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

adevărat că examenul ginecologic poate constitui o garanţie contra unor acuzaţii false de vioi, însă astfel de examene pot fi realizate doar cu acordul persoanei în cauză (C.E.D.O., Y.F. c. Turciei, 22 iulie 2003, www.jurisprudentacedo.com). 2. Faptul că reclamantul a rămas în incertitudine o vreme îndelungată cu privire la testele la care a participat şi la riscurile la care s-a supus constituie o atingere a vieţii sale private, întrucât i-a provocat o stare de anxietate şi de tensiune importantă. Această stare prelungită se datorează în principal refuzul statului de a comunica documente cu privire la testele realizate. în condiţiile în care acesta a admis că documentele au fost declasificate şi că nu vizează aspecte privind securitatea statului. Curtea nu vede vreo justificare a refuzului autorităţilor de a comunica reclamantului toate documentele relevante. De aceea, statul şi-a violat obligaţia pozitivă de a oferi reclamantului un mijloc eficace de a obţine informaţiile relevante despre viaţa sa privată. în consecinţă, art. 8 a fost violat (C.E.D.O., Roche c. Regatului Unit, 19 octombrie 2005, www.jurisprudentacedo.com). 3. Supunerea la teste medicale impusă de către angajator poate fi legitimă, ţinând cont de specificul societăţii (centrală nucleară). Chiar dacă obligaţia salariaţilor de a se supune la astfel de teste nu rezultă explicit din legislaţia internă, dreptul angajatorului de a defini şi organiza munca constituie un principiu general acceptat pe piaţa muncii (C.E.D.O., Wretlund c. Suediei, 9 martie 2004, www.jurisprudentacedo.com). Art. 68. Prelevarea şi transplantul de la persoanele în viaţă. (1) Prelevarea şi transplantul de organe, ţesuturi şi celule de origine umană de la donatori în viaţă se fac exclusiv în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege, cu acordul scris, liber, prealabil şi expres al acestora şi numai după ce au fost informaţi, în prealabil, asupra riscurilor intervenţiei. în toate cazurile, donatorul poate reveni asupra consimţământului dat, până în momentul prelevării. (2) Se interzice prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de origine umană de la minori, precum şi de la persoanele aflate în viaţă, lipsite de discernământ din cauza unui handicap mintal, unei tulburări mintale grave sau dintr-un alt motiv similar, în afara cazurilor expres prevăzute de lege. Legislaţie conexă: art. 144-145 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006). C O M E N TA R II Şl D O C TRIN Ă 1. Articolul 19 din Convenţia de la Oviedo dispune: „Prelevarea de organe sau ţesuturi de la o persoană în viaţă în scopul transplantării se poate face numai în interesul terapeutic al primitorului şi numai atunci când nu există ţesuturi sau organe adecvate disponibile de la o persoană decedată şi nici altă metodă terapeutică alternativă de o eficacitate comparabilă". 2. Prevederile art. 68 NCC se completează cu cele ale Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii. Potrivit art. 142 alin. (1) lit. d), prin „prelevare" se înţelege recoltarea de organe şi/sau ţesuturi şi/sau celule de origine umană sănătoase morfologic şi funcţional, cu excepţia autotransplantului de celule stern hematopoietice, când celulele sunt recoltate de la pacient în vederea realizării unui transplant. „Transplantul" reprezintă acea activitate medicală prin care, în scop terapeutic, în organismul unui pacient este implantat sau grefat un organ, ţesut ori celulă [art. 142 alin. (1) lit. e)].

104

L u c ia

ir in e s c u

Art. 69

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

3. Prelevarea de organe şi/sau ţesuturi şi/sau celule de origine umană se poate efectua de la un donator în viaţă, cu capacitate de exerciţiu deplină şi cu consimţământul scris, liber, prealabil şi expres al acestuia. Consimţământul va fi exprimat numai după ce donatorul a fost informat de medic, asistentul social sau alte persoane cu pregătire de specialitate asupra eventualelor riscuri şi consecinţe pe plan fizic, psihic, familial şi profesional, rezultate din actul pretevării. Consimţământul astfel exprimat este revocabil, până în momentul prelevării. Vicierea consimţământului ca urmare a exercitării unei constrângeri de natură fizică sau morală asupra donatorului face ca prelevarea să fie ilicită. Totodată, scopul prelevării de organe, ţesuturi şi celule nu poate fi decât unul terapeutic. 4. Prelevarea de organe, ţesuturi şi celule umane de la potenţiali donatori minori, precum şi de ia persoanele lipsite de discernământ este, în principiu, interzisă. Nu prezintă importanţă faptul că persoaneie lipsite de discernământ sunt sau nu puse sub interdicţie judecătorească. în mod excepţional, poate fi efectuată prelevarea de măduvă osoasă de la un minor care a împlinit vârsta de 14 ani, cu consimţământul acestuia şi cu acordul scris al ocrotitorului legal. Dacă minorul nu a împlinit vârsta de 14 ani, prelevarea se poate face cu acordul ocrotitorului legal. Consimţământul scris sau verbal al minorului se va exprima în faţa preşedintelui tribunalului în a cărui circumscripţie teritorială se află sediul centrului unde se efectuează transplantul, după efectuarea obligatorie a unei anchete de către autoritatea tutelară competentă. Refuzul scris sau verbal al minorului împiedică orice prelevare. 5. Transplantul de organe, ţesuturi şi celule umane se poate efectua numai în scop terapeutic, cu consimţământul scris al primitorului, după ce acesta a fost informat asupra riscurilor şi beneficiilor procedeului. Dacă primitorul este în imposibilitatea de a-şi exprima consimţământul, acesta poate fi dat în scris de către unul dintre membrii familiei sau de către reprezentantul legal. Dacă legătura cu familia ori cu reprezentanţii legali nu poate fi stabilită datorită unor împrejurări obiective, iar întârzierea ar putea cauza moartea pacientului, transplantul poate avea loc fără consimţământul primitorului. Pentru minorii sau persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu, consimţământul va fi dat de părinţi sau de celelalte persoane care au calitatea de ocrotitor legal al acestora. Art. 69. Sesizarea instanţei judecătoreşti. La cererea persoanei interesate, instanţa poate lua toate măsurile necesare pentru a împiedica sau a face să înceteze orice atingere ilicită adusă integrităţii corpului uman, precum şi pentru a dispune repa­ rarea, în condiţiile prevăzute Ia art. 252-256, a daunelor materiale şi morale suferite. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Practicarea prelevării şi transplantului de ţesuturi şi organe umane în afara condiţiilor prevăzute de lege şi malpraxisul în general pot angaja răspunderea civilă a personalului medical, deosebit de cea disciplinară, materială, contravenţională sau penală, după caz. Sancţiunea nerespectării principiului inviolabilităţii, respectiv în caz de vătămare corporală sau a sănătăţii, constă în aceea că persoana căreia i s-a adus o atingere corpului său este îndreptăţită la o indemnizaţie pecuniară pentru repararea prejudiciului suportat (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 34). 2. Malpraxisul este definit de Legea nr. 95/2006 ca eroarea profesională săvârşită în exer­ citarea actului medical sau medico-farmaceutic, generatoare de prejudicii asupra pacien­ tului, implicând răspunderea civilă a personalului medical şi a furnizorului de produse şi servicii medicale, sanitare şi farmaceutice. L u c ia

ir in e s c u

105

Art. 69

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

3. Conform legii, personalul medical răspunde civil: a) pentru prejudiciile produse din eroare, care includ şi neglijenţa, imprudenţa sau cunoştinţe medicale insuficiente în exer­ citarea profesiunii, prin acte individuale în cadrul procedurilor de prevenţie, diagnostic sau tratament; b) prejudiciile ce decurg din nerespectarea reglementărilor privind confidenţia­ litatea, consimţământul informat şi obligativitatea acordării asistenţei medicale; c) prejudi­ ciile produse în exercitarea profesiei şi atunci când îşi depăşeşte limitele competenţei, cu excepţia cazurilor de urgenţă în care nu este disponibil personal medical ce are competenţa necesară. 4. Persoana interesată poate solicita instanţei judecătoreşti, după caz, să ia măsuri menite să împiedice sau să înceteze orice atingere ilicită adusă corpului uman. Dacă a fost cauzat un prejudiciu (material şi moral) prin prelevarea sau transplantul de ţesuturi şi organe umane, la cererea victimei, instanţa va putea acorda despăgubiri. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Problemele legate de integritatea fizică şi morală a persoanelor, precum şi cele legate de consimţământul lor asupra actelor medicale ia care sunt supuse intră în câmpul de aplicabilitate al noţiunii de viaţă privată la care face referire art. 8 din Convenţie. Statele au obligaţia de a adopta un cadru legal care să impună spitalelor, indiferent dacă acestea sunt publice ori private, adoptarea unor măsuri necesare pentru a proteja integritatea fizică a pacienţilor. Orice pacient trebuie informat despre consecinţele posibile ale unui intervenţii medicale şi trebuie să îşi dea consimţământul dea se supuse la un anume tratament în cunoştinţă de cauză. în lipsa unei astfel de informări, în măsura în care intervenţia medicală se realizează într-un spital public, statele pot fi ţinute responsabile de consecinţele produse. în speţă, Curtea a constatat că reclamanta a avut, formal, acces la o procedură care i-a permis să obţină atât recunoaşterea culpei medicului care a operat-o, cât şi obligarea acestuia la plata unor despăgubiri. în schimb, această sumă nu a fost niciodată încasată de către reclamantă din cauza insolvabilităţii medicului şi a absenţei, în dreptul român de ia acel moment, a unui mecanism de asigurări pentru responsabilitatea civilă a medicuiui. în plus, instanţele române au refuzat să admită responsabilitatea civilă a spitalului pentru fapta prepusului său. în consecinţă, a existat o violare a art. 8 din Convenţie din cauza imposibilităţii reclamantei de a obţine o reparaţie efectivă a prejudiciului pe care l-a suferit, imposibilitate echivalentă cu încălcarea obligaţiei pozitive a statului de a asigura protecţia dreptului reclamantei la viaţă privată (C.E.D.O., Codarcea c. României, 2 iunie 2009, www. jurisprudentacedo.com). 2. Articolul 642 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 condiţionează răspunderea civilă a cadrelor medicale pentru malpraxis de atitudinea neadecvată a personalului medical, care are ca urmare prejudicierea pacientului, chiar dacă nu poate fi imputată şi intenţia. Lipsa oricărei culpe a medicului este un factor care înlătură această răspundere, situaţia fiind detaliată în cuprinsul art. 643 din aceeaşi lege (C C , dec. nr. 346/2011, M. Of. nr. 364/2011). 3. Prezenţa culpei ca formă a vinovăţiei este indispensabilă pentru tragerea la răspundere civilă a medicului care a cauzat prin fapta sa un prejudiciu. însă, în reglementarea Legii nr. 95/2006, este acceptată şi posibilitatea răspunderii profesionale a medicuiui independent de culpa sa. Dovada culpei medicale este însă deosebit de dificilă, deoarece implică efectuarea unor expertize medico-legale complexe, care să poată stabili legătura de cauzalitate între actul medical şi prejudiciul vătămător produs (C.A. laşi, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 58/2010, înJurindex). 4. într-o cauză în care se solicită constatarea unei situaţii de malpraxis, Ministerul Sănătăţii Publice şi Colegiul Medicilor nu au calitate procesuală pasivă, ci acţiunea trebuie îndreptată 106

L u c ia

ir in e s c u

Art. 70

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

împotriva medicului şi a Comisiei de monitorizare şi competenţă profesională pentru cazurile de malpraxis (C.A. Bucureşti, s. a VUI-a cont. adm. şi fisc., dec. nr. 647/2009, în Jurindex). 5. Din punct de vedere material, competentă să soluţioneze pricinile ce se referă la malpraxis este judecătoria (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 6/2008, în Jurindex).

Secţiunea a 3-a. Respectul vieţii private şi al demnităţii persoanei umane Art. 70. D reptul la libera exprim are. (1) Orice persoană are dreptul Ia libera expri­ mare. (2) Exercitarea acestui drept nu poate fi restrânsă decât în cazurile şi limitele prevăzute la art. 75. Legislaţie conexă: ► art. 30 din Constituţie; ► art. 10 din Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 11 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Libertatea de exprimare beneficiază de o poziţie specială într-un stat de drept şi democratic. Importanţa libertăţii de exprimare este considerabilă: ea este fundamentul esenţial al unei societăţi democratice şi una dintre condiţiile primordiale ale progresului şi împlinirii fiecăruia. în scopul unei protecţii eficiente a libertăţii de exprimare, statul nu are doar o obligaţie generală negativă, de a se abţine de la orice îngrădire a acesteia, dar şi obligaţii pozitive, de acţiune. Astfel, statul trebuie să asigure libera circulaţie a informaţiilor, să vegheze la menţinerea caracterului pluralist al informaţiei, iar informaţia trebuie asigurată prin toate mijloacele tehnice (B. Selejan-Guţan, Protecţia europeana..., p. 181). 2. Libertatea de exprimare presupune dreptul de a primi informaţii de orice natură, dreptul de a-ţi exprima orice idee, cu excepţia celor care nu sunt compatibile cu valorile unei societăţi democratice. Prin urmare, sub aspectul conţinutului, dreptul la exprimare cuprinde libertatea de opinie şi de exprimare a opiniei şi libertatea de exprimare (C. Bîrsan, Convenţia europeana a drepturilor omului, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 768-769). 3. Libertatea de opinie constituie forma clasică a libertăţii de exprimare şi presupune ca nimeni să nu fie urmărit şi condamnat pentru opiniile sale. Exprimarea unei opinii semnifică formularea unei judecăţi de valoare cu privire la un anumit fapt social şi care nu trebuie confundată cu relatarea unor activităţi umane sau a unor împrejurări sau fapte care se petrec în viaţa de toate zilele (C. Bîrsan, op. c it, p. 778). 4. Principiul libertăţii de informare se impune atât autorităţilor statului, cât şi oricăror alte persoane, fizice sau juridice. Libertatea de a primi şi comunica informaţii implică inter­ zicerea oricărui sistem de cenzură, chiar dacă libertatea de exprimare în general şi liber­ tatea presei în special nu pot exista fără anumite limite prevăzute de lege (B. Selejan-Guţan, Protecţia europeana..., p. 183). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Libertatea de exprimare reprezintă posibilitatea omului de a-şi manifesta, prin viu grai, prin scris, prin imagini, prin sunete sau prin alte mijloace de comunicare în public, gândurile, opiniile, L u c ia

ir in e s c u

107

Art. 70

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

credinţele religioase şi creaţiile de orice fel. Libertatea de exprimare are un conţinut complex, cuprinzând libertatea cuvântului sau libertatea presei (C.C., dec. nr. 756/2010, apud T. Toader, op. cit., p. 105). 2. Libertatea de exprimare constituie fundamentul esenţial al unei societăţi democratice şi con­ diţia esenţială de progres al acesteia. Sub rezerva clauzei justificative din parag. 2 al art. 10, ea acoperă nu numai informaţiile şi ideile favorabile cuiva sau considerate drept inofensive ori indiferente, ci şi pe acelea care lezează, şochează sau irită statul ori o parte a populaţiei. Doar astfel se pot descoperi şi proteja pluralismul, toleranţa şi spiritul de deschidere fără de care nu există o societate democratică. Aceste principii prezintă o importanţă specială pentru presă. Aceasta nu trebuie să depăşească anumite limite, însă îi revine sarcina de a comunica informaţii şi idei cu privire la chestiunile de interes public, ce corespunde dreptului publicului de a primi astfel de informaţii. Altfel, presa nu îşi poate exercita rolul său indispensabil de „câine de pază" al democraţiei (C.E.D.O., Observerşi Guardian c. Regatului Unit, 26 noiembrie 1991, www.jurisprudentacedo. corn). 3. Curtea a constatat existenţa unei ingerinţe în dreptul reclamantului la libertatea de exprimare, precum şi împrejurarea că textele pe care s-au întemeiat instanţele interne constituie o „lege" în sensul jurisprudenţei Curţii şi că aceasta urmărea un scop legitim, şi anume protecţia reputaţiei altor persoane. în schimb, Curtea a considerat că soluţia de condamnare a fost disproporţionată faţă de scopul legitim urmărit şi că autorităţile naţionale nu au oferit motive pertinente şi suficiente pentru a o justifica, ingerinţa suferită de reclamant neputând fi considerată „necesară într-o societate democratică". în aprecierea acestei situaţii, Curtea a observat că articolul litigios aborda subiecte de interes general şi deosebit de actuale pentru societatea românească (şomajul, posibilităţile de a găsi un loc de muncă în străinătate şi pretinsa corupţie din administraţie), iar afirmaţiile reclamantului nu se refereau la aspecte din viaţa privată a persoanei vizate, ci la acţiunile sale în domeniile menţionate. De asemenea, Curtea a reţinut că faptele relatate de reclamant nu erau lipsite de baza factuală suficientă, iar termenii folosiţi de reclamant în articol nu au fost consideraţi de partea lezată sau de instanţele interne ca vădit ofensatorii. Aceste aspecte au îndreptăţit Curtea să conchidă că, aşa cum rezultă din atitudinea reclamantului analizată global, a acţionat cu bună-credinţă şi că afirmaţiile sale se înscriu în doza de exagerare şi de provocare acceptabilă. în temeiul acestui raţionament, Curtea a concluzionat în sensul încălcării art. 10 din Convenţie referitor la libertatea de exprimare [C.E.D.O., Barb c. României, 7 octombrie 2008, în D. Câlin (coord.), Hotărârile C.E.D.O. în cauzele împotriva României din perioada 1994-2001, voi. IV, Ed. Universitară, Bucureşti, 2010, p. 1534]. 4. Protejarea surselor jurnalistice este una dintre pietrele unghiulare ale libertăţii presei, aşa cum rezultă din codurile deontologice în vigoare în numeroase state europene şi cum o afirmă numeroase instrumente internaţionale asupra libertăţii jurnaliştilor. Absenţa unei astfel de protecţii poate face să se teamă persoanele care oferă informaţii anonime presei, lipsind-o astfel de un ajutor important în informarea publicului în probleme de interes general. în consecinţă, în lipsa protejării surselor de informaţii ce nu doresc să fie publice, presa ar avea şanse mai reduse să îşi joace eficace rolul de câine de pază al democraţiei şi să îşi exercite rolul de principal informator al publicului în chestiunile ce îl vizează. Ţinând cont de importanţa pe care o prezintă protejarea surselor jurnalistice pentru libertatea presei într-o societate democratică şi de efectele negative asupra exerciţiului acestei libertăţi pe care riscă să le producă o obligaţie de divulgare a sursei, Curtea a considerat că astfel de măsuri nu se pot justifica decât în cazuri excepţionale, pe baza unor imperative preponderente de interes public (C.E.D.O., Goodwin c. Regatului Unit, 27 martie 1996, www.jurisprudentacedo.com).

108

L u c ia Ir in c s c u

T it l u l II. p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 71

5. Libertatea de exprimare este consacrată şi de art. 10 din Convenţia europeană a drepturilor omului. în principiu, o acţiune de publicare a unui articol în ziar constituie o faptă licită, permisă de lege şi protejată. Libertatea de exprimare încetează numai atunci când din cuprinsul articolului rezultă intenţia clară a autorului de a defăima, de a prejudicia demnitatea, onoarea, viaţa particulară sau imaginea unei persoane, situaţie în care fapta de a publica un asemenea articol de presă intră în sfera ilicitului. Potrivit jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, ziariştii trebuie să acţioneze cu bună-credinţă, în scopul de a prezenta informaţii corecte şi verificate, în acord cu etica profesiei de ziarist (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 1257/2006, www.jurisprudentacedo.com). 6. în aplicarea art. 10 din Convenţia europeană a drepturilor omului, jurisprudenţâ Curţii Europene a Drepturilor Omului a statuat că libertatea presei furnizează opiniei publice unul dintre cele mai bune mijloace de a cunoaşte şi de a judeca ideile şi atitudinile conducătorilor. Prin urmare, limitele critice admisibile sunt mult mai întinse în ceea ce priveşte un om politic, vizat în această calitate, decât un simplu particular. Spre deosebire de cel de-al doilea, cel dintâi se expune în mod inevitabil şi conştient unui control atent al faptelor şi gesturilor sale din partea ziariştilor, cât şi din partea masei de cetăţeni. Fără îndoială, art. 10 parag. 2 din Convenţie permite proteguirea reputaţiei altuia, omul politic beneficiind şi el de aceasta, dar în atare caz cerinţele unei asemenea protecţii trebuie puse în balanţă cu interesele discuţiei libere asupra problemelor politice (C.S.J., s. civ., dec. nr. 1849/2003, www.scj.ro). 7. Potrivit art. 10 din Convenţia europeană, „orice persoană are dreptul la libertatea de expri­ mare. Acest drept cuprinde libertatea de opinie şi libertatea de a primi sau de a comunica informaţii ori idei fără amestecul autorităţilor publice şi fără a ţine seama de frontiere (...)". Limitarea libertăţii de exprimare în scopul protejării „reputaţiei şi drepturilor altuia" trebuie să fie făcută doar în cazuri concrete, în condiţiile unei atente circumstanţieri a afirmaţiilor făcute faţă de adevăratul obiectiv. Per a contrario, ar însemna că orice afirmaţie făcută prin presă ar putea fi calificată ca defăimătoare. Presa joacă un rol important într-o societate democratică; în considerarea îndatoririi sale de a comunica informaţii şi idei privitoare ia toate problemele de interes general, aceasta poate recurge la o oarecare doză de exagerare şi chiar de provo­ care. Curtea Europeană a statuat cu valoare de principiu că oricine, inclusiv un ziarist, exercită libertatea sa de expresie îşi asumă „îndatoriri şi responsabilităţi" a căror întindere depinde de situaţia concretă în discuţie şi de procedeul tehnologic utilizat. Ea a reamintit că parag. 2 al art. 10 din Convenţie prevede limitele exerciţiului libertăţii de exprimare, urmând a se deter­ mina dacă, în circumstanţele particulare ale cauzei, interesul informării publicului poate trece înaintea îndatoririlor şi responsabilităţilor de care sunt ţinuţi ziariştii. Important de precizat, în acest context, este că art. 10 din Convenţie garantează libertatea de exprimare atunci când este vorba de „acoperirea mediatică" a unor probleme de interes public serios (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 5937/2010, www.scj.ro). Art. 71. Dreptul la viaţa privată. (1) Orice persoană are dreptul la respectarea vieţii sale private. (2) Nimeni nu poate fi supus vreunor imixtiuni în viaţa intimă, personală sau de familie, nici în domiciliul, reşedinţa sau corespondenţa sa, fără consimţământul său ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75. (3) Este, de asemenea, interzisă utilizarea, în orice mod, a corespondenţei, manuscri­ selor sau a altor docum ente personale, precum şi a informaţiilor din viaţa privată a unei persoane, fără acordul acesteia ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75. L u c ia

ir in e s c u

109

Art. 71

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

Legislaţie conexă: ► art. 26 din Constituţie; ► art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 7 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► art. 192 şi art. 195 CP; ► art. 89 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe (M. Of. nr. 60/1996); ► art. 33 din Decizia Consiliului Naţional al Audiovizualului nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual (M. Of. nr. 174/2011). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Noţiunea de „viaţă privată" nu poate fi definită cu precizie; conţinutul ei diferă în funcţie de societatea în care individul trăieşte sau grupul social căruia acesta îi aparţine. Astfel, s-a arătat că noţiunea de „viaţă privată" cuprinde, în primul rând, dreptul persoanei la viaţă privată intimă, personală, dreptul acesteia la viaţă privată socială şi dreptul persoanei la un mediu înconjurător sănătos (C. Bîrsan, op. cit,, p. 604). 2. Intimitatea relaţiilor personale constituie cadrul clasic al protecţiei vieţii private. Protecţia vieţii private, în cadrul intimităţii personale, se referă în special la integritatea fizică şi morală a persoanei. Desigur, actele sau deciziile care aduc prejudicii integrităţii fizice sau morale a unei persoane nu constituie, în mod necesar, o atingere adusă respectării vieţii private (J.Fr Renucci, Tratat de drept european al drepturilor omului, trad. C. Constantin, E. Bodea, A. Popa, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 241). 3. Respectul vieţii familiale impune statului obligaţia de a acţiona astfel încât să permită celor interesaţi să ducă o viaţă familială normală şi de a dezvolta relaţii efective în cadrul acesteia. Viaţa de familie acoperă relaţiile dintre soţi, cele dintre părinţi şi copii, dintre fraţi, dintre bunici şi nepoţi, dintre adoptat şi adoptator (B. Selejan-Guţan, Protecţia europeană..., p. 160-161). 4. Protecţia domiciliului persoanei este „un drept care rezultă din siguranţa şi bunăstarea personală". Noţiunea de domiciliu vizează nu doar spaţiul legal ocupat sau dobândit, ci şi orice alt spaţiu de locuit, dacă există „legături suficiente şi continue", putând fi extinsă şi la spaţiile profesionale. Autorităţile statului trebuie să ia toate măsurile care se impun pentru a permite unui proprietar să îşi exercite drepturile, cum ar fi dreptul de a intra în posesia domiciliului său pentru a locui acolo sau să pună în aplicare măsura de evacuare a unui locatar sau a unui ocupant fără titlu (J.Fr. Renucci, op. c it, p. 241). 5. Protecţia corespondenţei constituie un aspect al protecţiei vieţii private. „Corespon­ denţa" se referă la „toate situaţiile în care două sau mai multe persoane schimbă, pe orice cale, pe orice suport, un mesaj sau o idee; cuprinde comunicarea scrisă, telefonică, radiotelefonică şi prin mijloace electronice" (C. Bîrsan, op. c it, p. 673). JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Nu este nici posibilă, nici necesară găsirea unei definiţii exhaustive a noţiunii de viaţă privată. Totuşi, ar fi prea restrictivă limitarea domeniul său de incidenţă la cercul intim în care oricine îşi poate desfăşura viaţa personală după cum doreşte şi a exclude în întregime lumea exterioară a acestui cerc. Respectul vieţii private poate să înglobeze, într-o anumită măsură, dreptul unui individ de a crea şi dezvolta relaţii cu alte persoane. Mai mult, nu există nicio raţiune de principiu pentru a exclude din domeniul de incidenţă al noţiunii de viaţă privată activităţile profesionale sau comerciale, în condiţiile în care la locul de muncă majoritatea oamenilor iau şi păstrează un contact cu lumea exterioară. De multe ori, este dificil de trasat o linie între viaţa profesională şi cea personală a persoanei sau de distins între un act profesional şi unul privat. De aceea, art. 8 oferă protecţia unei persoane nu doarîn cercul său intim, ci şi în timpul şi pe parcursul activităţii 110

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 71

sale profesionale (C.E.D.O., Niemietz c. Germaniei, 16 decembrie 1992, www.jurisprudentacedo. corn). 2. Articolul 8 din Convenţie tinde, tn esenţă, să protejeze persoanele contra ingerinţelor arbi­ trare ale puterii publice în intimitatea lor, dar, în acelaşi timp, poate impune acestora anumite obligaţii pozitive inerente respectării efective a dreptului persoanelor la viaţă privată şi de familie. Frontiera între obligaţiile pozitive şi cele negative ale statelor, impuse prin art. 8, nu se pretează la o definiţie precisă, însă principiile aplicabile sunt oricum comparabile. în ambele cazuri, autorităţile trebuie să găsească justul echilibru între interesele concurente ale persoanelor implicate şi ale societăţii în ansamblul său, în această operaţiune Curtea fiind gata să recunoască statelor o anumită marjă de apreciere (C.E.D.O., Keegan c. Irlandei, 26 mai 1994, www.jurisprudentacedo.com). 3. Noţiunea de „domiciliu" trebuie să primească o interpretare extensivă. Această noţiune poate să includă şi reşedinţa secundară sau casa de vacanţă a unei persoane, întrucât persoana în cauză dezvoltă legături emoţionale puternice cu acea casă (C.E.D.O., Demades c. Turciei, 31 iulie 2003, www.jurisprudentacedo.com). 4. Constituie încălcarea vieţii private divulgarea unor fapte care interesează viaţa sentimentală (Civ. 2e, 26 nov. 1975, JCP 78, II, 18811, note Revel, în Code civil 1994-1995, p. 20) sau starea sănătăţii unei persoane (Civ. 2e, 12 juill. 1966, D. 1967, 181, note Minim, ibidem), divulgarea numărului de telefon (Trib. Briey, 15 sept. 1992, Gaz. Pal. 1993,1, 201, în Code civil 2007, p. 54) sau a adresei unui funcţionar al administraţiei fără consimţământul acestuia (Civ. Ire, 6 nov. 1990, Bull. I, n. 238, p. 170; D. 1991, 353, note Prevault, în Code civil 1994-1995, p. 21) ori publicarea în presă a fotografiei locuinţei unei persoane, însoţită de numele proprietarului şi de adresa exactă (Civ. 2e, 5 juin 2003, Bull. civ. II, no. 175; D. 2003, 2461, note Dreyer, în Code civil 2007, p. 54). 5. Articolul 8 din Convenţie se aplică şi sediului profesional al unei persoane, în măsura în care aceasta îşi desfăşoară o bună parte a vieţii sale private în acel spaţiu. De aceea, percheziţionarea şi ridicarea hardului calculatorului constituie o ingerinţă în drepturile prevăzute de art. 8, care ar fi posibilă doar în măsura în care este prevăzută de legea internă (C.E.D.O., Petri Sallinen ş.a. c. Finlandei, 27 septembrie 2005, www.jurisprudentacedo.com). 6. în anumite condiţii, dreptul la un mediu sănătos face parte din conţinutul dreptului la viaţă privată. Neplăcerile produse de poluarea fonică şi imposibilitatea de a dormi în condiţii normale afectează viaţa privată a persoanelor. în acest domeniu, obligaţia statului era aceea de a păstra un just echilibru între interesele concurente ale unor persoane private şi ale societăţii în ansamblul său. Constatând că statul a luat în considerare doar argumentele uneia dintre părţile implicate - companiile aeriene -, neglijând situaţia celeilalte, ceea ce a afectat justul echilibru ce trebuia păstrat între acestea, Curtea a considerat că statul şi-a încălcat obligaţiile pozitive ce îi reveneau, iar art. 8 a fost violat (C.E.D.O., Hatton ş.a. c. Regatului Unit, 2 octombrie 2001, www. jurisprudentacedo. com). 7. Noţiunea de corespondenţă include orice comunicare dintre două persoane, indiferent de mijloacele tehnice utilizate pentru realizarea sa. în consecinţă, art. 8 este aplicabil şi atunci când organele de poliţie interceptează mesajele transmise către un pager al unei persoane (C.E.D.O., Taylor-Sabori c. Regatului Unit, 22 octombrie 2002, www.jurisprudentacedo.com). 8. Percheziţia şi confiscarea datelor electronice, care conţineau inclusive-mail-urile reclamantului, fără respectarea procedurilor prevăzute de lege, reprezintă o încălcare a dreptului acestuia la corespondenţă în sensul art. 8 din Convenţie (C.E.D.O., Wieser şi Bicos Beteiligungen GmbH c. Austriei, 16 octombrie 2007, cauza www.echr.coe.int). L u c ia

ir in e s c u

111

Art. 72

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

9. Articolul 8 din Convenţie protejează confidenţialitatea corespondenţei private, care cuprinde schimbul de scrisori intre indivizi, chiar dacă destinatarul sau expeditorul este deţinut (C.E.D.O., Frerot c. Franţei, 12 iunie 2007, www.echr.coe.int). 10. Chiar dacă reclamanţii nu au relaţii familiale de facto cu copiii pe care i-au adoptat, între ei există o viaţă familială în sensul art. 8, cât timp relaţia a fost stabilită printr-o decizie judecătorească definitivă, în conformitate cu legislaţia română şi internaţională în materie. în consecinţă, o astfel de relaţie, având la bază o adopţie legală şi reală, poate fi considerată ca suficientă pentru a beneficia de protecţia prevăzută de art. 8 (C.E.D.O., Pini şi Bertani, Monera şi Atripaidi c. Românei, 22 iunie 2004, apud B. Selejan-Guţan, A.H. Rusu, Hotărârile CEDO în cauzele împotriva României, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 264). 11. O simplă relaţie biologică, fără alte elemente juridice sau de fapt, indicând o legătură între copil şi un părinte, nu este suficientă pentru ca art. 8 să fie aplicabil, ci trebuie ca între părinte şi copil să se stabilească o adevărată relaţie familială, concretizată prin vizite sau manifestarea interesului în creşterea şi educaţia copilului (C.E.D.O., Lebbink c. Olandei, 1 iunie 2004, www. jurisprudentacedo.com). 12. Nu reprezintă o ingerinţă a statului în exercitarea dreptului la viaţă familială dacă ridicarea de urgenţă a copiilor s-a impus ca urmare a abuzurile sexuale ale căror victime se prezumă că au fost copiii şi care proveneau chiar din partea membrilor familiei (C.E.D.O., Covezzi şi Morselli c. Italiei, 9 mai 2003, www.jurisprudentacedo.com).

Art. 72. D reptul la dem nitate. (1) Orice persoană are dreptul la respectarea dem­ nităţii t sale. (2) Este interzisă orice atingere adusă onoarei şi reputaţiei unei persoane, fără consimţământul acesteia ori fără respectarea limitelor prevăzute la art. 75. Legislaţie conexă: art. 1 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Demnitatea este greu de definit, dar, în orice caz, presupune cinste, bună-credinţă şi o reputaţie neatinsă. Orice atingere adusă demnităţii omului îl expune pe acesta excluderii, într-o măsură mai mare sau mai mică, din sfera relaţiilor sociale. Demnitatea este lezată şi atunci când anumite „exhibiţii" sunt transpuse prin scrieri ori imagini TV sau altele asemănătoare, cu ignorarea respectului datorat pudorii publicului (bunăoară, emisiunile TV de cultură facilă, prezentarea unor personaje stupide sau chiar scandaloase drept idoli ai tinerei generaţii, repetarea şi personalizarea unor aşa-numite evenimente senzaţionale etc.). Se poate întâmpla ca o atingere adusă vieţii private să aducă cu sine o atingere a onoarei, a demnităţii sau a reputaţiei (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 70). 2. Noţiunea de onoare are trei sensuri: a) pentru o persoană care se distinge prin funcţia sau meritele sale, ne evocă un semn excepţional de consideraţie, de stimă, de omagiu adus valorii sale; b) pentru orice persoană, ne evocă un element al patrimoniului său moral care îl îndreptăţeşte să se facă respectat de ceilalţi şi de a-i respecta pe aceştia; în acest sens, se spune „om de onoare", „cuvânt de onoare", „datorie de onoare" (bunăoară, derivată dintr-o obligaţie naturală); c) într-un sens obiectiv, regulă de conduită, normă morală de comportament, valoare ideală la care se raportează o colectivitate sau un grup (onoarea

112

L u c ia

i r in e s c u

Art. 73

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

unui popor, onoarea unei profesii), ca şi la sinteza virtuţilor sale esenţiale (loialitate, curaj, ataşament faţă de libertăţi), pentru a face din acestea o deviză, un cod (de pildă, un cod deontologic) (O. UngureanuC. Munteanu, op. cit., p. 64). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Dreptul la reputaţie şi onoare al persoanei nu este consacrat în mod expres de către art. 8 din Convenţie (C.E.D.O., Gunnarsson c. Islandei, 20 octombrie 2005, www.jurisprudentacedo.com). 2. Viaţa privată şi reputaţia unei persoane sunt două concepte diferite. Cineva poate să încalce dreptul 1a viaţă privată a! unei persoane fără a aduce atingere reputaţiei acesteia, după cum acelaşi comportament poate aduce atingere ambelor aspecte (Ventola c. Banque Naţionale du Canada, C.S., 5 noiembrie 1997, SOQUIJ AZ-97021996, J.E. 97-2193,, REJB 1997-03430; Arpin c. Grenier, C.Q., 7 mai 2004, SOQUIJ AZ-50236735, J.E. 2004-1172, D.T.E. 2004T-566, 2004, R.J.D.T. 613, 2004, R.R.A. 1029, REJB 2004-65808, A.E./PC. 2004-3384, înJ.L. Baudouin, Y. Renaud, Code civil du Quebec annote, tome 1,14e ed., Wilson & Lafleur Ltee, Montreal, 2011, p. 13). 3. Libertatea de exprimare constituie una dintre bazele esenţiale ale unei societăţi democratice şi este valabilă nu numai pentru „informaţiile" sau „ideile" strânse cu bunăvoinţă sau considerate drept inofensive sau indiferente, ci şi pentru acelea ca scandalizează, şochează sau neliniştesc. Astfel impun pluralismul, toleranţa şi spiritul de deschidere fără de care nu există „societate democratică". Presa joacă un rol esenţial într-o societate democratică: dacă nu trebuie să depăşească anumite limite, fiind vorba în special de apărarea reputaţiei şi drepturilor altuia, îi revine totuşi sarcina de a comunica, respectându-şi obligaţiile şi responsabilităţile, informaţiile şi ideile asupra tuturor chestiunilor de interes general. Libertatea jurnalistică cuprinde şi posibila recurgere la o anumită doză de exagerare, ba chiar de provocare. în acest context, obligaţia pozitivă ce decurge din art. 8 din Convenţie trebuie să intre în discuţie, dacă afirmaţiile în cauză depăşesc limitele criticilor acceptabile în temeiul art. 10 din Convenţie (C.E.D.O., Petrina c. României, 14 octombrie 2008, www.jurisprudentacedo.com). 4. Este legală hotărârea Consiliului Naţional pentru Combaterea Discriminării prin care s-a dispus aplicarea unei amenzi contravenţionale pentru publicarea într-un cotidian a unor imagini care promovează intoleranţa şi care încalcă dreptul la demnitate a) persoanelor aparţinând unei anumite comunităţi, având în vedere art. 2 alin. (4) şi art. 15 din O.G. nr. 137/2000, republicată, prin care este stabilită răspunderea contravenţională pentru orice comportament care, prin efectele pe care le generează, favorizează sau defavorizează nejustificat ori supune unui tratament injust sau degradant o persoană, un grup de persoane sau o comunitate ori acel comportament manifestat în public de instigare la ură rasială sau naţională, care are ca scop sau vizează atingerea demnităţii sau crearea unei atmosfere ostile, degradante, unilaterale sau ofensatoare, îndreptat împotriva unei persoane, unui grup de persoane sau unei comunităţi şi legat de apartenenţa acesteia la o rasă, naţionalitate, etnie, religie, categorie socială sau categorie defavorizată (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 1972/2010, www.scj.ro). Art. 73. D reptul la propria im agine. (1) Orice persoană are dreptul la propria imagine. (2) In exercitarea dreptului la propria imagine, ea poate să interzică ori să împiedice reproducerea, în orice mod, a înfăţişării sale fizice ori a vocii sale sau, după caz, utilizarea unei asemenea reproduceri. Dispoziţiile art. 75 rămân aplicabile.

L u c ia

i r in e s c u

113

Art. 73

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

Legislaţie conexă: ► art. 88 din Legea nr. 8/1996 privind dreptul de autor şi drepturile conexe (M. Of. nr. 60/1996); ► art. 34 şi urm. din Decizia Consiliului Naţional al Audiovizualului nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual (M. Of. nr. 174/2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Această componentă a vieţii private are ca scop protejarea identităţii persoanei, a sferei vieţii sale intime, a relaţiilor sale personale, a libertăţii sexuale (C. Bîrsan, op. cit., p. 612). 2. Dreptul la propria imagine, care la origine a fost opera jurisprudenţei, este un drept al personalităţii, un drept primordial pentru fiecare dea sustrage altuia reprezentarea persoanei sale. Această facultate a persoanei de a cenzura folosinţa imaginii sale se fundamentează pe autonomia individuală; ea protejează persoana în libertatea şi intimitatea sa şi uneori chiar în securitatea sa (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. citv p. 51). 3. Reproducerea unei persoane printr-o fotografie, film, desen, reţea internet etc. necesită acordul acelei persoane; consimţământul acordat unei persoane nu înseamnă în mod obligatoriu că este acordat şi altora. în toate cazurile, consimţământul se prezumă a fi dat pentru captarea şi difuzarea unei imagini corecte a persoanei, şi nu pentru o reprezentare deformată. Cel care reproduce imaginea trebuie să aducă dovada acordului subiectului, nu este suficient să fi dobândit drepturile fotografului; mai mult, acordul dat pentru realizarea imaginii nu înseamnă şi acordul dat pentru difuzarea acesteia. Acest consimţământ poate fi expres sau tacit, dar el nu se prezumă. Acordul este tacit pentru persoanele publice care apar într-un loc public, dacă publicarea imaginii respective este utilă pentru ilustrarea unei actualităţi. în afara acestor ipoteze, dreptul la imagine permite oricărei persoane să se opună difuzării, fără acordul său expres, a imaginii sale (O. Ungureanu, C. Munteanu, p. 55). JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Protejarea vieţii private trebuie pusă în balanţă cu libertatea de exprimare garantată în art. 10 din Convenţia europeană a drepturilor omului. Libertatea de exprimare reprezintă unul dintre fundamentele esenţiale ale unei societăţi democratice. în această societate, presa joacă un rol esenţial: ea nu trebuie să depăşească anumite limite, mai ales în ceea ce priveşte protejarea reputaţiei şi a drepturilor altor persoane; totuşi, ea are obligaţia de a comunica informaţii şi idei cu privire ia chestiuni de interes general. Libertatea de exprimare se întinde şi asupra dreptului de a publica fotografii. în speţă, este vorba despre publicarea unor imagini conţinând informaţii extrem de personale, chiar intime, asupra unui individ. în plus, fotografiile apărute în presa de scandal sunt adeseori realizate într-un climat de hărţuire continuă, conducând la un sentiment puternic de intruziune în viaţa privată. Publicarea unor fotografii arătând o persoană singură sau în compania unui adult, în exercitarea unor activităţi cotidiene ale vieţii private, cade sub incidenţa acestui articol. Fotografiile şi comentariile ce le însoţeau au fost publicate în scopul satisfacerii curiozităţii unor anumiţi cititori în ceea ce priveşte detaliile vieţii private a reclamantei, care nu era o persoană publică şi nu îndeplinea nicio funcţie oficială în numele statului. O astfel de publicaţie nu contribuia la nicio dezbatere de interes general pentru societate, în ciuda faptului că era o persoană cunoscută publicului. Orice persoană, chiar cunoscută publicului, trebuie să aibă o speranţă legitimă de a-i fi protejată viaţa privată, care include şi o dimensiune socială. Fotografiile în discuţie priveau exclusiv detalii ale vieţii private a reclamantei, fuseseră făcute fără acordul sau cunoştinţa ei, în contextul unei hărţuiri zilnice din partea fotografilor. Mai mult, o vigilenţă mai mare în protejarea vieţii private este necesară pentru a face faţă noilor tehnologii de comunicare care, printre altele, fac posibilă fotografierea 114

L u c ia

i r in e s c u

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 74

sistematică şi diseminarea lor publicului larg (C.E.D.O., Von Hannover c. Germaniei’, 24 iunie 2004, www.jurisprudentacedo.com). 2. Este încălcat dreptul la imagine al persoanei în condiţiile în care în cadrul unei emisiuni de televiziune au fost preluate din presă, comentate şi prezentate de realizatorul emisiunii ca fiind adevărate informaţii şi acuzaţii de natură morală şi penală la adresa unui politician care nu a fost prezent în emisiune şi căruia nu i s-a solicitat un punct de vedere în legătură cu subiectul dezbătut, fiind încălcat astfel dreptul la propria imagine protejat de dispoziţiile art. 42 alin. (1) şi (2) din Codul audiovizualului, potrivit cu care orice persoană are dreptul la propria imagine [alin. (1)] şi care dispun că, în cazul în care în emisiunile audiovizuale se aduc acuzaţii unei persoane privind fapte sau comportamente ilegale sau imorale, acestea trebuie susţinute cu dovezi, iar persoanele acuzate au dreptul să intervină pentru a-şi exprima punctul de vedere; dacă acuzaţiile sunt aduse de radiodifuzor, acestea trebuie să respecte principiul audiatur et altera pars [alin. (2)]. De asemenea, au fost încălcate şi prevederile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 504/2002 a audiovizualului, potrivit cu care toţi radiodifuzorii au obligaţia săasigure informarea obiectivă a publicului prin prezentarea corectă a faptelor şi evenimentelor şi să favorizeze libera formare a opiniilor, în condiţiile în care realizatorul emisiunii a încheiat emisiunea concluzionând fără echivoc că ceea ce s-a scris în presă în legătură cu subiectul dezbătut se confirmă şi este real, dezinformând prin aceasta publicul telespectator. Realizatorul emisiunii, prin conduita adoptată, a permis formularea unor acuzaţii nesusţinute cu probe la adresa unor persoane de către invitaţii emisiunii sau de către persoanele care au intervenit telefonic pe parcursul emisiunii şi nu şi-a îndeplinit obligaţia legală de a pune în vedere invitaţilor să probeze afirmaţiile acuzatoare, fapt de natură să prejudicieze demnitatea şi dreptul la imagine al persoanelor la care s-a făcut referire în emisiune (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 2088/2007, www.scj.ro). 3. Pentru a da dreptul la daune-interese, utilizarea imaginii unei persoane trebuie să fie publică. O lucrare şcolară înregistrată pe casetă video, ştearsă imediat după corectarea de către profesor, nu îndeplineşte această cerinţă (Durând c. Cegep de Trois-Rivieres, C.5., 18 ianuarie 2001, SOQUIJ AZ-01121002, 2001, R.L. 44, 2001 QJ. No. 186, Q.L., în J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 13). Art. 74. A tingeri aduse v ieţii private. Sub rezerva aplicării dispoziţiilor art. 75, pot fi considerate ca atingeri aduse vieţii private: a) intrarea sau rămânerea fără drept în locuinţă sau luarea din aceasta a oricărui obiect fără acordul celui care o ocupă în mod legal; b) interceptarea fără drept a unei convorbiri private, săvârşită prin orice mijloace tehnice, sau utilizarea, în cunoştinţă de cauză, a unei asemenea interceptări; c) captarea ori utilizarea imaginii sau a vocii unei persoane aflate într-un spaţiu privat, fără acordul acesteia; d) difuzarea de imagini care prezintă interioare ale unui spaţiu privat, fără acordul celui care îl ocupă în mod legal; e) ţinerea vieţii private sub observaţie, prin orice mijloace, în afară de cazurile pre­ văzute expres de lege; f) difuzarea de ştiri, dezbateri, anchete sau de reportaje scrise ori audiovizuale privind viaţa intimă, personală sau de familie, fără acordul persoanei în cauză; g) difuzarea de materiale conţinând imagini privind o persoană aflată la tratament în unităţile de asistenţă medicală, precum şi a datelor cu caracter personal privind starea de sănătate, problemele de diagnostic, prognostic, tratament, circum stanţe în legătură cu boala şi cu alte diverse fapte, inclusiv rezultatul autopsiei, fără acordul L u c ia

ir in e s c u

115

Art. 74

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

persoanei în cauză, iar în cazul în care aceasta este decedată, fără acordul familiei sau al persoanelor îndreptăţite; h) utilizarea, cu rea-credinţă, a numelui, imaginii, vocii sau asemănării cu o altă persoană; i) difuzarea sau utilizarea corespondenţei, m anuscriselor ori a altor documente personale, inclusiv a datelor privind domiciliul, reşedinţa, precum şi numerele de telefon ale unei persoane sau ale membrilor familiei sale, fără acordul persoanei căreia acestea îi aparţin sau care, după caz, are dreptul de a dispune de ele. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Aceste dispoziţii sunt inspirate din textul art. 36 CCQ, care reglementează şase cazuri de atingeri aduse vieţii private. De asemenea, ipoteza prevăzută de lit. g) privind starea de sănătate a fost reglementată în aceiaşi termeni şi în art. 18 alin. (1) din Decizia nr. 248 din 1 iulie 2004 a Consiliului Naţional al Audiovizualului. Ea este binevenită, deoarece adesea nu este respectată (uneori chiar cu bune intenţii); în acest caz, curiozitatea şi indiscreţia sunt mari. Pe de altă parte, se observă că este considerată o atingere a vieţii private „difuzarea de imagini care prezintă interioare ale unui spaţiu privat, fără acordul celui care îl ocupă în mod legal", ceea ce înseamnă un început al reglementării imaginii asupra bunurilor (O. Ungureanu, C. Munteanu, p. 54-55). 2. Vocea este inclusă în dreptul la imagine. Ea nu este menţionată distinct printre drep­ turile personalităţii, dar, sub raportul regimului juridic aplicabil, este asimilată cu dreptul la propria imagine; de fapt, ceea ce are valoare pentru imagine trebuie să valoreze şi pentru voce; ea este produsul unui organ al corpului uman, având deci o origine corporală (O. Ungureanu, C. Munteanu, p. 55). JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. în condiţiile în care o percheziţie a fost dispusă pentru urmărirea unei fapte destul de puţin grave, procedura fiind îndreptată contra fiului reclamantului, deci un terţ faţă de imobilele percheziţionate, iar mandantul de percheziţie necuprinzând cu exactitate documentele care sunt vizate, nu a fost respectată cerinţa proporţionalităţii ingerinţei, iar măsura dispusă nu a fost necesară într-o societate democratică, fiind astfel încălcat art. 8 din Convenţie (C.E.D.O., Buck c. Germaniei, 28 aprilie 2005, www.jurisprudentacedo.com). 2. Publicarea fotografiei unei persoane fără consimţământul acesteia constituie o ingerinţă în dreptul la viaţă privată, fiind cu atât mai semnificativă atunci când respectiva persoană nu este cunoscută de către public (C.E.D.O., Sciacca c. Italiei, 11 ianuarie 2005, www.jurisprudentacedo. com). Notă. Pentru situaţia în care Curtea Europeană a decis încălcarea vieţii private a unei persoane care era cunoscută publicului, a se vedea supra, cauza Von Hannover c. Germaniei, la art. 73. 3. Noţiunea de viaţă privată include elemente care fac trimitere la dreptul la imagine al unei persoane şi publicarea unei fotografii ţine de viaţa privată. Faptul că persoana în cauză face obiectul urmăririi penale nu poate restrânge domeniul de protecţie mai larg de care aceasta beneficiază ca „persoană obişnuită". Comportamentul agenţilor de poliţie, care i-au chemat pe jurnalişti şi i-au autorizat, fără acordul reclamantului, să înregistreze la sediul poliţiei - pentru a le difuza în presă - imagini ale acestuia din urmă, chiar la momentul începerii urmăririi penale împotriva sa, reprezintă o ingerinţă în dreptul reclamantului la respectarea vieţii sale private (C.E.D.O., Tomac. României, 24 februarie 2009, www.jurisprudentacedo.com). 116

L u c ia

ir in e s c u

Art. 75

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

4. Chiar dacă măsura interceptării convorbirilor telefonice are o corespondenţă în legea internă, dacă ea conţine anumite lacune sub acest aspect, în special ca urmare a faptului că nu stabileşte infracţiunile pentru care se poate dispune o interceptare a convorbirilor, iar durata măsurii este nedeterminată, art. 8 este încălcat, întrucât normele interne nu conţin suficiente garanţii contra unei aplicări arbitrare a legii (C.E.D.O., Prado Bugallo c. Spaniei, 18 februarie 2003, www.jurisprudentacedo.com). 5. Cât timp legea internă nu cuprinde nici un mecanism de control şi nici o garanţie contra abu­ zului, chiar dacă măsura supravegherii domiciliului sau interogarea cunoscuţilor unui suspect este reglementată de legea internă şi vizează un scop legitim - protecţia securităţii naţionale art. 8 a fost încălcat (C.E.D.O., Antunes Rocha c. Portugaliei, 31 mai 2005, www.jurisprudentacedo.com). 6. Utilizarea normală a unor camere de securitate, indiferent dacă acestea se află pe stradă sau în localuri publice precum centrele comerciale ori posturi de poliţie, răspunde unor scopuri legitime şi previzibile. Totuşi, în situaţia în care poliţia a reglat camera respectivă pentru a obţine imagini clare cu reclamantul şi a utilizat aceste imagini într-un montaj care a fost arătat unor martori în scopul identificării autorului unor infracţiuni, filmul realizat fiind arătat şi în cursul procesului desfăşurat în public, rezultă că imaginile nu au fost luate în cadrul şi cu ocazia utilizării normale a camerei şi nici nu exista acordul persoanei filmate, astfel că a existat o ingerinţă în viaţa privată a acesteia {C.E.D.O., Perryc. Regatului Unit, 17 iulie 2003, www.jurisprudentacedo.com). 7. Vocea este unul dintre atributele personalităţii şi poate beneficia de protecţia legii în măsura în care o voce distinctivă poate fi legată de o persoană identificabilă (Pau, 22 janv. 2001, BICC15 avr. 2002, no. 396, D. 2002, Somm. 2375, obs. A. Lepage, în Code civil 2007, p. 59). Art. 75. Lim ite. (1) Nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în această secţiune atingerile care sunt permise de lege sau de convenţiile şi pactele interna­ ţionale privitoare la drepturile omului la care România este parte. (2) Exercitarea drepturilor şi libertăţilor constituţionale cu bună-credinţă şi cu respectarea pactelor şi convenţiilor internaţionale la care România este parte nu constituie o încălcare a drepturilor prevăzute în prezenta secţiune. Legislaţie conexă: ► art. 57 din Constituţie; ► art. 17 din Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 54 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► art. 31 din Decizia Consiliului Naţional al Audiovizualului nr. 220/2011 privind Codul de reglementare a conţinutului audiovizual (M. Of. nr. 174/2011). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Amestecul unei autorităţi publice în exercitarea drepturilor la viaţă privată nu este admis decât în măsura în care este prevăzut de lege şi dacă constituie o măsură care, într-o societate democratică, este necesară pentru securitatea naţională, siguranţa publică, bunăstarea economică a ţării, apărarea ordinii şi prevenirea faptelor penale, protejarea sănătăţii sau a moralei ori protejarea drepturilor şi a libertăţilor altora. O acţiune a statului care aduce atingere dreptului persoanei la respectul vieţii private trebuie să îndeplinească unele condiţii, şi anume: ingerinţa să fie prevăzută de lege; ingerinţa să fie necesară într-o societate democratică; ingerinţa să aibă un scop legitim.

L u c ia

ir in e s c u

117

Art. 76

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

JU R ISP R U D EN Ţ A 1. Existenţa unei legi care conferă executivului puterea de a intercepta comunicaţiile pentru a ajuta poliţia în activitatea de cercetare a infracţiunilor poate fi „necesară într-o societate democratică (...) pentru apărarea ordinii publice şi a prevenirii faptelor penale" în sensul prevăzut de parag. 2 al art. 8. Cu toate acestea, din cauza caracterului ei secret, exercitarea puterii de interceptare poate da naştere cu uşurinţă, în cazuri individuale, la abuzuri cu consecinţe negative pentru întreaga societate democratică. în aceste condiţii, interceptarea comunicaţiilor poate fi privită ca „necesară într-o societate democratică" numai dacă sistemul de supraveghere secretă conţine garanţii adecvate împotriva abuzurilor (C.E.D.O., Malone c. Regatului Unit, 2 august 1984, www.jurisprudentacedo.com). 2. Pentru a determina proporţionalitatea unei percheziţii şi, implicit, necesitatea sa într-o societate democratică, Curtea utilizează următoarele criterii: gravitatea faptei în raport de care se realizează ancheta penală; circumstanţele în care s-a decis realizarea percheziţiei, în special existenţa ia acel moment a altor probe cu privire la existenţa infracţiunii; conţinutul şi scopul ordinului de percheziţie, luând în calcul natura localului percheziţionat, precum şi măsurile care s-au luat pentru a reduce impactul măsurii la un nivel rezonabil, ţinând cont de posibilele repercusiuni asupra persoanele afectate de percheziţie (C.E.D.O., Kent Pharmaceuticals Limited şi alţii c. Regatului Unit, 11 octombrie 2005, www.jurisprudentacedo.com). Art. 76. Prezum ţia de consim ţăm ânt. Când însuşi cel la care se referă o informaţie sau un material le pune la dispoziţia unei persoane fizice ori persoane juridice despre care are cunoştinţă că îşi desfăşoară activitatea în domeniul informării publicului, consim ţăm ântul pentru utilizarea acestora este prezumat, nefiind necesar un acord scris. Legea de aplicare: Art. 14. Dispoziţiile art. 76 din Codul civil nu se aplică în cazul în care punerea la dispoziţie a informaţiei sau a materialului s-a făcut anterior datei intrării în vigoare a Codului civil, chiar dacă utilizarea informaţiei ori a materialului se realizează după această dată. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul reglementează prezumţia de consimţământ care operează până la proba contrară în situaţiile menţionate; prezumţia urmează a se aplica nu numai privitor la viaţa privată, ci şi la dreptul la imagine. în doctrina noastră sunt formulate două excepţii de la principiul consimţământului expres: a) acordul se prezumă la captarea imaginii în timp ce persoana participă la anumite evenimente cu caracter public; b) autorizaţia este prezumată la captarea şi/sau difuzarea imaginii în timp ce persoana îşi exercită profesia sau o activitate publică; fireşte, prezumţiile nu vor opera dacă persoana în cauză refuză fixarea sau difuzarea imaginii (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 57). 2. Reproducerea unei persoane printr-o fotografie, film, desen, reţea internet etc. necesită acordul acelei persoane; consimţământul acordat unei persoane nu înseamnă în mod obligatoriu că este acordat şi altora. în toate cazurile, consimţământul se prezumă a fi dat pentru captarea şi difuzarea unei imagini corecte a persoanei, şi nu pentru o reprezentare deformată. Cel care reproduce imaginea trebuie să aducă dovada acordului subiectului, nu este suficient să fi dobândit drepturile fotografului; mai mult, acordul dat pentru realizarea imaginii nu înseamnă şi acordul dat pentru difuzarea ei. Acest consimţământ poate fi expres sau tacit, dar el nu se prezumă. Acordul este tacit pentru persoanele publice care 118

L u c ia

ir in e s c u

Art. 77

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

apar într-un loc public, dacă publicarea imaginii respective este utilă pentru ilustrarea unei actualităţi (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 55). Art. 77. Prelucrarea datelor personale. Orice prelucrare a datelor cu caracter personal, prin m ijloace autom ate sau neautomate, se poate face numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de legea specială. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 677/2001 pentru protecţia persoanelor cu privire la prelucrarea date­ lor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date (M. Of. nr. 790/2001); ► Legea nr. 506/2004 privind prelucrarea datelor cu caracter personal şi protecţia vieţii private în sectorul comunicaţiilor electronice (M. Of. nr. 1101/2004); ► art. 1841CPP; ► art. 862CPC; ► art. 8 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► Convenţia pentru protejarea persoanelor faţă de prelucrarea automatizată a datelor cu caracter personal, adoptată la Strasbourg la 28 ianuarie 1981, ratificată de România prin Legea nr. 682/2001 (M. Of. nr. 830/2001). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. într-o definiţie foarte generală, datele cu caracter personal înseamnă orice informaţie referitoare la împrejurările personale sau materiale ale unei persoane fizice. Ele sunt semne fixate pe un suport de date şi reprezintă o informaţie care poate fi atribuită unei persoane. Sunt mai multe feluri de date, inclusiv cele constituite din sunete şi imagini. Dacă în cazul datelor accentul cade asupra formei în care ele sunt stocate, în căzu! informaţiilor accentul cade pe conţinut. Desigur, datele cu caracter personal se referă, în primul rând, la persoanele fizice, dar ele îşi pot extinde domeniul şi pentru persoanele juridice, cu condiţia ca nicio dispoziţie a dreptului comunitar să nu împiedice acest lucru (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 76). 2. Păstrarea datelor personale de către o autoritate publică reprezintă o ingerinţă în dreptul la respectarea vieţii private: o astfel de practică nu este admisibilă decât în cazul în care condiţiile ingerinţei statului sunt îndeplinite, în special în privinţa existenţei garanţiilor adecvate (J.Fr. Renucci, op. cit., p. 250). 3. Prelucrarea datelor cu caracter personal presupune orice operaţiune sau serie de operaţiuni care se efectuează asupra acestor date, prin mijloace automate sau neautomate, cum ar fi colectarea, înregistrarea, organizarea, stocarea, adaptarea sau modificarea, extragerea, consultarea, utilizarea, dezvăluirea prin transmitere, diseminarea sau în orice alt mod, alăturarea ori combinarea, blocarea, ştergerea sau distrugerea. Prelucrarea de date cu caracter personal nu poate fi efectuată decât dacă persoana şi-a dat consimţământul în mod expres şi neechivoc pentru acea prelucrare. 4. Operatorul este definit de lege drept orice persoană fizică sau juridică, de drept privat ori de drept public, inclusiv autorităţile publice, instituţiile şi structurile teritoriale ale acestora, care stabileşte scopul şi mijloacele de prelucrare a datelor cu caracter personal; dacă scopul şi mijloacele de prelucrare a datelor cu caracter personal sunt determinate printr-un act normativ sau în baza unui act normativ, operator este persoana fizică sau juridică, de drept public ori de drept privat, care este desemnată ca operator prin acel act normativ sau în baza acelui act normativ. 5. Datele personale care pot fi făcute publice nu constituie o categorie omogenă care să fie abordată uniform din punct de vedere al protecţiei datelor. Fiecare individ, indiferent de

L u c ia

ir in e s c u

119

Art. 77

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

nume, vârstă, sex, naţionalitate, etnie, stare civilă, este protejat în raport cu orice instituţie care are informaţii personale despre el şi are drepturi în raport cu acesta. Are, de exemplu, dreptul de acces la datele deţinute de operator cu privire la propria persoană, are dreptul de a şti exact la ce folosesc acestea, de a interveni sau de a se opune la prelucrarea datelor sale, are dreptul de a face plângere la autoritatea de supraveghere sau direct în justiţie (R. Râscol, Internetuf şi protecţia datelor cu caracter personal, în Analele Universităţii „Constantin Brâncuşi" din Târgu-Jiu, seria Ştiinţe Juridice, nr. 2/2008, p. 187). 6. Datele personale constituie o categorie foarte largă de date care cuprind informaţii legate de viaţa privată a individului, de dreptul său la confidenţialitate; ele pot cuprinde informaţii care pot afecta demnitatea, imaginea şi reputaţia persoanei şi sunt într-o continuă dezvoltare. De aceea, există o strânsă legătură între datele cu caracter personal şi drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei. Respectarea demnităţii şi a celorlalte drepturi ale personalităţii trebuie să fie regula după care se va face prelucrarea datelor cu caracter personal pentru a fi conforme legii. Protecţia acestor date vizează chiar apărarea drepturilor care privesc personalitatea. Ele sunt importante, deoarece colectarea lor începe încă de la naştere şi se întinde de-a lungul vieţii, până la moarte. Se pare că ele îşi au sorgintea în respectarea confidenţialităţii corespondenţei sau a secretului profesional (de exemplu, al medicilor, al avocaţilor etc.) (O. Ungureanu, C. Munteanu; op. cit., p. 77). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Protecţia datelor cu caracter personal, care include şi protecţia informaţiilor privind starea de sănătate a persoanei, joacă un rol fundamental pentru exercitarea dreptului la viaţă privată şi de familie. Respectul caracterului confidenţial al informaţiilor privind sănătatea constituie un principiu esenţial al sistemului juridic al tuturor statelor contractante şi este esenţial nu doar pentru protejarea vieţii private, ci şi a încrederii în sistemul medical în general. în lipsa unei astfel de protecţii, persoanele ce necesită îngrijiri medicale pot fi tentate să nu furnizeze informaţii cu caracter intim necesare pentru acordarea îngrijirilor necesare sau chiar să nu consulte un medic, ceea ce ar pune în primejdie atât viaţa lor, cât şi colectivitatea. In consecinţă, legislaţia internă trebuie să pună la punct un sistem de garanţii menit să împiedice orice comunicare sau divulgare de date cu caracter personal relative la starea de sănătate, mai ates atunci când este vorba despre protejarea informaţiilor relative la persoanele sero-pozitive (C.E.D.O., Z c. Finlandei, 25 februarie 1997, www.jurisprudentacedo.com). 2. Memorizarea de date relative la viaţa privată a unui individ intră în câmpul de aplicare al art. 8, astfel încât existenţa unei fişe care îl caracterizează pe reclamant drept un contact al ambasadei unui stat străin constituie o ingerinţă în viaţa sa privată. Dacă nu există nicio normă internă suficient de detaliată prin care să se permită o astfel de acţiune din partea statului, există o violare a art. 8 sub acest aspect (C.E.D.O., Amann c. Elveţiei, 16 februarie 2000, www. jurisprudentacedo.com). 3. Pentru a fi operator în ce priveşte prelucrarea datelor cu caracter personal în sensul Legii nr. 677/2001, trebuie îndeplinită condiţia stabilirii scopului şi mijloacelor de prelucrare a datelor cu caracter personal ori determinarea acestora printr-un act normativ sau în baza unui act normativ, în cazul desemnării ca operator prin acel act normativAn baza acelui act normativ. O astfel de calitate nu o poate avea o publicaţie, prin societatea comercială care o editează sau prin redactorul-şef din momentul publicării unei informaţii, care nu este nici desemnată ca operator printr-un act normativ sau în baza unui act normativ şi căreia nu i s-au transmis astfel de date în vreo împrejurare (petiţie, concurs, contract etc.) (Jud. Slatina, sent. civ. nr. 2353/2007, www.spete.info). 120

L u c ia Ir in c s c u

Art. 78

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

4. Potrivit art. 3 lit. e) din Legea nr. 677/2001, instanţa de judecată este inclusă în categoria operatorilor de date cu caracter personal, buna desfăşurare a oricărui proces civil sau penal, începând cu repartizarea aleatorie a cauzelor, citarea tuturor părţilor implicate, presupunând cunoaşterea domiciliilor părţilor. în plus, în cadrul proceselor penale, pentru punerea în executare a oricărei sancţiuni aplicate de instanţă, identificarea părţilor se realizează prin indicarea codului numeric personal, a numelui şi prenumelui părinţilor şi a datei de naştere. Avându-seîn vedere aceste dispoziţii legale, datele de stare civilă (data naşterii şi codul numeric personal) indicate pe plicul în care a fost comunicată o sentinţă nu intră în noţiunea explicată de art. 3 lit. a) din Legea nr. 677/2001 (C.A. Constanţa, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 298/2009, www.jurisprudentacedo.com). 5. Dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Legea nr. 677/2001 permit prelucrarea datelor cu caracter personal fără consimţământul persoanei în cauză, dacă sunt necesare în vederea realizării unui interes legitim al terţului, cu condiţia ca acest interes să nu prejudicieze drepturile şi libertăţile fundamentale ale persoanei vizate (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 68/2005, www.scj.ro).

Secţiunea a 4-a. Respectul datorat persoanei şi dupâ decesul sau Art. 78. R espectul datorat persoanei decedate. Persoanei decedate i se datorează respect cu privire la memoria sa, precum şi cu privire Ia corpul său. Legea de aplicare: Art. 15. Dispoziţiile art. 78-81 din Codul civil sunt aplicabile şi în privinţa per­ soanelor decedate anterior datei intrării în vigoare a Codului civil. Legislaţie conexă: ► art. 319 CP; ► art. 148 alin. (7) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în dome­ niul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Deşi odată cu decesul încetează personalitatea juridică a omului, iar drepturile personalităţii se sting, în considerarea a ceea ce a reprezentat în timpul vieţii, persoanei decedate i de datorează respect. Respectul datorat persoanei decedate priveşte două mari aspecte: corpul şi memoria. Respectul cu privire la corpul persoanei se manifestă pe mai multe planuri: comportament decent faţă de acesta şi de funeraliile sale; organizarea de funeralii. Realizarea prelevării de organe, ţesuturi şi celule umane în scop terapeutic sau ştiinţific trebuie făcută doar în condiţiile prevăzute de lege (E. Chelaru, Drepturile personalităţii în reglementarea noului Cod civil, în Dreptul nr. 10/2011, p. 57). 2. Nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de profanare de morminte dacă fapta se săvârşeşte în baza legii, cum ar fi o exhumare permisă sau ordonată în temeiul legii sau o autopsie necesară pentru stabilirea cauzei morţii (T. Toader, Drept penal român. Partea specială, ed. a 6-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 472). JU R ISPR U D EN Ţ A 1. Principiile deontologice fundamentale privind respectul datorat fiinţei umane, impuse medicilor în raporturile cu pacienţii, nu încetează nici după moartea acestora din urmă (Conseil d'Etat, ass., 2 juill. 1993, D. 1994, 74, note Peyrical, în Code civil 2007, p. 86).

L u c ia

i r in e s c u

121

Art. 79-80

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

2. Autopsia realizată în condiţiile legii nu poate fi caracterizată ca o atingere a integrităţii cada­ vrului (TA. Nantes, 6 janv. 2000, D. 2000, IR. 101, JCP 2000, II, 10396, note S. Prieur, în Code civil 2007, p. 96). 3. Infracţiunea de profanare de morminte se săvârşeşte cu intenţie în ambele modalităţi, atât cu intenţie directă, când se doreşte lezarea sentimentului de respect datorat morţilor şi amintirii acestora, cât şi cu intenţie indirectă, atunci când autorul nu urmăreşte şi nu doreşte să aducă atingere sentimentului de respect datorat morţilor, ci doar acceptă producerea unei asemenea urmări ca efect al acţiunii sale de ascundere a omorului prin supunerea cadavrului acţiunii de distrugere. Or, în acest context, existenţa infracţiunii de profanare nu este subordonată vreunui scop, iar dacă totuşi se constată că s-a acţionat cu un eventual scop ori mobil, acestea nu pot fi avute în vedere decât în procesul de individualizare a pedepsei. în raport cu aceste caracteristici, este deci mai periculoasă şi necesită un tratament sancţionator mai sever fapta de profanare prin care s-a urmărit şi s-a dorit ultragierea sentimentului de pietate decât aceea de profanare săvârşită doar cu prevederea rezultatului ultragiului, dar fără a se dori un asemenea rezultat care a fost numai acceptat. în consecinţă, în ipoteza în care obiectul material al infracţiunii de profanare de morminte prevăzute ia art. 319 CP este un cadavru, iar inculpatul, prin dezmembrarea ori incendierea cadavrului, urmăreşte ascunderea faptei de omor comise anterior, se vor reţine în concurs real infracţiunea de omor şi infracţiunea de profanare de morminte (I.C.C.J., S.U., dec. nr. 35/2008, M. Of nr. 158/2009). Art. 79. Interzicerea atingerii m em oriei persoanei decedate. Memoria persoanei decedate este protejată în aceleaşi condiţii ca şi imaginea şi reputaţia persoanei aflate în viată. / Legea de aplicare: Art. 15. Dispoziţiile art. 78-81 din Codul civil sunt aplicabile şi în privinţa per­ soanelor decedate anterior datei intrării în vigoare a Codului civil. Legislaţie conexă: ► art. 319 CP; ► art. 148 alin. (7) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în dome­ niul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Memoria persoanei decedate este amintirea pe care cei rămaşi în viaţă o păstrează despre aceasta. Protejarea memoriei persoanei decedate se face prin raportare la dreptul la imagine şi dreptul la reputaţie ale persoanei aflate în viaţă. Unele dintre faptele prin care se încalcă obligaţia de a respecta corpul uman şi după decesul persoanei constituie, în acelaşi timp, şi o atingere adusă memoriei acesteia (E. Chelaru, loc. cit., p. 57). Art. 80. Respectarea voinţei persoanei decedate. (1) Orice persoană poate deter­ mina felul propriilor funeralii şi poate dispune cu privire Ia corpul său după moarte. în cazul celor lipsiţi de capacitate de exerciţiu sau al celor cu capacitate de exerciţiu restrânsă este necesar şi consimţământul scris al părinţilor sau, după caz, al tutorelui. (2) în lipsa unei opţiuni exprese a persoanei decedate, va fi respectată, în ordine, voinţa soţului, părinţilor, descendenţilor, rudelor în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv, legatarilor universali sau cu titlu universal ori dispoziţia primarului comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti

122

L u c ia

ir in e s c u

Art. 80

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă A

în a cărui rază teritorială a avut loc decesul. In toate cazurile se va ţine seama de apartenenţa confesională a persoanei decedate. Legea de aplicare: Art. 15. Dispoziţiile art. 78-81 din Codul civil sunt aplicabile şi în privinţa per­ soanelor decedate anterior datei intrării în vigoare a Codului civil. Legislaţie conexă: ► art. 81 NCC; ► art. 147 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Respectarea voinţei persoanei decedate priveşte două aspecte: determinarea felului propriilor funeralii şi dreptul de a dispune de propriul corp după moarte. Cu privire la funeralii, persoana poate dispune, prin testament, dacă şi unde doreşte să fie înhumată sau incinerată, care să fie destinaţia cenuşii rezultate în urma acestei operaţiuni, cu privire la detalii ale ceremoniei funerare. Opţiunea persoanei cu privire la aceste detalii poate fi exprimată şi în alt mod (E. Chelaru, loc. c it, p. 57). 2. Dacă persoana nu a dispus nimic cu privire la funeraliile sale, acestea se vor desfăşura conform celor decise de soţul supravieţuitor, părinţi, descendenţi, rude în linie colaterală până la gradul al patrulea inclusiv, legatarii universali sau cu titlu universal ori primarul comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială a avut loc decesul, ordinea impusă de legiuitor fiind imperativă. în toate cazurile, funeraliile se vor desfăşura în concordanţă cu ritualul impus de religia persoanei decedate. 3. în exercitarea dreptului de dispoziţie asupra corpului după moarte, persoana îşi poate încredinţa corpul unei instituţii de învăţământ superior medical, pentru efectuarea de cercetări ştiinţifice, ori unei unităţi spitaliceşti, în vederea prelevării de celule, ţesuturi sau organe necesare transplantului. în cazul celor lipsiţi de capacitate de exerciţiu sau al celor cu capacitate de exerciţi restrânsă, pe lângă voinţa acestora, exprimată în forma autentică, este necesar şi consimţământul scris al părinţilor sau, după caz, al tutorelui (E. Chelaru, loc. c it, p. 58). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Din punct de vedere al legii civile, personalitatea juridică a persoanei nu comportă protecţie decât pe durata vieţii sale, aşa cum este ea constatată medical. Recunoaşterea prelungirii personalităţii juridice a persoanei dincolo de momentul naşterii sau decesului constituie aplicaţii concrete ale necesităţii protejării unor drepturi ce au primit sancţionare legală. O formă importantă de manifestare a personalităţii fiinţei umane o constituie formaţia spirituală, în care se înglobează exprimarea religioasă sau chiar respingerea acesteia. Adoptarea sau repudierea unor convingeri religioase nu reprezintă însă singura formă de manifestare a personalităţii individuale, ci ea se aprofundează prin adoptarea unei anumite identităţi religioase. în funcţie de fiecare concepţie religioasă, fiinţa umană se raportează şi 1a modul de perpetuare a personalităţii, în memoria comunităţilor, începând de la cea familială şi cu extindere la cele cu cuprindere din ce în ce mai largă. Astfel, aceşti indivizi pot, în cultul ales de fiecare în parte, chiar să se bucure dincolo de epuizarea existenţei fizice de o recunoaştere deosebită, fie ca martiri, fie ca sfinţi sau reformatori ai culturii lor, fie, doar, ca simpli membri fără merite excepţionale. Esenţială este alegerea manifestată de aceştia în timpul vieţii lor, de a li se recunoaşte apartenenţa la un anumit cult, inclusiv prin ritualurile ce tind la păstrarea şi onorarea memoriei lor, dincolo de moarte. Aspecte referitoare la reflexul acestei personalităţi dincolo de fiinţarea sa fizică L u c ia

ir in e s c u

123

Art. 81

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

pe pământ constituie una dintre chestiunile ce ţin de esenţa manifestării religioase a omului. Locul înmormântării unei persoane, incluzând anumite semne şi simboluri specifice religiei adoptate de aceasta, are caracterele, în mic, ale unui lăcaş de cult, în care se săvârşesc anumite ritualuri proprii acelui cult. Recunoaşterea unei astfel de componente esenţiale a fost făcută şi în cauza Johannische Kirche & Peters c. Germaniei din 10 iulie 2001 de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în care s-a arătat că unul dintre elementele esenţiale a practicilor religioase îl constituie modul în care se fac înmormântările şi cum sunt amenajate cimitirele. De aceea, în cuprinsul libertăţii de manifestare religioasă se află şi alegerea persoanelor în ceea ce priveşte doctrina religiei adoptate cu privire la continuitatea fiinţării sale după momentul recunoaşterii civile a existenţei sale, doctrină ce include ritualurile de înmormântare şi cele ulterioare acesteia. Pe cale de consecinţă, respectarea dreptului la libertatea de gândire, inclusiv cea religioasă, presupune respectarea voinţei exprimate în timpul vieţii sale, de către o persoană, de a fi considerată ca apartenentă la un anumit cult religios, care cuprinde şi modalitatea în care succesorii săi, în sens mai larg decât cel avut de acest termen în condiţiile Codului civil, vor alege a păstra memoria acelei persoane (C.A. Piteşti, s. civ. şi min., dec. nr. 361/2009, www.jurisprudentacedo. corn). Art. 81. Prelevarea de la persoanele decedate. Prelevarea de organe, ţesuturi şi celule umane, în scop terapeutic sau ştiinţific, de la persoanele decedate se efectuează numai în condiţiile prevăzute de lege, cu acordul scris, exprimat în timpul vieţii, al persoanei decedate sau, în lipsa acestuia, cu acordul scris, liber, prealabil şi expres dat, în ordine, de soţul supravieţuitor, de părinţi, de descendenţi ori, în sfârşit, de rudele în linie colaterală până la al patrulea grad inclusiv. Legea de aplicare: Art. 15. Dispoziţiile art. 78-81 din Codul civil sunt aplicabile şi în privinţa per­ soanelor decedate anterior datei intrării în vigoare a Codului civil. Legislaţie conexă: art. 147 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006). C O M E N T A R II Şl D O C TRIN Ă 1. Prelevarea de ţesuturi şi organe post-mortem constituie situaţia cea mai frecventă în practica medicală a transplantului, ivindu-se în căzui morţii cerebrale a unei persoane, când organele sale pot fi ţinute în viaţă în mod artificial, în scopul de a fi transplantate. Prelevarea de ţesuturi şi organe de la persoane decedate trebuie să ţină seama de regulile imperative pentru stabilirea morţii, de opoziţia expresă exprimată în timpul vieţii, care are caracter absolut, precum şi de acordul aparţinătorilor, care poate fi dat numai în limita a ceea ce a dispus sau nu defunctul potenţial donator (A X Moldovan, op. cit., p. 280). 2. în cazul în care persoana nu şi-a dat consimţământul expres la prelevare, dar nici nu şi-a exprimat refuzul, acordul îl pot da numai soţul supravieţuitor, părinţii, descendenţii ori rudele în linie colaterală până la gradul al IV-lea inclusiv. Ordinea prevăzută în acest text trebuie respectată, astfel că, dacă soţul supravieţuitor va refuza această prelevare, voinţa exprimată de rudele defunctului pentru prelevare nu va mai avea valoare. După cum dispune art. 15 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Codului civil, dispoziţiile art. 81 sunt aplicabile şi persoanelor decedate anterior datei intrării în vigoare a Codului civil (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 31).

124

L u c ia

ir in e s c u

Art. 82

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

3. Cu toate că nu există o dispoziţie specială, se pot preleva organe nu numai de ia persoana majoră decedată, ci şi de la minorul decedat. Dacă donatorul decedat este minor, prelevarea de organe şi ţesuturi se poate face numai cu consimţământul scris al părinţilor sau al reprezentantului legal. Pentru aceleaşi raţiuni, în prezenţa unui refuz categoric de a preleva produse umane (exprimat în timpul vieţii), prelevarea nu poate avea loc de pe cadavrul unui minor (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 32). 4. Prelevarea de organe, ţesuturi şi celule de la donatori decedaţi se efectuează numai după un control clinic şi de laborator care să excludă orice boală infecţioasă, o posibilă contaminare sau alte afecţiuni care reprezintă un risc pentru primitor, conform protocoalelor stabilite pentru fiecare organ, ţesut sau celulă în parte. Repartiţia organelor, ţesuturilor şi celulelor de origine umană prelevate la nivel naţional se efectuează de către Agenţia Naţională de Transplant, în funcţie de regulile stabilite de aceasta privind alocarea organelor, ţesuturilor şi celulelor de origine umană în cadrul sistemului de transplant din România. în condiţiile în care pe teritoriu! naţional nu există niciun primitor compatibil cu organele, ţesuturile şi celulele de origine umană disponibile, acestea pot fi alocate în reţeaua internaţională de transplant.

Capitolul III. Identificarea persoanei fizice

Secţiunea 1. Numele Art. 82. Dreptul la num e. Orice persoană are dreptul la numele stabilit sau dobândit, potrivit legii. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 12. (1) Orice persoană are drept la numele stabilit sau dobândit potrivit legii". Legislaţie conexă: art. 2576 NCC. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Numele este, pe de o parte, un atribut de identificare a persoanei fizice, iar, pe de altă parte, un element al stării civile a acesteia. Personalitatea unei persoane fizice trebuie să apară distinct faţă de personalitatea altuia, adică trebuie să fie individualizat. Individualizarea se realizează, printre altele, cu ajutorul numelui persoanei fizice. Prin urmare, numele persoanei fizice reprezintă cuvântul sau cuvintele care individualizează persoana fizică în societate (E. Lupan, I. Sabau-Pop, op. c it, p. 105). 2. Ca element al capacităţii de folosinţă a persoanei fizice, numete prezintă caracterele juridice ale acestei capacităţi, urmând a vorbi despre: legalitatea numelui (acesta este recunoscut, ca aptitudine, de lege, iar, pe de altă parte, condiţiile dobândirii, modificării ori schimbării numelui sunt stabilite prin lege); generalitatea numelui (constă într-o serie de aptitudini abstracte: aptitudinea copilului de a dobândi numele potrivit legii, aptitudinea persoanei fizice de a-şi modifica numele, în condiţiile legii, ca efect al modificărilor ce intervin în starea sa civilă, aptitudinea persoanei fizice de a solicita şi obţine, în condiţiile legii, schimbarea numelui, aptitudinea de a recurge la mijloacele de drept civil prin care numele este ocrotit etc.); egalitatea numelui (regimul juridic al numelui persoanei fizice este acelaşi, egal pentru toţi oamenii, indiferent de rasă, naţionalitate, origine etnică, religie, sex sau alte asemenea criterii); inalienabilitatea numelui (persoana fizică nu poate renunţa L u c ia

ir in e s c u

125

Art. 82

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

la nume, după cum nu poate nici să îl înstrăineze); intongibilitatea numelui (nicio persoană fizică nu poate fi lipsită de folosinţa ori exerciţiul dreptului la nume, iar eventualele îngrădiri în folosinţa sau exerciţiul dreptului la nume pot interveni numai în cazurile şi în condiţiile prevăzute de lege); universalitatea numelui (presupune, pe de o parte, că toţi oamenii au dreptul la nume, iar, pe de altă parte, că omul se individualizează prin numele său oriunde s-ar găsi, în spaţiu şi timp) (G. Boroi op. cit., p. 353-354). 3. Ca drept subiectiv civil nepatrimonial, numele se caracterizează prin următoarele: este un drept subiectiv absolut (poate fi exercitat de titular fără a fi nevoie de concursul altei persoane, tuturor celorlalte subiecte de drept revenindu-le obligaţia generală şi negativă de a nu îi duce atingere); este un drept subiectiv inalienabil (oricât timp ar dura neutilizarea numelui, dreptul asupra lui nu se stinge datorită acestei neîntrebuinţări); este un drept subiectiv insesizabil (nu poate forma obiect al executării silite); este un drept subiectiv imprescriptibil, atât extinctiv, cât şi achizitiv (pe de o parte, oricât timp ar dura neutilizarea numelui, dreptul asupra lui nu se stinge datorită acestei neîntrebuinţări, iar, pe de altă parte, oricât timp ar folosi cineva un nume, simplul fapt al posesiei numelui respectiv nu poate conduce la dobândirea dreptului asupra acelui nume); este un drept subiectiv strict personal şi deci nesusceptibil de exercitare pe cale de reprezentare; este un drept subiectiv universal (G. Boroi, op. c it, p. 354-355). 4. La caracterele juridice menţionate mai sus vom mai adăuga un caracter specific, anume unitatea numelui (cele două componente ale numelui individualizează aceeaşi persoană), precum şi un altul, ce rezultă din legalitatea şi universalitatea numelui, anume obligativitatea acestuia (este obligat să răspundă la numele ce i-a fost atribuit şi să se considere juridic vizat de acest nume) (G. Boroi, op. c it, p. 355). 5. Numele persoanei poate să devină un nume comercial, obiect al unui drept de proprietate incorporală, care devine un obiect al fondului de comerţ. Persoana fizică are, aşadar, posibilitatea să detaşeze numele de propria persoană, pentru a face din el un nume comercial ( i Dogaru, $. Cercel, op. c it, p. 121). 6. De 1a obligativitatea purtării numelui există două excepţii: libertatea pseudonimului şi libertatea anonimatului. Aşadar, este licit să te foloseşti de un nume inventat (fals) atunci când semnezi o operă literară sau artistică. Este de asemenea licit să publici o operă fără a-ţi face cunoscut numele; în acest fel îţi păstrezi anonimatul. Ba mai mult, în practica comer­ cială anonimatul cumpărătorilor (clienţilor) este o cutumă; numai în anumite cazuri comer­ ciantul verifică identitatea cumpărătorilor (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 163). 7. Potrivit legii (art. 254 NCC), cel al cărui nume sau pseudonim este contestat poate să ceară instanţei judecătoreşti recunoaşterea dreptului său la acel nume/pseudonim. De asemenea, cel care este lezat prin uzurparea, în tot sau în parte, a numelui/pseudonimului său poate să ceară oricând instanţei judecătoreşti să dispună încetarea acestei atingeri nelegitime. în situaţiile prevăzute de lege, cel interesat poate cere instanţei şi luarea unor măsuri provizorii (art. 255 NCC). 8. Prin uzurparea numelui vom înţelege fapta unei persoane de a folosi în actele vieţii civile un nume asupra căruia nu are niciun drept, nici din filiaţie, nici din căsătorie (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 167). 9. Posesorul unui nume nu este în drept să îi conteste folosinţa celui care, în mod regulat, poartă acelaşi nume, cu excepţia cazului de concurenţă neloială pentru cei care exploatează în mod abil un omonim (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 167). 126

L u c ia

ir in e s c u

Art. 83

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

10. Potrivit art. 2576 NCC, în raporturile de drept internaţional privat, numele persoanei este cârmuit de legea sa naţională [alin. (1)]. Legea naţională este, după caz: legea statului a cărui cetăţenie o are persoana fizică; legea aceluia dintre state a cărui cetăţenie o are şi de care este cel mai strâns legată, în special prin reşedinţa sa obişnuită, în cazul în care persoana are mai multe cetăţenii; legea statului unde are reşedinţa obişnuită, în cazul persoanei care nu are nicio cetăţenie sau în cazul refugiaţilor. Ca excepţie de la cele arătate anterior, stabilirea numelui copilului la naştere este cârmuită, la alegere, fie de legea statului a cărui cetăţenie comună o au atât părinţii, cât şi copilul, fie de legea statului unde copilul s-a născut şi locuieşte de la naştere [alin. (2)], iar ocrotirea împotriva actelor de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată potrivit legii române [alin. (3)]. JU R ISPR U D EN Ţ A 1. Articolul 8 din Convenţie nu conţine nicio dispoziţie explicită privind numele. Cu toate acestea, deoarece el constituie un mijloc de identificare a persoanelor în cadrul familiei şi al comunităţii, numele de familie priveşte viaţa privată a unei persoane (C.E.D.O., Burghartz c. Elveţiei, 22 februarie 1994, www.echr.coe.int). în acelaşi sens, cu privire la prenume, C.E.D.O., Guillot c. Franţei, 24 octombrie 1993, www.echr.coe.int. Art. 83. Structura num elui. Numele cuprinde numele de familie şi prenumele. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 12. (2) Numele cuprinde numele de familie şi prenumele". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Textul nu cuprinde o definiţie a numelui, ci indică doar structura acestuia. Numele unei persoane fizice cuprinde atât numele de familie, cât şi prenumele. 2. într-un înţeles larg, numele unei persoane cuprinde atât numele de familie, cât şi prenumele. într-un înţeles restrâns, numele cuprinde numai numele de familie, fără prenume. Pseudonimul şi porecla nu fac parte din structura numelui. Pseudonimul este denumirea pe care şi-o alege o persoană pentru a se individualiza în societate, în timp ce porecla îi este atribuită de către alte persoane. 3. Prenumele este un drept personal nepatrimoniai, cu ajutorul căruia o persoană poate fi individualizată în cadrul familiei din care face parte. Alături de numele de familie, pre­ numele serveşte la identificarea persoanei fizice în societate. Spre deosebire de numele de familie, care se poate schimba urmare a modificării stării civile a unei persoane, prenumele nu este influenţat în niciun fel de modificarea stării civile. însă prenumele poate fi schimbat pe cale administrativă (D. Lupulescu, Numele şi domiciliul persoanei fizice, Ed. Ştiinţifica, Bucureşti, 1982, p. 16). 4. Structura numelui nu trebuie confundată cu conţinutul dreptului subiectiv asupra numelui, conţinut dat de prerogativele titularului numelui, aceste prerogative fiind următoarele: posibilitatea (dreptul) de a folosi (de a purta) acel nume; posibilitatea (dreptul) de a cere îndreptarea, din orice act, a greşelilor privind numele; posibilitatea (dreptul) de a se opune, întemeiat, folosirii acelui nume de o altă persoană (G. Boroi, op. cit., p. 352).

L u c ia

ir in e s c u

127

Art. 84

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

Art. 84. D obândirea num elui. (1) Numele de familie se dobândeşte prin efectul filia­ ţiei şi poate fi modificat prin efectul schimbării stării civile, în condiţiile prevăzute de lege. (2) Prenumele se stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei de naştere. Este interzisă înregistrarea de către ofiţerul de stare civilă a prenumelor indecente, ridicole şi a altora asemenea, de natură a afecta ordinea publică şi bunele moravuri ori interesele copilului, după caz. (3) Numele de familie şi prenumele copilului găsit, născut din părinţi necunoscuţi, precum şi cele ale copilului care este părăsit de către mamă în spital, iar identitatea acesteia nu a fost stabilită în termenul prevăzut de lege, se stabilesc prin dispoziţia primarului comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială a fost găsit copilul ori, după caz, s-a constatat părăsirea Iui, în condiţiile legii speciale. Legislaţie conexă: ► art. 282, art. 311, art. 383, art. 449, art. 473, art. 482, art. 492 NCC; ► art. 18 şi urm. din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în funcţie de situaţia juridică în care se găseşte copilul la naştere, există trei cazuri de dobândire a numelui de familie: cazul copilului din căsătorie; cazul copilului din afara căsătoriei; cazul copilului născut din părinţi necunoscuţi. în situaţia copilului născut ca urmare a reproducerii umane asistate medical, se aplică aceleaşi reguli, după cum copilul este din căsătorie sau din afara căsătoriei. 2. în cazul copilului din căsătorie, dacă părinţii au nume de familie comun, copilul va lua acest nume. Dacă părinţii nu au nume comun, stabilirea numelui de familie al copilului se face prin acordul părinţilor şi se declară, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă, în lipsa acordului părinţilor, instanţa de tutelă hotărăşte şi comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă şi irevocabilă la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, ofiţerului de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale unde s-a produs naşterea, în vederea întocmirii actului de naştere. Astfel, copilul va putea purta numele unuia dintre părinţi sau numele lor reunite. Dacă din căsătorie au rezultat mai mulţi copii şi părinţii nu au un nume de familie comun, nu este obligatoriu ca toţi copiii să poarte acelaşi nume, deci legea permite stabilirea unor nume de familie diferite (de exemplu, un copil ia numele tatălui, alt copil ia numele mamei, un a! treilea copil ia numele lor reunite). în ceea ce priveşte prenumele copilului din căsătorie, el se stabileşte la data înregistrării naşterii, pe baza declaraţiei de naştere. Numărul cuvintelor care pot fi atribuite cu semnificaţia de prenume nu este limitat, deci părinţii au libertate deplină în această privinţă. Totuşi, ofiţerul de stare civilă poate refuza înscrierea unor prenume care sunt formate din cuvinte indecente ori ridicole, de natură a afecta ordinea publică şi bunele moravuri ori interesele copilului, caz în care părinţii pot opta pentru alte cuvinte, având semnificaţia de prenume (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 333). 3. Copilul din afara căsătoriei care are la naştere stabilită filiaţia numai faţă de un părinte dobândeşte numele de familie pe care îl poartă acest părinte. Dacă la naştere copilul din afara căsătoriei a fost recunoscut în acelaşi timp de ambii părinţi (mai exact, ambii părinţi au recunoscut copilul mai înainte de sau, cel mai târziu, odată cu declararea naşterii acestuia), numele de familie al copilului se stabileşte ca în cazul în care ar fi vorba despre numele de 128

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 84

familie al copilului din căsătorie, ai cărui părinţi nu au nume de familie comun. Prenumele copilului care are stabilită filiaţia numai faţă de un părinte va fi fixat de către acesta. Dacă la data declarării naşterii copilul are stabilită filiaţia faţă de ambii părinţi, atunci, în privinţa stabilirii prenumelui, se va proceda ca şi în cazul copilului din căsătorie (G. Boroi, op. cit., p. 359). 4. în cazul copilului gâsit, născut din părinţi necunoscuţi, precum şi al copilului care este pârâsit de către mamă în spital, iar identitatea acesteia nu este stabilită în termenul de 30 de zile de la întocmirea procesului-verbal de constatare a părăsirii copilului (semnat de reprezentantul direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, de reprezentantul poliţiei şi de cel al maternităţii), numele de familie şi prenumele copilului se vor stabili prin dispoziţie de către primarul localităţii unde a fost găsit copilul sau unde s-a constatat părăsirea lui. Primarul are libertate deplină în determinarea cuvântului, vocabulei care va fi numele de familie, fără însă a încălca interesul acestui copil (I. Dogaru, 5. C ercelop. cit., p. 125). 5. Prin modificarea numelui de familie se înţelege înlocuirea acestuia datorită unor schimbări intervenite în starea civilă a persoanei fizice. Schimbările de stare civilă care pot determina modificarea numelui de familie pot fi grupate în: schimbări în filiaţia persoanei fizice; schimbări generate de adopţie; schimbări determinate de instituţia căsătoriei (I. Dogaru, S. C ercelop. cit., 126). 6. în cazul copilului născut din părinţi necunoscuţi, găsit sau abandonat care îşi stabileşte filiaţia faţă de unul sau ambii părinţi, modificarea va consta în înlocuirea numelui astfel stabilit cu un nume de familie atribuit, după caz, de un părinte sau de ambii părinţi faţă de care s-a stabilit filiaţia. în ipoteza în care părintele faţă de care copilul şi-a stabilit filiaţia avea un alt nume decât cel pe care îl are în momentul stabilirii filiaţiei copilului, acesta din urmă va lua numele de familie pe care respectivul părinte îl avea în momentul naşterii copilului, deoarece filiaţia este stabilită cu efect retroactiv (G. Boroi, op. cit., p. 362). 7. Atunci când copilul din afara căsătoriei îşi stabileşte ulterior filiaţia şi faţă de al doilea părinte, acesta, prin acordul părinţilor, poate lua numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit filiaţia ulterior sau numele reunite ale acestora. în lipsa acordului părinţilor, va decide instanţa de tutelă. Noul nume de familie al copilului se declară, de către părinţi împreună, la serviciul de stare civilă ta care a fost înregistrată naşterea sau instanţa de tutelă va comunica de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată naşterea. 8. în ipoteza admiterii acţiunii în tăgada paternităţii, în contestarea filiaţiei sau a anulării recunoaşterii de filiaţie intervin schimbări în starea civilă a copilului, care afectează numele său de familie. Astfel, copilul va redobândi, după caz, numele părintelui faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită, numele pe care îl purta la data când a intervenit recunoaşterea sau cel care i-a fost stabilit de către primar. Deşi schimbarea stării civile a copilului se produce cu efect retroactiv, modificarea numelui de familie al copilului se va produce numai pentru viitor (E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 119). 9. Copilul adoptat dobândeşte prin adopţie numele de familie al adoptatorului. Dacă adopţia se face de către doi soţi ori de către soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume comun, copilul adoptat poartă acest nume. în cazul în care soţii nu au nume de familie comun, ei sunt obligaţi să declare instanţei judecătoreşti care încuviinţează adopţia

L u c ia

ir in e s c u

129

Art. 84

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

numele pe care adoptatul urmează să îl poarte. Dacă soţii nu se înţeleg, hotărăşte instanţa de tutelă. 10. Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat. în cazul adopţiei unei persoane căsătorite, care poartă un nume comun cu celălalt soţ, soţul adoptat poate lua numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, dat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia. La încetarea adopţiei, adoptatul redobândeşte numele de familie şi, după caz, prenumele avutînainte de încuviinţarea adopţiei. Cu toate acestea, pentru motive temeinice şi după ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, instanţa poate încuviinţa ca adoptatul să păstreze numele dobândit prin adopţie. 11. încheierea căsătoriei atrage schimbarea stării civile, care poate să afecteze numele de familie al celor doi soţi. Astfel, viitorii soţi pot conveni să îşi păstreze numele dinaintea căsătoriei, să ia numele oricăruia dintre ei sau numele lor reunite. De asemenea, un soţ poate să îşi păstreze numele de dinaintea căsătoriei, iar celălalt să poarte numele lor reunite. Aşadar, încheierea căsătoriei nu atrage modificarea numelui de familie numai în două situaţii, şi anume: când soţii şi-au păstrat numele dinaintea căsătoriei şi când numai un soţ a luat numele de familie al celuilalt sau numele lor reunite. 12. Desfacerea căsătoriei prin divorţ afectează numele de familie al foştilor soţi numai dacă au avut în timpul căsătoriei nume comun şi numai în privinţa acelui soţ al cărui nume a fost modificat în urma încheierii căsătoriei. Cu toate acestea, soţii pot conveni să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei. Totodată, pentru motive temeinice, justificate de inte­ resul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. Nulitatea căsătoriei va conduce fa reluarea numelui purtat înaintea căsătoriei, întrucât nulitatea produce efecte retroactiv. JU R ISP R U D EN Ţ A 1. în cazul admiterii unei acţiuni în tăgăduirea paternităţii, copilul păstrează numele pe care mama l-a avut în momentul naşterii lui. Când căsătoria mamei cu bărbatul care a tăgăduit paternitatea şi a cărui acţiune a fost admisă nu fusese desfăcută până în momentul naşterii, iar soţii purtau în timpul căsătoriei acelaşi nume, copilul îşi menţine numele în continuare (Jud. Bacău, dec. civ. nr. 849/1978, în L. Irinescu; Filiaţia faţă de tata. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 77). 2. în cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior faţă de celălalt părinte, instanţa judecătorească va da încuviinţare copilului să poarte numele acestuia din urmă. Din probele administrate în cauză a rezultat că tatăl a fost preocupat încă de la naştere de creşterea copilului şi, cum ambii părinţi contribuie în egală măsură la creşterea şi educarea acestuia, este în interesul minorului să poarte numele tatălui său (C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 730/R/2002, în L. Irinescu, op. cit., p. 172). 3. Dacă între soţi nu a intervenit o învoială sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi va purta numele pe care îl purta înainte de încheierea căsătoriei. Aşa fiind, nu este legală hotărârea dacă atât reclamanta, cât şi pârâtul au arătat că se solicită ca cea dintâi să reia numele purtat anterior încheierii căsătoriei, instanţa de fond reţinând în mod eronat în considerente că a existat acest acord al pârâtului (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 469/2010, în E. Roşu, D.A.T. Rădulescu, op. cit., p. 81). 130

L u c ia

ir in e s c u

Art. 85

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

4. în urma divorţului, fiecare dintre foştii soţi redobândeşte numele avut înainte de încheierea căsătoriei. Dacă, mai înainte de încheierea căsătoriei desfăcute prin divorţ, un soţ a purtat numele de familie al celuilalt soţ urmare a hotărârii de divorţ pronunţate anterior, el va lua acel nume, şi nu pe cel avut anterior primei căsătorii (C.A. Alba lulia, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 9/2008, în E. Roşu, D.A.T. Rădulescu; op. cit, p. 82). 5. în ipoteza în care unul dintre soţi adoptă copilul celuilalt soţ şi ei nu au nume de familie comun, soţii sunt obligaţi să declare instanţei judecătoreşti care încuviinţează adopţia numele pe care adoptatul urmează să îl poarte. în mod excepţional, instanţa poate lua act de manifestarea de voinţe a soţilor, în sensul ca adoptatul să păstreze numele avut anterior încuviinţării adopţiei, comun cu acela al mamei sale, soţia adoptatorului (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., sent. nr. 419/F/2005, în A.F. Mateescu, I.C. Gheorghe’Bâdescu, Protecţia copilului şi adopţia. Practica judiciara, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 46). 6. Alegerea prenumelui copilului de către părinţii săi este o chestiune personală, emoţională şi, prin urmare, intră în sfera vieţii private. Cu toate acestea, refuzul autorităţilor de a înregistra un anumit prenume pentru copil nu constituie întotdeauna o încălcarea a dreptului la viaţă privată ai acestuia sau al părinţilor săi (C.E.D.O., Guillot c. Franţei, 24 octombrie 1993, www.echr.coe.int). Art. 85. Schim barea num elui pe cale adm inistrativă. Cetăţenii români pot obţine, în condiţiile legii, schimbarea pe cale administrativă a numelui de familie şi a prenumelui sau numai a unuia dintre acestea. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 12. (3) Schimbarea în orice fel a numelui de familie sau a prenumelui nu este îngăduită decât în cazurile şi în condiţiile stabilite de lege". Legislaţie conexă: O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe cale administrativă a nu­ melor persoanelor fizice (M. Of. nr. 68/2003). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Schimbarea numelui pe cale administrativă este operaţiunea prin care se înlocuieşte, la cerere, numele de familie sau prenumele persoanei fizice cu un alt nume sau prenume, prin decizia unei autorităţi administrative (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., p. 79). 2. Pot solicita schimbarea numelui cetăţenii români care domiciliază în România sau cu domiciliul în străinătate. Prin cererea formulată, cel interesat poate să solicite fie schimbarea numelui de familie şi a prenumelui, fie numai schimbarea numelui de familie, fie numai schimbarea prenumelui. 3. Schimbarea numelui de familie al minorului se poate cere fie odată cu schimbarea numelui de familie al părinţilor, fie, dacă există motive temeinice, separat. în cazul în care soţii s-au învoit să poarte în timpul căsătoriei un nume de familie comun, pentru schimbarea acestui nume de familie de către unul dintre soţi este necesar consimţământul celuilalt soţ. 4. Cererea de schimbare a numelui trebuie motivată şi se depune la serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor, în a cărui rază teritorială îşi are domiciliul solicitantul. Serviciul public judeţean, respectiv al municipiului Bucureşti verifică dacă sunt îndeplinite toate condiţiile cerute de lege şi, după analizarea temeiniciei cererii, precum şi a opoziţiilor făcute, propune, motivat, preşedintelui consiliului judeţean, respectiv primarului general al municipiului Bucureşti, emiterea dispoziţiei de admitere sau de respingere a cererii de schimbare a numelui. Dispoziţia prin care s-a admis schimbarea numelui se trimite, în

L u c ia

ir in e s c u

131

Art. 86

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

copie, serviciului public la care a fost înregistrată cererea. Solicitantul va fi încunoştinţat de îndată şi i se va elibera o copie de pe dispoziţia de admitere a schimbării numelui. Decizia de schimbare a numelui se înscrie, prin menţiune, pe marginea actului de naştere al persoanei în cauză, iar efectele schimbării numelui se produc de la data efectuării acestei înscrieri, dată de la care solicitantul va purta numai numele obţinut prin decizie. Dacă cererea de schimbare a numelui este respinsă, se va emite o dispoziţie, care se comunică solicitantului şi care poate fi contestată. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Cererea de schimbarea a numelui pe cale administrativă nu poate fi considerată un nou proces identic cu cel de divorţ, în care instanţa a dispus revenirea reclamantei la numele purtat anterior căsătoriei. Prin urmare, în cauză nu există autoritate de lucru judecat (C.A, Cluj, s. com. şi cont. adm., sent. civ. nr. 116/2002, în D. Lupaşcu, N. Cristuş, I. Padurariu, Dreptul familiei. Culegere de practica judiciara, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 41). 2. întrucât data naşterii minorului se situează în timpul căsătoriei mamei sale, care purta numele soţului, copilul va păstra acest nume şi după admiterea acţiunii în tăgăduirea paternităţii; schimbarea ulterioară a numelui său poate fi cerută numai pe cale administrativă (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2186/1990, în L. Irinescu, op. cit., p. 78). 3. Datorită faptului că mama (reclamantă în acţiunea în stabilirea paternităţii - n.n.) a solicitat doar după încheierea dezbaterilor încuviinţarea ca minorul să poarte numele de familie al pârâtului, instanţa nu s-a putut pronunţa asupra ei. Schimbarea ulterioara a numelui de familie poate fi solicitată numai pe cale administrativă (C.A. Alba lulia, s. min. şi fam., dec. nr. 80/2006, în L. Irinescu, op. cit., p. 176). 4. Deşi recunoaşte că pot exista motive reale care determină o persoană să dorească să îşi schimbe numele, Curtea Europeană a Drepturilor Omului admite că restricţiile legale privind o astfel de posibilitate pot fi justificate pentru a proteja drepturile altora (C.E.D.O., Taieb dite Halimi c. Franţei, 20 martie 2001, www.echr.coe.int), astfel încât refuzul autorităţilor de a per­ mite schimbarea numelui de familie nu reprezintă, în mod necesar, o ingerinţă în exercitarea dreptului la respectarea vieţii private, aşa cum ar fi, de exemplu, obligarea persoanei de a-şi schimba numele de familie (C.E.D.O., Stjerna c. Finlandei, 25 noiembrie 1994, www.echr.coe.int). 5. Interesul legitim privind schimbarea numelui trebuie apreciat Ia momentul pronunţării deci­ ziei (Civ. Ire, 22 juin 1999, Bull. civ. I, no. 211, în Code civil 2007, p. 211).

Secţiunea a 2-a. Domiciliul şi reşedinţa Art. 86. Dreptul Ia dom iciliu şi reşedinţă. (1) Cetăţenii români au dreptul să îşi stabilească ori să îşi schimbe, în mod liber, domiciliul sau reşedinţa, în ţară sau în străinătate, cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege. (2)Dacă prin lege nu se prevede altfel, o persoană fizică nu poate să aibă în acelaşi timp decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă, chiar şi atunci când deţine mai multe locuinţe. Legislaţie conexă: ► art. 25 din Constituţie; ► art. 26 din O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, do­ miciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată (M. Of. nr. 719/2011); ► art. 2 din Protocolul nr. 4 adiţional la Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 45 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene. 132

L u c ia

ir in e s c u

Art. 87

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. în apariţia şi dezvoltarea societăţii, ca şi în formarea şi consolidarea familiei, locuinţa a avut un rol important, ea servind, alături de alţi factori, ca omul, din nomad, să devină sedentar. Fără această stabilitate a oamenilor nu ar putea fi concepută existenţa societăţii şi a familiei. Lipsa acestei stabilităţi ar face aproape imposibilă stabilirea nu numai a raporturilor juridice între oameni, dar şi a raporturilor de altă natură. Alături de alte atribute ce servesc la individualizarea persoanei fizice în societate, domiciliul contribuie la identificarea acesteia în spaţiu, adică într-un anumit loc precis determinat unde se presupune a fi permanent prezentă (D. Lupulescu, op. cit., p. 62). 2. Conform art. 25 alin. (2) din Constituţia României, fiecărui cetăţean îi este asigurat dreptul de a-şi stabili domiciliul sau reşedinţa în orice localitate din ţară, de a emigra, precum şi de a reveni în ţară. Dreptul la domiciliu sau la reşedinţă şi inviolabilitatea acestora sunt consacrate şi în acte normative internaţionale, precum art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului, art. 2 din Protocolul adiţional nr. 4 la Convenţie, art. 45 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene sau art. 12 pct. 1 din Pactul internaţional privind drepturile civile şi politice. 3. Cetăţenii români nu pot avea în acelaşi timp decât un singur domiciliu şi o singură reşedinţă. Relaţia locuinţă-domiciliu-reşedinţă poate fi astfel descrisă: orice locuinţă poate fi domiciliu sau reşedinţă, după alegerea titularului; locuinţa desemnată ca reşedinţă nu poate fi, în acelaşi timp, domiciliu şi invers; o persoană poate avea mai multe locuinţe, însă are, la un moment dat, un singur domiciliu şi o singură reşedinţă (I. Dogaru, S. Cercei, op. cit., p. 170). Art. 87. D om iciliul. Domiciliul persoanei fizice, în vederea exercitării drepturilor şi libertăţilor sale civile, este acolo unde aceasta declară că îşi are locuinţa principală. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/19S4: „Art. 13. Domiciliul unei persoane fizice este acolo unde ea îşi are locuinţa statornică sau principală". Legislaţie conexă: art. 27 alin. (1) din O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată (M. Of. nr. 719/2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Domiciliul este un element (atribut) de identificare a persoanei fizice prin localizarea acesteia în spaţiu, care poate fi privit atât ca un drept nepatrimonial al persoanei, cât şi ca o stare de fapt, în înţelesul că este locul în care se prezumă că acea persoană vieţuieşte în mod obişnuit şi unde poate fi găsită atunci când este căutată (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu; op. cit., p. 236). 2. Dreptul la domiciliu este un drept personal nepatrimonial, aşa că el va avea toate caracterele juridice care se regăsesc în cazul tuturor atributelor de identificare a persoanei fizice: opozabilitate erga omnes, inalienabilitate, imprescriptibilitate, personalitate şi universalitate, la care se adaugă şi caractere specifice: obligativitate (a avea un domiciliu nu este numai un drept subiectiv, ci şi o obligaţie); unicitate (persoana fizică are, la un moment dat, un singur domiciliu); libertatea alegerii (cetăţenii români au dreptul să îşi stabilească ori să îşi schimbe, în mod liber, domiciliul, atât în ţară, cât şi în străinătate);

L u c ia

ir in e s c u

133

Art. 88-89

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

inviolabilitate (nimeni nu poate pătrunde sau rămâne în domiciliul unei persoane fizice fără acordul acesteia). 3. în funcţie de modul de stabilire, domiciliul poate fi: de drept comun (aparţine per­ soanei fizice cu capacitate deplină de exerciţiu, care îşi alege în mod liber locuinţa prin­ cipală); legal (locuinţa stabilită de lege pentru anumite categorii de persoane: minorul care nu a dobândit capacitate de exerciţiu deplină; interzisul judecătoresc; persoana pentru care a fost instituită curatela); profesional şi ales (convenţional). Art. 88. R eşedinţa. Reşedinţa persoanei fizice este în locul unde îşi are locuinţa secundară. Legislaţie conexă: art. 30 din O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată (M. Of. nr. 719/2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Reşedinţa este acel atribut de identificare în spaţiu a persoanei fizice, prin indicarea locuinţei sale secundare. Spre deosebire de domiciliu, reşedinţa este facultativă şi tempo­ rară. 2. Reşedinţa se înscrie în actul de identitate la cererea persoanei fizice care locuieşte mai mult de 15 zile la adresa la care are locuinţa secundară. Menţiunea de stabilire a reşedinţei se acordă pentru perioada solicitată, dar nu mai mare de un an, şi are valabilitate pe timpul cât persoana locuieşte în mod efectiv la adresa declarată ca reşedinţă. La expirarea acestui termen, persoana poate solicita înscrierea unei noi menţiuni de stabilire a reşedinţei. Art. 89. Stabilirea şi schim barea dom iciliului. (1) Stabilirea sau schimbarea dom i­ ciliului se face cu respectarea dispoziţiilor legii speciale. (2) Stabilirea sau schimbarea domiciliului nu operează decât atunci când cel care ocupă sau se mută într-un anumit loc a făcut-o cu intenţia de a avea acolo locuinţa principală. (3) Dovada intenţiei rezultă din declaraţiile persoanei făcute la organele adm i­ nistrative com petente să opereze stabilirea sau schimbarea domiciliului, iar în lipsa acestor declaraţii, din orice alte împrejurări de fapt. Legislaţie conexă: art. 26 şi urm. din O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată (M. Of. nr. 719/2011). C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Dreptul persoanei fizice de a-şi stabili domiciliul în ţară sau în străinătate este o consecinţă firească a dreptului la libera circulaţie. Pentru a fi în prezenţa unui domiciliu, este necesar ca persoana să îşi manifeste intenţia de a se stabili într-o anumită localitate şi, totodată, să aibă efectiv o locuinţă principală în acea localitate. Domiciliul se determină deci prin conjuncţia unui element intenţional (animus) cu unul material {corpus); luate izolat, niciunul dintre aceste elemente nu ar fi suficient. Aşadar, în principiu, orice persoană majoră poate să îşi aleagă domiciliul de drept comunîn mod liber şi să abandoneze domiciliul legal pe care l-a avut. Deci voinţa individuală constituie un factor decisiv în determinarea domiciliului; numai că această intenţie a persoanei interesate trebuie să se materializeze în 134

L u c ia

ir in e s c u

Art. 90-91

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

fapte, mai exact ea trebuie să se concretizeze într-o instalare materială care să corespundă unei stabiliri efective într-o anumită locuinţă (O. Ungureanu; C. Jugastru, op. cit., p. 190). 2. în principiu, dovada intenţiei de stabilire sau schimbare a domiciliului rezultă din declaraţiile persoanei făcute la serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor (declaraţia scrisă a găzduitorului, persoană fizică sau juridică, de primire în spaţiu; declaraţia pe propria răspundere a solicitantului, însoţită de nota de verificare a poliţistului de ordine publică, prin care se certifică existenţa unui imobil, faptul că solicitantul locuieşte efectiv la adresa declarată). în măsura în care persoana fizică nu a făcut nicio declaraţie în sensul stabilirii sau schimbării domiciliului, însă ocupă sau s-a mutat în altă locuinţă, trebuie verificat, din alte împrejurări, dacă locuinţa respectivă are caracter de domiciliu, în sensul că îndeplineşte toate caractere juridice ale acestuia. Art. 90. Prezum ţia de dom iciliu. (1) Reşedinţa va fi considerată domiciliu când acesta nu este cunoscut. (2) In lipsă de reşedinţă, persoana fizică este considerată că domiciliază Ia locul ultimului domiciliu, iar dacă acesta nu se cunoaşte, Ia locul unde acea persoană se găseşte. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Deşi reşedinţa este un drept subiectiv nepatrimonial, ca şi domiciliul, ea nu are importanţa juridică a acestuia, dar are, totuşi, de foarte multe ori, aceeaşi utilitate şi importanţă ca şi domiciliul, însă fie subsidiar, fie alternativ cu acesta. Importanţa reşedinţei este în creştere, nu în dauna domiciliului, ci datorită dreptului constituţional garantat la liberă circulaţie în ţară şi străinătate, când persoana fizică stabileşte o reşedinţă (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., p. 154). 2. Reşedinţa este considerată domiciliu când acesta nu este cunoscut. Potrivit art. 5 CPC, când pârâtul are domiciliul în străinătate sau nu are domiciliul cunoscut, cererea de chemare în judecată se face la instanţa reşedinţei sale din ţară. De asemenea, căsătoria se poate încheia la serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor sau, după caz, la primăria în a cărei rază teritorială domiciliază sau îşi au reşedinţa viitorii soţi. Prin excepţie, căsătoria poate fi încheiată la ait serviciu public comunitar sau primărie, cu aprobarea primarului unităţii administrativ-teritoriale unde se încheie căsătoria. în această ultimă situaţie, primăria de domiciliu sau de reşedinţă a viitorilor soţi va fi anunţată, în vederea publicării declaraţiei de căsătorie. Art. 91. Dovada. (1) Dovada domiciliului şi a reşedinţei se face cu menţiunile cuprinse în cartea de identitate. (2) în lipsa acestor menţiuni ori atunci când acestea nu corespund realităţii, stabilirea sau schimbarea domiciliului ori a reşedinţei nu va putea fi opusă altor persoane. (3) Dispoziţiile alin. (2) nu se aplică în cazul în care domiciliul sau reşedinţa a fost cunoscută prin alte mijloace de cel căruia i se opune. Legislaţie conexă: art. 28 din O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată (M. Of. nr. 719/2011).

L u c ia

ir in e s c u

135

Art. 92

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Dovada domiciliului se face cu cartea de identitate întocmită şi eliberată persoanelor fizice care au împlinit 14 ani de către serviciul public comunitar de evidenţă a persoanelor de la domiciliul acestora. Domiciliul minorului care nu a împlinit vârsta de 14 ani se dove­ deşte cu certificatul de naştere al acestuia şi cu cartea de identitate a părintelui sau a reprezentantului său legal. Dovada domiciliului legal al persoanei care a împlinit 14 ani, pusă sub interdicţie judecătorească, se face cu cartea sa de identitate în care este consemnat domiciliul tutorelui. în unele situaţii, pentru dovada domiciliului legal este folosită hotărârea judecătorească de încredinţare a minorului sau de instituire a tutelei sau curateiei. 2. Reşedinţa persoanei fizice se dovedeşte prin cartea de identitate, pe versoul căreia se aplică eticheta autocolantă privind menţiunea respectivă. 3. în lipsa menţiunilor din cartea de identitate sau când acestea nu corespund realităţii, stabilirea sau schimbarea domiciliului ori a reşedinţei nu va putea fi opusă altor persoane. Prin urmare, un domiciliu sau o reşedinţă care nu rezultă din evidenţele serviciului public comunitar nu poate fi opusă unui terţ de bună-credinţă. Art. 92. D om iciliu l m inorului şi al celui pus sub interdicţie judecătorească. (1) Domiciliul minorului care nu a dobândit capacitate deplină de exerciţiu în condiţiile prevăzute de lege este Ia părinţii săi sau la acela dintre părinţi la care el locuieşte în mod statornic. (2) în cazul în care părinţii au domicilii separate şi nu se înţeleg la care dintre ei va avea domiciliul copilul, instanţa de tutelă, ascultându-i pe părinţi, precum şi pe copil, dacă acesta a îm plinit vârsta de 10 ani, va decide ţinând seama de interesele copilului. Până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, minorul este prezumat că are domiciliul la părintele la care locuieşte în mod statornic. (3) Prin excepţie, în situaţiile prevăzute de lege, domiciliul minorului poate fi la bunici, la alte rude ori persoane de încredere, cu consimţământul acestora. De asemenea, domiciliul minorului poate fi şi Ia o instituţie de ocrotire. (4) Domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinţii săi îl reprezintă ori în cazul în care se află sub tutelă, precum şi domiciliul persoanei puse sub interdicţie judecătorească este la reprezentantul legal. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 14. (1) Domiciliul minorului este la părinţii săi sau la acela dintre părinţi la care el locuieşte statornic. (2) Domiciliul copilului încredinţat de instanţa judecătorească unei a treia persoane rămâne la părinţii săi, iar în cazul în care aceştia au domicilii separate şi nu se înţeleg la care dintre ei va avea domiciliu copilul, decide instanţa judecătorească. (3) Domiciliul minorului, în cazul în care numai unul dintre părinţii săi îl reprezintă ori în cazul în care se află sub tutelă, precum şi domiciliul persoanei puse sub interdicţie, este la reprezentantul legal". Legislaţie conexă: ► art. 137, art. 400, art. 496, art. 497 NCC; ► art. 27 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată {M. Of. nr. 719 din 12 octombrie 2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Regula este aceea că domiciliul minorului lipsit de capacitate de exerciţiu este la părinţii săi. Dacă părinţii nu au un domiciliu comun (locuiesc separat, sunt divorţaţi sau 136

L u c ia

i r in e s c u

Art. 92

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

nu au fost căsătoriţi), domiciliul copilului minor este la părintele cu care locuieşte în mod statornic. în această ipoteză, stabilirea domiciliului minorului presupune înţelegerea părinţilor. Dacă părinţii nu se înţeleg, instanţa de tutelă, ascultându-i pe părinţi, precum şi pe copil, dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani, va decide ţinând seama de interesele copilului. Până la rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti, minorul este prezumat că are domiciliul la părintele la care locuieşte în mod statornic. 2. în mod excepţional şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa de tutelă poate stabili domiciliul minorului ta bunici sau la alte rude sau persoane de încredere, cu consimţământul acestora, ori la o instituţie de ocrotire (de exemplu, după divorţ, instanţa de tutelă hotărăşte plasamentul copilului la o rudă sau ia o altă persoană sau într-o instituţie de ocrotire). 3. Domiciliul legal ai minorului reprezentat sau ocrotit numai de unul dintre părinţi (celălalt părinte este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti, pus sub interdicţie sau se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa) este la părintele care exercită drepturile părinteşti în calitate de reprezentant sau ocrotitor legal. 4. Minorul sau interzisul judecătoresc pus sub tutelă are domiciliul la tutore. Cu auto­ rizarea instanţei de tutelă, minorul poate avea şi o reşedinţă. în mod excepţional, tutorele poate încuviinţa ca minorul să aibă o reşedinţă determinată de educarea şi pregătirea profesională, situaţie în care tutorele are obligaţia de a încunoştinţa de îndată instanţa de tutelă. 5. Schimbarea domiciliului legal are loc ca efect al schimbării domiciliului părinţilor sau tutorelui, după caz. Domiciliul minorului care locuieşte în mod statornic la unul dintre părinţi nu poate fi schimbat fără acordul prealabil al celuilalt părinte. în caz de neînţelegere între părinţi, hotărăşte instanţa de tutelă, potrivit interesului superior al copilului, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială, ascultându-i pe părinţi şi pe minorul care a împlinit vârsta de 10 ani. 6. Copilul care a împlinit vârsta de 14 ani, cu acordul părinţilor şi pentru desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii profesionale, îşi poate schimba domiciliul. Dacă părinţii se opun, copilul poate sesiza instanţa de tutelă, care va hotărî pe baza raportului de anchetă psihosocială şi cu ascultarea copilului. 7. în cazul schimbării domiciliului legal, persoanelor fizice care au împlinit vârsta de 14 ani li se eliberează o nouă carte de identitate. Domiciliul legal încetează odată cu dispariţia condiţiilor care au determinat stabilirea lui: dobândirea capacităţii de exerciţiu depline, ridicarea interdicţiei judecătoreşti sau prin decesul celui ocrotit. JU R ISP R U D E N Ţ Ă 1. în situaţia în care între părinţi există neînţelegeri cu privire la stabilirea domiciliului copiilor, se impune ca instanţa să decidă la care dintre părinţi vor locui în viitor minorii, urmând ca la luarea unei decizii în acest sens să se aibă în vedere că principalul criteriu de care trebuie să se ţină seama este interesul acestora. Noţiunea de „interes al copiilor" are un caracter complex, interesul fiind legat de vârsta acestora, de ocupaţia şi comportamentul părinţilor, de ataşamentul copiilor faţă de părinţi, de interesul pe care aceştia l-au manifestat faţă de minori, de legăturile afective stabilite între părinţi şi copii şi de posibilităţile materiale ale părinţilor (C.A. TârguMureş, s. civ., dec. nr. 245/2006, în Euroiex).

L u c ia

ir in e s c u

137

Art. 93-94

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

2. Măsura stabilirii domiciliului minorului este o măsură provizorie care poate fi luată de către instanţă în condiţiile în care părinţii copilului nu sunt divorţaţi. Efectele măsurii încetează în momentul pronunţării divorţului (C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. nr. 218/2007, în D. Lupaşcu, N. Cristuş, I. Pâdurariu, op. cit., p. 248). 3. Ca regulă generală, copilul minor locuieşte la părinţii săi. în procedura judiciară a stabilirii domiciliului minorului la unul dintre părinţi, când aceştia nu mai locuiesc împreună, instanţa de tutelă va hotărî la care dintre ei este în interesul minorului să aibă domiciliul (C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. nr. 45/R/2007, în D. Lupaşcu, N. Cristuş, i. Padurariu, op. cit., p. 251). 4. Atunci când există înţelegerea părinţilor privind stabilirea domiciliului minorului la unul dintre ei, acord care concordă cu interesul superior al copilului, ţinând seama şi de avizul autorităţii tutelare, în temeiul art. 400 NCC, instanţa stabileşte ca în urma divorţului domiciliul minorului să fie cel ales de părinţi (Trib. Bihor, s. civ., dec. nr. 312/2011, în Eurolex). Art. 93. Cazuri speciale. Domiciliul copilului lipsit, temporar sau definitiv, de ocro­ tirea părinţilor săi şi supus unor măsuri de protecţie specială, în cazurile prevăzute de lege, se află la instituţia, la familia sau la persoanele cărora le-a fost dat în plasament. Legislaţie conexă: art. 59 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Copilul lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi beneficiază de pro­ tecţia specială prevăzută de Legea nr. 272/2004, până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu. Măsurile de protecţie specială a copilului se stabilesc şi se aplică în baza planului individualizat de protecţie şi sunt: plasamentul, plasamentul în regim de urgenţă şi supravegherea specializată. De aceste măsuri beneficiază: copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, când nu a putut fi instituită tutela; copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor din motive neimputabile acestora; copilul abuzat sau neglijat; copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare; copilul care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală şi care nu răspunde penal. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Conform dispoziţiilor art. 124 alin. (1) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, care stabilesc o competenţă teritorială exclusivă, cauzele privind stabilirea măsurilor de protecţie specială sunt de competenţa tribunalului de la domiciliul copilului. Cum ultima măsură de protecţie specială luată faţă de minor este măsura plasamentului în regim de urgenţă, stabilită prin dispoziţia Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului, domiciliul copilului se află la asistentul maternal, pe durata plasamentului, competentă fiind deci instanţa de la domiciliul acestuia din urmă (I.C.C.J., dec. nr. 7023/2007, în C. Turianu, op. cit., p. 168). Art. 94. D o m iciliu l persoanei puse sub curatelă. în cazul în care s-a instituit o curatelă asupra bunurilor celui care a dispărut, acesta are domiciliul la curator, în măsura în care acesta este îndreptăţit să îl reprezinte. 138

L u c ia

ir in e s c u

Art. 95*96

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 15. (1) In cazul în care s-a instituit o curatelă asupra bunurilor celui care a dispărut, cel dispărut are domiciliul la curator, în măsura în care acesta este îndreptăţit să-l reprezinte. (2) Dacă un custode sau un curator a fost numit asupra unor bunuri succesorale, cei chemaţi la moştenire au domiciliul la custode sau la curator, în măsura în care acesta este îndreptăţit să-i reprezinte". Legislaţie conexă: art. 17S lit. d) NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Curatela capabilului constituie o măsură de ocrotire luată în favoarea persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu deplină, care se află în anumite situaţii speciale, ce o împiedică să îşi ocrotească interesele şi să îşi administreze bunurile. Curatela în cazul persoanei dispărute se poate institui atunci când nu există informaţii despre ea şi nu a lăsat un mandatar sau un administrator general (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, p. 188). 2. Curatela dispărutului se instituie de către instanţa de tutelă de la ultimul domiciliu din ţară al celui dispărut. Regulile de la mandat se aplică şi în cazul curatelei. Art. 95. D om iciliu l la curatorul special. Dacă a fost numit un curator special pentru adm inistrarea bunurilor succesorale, cei chemaţi la moştenire au domiciliul la curator, în măsura în care acesta este îndreptăţit să îi reprezinte. Legislaţie conexă: art. 150, art. 1117, art. 1136 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în cadrul procedurilor succesorale, pentru motive temeinice, la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu, notarul public poate numi provizoriu un curator special, care va fi validat sau, după caz, înlocuit de către instanţa de tutelă. Cei chemaţi la moştenire au domiciliul la curator, în măsura în care a fost numită o persoană pentru administrarea bunurilor succesorale şi aceasta este îndreptăţită să îi reprezinte. 2. în situaţia în care moştenirea nu a fost acceptată sau dacă succesibilul nu este cunoscut, notarul public competent poate să numească un curator special al moştenirii, pentru apărarea drepturilor moştenitorului eventual. Art. 96. D om iciliu l profesional. Cel care exploatează o întreprindere are domiciliul şi la locul acelei întreprinderi, în tot ceea ce priveşte obligaţiile patrimoniale ce s-au născut sau urmează a se executa în acel loc. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în accepţiunea noului Cod civil, cel care exploatează o întreprindere poartă denumirea de profesionist [art. 3 alin. (2)], iar în categoria profesioniştilor intră, potrivit art. 8 din Legea nr. 71/2011, comercianţii, întreprinzătorii, operatorii economici, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil.

L u c ia

ir in e s c u

139

Art. 97

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. în ocupaţiile unei persoane, nu se poate despărţi întotdeauna ceea ce aparţine de domeniul profesional de ceea ce iese din acesta. în mod special, sarcinile unui membru al unei profesiuni liberale pot constitui un element al vieţii sale într-o atât de mare măsură, încât nu se poate spune în ce calitate acţionează la un moment dat. în plus, s-ar risca să se ajungă la o inegalitate de tratament dacă se refuză aplicarea art. 8 pe motiv că măsura denunţată privea numai activităţi profesionale; protecţia va continua să acţioneze în favoarea individului, ale cărui activităţi profesionale şi neprofesionale s-ar îmbina într-o asemenea măsură, încât nu ar exista niciun mijloc de a le despărţi. Termenul „domiciliu" are o conotaţie mai largă şi poate include, spre exemplu, biroul unui membru al unei profesii libere. De asemenea, este posibil ca unele distincţii precise să fie greu de făcut: se pot desfăşura acasă activităţi legate de o profesie sau de comerţ şi activităţi de ordin personal din birou sau dintr-un local comercial. în general, a interpreta cuvântul „domiciliu" ca incluzând anumite localuri sau activităţi profesionale sau comerciale ar răspunde obiectului şi ţelului esenţial al art. 8; ar asigura individul împotriva amestecurilor arbitrare ale puterilor publice (C.E.D.O., Niemietz c. Germaniei, 16 decembrie 1992, în V. Berger, Jurisprudenţă Curţii Europene o Drepturilor Omului, ed. a 3-a, Institutul Român pentru Drepturile Omului, Bucureşti, 2001, p. 425). Art. 97. D om iciliu l ales. (1) Părţile unui act juridic pot să aleagă un domiciliu în vederea exercitării drepturilor sau a executării obligaţiilor născute din acel act. (2) Alegerea dom iciliului nu se prezumă, ci trebuie făcută în scris. Legislaţie conexă: ► O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identi­ tate ale cetăţenilor români (republicată în M. Of. nr. 719 din 12 octombrie 2011); ► art. 93, art. 112 pct. 1 CPC. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Domiciliul ales, numit şi convenţional, nu este un veritabil domiciliu, ci o adresă stabilită prin acordul de voinţă al părţilor unui act juridic civil, în vederea executării acestuia în locul ales de ele sau pentru soluţionarea eventualelor litigii legate de acest act şi comunicarea actelor de procedură. Natura juridică a domiciliului convenţional este acea convenţie accesorie, care, sub aspectul soluţionării litigiilor, are ca efect prorogarea competenţei teritoriale a instanţelor judecătoreşti (E. Chelaru, op. cit., p. 89). 2. Fixarea şi comunicarea domiciliului ales pot fi făcute în momentul încheierii contrac­ tului, ca o clauză a acestuia, sau separat, dar este posibil ca o astfel de convenţie să se facă ulterior, printr-un act juridic distinct. Dacă alegerea de competenţă şi alegerea de domiciliu intervin în cursul procesului, suntem în prezenţa unui contract judiciar, care nu mai poate avea caracter accesoriu contractului iniţial (E. Lupon, I. Sobâu-Pop, op. cit., p. 150). 3. Existenţa domiciliului ales trebuie probată cu înscrisul în care s-a consemnat convenţia privind alegerea acestui domiciliu, legea neinstituind o prezumţie de domiciliu ales. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Deşi pârâta şi-a indicat un anumit domiciliu ales în România şi care rezultă şi din copia actului de identitate al persoanei însărcinate cu primirea corespondenţei, în realitate pe dovezile de citare nu a fost trecută denumirea completă a străzii, ceea ce echivalează cu neîndeplinirea legală a procedurii de citare, sub sancţiunea nulităţii actelor de procedură îndeplinite cu 140

L u c ia

ir in e s c u

Art. 98

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

neobservarea formelor legale. într-o atare situaţie, în mod nelegal prima instanţă a procedat la soluţionarea cauzei, soluţie menţinută de instanţa de apel prin respingerea căii de atac promovate de apelantă sub aspectul criticii vizând procedura de citare (C.A. Ploieşti, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 82/2011, în Eurolex).

.

Secţiunea a 3-a Actele de stare civila t Art. 98. Starea civilă. Starea civilă este dreptul persoanei de a se individualiza, în fam ilie şi societate, prin calităţile strict personale care decurg din actele şi faptele de stare civilă. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Starea civilă este mijlocul juridic de individualizarea a persoanei fizice prin reunirea calităţilor personale cărora legea le conferă această semnificaţie. Starea civilă are un conţinut complex, care poate fi analizat din două puncte de vedere: mijloc de individualizare a oricărei persoane fizice şi sumă a unor calităţi relevante aparţinând persoanei fizice determinate {E. Chelaru, op. cit., p. 92). 2. Ca sumă a calităţilor personale ale persoanei fizice, starea civilă conţine următoarele elemente: calităţi privind filiaţia persoanei fizice (copil cu filiaţia stabilită/nestabilită, copil din căsătorie/din afara căsătoriei, copil rezultat din reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, copil adoptat); calităţi privind starea conjugală a persoanei fizice (persoană căsătorită, necăsătorită); sexul; cetăţenia; vârsta (C.T. Ungureanu, Drept civil. Partea generala. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu; Bucureşti, 2012, p. 341). 3. Dacă privim starea civilă ca drept subiectiv de individualizare a persoanei fizice, ea cuprinde următoarele prerogative: a) posibilitatea omului de a se individualiza prin starea sa civilă; b) posibilitatea de a pretinde să fie individualizat de către alţii prin starea sa civilă; c) posibilitatea de a apela, la nevoie, la forţa coercitivă a statului. Ca sumă a unor calităţi personale, starea civilă cuprinde o serie de elemente-pereche: bărbat-femeie; căsătoritnecăsătorit; cu filiaţia stabilită-cu filiaţia nestabilită; din căsătorie-din afara căsătoriei; născut din părinţi cunoscuţi-născut din părinţi necunoscuţi; de o anumită vârstă; divorţatăvăduvă; născută într-o anumită localitate (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., p. 118). 4. Starea civilă a unei persoane poate să rezulte, se poate modifica ori stinge atât ca urmare a unor acte sau fapte juridice, cât şi ca urmare a unor prevederi ale legii ori ca o consecinţă a hotărârilor judecătoreşti pronunţate cu ocazia soluţionării unor acţiuni în justiţie, denumite acţiuni de stare civilă sau acţiuni de stat. Faptele de stare civilă sunt naşterea persoanei şi moartea acesteia. Acte juridice de stare civilă creatoare sau modificatore de stare civilă sunt, de pildă, actul juridic al căsătoriei şi actul juridic al recunoaşterii de filiaţie. Hotărârile judecătoreşti pronunţate în soluţionarea unor acţiuni de stare civilă, cum sunt cele privind stabilirea sau contestarea filiaţiei, cele privind tăgada paternităţii copilului născut sau conceput în timpul căsătoriei, cele privind anularea căsătoriei şi desfacerea acesteia prin divorţ, cele privind încuviinţarea adopţiei ori desfacerea sau anularea acesteia, cele privind declararea judecătorească a morţii, creează sau modifică o anumită stare civilă (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 170).

L u c ia

ir in e s c u

141

Art. 99

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

5. Starea civilă prezintă caracterele juridice ale drepturilor subiective nepatrimoniale, la care mai adăugăm un caracter juridic specific, anume indivizibilitatea acesteia, în sensul că o persoană fizică are, la un moment dat, una şi aceeaşi stare civilă faţă de toate celelalte subiecte de drept civil, deci starea civilă nu poate fi scindată. Acest caracter juridic specific stării civile prezintă interes practic în înţelegerea efectelor hotărârilor judecătoreşti pronunţate în materia stării civile, în sensul că efectele substanţiale (de drept material) ale unor asemenea hotărâri pot fi opuse şi terţelor persoane (care nu au avut calitatea de parte în procesul în care s-a pronunţat hotărârea), deci sunt opozabile erga omnes (6. Boroi, op. cit., p. 386). JU R ISP R U D EN Ţ A 1. Copilul poate reclama o stare civilă contrară celei care rezultă din certificatul de naştere, dacă folosirea stării civile nu mai este conformă cu aceasta (Trib. Sălaj, s. civ., dec. nr. 279/1980, în L. Irinescu, op. cit., p. 25). 2. Este de principiu că folosirea stării civile de către o persoană trebuie să fie conformă cu actul ei de naştere. Totuşi, este admisibilă o acţiune prin care se contestă identitatea uni persoane, susţinându-se că s-a săvârşit o eroare sau o fraudă prin substituirea copiilor, după ce actul de naştere a fost întocmit. într-o atare situaţie, copilul, deşi are o anumită posesie de stat, aceasta nu este conformă certificatului său de naştere, ci corespunzătoare certificatului de naştere al copilului căruia i-a fost substituit (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 809/1979, în L Irinescu, op. cit., p. 25). Art. 99. Dovada stării civile. (1) Starea civilă se dovedeşte prin actele de naştere, căsătorie şi deces întocmite, potrivit legii, în registrele de stare civilă, precum şi prin certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora. (2) Actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice şi fac dovada, până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de stare civilă şi, până la proba contrară, pentru celelalte menţiuni. (3) Hotărârea judecătorească dată cu privire la starea civilă a unei persoane este opozabilă oricărei alte persoane cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit con­ trariul. (4) Dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit o anumită stare civilă a unei persoane, iar printr-o hotărâre judecătorească ulterioară este admisă o acţiune prin care s-a contestat starea civilă astfel stabilită, prima hotărâre îşi pierde efectele la data rămânerii definitive a celei de a doua hotărâri. Reglementarea anterioară: ► Decretul nr. 31/1954: „Art. 22. (1) Starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite sau cu cele înscrise, potrivit legii, în registrele de stare civilă. (2) Certificatele eliberate în temeiul registrelor de stare civilă au aceeaşi putere doveditoare ca şi actele întocmite sau înscrise în registre"; ► Legea nr. 119/1996: „Art. 14. Pentru tot ceea ce reprezintă constatări personale ale ofiţerului de stare civilă, actele de stare civilă fac dovada până la constatarea falsului prin hotărâre judecătorească definitivă, iar pentru celelalte înscrieri, până la proba contrară". Legislaţie conexă: art. 13 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009).

142

L u c ia

ir in e s c u

Art. 99

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Actele de stare civilă sunt acele acte (instrumentum), din registrele de stare civilă, în care sunt consemnate, de către organele cu atribuţii de stare civilă, în condiţiile legii, elementele stării civile. în sens restrâns, actele de stare civilă sunt numai actul de naştere, actul de căsătorie şi actul de deces. în sens mai larg, urmează a fi incluse în categoria actelor de stare civilă şi certificatele eliberate pe baza celor trei acte de stare civilă (certificatul de naştere, certificatul de căsătorie şi certificatul de deces), precum şi duplicatele acestor certificate, eliberate în condiţiile legii (G. Boroi, op. c it, p. 389-390). 2. Starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite în registrele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora. Pe baza actelor de stare civilă se eliberează certificate de naştere şi de căsătorie titularilor sau reprezentanţilor legali ai acestora, iar certificatele de deces membrilor familiei sau altor persoane îndreptăţite. Certificatul de stare civilă nu este un act de stare civilă - aşa cum adeseori se consideră în vorbirea curentă - , ci o „copie simplificată" a acestuia, făcută pe un formular tipizat şi care, în mod obişnuit, nu cuprinde toate menţiunile din actul de stare civilă. Corespunzător celor trei feluri acte de stare civilă - cel de naştere, cel de căsătorie şi cel de deces - , există trei feluri de certificate de stare civilă, respectiv certificatul de naştere, certificatul de căsătorie şi certificatul de deces (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 177). 3. Actele de stare civilă au o natură juridică complexă, în sensul că aceasta trebuie determinată atât din punct de vedere al dreptului civil, cât şi din punct de vedere al dreptului administrativ. Din punctul de vedere al dreptului civil, se consideră că actele de stare civilă reprezintă o specie de înscrisuri autentice, aşa cum, de altfel, le califică în mod expres Legea nr. 119/1996 în art. 1; iar din punct de vedere al dreptului administrativ, se consideră că actele de stare civilă sunt înscrisurile doveditoare ale actelor administrative săvârşite cu ocazia înregistrărilor de stare civilă (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 179). 4. Actele de stare civilă, ca înscrisuri autentice, fac dovadă până la declararea falsului (fiind deci necesară înscrierea în fals) în ceea ce priveşte constatările personale ale agentului instrumentator (ofiţerul de stare civilă), percepute prin propriile lui simţuri; celelalte menţiuni fac dovadă până la proba contrară. 5. Hotărârile judecătoreşti pronunţate cu privire la acţiunile de stare civilă (care au ca obiect stabilirea, modificarea, contestarea sau modificarea unor elemente ale stării civile) sunt opozabile oricărei persoane până la proba contrară. Prin urmare, ele constituie un mijloc de probă echivalent cu valoarea unei prezumţii legale relative, ce poate fi răsturnată prin proba contrară (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, p. 144). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. în conformitate cu prevederile art. 21 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, acţiunea vizând întocmirea actului de naştere al copilului, urmare a declaraţiei tardive, este de competenţa judecătoriei în a cărei rază teritorială are domiciliul persoana interesată sau unde are sediul instituţia de ocrotire a copilului (în prezent, serviciul de protecţie specială - n.n.) (I.C.C.J., dec. nr. 1476/2008, în C. Turianu, op. cit, p. 169). Notă. în vederea soluţionării, instanţa solicită serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor în a cărui rază administrativteritorială are domiciliul persoana interesată sau se află sediul serviciului de protecţie specială a copilului verificări pentru stabilirea identităţii, precum şi avizul medicului legist cu privire la vârsta şi sexul persoanei al cărei act de naştere se cere a fi întocmit. Cererea se soluţionează

L u c ia

ir in e s c u

143

Art. 100

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

potrivit dispoziţiilor privind procedura necontencioasă din Codul de procedură civilă, iar jude­ carea cauzei se face cu participarea procurorului. 2. Moartea este un fapt care, în caz de contestare a momentului în care s-a produs, poate fi do­ vedit prin orice mijloc de probă (Trib. Suprem, dec. nr. 1336/1975, în C. Turianu, op. cit., p. 203). Art. 100. A nularea, com pletarea, m odificarea sau rectificarea actelor de stare civilă. (1) Anularea, com pletarea sau modificarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe acestea se poate face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive. (2) Rectificarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe marginea acestora se poate face, din oficiu sau la cerere, numai în temeiul dispoziţiei primarului de la primăria care are în păstrare actul de stare civilă. (3) Starea civilă poate fi modificată în baza unei hotărâri de anulare, completare sau modificare a unui act de stare civilă numai dacă a fost formulată şi o acţiune de m odificare a stării civile, adm isă printr-o hotărâre judecătorească rămasă definitivă. (4) Hotărârea judecătorească prin care se dispune anularea, completarea sau m odi­ ficarea unui act de stare civilă, precum şi înregistrarea făcută în temeiul unei aseme­ nea hotărâri sunt opozabile oricărei alte persoane cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit contrariul. Actul adm inistrativ prin care s-a dispus rectificarea unui act de stare civilă, precum şi înregistrarea făcută în baza lui sunt opozabile oricărei persoane până la proba contrară. Reglementarea anterioară: ► Decretul nr. 31/19S4: „Art. 23. (1) Numai instanţa judecătorească poate hotărî, în cazurile prevăzute de lege, rectificarea actelor de stare civilă, întocmite în registrele de stare civilă. (2) întocmirea sau rectificarea actelor de stare civilă, făcută în temeiul unei hotărâri judecătoreşti, este opozabilă şi celor de-al treilea. Aceştia sunt, însă, în drept să facă dovada contrară"; ► Legea nr. 119/1996: „Art. 15. întocmirea, anularea, rectificarea sau completarea ori reconstituirea actelor de stare civilă, precum şi orice înscrieri făcute pe actele de stare civilă, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, ori în baza unui act administrativ, sunt opozabile oricărei per­ soane până la proba contrară". Legislaţie conexă: ► art. 60 şi urm. din Legea nr. 119/1996 cu privire ta actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009); ► art. 125-130 din H.G. nr. 64/2011 pentru aprobarea Metodolo­ giei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă (M. Of. nr. 151/2011). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Anularea (desfiinţarea) actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe marginea acestora este acea sancţiune care intervine atunci când nu au fost respectate dispoziţiile legale ce reglementează condiţiile de valabilitate a acestora. Anularea se poate cere în cazul când: a) actul de stare civilă a fost întocmit într-un registru necorespunzător; b) actul nu trebuia întocmit la S.P.C.L.E.P. sau, după caz, la primăria din cadrul unităţii administrativteritoriale respective; c) faptul sau actul de stare civilă nu există; d) nu s-au respectat prevederile legale la întocmirea actului de stare civilă; e) menţiunea a fost înscrisă pe alt act de stare civilă; f) menţiunea a fost înscrisă cu un text greşit. 2. Modificarea actelor de stare civilă presupune înregistrarea unor menţiuni ce privesc, în general, schimbările în starea civilă a unei persoane, în ipotezele prevăzute de lege (dar şi în alte ipoteze), anume: înscrierea recunoaşterii sau stabilirii ulterioare a filiaţiei; 144

L u c ia

ir in e s c u

Art. 100

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

înscrierea adopţiei, a anulării sau a desfacerii acesteia; înscrierea divorţului, anulării sau desfacerii căsătoriei; înscrierea schimbării pe cale administrativă a numelui de familie sau a prenumelui; înscrierea acordării sau pierderii cetăţeniei române; schimbarea sexului (G. Boroi, op. cit., p. 391). 3. Rectificarea unor rubrici din actul de stare civilă presupune îndreptarea unor erori materiale comise cu ocazia înregistrărilor de stare civilă. Completarea actelor de stare civilă presupune întregirea acestora cu menţiunile omise, atunci când, din diferite motive, unele rubrici au rămas libere, deşi trebuiau completate. 4. Anularea, modificarea sau completarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe marginea acestora se poate face numai în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. în cazul anulării, modificării sau al completării actelor de stare civilă şi a men­ ţiunilor înscrise pe marginea acestora, sesizarea instanţei judecătoreşti se face de către per­ soana interesată, de structurile de stare civilă din cadrul serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor ori de către parchet; cererea se soluţionează de judecătoria în a cărei rază teritorială se află domiciliul sau sediul acestora, pe baza verificărilor efectuate de către structura de stare civilă din cadrul serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor de la domiciliul petentului şi a concluziilor procurorului. Hotărârea judecăto­ rească, precum şi înregistrarea făcută în temeiul acesteia sunt opozabile oricărei alte per­ soane, atât timp cât printr-o nouă hotărâre nu s-a stabilit contrariul. 5. Rectificarea actelor de stare civilă şi a menţiunilor înscrise pe marginea acestora se face în temeiul dispoziţiei primarului unităţii administrativ-teritoriale care are în păstrare actul de stare civilă, din oficiu sau la cererea persoanei interesate, cu avizul prealabil al ser­ viciului public comunitar judeţean de evidenţă a persoanelor; în funcţie de rezultatul verifi­ cărilor, se emit dispoziţii de admitere sau de respingere. Rectificarea şi înregistrarea făcute în baza acesteia sunt opozabile oricărei persoane până la proba contrară şi pot fi contestate la instanţa judecătorească în a cărei rază teritorială îşi are sediul autoritatea emitentă. 6. Efectele hotărârii judecătoreşti pronunţate sunt opozabile oricărei persoane, însă terţii au posibilitatea să facă dovada contrară. Opozabilitatea erga omnes a efectelor hotărârilor judecătoreşti pronunţate în această materie decurge din caracterul indivizibil al stării civile. Faţă de terţi însă, opozabilitatea nu este absolută, ci relativă, terţul interesat având posibilitatea să facă dovada contrară (G. Boroi, op. cit., p. 392). JU R ISPR U D EN T Ă 1. Instanţa la care se îndreaptă cererile de înregistrare tardivă a naşterii este instanţa de la domiciliul persoanei interesate (C.S.J., s. civ., dec. nr. 3745/2002, în Lege 4). 2. Atunci când nu s-au respectat dispoziţiile legale la întocmirea actului de stare civilă, se poate cere anularea lui. Rezultă că judecătorul este obligat a judeca pricina, în raport de acest obiect, indiferent de denumirea dată de reclamant petitului acţiunii sale, neexistând autoritate de lucru judecat faţă de sentinţa aceleiaşi instanţe prin care s-a soluţionat acţiunea în rectificarea actului de stare civilă, care presupune alte situaţii, respectiv erori materiale (C.A. Ciuj, s. civ., dec. nr. 1969/1999, în Lege 4). 3. Cererea de rectificare a actelor stărei civile nu poate să aibă de obiect decât îndreptarea unor indicaţii greşite, completarea acelor ce lipsesc sau ştergerea celor de prisos, în niciun caz nu se poate cere anularea întregului act de stare civilă (C. Apel laşi, I, Dr. no. 34/96, în C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, voi. I, Ed. AII Beck, Bucureşti, 1999, p. 137).

L u c ia

ir in e s c u

145

Art. 101

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

4. Cererea de rectificare presupune existenţa unei greşeli comise în momentul întocmirii sau înscrierii în registre a actelor şi faptelor de stare civilă, cum ar fi o greşeală materială în ortografie sau de înscriere a unor cifre sau a altor date, care în realitate nu determină o schimbare a statutului civil al persoanei. Când însă asemenea greşeli survin cu ocazia emiterii unui certificat de pe aceste înregistrări şi, din cauza lor, certificatul nu mai corespunde cu originalul actului de stare civilă din registrul de stare civilă, ele nu mai pot fi considerate că fac parte din categoria greşelilor de înregistrare care pot fi rectificate (Trib. Suprem, dec. nr. 853/1996, în C. Turianu, op. cit., p. 210). 5. Esenţial în soluţionarea cererilor de rectificare de nume este ca măsura luată să nu ducă la schimbarea numelui „legal", ci numai la înlăturarea din actul de stare civilă a ceea ce nu este în concordanţă cu acel nume (C.S.J., dec. nr. 115/1990, în C. Turianu, op. cit., p. 182). 6. în cazul când numele sau prenumele a fost trecut în registrele de stare civilă cu ortografia altei limbi decât cea maternă, persoana interesată poate cere să i se elibereze certificatul de stare civilă scris cu ortografia limbii materne. în această situaţie, nu este cazul a se face o rectificare a înregistrării, deoarece la înscrierea în registru nu s-a produs nicio greşeală, ci doar s-a folosit o altă ortografie decât cea a limbii materne (Trib. Suprem, dec. nr. 108/1965, în C. Turianu, op. cit, p. 214). 7. Nu se poate rectifica un act de naştere, când se tinde a se schimba chiar sexul persoanei, căci prin aceasta se schimbă însăşi substanţa intrinsecă a actului (Trib. Falciu, Dr. no. 43/97, în C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., voi. I, p. 137). 8. Când, cu ocazia naşterii unui copil, părintele a declarat la serviciul de stare civilă două prenume, făcându-se menţiune în acest sens în buletinul de naştere, pe baza căruia se înregistrează naşterea în registrul de stare civilă, iar delegatul de stare civilă a omis să înregistreze unul dintre cele două prenume, partea are 1a dispoziţie acţiunea în completare (Trib. Suprem, dec. nr. 245/1963, în C. Turianu, op. cit, p. 216). Art. 101. înscrierea m enţiu nilor pe actul de stare civilă. Anularea, completarea, modificarea şi rectificarea unui act de stare civilă sau a unei menţiuni înscrise pe acesta, dispuse prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă ori, după caz, prin dispoziţie a primarului, se înscriu numai prin m enţiune pe actul de stare civilă corespunzător. în acest scop, hotărârea judecătorească rămasă definitivă se comunică de îndată, din oficiu, de către instanţa care s-a pronunţat ultima asupra fondului. Reglementarea anterioară: Legea nr. 119/1996: „Art. 9. Orice modificare intervenită în statutul civil al unei persoane ca urmare a întocmirii unui act de stare civilă sau, după caz, dispusă printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă ori printr-un act administrativ se comunică din oficiu, în ter­ men de 10 zile, serviciului public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, ofiţerului de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale care a întocmit actul de naştere, de căsătorie sau de deces ai persoanei la care această modificare se referă, în vederea înscrierii menţiunilor corespunzătoare". Legislaţie conexă: ► art. 46 şi urm. din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M, Of. nr. 743/2009); ► art. 85-120 din H.G. nr. 64/2011 pentru aprobarea Metodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă (M. Of. nr. 151/2011).

146

L u c ia

ir in e s c u

Art. 102-103

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. înscrierea menţiunilor în actele de stare civilă se face atunci când intervin modificări în starea civilă a persoanei fizice, şi anume: a) stabilirea filiaţiei prin recunoaştere sau hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă şi încuviinţarea purtării numelui; b) contestarea recunoaşterii sau tăgăduirea paternităţii; c) căsătorie, desfacerea, încetarea sau anularea căsătoriei; d) adopţie, desfacerea, încetarea sau anularea adopţiei; e) pierderea sau dobândirea cetăţeniei române; f) schimbarea numelui; g) deces; h) rectificarea, completarea sau anularea actelor de stare civilă ori a menţiunilor înscrise în ele; i) schimbarea sexului, după rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti. La cererea persoanelor îndreptăţite se eliberează certificatele de stare civilă cu menţiunile înscrise în actele de stare civilă, iar certificatele eliberate anterior se retrag şi se anulează. Art. 102. A ctele întocm ite de un ofiţer de stare civilă necom petent. Actele de stare civilă întocm ite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea tuturor prevederilor legale, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate, afară de cazul în care beneficiarii acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi. Reglementarea anterioară: Legea nr. 119/1996: „Art. 7. Actele de stare civilă întocmite de o persoană care a exercitat în mod public atribuţiile de ofiţer de stare civilă, cu respectarea prevederilor prezentei legi, sunt valabile, chiar dacă acea persoană nu avea această calitate". Legislaţie conexă: ► art. 17 NCC; ► art. 3 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009); ► art. 1-11 din H.G. nr. 64/2011 pentru aprobarea Metodologiei cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă (M. Of. nr. 151/2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Pot exista situaţii excepţionale când atribuţiile ofiţerului de stare civilă sunt îndepli­ nite de persoane care nu au fost desemnate potrivit legii. Aplicarea regulilor în materie ar conduce în asemenea cazuri la nulitatea absolută a acestor acte, cu consecinţe extrem de păgubitoare pentru părţi. Acest text de lege face aplicarea principiului validităţii aparenţei în drept exprimat de adagiul latin error communis facit ius. Aceasta înseamnă că actul de stare civilă încheiat de un ofiţer de stare civilă necompetent trebuie menţinut ca valabil dacă acea persoană a exercitat în mod public atribuţiunile respective, cu respectarea pre­ vederilor Legii nr. 119/1996, cu excepţia cazului când beneficiarii acestor acte au cunoscut, în momentul întocmirii lor, lipsa acestei calităţi (O. Ungureanu, C. Jugastru, op. cit., p. 220). Art. 103. A lte m ijloace de dovadă a stării civile. Starea civilă se poate dovedi, înaintea instanţei judecătoreşti, prin orice mijloace de probă, dacă: a) nu au existat registre de stare civilă; b) registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau în parte; c) nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă; d) întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată. Reglementarea anterioară: Decretul nr. 31/1954: „Art. 24. Starea civilă se va putea dovedi, înaintea instanţei judecătoreşti, prin orice mijloc de probă admis de lege, dacă: a) nu a existat registru de stare L u c ia

ir in e s c u

147

Art. 103

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

civilă; b) registrul de stare civilă s-a pierdut ori este distrus, în tot sau în parte; c) întocmirea actului de stare civilă a fost omisă; d) procurarea certificatului de stare civilă este cu neputinţă". Legislaţie conexă: art. 16 din Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009). C O M E N TA R II Şl D O C TRIN Ă 1. în materie de probaţiune a stării civile se aplică regula potrivit căreia dovada stării civile se face prin actele de stare civilă în sensul de înscris (instrumentum probationis), şi nu de negotium iuris. Deci probaţiunea stării civile se face prin actele de stare civila originale întocmite în registrele de stare civilă şi păstrate la primăria care avea competenţa să le întocmească şi prin certificatele de stare civila eliberate pe baza acestor acte originale persoanelor îndreptăţite. Aceste certificate de stare civilă se păstrează de către persoana îndreptăţită. Dacă certificatul de stare civilă s-a pierdut sau s-a deteriorat, se va elibera un duplicat care are aceeaşi putere probantă ca şi originalul (O. Ungureanu, C. Jugastru, op. c it, p. 214). 2. Excepţia de la regula enunţată constă în aceea că dovada stării civile se poate face prin alte mijloace de probă în faţa instanţei judecătoreşti dacă: nu au existat registre de stare civilă; registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau în parte; nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă; întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată. Aceste împrejurări vizează admisibilitatea dovezii stării civile cu alte mijloace de probă în cazul reconstituirii sau întocmirii ulterioare a actului (O. Ungureanu, C. Jugastru; op. c i t p . 215). JU R ISP R U D EN T Ă 1. Atunci când prin dovedirea rudeniei se urmăresc interese patrimoniale, de exemplu, în materie succesorală, dovada rudeniei se poate face şi prin alte mijloace de probă decât actele de stare civilă (Trib. Bacâu, dec. civ. nr. 469/1956, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, Codul familiei adnotat, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 135). La fel când rudenia trebuie stabilită fără efecte de stare civilă, adică în alte scopuri decât în vederea realizării unui drept al persoanei, şi anume pentru a se asigura aplicarea unei dispoziţii imperative a legii {cum este dispoziţia privind interzicerea încheierii căsătoriei între rude), trebuie admis orice mijloc de probaţiune în stabilirea rudeniei, pentru că numai astfel se dă eficienţă deplină legii (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1911/1979, ibidem). 2. Dovada statutului civil al unei persoane nu se poate face decât cu certificatele de stare civilă şi o atare probă ar fi necesară - în principiu - şi într-un litigiu patrimonial privind o avere succesorală, în cazurile în care se invocă rudenia cu defunctul. Cu toate acestea, instanţa poate încuviinţa şi alte probe pentru stabilirea raportului de rudenie, dacă partea trebuie să dovedească naşteri şi căsătorii vechi sau întâmplate în localităţi necunoscute sau îndepărtate sau când, pentru obţinerea lor, ar întâmpina piedici găsite întemeiate, cu condiţia ca aceste probe, astfel admise, să nu fie contrare certificatelor de stare civilă prezentate (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 2013/1956, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit, p. 135). 3. Starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite sau cele înscrise, potrivit legii, în registrele de stare civilă. în speţă, din actele de stare civilă depuse rezultă că reclamanţii, între ei, sunt veri primari, dar nu au făcut dovada, cu acte de stare civilă, că sunt veri primari şi cu defunctul. Soluţia instanţei este nelegală, deoarece s-a întemeiat pe depoziţia martorilor audiaţi la cererea

148

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i . p e r s o a n a f iz ic ă

Art. 103

reclamanţilor, deşi starea civilă se poate dovedi prin orice mijloc de probă dacă nu au existat registre de stare civilă, registrele de stare civilă s-au pierdut ori au fost distruse, în tot sau în parte, nu este posibilă procurarea din străinătate a certificatului de stare civilă sau a extrasului de pe actul de stare civilă, întocmirea actului de stare civilă a fost omisă sau, după caz, refuzată. Cum, în cauză, reclamanţii nu au făcut dovada că se găsesc în situaţiile de excepţie, dovada cu martori este inadmisibilă, iar acţiunea nu putea fi promovată (Trib. Suprem, dec. nr. 234/1986, în C. Turianu; op. cit., p. 193). 4. Forma calificată a infracţiunii de omor săvârşite asupra unei rude apropiate, prevăzută de art. 175 lit. c) CP, există independent de menţiunile din actele de stare civilă, dacă din probele administrate rezultă cu certitudine existenţa unei legături de rudenie între autor şi victimă, deoarece, potrivit art. 63 CPP, constituie probă orice element de fapt care serveşte la constatarea existenţei sau inexistenţei unei infracţiuni, la identificarea persoanei care a săvârşit-o şi la cunoaşterea împrejurărilor necesare pentru justa soluţionare a cauzei (Trib. Suprem, s. pen., dec. nr. 1959/1979, în C.D. 1979, p. 390). Note de doctrină. în procesele penale, dovada rudeniei se poate face şi prin mijloacele de probă reglementate de Codul de procedură penală, deci în alte condiţii decât cele prevăzute de dreptul familiei, fără însă a le exclude pe acestea. în acest sens, recunoaşterea copilului din afara căsătoriei făcută în cadrul procesului penal nu este suficientă, adică nu valorează recunoaştere prin înscris autentic (prin hotărâre judecătorească), deoarece declaraţiile inculpatului în cursul procesului penal pot servi la aflarea adevărului numai în măsura în care sunt coroborate cu fapte sau împrejurări care rezultă din ansamblul probelor existente în cauză, potrivit art. 69 CPP, iar declaraţia victimei nu poate agrava situaţia inculpatului, când aceasta depinde de existenţa raportului de filiaţie dintre inculpat şi victimă (Ai. 8acaci, V. Dumitrache, C. Hageanu, Dreptul familiei, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 153; I.P. Filipescu, Tratat de dreptul familiei, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 298; Gh. Elian, Adevărul în procesul penal şi modalităţile de stabilire a sa în raport de unele prevederi ale Codului familiei, înJ.N. nr. 9/1964, p. 67 şi urm., apud. D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 132).

L u c ia

ir in e s c u

149

Titlul III. Ocrotirea persoanei fizice Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 104. Interesul persoanei ocrotite. (1) Orice măsură de ocrotire a persoanei fizice se stabileşte numai în interesul acesteia. (2) La luarea unei măsuri de ocrotire trebuie să se ţină seama de posibilitatea persoanei fizice de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile cu privire la persoana şi bunurile sale. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Mijloacele de drept prin care se realizează această ocrotire pot fi de drept constitu­ ţional, de drept civil, de dreptul familiei, drept administrativ etc., funcţie de specificul relaţiilor sociale pe care le reglementează. Prin ocrotirea juridica a persoanei fizice trebuie să înţelegem „aplicarea ansamblului mijloacelor de drept civil prin intermediul cărora se asigură recunoaşterea şi protecţia drepturilor civile subiective şi intereselor îndreptăţite ale ocrotitorului, precum şi mijloacele de protecţie ale persoanei fizice, ca participante în circuitul civil" (E. Lupan, I. Sabau-Pop, Tratat de drept civil român. Voi. II. Persoanele, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 194). 2. Dispoziţiile Codului civil contribuie la consacrarea şi ocrotirea drepturilor subiective civile şi, implicit, ale persoanelor fizice. Astfel, ocrotirea persoanelor fizice se realizează prin intermediul unor instituţii de drept civil cum ar fi: lipsa capacităţii de exerciţiu, capacitatea de exerciţiu restrânsă, nulitatea relativă, suspendarea cursului prescripţiei extinctive, repunerea în termenul de prescripţie extinctivă ş.a. (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., p. 196). 3. Orice măsură de ocrotire a persoanei fizice se stabileşte numai în interesul acesteia şi în funcţie de posibilitatea de a-şi exercita drepturile şi de a-şi îndeplini obligaţiile cu privire la persoana şi bunurile sale. Astfel, măsurile de ocrotire pot avea o latură personală şi una patrimonială, adică pot privi atât persoana, cât şi bunurile acesteia. Art. 105. Persoanele ocrotite. Sunt supuşi unor măsuri speciale de ocrotire minorii şi cei care, deşi capabili, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a altor motive prevăzute de lege nu pot să îşi administreze bunurile şi nici să îşi apere interesele în condiţii corespunzătoare. Legislaţie conexă: ► art. 110-186, art. 792 şi urm. NCC; ► Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► Legea nr. 487/2002 a sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice (M. Of. nr. 589/2002). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Pentru anumite categorii de persoane fizice aflate în situaţii speciale datorită vârstei, stării de sănătate mintală sau altor împrejurări deosebite, legea civilă oferă mijloace proprii de ocrotire. Este vorba despre ocrotirea minorilor, a alienaţilor şi debililor mintali, a bolnavilor psihic periculoşi, precum şi a unor persoane fizice care, deşi au capacitate de

150

L u c ia

ir in e s c u

Art. 106

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

exerciţiu deplina, se află în anumite situaţii deosebite, prevăzute de iege (G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed. a 4-a; Ed. Hamangiu, B u cu reşti2010, p. 419). 2. Minorii sunt ocrotiţi prin părinţi, tutelă şi/sau prin măsuri de protecţie specială, când minorul este lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi, conform Legii nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului; în anumite situaţii, minorul poate fi ocrotit şi prin curatela specială; alienaţii şi debilii mintali sunt ocrotiţi prin punerea sub interdicţiejudecătorească, aceasta fiind urmată în mod obligatoriu de instituirea tutelei; persoanele care necesită spitalizare sunt internate voluntar sau obligatoriu într-o unitate de psihiatrie, conform procedurii reglementate de Legea nr. 487/2002 a sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice; persoanele fizice cu capacitate de exerciţiu deplină, aflate în situaţii deosebite, sunt ocrotite prin intermediul curatelei (C.T. Ungureanu, Drept civil. Partea generală. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu; Bucureşti, 2012, p. 367). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Dacă o persoană, deşi capabilă, deci cu discernământ, nu poate să îşi administreze bunurile şi să îşi apere interesele, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, nu sunt întrunite condiţiile pentru punerea sub interdicţie, ci cele pentru instituirea curatelei (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 3653/2004, în D. Lupaşcu, N. Cristuş, I. Pădurariu, Dreptul familiei. Culegere de practică judiciară, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 361). Art. 106. M ăsurile de ocrotire. (1) Ocrotirea minorului se realizează prin părinţi, prin instituirea tutelei, prin darea în plasament sau, după caz, prin alte măsuri de protecţie specială anum e prevăzute de lege. (2) Ocrotirea majorului are loc prin punerea sub interdicţiejudecătorească sau prin instituirea curatelei, în condiţiile prevăzute de prezentul cod. Legea de aplicare: Art. 16. Persoanele aflate la data intrării în vigoare a Codului civil sub tutelă, curatelă, interdicţie sau alte măsuri de ocrotire sunt supuse, în ceea ce priveşte capacitatea lor, dispoziţiilor Codului civil. Legislaţie conexă: ► art. 110-163, art. 164-186, art. 483-512, art. 2578 NCC; ► art. 50 şi urm. din Le­ gea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, republicată (M. Of. nr. 788/2009); ► Legea nr. 487/2002 a sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice (M. Of. nr. 589/2002); ► Legea nr. 17/2000 privind asistenţa socială a persoanelor vârstnice, republicată (M. Of. nr. 157/2007). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. De regulă, ocrotirea minorilor se realizează prin părinţi. Drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana şi bunurile minorului se exercită, respectiv se îndeplinesc de către părinţii săi până când copilul dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu. Drepturile şi îndatoririle părinteşti se exercită (îndeplinesc) numai în interesul superior al copilului. 2. Atunci când minorul este lipsit, temporar sau definitiv, de ocrotirea părinţilor săi sau nu poate fi lăsat în grija acestora, în vederea protejării intereselor sale, are dreptul la protecţie alternativă, şi anume: instituirea tutelei, curatelei, adopţia sau alte mijloace de protecţie specială (plasamentul, plasamentul în regim de urgenţă sau supravegherea specializată). L u c ia

ir in e s c u

151

Art. 106

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

3. Persoanele fizice majore ale căror facultăţi mintale sunt alterate sau se află într-o incapacitate fizică de a-şi manifesta voinţa pot fi ocrotite prin tutelă, curatelă, tratament medica! (în cazul persoanelor cu tulburări psihice), precum şi prin asistenţa socială a persoanelor vârstnice. 4. Măsurile de ocrotire a persoanei cu capacitate deplină de exerciţiu sunt supuse legii statului unde aceasta îşi are reşedinţa obişnuită la data instituirii tutelei sau la data luării unei alte măsuri de ocrotire. Aceeaşi lege guvernează şi existenţa, întinderea, modificarea şi stingerea puterii de reprezentare încredinţate de persoana cu capacitate deplină de exerciţiu, pentru situaţia în care nu se va putea îngriji de interesele sale. Aceasta poate însă alege una dintre următoarele legi: legea naţională; legea unei reşedinţe obişnuite anterioare; legea statului unde sunt situate bunurile, în ceea ce priveşte măsurile de ocrotire cu privire la bunuri. în mod excepţional, în măsura în care este necesar pentru ocrotirea persoanei fizice, autoritatea competentă poate să aplice sau să ia în considerare legea altui stat, cu care situaţia juridică prezintă cele mai strânse legături. Măsurile ce se iau cu privire la persoana ocrotită ori bunurile sale sunt supuse legii statului ale cărui autorităţi îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Punerea sub interdicţie este o instituţie menită să ocrotească persoana care, din cauza alienaţiei sau debilităţii mintale, nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale. Punerea sub interdicţie este condiţionată de existenţa unei stări de tulburare mintală cu caracter general şi permanent. Aceasta înseamnă că slăbirea trecătoare a facultăţilor mintale, inconştienţa generată de beţie, hipnoză, de unele decepţii trecătoare etc. nu sunt de natură să determine luarea unei asemenea măsuri. Dacă o persoană, deşi capabilă, deci cu discernământ, nu poate să îşi administreze bunurile şi să îşi apere interesele în condiţii mulţumitoare din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, nu sunt întrunite condiţiile pentru punerea sub interdicţie, ci cele pentru instituirea curatelei (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3653/2004, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, Codul familiei adnotat, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 410). 2. Interdicţia judecătorească este o măsură de ocrotire care se ia de către instanţă faţă de persoana fizică lipsită de discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale datorită alienaţiei sau debilităţii mintale, constând în lipsirea de capacitate de exerciţiu şi instituirea tutelei. Nu poate fi primită susţinerea recurentei, potrivit căreia interesul promovării este legat de perspectiva devoluţiunii succesorale, scopul măsurii fiind protejarea persoanei a cărei interdicţie se solicită, pe parcursul vieţii acesteia, şi nu protejarea moştenitorilor. Aceasta, întrucât punerea sub interdicţie nu are drept consecinţă transferarea de drepturi şi în niciun caz nu vizează un drept sau o obligaţie patrimonială ce se poate transmite succesorilor, ci, dimpotrivă, este o măsură de ocrotire a persoanei fizice aflate în dificultate ca urmare a deteriorării stării sale de sănătate şi se instituie numai în folosul acelei persoane (C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. nr. 43/2006, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 413). 3. în conformitate cu dispoziţiile art. 2, art. 14, art. 15 şi art. 30 din Legea nr. 272/2004, prioritară este creşterea copilului în familie şi în familia extinsă. Astfel, copilul are dreptul să crească alături de părinţii săi, aceştia purtând întreaga responsabilitate pentru creşterea lui. în cauză, s-a apreciat că mama minoră a copilului a cărui măsură de protecţie specială a fost solicitată în condiţiile Legii nr. 272/2004 este îndreptăţită să ceară reintegrarea copilului său în familie, chiar dacă la naştere, având vârsta de doar 17 ani, l-a abandonat în spital. Câtă vreme din datele 152

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 107

cauzei rezultă că va fi ajutată de bunica maternă a copilului, care doreşte reintegrarea copilului în familie, opţiunea pentru măsura de plasament se impune a fi înlăturată. Deşi soluţia reintegrării copilului în familie nu reprezintă dorinţa mamei minore şi a familiei acesteia, care a declarat că o susţine doar material, interesul superior al copilului este mai bine satisfăcut prin reintegrare în familia extinsă decât prin luarea unei măsuri de plasament (C.A. Timişoara, s. civ., compl. min. şi fam., dec. nr. 2101/2006, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 436). Art. 107. Instanţa de tutelă. (1) Procedurile prevăzute de prezentul cod privind ocrotirea persoanei fizice sunt de competenţa instanţei de tutelă şi de familie sta­ bilite potrivit legii, denumită în continuare instanţa de tutela. (2) în toate cazurile, instanţa de tutelă soluţionează de îndată aceste cereri. Legea de aplicare: Art. 229. (1) Organizarea, funcţionarea şi atribuţiile instanţei de tutelă şi de familie se stabilesc prin legea privind organizarea judiciară. (2) Până fa reglementarea prin lege a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă: a) atribuţiile acesteia, prevăzute de Codul civil, sunt îndeplinite de instanţele, secţiile sau, după caz, completele specializate pentru minori şi familie; b) raportul de anchetă psihosocială prevăzut de Codul civil este efectuat de autoritatea tutelară, cu excepţia an­ chetei prevăzute la art. 508 alin. (2), care se efectuează de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului; c) autorităţile şi instituţiile cu atribuţii în domeniul protecţiei drepturilor copi­ lului, respectiv a persoanei fizice continuă să exercite atribuţiile prevăzute de reglementările în vi­ goare la data intrării în vigoare a Codului civil, cu excepţia celor date în competenţa instanţei de tutelă. (3) Până la intrarea în vigoare a reglementării prevăzute la alin. (1), în vederea îndeplinirii atribuţiilor referitoare la exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului sau, după caz, cu privire la supravegherea modului în care tutorele administrează bunurile minorului, instanţa de tutelă poate delega, prin încheiere, îndeplinirea unora dintre acestea autorităţii tutelare. (31) Până la intrarea în vigoare a reglementării prevăzute la alin. (1), măsura plasamentului, a plasamentului în regim de urgenţă şi a supravegherii specializate se stabilesc şi se monitorizează potrivit art. 58-70 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, cu modificările ulterioare. (4) Cere­ rile în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului civil rămân să fie soluţionate de instanţele judecătoreşti sau, după caz, de autorităţile administrative competente potrivit legii în vigoare la data sesizării lor. Notă. Alin. (31) al art. 229 a fost introdus prin art. III pct. 2 din O.U.G. nr. 79/2011. Legislaţie conexă: art. 35 şi urm. din Legea nr. 304/2004 privind organizarea judiciară, republicată (M. Of. nr. 827/2005). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Instanţa de tutelă este instanţa judecătorească competentă să soluţioneze cererile şi să administreze procedurile în materia ocrotirii persoanei fizice şi în materia raporturilor de familie. Instanţa de tutelă are două mari categorii de atribuţii: în domeniul ocrotirii persoanei fizice şi în materia dreptului familiei. Potrivit art. 229 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009, organizarea, funcţionarea şi atribuţiile instanţei de tutelă şi de familie se stabilesc prin legea privind organizarea judiciară. Până atunci, cu titlu tranzi­ toriu, atribuţiile de instanţă de tutelă sunt îndeplinite de instanţele, secţiile sau, după caz, completele specializate pentru minori şi familie. Cererile în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului civil rămân să fie soluţionate de instanţele judecătoreşti sau, după caz, de autorităţile administrative competente potrivit legii în vigoare la data sesizării lor. 2. Până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, în materia tutelei principala instituţie implicată era autoritatea tutelară, procedura având mai mult un caracter administrativ

L u c ia

ir in e s c u

153

Art. 108

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

şi numai în cazuri extraordinare judiciar. Prin modificările aduse şi mai ales prin insti­ tuirea instanţei de tutelă, noul Cod civil transferă practic această procedură din sfera administrativului în sfera judiciarului, creând o nouă instituţie de drept, la nivelul căreia jurisprudenţă este încă în fază de pionierat şi a cărei evoluţie merită urmărită (A. Dumitrescu, Tutela în noul Cod civil, www.juridice.ro>30 noiembrie 2011). 3. Comparând reglementarea actuală cu cea anterioară noului Cod civil [Codul familiei şi Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului - art. 40 alin. (1), art. 41 şi art. 42 - , în prezent abrogate], constatăm că instanţa de tutelă şi de familie constituie un concept juridic care nu corespunde în mod necesar termenului de „instanţă", ca structură organizatorică în cadrul sistemului judiciar. Intenţia legiuitorului a fost de a crea o singură instanţă judecătorească competentă să soluţioneze toate cererile în materia ocrotirii persoanei fizice şi relaţiilor de familie. Cu toate acestea, în lipsa unei corelări între textele de lege, rolul de instanţă de tutelă revine atât judecătoriilor (competente să soluţioneze cereri privind instituirea tutelei, divorţ etc.), cât şi tribunalelor (competente să soluţioneze cereri privind adopţia, instituirea măsurilor de protecţie specială privind minorii), rămânând ca, în viitor, legiuitorul să stabilească modalitatea concretă de organizare şi funcţionare a instanţei de tutelă, prin legea privind organizarea judiciară. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. întrucât tutela minorului nu este considerată ca o măsură specială de protecţie a copilului, nefiind cuprinsă în dispoziţiile limitative ale art. 55 din Legea nr. 272/2004, urmează a fi apli­ cate dispoziţiile generale privind competenţa după materie; astfel că judecătoriei îi revine competenţa de primă instanţă în soluţionarea unor atari cauze (C.A. Alba lulia, s. min. şi fam., dec. nr. 632/R/2006, www.jurisprudentacedo.com). Notă. Dată fiind practica neunitară a instanţelor judecătoreşti în aplicarea dispoziţiilor art. 124 din Legea nr. 272/2004, înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis un recurs în interesul legii şi a stabilit competenţa de soluţionare în primă instanţă a cererilor privind măsura de protecţie alternativă a tutelei copilului în favoarea judecătoriei (I.C.C.J., S.U., dec. nr. 111/2007, M. Of. nr. 732/2007). Art. 108. Ocrotirea persoanei prin tutelă. (1) Ocrotirea persoanei fizice prin tutelă se realizează de către tutore, desemnat sau numit, în condiţiile prezentului cod, precum şi de către consiliul de familie, ca organ consultativ. (2) Consiliul de familie poate fi constituit de către instanţa de tutelă numai la cererea persoanelor interesate. (3) în cazul în care nu se constituie consiliul de familie, atribuţiile acestuia vor fi exercitate de cătrc instanta de tutelă. Legislaţie conexă: art. 110 şi urm., art. 124 şi urm., art. 2578 NCC. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Instituţia consiliului de familie era reglementată şi în Codul civil de la 1864, fiind inspirată din Codul Napoleon. Consiliul de familie al unui minor era compus din cel puţin 5 rude ale minorului sau, în lipsa acestora, din alte persoane cunoscute că au avut o legătură de amiciţie neîntreruptă cu tatăl sau mama minorului şi avea atribuţia de a supraveghea actele tutorelui şi persoana minorului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, Tratat de drept civil român, voi I, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 443). 154

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 109-110

2. Consiliul de familie este diferit ca rol, structură şi situaţii în care se constituie de insti­ tuţia cu aceeaşi denumire reglementată de Legea nr. 217/2003 pentru prevenirea şi com­ baterea violenţei în familie. Consiliul de familie reprezintă entitatea care poate fi consti­ tuită de către instanţa de tutelă, în speciai pentru a supraveghea exercitarea tutelei. Nu se instituie consiliu de familie în cazul altor forme de ocrotire (autoritate părintească, măsuri de protecţie specială) (D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Dreptul familiei, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 390). 3. Persoanele aflate la data intrării în vigoare a Codului civil sub tutelă sunt supuse, în ceea ce priveşte capacitatea lor, dispoziţiilor Codului civil. Dispoziţiile privitoare la consiliul de familie se aplică tutelei şi curatelei instituite după intrarea în vigoare a Codului civil. 4. Măsurile de ocrotire a persoanei cu capacitate deplină de exerciţiu sunt supuse legii statului unde aceasta îşi are reşedinţa obişnuită la data instituirii tutelei sau la data luării unei alte măsuri de ocrotire. în mod excepţional, în măsura în care este necesar pentru ocrotirea persoanei fizice, autoritatea competentă poate să aplice sau să ia în considerare legea altui stat, cu care situaţia juridică prezintă cele mai strânse legături. Legea statului unde aceasta îşi are reşedinţa obişnuită la data instituirii tutelei guvernează şi existenţa, întinderea, modificarea şi stingerea puterii de reprezentare încredinţate de persoana cu capacitate deplină de exerciţiu, pentru situaţia în care nu se va putea îngriji de interesele sale. Aceasta poate însă alege una dintre următoarele legi: legea naţională; legea unei reşedinţe obişnuite anterioare; legea statului unde sunt situate bunurile, în ceea ce priveşte măsurile de ocrotire cu privire la bunuri. Măsurile ce se iau cu privire la persoana ocrotită ori bunurile sale sunt supuse legii statului ale cărui autorităţi îndrumă şi supraveghează exercitarea ocrotirii de către cei în drept. Art. 109. O crotirea persoanei prin curatelă. Ocrotirea persoanei fizice prin curatelă are loc numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege. Legislaţie conexă: art. 178-186, art. 1578 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Curatela este acel mijloc de ocrotire a persoanei fizice care, aflându-se în anumite situaţii speciale, prevăzute de lege, nu poate să îşi apere interesele. Curatela minorului este mijlocul juridic, temporar şi subsidiar, de ocrotire a acestuia. Instituirea curatelei minorului nu aduce nicio modificare în ceea ce priveşte capacitatea de exerciţiu a acestuia, el fiind în continuare lipsit de capacitate de exerciţiu sau, după caz, având o capacitate de exerciţiu restrânsă. De asemenea, instituirea curatelei majorului în cazurile prevăzute de lege nu aduce nicio atingere capacităţii celui pe care curatorul îl reprezintă.

Capitolul II. Tutela minorului

Secţiunea 1. Deschiderea tutelei Art. 110. C azurile de instituire. Tutela minorului se instituie atunci când ambii părinţi sunt, după caz, decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie judecătorească, dispăruţi ori declaraţi judecătoreşte morţi, precum şi L u c ia

ir in e s c u

155

Art. 110

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa hotărăşte că este în interesul mino­ rului instituirea unei tutele. Reglementarea anterioară: ► C. fam: „Art. 113. în cazul în care ambii părinţi fiind morţi, necunoscuţi, decăzuţi din drepturile părinteşti, puşi sub interdicţie, dispăruţi ori declaraţi morţi, copilul este lip­ sit de îngrijirea ambilor părinţi precum, şi în cazul prevăzut de art. 85, copilul va fi pus sub tutelă"; ► Legea nr. 272/2004: „Art. 40. (1) Tutela se instituie în situaţia în care ambii părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drep­ turilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi sau dispăruţi, precum şi în cazul în care, la încetarea adopţiei, instanţa judecătorească hotărăşte că este în interesul copilului institui­ rea unei tutele". Legislaţie conexă: ► art. 56 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copi­ lului (M. Of. nr. 557/2004); ► Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 cu privire la competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în domeniul matrimo­ nial şi al răspunderii părinteşti (J.O. L 338/2003). C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Tutela este o instituţie de drept privat şi interesează ordinea publică, fiind destinată a ocroti o anumită categorie de incapabili. Tutela are drept scop apărarea persoanei şi patrimoniul copiilor minori, astfel că toate regulile stabilite în această materie sunt obliga* torii şi nu pot fi modificate prin convenţii particulare (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, p. 381). 2. Prin tutelă înţelegem „acea instituţie juridică, care serveşte la ocrotirea unor categorii de persoane fizice (minore sau majore) aflate în anumite situaţii. Această instituţie cuprinde totalitatea reglementărilor legale privitoare la ocrotirea minorilor lipsiţi de ocrotire părintească şi a celor puşi sub interdicţie" (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., p. 204). 3. Tutela este un alt mijloc de ocrotire a minorului lipsit de ocrotire părintească; pentru minor, tutela este un mijloc de ocrotire, iar pentru tutore este o sarcină. Privită ca sarcină, tutela are următoarele caractere juridice: legalitate, obligativitate, personalitate, gratuitate şi unicitate. 4. Tutela este guvernată de o serie de principii: a) generalitatea: tutela se instituie ori de câte ori un minor este lipsit de ocrotire părintească; b) exercitarea tutelei exclusiv în interesul minorului: tutela se exercită numai în interesul minorului, atât în ceea ce priveşte persoana, cât şi bunurile acestuia; c) independenţa patrimonială dintre minor şi tutore: minorul nu are niciun drept asupra bunurilor tutorelui, după cum nici tutorele nu are vreun drept asupra bunurilor minorului; d) controlul efectiv şi continuu exercitat de către instanţa de tutelă: instanţa de tutelă va efectua un control efectiv şi continuu asupra modului în care tutorele şi consiliul de familie îşi îndeplinesc atribuţiile cu privire la minor şi bunurile acestuia; e) celeritatea: instanţa de tutelă soluţionează de îndată cererile cu care este învestită. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Este întemeiată cererea de instituire a tutelei, în condiţiile în care mama minorului este decedată, iar tatăl necunoscut. în ce priveşte persoana tutorelui, va fi desemnată bunica maternă a minorului, care are calitatea de curator al acestuia (lud. laşi, înch. din 18 ianuarie 2012, nepublicata).

156

L u c ia

ir in e s c u

Art. 111-112

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 111. Persoanele obligate să înştiin ţeze instanţa de tutelă. Au obligaţia ca, de îndată ce află de existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească în cazurile prevăzute Ia art. 110, să înştiinţeze instanţa de tutelă: a) persoanele apropiate minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul; b) serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale; c) instanţele judecătoreşti, cu prilejul condamnării la pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti; d) organele adm inistraţiei publice locale, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 115. Au obligaţia ca, în termen de cel mult cinci zile de la data când se află de existenţa unui minor lipsit de îngrijire părintească în cazurile prevăzute în art. 113, să înştiinţeze autoritatea tutelară: a) persoanele apropiate minorului precum şi adminis­ tratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul; b) serviciul public comunitar de evidenţă a per­ soanelor, cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi biroul notarului public, cu prilejul deschiderii unei moşteniri; c) instanţele judecătoreşti, reprezentanţii Ministerului Public şi poliţia cu prilejul pronunţării, luării sau executării unor măsuri privative de libertate; d) organele administraţiei publice, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Instanţa de tutelă poate fi sesizată de o categorie largă de persoane şi instituţii. în mod nejustificat, din această listă au fost eliminate organele de poliţie. în baza art. 45 CPC, şi procurorul poate sesiza instanţa de tutelă (D. Lupaşcu. C.M. Crâciunescu, op. cit., p. 388). 2. Obligaţia persoanelor care află de situaţia unui copil lipsit de ocrotire părintească „de a înştiinţa" instanţa de tutelă nu mai diferă, ca în vechea reglementare, de obligaţia de a sesiza instanţa judecătorească. Această obligaţie trebuie îndeplinită „de îndată", ceea ce presupune un interval de timp rezonabil, astfel încât interesele minorului să nu fie grav afectate. JU R ISP R U D E N Ţ A 1. Cererea de instituire a tutelei este întemeiată dacă minorul, născut din părinţi necunoscuţi, este lipsit de ocrotire părintească, fiind abandonat la naştere de mama sa în maternitate. Dacă se dovedeşte că cei doi soţi la care minorul a fost dat în plasament de urgenţă au afecţiune şi grijă pentru copil şi că au condiţii materiale şi morale pentru creşterea şi educarea acestuia, ei pot fi instituiţi tutori (Jud. Târgu Neamţ, sent civ. nr. 1252/2007, portal.just.ro). 2. în cazul în care curatorul unei persoane a fost revocat din această calitate, el nu mai poate apăra în instanţă interesele celui în favoarea căruia fusese numit (C.S.J., s. civ., dec. nr. 4087/1997, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea; op. cit., p. 390).

Secţiunea a 2-a. Tutorele Art. 112. Persoana care poate fi num ită tutore. (1) Poate fi tutore o persoană fizică sau soţul şi soţia, împreună, dacă nu se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de prezentul cod.

L u c ia

ir in e s c u

157

Art. 113

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

(2) în cazul în care în situaţia prevăzută la art. 110 se află mai mulţi minori care sunt fraţi sau surori, se numeşte, de regulă, un singur tutore. Reglementarea anterioară: Legea nr. 272/2004: „Art. 41. (1) Pot fi tutori persoanele fizice sau soţul şi soţia împreună, care au domiciliul în România şi nu se află în vreunul dintre cazurile de incompati­ bilitate prevăzute de lege". Legislaţie conexă: art. 113 NCC. C O M E N TA R II Şl D O C TRIN Ă 1. Persoana tutorelui este figura centrală a acestei tutele. Alegerea sa este problema centrală a acestei activităţi, de care depind şi ocrotirea persoanei minorului şi administrarea corectă a patrimoniului său. Cu ocazia alegerii persoanei tutorelui trebuie să fie respectate cerinţele legale generale, dar şi cerinţele socio-umane pentru ca persoana respectivă să poată îndeplini atribuţiile în cele mai bune condiţii. Regula generală este că orice persoană fizică cu capacitate de exerciţiu deplină şi bune purtări poate fi tutorele minorului (E. Lupan, I. Sabau-Pop, op. cit., p. 211). 2. Cu privire la capacitatea de a fi tutore, tutorele trebuie să fie, în mod obligatoriu, o persoană fizică cu capacitate de exerciţiu deplină. JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Un minor este lipsit de ocrotirea părintească dacă părinţii săi sunt decedaţi; prin urmare, îndeplineşte cerinţele prevăzute de art. 110 NCC pentru instituirea tutelei. în ceea ce priveşte persoana propusă pentru a fi numit tutore - sora minorului aceasta locuieşte împreună cu minorul şi nu se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege, aşadar, îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 112 NCC, mai mult, şi-a exprimat dorinţa de a fi numită tutore în faţa instanţei. Faţă de considerentele expuse, instanţa a constatat că sunt îndeplinite cerinţele prevăzute de art. 110 NCC şi a admis cererea (Jud. laşi, sent. nr. 21312/2011, nepublicatâ). Art. 113. Persoanele care nu pot fi num ite tutore. (1) Nu poate fi tutore: a) minorul, persoana pusă sub interdicţie judecătorească sau cel pus sub curatelă; b) cel decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore; c) cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări reţinute ca atare de către o instanţă judecătorească; d) cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în condiţiile art. 158; e) cel aflat în stare de insolvabilitate; f) cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; g) cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exer­ cita singur, în momentul morţii, autoritatea părintească. (2) Dacă una dintre împrejurările prevăzute la alin. (1) survine sau este descoperită în timpul tutelei, tutorele va fi îndepărtat, respectându-se aceeaşi procedură ca şi la numirea lui.

158

L u c ia

ir in e s c u

Art. 113

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 117. (1) Nu poate fi tutore: a) minorul sau cel pus sub interdicţie; b) cei decăzut din drepturile părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore; c) cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi politice sau civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecă­ torească, precum şi cel cu rele purtări; d) cel lipsit, potrivit legii speciale, de dreptul de a alege şi de a fi ales deputat; e) cel care, exercitând o altă tutelă, a fost îndepărtat din aceasta; f) cel care, din cauza intereselor potrivnice cu ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei. (2) Când vreuna din împrejurările arătate în prezentul articol se iveşte în timpul tutelei, tutorele va fi îndepărtat". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Tutorele trebuie să fie apt să devină tutore, adică trebuie să poată efectiv să îşi asume această sarcină, independent de capacitatea sa civilă, care poate să nu fie afectată. în acest sens, art. 113 lit. b)-g) NCC stabileşte interdicţiile de a fi tutore, ca excepţii de la regulă (O. Ungureanu, C Munteanu; Drept civil. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 249). 2. Faţă de aceste dispoziţii se poate pune o întrebare: minorul care prin căsătorie dobândeşte capacitate de exerciţiu deplină sau minorul de 16 ani care dobândeşte, în condiţiile art. 40 NCC, capacitate de exerciţiu deplină pot fi numiţi tutore? în alte cuvinte, aceste persoane care sunt capabile din punct de vedere civil pot dobândi calitatea de tutore? într-o interpretare literală a art. 113 alin. (1) în coroborare cu art. 38 alin. (2) NCC, care stabileşte vârsta majoratului la 18 ani, răspunsul ar trebui să fie negativ. Totuşi, reamintim că dobândirea capacităţii de exerciţiu depline (chiar şi la vârsta de 16 ani) conferă persoanei fizice deplinătatea exerciţiului drepturilor şi obligaţiilor civile prin acte juridice proprii. Or, calitatea de tutore impune în primul rând, în sarcina tutorelui, obligaţii civile. Mai mult, părintelui minor de 14 ani legea îi conferă drepturile şi îndatoririle privitoare la persoana copilului. Aşadar, se pare că, referitor la tutela asupra persoanei copilului, răspunsul poate fi pozitiv. De altă parte, având în vedere prevederile art. 792 alin (4) referitoare la calitatea de administrator al bunurilor altuia (calitate în care acţionează tutorele cu privire la bunurile minorului) şi care impun ca administratorul să aibă capacitate de exerciţiu deplină (fără nicio distincţie), s-ar putea trage concluzia că persoanele menţionate mai sus ar putea fi numiţi tutore. în concluzie, considerăm că minorii căsătoriţi sau minorul de 16 ani care a dobândit anticipat capacitatea de exerciţiu deplină pot avea calitatea de tutore (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 249). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 lit. d) şi e) CP se aplică ţinându-se seama de natura şi gravitatea infracţiunii săvârşite, de împrejurările cauzei, de persoana infractorului şi de interesele copilului ori ale persoanei aflate sub tutelă sau curatelă. Pe durata amânării sau a întreruperii executării pedepsei detenţiunii pe viaţă sau a închisorii, condamnatul poate să îşi exercite drepturile părinteşti şi dreptul de a fi tutore sau curator, în afară de cazul în care aceste drepturi au fost anume interzise condamnatului prin hotărârea de condamnare. Pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei închisorii sau a suspendării sub supraveghere a executării pedepsei închisorii se suspendă şi executarea pedepselor accesorii (C.C., dec. nr. 1511/2011, M. Of. nr. 908/2011). 2. Interzicerea drepturilor părinteşti şi a dreptului de a fi tutore sau curator se impune în cazul comiterii unor infracţiuni asupra minorilor, care îl fac pe făptuitor, pentru o perioadă, L u c ia

ir in e s c u

159

Art. 114

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

incompatibil cu calitatea de părinte, tutore sau curator. Incendierea unei locuinţe, în anumite circumstanţe, nu poate duce la concluzia că făptuitorul nu poate fi un bun părinte, tutore sau curator (C.A. Piteşti, s. pen., min. şi fam., dec. nr. 54/R/2007, portal.just.ro). Art. 114. D esem narea tutorelui de către părinte. (1) Părintele poate desemna, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, ori, după caz, prin testament, persoana care urmează a fi num ită tutore al copiilor săi. (2) Desemnarea făcută de părintele care în momentul morţii era decăzut din drepturile părinteşti sau pus sub interdicţie judecătorească este lipsită de efecte. (3) Desemnarea făcută în condiţiile prezentului articol poate fi revocată oricând de către părinte, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată. (4) înscrisul prin care se revocă persoana desemnată pentru a fi numită tutore se va înscrie în registrul prevăzut la art. 1.046 sau la art. 2.033, după caz. (5) Notarul public sau instanţa de tutelă, după caz, are obligaţia să verifice la regis­ trele prevăzute Ia alin. (4) dacă persoana desemnată pentru a fi tutore nu a fost revocată. C O M E N TA R II Şl D O C TRIN Ă 1. Cu titlu de inovaţie, părinţii au posibilitatea să desemneze ei înşişi pe viitorul tutore al copilului lor. Legiuitorul afirmă astfel, o dată în plus, principiul întâietăţii familiei cu privire la minor. Prin urmare, pe viitor, părinţii, tatăl sau mama, pot desemna persoana care, fie la decesul lor, fie în momentul în care ei ar deveni inapţi, îşi va asuma tutela copiilor lor minori. Desigur, în cazul decesului unuia dintre părinţi, părintele supravieţuitor devine unicul titular al autorităţii părinteşti (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 249). 2. Reprezentând o preluare a dreptului anglo-saxon, instituirea posibilităţii ca părintele în viaţă şi cu deplină capacitate de exerciţiu să numească un tutore pentru copilul său consolidează premisele exercitării drepturilor şi a îndatoririlor părinteşti şi respectă în totalitate interesul superior al minorului (A. Dumitrescu, loc. cit.). 3. Părintele poate desemna, prin act unilateral sau prin contract încheiate în formă autentică ori prin testament, persoana care urmează a fi numită tutore al copiilor săi. Câteva observaţii se impun: 1) actul unilateral sau mandatul trebuie încheiate în formă autentică ad validitatem; 2) posibilitatea oferită părintelui de a desemna un tutore prin testament nu impune o formă specifică a acestuia, aşadar, această desemnare se poate face printr-un testament olograf sau autentic; 3) această posibilitate se aplică numai pentru situaţiile în care părintele ar deceda sau ar deveni incapabil de a mai exercita autoritatea părintească; 4) desemnarea de părintele care în momentul morţii era decăzut din drepturile părinteşti sau pus sub interdicţie judecătorească este lipsită de efecte; 5) desemnarea făcută de părinte poate fi revocată oricând de acesta, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 249). 4. Desemnarea tutorelui este un act juridic revocabil. Revocarea se poate produce oricând, fie prin act autentic, fie prin înscris sub semnătură privată. înscrisul prin care se revocă persoana desemnată a fi tutore se înscrie în Registrul naţional notarial ţinut în formă electronică. Notarul public sau instanţa de tutelă, după caz, are obligaţia să verifice la Registrul naţional notarial dacă persoana desemnată pentru a fi tutore nu a fost revocată.

160

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 115*117

Art. 115. Desem narea mai m ultor tutori. în cazul în care au fost desemnate mai multe persoane ca tutore, fără vreo preferinţă, ori există mai multe rude, afini sau prieteni ai familiei minorului în stare să îndeplinească sarcinile tutelei şi care îşi exprimă dorinţa de a fi tutore,' instanta seama de condiţiile lor materiale,9 / de tutelă va hotărî ţinând t t precum şi de garanţiile morale necesare dezvoltării armonioase a minorului. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Din această dispoziţie se poate trage concluzia, per a contrario, că, dacă părintele a desemnat mai multe persoane pentru a deveni tutore într-o ordine de preferinţă, instanţa de tutelă nu va putea schimba această ordine (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 250). Art. 116. M ăsuri provizorii. (1) Cel chem at la tutelă în conform itate cu dispoziţiile art. 114 nu poate fi înlăturat de către instanţă fără acordul său decât dacă se află în vreunul dintre cazurile prevăzute la art. 113 sau dacă prin numirea sa interesele minorului ar fi periclitate. (2) In cazul în care cel chem at la tutelă este numai temporar îm piedicat în exercitarea atribuţiilor ce i-au fost conferite, instanţa de tutelă, după încetarea împiedicării, îl numeşte tutore la cererea sa, dar nu mai târziu de 6 luni de la deschiderea tutelei. Până atunci, instanţa desemnează un tutore provizoriu. (3) După trecerea celor 6 luni, dacă persoana desemnată nu a cerut numirea sa ca tutore, cel numit provizoriu tutore rămâne să îndeplinească în continuare sarcinile tutelei până Ia numirea unui tutore în condiţiile art. 118. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în principiu, persoana desemnată de către părinte nu poate fi înlăturată de la nu­ mire de către instanţa de tutelă. Prin excepţie, înlăturarea de la numire este posibilă în următoarele cazuri: a) persoana desemnată este de acord să fie înlăturată; b) persoana de­ semnată se află în vreunul dintre cazurile prevăzute de lege în care nu poate fi numită tu­ tore; c) prin numirea persoanei desemnate interesele minorului ar fi periclitate (D. Lupaşcu; C.M. Craciunescu, op. cit., p. 389). 2. Desemnarea unui tutore provizoriu are loc în situaţia în care tutorele numit este împiedicat temporar în exercitarea atribuţiilor conferite. Durata împiedicării nu trebuie să depăşească 6 luni de la deschiderea tutelei. în situaţiile când cauza împiedicării durează mai mult de 6 luni sau, deşi a încetat, cel chemat la tutelă nu a cerut numirea sa, tutorele provizoriu va continua să îndeplinească sarcinile tutelei până la numirea unui tutore. Art. 117. G aranţii. La numirea sau, după caz, în timpul tutelei, instanţa de tutelă poate hotărî, din oficiu sau la cererea consiliului de familie, ca tutorele să dea garanţii reale sau personale, dacă interesele minorului cer o astfel de măsură. In acest caz, ea stabileşte potrivit cu împrejurările, felul şi întinderea garanţiilor. Reglementarea anterioară: Legea nr. 272/2004: „Art. 41. (2) Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore trebuie să fie evaluată de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în îngrijire. Evaluarea se realizează de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilu­ lui de la domiciliul persoanei sau familiei, acordându-se prioritate membrilor familiei extinse a copilului". L u c ia

ir in e s c u

161

Art. 118

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Persoana propusă pentru a fi tutore trebuie să prezinte garanţii morale şi să îndeplinească condiţii materiale pentru a primi un copii în îngrijire. Ca o măsură de protecţie a intereselor minorului, instanţa de tutelă, din oficiu sau la cererea consiliului de familie, îl poate obliga pe tutore să constituie garanţii reale sau personale. Art. 118. N um irea tutorelui de către instanţa de tutelă. în lipsa unui tutore desem­ nat, instanţa de tutelă numeşte cu prioritate ca tutore, dacă nu se opun motive întemeiate, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei minorului, în stare să îndeplinească această sarcină, ţinând seama, după caz, de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor, de condiţiile materiale şi de garanţiile morale pe care le prezintă cel chem at Ia tutelă. Reglementarea anterioară: ► C. fam.: „Art. 116. Numirea tutorelui se face de autoritatea tutelară, din oficiu sau la încunoştinţarea acesteia, de către cei arătaţi în art. 115"; ► Legea nr. 272/2004: „Art. 42. (1) Instanţa judecătorească numeşte cu prioritate ca tutore, dacă motive întemeiate nu se opun, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei copilului, în stare să îndeplinească această sarcină. (2) Persoana fizică, respectiv soţii care urmează a fi tutori sunt numiţi pe baza prezentării de către direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului a raportului de evaluare a acestora. Pro* punerea se va face ţinându-se seama de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor, precum şi de opinia copilului". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Instanţa de tutelă numeşte ca tutore persoana desemnată de părinte sau, în lipsa acesteia, o altă persoană. Părintele poate desemna o singură persoană sau soţul şi soţia împreună. De asemenea, poate desemna mai multe persoane, cu arătarea unei ordini de preferinţă. 2. Dacă părintele minorului nu a desemnat tutorele, instanţa de tutelă va numi, cu prioritate, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei minorului sau, în subsidiar, o altă persoană care îndeplineşte cerinţele legale. Instanţa de tutelă trebuie să analizeze dacă nu există motive temeinice pe baza cărora să înlăture de la numire o anumită persoană. Totodată, pe baza probelor administrate, trebuie să îşi formeze convingerea că persoana respectivă este în stare să îndeplinească această sarcină. 3. în cazul în care mai multe rude, afini sau prieteni ai familiei minorului îşi exprimă dorinţa de a fi tutore, instanţa de tutelă trebuie să desemneze o persoană, apreciind asupra relaţiilor personale, apropierea domiciliilor, condiţiile materiale şi garanţiile morale pe care le prezintă fiecare. JU R ISPR U D EN ŢÂ 1. Tutela este o măsură de protecţie alternativă a copilului, care se instituie în situaţiile prevăzute de lege, inclusiv aceea în care ambii părinţi sunt decedaţi. în speţă, ambii părinţi ai minorei sunt decedaţi, iar începând din anul 2001 copilul a rămas în îngrijirea fratelui său şi a soţiei acestuia, care prezintă garanţiile morale şi condiţiile materiale pentru îngrijirea minorei şi nu se află în vreunul dintre cazurile de incompatibilitate prevăzute de lege. Mai mult, minora, ascultată fiind în camera de consiliu, a declarat că familia fratelui său s-a ocupat de creşterea şi educarea ei după decesul părinţilor şi că îi asigură condiţii locative optime, fiind de acord să îi fie numiţi 162

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 119

în calitate de tutori. Pentru considerentele expuse, instanţa a admis cererea, a institui tutela pentru minoră şi a numit în calitate de tutori pe fratele acesteia şi pe soţia lui, care urmează a-şi exercita toate drepturile şi a-şi îndeplini toate obligaţiile prevăzute de lege faţă de persoana şi bunurile copilului (Jud. Mangalia, sent. civ. nr 772/C/2007, portal.just.ro). 2. Dacă minorul are tată necunoscut şi mama decedată, se impune instituirea tutelei. Având în vedere că bunica şi sora mamei minorei au declarat că nu au posibilităţi de creştere şi îngrijire a acesteia, tutela poate fi instituită în persoana soţilor la care copilul se află în prezent. Astfel, din probele administrate în cauză a reieşit că minora este clinic sănătoasă, are un comportament liniştit, fiind un copil ascultător. Aceasta s-a adaptat bine în mediul familial actual, fiindu-i asigurate toate condiţiile materiale şi morale necesare unei creşteri şi dezvoltări armonioase. Cei doi soţi îndeplinesc toate condiţiile legale necesare numirii în calitate de tutori, membrii familiei lor fiind cunoscuţi în comunitate ca persoane responsabile, fără antecedente penale, prezentând condiţii morale şi materiale corespunzătoare creşterii şi educării minorei. între cei doi soţi şi minoră există relaţii de comunicare, bună înţelegere şi afecţiune reciprocă, minora beneficiind de un climat familial stabil, necesar unei dezvoltări armonioase (Jud. Oneşti, sent. civ. nr. 387/2009, portal.just.ro). Art. 119. Procedura de num ire. (1) Numirea tutorelui se face, cu acordul acestuia, de către instanţa de tutelă în camera de consiliu, prin încheiere definitivă. Atunci când desemnarea tutorelui s-a făcut prin contract de mandat, cel desemnat tutore nu poate refuza numirea decât pentru motivele prevăzute la art. 120 alin. (2). (2) Ascultarea m inorului care a îm plinit vârsta de 10 ani este obligatorie. (3) în lipsa unui tutore desemnat, dacă instanţa de tutelă a constituit consiliul de familie, numirea tutorelui se face, potrivit alin. (1), cu consultarea consiliului de familie. (4) încheierea de num ire se comunică în scris tutorelui şi se afişează la sediul instanţei de tutelă şi la primăria de la domiciliul minorului. (5) Drepturile şi îndatoririle tutorelui încep de la data comunicării încheierii de numire. (6) între timp, instanţa de tutelă poate lua măsuri provizorii cerute de interesele minorului, putând chiar să numească un curator special. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 119. (1) Autoritatea tutelară va comunica în scris tutorelui numirea sa şi va afişa decizia de numire la consiliul popular de la domiciliul minorului. (2) Drepturile şi îndatoririle tutorelui încep de la primirea comunicării. (3) între timp autoritatea tutelară poate lua măsurile provizorii cerute de interesele minorului". Legislaţie conexă: art. 120 alin. (2) NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Deschiderea tutelei se face din oficiu sau după înştiinţarea instanţei de tutelă despre situaţia în care minorul este lipsit de îngrijire părintească. Numirea tutorelui este de competenţa instanţei tutelare. Sub aspect teritorial, competentă este instanţa în a cărei circumscripţie teritorială domiciliază sau a fost găsit copilul. Instanţa se pronunţă asupra numirii tutorelui în camera de consiliu, prin încheiere definitivă. 2. Deosebirea dintre desemnare şi numire este următoarea: părintele/părinţii care exercită autoritatea părintească poate/pot să desemneze, printr-un act unilateral, contract L u c ia

ir in e s c u

163

Art. 120

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

de mandat încheiate în formă autentică sau testament, persoana care urmează sa fie numită tutore; numai instanţa de tutelă numeşte tutorele (Uniunea Naţională a Notarilor Publici din România, Codul civil al României. îndrumar notarial, voi. I, Ed. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, p. 49). 3. Fiindcă instituirea tutelei este o problemă care îl priveşte în primul rând pe copil, ascultarea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie; copilul are astfel posibilitatea să îşi exprime liber opinia în legătură cu aceasta. De asemenea, fiind vorba despre un drept subiectiv, copilul poate să îşi exprime opinia sau, dimpotrivă, să se abţină de la exprimarea ei (T. Bodoaşcâ, Studii de dreptul familiei, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 217). 4. Anterior numirii, instanţa de tutelă este obligată să verifice în Registrul naţional notarial dacă persoana desemnată pentru a fi tutore nu a fost revocată. încheierea de numire se comunică în scris tutorelui şi se afişează atât la instanţa de tutelă, cât şi la primăria de la domiciliul minorului, prin aceasta realizându-se publicitatea numirii. Art. 120. R efuzul continuării tutelei. (1) Cel numit tutore este dator să continue îndeplinirea sarcinilor tutelei. (2) Poate refuza continuarea tutelei: a) cel care are vârsta de 60 de ani împliniţi; b) femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani; c) cel care creşte şi educă 2 sau mai mulţi copii; d) cel care, din cauza bolii, a infirmităţii, a felului activităţilor desfăşurate, a depăr­ tării dom iciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 118. (1) Cel numit tutore nu poate refuza această sarcină. (2) Cu toate acestea poate refuza sarcina tutelei: a) cel care are vârsta de şaizeci de ani împliniţi; b) femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de opt ani; c) cel care creşte sau educă doi sau mai mulţi copii; d) cel care exercită a altă tutelă sau o curatelă; e) cel care, din cauza bolii, a infirmităţii, a felului îndeletnicirii, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte mo­ tive întemeiate, nu ar putea să îndeplinească această sarcină". C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Ca regulă generală, numirea tutorelui se face cu acordul acestuia, de către instanţa de tutelă. Regula se impune şi în cazul desemnării tutorelui de către părinte prin act unilateral sau testament. Obligativitatea tutelei intervine numai atunci când desemnarea tutorelui s-a făcut prin contract de mandat când cel desemnat tutore nu poate refuza numirea decât pentru motivele prevăzute expres de acest text de lege. 2. Obligativitatea sarcinii tutelei minorului decurge din caracterul imperativ al normelor juridice care o reglementează. Pornind însă de la realitatea obiectivă, legiuitorul stabileşte că tutela nu poate fi refuzată fără cauză de dispensă de lege. Interesele minorului cer anumite garanţii, fiind deci firesc să existe cauze de incapacitate, de excludere, destituire. Obligativitatea tutelei minorului este întărită prin situaţiile în care se poate refuza sarcina tutelei. Prin aceasta, se urmăreşte evitarea numirii ca tutore al minorului a unor persoane care, din orice motiv, nu ar putea duce la îndeplinire această însărcinare (E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. cit., p. 208-209). 164

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 121-123

Art. 121. înlocuirea tutorelui. Dacă vreuna dintre împrejurările prevăzute la art. 120 alin. (2) survine în timpul tutelei, tutorele poate cere să fie înlocuit. Cererea de înlocuire se adresează instanţei de tutelă, care va hotărî de urgenţă. Până la solu­ ţionarea cererii sale de înlocuire, el este obligat să continue exercitarea atribuţiilor. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 118. (3) Dacă vreuna dintre împrejurările arătate în prezen­ tul articol se iveşte în timpul tutelei, tutorele poate cere să fie înlocuit". Legislaţie conexă: art. 120 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. înlocuirea tutorelui constituie una dintre formele de încetare a funcţiei acestuia, înlocuirea se face la cererea tutorelui, dacă în timpul tutelei se iveşte una dintre împrejurările pentru care sarcina obligatorie a tutelei poate fi refuzată. Art. 122. Caracterul personal al tutelei. (1) Tutela este o sarcină personală. (2) Cu toate acestea, instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, poate, ţinând seama de mărimea şi compunerea patrimoniului minorului, să decidă ca administrarea patrimoniului ori doar a unei părţi a acestuia să fie încredinţată, potrivit legii, unei persoane fizice sau persoane juridice specializate. Legislaţie conexă: art. 795-799 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Regula este că tutela trebuie exercitată personal de către tutore, şi nu prin intermediul altei persoane. La numirea tutorelui se ţine seama de calităţile personale ale tutorelui (tutela este intuitu personae). 2. Tutela este o sarcină legală, în principiu obligatorie, sarcina tutelei putând fi refuzată doar în cazurile expres prevăzute de lege. Totodată, tutela este personală, ceea ce înseamnă că nu poate fi transmisă. Tutela nu poate fi exercitată prin reprezentant şi această sarcină nu poate fi încredinţată, nici chiar temporar, unei alte persoane (M . Rusu, Protecţia juridică a minorului, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 185). Prin excepţie, instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, poate, ţinând seama de mărimea şi compunerea patrimoniului minorului, să decidă ca administrarea patrimoniului ori doar a unei părţi a acestuia să fie încredinţată, potrivit legii, unei persoane fizice sau persoane juridice specializate. De asemenea, în cazul decesului tutorelui, până la numirea unui nou tutore, sarcinile tutelei vor fi preluate de către moştenitorii lui. Art. 123. G ratuitatea tutelei. (1) Tutela este o sarcină gratuită. (2) Cu toate acestea, tutorele poate fi îndreptăţit, pe perioada exercitării sarcinilor tutelei, la o remuneraţie al cărei cuantum va fi stabilit de instanta de tutelă, cu avizul consiliului de familie, ţinând seama de munca depusă în administrarea averii şi de starea materială a minorului şi a tutorelui, dar nu mai mult de 10% din veniturile produse de bunurile minorului. Instanţa de tutelă, cu avizul consiliului de familie, va putea modifica sau suprima această remuneraţie, potrivit împrejurărilor.

L u c ia

ir in e s c u

165

Art. 124

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 121. (1) Tutela este o sarcină gratuită. (2) Cu toate acestea, autoritatea tutelară, ţinând seama de munca depusă în administrarea averii şi de starea materială a minorului şi a tutorelui, va putea acorda acestuia din urma o remuneraţie, care nu va depăşi zece la sută din veniturile bunurilor minorului. Autoritatea tutelară, potrivit împrejurărilor, va putea modifica sau suprima această remuneraţie". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în principiu, tutela este o sarcină gratuită. Gratuitatea este de natura tutelei, nu de esenţa ei. Cu toate acestea, tutorele poate fi îndreptăţit la o remuneraţie, al cărei cuantum nu va depăşi 10% din veniturile produse de bunurile minorului. 2. Remuneraţia tutorelui apare ca o situaţie cu totul excepţională. Aceasta, deoarece, în primul rând, minorul trebuie să aibă o stare materială corespunzătoare, adică să dispună de bunuri producătoare de venituri şi, în al doilea rând, se are în vedere şi starea materială a tutorelui. Prin urmare, acordarea remuneraţiei tutorelui minorului are un caracter facultativ, condiţionat, desigur, dar şi plafonat, reductibil până la suprimare, dar şi majorabil la nevoie; cu toate aceste modificări posibile, care pot interveni numai în mod excepţional, tutela rămâne o sarcină, în principiu, gratuită (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. cit., p. 209-210).

Secţiunea a 3-a. Consiliul de familie Art. 124. R olu l con siliu lu i de fam ilie. (1) Consiliul de fam ilie se poate constitui pentru a supraveghea modul în care tutorele îşi exercită drepturile şi îşi îndeplineşte îndatoririle cu privire Ia persoana şi bunurile minorului. (2) în cazul ocrotirii minorului prin părinţi, prin darea în plasament sau, după caz, prin alte măsuri de protecţie specială prevăzute de lege nu se va institui consiliul de familie. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Consiliul de familie era reglementat în Codul civil de la 1864 şi reprezenta organul su­ prem tutelei. El se compunea din cinci persoane (rude sau aliaţi ai minorului) şi avea atri­ buţia de a supraveghea actele tutorelui şi persoana minorului. Compunerea acestui consiliu era la aprecierea tribunalului. Numărul membrilor putea fi mai mare de cinci şi erau prefe* rate rudele de sânge mai apropiate în grad faţă de minor. Hotărârile se luau cu o majoritate absolută. Deliberările constau în avize, decizii sau hotărâri. Ele se refereau la cheltuielile ce urmau a fi făcute pentru întreţinerea minorului sau la numirea ori destituirea tutorelui. Unele dintre aceste decizii, pentru a fi valabile şi puse în executare, trebuiau omologate de justiţie (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Ai Bâicoianu, op. cit., voi. I, p. 403). 2. Consiliul de familie reprezintă entitatea care poate fi constituită de către instanţa de tutelă. Rolul acestui consiliu de familie este să supravegheze modul în care tutorele îşi îndeplineşte îndatoririle cu privire la persoana şi la bunurile minorului (D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, op. c it, p. 390). 3. Pentru o gestionare cât mai eficientă a activităţii desfăşurate de tutore şi pentru a avea un control asupra îndeplinirii de către acesta a obligaţiilor cu privire la persoana şi bunurile minorului, noul Cod civil introduce instituţia consiliului de familie, noţiune preluată tot din dreptul anglo saxon. Constituirea, funcţionarea, atribuţiile şi înlocuirea consiliului de familie se desfăşoară sub atenta supraveghere a instanţei de tutelă (A. Dumitrescu, loc. c it). 166

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 125*126

4. Nu se constituie consiliu de familie în cazul minorului ocrotit prin părinţi, părinţii neputând fi supravegheaţi de persoane străine în exercitarea autorităţii lor părinteşti, şi nici în cazurile în care se iau măsuri de protecţie specială a minorului, acolo supravegherea realizându-se de alte organe. Din interpretarea textului reiese că nu este obligatorie înfiinţarea consiliului de familie (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 380). Art. 125. M em brii con siliulu i de fam ilie. (1) Instanţa de tutelă poate constitui un consiliu de familie, compus din 3 rude sau afini, ţinând seama de gradul de rudenie şi de relaţiile personale cu familia minorului. în lipsă de rude sau afini pot fi numite şi alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinţii minorului sau care manifestă interes pentru situaţia acestuia. (2) Soţul şi soţia nu pot fi, împreună, membri ai aceluiaşi consiliu de familie. (3) In aceleaşi condiţii, instanţa de tutelă numeşte şi 2 supleanţi. (4) Tutorele nu poate fi membru în consiliul de familie. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Ca regulă generală, consiliul de familie este format din 3 persoane, rude sau afini sau, în lipsa acestora, pot fi numite şi alte persoane care au avut legături de prietenie cu părinţii minorului. Acest număr permite, pe de o parte, punerea de acord şi, de altă parte, luarea deciziilor conform regulii majorităţii. Evident, tutorele nu poate face parte din consiliul de familie, din moment ce rolul acestuia este tocmai acela de a-l supraveghea. în scopul de a prezerva continuitatea consiliului, sunt desemnaţi de către instanţa de tutelă 2 membri supleanţi (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 253). 2. Nu pot fi membri sau supleanţi în consiliul de famiiie: tutorele; soţul şi soţia, împreună; minorul, persoana pusă sub interdicţie ori sub curatelă; cel decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau declarat incapabil de a fi tutore; cel căruia i s-a restrâns exerciţiul unor drepturi civile, fie în temeiul legii, fie prin hotărâre judecătorească, precum şi cel cu rele purtări reţinute ca atare de către o instanţă judecătorească; cel care, exercitând o tutelă, a fost îndepărtat din aceasta în condiţiile legii; cel aflat în stare de insolvabilitate; cel care, din cauza intereselor potrivnice cu cele ale minorului, nu ar putea îndeplini sarcina tutelei; cel înlăturat prin înscris autentic sau prin testament de către părintele care exercita singur, în momentul morţii, autoritatea părintească. Art. 126. A lte dispoziţii ap licabile con siliu lu i de fam ilie. Dispoziţiile art. 113, art. 120 alin. (1) şi alin. (2) lit. d), art. 121 şi 147 se aplică in mod corespunzător şi membrilor consiliului de familie. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Trebuie observat că sarcina de membru în consiliul de familie, la fel ca şi pentru tutelă, este personala; aşadar, ea nu trece, în caz de deces, asupra moştenitorilor. Ea este, de asemenea, întotdeauna o sarcină gratuita. Instanţa de tutelă nu va putea autoriza vreo formă de remuneraţie (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 252).

L u c ia

ir in e s c u

167

Art. 127-129

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

Art. 127. M odificarea con siliu lu i de fam ilie, in afară de cazul prevăzut la art. 131, alcătuirea consiliului de fam ilie nu se poate modifica în timpul tutelei, afară numai dacă interesele minorului ar cere o asemenea schimbare sau dacă, prin moartea ori dispariţia unuia dintre membri, ar fi necesară completarea. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în principiu, componenţa consiliului de familie nu poate fi modificată în timpul tutelei. La fei ca şi tutorele, membrii consiliului de familie sunt obligaţi să continue îndeplinirea sarcinilor lor pe tot parcursul tutelei, cu excepţia situaţiei în care nu ar mai putea să continue din cauza bolii, a infirmităţii, a felului activităţilor desfăşurate, a depărtării domiciliului de locul unde se află bunurile minorului sau din alte motive întemeiate. Cu toate acestea, dacă interesele minorului ar cere o asemenea schimbare sau dacă, prin moartea sau dispariţia unuia dintre membri, ar fi necesară completarea, structura consiliului de familie se poate modifica (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 381). Art. 128. Constituirea con siliu lu i de fam ilie. (1) în vederea constituirii consiliului de familie, persoanele care îndeplinesc condiţiile pentru a fi membri sunt convocate la domiciliul minorului de către instanta / de tutelă,' din oficiu sau la sesizarea minorului, dacă acesta a îm plinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat, a oricăror altor persoane care au cunoştinţă despre situaţia minorului. (2) Num irea membrilor consiliului de fam ilie se face cu acordul acestora. (3) Minorul care a îm plinit vârsta de 10 ani va fi ascultat în condiţiile art. 264. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Instanţa de tutelă, din oficiu sau la sesizarea minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, a tutorelui desemnat sau a oricăror altor persoane care au cunoştinţă despre situaţia minorului, convoacă persoanele care îndeplinesc condiţiile pentru a fi membri sau supleanţi în consiliul de familie. Sarcina de membru în consiliul de familie este facultativă, în sensul că numirea membrilor se face cu acordul acestora. 2. Instanţa de tutelă este obligată să asculte minorul care a împlinit 10 ani. Poate fi ascultat şi minorul mai mic de 10 ani, dacă instanţa apreciază că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. Opiniile copilului ascultat vor fi avute în vedere în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate. Art. 129. Funcţionarea con siliu lu i de fam ilie. (1) Consiliul de fam ilie este convocat cu cel puţin 10 zile înainte de data întrunirii de către tutore, din propria iniţiativă sau Ia cererea oricăruia dintre membrii acestuia, a minorului care a împlinit vârsta de 14 ani sau a instantei de tutelă. Cu acordul tuturor membrilor consiliului de t familie, convocarea se poate face şi mai devreme de împlinirea termenului de 10 zile dinainte de data întrunirii. în toate cazurile, prezenţa tuturor membrilor consiliului de familie acoperă neregularitatea convocării. (2) Cei convocaţi sunt obligaţi să se prezinte personal la locul indicat în actul de convocare. în cazul în care aceştia nu se pot prezenta, ei pot fi reprezentaţi de persoane care sunt rude sau afini cu părinţii minorului, dacă aceste persoane nu

168

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 130*131

sunt desem nate sau convocate în nume propriu ca membri ai consiliului de familie. Soţii se pot reprezenta reciproc. (3) Şedinţele consiliului de familie se ţin la domiciliul minorului. în cazul în care convocarea a fost făcută la solicitarea instanţei de tutelă, şedinţa se ţine la sediul acesteia. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Cei convocaţi la consiliul de familie sunt obligaţi să se prezinte personal, dar, în cazul în care nu se pot prezenta, pot fi reprezentaţi de persoane care sunt rude sau afini cu părinţii minorului, dacă aceste persoane nu sunt desemnate sau convocate în nume propriu ca membri ai consiliului de familie. Procura trebuie să fie specială (CJ. Ungureanu, op. cit., 2012, p. 380). 2. Pentru soţi nu este neapărat necesar un mandat de reprezentare (întrucât calitatea de soţ rezultă din certificatul de căsătorie). Pentru ceilalţi reprezentanţi este necesar un înscris care să ateste calitatea de reprezentant (art. 2013 NCC) (îndrumar notarial, voi. I, P. 52). Art. 130. A tribuţii. (1) Consiliul de familie dă avize consultative, la solicitarea tutorelui sau a instanţei de tutelă, şi ia decizii, în cazurile prevăzute de lege. Avizele consultative şi deciziile se iau în mod valabil cu votul majorităţii membrilor săi, consiliul fiind prezidat de persoana cea mai înaintată în vârstă. (2) La luarea deciziilor, minorul care a îm plinit vârsta de 10 ani va fi ascultat, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile în mod corespunzător. (3) Deciziile consiliului de familie vor fi motivate şi consem nate într-un registru special constituit, care se ţine de unul dintre membrii consiliului, desemnat în acest scop de instanţa de tutelă. (4) Actele încheiate de tutore în lipsa avizului consultativ sunt anulabile. încheierea actului cu nerespectarea avizului atrage numai răspunderea tutorelui. Dispoziţiile art. 155 sunt aplicabile în mod corespunzător. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Actele juridice încheiate de tutore în lipsa avizului consultativ sunt lovite de nulitate relativă. Actele juridice încheiate de tutore cu nerespectarea avizului consultativ sunt valabile şi atrag doar răspunderea tutorelui. Consiliul de familie sau orice membru al acestuia poate face plângere la instanţa de tutelă cu privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor (D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, op. cit., p. 393). Art. 131. înlocu irea con siliu lu i de fam ilie. Tutorele poate cere instituirea unui nou consiliu, dacă în plângerile formulate potrivit prezentului cod instanţa a hotărât de cel puţin două ori, în mod definitiv, împotriva deciziilor consiliului de familie. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin excepţie de la regula potrivit căreia modificarea consiliului de familie nu poate opera în timpul tutelei, tutorele poate cere instituirea unui nou consiliu, dacă instanţa de tutelă a hotărât de cel puţin două ori, în mod definitiv, împotriva deciziilor acestuia. L u c ia

i r in e s c u

169

Art. 132-133

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

Art. 132. Im posibilitatea constituirii con siliu lu i de fam ilie. Dacă în cazul prevăzut la art. 131 nu este posibilă constituirea unui nou consiliu, ca şi în cazul contrarietăţii de interese dintre minor şi toţi membrii consiliului de familie şi supleanţi, tutorele poate cere instanţei de tutelă autorizaţia de a exercita singur tutela. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Tutela poate fi exercitată doar de către tutore când nu este posibilă constituirea unui nou consiliu sau dacă există contrarietate de interese dintre minor şi toţi membrii consiliului de familie şi supleanţi. Autorizaţia este dată tutorelui de către instanţa de tutelă, la cererea acestuia.

Secţiunea a 4-a. Exercitarea tutelei §1. Dispoziţii generale Art. 133. Exercitarea tutelei în interesul m inorului. Tutela se exercită numai în interesul minorului atât în ceea ce priveşte persoana, cât şi bunurile acestuia. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 114. Tutela se exercită numai în interesul minorului" Legislaţie conexă: ► art. 2, art. 39 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, republicată (M. Of. nr. 788/2009). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. interesul superior al copilului este unul dintre principiile generale în conformitate cu care se realizează respectarea şi garantarea drepturilor copilului. Acest principiu se regăseşte în numeroase texte ale Convenţiei cu privire la drepturile copilului. Termenul de „interes" trebuie înţeles în sensul de avantaj sau folos pe care copilul îl obţine ca urmare a exercitării drepturilor sale subiective, inclusiv prin intermediul tutelei. Folosirea apelativului superior ne conduce la concluzia conform căreia, prin instituirea tutelei, drepturile subiective, recunoscute copilului, vor fi astfel exercitate încât vor aduce acestuia avantaje cantitativ şi calitativ mai mari decât prin exercitarea lor în alt mod (T. Bodoaşca, op. cit., p. 213). 2. Principiul exercitării tutelei exclusiv în interesul minorului stă la baza instituţiei tutelei. Tutela se exercită în interesul minorului atât în ceea ce priveşte persoana, cât şi bunurile acestuia. Instanţa de tutelă, atunci când dispune luarea măsurii, trebuie să ia în considerare, cu prioritate, interesul superior al copilului. JU R ISP R U D EN Ţ A 1. Legea nr. 272/2004 stabileşte, cu titlu de principiu, în art. 2, că interesul superior al copilului primează la luarea oricărei hotărâri privind copiii. în speţă, interesul superior al celor trei copii ai reclamantului este pe deplin respectat prin menţinerea măsurii de protecţie specială în ceea ce îi priveşte, având în vedere că reclamantul nu a făcut dovada că le poate oferi un mediu securizat, pentru o bună dezvoltare a lor (C.A. laşi, s. min. şi fam., dec. nr. 35/R/2008, în D. Lupaşcu, N. Cristuş, I. Pâdurariu, op. cit., p. 420).

170

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 134-136

2. Interesul superior al copilului se circumscrie dreptului copilului la o dezvoltare fizică şi morală normală, la echilibru socioafectiv, la viaţa de familie, drept afirmat şi prin art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului (C.A Bucureşti, s. a iii-a civ., min. şi fam., dec. nr. 895/2006, în D. Tiţian, A. Constantin, IZI. Cîrstea, op. cit, p. 431). Art. 134. C onţinutul tutelei. (1) Tutorele are îndatorirea de a îngriji de minor. (2) El este obligat să asigure îngrijirea minorului, sănătatea şi dezvoltarea lui fizică şi mentală, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu aptitudinile lui. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 123. (1) Tutorele are obligaţia de a îngriji de minor. (2) El este obligat să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu însuşirile lui, în conformitate cu ţelurile statului, spre a-l face folositor colectivităţii". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Ocrotirea minorului prin tutelă are două laturi: cea personală şi cea patrimonială. Latura personală se referă la ocrotirea persoanei minorului, adică tutorele are obligaţia de a-l creşte pe minor, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică şi mentală, de educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională, potrivit cu aptitudinile lui. Latura patrimonială se referă la administrarea bunurilor minorului, reprezentarea minorului lipsit de capacitate de exerciţiu sau încuviinţarea actelor juridice ale minorului cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Art. 135. Tutela exercitată de am bii soţi. (1) în cazul în care tutori sunt 2 soţi, aceştia răspund împreună pentru exercitarea atribuţiilor tutelei. Dispoziţiile privind autoritatea părintească sunt aplicabile în mod corespunzător. (2) în cazul în care unul dintre soţi introduce acţiunea de divorţ, instanţa, din oficiu, va înştiinţa instanţa de tutelă pentru a dispune cu privire la exercitarea tutelei. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în principiu, conţinutul tutelei în privinţa laturii personale este identic cu cel al autorităţii părinteşti. Dacă doi soţi exercită tutela, ei răspund împreună pentru actele îndeplinite în această calitate. Ei exercită împreună în mod egai atribuţiile. Faţă de terţii de bună-credinţă, oricare dintre soţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea tutelei, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt soţ. Dacă unul dintre soţi introduce acţiune de divorţ, instanţa astfel sesizată, din oficiu, va înştiinţa instanţa de tutelă pentru a dispune cu privire la exercitarea tutelei (D. Lupaşcu; C.M. Crâciunescu, op. c it, p. 394).

§2. Exercitarea tutelei cu privire la persoana minorului Art. 136. A vizul con siliu lu i de fam ilie. M ăsurile privind persoana minorului se iau de către tutore, cu avizul consiliului de familie, cu excepţia m ăsurilor care au caracter curent. Legislaţie conexă: art. 487-502 NCC.

L u c ia

ir in e s c u

171

Art. 137-138

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Din cele două laturi ale exercitării tutelei minorului, pe prim plan se situează ocrotirea persoanei acestuia. într-adevăr, tutorele este obligat, înainte de toate, să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura, pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu însuşirile lui. Pentru îndeplinirea acestor obligaţii, tutorele are nevoie de avizul consiliului de familie, afară de cazul în care este vorba despre măsuri cu caracter curent. 2. întrucât conţinutul tutelei sub aspectul laturii persoanele este identic cu cel al autorităţii părinteşti, tutorelui îi revin aceleaşi drepturi şi îndatoriri ca şi părinţilor: dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul; dreptul de a îndruma copilul în alegerea religiei; dreptul şi îndatorirea de a supraveghea copilul minor; dreptul de a cere înapoierea copilului de la alte persoane; dreptul de a stabili locuinţa copilului; dreptul şi îndatorirea de a educa copilul, respectiv de a-i supraveghea şi decide educaţia şi pregătirea profesională; dreptul de a consimţi la adopţia copilului; dreptul de a încuviinţa căsătoria minorului; dreptul de a-şi exprima opinia cu privire la emanciparea minorului. Art. 137. D om iciliu l m inorului. (1) Minorul pus sub tutelă are domiciliul la tutore. Numai cu autorizarea instanţei de tutelă minorul poate avea şi o reşedinţă. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), tutorele poate încuviinţa ca minorul să aibă o reşedinţă determinată de educarea şi pregătirea sa profesională. în acest caz, instanţa de tutelă va fi de îndată încunoştinţată de tutore. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 122. Minorul pus sub tutelă locuieşte la tutore. Numai cu încuviinţarea autorităţii tutelare minorul poate avea o altă locuinţă". C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Domiciliul minorului este la tutorele său. Dacă tutela se exercită de doi soţi împreună, care au domicilii separate, aceştia stabilesc la care dintre ei va avea domiciliul minorul. în caz de neînţelegere, va hotărî instanţa de tutelă la care dintre ei va avea domiciliul minorul, după ascultarea tutorelui şi a minorului care a împlinit vârsta de 10 ani (D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, op. c it, p. 395). 2. în privinţa reşedinţei, prevederile legale sunt mai restrictive, în sensul că minorul poate avea şi o reşedinţă numai cu autorizarea instanţei de tutelă. Prin excepţie, minorul poate avea o reşedinţă numai cu încuviinţarea tutorelui, în condiţiile în care educarea şi pregătirea sa profesională o impun. în această situaţie, tutorele are îndatorirea de a încunoştinţa instanţa de tutelă. Art. 138. Felul învăţăturii sau al pregătirii profesionale. (1) Felul învăţăturii sau al pregătirii profesionale pe care minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani o primea îa data instituirii tutelei nu poate fi schimbat de acesta decât cu încuviinţarea instantei de tutelă. / (2) Instanţa de tutelă nu poate, împotriva voinţei minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, să schimbe felul învăţăturii acestuia, hotărâtă de părinţi sau pe care minorul o primea la data instituirii tutelei.

172

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 139-140

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Ca regulă, tutorele nu poate schimba singur felul învăţăturii sau al pregătirii profesionale pe care minorul o primea la data instituirii tutelei. Pentru minorul care nu a împlinit vârsta de 14 ani, acestea pot fi schimbate de tutore numai cu încuviinţarea instanţei de tutelă. în cazul minorului de 14 ani, dacă acesta nu este de acord, instanţa de tutelă nu poate schimba fetul învăţăturii hotărâte de părinţi sau pe care minorul o primea la data instituirii tutelei (D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, op. cit., p. 395). Art. 139. A scultarea m inorului care a îm p lin it vârsta de 10 ani. Instanţa de tutelă nu poate hotărî fără ascultarea minorului, dacă acesta a îm plinit vârsta de 10 ani, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Copilul în vârstă de 10 ani are posibilitatea să îşi exprime opinia sau, dimpotrivă, să se abţină de la exprimarea acesteia. Este vorba de un drept subiectiv personal nepatrimonial al copilului. Opinia poate fi exprimată numai de copilul care are discernământ. Exprimarea liberă a opiniei poate interveni în orice împrejurare în care se pune o problemă ce îl priveşte pe copil. Ascultarea are loc numai în cazul procedurilor judiciare sau administrative în care este implicat şi copilul (T. Bodoaşcâ, op. cit., p. 218).

§3. Exercitarea tutelei cu privire la bunurile minorului Art. 140. Inventarul bunurilor m inorului. (1) După numirea tutorelui şi în prezenţa acestuia şi a membrilor consiliului de familie, un delegat al instanţei de tutelă va verifica la faţa locului toate bunurile minorului, întocmind un inventar, care va fi supus aprobării instanţei de tutelă. Inventarul bunurilor minorului va începe să fie întocm it în maximum 10 zile de la numirea tutorelui de către instanţa de tutelă. (2) Cu prilejul inventarierii, tutorele şi membrii consiliului de familie sunt ţinuţi să declare în scris, la întrebarea expresă a delegatului instanţei de tutelă, creanţele, datoriile sau alte pretenţii pe care Ie au faţă de minor. Declaraţiile vor fi consemnate în procesul-verbal de inventariere. (3) Tutorele sau membrii consiliului de familie care, cunoscând creanţele sau pretenţiile proprii faţă de minori, nu le-au declarat, deşi au fost somaţi să le declare, sunt prezumaţi că au renunţat la ele. Dacă tutorele sau membrii consiliului de familie nu declară datoriile pe care le au faţă de minor, deşi au fost somaţi să le declare, pot fi îndepărtaţi din funcţie. (4) Creanţele pe care le au asupra minorului tutorele sau vreunul dintre membrii consiliului de familie, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile acestora pot fi plătite voluntar numai cu autorizarea instanţei de tutelă. Reglementarea anterioara: C. fam.: „Art. 126. (1) După numirea tutorelui şi în prezenţa acestuia un delegat al autorităţii tutelare va verifica la faţa locului toate bunurile minorului, întocmind, potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă, un inventar, care va fi supus aprobării autorităţii tutelare. (2) Creanţele pe care le au faţă de minor tutorele, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui pot fi plătite numai cu aprobarea autorităţii tutelare".

L u c ia

ir in e s c u

173

Art. 141-142

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Sub aspectul laturii patrimoniale, tutorele are dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile minorului, de a-l reprezenta pe minorul sub 14 ani în actele juridice, de a încuviinţa actele minorului care a împlinit 14 ani şi de a-l întreţine. 2. O a doua componentă a exerciţiului tutelei o reprezintă drepturile pe care tutorele le are asupra bunurilor minorului. Oferind o reglementare mult mai detaliată decât cea prevăzută de fostul Cod al familiei, noul Cod civil încearcă să protejeze într-o modalitate cât mai eficientă patrimoniul minorului rămas fără ocrotire legală. Se dă o mai mare importanţă activităţii de inventariere a bunurilor minorului şi se acordă o atenţie sporită creanţelor pe care tutorele sau membrii consiliului de familie le au faţă de minor (A. Dumitrescu, loc. cit.). 3. în ceea ce priveşte administrarea bunurilor minorului, obligaţiile tutorelui diferă în funcţie de momentul avut în vedere, şi anume la deschiderea (instituirea), pe parcursul sau la încetarea tutelei. La deschiderea tutelei se face inventarul bunurilor minorului (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 383). 4. Tutorele sau membrii consiliului de familie care, cunoscând creanţele sau pretenţiile proprii faţă de minori, nu le-au declarat, deşi au fost somaţi să le declare de către delegatul instanţei de tutelă, sunt prezumaţi că au renunţat la ele. în cazul în care delegatul instanţei de tutelă nu a pus o întrebare expresă în acest sens şi tutorele sau membrii consiliului de familie nu au făcut declaraţia, ei nu pot fi sancţionaţi (C. T. Ungureanu, op. cit., p. 383). 5. Dacă tutorele sau membrii consiliului de familie nu declară datoriile pe care le au faţă de minor, deşi au fost somaţi să le declare, sancţiunea care li se poate aplica este îndepărtarea lor din funcţie. Creanţele pe care le au împotriva minorului tutorele sau vreunul dintre membrii consiliului de familie, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau suro­ rile acestora pot fi plătite voluntar numai cu autorizarea instanţei de tutelă. Toate aceste măsuri au ca scop protecţia minorului de eventualele fraude la care ar putea fi expus pe parcursul tutelei (C.T. Ungureanu, op. c it, p. 383). Art. 141. A ctele făcute în lipsa inventarului. înainte de întocmirea inventarului, tutorele nu poate face, în numele minorului, decât acte de conservare şi acte de adm inistrare ce nu suferă întârziere. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. în categoria actelor juridice pe care tutorele le poate face înainte de întocmirea inventarului sunt incluse actele de conservare şi actele de administrare a patrimoniului minorului, ce nu suferă întârziere. Actele de conservare nu comportă decât cheltuieli reduse în comparaţie cu valorile salvate. Actele de administrare presupun o punere în valoare a unui bun sau a unui patrimoniu, fără a depăşi limitele unei exploatări normale a acestuia. Art. 142. A dm inistrarea bunu rilor m inorului. (1) Tutorele are îndatorirea de a adm inistra cu bună-credinţă bunurile minorului. în acest scop, tutorele acţionează în calitate de adm inistrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor minorului, dispoziţiile titlului V din cartea a IlI-a aplicându-se în mod corespunzător, afară de cazul în care prin prezentul capitol se dispune altfel. (2) Nu sunt supuse adm inistrării bunurile dobândite de minor cu titlu gratuit decât dacă testatorul sau donatorul a stipulat altfel. Aceste bunuri sunt administrate de 174

L u c ia

ir in e s c u

Art. 143

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

curatorul ori de cel desemnat prin actul de dispoziţie sau, după caz, numit de către instanta / de tutelă. Legislaţie conexă: art. 795-799 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Noţiunea de „administrare" include toate activităţile de ordin material sau juridic pe care tutorele le desfăşoară sau trebuie să le desfăşoare în scopul gospodăririi judicioase, în interesul exclusiv al minorului, a tuturor bunurilor şi valorilor materiale ale acestuia (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, p. 214). 2. Tutorele este însărcinat cu administrarea simplă a bunurilor minorului. Astfel, el poate să efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunurilor, precum şi actele utile pentru ca acestea să poată fi folosite conform destinaţiei lor obişnuite; să culeagă fructele bunurilor şi să exercite drepturile aferente administrării acestora; să continue modul de folosire sau de exploatare a bunurilor frugifere, fără a schimba destinaţia acestora fără autorizarea instanţei de tutelă; să investească sumele de bani aflate în administrare în conformitate cu dispoziţiile referitoare la plasamentele considerate sigure; sunt prezumate sigure plasamentele stabilite periodic de Banca Naţională a României şi de Comisia Naţională de Valori Mobiliare. Tutorele este ţinut să acţioneze în administrarea bunurilor minorului cu diligenţa unui bun proprietar, adică aşa cum ar face-o dacă ar administra propriile bunuri, cu onestitate şi loialitate şi să evite conflictele de interese între obligaţiile sale şi interesele sale proprii (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 255). 3. Cu privire la administrarea bunurilor minorului, aceasta trebuie să se realizeze cu bună-credinţă, finalitatea ei constituind-o bunăstarea minorului. în desfăşurarea acestei activităţi, tutorele numit are, de plano, calitatea de administrator al bunurilor altuia, fiind ţinut de respectarea dispoziţiilor legale în această materie (A. Dumitrescu, loc. c it). JU R ISP R U D EN ŢĂ 1. Participarea tutorelui la luarea deciziilor într-o companie (societate) nu depăşeşte cadrul unui act de gestiune a bunurilor tutelei şi constituie un act de administrare. în aceste sens este votul tutorelui privind modificarea sau creşterea capitalului social (FortierDolbec c. Hermann Fortier Inc., B.R., 06.06.1962; SOQUIJ AZ-630110084, 1963, B.R. 283, în J.L. Baudouin, Y. Renaud, Code civil du Quebec annote, tome I, 14e ed., Wilson & Lafleur Ltee, Montreal, 2011, p. 1557). Art. 143. Reprezentarea m inorului. Tutorele are îndatorirea de a-1 reprezenta pe m inor în actele juridice, dar numai până când acesta îm plineşte vârsta de 14 ani. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 124. (1) Tutorele are obligaţia de a administra bunurile minorului şi de a-l reprezenta în actele civile, însă numai până la data când acesta împlineşte vârsta de paisprezece ani". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Minorul aflat sub tutelă care nu a împlinit vârsta de 14 ani nu are capacitate de exerciţiu, astfel că actele juridice vor fi încheiate, în numele său, de către tutore. Cu toate acestea, minorul sub 14 ani poate încheia singur acte de conservare, acte de dispoziţie de

L u c ia

ir in e s c u

175

Art. 144

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

valoare mică, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor, precum şi alte acte anume prevăzute de lege. Aceste acte pot fi făcute şi de tutore, cu excepţia situaţiilor în care legea dispune altfel sau natura actului nu i-ar permite acest lucru (D. Lupaşcu, C.M. Craciunescu, op. cit., p. 397). 2. Există 4 categorii de acte juridice pe care tutorele le poate încheia în numele minorului sub 14 ani: acte juridice pe care tutorele le poate încheia singur, acte juridice pentru încheierea cărora tutorele are nevoie de avizul consiliului de familie, acte juridice care nu pot fi încheiate în mod valabil fără dublă încuviinţare - avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă - şi acte juridice pe care nu le poate încheia deloc, care îi sunt interzise (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 384). JU R ISP R U D EN Ţ A 1. Minorii sub 14 ani şi persoanele puse sub interdicţie sunt persoane lipsite de capacitate de exerciţiu. Aceste persoane nu pot sta personal în proces, ci prin reprezentanţii lor legali, care pentru minori sunt părinţii şi, numai în lipsa acestora, tutorele. Minorul fiind reprezentat în proces de părintele său, nu se impunea instituirea tutelei sau curatelei. Numai în situaţia în care minorul ar fi fost lipsit de ocrotire părintească, s-ar fi impus instituirea tutelei sau, în cazul contrarietăţii de interese între minor şi reprezentantul său legal, desemnarea unui curator (C.A. Bucureşti, s. a ill-a civ., dec. nr. 2406/2001, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 402). Art. 144. Regim ul ju rid ic al actelor de dispoziţie. (1) Tutorele nu poate, în numele minorului, să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia. Fac excepţie darurile obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului. (2) Tutorele nu poate, fără avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă, să facă acte de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori de grevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, să renunţe la drepturile patrimoniale ale acestuia, precum şi să încheie în mod valabil orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare. (3) Actele făcute cu încălcarea dispoziţiilor prevăzute Ia alin. (1) şi (2) sunt anulabile. In aceste cazuri, acţiunea în anulare poate fi exercitată de tutore, de consiliul de familie sau de oricare membru al acestuia, precum şi de către procuror, din oficiu sau la sesizarea instantei de tutelă. (4) Cu toate acestea, tutorele poate înstrăina, fără avizul consiliului de familie şi fără autorizarea instanţei de tutelă, bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum şi cele devenite nefolositoare pentru minor. 0

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 129. (1) Tutorele nu poate, în numele minorului, să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia. (2) Tutorele nu poate, fără prealabilă încuviinţare a autorităţii tutelare, să facă valabilă înstrăinarea ori gajarea bunurilor minorului, renunţarea la drepturile patrimoniale aie acestuia, precum şi să încheie orice alte acte care depăşesc dreptul de a administra. Actele făcute cu încălcarea dispoziţiilor de mai sus sunt anulabile. (3) Cu toate acestea, tutorele poate înstrăina, fără prealabilă încuviinţare a autorităţii tutelare, bunurile supuse pieirii ori stricăciunii, precum şi bunurile devenite nefolositoare pentru minor, dacă valoarea acestora din urmă nu depăşeşte două sute cincizeci de lei".

176

L u c ia

ir in e s c u

Art. 145

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Tutorele este îngrădit în activitatea sa de administrare a patrimoniului minorului, mai precis cu privire la încheierea actelor de dispoziţie care, datorită gravităţii, importanţei sau caracterului ior excepţional, ies din sfera gestiunii curente a patrimoniului. Astfel de acte sunt cele de înstrăinare a bunurilor minorului, mobile şi imobile, indiferent dacă se fac cu titlu de vânzare sau de schimb (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, p. 216). 2. Din aceeaşi categorie fac parte şi actele de împărţeală, actele de constituire de drepturi reale principale sau accesorii, actele de renunţare la drepturile patrimoniale ale minorului şi, în general, orice act care depăşeşte dreptul de a administra. Toate aceste acte de dispoziţie pot fi încheiate de tutore numai cu avizul consiliului de familie şi cu autorizarea instanţei de tutelă. Sancţiunea care intervine în caz de nerespectare a acestor cerinţe este nulitatea relativă a actului juridic. Acţiunea în anulare poate fi exercitată de tutore, de consiliul de familie sau de oricare membru al acestuia, precum şi de către procuror, din oficiu sau la sesizarea instanţei de tutelă. 3. înstrăinarea bunurilor supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii sau devenite nefolositoare pentru minor este asimilată actelor de administrare a patrimoniului minorului şi, prin urmare, poate fi făcută de tutore singur, datorită faptului că este expresia unei bune gospodăriri a acestui patrimoniu (Şt Râuschi, Drept civil. Partea generala. Persoana fizica. Persoana juridica, Ed. Fundaţiei Chemarea, laşi, 1992, p. 338). 4. Tutorele nu poate, nici chiar cu încuviinţarea instanţei de tutelă, să facă donaţii sau să garanteze în numele minorului obligaţia altuia. Aceasta înseamnă că în numele minorului nu se poate dona din propriile bunuri, deoarece caracterul gratuit al acestor acte ar fi de natură a-i prejudicia patrimoniul (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, p. 217). 5. Darurile obişnuite nu trebuie confundate cu darurile manuale (îndrumar notarial, voi. I, p. 56). 6. Oprindu-ne asupra art. 144 alin. (4), ne atrage atenţia sintagma de „bunuri nefolo­ sitoare", expresie care comportă un grad de subiectivism ridicat, creând premisele unei decizii incorecte din partea tutorelui, decizie care poate fi în dezavantajul minorului şi care, în lipsa avizului consiliului de familie şi a autorizării instanţei de tutelă, nu este supusă niciunei forme de control. în acest context, o reformulare a expresiei sau o revenire la un plafon valoric adecvat [de maniera în care acesta era instituit de art. 129 alin. (4) C. fam.] ar remedia neregula (A. Dumitrescu, loc. c it). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Instanţa este obligată, din oficiu, să exercite acţiunea civilă privind drepturile minorilor, cu atât mai mult cu cât din probele administrate rezultă că interesele acestora erau lezate în urma tranzacţiei, despăgubirile ce reveneau minorilor fiind vădit inferioare prestaţiei mamei decedate urmare a săvârşirii infracţiunii (C.S.J., s. pen., dec. nr. 1032/1991, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit, p. 402). Art. 145. Autorizarea instanţei de tutelă. (1) Instanţa de tutelă acordă tutorelui autorizarea numai dacă actul răspunde unei nevoi sau prezintă un folos neîndoielnic pentru minor.

L u c ia

ir in e s c u

177

Art. 146

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

(2) Autorizarea se va da pentru fiecare act în parte, stabilindu-se, când este cazul, condiţiile de încheiere a actului. (3) In caz de vânzare, autorizarea va arăta dacă vânzarea se va face prin acordul părţilor, prin licitaţie publică sau în alt mod. (4) In toate cazurile, instanţa de tutelă poate indica tutorelui modul în care se întrebuinţează sum ele de bani obtinute. / / Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 130. (1) Autoritatea tutelară va acorda încuviinţarea, numai dacă actul răspunde unei nevoi sau prezintă un folos neîndoielnic pentru minor. (2) încuviinţarea se va da pentru fiecare act în parte. (3) în caz de vânzare, încuviinţarea va arăta dacă vânzarea se va face prin bună învoială sau în alt mod. (4) în toate cazurile, autoritatea tutelară poate indica tutorelui modul în care se întrebuinţează sumele de bani obţinute". C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Cu ocazia aprecierii şi autorizării, instanţa de tutelă nu va putea acţiona după bunul său plac, ci va trebui să respecte o serie de reguli prestabilite: actul juridic pentru a cărui încheiere se solicită încuviinţarea trebuie să satisfacă anumite nevoi ale minorului aflat sub tutelă sau să prezinte un folos neîndoielnic pentru minor; încuviinţarea trebuie dată pentru fiecare act în parte şi să aibă un caracter special şi prealabil; în caz de vânzare, autorizarea va arăta dacă vânzarea se va face prin acordul părţilor, prin licitaţie publică sau în alt mod. în toate cazurile, instanţa de tutelă poate indica tutorelui modul în care se întrebuinţează sumele de bani obţinute (E. Lupan, I. Sabău-Pop, op. c it, p. 217). A

Art. 146. Încuviinţarea şi autorizarea actelor m inorului care a îm p lin it vârsta de 14 ani. (1) Minorul care a îm plinit vârsta de 14 ani încheie actele juridice cu încuviinţarea scrisă a tutorelui sau, după caz, a curatorului. (2) Dacă actul pe care minorul care a îm plinit vârsta de 14 ani urmează să îl încheie face parte dintre acelea pe care tutorele nu Ie poate face decât cu autorizarea instanţei de tutelă şi cu avizul consiliului de familie, va fi necesară atât autorizarea acesteia, cât şi avizul consiliului de familie. (3) Minorul nu poate să facă donaţii, altele decât darurile obişnuite potrivit stării lui materiale, şi nici să garanteze obligaţia altuia. (4) Actele făcute cu încălcarea dispoziţiilor alin. (l)-(3) sunt anulabile, dispoziţiile art. 144 alin. (3) fiind aplicabile în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 133. (1) Minorul care a împlinit vârsta de paisprezece ani încheie actele juridice cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui, iar în cazurile prevăzute în art. 132 şi 152 lit. c), cu încuviinţarea prealabilă a curatorului. (2) Dacă actul pe care minorul urmează să-l încheie face parte dintre acelea pe care tutorele nu le poate încheia decât cu încuviinţarea autorităţii tutelare, va fi necesară şi prealabila încuviinţare a acesteia. (3) Minorul nu poate să facă nici chiar cu încuviinţare, donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia. (4) Actele făcute cu încălcarea dispoziţiilor de mai sus sunt anulabile". C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Minorul, la împlinirea vârstei de 14 ani, dobândeşte capacitate de exerciţiu restrânsă şi îşi exercită singur drepturile şi îşi execută, tot astfel, obligaţiile, însă numai cu încuviinţarea prealabilă şi scrisă a tutorelui, pentru a-1 apăra împotriva abuzurilor terţilor. Dacă actul pe 178

L u c ia

ir in e s c u

Art. 147*148

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

care minorul care a împlinit vârsta de 14 ani urmează să îl încheie face parte dintre acelea pe care tutorele nu le poate face decât cu autorizarea instanţei de tutelă şi cu avizul consiliului de familie, vor fi necesare atât autorizarea acesteia, cât şi avizul consiliului de familie. 2. Minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă nu poate face donaţii şi nici să garanteze obligaţiile altuia, nici chiar cu încuviinţare. 3. Actele juridice încheiate cu nerespectarea acestor dispoziţii sunt lovite de nulitate relativă. Caracterul relativ al nulităţii se explică prin aceea că încuviinţarea din partea tutorelui sau a curatorului nu este cerută ca o formă solemnă intrinsecă a actului juridic ce urmează a fi încheiat, ci ca o măsură de protejare a intereselor personale ale minorului, de întregire a capacităţii acestuia (E. Lupan, I. Sabau-Pop, op. cit., p. 218). JU R ISP R U D EN TĂ 1. Renunţarea tutorelui la despăgubirile civile cuvenite minorului, în calitate de parte vătămată, fără prealabila încuviinţare a autorităţii tutelare, nu este valabilă (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 34/1981, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit, p. 405). Notă. Potrivit noilor dispoziţii în materie, atribuţiile autorităţii tutelare au fost preluate de către instanţa de tutelă. Art. 147. Interzicerea unor acte jurid ice. (1) Este interzisă, sub sancţiunea nulităţii relative, încheierea de acte juridice Intre tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte. (2) Cu toate acestea, oricare dintre persoanele prevăzute la alin. (1) poate cumpăra la licitaţie publică un bun al minorului, dacă are o garanţie reală asupra acestui bun ori îl deţine în coproprietate cu minorul, după caz. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 128. Este oprit să se încheie acte juridice între tutore, soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, de o parte, şi minor, de alta". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1 .0 altă categorie de acte pe care tutorele nu le poate încheia, nici chiar cu încuviinţarea instanţei de tutelă, sunt cele între tutore sau soţul, o rudă în linie dreaptă ori fraţii sau surorile tutorelui, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte. Această interdicţie se explică prin preocuparea legiuitorului de a-i ocroti pe cel aflat sub tutelă, prin evitarea cauzării unui prejudiciu iminent datorită conflictului de interese dintre tutore şi rudele sale, în calitate de parte contractantă, şi minor, ale cărui interese trebuie susţinute de către tutore în calitate de reprezentant legal al acestuia (E. Lupan, I. Sabau-Pop, op. c it, p. 217). Art. 148. Sum a anuală necesară pentru întreţinerea m inorului. (1) Consiliul de familie stabileşte suma anuală necesară pentru întreţinerea minorului şi adm inis­ trarea bunurilor sale şi poate modifica, potrivit împrejurărilor, această sumă. Decizia consiliului de familie se aduce la cunoştinţă, de îndată, instanţei de tutelă. (2) Cheltuielile necesare pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale se acoperă din veniturile acestuia. In cazul în care veniturile minorului nu sunt îndestulătoare, instanţa de tutelă va dispune vânzarea bunurilor minorului, prin acordul părţilor sau prin licitaţie publică.

L u c ia

ir in e s c u

179

Art. 149

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

(3) O biectele ce au valoare afectivă pentru familia minorului sau pentru minor nu vor fi vândute decât în mod excepţional. (4) Dacă minorul este lipsit de bunuri şi nu are părinţi sau alte rude care sunt obligate prin lege să îi acorde întreţinere ori aceasta nu este suficientă, minorul are dreptul la asistenţă socială, în condiţiile legii. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 127. (1) Autoritatea tutelară va stabili suma anuală necesară pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale. Ea va putea modifica, potri­ vit împrejurărilor, această sumă. (2) Cheltuielile necesare pentru întreţinerea minorului şi adminis­ trarea bunurilor sale se acoperă din veniturile acestuia. în cazul în care veniturile minorului nu sunt îndestulătoare, autoritatea tutelară va dispune vânzarea bunurilor minorului. (3) Dacă minorul este lipsit de bunuri şi nu are părinţi sau alte rude care sunt obligaţi de lege să-i dea întreţinere, autoritatea tutelară va cere Direcţiei judeţene sau a municipiului Bucureşti pentru probleme de muncă şi ocrotiri sociale să contribuie la întreţinerea lui". C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale se stabileşte de către consiliul de familie o sumă anuală, care poate fi majorată sau redusă, în raport de împrejurări. Decizia luată în acest mod se comunică, de îndată, instanţei de tutelă. Tutorele nu are obligaţia să acopere aceste cheltuieli. De regulă, cheltuielile avansate pentru întreţinerea minorului şi administrarea bunurilor sale se acoperă din veniturile acestuia, ceea ce presupune ca minorul să aibă venituri proprii. Dacă sumele respective nu sunt suficiente, instanţa de tutelă dispune vânzarea bunurilor minorului, fie prin acordul părţilor, fie prin licitaţie publică. Obiectele cu valoare afectivă pentru familia minorului sau pentru minor au un regim special, în sensul că nu pot fi vândute decât în mod excepţional. 2. Această măsură trebuie luată numai în ultimă instanţă, şi anume în cazul în care de la rudele minorului nu se poate obţine întreţinerea sa sau când nici organul abilitat cu protecţia socială nu poate contribui în acest sens (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 256). Art. 149. C onstituirea de depozite bancare. (1) Sum ele de bani care depăşesc nevoile întreţinerii minorului şi ale adm inistrării bunurilor sale, precum şi instrumentele financiare se depun, pe num ele minorului, Ia o instituţie de credit indicată de consiliul de familie, în termen de cel mult 5 zile de la data încasării lor. (2) Tutorele poate dispune de aceste sum e şi instrumente financiare numai cu autorizarea prealabilă a instanţei de tutelă, cu excepţia operaţiunilor prevăzute la alin. (3). (3) Cu toate acestea, el nu va putea folosi, în niciuncaz, sumele de bani şi instrumentele financiare prevăzute la alin. (1) pentru încheierea, pe numele minorului, a unor tranzacţii pe piaţa de capital, chiar dacă ar fi obţinut autorizarea instanţei de tutelă. (4) Tutorele poate depune la o instituţie de credit şi sumele necesare întreţinerii, tot pe num ele minorului. Acestea se trec într-un cont separat şi pot fi ridicate de tutore, fără autorizarea instantei / de tutelă. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 131. (1) Sumele de bani care întrec nevoile întreţinerii minorului şi ale administrării bunurilor sale, precum şi hârtiile de valoare, vor fi depuse, pe numele minorului, la o casă de păstrare de stat, de unde nu vor putea fi ridicate decât cu încuviinţarea autorităţii 180

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 150

tutelare. (2) Tutorele poate depune şi sumele necesare întreţinerii, tot pe numele minorului. Acestea se vor trece într-un cont separat şi vor putea fi ridicate de tutore, fără încuviinţarea prevăzută în alineatul precedent". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în calitate de administrator al bunurilor minorului, tutorele va putea depozita sumele de bani care îi sunt încredinţate la o instituţie de credit sau de asigurare ori la un organism de plasament colectiv în măsura în care creditul este rambursabil la vedere sau în urma unui aviz de cel mult 30 de zile. De asemenea, tutorele are dreptul de a sta în justiţie pentru orice cerere sau acţiune referitoare la administrarea bunurilor şi poate să intervină în orice cerere sau acţiune având obiect bunurile administrate; el este îndreptăţit să încaseze creanţele administrate, să exercite drepturile aferente valorilor mobiliare pe care le are în administrare, precum şi dreptul de vot, de conversie şi de răscumpărare (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 255). Art. 150. Cazurile de num ire a curatorului special. (1) Ori de câte ori între tutore şi minor se ivesc interese contrare, care nu sunt dintre cele ce trebuie să ducă la înlocuirea tutorelui, instanţa de tutelă va numi un curator special. (2) De asemenea, dacă din cauza bolii sau din alte motive tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele minorului pe care îl reprezintă sau ale cărui acte le încuviinţează, instanţa de tutelă va numi un curator special. (3) Pentru m otive temeinice, în cadrul procedurilor succesorale, notarul public, la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu, poate numi provizoriu un curator special, care va fi validat ori, după caz, înlocuit de către instanţa de tutelă. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 132. Ori de câte ori se ivesc între tutore şi minor interese contrare, care nu sunt dintre cele care trebuie să ducă la înlocuirea tutorelui, autoritatea tutelară va numi un curator"; ► „Art. 152. în afară de alte cazuri prevăzute de lege, autoritatea tutelară va putea institui curatela: a) dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate, personal să-şi administreze bunurile sau să-şi apere interesele în condiţii mulţumitoare şi, din motive temeinice, nu-şi poate numi un reprezentant; b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentanţi, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare; c) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, părintele sau tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele persoanei ce reprezintă sau ale cărei acte le încuviinţează; d) dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a lăsat un mandatar general; e) dacă o persoană a dispărut fără a se avea ştiri despre ea şi nu a lăsat un mandatar general". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Curatela specială a minorului este tot un mijloc de ocrotire, dar cu caracter temporar şi subsidiar. Practic, curatela minorului este o tutelă ad-hoc (G. Boroi, op. cit., p. 425). Curatela specială se instituie de către instanţa de tutelă în mai multe situaţii, printre care: între tutore şi minor se ivesc interese contrare, care nu sunt dintre cele ce trebuie să ducă la înlocuirea tutorelui; dacă, din cauza bolii sau din alte motive, tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele minorului pe care îl reprezintă sau ale cărui acte le încuviinţează; când, pentru motive temeinice, în cadrul procedurilor succesorale, notarul

L u c ia

ir in e s c u

181

Art. 151

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

public, la cererea oricărei persoane interesate sau din oficiu, numeşte provizoriu un curator special, acesta va fi validat sau înlocuit de instanţa de tutelă. 2. Spre deosebire de primele două cazuri de instituire a curatorului special (contrarietatea de interese între tutore şi minor şi împiedicarea vremelnică a tutorelui de a îndeplini un anumit act), când competenţa de numire a curatorului special aparţine instanţei de tutelă, alin. (3) al art. 150 NCC introduce un caz în care competenţa de numire a curatorului special aparţine notarului public (îndrumar notarial, voi. I, p. 60). 3. Drepturile şi obligaţiile curatorului special sunt cele prevăzute pentru tutore (art. 186 NCC). JU R ISPR U D EN ŢA 1. în cazul în care copilul minor vine la succesiune în concurs cu părintele său, care este şi reprezentantul său legal, devine obligatorie numirea unui curator care să îl reprezinte pe minor în proces, deoarece prin interese contrare, în sensul legii, se înţeleg nu numai acelea care au dat naştere unui conflict, ci şi cele concurente, care sunt susceptibile de a intra în conflict. Astfel, în speţă, ia dezbaterea succesiunii, mama copilului, în calitate de soţie supravieţuitoare, a susţinut că o parte din bunuri au caracterul de bunuri proprii, şi nu de bunuri comune, situaţie care era de natură să atragă o micşorare a masei succesorale în detrimentul copilului pârât (Trib. Mun. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 1587/1990, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 404). 2. întrucât în litigiile de ieşire din indiviziune există contrarietate de interese între toţi copărtaşii, atunci când printre părţi figurează, alături de minor, unul sau ambii părinţi ai acestuia, trebuie să se numească un curator special, care, în procesul respectiv, va reprezenta pe acel minor (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 2609/1974, apud G. Boroi, op. cit., p. 425).

Secţiunea a 5-a. Controlul exercitării tutelei Art. 151. C ontrolul instanţei de tutelă. (1) Instanţa de tutelă va efectua un control efectiv şi continuu asupra modului în care tutorele şi consiliul de familie îşi îndeplinesc atribuţiile cu privire la minor şi bunurile acestuia. (2) In îndeplinirea activităţii de control, instanţa de tutelă va putea cere colaborarea autorităţilor adm inistraţiei publice, a instituţiilor şi serviciilor publice specializate pentru protecţia copilului sau a instituţiilor de ocrotire, după caz. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 136. (1) Autoritatea tutelară va exercita un control efec­ tiv şi continuu asupra modului în care tutorele îşi îndeplineşte îndatoririle sale cu privire la minor şi bunurile acestuia, dispoziţiile art. 108 alin. (2) fiind aplicabile. (2) Pentru înlesnirea controlului, auto­ ritatea tutelară va putea cere colaborarea organelor administraţiei de stat şi instituţiilor de ocrotire". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Potrivit principiului controlului permanent exercitat de către stat asupra tutelei, instanţa de tutelă va efectua un control efectiv şi continuu asupra modului în care tutorele şi consiliul de familie îşi îndeplinesc atribuţiile cu privire la minor şi bunurile acestuia. în îndeplinirea acestui control, instanţa de tutelă va putea cere colaborarea autorităţilor administraţiei publice, a instituţiilor şi serviciilor publice specializate pentru protecţia copilului sau a instituţiilor de ocrotire (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 247).

182

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 152-153

2. Această intervenţie a statului în ocrotirea minorului prin tutelă constituie o garanţie în plus pentru modul cum sunt avute în vedere interesele copilului minor rămas fără ocrotire părintească (E. Lupan, I. Sabâu-Pop, op. c it, p. 210). Art. 152. Darea de seam ă. (1) Tutorele este dator să prezinte anual instanţei de tutelă o dare de seamă despre modul cum s-a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia. (2) Darea de seamă se va prezenta instanţei de tutelă în termen de 30 de zile de la sfârşitul anului calendaristic. (3) Dacă averea minorului este de mică însemnătate, instanţa de tutelă poate să autorizeze ca darea de seamă privind administrarea bunurilor minorului să se facă pe termene mai lungi, care nu vor depăşi însă 3 ani. (4) In afară de darea dc seamă anuală, tutorele este obligat, la cererea instanţei de tutelă, să dea oricând dări de seamă despre felul cum s-a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 134. (1) Tutorele este dator să prezinte anual autorităţii tutelare o dare de seamă despre modul cum a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia. (2) Darea de seamă se va prezenta autorităţii tutelare în termen de treizeci de zile de la sfârşitul anului calendaristic. (3) în afară de darea de seamă anuală, tutorele este obligat, la cererea autorităţii tutelare, să dea oricând dări de seamă despre felul cum a îngrijit de minor, precum şi despre administrarea bunurilor acestuia". C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. în concret, controlul asupra tutelei se efectuează prin intermediul dării de seamă anuale pe care este dator să o prezinte tutorele, precum şi prin dările de seamă pe care instanţa este abilitată să le ceară oricând din oficiu, ca şi prin soluţionarea plângerilor minorului care a împlinit 14 ani sau a oricăror persoane privitoare la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 248). Art. 153. D escărcarea tutorelui. Instanţa de tutelă va verifica socotelile privitoare la veniturile minorului şi la cheltuielile făcute cu întreţinerea acestuia şi cu administrarea bunurilor sale şi, dacă sunt corect întocm ite şi corespund realităţii, va da descărcare tutorelui. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 135. Autoritatea tutelară va verifica socotelile privitoare la veniturile minorului şi la cheltuielile făcute cu întreţinerea acestuia şi administrarea bunurilor sale şi, dacă sunt regulat întocmite şi corespund realităţii, va da descărcare tutorelui". C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Dacă socotelile sunt corecte, instanţa de tutelă le va aproba şi va da tutorelui descărcare de gestiune. Dacă socotelile nu sunt corecte şi, prin urmare, nu vor fi aprobate, se va antrena răspunderea tutorelui.

L u c ia

ir in e s c u

183

Art. 154*156

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

Art. 154. Interzicerea dispensei de a da socoteală. Dispensa de a da socoteală acor­ dată de părinţi sau de o persoană care ar fi făcut minorului o liberalitate este consi­ derată ca nescrisă. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dispensa de a da socoteală acordată tutorelui de către părinţii minorului sau persoana care a făcut minorului o liberalitate este lipsită de efecte juridice, fiind considerată o încălcare a principiului controlului permanent al statului asupra tutelei. Art. 155. Plângerea îm potriva tutorelui. (1) Minorul care a îm plinit vârsta de 14 ani, consiliul de familie, oricare membru al acestuia, precum şi toţi cei prevăzuţi la art. 111 pot face plângere la instanţa de tutelă cu privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor. (2) Plângerea se soluţionează de urgenţă, prin încheiere executorie, de către instanţa de tutelă, cu citarea părţilor şi a m embrilor consiliului de familie. Minorul care a îm plinit vârsta de 10 ani va fi ascultat, dacă instanţa de tutelă consideră că este necesar. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 138. (1) Minorul, precum şi toţi cei prevăzuţi în art. 115, pot face plângere autorităţii tutelare cu privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor. (2) Tutorele va fi îndepărtat dacă săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau fapte care îi fac nevrednic de a fi tutore, precum şi dacă nu îşi îndeplineşte mulţumitor sarcina". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Pe parcursul tutelei, tutorele răspunde pentru prejudiciile cauzate minorului. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, consiliul de familie, oricare membru al acestuia, precum şi orice persoană interesată pot face plângere la instanţa de tutelă cu privire la actele sau faptele tutorelui păgubitoare pentru minor. Plângerea se soluţionează de urgenţă, prin încheiere executorie, de către instanţa de tutelă, cu citarea părţilor şi a membrilor consiliului de familie. Minorul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi ascultat, dacă instanţa de tutelă consideră că este necesar (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 388).

Secţiunea a 6-a. încetarea tutelei Art. 156. C azurile de încetare. (1) Tutela încetează în cazul în care nu se mai menţine situaţia care a dus la instituirea tutelei, precum şi în cazul morţii minorului. (2) Funcţia tutorelui încetează prin moartea acestuia, prin îndepărtarea de la sarcina tutelei sau prin înlocuirea tutorelui. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Tutela minorului încetează din cauze care privesc persoana minorului, când, în esenţă, acea tutelă se desfiinţează. încetarea tutelei minorului are loc odată cu dispariţia cauzelor care au condus la deschiderea ei. Astfel, tutela încetează: când minorul a devenit major, dacă minorul a decedat sau atunci când dispar cauzele care au determinat instituirea tutelei prevăzute de art. 110 NCC. Acestea sunt: dacă s-a stabilit filiaţia faţă de cel puţin unul dintre părinţi, pentru minorul născut din părinţi necunoscuţi; dacă s-a ridicat decăderea din 184

L u c ia

ir in e s c u

Art. 157-158

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

exerciţiul drepturilor părinteşti a cel puţin unuia dintre părinţi; dacă s-a ridicat interdicţia judecătorească pentru cel puţin unul dintre părinţi; reapariţia a cel puţin unuia dintre părinţii dispăruţi sau declaraţi morţi etc. (O. Ungureanu, C. Munteanu; op. cit., p. 258). 2. încetarea tutelei nu se confundă cu încetarea funcţiei tutorelui. Aceasta din urmă are în vedere persoana tutorelui şi ia sfârşit, pe de o parte, la moartea tutorelui şi, de altă parte, în toate cazurile în care este înlocuit. Aceste situaţii sunt reglementate astfel: moartea tutorelui; îndepărtarea tutorelui; înlocuirea tutorelui la cererea sa; numirea unui nou tutore ca urmare a punerii sub interdicţie a minorului ajuns la vârsta majoratului (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 258). A

Art. 157. M oartea tutorelui. (1) In cazul morţii tutorelui, moştenitorii săi sau orice altă persoană dintre cele prevăzute Ia art. 111 au datoria de a înştiinţa, de îndată, instanţa de tutelă. (2) Până Ia numirea unui nou tutore, moştenitorii vor prelua sarcinile tutelei. Dacă sunt mai mulţi moştenitori, aceştia pot desemna, prin procură specială, pe unul dintre ei să îndeplinească în mod provizoriu sarcinile tutelei. (3) Dacă moştenitorii sunt minori, înştiinţarea instanţei de tutelă se poate face de orice persoană interesată, precum şi de cele prevăzute la art. 111. în acest caz, moştenitorii tutorelui nu vor prelua sarcinile tutelei, ci instanţa de tutelă va numi de urgenţă un curator special, care poate fi executorul testamentar. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Moartea tutorelui constituie un caz de încetare a funcţiei tutorelui. Ca o excepţie de la caracterul personal al tutelei, atribuţiile acestuia vor trece asupra moştenitorilor, astfel încât, până la numirea unui nou tutore de către instanţa de tutelă, minorul să nu rămână lipsit de protecţie. Numai în situaţia în care şi moştenitorii tutorelui sunt minori, se va institui curatela. Obligaţia de predare a bunurilor minorului revine moştenitorilor tutorelui. 2. Referitor la încetarea funcţiei tutorelui prin moartea acestuia, noutatea o reprezintă transmiterea sarcinilor tutelei către moştenitorii tutorelui decedat, până la numirea unui nou tutore. Cu siguranţă că această măsură a fost introdusă tot în scopul protejării drepturilor şi intereselor minorului pus sub tutelă. Astfel, prin preluarea temporară a sarcinilor specifice tutelei de către moştenitorul tutorelui decedat până la numirea unui nou tutore, se urmăreşte înlăturarea şi minimizarea efectelor pe care decesul tutorelui le-ar putea avea asupra drepturilor şi intereselor minorului (A. Dumitrescu, loc. cit). Art. 158. îndepărtarea tutorelui. în afară de alte cazuri prevăzute de lege, tutorele este îndepărtat dacă săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore, precum şi dacă nu îşi îndeplineşte în mod corespunzător sarcina. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 117. (2) Când vreuna din împrejurările arătate în prezentul articol se iveşte în timpul tutelei, tutorele va fi îndepărtat"; ► „Art. 138. (2) Tutorele va fi îndepărtat dacă săvârşeşte un abuz, o neglijenţă gravă sau fapte care îl fac nevrednic de a fi tutore, precum şi dacă nu îşi îndeplineşte mulţumitor sarcina".

L u c ia

ir in e s c u

185

Art. 159-160

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. îndepărtarea tutorelui de la tutelă constituie o sancţiune nepatrimonială, care intervine în unul dintre cazurile prevăzute: săvârşeşte un abuz; se face vinovat de o negli­ jenţă gravă sau alte fapte care îl fac nedemn de a fi tutore; nu îşi îndeplineşte în mod corespunzător sarcina tutelei. Tutorele îndepărtat de la tutelă trebuie să prezinte o dare de seamă generală. 2. Tutorele poate avea o răspundere penală şi una civilă, după caz. Răspunderea penală este instituită, în condiţiile art. 214 CP, pentru infracţiunea de gestiune frauduloasă, răspun­ derea civilă nepatrimonială se concretizează în îndepărtarea de la tutelă, iar răspunderea civilă patrimonială este angajată ca o răspundere civilă delictuală (P. Truşcâ, Drept civil. Introducere în dreptul civil. Persoana fizica. Persoana juridica, ed. a 5-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 335). Art. 159. Num irea curatorului special. Până la preluarea funcţiei de către noul tutore, în cazurile prevăzute la art. 157 şi 158, instanţa de tutelă poate numi un curator special. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 139. Până la intrarea în funcţiune a noului tutore autori­ tatea tutelară va numi un curator". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. în cazul morţii tutorelui, dacă moştenitorii sunt minori, sau după îndepărtarea tutorelui, până la preluarea funcţiei de către noul tutore, se instituie curatela. Art. 160. Darea de seamă generală. (1) La încetarea din orice cauză a tutelei, tutorele sau, după caz, moştenitorii acestuia sunt datori ca, în termen de cel mult 30 de zile, să prezinte instanţei de tutelă o dare de seamă generală. Tutorele are aceeaşi îndatorire şi în caz de îndepărtare de la tutelă. (2) Dacă funcţia tutorelui încetează prin moartea acestuia, darea de seamă generală va fi întocmită de moştenitorii săi majori sau, în caz de incapacitate a tuturor moştenitorilor, de reprezentantul lor legal, în termen de cel mult 30 de zile de la data acceptării moştenirii sau, după caz, de Ia data solicitării de către instanţa de tutelă. In cazul în care nu există moştenitori ori aceştia sunt în imposibilitate de a acţiona, darea de seamă generală va fi întocmită de către un curator special, numit de instanţa de tutelă, în termenul stabilit de aceasta. (3) Darea de seamă generală va trebui să cuprindă situaţiile veniturilor şi cheltuielilor pe ultimii ani, să indice activul şi pasivul, precum şi stadiul în care se află procesele minorului. (4) Instanţa de tutelă îl poate constrânge pe cel obligat să facă darea de seamă generală, potrivit dispoziţiilor art. 163. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 140. (1) La încetarea tutelei, tutorele este dator ca, în ter­ men de cel mult treizeci de zile, să prezinte autorităţii tutelare o dare de seamă generală. El are aceeaşi îndatorire şi în caz de îndepărtare din tutelă". Legislaţie conexă: art. 853 NCC. 186

L u c ia

ir in e s c u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 161*162

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. în toate cazurile în care sarcina tutelară ia sfârşit, tutorele trebuie să procedeze ia închiderea contului definitiv al tutelei. întinderea obligaţiei de restituire este prevăzută de art. 853 NCC. în termen de cel mult 30 de zile, tutorele va trebui să prezinte instanţei de tutelă o dare de seamă generală, care trebuie să cuprindă situaţia veniturilor şi cheltuielilor, sa indice activul şi pasivul, precum şi stadiul în care se află procesele minorului. Vor fi predate toate bunurile care au fost în administrarea tutorelui, precum şi toate profiturile şi avantajele patrimoniale obţinute cu prilejul administrării. După predarea bunurilor şi verificarea socotelilor, instanţa de tutelă va da tutorelui descărcare de gestiunea sa (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 259). 2. Conform prevederilor art. 160 şi urm. NCC, identificăm obligaţia tutorelui sau a moştenitorilor acestuia ca, la încetarea din orice cauză a tutelei, să prezinte instanţei o dare de seamă generală. Numai după verificarea socotelilor şi predarea bunurilor, instanţa de tutelă va da fostului tutore sau moştenitorilor săi descărcare de gestiune. Această descărcare de gestiune nu îl exonerează de răspundere pe fostul tutore pentru un prejudiciu cauzat minorului din culpa sa, iar noul tutore numit are obligaţia să ceară celui dintâi repararea pagubei. în caz contrar, noul tutore va fi obligat el însuşi la repararea prejudiciului (A. Dumitrescu; loc. cit). Art. 161. Predarea bunurilor. Bunurile care au fost în administrarea tutorelui vor fi predate, după caz, fostului minor, moştenitorilor acestuia sau noului tutore de către tutore, moştenitorii acestuia sau reprezentantul lor legal ori, în lipsă, de curatorul special num it potrivit dispoziţiilor art. 160 alin. (2). Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 140. (2) Bunurile care au fost în administrarea tutorelui vor fi predate, după caz, fostului minor, moştenitorilor acestuia sau noului tutore". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Bunurile care au fost în administrarea tutorelui se predau, după caz, fostului minor, moştenitorilor acestuia sau noului tutore, de către tutore, moştenitorii acestuia sau reprezentantul lor legal ori, în lipsă, de un curator special. Art. 162. D escărcarea de gestiune. (1) După predarea bunurilor, verificarea socote­ lilor şi aprobarea lor, instanţa de tutelă va da tutorelui descărcare de gestiunea sa. (2) Chiar dacă instanţa de tutelă a dat tutorelui descărcare de gestiune, acesta răspunde pentru prejudiciul cauzat din culpa sa. (3) Tutorele care înlocuieşte un alt tutore are obligaţia să ceară acestuia, chiar şi după descărcarea de gestiune, repararea prejudiciilor pe care le-a cauzat minorului din culpa sa, sub sancţiunea de a fi obligat el însuşi de a repara aceste prejudicii. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 141. (1) După predarea bunurilor, verificarea socotelilor şi aprobarea lor, autoritatea tutelară va da tutorelui descărcare de gestiunea sa. (2) Chiar dacă autori­ tatea tutelară a dat tutorelui descărcare de gestiune, acesta răspunde pentru paguba pricinuită prin culpa sa. (3) Tutorele care înlocuieşte pe un alt tutore are obligaţia să ceară fostului tutore repararea pagubelor ce acesta a pricinuit minorului prin culpa sa".

L u c ia

ir in e s c u

187

Art. 163*164

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Pe parcursul tutelei, tutorele răspunde pentru prejudiciile cauzate minorului. Desco­ perirea pagubei este posibilă după descărcarea tutorelui şi deci, în acest caz, răspunderea lui nu este înlăturată. Faţă de terţi, răspunderea civilă a tutorelui va fi angajată atât atunci când prejudiciile au fost cauzate terţului de către minorul pus sub tutelă, cât şi atunci când au fost cauzate direct de către tutore, dar în legătură cu exercitarea atribuţiunilor sale. Desigur, răspunderea civilă a tutorelui pentru prejudiciile ocazionate de minor terţilor va interveni numai dacă minorul nu va răspunde personal (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 259). Art. 163. Am enda civilă. (1) în cazul refuzului de a continua sarcina tutelei, în alte cazuri decât cele prevăzute la art. 120 alin. (2), tutorele poate fi sancţionat cu amendă civilă, în folosul statului, care nu poate depăşi valoarea unui salariu minim pe economie. Amenda poate fi repetată de cel mult 3 ori, la interval de câte 7 zile, după care se va numi un alt tutore. (2) De asemenea, dacă tutorele, din culpa sa, îndeplineşte defectuos sarcina tutelei, va fi obligat la plata unei amenzi civile, în folosul statului, care nu poate depăşi 3 salarii m edii pe economie. (3) Amenda civilă se aplică de către instanţa de tutelă, prin încheiere executorie. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Această prevedere este discutabilă, întrucât poate conduce la crearea unor situaţii în care instituirea acestor „pedepse" poate instala definitiv dizarmonia dintre tutore şi minor (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 258).

Capitolul III. Ocrotirea interzisului judecătoresc Legea de aplicare: Art. 16. Persoanele aflate la data intrării în vigoare a Codului civii sub tutelă, curatelă, interdicţie sau alte măsuri de ocrotire sunt supuse, în ceea ce priveşte capacitatea lor, dispoziţiilor Codului civil. Art. 164. C ondiţii. (1) Persoana care nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, va fi pusă sub interdicţie judecătorească. (2) Pot fi puşi sub interdicţie judecătorească şi minorii cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 142. (1) Cel care nu are discernământ pentru a se îngriji de interesele saie, din cauza alienaţiei mintale ori debilităţii mintale, va fi pus sub interdicţie. (2) Pot fi puşi sub interdicţie şi minorii". Legislaţie conexă: art. 104-109, art. 2578 NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Interdicţia judecătorească reprezintă acel mijloc de ocrotire a persoanei fizice care, fiind lipsită de discernământul necesar datorită alienaţiei sau debilităţii mintale, are ca 188

L u c ia Ir i n e s c u / M

ih a e l a p ă p u r e a n u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 164

efect lipsirea acesteia de capacitate de exerciţiu şi instituirea tutelei. Conţinutul alienaţiei şi debilităţii mintale este stabilit de către medicul specialist psihiatru (O. Ungureanu, C. Munteanu; op. cit., p. 264). 2. Interdicţia judecătorească este acea măsură de ocrotire care poate fi dispusă numai de către instanţa judecătorească atunci când persoana fizică este lipsită de discernământul necesar îngrijirii intereselor sale, datorită alienaţiei sau debilităţii mintale, şi constă în lipsirea de capacitate de exerciţiu şi instituirea tutelei (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 398). 3. Chiar dacă produce unele efecte colaterale specifice sancţiunilor - cum ar fi încetarea exerciţiului dreptului de a alege şi de a fi ales - punerea sub interdicţie nu trebuie privită ca o sancţiune a celui pus sub interdicţie, ci ca o măsură de protejare a acestei persoane împotriva abuzurilor terţilor, cât şi împotriva propriei nepriceperi sau nesocotinţe. Pe de altă parte, punerea sub interdicţie este şi o măsură de ocrotire a terţilor care, în necunoştinţă de cauză cu privire la sănătatea mintală a celui cu care contractează, încheie acte juridice cu persoane ce sunt lipsite de discernământ datorită alienaţiei sau debilităţii mintale. Or, ulterior încheierii, aceste acte pot fi anulate tocmai la cererea celui lipsit de discernământ; iar anularea, datorită efectelor sale retroactive, poate vătăma interesele celui care, cu bunăcredinţă, a contractat cu un alienat ori debil mintal (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a 2-a, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 150-151). 4. Interdicţia judecătorească în sine nu asigură şi ocrotirea bolnavilor psihici, ci creează premisele obligatorii ca autoritatea tutelară să instituie tutela (E. Lupan, Drept civil. Per­ soana fizică, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 249). 5. Interdicţia judecătorească nu trebuie confundată cu tratamentul medical obligatoriu, prin internarea într-o unitate de psihiatrie a persoanei cu tulburări psihice, potrivit procedurii reglementate de Legea nr. 487/2002, principalele deosebiri fiind următoarele: punerea sub interdicţie se dispune numai de instanţa judecătorească, în vreme ce tratamentul medical obligatoriu se dispune, pe cale administrativă, de către o autoritate medicală, iar împotriva măsurii dispuse pe cale administrativă se poate face plângere 1a instanţa judecătorească; cel pus sub interdicţie devine lipsit de capacitate civilă de exerciţiu, pe când tratamentul medical obligatoriu nu are niciun efect asupra capacităţii civile de exerciţiu a celui în cauză. Punerea sub interdicţie trebuie delimitată şi de diferitele îngrădiri ale capacităţii civile de folosinţă a persoanei fizice, având în vedere că, pe de o parte, aceste incapacităţi speciale de folosinţă se răsfrâng inevitabil şi asupra capacităţii civile de exerciţiu a persoanei fizice, în vreme ce interdicţia judecătorească produce efecte numai în privinţa capacităţii civile de exerciţiu a persoanei fizice, fără însă a avea vreun efect asupra capacităţii civile de folosinţă, iar, pe de altă parte, incapacităţile speciale de folosinţă operează, de regulă, de drept (direct în temeiul legii), în schimb, punerea sub interdicţie implică, în mod necesar, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti, deci are caracter judiciar (6. Boroi, op. cit., p. 425-426). 6. în sensul noului Cod civil, precum şi ai legislaţiei civile în vigoare, prin expresiile alienaţie mintală sau debilitate mintală se înţelege o boală psihică ori un handicap psihic ce determină incompetenţa psihică a persoanei de a acţiona critic şi predictiv privind consecinţele social-juridice care pot decurge din exercitarea drepturilor şi obligaţiilor civile (art. 211 din Legea nr. 71/2011). 7. Alienaţia sau debilitatea mintală, prin ea însăşi, nu constituie un caz de incapacitate dacă persoana respectivă nu a fost pusă sub interdicţie (O. Ungureanu, C. Munteanu op. cit., p. 264).

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

189

Art. 164

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

8. Până la 14 ani, punerea minorului alienat sau debil mintal sub interdicţie nu se justifică, deoarece are acelaşi regim juridic cu interzisul judecătoresc, fiind incapabil. De la 14 ani, măsura de ocrotire a interdicţiei se impune, având în vedere că, altfel, el dobândeşte capacitate de exerciţiu restrânsă (C.T. Ungureanu, op. c i t p . 400). 9. Nu pot fi puse sub interdicţie judecătorească persoanele vârstnice care, datorită bătrâneţii şi bolii, îşi pot pierde temporar discernământul sau acelea care suferă de o lipsă pasageră a discernământului, datorită toxicomaniei, alcoolismului sau altor cauze (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 400). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Punerea sub interdicţie este o instituţie menită să ocrotească persoana care, din cauza aiienaţiei sau debilităţii mintale, nu are discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale. Prevederea legală condiţionează punerea sub interdicţie de existenţa unei stări de tulburare mintală cu caracter general şi permanent. Aceasta înseamnă că slăbirea trecătoare a facultăţilor mintale, inconştienţa generată de beţie, hipnoză, de unele decepţii trecătoare etc. nu sunt de natură să determine luarea unei asemenea măsuri. Dacă o persoană, deşi capabilă, deci cu discernământ, nu poate să îşi administreze bunurile şi să îşi apere interesele în condiţii mulţumitoare din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, nu sunt întrunite condiţiile pentru punerea sub interdicţie, ci cele pentru instituirea curatelei (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3653/2004, www.scj.ro). 2. Starea de bătrâneţe sau infirmitatea fizică a unei persoane nu justifică prin ele însele punerea sub interdicţie a acestei persoane, ci numai numirea unui curator (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr 459/1957, în Lege 4). 3. Interdicţia poate fi cerută numai în cazurile limitativ prevăzute, care provoacă lipsa de discernământ, iar nu şi pentru alte situaţii sau deficienţe fizice care nu provoacă lipsa de discernământ (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2196/2004, www.scj.ro). 4. Punerea sub interdicţie nu are drept consecinţă transferarea de drepturi şi în niciun caz nu vizează un drept sau o obligaţie patrimonială ce se poate transmite succesorilor, ci, dimpotrivă, este o măsură de ocrotire a persoanei fizice aflate în dificultate, ca urmare a deteriorării stării sale de sănătate, şi se instituie numai în folosul acelei persoane (C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. nr. 43/2006, portal.just.ro). 5. Dacă din raportul de expertiză medico-legală psihiatrică întocmit de Institutul Naţional de Medicină Legală rezultă că bolnavul are un randament util conservat, iar sub supraveghere şi tratament este apt de auto îngrijire, având capacitatea de apreciere asupra conţinutului şi consecinţelor faptelor sale, nu se impune punerea sub interdicţie, ci continuarea tratamentului lunar (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 410/2006, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, Dreptul familiei. Practica judiciară, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 339). 6. în situaţia în care discernământul persoanei este doar diminuat, dar nu abolit, nu se justifică punerea sub interdicţie a acesteia (C.A. Cluj, dec. civ. nr. 232/2003, în B.J. 2003, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 217). 7. Constatarea aiienaţiei mintale ori a debilităţii mintale trebuie să rezulte din acte medicale întocmite aşa cum prevăd dispoziţiile legale care reglementează această materie (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 1592/2004, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, op. cit., p. 347). 8. Capacitatea de folosinţă începe de la naşterea persoanei şi încetează odată cu moartea acesteia. întrucât capacitatea de folosinţă este premisa, necesară şi obligatorie, a capacităţii de exerciţiu, mutatis mutandis, persoana fizică nu poate avea capacitate de exerciţiu fără a avea. 190

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 165*166

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

în prealabil, capacitate de folosinţă. Cum prin dispariţia fizică bolnavul a încetat de a mai avea capacitate de folosinţă şi, totodată, capacitate de exerciţiu, a fost respinsă acţiunea în declararea interdicţiei judecătoreşti pentru acest considerent (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 3524/2004, în E. Roşu, D.A.T. Radulescu, op. cit., p. 342). 9. Atunci când printr*o hotărâre definitivă s-a dispus punerea sub interdicţie a persoanei, dar anterior dezbaterii recursului aceasta a decedat, acţiunea a rămas lipsită de obiect, astfel încât menţinerea hotărârii de punere sub interdicţie nu mai are temei legal (I.C.C.J., s. civ., dec. civ. nr. 1225/2004, în E. Roşu, D.A.T. Radulescu, op. cit., p. 344). Art. 165. Persoanele care pot cere punerea sub interdicţie. Interdicţia poate fi cerută de persoanele prevăzute la art. 111, care este aplicabil în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 143. Interdicţia poate fi cerută de autoritatea tutelară, precum şi de toţi cei prevăzuţi în art. 115"; ► „Art. 115. Au obligaţia (...) să înştiinţeze autoritatea tutelară: a) persoanele apropiate minorului, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte minorul; b) serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi biroul notarului public, cu prilejul deschiderii unei moşteniri; c) instanţele judecătoreşti, parchetul şi poliţia, cu prilejul pronunţării, luării sau executării unor măsuri privative de libertate; d) organele administraţiei publice, organizaţiile obşteşti, instituţiile de ocrotire, precum şt orice altă persoană". Legislaţie conexă: art. 111 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Având în vedere dispoziţiile art. 111, la care se face trimitere, rezultă că pot cere punerea sub interdicţie: a) persoanele apropiate, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte cel în cauză; b) serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, precum şi notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale; c) instanţele judecătoreşti, cu prilejul condamnării la pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti (în cazul în care persoana este un minor); d) organele administraţiei publice locale, instituţiile de ocrotire, precum şi orice altă persoană. 2. Punerea sub interdicţie poate fi cerută inclusiv de cel ce urmează a fi pus sub interdicţie, de autoritatea tutelară, de procuror sau chiar instanţa judecătorească poate declara, din oficiu, procedura punerii sub interdicţie (G. Boroi, op. cit., p. 426). JU R ISP R U D EN TĂ 1. Cel care nu are discernământ pentru a se îngriji de interesele sale, din cauza alienaţiei mintale ori debilităţii mintale, va fi pus sub interdicţie la cererea formulată de autoritatea tutelară, iar în cazul unui minor lipsit de îngrijirea părintească, persoanele nominalizate la lit. a) şi d) din art. 115 C. fam. (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 1315/2004, www.scj.ro). Notă. Dispoziţiile art. 115 C. fam. au fost preluate în art. 111 NCC. 2. Majorul poate cere el însuşi instituirea unui regim de protecţie în ceea ce îl priveşte (Belanger c. Seguin, C.Q., 14.11.1995, SOQUIJ AZ-96031061, J.E. 96-419, EYB1995-85213, în J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit., tome I, p. 331). Art. 166. D esem narea tutorelui. Orice persoană care are capacitatea deplină de exerciţiu poate desemna prin act unilateral sau contract de mandat, încheiate în

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

191

Art. 167

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

formă autentică, persoana care urmează a fi numită tutore pentru a se îngriji de persoana şi bunurile sale în cazul în care ar fi pusă sub interdicţie judecătorească. Dispoziţiile art. 114 alin. (3)-(5) se aplică în mod corespunzător. Legislaţie conexă: ► art. 114 alin. (3)-(5), art. 2578 NCC; ► art. 273, art. 2166-2174 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Mandatul pentru incapacitate introdus prin art. 166 este dreptul conferit oricărei persoane fizice ca, în perioada în care este capabilă, să desemneze prin act unilateral sau contract de mandat încheiate în formă autentică o persoană care să se îngrijească de persoana sa sau bunurile sale, în cazul în care va fi pusă sub interdicţie judecătorească. Persoana desemnată va fi numită tutore de către instanţa judecătorească prin hotărârea de punere sub interdicţie (îndrumar notarial, voi. I, p. 64). 2. Dispoziţiile sunt utile în cazurile în care o persoană, datorită anumitor deficienţe, este supusă riscului de a nu mai avea discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, iar cel mai în măsură să stabilească modul de ocrotire a sa este tocmai cel care ar urma să fie eventual pus sub interdicţie judecătorească. 3. Actul de desemnare se înregistrează de notarul public în registrul naţional notarial, precum şi în registrul special care se va înfiinţa pentru evidenţa persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu (îndrumar notarial, voi 1, p. 64). 4. Desemnarea poate fi revocată oricând, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată. înscrisul prin care se revocă persoana desemnată pentru a fi numită tutore se va înscrie în Registrul naţional notarial ţinut în format electronic (potrivit 1046 şi art. 2033 NCC) şi în registrul special ce se va înfiinţa pentru evidenţa persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu. Notarul public sau instanţa de tutelă, după caz, are obligaţia să verifice la registrele menţionate dacă persoana desemnată pentru a fi tutore nu a fost revocată. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Mandatul de inaptitudine poate viza atât bunurile, cât şi persoana [Quebec (Curateur public) c. Fiducie Desjardins inc., C.A., 11.05.2004, SOQUIJ AZ-04019142, B.E. 2004BE-642, înJ.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., tome II, p. 3165]. 2. Majorul care doreşte să desemneze o persoană pentru gestionarea bunurilor sale în caz de inaptitudine trebuie să respecte regulile prevăzute de lege în acest sens, în caz contrar, actul nu poate fi considerat mandat de inaptitudine, ci un mandat de drept comun, care va înceta la apariţia stării de incapacitate (D.S. c. A.D., C.S., 10.02.2004, SOQUIJ AZ- 50219643, J.E. 20062152, 20043, Q.J. No. 1029, Q.L, EYB 2004-53869, înJ.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., tome II, p. 3165). Art. 167. N um irea unui curator special. în caz de nevoie şi până la soluţionarea cererii de punere sub interdicţie judecătorească, instanţa de tutelă poate numi un curator special pentru îngrijirea şi reprezentarea celui a cărui interdicţie a fost cerută, precum şi pentru administrarea bunurilor acestuia. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 146. în caz de nevoie şi până la rezolvarea cererii de punere sub interdicţie, autoritatea tutelară va putea numi un curator pentru îngrijirea persoanei şi reprezen­ tarea celui a cărui interdicţie a fost cerută precum şi pentru administrarea bunurilor". 192

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 168

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Legislaţie conexă: ► art. 112-123, art. 133-150, art. 186 NCC; ► art. 30 alin. (2) din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice (B. Of. nr. 32/1954} [aplicabil până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă - n.n.]; ► art. 44 CPC; ► art. 57, art. 926 alin. (3) NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Numirea unui curator special este facultativă, fiind lăsată la aprecierea instanţei de tutelă, însă ea este obligatorie în vederea reprezentării în instanţă a celui a cărei punere sub interdicţie este cerută, în cazul în care starea sănătăţii acestuia împiedică prezentarea sa personală [alin. (3) ai art. 926 NCPC]. 2. Curatorului special i se aplică dispoziţiile privitoare la drepturile şi obligaţiile stabilite de lege în sarcina tutorelui (art. 186 NCC). JU R ISP R U D EN ŢĂ 1. Conţinutul ocrotirii interzisului priveşte latura personală şi latura patrimonială. Aceasta din urmă priveşte, pe de o parte, reprezentarea interzisului în actele juridice civile şi, pe de altă parte, administrarea bunurilor acestuia (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 7765/2006, www.scj.ro). 2. Competenţa de soluţionare a cererii formulate de partea interesată pentru numirea unui curator special revine instanţei pe rolul căreia se află cauza (I.C.C.J., S.U., dec. nr. XXXVH/2007, M. Of. nr. 752/2007). Art. 168. Procedura. Soluţionarea cererii de punere sub interdicţie judecătorească se face potrivit dispoziţiilor Codului de procedură civilă. Legislaţie conexă: ► art. 30-35 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice (B. Of. nr. 32/1954) [aplicabil până ia intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă - n.n.); ► art. 924-930 NCPC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în prezent, având în vedere faptul că noul Cod de procedură civilă nu a intrat încă în vigoare, sunt aplicabile dispoziţiile art. 30-35 din Decretul nr. 32/1954, preluate, cu unele modificări şi completări, în art. 924-930 NCPC. 2. Competenţa de soluţionarea a cererii revine judecătoriei în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul persoana a cărei punere sub interdicţie se solicită. 3. Cererea trebuie să cuprindă, pe lângă datele necesare oricărei cereri de chemare în judecată, şi faptele din care rezultă alienaţia mintală sau debilitatea mintală a persoanei a cărei interdicţie se cere, precum şi dovezile propuse. 4. Procedura punerii sub interdicţie parcurge două faze: una necontradictorie (cererea este comunicată persoanei vizate şi procurorului, se fac cercetările necesare, se ia avizul unei comisii de specialişti, se dispune numirea unui curator special sau, atunci când este cazul, internarea provizorie a persoanei într-o unitate sanitară specializată) şi una contra­ dictorie, desfăşurată după regulile de drept comun în materie civilă, cu unele particularităţi (ascultarea obligatorie a celui a cărui punere sub interdicţie se solicită, participarea obliga­ torie a procurorului).

M lH AELA PĂPUREANU

193

Art. 169

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

JU R ISP R U D EN T Ă 1. Punerea sub interdicţie este condiţionată de existenţa unei stări de tulburare mintală cu caracter general şi permanent, iar constatarea alienaţiei mintale ori a debilităţii mintale a persoanei trebuie să rezulte dintr-un act medical. Prin urmare, în cauzele de acest gen este obligatoriu a se solicita părerea unei comisii de medici specialişti, care urmează a se pronunţa cu privire la faptul dacă persoana a cărei punere sub interdicţie se cere suferă de alienaţie mintală sau de debilitate mintală şi dacă din cauza bolii nu are capacitatea de a se îngriji de interesele sale sau de a-şi administra bunurile (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2880/2000, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit, p. 411). Nu este suficient însă un certificat medical eliberat anterior intro­ ducerii cererii de punere sub interdicţie (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 721/1956, apud G. Boroi, op. cit., p. 427, nota 1). 2. Punerea sub interdicţie se poate dispune, pe cale judecătorească, numai împotriva persoanelor fizice care nu au discernământul pentru a se îngriji de interesele lor. Cererea prin care pârâtul, faţă de care s-a solicitat punerea sub interdicţie, solicită, la rândul lui, punerea sub interdicţie a reclamantului nu îndeplineşte condiţiile unei cereri reconvenţionale, nefiind parcursă procedura prealabilă prevăzută de art. 30 şi urm. din Decretul nr. 32/1954 (C.S.J., s. civ., dec. nr. 1098/2002, www.scj.ro). 3. Pot exista situaţii în care o persoană a cărei punere sub interdicţie se solicită să se sustragă în diferite moduri de la ascultarea ei în faţa instanţei şi din această cauză să nu poată fi audiată, dar starea sănătăţii sale să impună luarea măsurii de protecţie a punerii sub interdicţie. în astfel de situaţii, trebuie considerat că instanţa, constatând imposibilitatea de audiere a bolnavului, dar dispunând de dovezi convingătoare asupra stării sănătăţii psihice a acesteia şi având în vedere că se impune punerea sub interdicţie, poate proceda la luarea măsurii. în caz contrar, arînsemna ca, dintr-un formalism excesiv, să rămână fără eficienţă o instituţie juridică a cărei menire este să ocrotească persoana bolnavă (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2880/2000, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit, p. 411). 4. Potrivit art. 33 alin. (2) şi (3) din Decretul nr. 32/1954, instanţa va asculta pe cel a cărui punere sub interdicţie este cerută, pentru a constata starea sa mintală, iar dacă persoana respectivă nu este în stare să se înfăţişeze ia instanţă, aceasta va fi audiată, în prezenţa procurorului, la locul unde se află (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 4530/2005, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, op. cit., p. 340). 5. Omisiunea comunicării hotărârii instanţei locului unde actul de naştere al celui pus sub interdicţie a fostînregistrat nu constituie motiv de reformare a hotărârii de punere sub interdicţie, ea putând avea, eventual, consecinţe în legătură cu efectele hotărârii, după rămânerea ei irevocabilă (C.SJ., s. civ., dec. nr. 4163/2002, în C. Turianu, Repertoriu de practică judiciară civilă. Voi. t. Drept civil. Partea generală, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 172). Art. 169. O pozabilitatea interdicţiei. (1) Interdicţia îşi produce efectele de la data când hotărârea judecătorească a rămas definitivă. (2) Cu toate acestea, lipsa de capacitate a celui interzis nu poate fi opusă unei terţe persoane decât de Ia data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de Codul de procedură civilă, afară numai dacă cel de-al treilea a cunoscut punerea sub interdicţie pe altă cale. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 144. (1) Interdicţia se pronunţă de instanţa judecătorească, cu concluziile procurorului, şi îşi produce efectele de la data când hotărârea a rămas definitivă. (...) (4) 194

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 169

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Incapacitatea celui pus sub interdicţie nu va putea fi opusă unui a{ treilea decât de la data transcrierii hotărârii, afară numai dacă ce! de-al treilea a cunoscut interdicţia pe altă cale". Legislaţie conexă: ► art. 902 alin. (2) pct. 1 NCC; ► art. 929 NCPC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Punerea sub interdicţie produce două efecte: lipsirea de capacitate civilă de exerciţiu şi instituirea tutelei interzisului (G. Boroi, op. c i t p . 427; CJ. Ungureanu, op. cit., p. 403), de la data la care hotărârea a rămas definitivă. 2. Prin excepţie, efectele sunt opozabile terţilor numai de la efectuarea formalităţilor de publicitate prevăzute de noul Codul de procedură civilă. Potrivit art. 929 NCPC, după ce hotărârea de punere sub interdicţie judecătorească a rămas definitivă, instanţa care a pronunţat-o va comunica, de îndată, dispozitivul acesteia în copie legalizată serviciului de stare civilă la care naşterea celui pus sub interdicţie judecătorească este înregistrată, pentru a se face menţiune pe marginea actului de naştere, instanţei de tutelă în circumscripţia căreia domiciliază cel pus sub interdicţie judecătorească, în vederea numirii unui tutore, serviciului sanitar competent, pentru ca acesta să instituie asupra celui pus sub interdicţie judecătorească, potrivit legii, o supraveghere permanentă, biroului de cadastru şi publicitate imobiliară competent, pentru notarea în cartea funciară, când este cazul, registrului comerţului, dacă persoana pusă sub interdicţie judecătorească este întreprinzător. 3. Având în vedere că noul Cod de procedură civilă nu mai păstrează categoria „hotă­ rârilor irevocabile", potrivit art. 222 din Legea nr. 71/2011, „Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea din cuprinsul Codului civil la hotărârea definitivă se va înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă". 4. Dacă se dovedeşte că terţul a cunoscut pe altă cale statutul de persoană pusă sub interdicţie, lipsa de capacitate a acesteia îi va fi opozabilă de la data rămânerii definitive a hotărârii. 5. Potrivit art. 902 alin. (2) pct. 1 NCC, în scop de opozabilitate faţă de terţi, punerea sub interdicţie judecătorească este supusă notării în cartea funciară. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Incapacitatea celui pus sub interdicţie nu va putea fi opusă unui al treilea decât de la data transcrierii hotărârii judecătoreşti ce a decis punerea sub interdicţie, afară numai dacă cel de-al treilea a cunoscut interdicţia pe altă cale. Se desprinde din aceste dispoziţii ale legii că opozabilitatea faţă de terţi a stării de incapacitate - cu consecinţele ce decurg din aceasta rezultată din punerea unei persoane sub interdicţie este condiţionată fie de transcrierea hotărârii judecătoreşti ce dispune interdicţia în registrul anume destinat, fie de cunoaşterea, pe orice altă cale, a existenţei stării de punere sub interdicţie. Numai în aceste condiţii le poate fi opusă terţilor şi poate produce efecte în contra lor punerea altuia sub interdicţie, ele apărând ca limitative, deci cu consecinţa că în nicio altă circumstanţă de fapt nu s-ar putea reţine că terţilor le poate fi opusă o asemenea stare. Deşi este de principiu că dobânditorul de bună-credinţă şi cu titlu oneros ai unui imobil trebuie protejat prin menţinerea actului juridic 1a care a participat, tot de principiu este şi că cel pus sub interdicţie trebuie protejat, iar faţă de lipsa unei ierarhizări legale a acestor principii, este mai just a prevala ocrotirea celui incapabil decât a aceluia care, capabil fiind, a fost de bună-credinţă şi a subdobândit cu titlu oneros, acestuia din urmă rămânându-i posibilitatea

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

195

Art. 170

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

de a-şi restabili cantitativ patrimoniul prin repunerea în situaţia anterioară încheierii actului anulat (C.A. Cluj, dec. nr. 1788din 7 septembrie2001, în Lege4). 2. Până la rămânerea definitivă a hotărârii de punere sub interdicţie, persoana este prezumată ca având deplină capacitate de exerciţiu, inclusiv de ordin procesual, fiind parte în cauză. Hotărârea de punere sub interdicţie trebuie să fie comunicată şi bolnavului, şi nu doar curatorului desemnat, întrucât, până la rămânerea definitivă a hotărârii de punere sub interdicţie, acesta este prezumat ca având deplină capacitate de exerciţiu, inclusiv de ordin procesual, fiind parte în cauză (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. nr. 1724/2009, în E. Roşu, D.A.T. Raduiescu, op. cit., p. 350}. Art. 170. Numirea tutorelui. Prin hotărârea de punere sub interdicţie, instanţa de tutelă numeşte, de îndată, un tutore pentru ocrotirea celui pus sub interdicţie judecătorească. Dispoziţiile art. 114-120 se aplică în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 145. (1) Hotărârea de punere sub interdicţie rămasă irevocabilă va fi comunicată de instanţa judecătorească autorităţii tutelare, care va desemna un tutore". Legislaţie conexă: art. 114-120 NCC C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Potrivit art. 34 alin. (2) din Decretul nr. 32/1954, instanţa judecătorească va comunica autorităţii tutelare de la domiciliul celui a cărui punere sub interdicţie este cerută hotărârea dată asupra cererii de punere sub interdicţie, pentru ca autoritatea tutelară să dispună numirea unui tutore. Noul Cod de procedură civilă prevede că, după ce hotărârea de punere sub interdicţie judecătorească a rămas definitivă, instanţa care a pronunţat-o va comunica, de îndată, dispozitivul acesteia în copie legalizată, instanţei de tutela în circumscripţia căreia domiciliază cel pus sub interdicţie judecătorească, în vederea numirii unui tutore. 2. Aceste prevederi vin în contradicţie cu dispoziţia cuprinsă în art. 170 NCC, din care reiese că instanţa de tutelă este competentă să soluţioneze cererea de punere sub interdicţie şi că ea numeşte un tutore prin hotărâre, nefiind necesar să comunice hotărârea altei instanţe; numirea tutorelui nu se face ulterior rămânerii definitive a hotărârii, ci prin hotărâre (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 404). 3. în calitate de tutore poate fi desemnat o rudă sau un afin ori un prieten de familie, în stare să îndeplinească această sarcină, ţinând seama, după caz, de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor, de condiţiile materiale şi de garanţiile morale pe care le prezintă cel chemat la tutelă (art. 118 NCC). Pot refuza această însărcinare cel care are vârsta de 60 de ani împliniţi, femeia însărcinată sau mama unui copil mai mic de 8 ani, cel care creşte şi educă 2 sau mai mulţi copii, cel care, din cauza bolii, a infirmităţii, a felului activităţilor desfăşurate, a depărtării domiciliului de iocul unde se află bunurile persoanei puse sub interdicţie sau din alte motive întemeiate, nu ar mai putea să îndeplinească această sarcină (art. 120 NCC). 4. Numirea tutorelui se face, cu acordul acestuia, de către instanţa de tutelă, în camera de consiliu, prin încheiere definitivă, care se comunică în scris tutorelui şi se afişează la sediul instanţei de tutelă şi la primăria de la domiciliul persoanei puse sub interdicţie. Drepturile şi îndatoririle tutorelui încep de la data comunicării încheierii de numire. 5. Tutorele poate fi desemnat şi printr-un act anterior - act unilateral sau contract de mandat încheiate în formă autentică - , potrivit art. 114 şi art. 166 NCC. în acest caz.

196

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 171-172

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

desemnarea poate fi oricând revocată de cel care a făcut-o, chiar şi printr-un înscris sub semnătură privată. Revocarea desemnării tutorelui trebuie însă înscrisă în Registrul naţional notarial ţinut în format electronic potrivit art. 1046 sau art. 2033 NCC. A rt. 171. A p licarea re g u lilo r de la tutelă. Regulile privitoare la tutela minorului care nu a îm plinit vârsta de 14 ani se aplică şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie judecătorească, în măsura în care legea nu dispune altfel. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 147. Regulile privitoare la tutela minorului care nu a împlinit vârsta de paisprezece ani se aplică şi în cazul tutelei celui pus sub interdicţie, în măsura în care legea nu dispune altfel". Legislaţie conexă: art. 133-163 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Sunt aplicabile dispoziţiile de la tutela minorului: în cazul în care au fost desemnate mai multe persoane ca tutore, referitor la garanţiile reale sau personale la care poate fi obligat tutorele (în funcţie de interesele interzisului), cu privire la numirea tutorelui şi ia procedura de numire (C.T Ungureanu, op. cit., p. 405). 2. Regulile care cârmuiesc tutela minorului lipsit de capacitate de exerciţiu sunt aplicabile şi tutelei interzisului. Totuşi, între tutela minorului şi tutela interzisului există unele deosebiri: a) dacă, în cazul tutelei minorului, scopul principal este asigurarea creşterii, educării, pregătirii profesionale a acestuia, în cazul tutelei interzisului, scopul principal este ca tutorele să se ocupe de persoana acestuia şi de însănătoşirea lui. Apoi, tutorele interzisului este în drept să folosească toate veniturile şi chiar toate bunurile celui pus sub interdicţie; b) dacă tutela minorului funcţionează, în principiu, până la împlinirea vârstei majoratului, tutela interzisului, în principiu, este instituită pe o perioadă nedeterminată; c) câtă vreme tutorele minorului poate să ceară înlocuirea sa numai în condiţiile art. 121 NCC, tutorele interzisului o poate face după o perioadă de trei ani (art. 173 NCC); d) atribuţiile şi prerogativele tutorelui interzisului sunt mai largi decât ale tutorelui minorului (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 269). JU R ISPR U D EN T Ă 1. Conform art. 42 CPC, persoanele care nu au exerciţiul drepturilor lor nu pot sta în judecată decât dacă sunt reprezentate, asistate sau autorizate după regulile prevăzute în legile referitoare la capacitatea lor. Instanţa a invocat din oficiu excepţia privind lipsa capacităţii de exerciţiu a drepturilor procesuale, excepţie care a fost admisă şi s-a dispus anularea cererii, cu motivarea că reclamantul a fost pus sub interdicţie. Tutorele reclamantului nu a ratificat în tot sau în parte cererea de chemare în judecată, care a fost anulată de instanţa de fond {I.C.C.J., s. cont adm., dec. civ. nr. 1070/2004, fn E. Roşu, D.A.T. Radulescu, op. cit, p. 346). Art. 172. A ctele încheiate de cel pus sub interdicţie judecătorească. Actele juridice încheiate de persoana pusă sub interdicţie judecătorească, altele decât cele prevăzute la art. 43 alin. (3), sunt anulabile, chiar dacă la data încheierii lor aceasta ar fi avut discernământ. Legislaţie conexă: art. 43 alin. (3), art. 1205 alin. (2) NCC. M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

197

Art. 173

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Astfel cum rezulta din art. 43 alin. (3) la care se face trimitere, persoana lipsită de capacitatea de exerciţiu poate încheia singură actele anume prevăzute de lege, actele de conservare, precum şi actele de dispoziţie de mică valoare, cu caracter curent şi care se execută la momentul încheierii lor. 2. Dacă persoana este pusă sub interdicţie, ea fiind lipsită complet de capacitate de exerciţiu, pentru anularea actului nu trebuie să se dovedească mai mult decât statutul de interzis judecătoresc. Mai mult chiar, actul va fi anulat chiar dacă cocontractantul ar dovedi că interzisul a încheiat actul într-un moment de luciditate. Aşa fiind, cel pus sub interdicţie va putea încheia valabil acte juridice numai prin reprezentantul său legal, care este tutorele (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 268). 3. Dacă un act juridic s-a încheiat cu ignorarea incapacităţii, acel act va fi lovit de o nulitate relativă, invocarea nulităţii va putea fi făcută de către tutorele interzisului, de reprezentantul parchetului sau de fostul interzis judecătoresc după ridicarea interdicţiei, în cazul în care interzisul săvârşeşte o faptă ilicită prin care cauzează un prejudiciu, el va răspunde personal dacă se face dovada că a săvârşit fapta cu discernământ (adică într-un moment de luciditate). Dimpotrivă, el nu va răspunde dacă o asemenea probă nu se poate face, considerându-se că el nu a avut discernământ (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 268). 4. Conform art. 1205 alin. (2) NCC, contractul încheiat de o persoană pusă ulterior sub interdicţie judecătorească poate fi anulat dacă, la momentul când actul a fost făcut, cauzele punerii sub interdicţie existau şi erau îndeobşte cunoscute. „îndeplinirea celor trei condiţii stabilite de legiuitor conduce la concluzia că persoana respectivă nu avea discernământ. Deci, în loc să se probeze că lipsea discernământul la momentul încheierii actului juridic, se probează îndeplinirea celor trei condiţii: la data încheierii contractului persoana nu avea discernământul necesar pentru a se îngriji de interesele sale, datorită aiienaţiei sau debilităţii mintale; această situaţie era îndeobşte cunoscută; ulterior încheierii contractului a fost pusă sub interdicţie" (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 406). 5. Actul juridic încheiat după ce hotărârea de punere sub interdicţie a rămas definitivă, dar anterior realizării formelor de publicitate a hotărârii de punere sub interdicţie, de către interzis cu un terţ de bună-credinţă, nu poate fi anulat pentru lipsa capacităţii de exerciţiu, decât dacă se face dovada lipsei discernământului în momentul încheierii lui. Actul juridic încheiat după rămânerea definitivă a hotărârii judecătoreşti de ridicare a interdicţiei, dar anterior îndeplinirii formalităţilor de publicitate, de către tutore, în numele interzisului cu un terţ de bună-credinţă, este valabil şi îşi produce efectele; se poate angaja, dacă este cazul, răspunderea civilă delictuală a tutorelui faţă de fostul interzis (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 406-407). Art. 173. înlocu irea tutorelui. (1) Tutorele celui pus sub interdicţie judecătorească este în drept să ceară înlocuirea sa după 3 ani de Ia numire. (2) Pentru m otive temeinice tutorele poate cere înlocuirea sa şi înaintea împlinirii termenului de 3 ani. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 148. Tutorele celui pus sub interdicţie este în drept să ceară înlocuirea sa după trei ani de la numire".

198

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 174-175

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Cauzele care determină încetarea funcţiei tutorelui sunt împrejurări legate de persoana tutorelui, astfel că încetarea funcţiei acestuia nu atrage inevitabil şi încetarea tutelei. Până la numirea noului tutore va fi instituită curatela (E. Florian, Protecţia drepturilor copilului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 177). 2. Spre deosebire de tutorele minorului, care nu poate refuza continuarea îndeplinirii sarcinilor tutelei decât în cazuri expres prevăzute de lege, tutorele interzisului, conform art. 173 NCC, este în drept să ceară înlocuirea sa după 3 ani de la numire. Pentru motive temeinice, tutorele poate cere înlocuirea sa şi înaintea împlinirii termenului de 3 ani. Dreptul la înlocuire al tutorelui interzisului se explică prin dificultăţile determinate de caracterul nedeterminat în timp al tutelei şi de situaţia de sănătate şi condiţiile de îngrijire a interzisului (C.T. Ungureanu, op. c it, p. 405). Art. 174. O b lig aţiile tutorelui. (1) Tutorele este dator să îngrijească de cel pus sub interdicţie judecătorească, spre a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţi condiţiile de viaţă. In acest scop, se vor întrebuinţa veniturile şi, la nevoie, toate bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească. (2) Instanţa de tutelă, luând avizul consiliului de familie şi consultând un medic de specialitate, va hotărî, ţinând seama de împrejurări, dacă cel pus sub interdicţie judecătorească va fi îngrijit la locuinţa lui sau într-o instituţie sanitară. (3) Când cel pus sub interdicţie judecătorească este căsătorit, va fi ascultat şi soţul acestuia. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 149. (1) Tutorele este dator să îngrijească de cel pus sub interdicţie, spre a-i grăbi vindecarea şi a-i îmbunătăţi condiţiile de viaţă; în acest scop, se vor întrebuinţa veniturile şi la nevoie toate bunurile celui pus sub interdicţie. (2) Autoritatea tutelară, de acord cu serviciul sanitar competent şi ţinând seama de împrejurări, va hotărî dacă cel pus sub interdicţie va fi îngrijit la locuinţa lui ori într-o instituţie sanitară". C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Obligaţiile tutorelui celui pus sub interdicţie judecătorească diferă faţă de obligaţiile tutorelui minorului. Pe când tutorele minorului exercită drepturile şi îndeplineşte obligaţiile specifice autorităţii părinteşti, tutorele interzisului are obligaţii care decurg din îngrijirea unei persoane cu tulburări psihice (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 405). 2. în cazul persoanelor puse sub interdicţie care prezintă şi tulburări psihice, se poate dispune internarea într-o unitate de psihiatrie, conform Legii nr. 487/2002 a sănătăţii mintale şi a protecţiei persoanelor cu tulburări psihice (M. Of. nr. 589/2002). Art. 175. L ib eralităţile prim ite de descendenţii interzisului judecătoresc. Din bunurile celui pus sub interdicţie judecătorească, descendenţii acestuia pot fi gratificaţi de către tutore, cu avizul consiliului de familie şi cu autorizarea instanţei de tutelă, fără însă să se poată da scutire de raport.

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

199

Art. 176

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Spre deosebire de tutorele minorului, care nu poate face donaţii în numele minorului şi nici acte de dispoziţie cu privire la bunurile minorului fără încuviinţările necesare (art. 144 NCC), tutorele interzisului poate, cu avizul consiliului de familie şi cu autorizarea instanţei de tutelă, să gratifice sau să înzestreze pe descendenţii interzisului, din bunurile acestuia, fără însă să se poată da scutire de raport (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 406). 2. în cazul donaţiei în care donatorul este cel pus sub interdicţie, iar donatarii acestuia sunt descendenţii interzisului, act care se întocmeşte cu dublă încuviinţare, nu se poate acorda scutirea de raport (îndrumar notarial, voi. I, p. 66). Art. 176. M inorul pus sub interdicţie judecătorească. (1) Minorul care, Ia data punerii sub interdicţie judecătorească, se afla sub ocrotirea părinţilor rămâne sub această ocrotire până Ia data când devine major, fără a i se numi un tutore. Dispoziţiile art. 174 sunt aplicabile şi situaţiei prevăzute în prezentul alineat. (2) Dacă la data când minorul devine major acesta se află încă sub interdicţie judecătorească, instanţa de tutelă numeşte un tutore. (3) In cazul în care, la data punerii sub interdicţie judecătorească, minorul se afla sub tutelă, instanţa de tutelă va hotărî dacă fostul tutore al minorului păstrează sarcina tutelei sau dacă trebuie numit un nou tutore. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 150. (1) Minorul care la data punerii sub interdicţie, se află sub ocrotirea părinţilor, va rămâne sub această ocrotire până la data când devine major, fără a i se numi tutore. Dispoziţiile art. 149 sunt aplicabile şi situaţiei prevăzute în prezentul alineat. (2) Dacă ia data când minorul devine major ei se afla încă sub interdicţie, autoritatea tutelară va numi un tutore. (3) în cazul în care, la data punerii sub interdicţie, minorul se află sub tutelă, autoritatea tutelară va hotărî dacă fostul tutore al minorului păstrează sarcina tutelei sau va numi un nou tutore". Legislaţie conexă: art. 174, art. 483-512 NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Până la 14 ani, punerea minorului alienat sau debil mintal sub interdicţie nu se justifică, deoarece are acelaşi regim juridic cu interzisul judecătoresc, fiind incapabil. De la 14 ani, măsura de ocrotire a interdicţiei se impune, având în vedere că, altfel, el dobândeşte capacitate de exerciţiu restrânsă (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 400). Totuşi, utilitatea punerii sub interdicţie a minorului sub 14 ani nu poate fi negată cu desăvârşire în cazul celui care se apropie de vârsta de paisprezece ani. Aceasta, deoarece şi după împlinirea acestei vârste, minorul, alienat sau debil mintal, va rămâne lipsit de capacitate de exerciţiu şi, ca urmare, va fi reprezentat în actele juridice (l. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 152). 2. Se subînţelege că punerea sub interdicţie a minorilor se justifică doar în situaţia în care aceştia suferă de alienaţie sau debilitate mintală (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 152). 3. în acest caz, dacă minorul pus sub interdicţie continuă să se afle sub ocrotirea părin­ ţilor, vor fi aplicate dispoziţiile privind autoritatea părintească, prevăzute în art. 483-512 NCC. 4. După ajungerea la majorat a minorului pus sub interdicţie, este obligatorie numirea unui tutore.

200

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 177

Art. 177. Ridicarea interdicţiei judecătoreşti. (1) Dacă au încetat cauzele care au provocat interdicţia, instanţa judecătorească va pronunţa ridicarea ei. (2) Cererea se poate introduce de cel pus sub interdicţie judecătorească, de tutore, precum şi de persoanele sau instituţiile prevăzute la art. 111. (3) Hotărârea prin care se pronunţă ridicarea interdicţiei judecătoreşti îşi produce efectele de la data când a rămas definitivă. (4) Cu toate acestea, încetarea dreptului de reprezentare al tutorelui nu va putea fi opusă decât în condiţiile prevăzute la art. 169 alin. (2), care se aplică în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 151. (1) Dacă au încetat cauzele care au provocat interdicţia, instanţa judecătorească va pronunţa, ascultând concluziile procurorului, ridicarea sa. (2) Cererea se va putea face de cel pus sub interdicţie, de tutore, precum şi de toţi cei prevăzuţi în art. 115. (3) Hotărârea care pronunţă ridicarea interdicţiei îşi produce efectele de ia data când a rămas definitivă. Ea se va comunica, de către instanţa judecătorească care a pronunţat-o, instanţei locului unde s-a transcris hotărârea de punere sub interdicţie, spre a fi de asemenea transcrisă în registrul prevăzut de art. 144 şi, totodată, spre a se face, în acelaşi registru menţiune despre ridicarea interdicţiei, pe mar­ ginea hotărârii care a pronunţat interdicţia. (4) încetarea dreptului de reprezentare a tutorelui nu va putea fi opusă unui al treilea decât de la data când, potrivit dispoziţiilor alineatului precedent, a fost făcută menţiune despre ridicarea interdicţiei, afară numai dacă cel de-al treilea a cunoscut ridicarea interdicţiei pe altă cale". Legislaţie conexă: ► art. 111, art. 169 alin. (2) NCC; ► art. 35 din Decretul nr. 32/1954 pentru pu­ nerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice (B. Of. nr. 32/1954) (aplicabil până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civiiă - n.n.]; ► art. 930 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Ridicarea interdicţiei se face tot de către instanţa judecătorească, după regulile de la punerea sub interdicţie, atunci când au încetat cauzele care au provocat interdicţia. Competenţa revine judecătoriei în a cărei circumscripţie îşi are domiciliul persoana cu privire la care se solicită ridicarea interdicţiei. 2. Cererea poate fi introdusă de cel care a fost pus sub interdicţie, de tutore, de persoanele apropiate, precum şi administratorii şi locatarii casei în care locuieşte acesta, de serviciul de stare civilă, cu prilejul înregistrării morţii unei persoane, de notarul public, cu prilejul deschiderii unei proceduri succesorale, de instanţele judecătoreşti, cu prilejul condamnării la pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti (când cel interzis este minor), de organele administraţiei publice locale, instituţiile de ocrotire, precum şi de orice altă persoană. 3. Hotărârea de ridicare a interdicţiei produce efecte de la data rămânerii ei definitive. Ea nu este opozabilă terţilor decât de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, cu excepţia situaţiei în care terţii au luat cunoştinţă de ridicarea interdicţiei pe altă caie. 4. în prezent, hotărârea trebuie transcrisă în registrul special, iar după intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă, despre ridicarea interdicţiei judecătoreşti se va face menţiune pe hotărârea prin care acesta a fost dispusă. Potrivit art. 902 alin. (2) pct. 1 NCC, în scop de opozabilitate faţă de terţi, ridicarea interdicţiei judecătoreşti este supusă notării în cartea funciară. M lH AELA PĂPUREANU

201

Art. 178

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Menţinerea interdicţiei se justifică exclusiv în ipoteza existenţei în continuare a discernă­ mântului abolit, datorată alienaţiei mintale ori debilităţii mintale, şi, corelativ, păstrarea impo­ sibilităţii persoanei respective de a se îngriji de interesele sale. Drept urmare, încetând cauza care a provocat interdicţia, dispare fundamentul legal al unei asemenea măsuri, gravă prin efectele sale, considerent pentru care se impune ridicarea interdicţiei (C.S.J., s. civ., dec. nr. 1130/2003, în £. Roşu; D.A.T. Râdulescu, op. cit, p. 352).

Capitolul IV. Curatela Legea de aplicare: ► Art. 16. Persoanele aflate la data intrării în vigoare a Codului civil sub tutelă, curateiă, interdicţie sau alte măsuri de ocrotire sunt supuse, în ceea ce priveşte capacitatea lor, dispoziţiilor Codului civil. ► Art. 17. Dispoziţiile privitoare la consiliul de familie se aplică tutelei şi curateiei instituite după intrarea în vigoare a Codului civil. Art. 178. Cazuri de instituire. în afară de cazurile prevăzute de lege, instanţa de tutelă poate institui curatela: a) dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate, personal, să îşi administreze bunurile sau să îşi apere interesele în condiţii corespunzătoare şi, din m otive temeinice, nu îşi poate numi un reprezentant sau un adm inistrator; b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare In cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare; c) dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a lăsat un m andatar sau un adm inistrator general; d) dacă o persoană a dispărut fără a exista informaţii despre ea şi nu a lăsat un m andatar sau un adm inistrator general. Reglementarea anterioară: ► C. fam.: „Art. 152. în afară de alte cazuri prevăzute de lege, autoritatea tutelară va putea institui curatela: a) dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate, personal să-şi administreze bunurile sau să-şi apere interesele în condiţii mulţumitoare şi, din motive temeinice, nu-şi poate numi un reprezentant; b) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentanţi, să ia măsurile necesare în cazuri a căror rezolvare nu suferă amânare; c) dacă, din cauza bolii sau din alte motive, părintele sau tutorele este împiedicat să îndeplinească un anumit act în numele persoanei ce reprezintă sau ale cărei acte le încuviinţează; d) dacă o persoană, fiind obligată să lipsească vreme îndelungată de la domiciliu, nu a lăsat un mandatar general; e) dacă o persoană a dispărut fără a se avea ştiri despre ea şi nu a lăsat un mandatar general"; ► Decretul nr. 31/1954: „Art. 16. (1) Cel care lipseşte de la domiciliul său poate fi declarat dispărut prin hotărâre judecătorească, putându-se insti­ tui curatela, dacă a trecut un an de la data ultimelor ştiri din care rezultă că era în viaţă". Legislaţie conexă: ► art. 104-109, art. 2578 NCC; ► Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 cu privire la competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în domeniul matrimonial şi al răspunderii părinteşti (J.O. L 338/2003).

202

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 178

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Curatela este instituţia prin care se realizează ocrotirea temporară şi subsidiară a persoanei fizice capabile, aflată în anumite situaţii expres prevăzute de lege, care o împiedică să-şi exercite drepturile, să-şi îndeplinească obligaţiile şi să-şi apere interesele (C.T. Ungureanu, op. cit., p. 407). 2. Curatela este o instituţie temporară şi subsidiară de ocrotire şi nu este specifică ocrotirii persoanelor lipsite de capacitate de exerciţiu, ci poate intervenim cazul persoanelor capabile, care din diferite motive nu-şi pot îngriji interesele (I. Imbrescu, Tratat de dreptul familiei. Curs de teorie şi practica, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 440). 3. Curatela este o varietate a tutelei, fiind calificată drept o tutelă ad-hoc (/. Imbrescu, op. c it, p. 440). 4. Cele două feluri de curatelă - curatela persoanei lipsite de capacitate de exerciţiu sau a persoanei cu capacitate de exerciţiu restrânsă (aşa-numita curatelă a incapabilului) şi aşa-numita curatelă a capabilului - nu trebuie confundate, întrucât diferă regimul juridic aplicabil fiecăreia. Astfel, curatela celui lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă este guvernată de regulile aplicabile tutelei, în schimb, curatela persoanei fizice cu capacitate de exerciţiu deplină care se află într-o situaţie deosebită este cârmuită de regulile aplicabile mandatului (G. Boroi, op. c it, p. 429). Excepţie face cazul în care, la cererea persoanei interesate ori din oficiu, instanţa de tutelă hotărăşte că se impune învestirea curatorului cu drepturile şi obligaţiile unui administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor altuia (prevăzute în art. 795-799 NCC). 5. Curatela nu se confundă cu „asistarea persoanelor vârstnice". Potrivit art. 30 alin. (2) din Legea nr. 17/2000 privind asistenţa socială a persoanelor vârstnice, republicată (M. Of. nr. 157/2007), persoana vârstnică va fi asistată, la cererea acesteia sau din oficiu, după caz, în vederea încheierii unui act juridic de înstrăinare, cu titlu oneros ori gratuit, a bunurilor ce îi aparţin, în scopul întreţinerii şi îngrijirii sale, de un reprezentant al autorităţii tutelare a consiliului local în a cărui rază teritorială domiciliază persoana vârstnică respectivă. 6. Noul Cod civil prevede şi o măsură specială de conservare şi administrare a bunurilor, şi anume curatela succesorală notarială. Ea este reglementată de art. 1117 NCC, care a preluat dispoziţiile art. 72 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici. Este o curatelă specială şi se va institui de către notar în cazul în care nu există un custode al succesiunii, iar conservarea bunurilor succesorale necesită unele cheltuieli. Tot astfel, în cazul în care există indicii că succesiunea va fi declarată vacantă, notarul va putea încredinţa administrarea provizorie a bunurilor succesorale unui curator (art. 1136 NCC) (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 275). JU R ISP R U D EN TĂ 1. Oacă o persoană nu poate să îşi administreze bunurile şi să îşi apere interesele din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, sunt întrunite condiţiile pentru instituirea curatelei (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3653/2004, www.scj.ro; Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 459/1957, în Lege 4).

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

203

Art. 179-181

C a r t e a I. d e s p r e p e r s o a n e

Art. 179. Com petenţa instanţei de tutelă. Instanţa de tutelă competentă este: a) în cazul prevăzut la art. 178 lit. a), instanţa de la domiciliul persoanei reprezentate; b) în cazul prevăzut la art. 178 lit. b), fie instanţa de la domiciliul persoanei repre­ zentate, fie instanţa de la locul unde trebuie luate măsurile urgente; c) în cazurile prevăzute la art. 178 lit. c) sau d), instanţa de la ultimul domiciliu din ţară al celui lipsă ori al celui dispărut. Art. 180. Persoana care poate fi numită curator. (1) Poate fi numită curator orice persoană fizică având deplină capacitate de exerciţiu şi care este în măsură să îndeplinească această sarcină. (2) Când cel interesat a desemnat, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică, o persoană care să fie numită curator, aceasta va fi numită cu prioritate. Numirea poate fi înlăturată numai pentru motive temeinice, dispoziţiile art. 114-120 aplicându-se în mod corespunzător. Legislaţie conexă: art. 114-120 NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Ca şi în cazul tutelei minorului sau al mandatului pentru incapacitate prevăzut de art. 166 NCC, şi curatorul poate fi desemnat de persoana interesată, prin act unilateral sau prin contract de mandat, încheiate în formă autentică. 2. Desemnarea poate fi revocată oricând, chiar prin înscris sub semnătură privată, fiind însă necesară înscrierea revocării în Registrul special notarial ţinut în format electronic, prevăzut la art. 1046 sau art. 2033 NCC. 3. în lipsa unui curator desemnat, instanţa de tutelă numeşte cu prioritate, dacă nu se opun motive întemeiate, o rudă sau un afin ori un prieten al familiei persoanei în cauză, în stare să îndeplinească această sarcină, ţinând seama, după caz, de relaţiile personale, de apropierea domiciliilor, de condiţiile materiale şi de garanţiile morale pe care le prezintă cel chemat ia curatelă. Art. 181. Efectele curatelei. în cazurile prevăzute la art. 178, instituirea curatelei nu aduce nicio atingere capacităţii celui pe care curatorul îl reprezintă. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 153. în cazurile prevăzute în art. 152, instituirea curatelei nu aduce nicio atingere capacităţii celui pe care curatorul îl reprezintă". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Instituirea curatelei nu aduce nicio atingere capacităţii civile de exerciţiu a celui pe care curatorul îl reprezintă, deci cel reprezentat poate încheia personal actul juridic civil, poate să îl revoce pe curator etc. (6. Boroi, op. cit., p. 430). 2. Instituirea curatelei nu aduce nicio atingere capacităţii celui reprezentat, ceea ce face ca acesta să poată da instrucţiuni curatorului (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu; op. cit., p. 135).

204

M lH A E L A P ĂPU REA N U

Art. 182-183

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 182. Procedura de instituire. (1) Curatela se poate institui la cererea celui care urmează a fi reprezentat a soţului său, a rudelor sau a celor prevăzuţi la art. 111. (2) Curatela nu se poate institui decât cu consimţământul celui reprezentat, în afară de cazurile în care consimţământul nu poate fi dat. (3) Numirea curatorului se face de instanţa de tutelă, cu acordul celui desemnat, printr-o încheiere care se comunică în scris curatorului şi se afişează la sediul instanţei de tutelă, precum şi la primăria de la domiciliul celui reprezentat. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 154. (1) Curatela se poate institui la cererea celui care urmează a fi reprezentat, a soţului sau, a rudelor, a celor arătaţi în art. 115, precum şi a tutorelui, în cazul prevăzut în art. 152 lit. c). Autoritatea tutelară poate institui curatela şi din oficiu. (2) Curatela nu se poate institui decât cu consimţământul celui reprezentat, în afară de cazurile în care consimţământul nu poate fi dat". JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Este nelegală hotărârea pronunţată într-o cauză având ca obiect un partaj judiciar de bu­ nuri comune, dacă instanţa, constatând moartea, survenită anterior acţiunii introductive, a uneia dintre părţi, chemată în proces pentru opozabilitatea hotărârii, a continuat judecata şi a soluţionat procesul în contradictoriu cu un curator desemnat pentru ocrotirea intereselor moş­ tenitorilor acelei părţi, rămaşi însă neidentificaţi (C.A. Alba lulia, dec. nr. 144/2000, în C. Turianu, op. cit, p. 219). Art. 183. C onţinutul curatelei. (1) în cazurile în care se instituie curatela, se aplică regulile de la mandat, cu excepţia cazului în care, la cererea persoanei interesate ori din oficiu, instanţa de tutelă va hotărî că se impune învestirea curatorului cu drepturile şi obligaţiile unui adm inistrator însărcinat cu simpla adm inistrare a bunurilor altuia. (2) Dacă sunt aplicabile regulile de la mandat, instanţa de tutelă poate stabili limitele mandatului şi poate da instrucţiuni curatorului, în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 155. (1) în cazurile în care se instituie curatela se aplică regulile de la mandat. (2) Autoritatea tutelară poate da instrucţiuni curatorului, în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă". Legislaţie conexă: art. 142 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Curatorul este supus aceloraşi reguli cu tutorele minorului, care este însărcinat cu administrarea simplă, aşa cum rezultă din art. 142 alin. (1) NCC (C.T. Ungureanu, op. c it, p. 408). 2. Dispoziţii ale Titlului V din Cartea III privitoare la administrarea bunurilor altuia pot fi aplicabile şi în această situaţie, în special atunci când persoana în cauză este dispărută ori obligată să absenteze vreme îndelungată de la domiciliu şi nu a instituit un mandatar sau administrator general. 3. Conţinutul ocrotirii prin curatelă a persoanelor capabile se exprimă în următoarele reguli esenţiale: a) se aplică regulile de la mandat, ceea ce înseamnă că puterile încredinţate M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

205

Art. 184*185

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

de persoana reprezentată formează conţinutul curatelei; b) când reprezentatul nu a fost în măsură să o facă, instrucţiunile care formează conţinutul curatelei vor fi date de instanţa judecătorească (P. Truşcâ, op. cit., p. 344). Art. 184. înlocu irea curatorului. (1) Curatorul este în drept să ceară înlocuirea sa după 3 ani de Ia numire. (2) Pentru motive temeinice curatorul poate cere înlocuirea sa şi înaintea împlinirii termenului de 3 ani. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 156. Curatorul este în drept să ceară înlocuirea sa după trei ani de la numire". Legislaţie conexă: art. 173 NCC. A

Art. 185. încetarea curatelei. Dacă au încetat cauzele care au provocat instituirea curatelei, aceasta va fi ridicată de instanţa de tutelă la cererea curatorului, a celui reprezentat sau a celor prevăzuţi la art. 111. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 157. Dacă au încetat cauzele care au provocat instituirea curatelei, aceasta va fi ridicată de autoritatea tutelară la cererea curatorului a celui reprezentat, a oricăruia dintre cei prevăzuţi în art. 115 ori din oficiu". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Trebuie să distingem între încetarea funcţiei curatorului şi încetarea măsurii curatelei. Astfel: încetarea funcţiei curatorului are loc fie atunci când cel reprezentat îi revocă împuternicirea, fie la cererea curatorului, după trecerea a trei ani de la numire [art. 184 alin. (1)]. De menţionat că revocarea poate avea loc chiar dacă nu au dispărut cauzele instituirii curatelei, precum şi înaintea împlinirii celor 3 ani. încetarea măsurii curatelei intervine prin ridicarea ei ca urmare a dispariţiei cauzelor care au condus la instituirea ei (art. 185 NCC) (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 277). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Acţiunea în anularea deciziei de instituire a curatelei este admisibilă, chiar dacă, între timp, curatela a încetat (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2694/2001, în Dreptul nr. 6/2002, p. 212). 2. Moştenitorii creditorului întreţinerii nu pot urmări pe debitor pentru ratele restante, ajunse la scadenţă, deoarece această obligaţie este personală şi netransmisibilă. Regula enunţată este aplicabilă şi curatorului special desemnat pentru a susţine acţiunea creditorului introdusă împotriva debitorului întreţinerii. Prin moartea creditorului curatela rămâne fără obiect şi, astfel, dreptul curatorului de a continua procesul se stinge. El nu supravieţuieşte, deoarece întreţinerea, fiind inseparabil legată de persoana beneficiarului, prin moartea acestuia nu profită moştenitorilor şi, cu atât mai mult, curatorului. Eventualul drept de creanţă al curatorului, rezultând din întreţinerea prestată benevol creditorului, excede litigiului dintre creditor şi debitor, astfel încât nu poate fi valorificat în cadrul acestui litigiu, ci, separat, printr-o acţiune aparte (C.A. Suceava, dec. nr. 425/1995, cu notă de P. Perju, în Dreptul nr. 4/1996, p. 90).

206

M lH A E L A P ĂPU REA N U

T it l u l i i i . O c r o t ir e a p e r s o a n e i fiz ic e

Art. 186

Art. 186. D isp oziţii speciale. Dispoziţiile prezentului capitol nu se aplică şi cu­ ratorului special prevăzut la art. 150,159 şi 167. în aceste din urmă cazuri, drepturile şi obligaţiile stabilite de lege în sarcina tutorelui se aplică, în mod corespunzător, şi curatorului sp ecial Legislaţie conexă: ► art. 44 CPC; ► art. 57 NCPC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Cazurile în care se desemnează curatorul special sunt: a) părintele sau tutorele este vremelnic împiedicat să-şi îndeplinească îndatoririle [art. 135, art. 150 alin. (2), art. 502 NCC); b) există contrarietate de interese între tutore sau părinţi şi minor [art. 132, art. 135, art. 150 alin. (1), art. 502 NCC]; c) până la soluţionarea cererii de punere sub interdicţie sau până la preluarea funcţiei de către tutore (art. 159 şi art. 167 NCC). 2. Curatela persoanei capabile, reglementată de art. 178 NCC, nu se confundă cu curatela provizorie, prevăzută de art. 150 alin. (3) NCC (îndrumar notarial, voi. I, p. 69).

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

207

Titlul IV. Persoana juridică Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 187. Elem entele constitutive. Orice persoană juridică trebuie să aibă o orga­ nizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Entitatea trebuie să întrunească toate cele trei elemente pentru existenţa calităţii de persoană juridică, lipsa oricăruia dintre acestea având drept consecinţă inexistenţa perso­ nalităţii juridice (G. Boroi, Drept civil. Partea generala. Persoanele, ed. a 3-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 389). 2. Organizarea de sine stătătoare se referă la organismele interne - care sunt în general deliberative/de conducere, executive/de mandat, de control/de mandat - cu care entitatea este dotată prin lege, indiferent de scopul său lucrativ sau neiucrativ. 3. Lipsa organelor statutare sau imposibilitatea acestora de a se întruni are consecinţa dizolvării persoanei juridice. în privinţa unor persoane juridice, această cauză de dizolvare este prevăzută expres în lege (Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată în M. Of. nr. 1066/2004; O.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii, M. Of. nr. 39/2000). 4. Persoana juridică nu se confundă cu întreprinderea, cu agentul, operatorul, produ­ cătorul sau distribuitorul economic, noţiuni care au fost create spre a fi atinse scopuri specifice, enunţate în legislaţia Uniunii Europene. 5. în concepţie juridică, Parlamentul European distinge între diverse specii de persoane juridice, considerând că atât societăţile comerciale, cât şi fundaţiile sunt forme juridice de organizare a întreprinderilor (Rezoluţia Parlamentului European din 4 iulie 2006, prin care „solicita Comisiei sa continue sa pregâteasca acte legislative europene referitoare la alte form e juridice de organizare a întreprinderilor, cum ar f i fundaţia europeana", www.eesc. europa.eu). 6. în unele acte normative ale Uniunii Europene, întreprinderea a primit o accepţiune amplă, distanţată şi chiar străină de statutul de persoană juridică, fiind construită în interesul aplicării extinse a regulilor dreptului concurenţei - antitrust - asupra oricărei activităţi, asocieri, entităţi şi persoane. în această concepţie şi raportat la împrejurări specifice, este considerata întreprindere inclusiv persoana fizica, indiferent de profesia acesteia: artist, avocat, medic, arhitect, consultant în resurse umane etc. [de exemplu, Decizia nr. 78/516/CEE a Comisiei din 26 mai 1978 privind procedura de aplicare a art. 85 din Tratatul CEE, în prezent art. 105 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE)], sau pentru a desemna destinatarii obligaţiei de a întocmi evidenţa contabilă a conturilor consolidate (Directiva a şaptea nr. 83/349/CEE a Consiliului din 13 iunie 1983 privind conturile consolidate, J.O. L 193/1983). în alte cazuri, legiuitorul european utilizează termenul de întreprindere cu un alt sens şi cu scopul de a identifica beneficiarii ajutoarelor de stat, ai altor avantaje financiare sau pentru a pune în operă fondurile structurale ori

208

E u g e n ia F l o r e s c u / A

n d r e e a c o r i n a t &r ş i a

T it l u l IV. p e r s o a n a ju r id ic ă

Art. 187

programele comunitare. O primă „definiţie comună" a întreprinderilor micro, m icişi mijlocii a fost dată în anul 1996 prin Recomandarea nr. 96/280/CE a Comisiei din 3 aprilie 1996 (J.O. L 107/1996), text cu relevanţă pentru Spaţiul Economic European (SEE), uniune economică a celor 30 de state europene [27 state membre ale UE şi 3 dintre cele 4 state membre ale Asociaţiei europene a liberului schimb (AELS), adică Islanda, Liechtenstein şi Norvegia-cu o parte din Svalbard - , mai puţin Elveţia]. Pentru a se armoniza cu dezvoltarea economică intervenită în decursul anilor, la 6 mai 2003, Comisia a adoptat Recomandarea nr. 2003/361/CE (J.O. L 124/2003), intrată în vigoare la 1 ianuarie 2005, text aplicabil tuturor programelor, politicilor şi măsurilor destinate micro-întreprinderilor, întreprinderilor mici şi mijlocii, adoptarea definiţiei celor trei categorii de „întreprinderi" fiind obligatorie pentru Comisia Europeană, Banca Europeană de Investiţii şi Fondul European de Investiţii şi facultativă pentru statele membre. 7. Din necesitatea de a fi adoptate reglementări care să reflecte transpunerea normativă în ordinea juridică internă, legiuitorul român a preluat din norma comunitară sensul de persoană juridică conţinut de termenul „întreprindere", fără a enunţa că raţiunea pentru care este necesară utilizarea acestui sens este includerea în rândul beneficiarilor avantajelor financiare a comercianţilor persoane juridice alături de comercianţii persoane fizice şi de asociaţiile familiale şi excluderea de la aceste facilităţi a marilor comercianţi sau, mai exact, a societăţilor comerciale mari. De exemplu, art. 2 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii (M. Of. nr. 681/2004) statuează: „(...) prin întreprindere se înţelege orice formă de organizare a unei activităţi economice şi autorizată potrivit legilor în vigoare să facă acte şi fapte de comerţ, în scopul obţinerii de profit, în condiţii de concurenţă, respectiv: societăţi comerciale, societăţi cooperative, persoane fizice care desfăşoară activităţi economice în mod independent şi asociaţii familiale autorizate potrivit dispoziţiilor legale în vigoare". Alte cazuri reflectă traducerea incorectă a textului actului normativ european şi concepţia nejuridică, eronată, conform căreia întreprinderea este firma (de exemplu, pct. 3 al art. 2 din Directiva nr. 2006/43/CE din 17 mai 2006 privind auditul legal al conturilor anuale şi al conturilor consolidate, de modificare a Directivelor nr. 78/660/CEE şi nr. 83/349/CEE ale Consiliului şi de abrogare a Directivei nr. 84/253/CEE a Consiliului defineşte: „«cabinet d'audit»: une personne morale ou toute autre entite, quelle que soit sa forme juridique, qui est agree conformement a la presente directive par les autorites competentes d'un ita t membre pour realiser des controle legaux de comptes", iar în versiunea românească, pct. 3 este tradus astfel: „«firma de audit» înseamnă o persoană juridică sau orice altă entitate, indiferent de forma sa juridică, care este autorizată în conformitate cu dispoziţiile prezentei directive de către autorităţile competente ale unui stat membru să efectueze audituri legale"). 8. Excepţiile la care se referă legislaţia Uniunii Europene exclud concepţia care personifică întreprinderea, improprie dreptului comun, întrucât, în sens economic, întreprinderea este o activitate profesionala complexa prestată de persoana care are calitatea de întreprinzător, iar în sens juridic întreprinderea este o complexitate şi multitudine de acte şi contracte. De altfel, raportat la art. 187 NCC, devine explicabil termenul de „întreprindere” menţionat de prevederile art. 3 alin. (3) NCC care nu se referă la o persoană juridică, ci la o activitate organizată ce constăîn producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de servicii. 9. Agentul, operatorul economic, producătorul sau distribuitorul, adică furnizorul, antre­ prenorul, prestatorul de servicii, sunt comercianţi persoane fizice şi juridice la care se referă

E u g e n i a F l o r e s c u / A n d r e e a C o r i n a Ta r ş i a

209

Art. 187

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

legislaţia europeană adoptată în domenii diverse (pct. 8 al art. 1 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii; pct. 7 al art. 1 din Directiva nr. 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale; Directiva nr. 2011/83/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 25 octombrie 2011 privind drepturile consumatorilor, de modificare a Directivei nr. 93/13/CEE a Consiliului şi a Directivei nr. 1999/44/CE a Parlamentului European şi a Consiliului şi de abrogare a Directivei nr. 85/577/CEE a Consiliului şi a Directivei nr. 97/7/ CE a Parlamentului European şi a Consiliului, J.O. L 304/64/2011). Statutul de comerciant persoană fizică sau juridică se regăseşte şi în legislaţia naţională, care utilizează denumirea improprie de operator economic sau alte denumiri precum producător, furnizor, prestator [art. 8, art. 23-26, art. 36 alin. (1), art. 43, art. 58 din Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată în M. Of. nr. 224/2008], edificator fiind art. 3 pct. 5 din O.U.G. nr. 94/2011 privind organizarea şi funcţionarea inspecţiei economico-financiare la operatorii economici (M. Of. nr. 799/2011), conform căruia „operator econom ic- denumire generică ce include: a) regiile autonome, înfiinţate de stat sau de o unitate administrativ-teritorială; b) companiile şi societăţile naţionale, precum şi societăţile comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială este acţionar unic; c) societăţile comerciale la care statul sau o unitate administrativ-teritorială deţine o participaţie majoritară; d) societăţile comerciale şi regiile autonome la care persoanele juridice de la lit. a)-c) deţin direct sau indirect o participaţie majoritară; e) institutele naţionale de cercetare-dezvoltare, altele decât cele care funcţionează ca instituţii publice; f) alţi operatori economici, indiferent de forma de proprietate, pentru fundamentarea şi justificarea sumelor acordate de la bugetul general consolidat". 10. Asocierea în participaţiune este considerată o entitate doar prin prisma dreptului concurenţei, în dreptul comun fiind lipsită de vocaţia la personalitate juridică, întrucât este un contract având ca obiect administrarea unei singure sau a mai multor afaceri izolate sau a tuturor activităţilor comerciale de către asociat. 11. Sucursala, reprezentanţa, agenţia, biroul, exploatarea nu sunt persoane juridice, ele sunt sedii secundare, adică bunuri aflate în proprietatea unei persoane juridice (Legea nr. 31/1990). în profilul arătat, este lipsită de inspiraţie denumirea de „agenţie" acordată de legiuitor unor persoane juridice (Agenţia Judeţeană pentru Ocuparea Forţei de Muncă; Agenţia Domeniilor Statului etc.)12. Firma nu este persoană juridică, ci un bun mobil incorporai care face parte din fondul de comerţ al unui comerciant. Este greşită utilizarea de către legiuitorul român a noţiunii de firmă pentru a desemna o persoană juridică (pct. 3 al art. 2 din Directiva nr. 2006/43/CE din 17 mai 2006 privind auditul legal al conturilor anuale şi ai conturilor consolidate; O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, M. Of. nr. 1027/2006). 13. Este incorectă traducerea în limba română a termenului „firmă", deşi nu se regăseşte în textul Regulamentului nr. 2137/85/CEE al Consiliului din 25 iulie 1985 privitor la constituirea grupului european de interes economic GEIE. Nu este recomandabilă utilizarea termenului firmă pentru a desemna persoana juridică, întrucât, în limba unor state membre (Italia), firma înseamnă semnătura. 14. în cazul persoanelor juridice se identifică un scop imediat urmărit de „constitutori", cel de a crea un subiect de drept, şi un scop mediat, lucrativ sau nelucrativ, după caz. Liceitatea, 210

E u g e n ia F l o r e s c u / A

n d r e e a c o r in a

Ta r ş i a

Art. 187

T it l u l IV. p e r s o a n a ju r id ic ă

moralitatea şi conformitatea cu ordinea socială şi cu interesul general al persoanei juridice sunt verificabile atât prin scopul imediat, adică prin prisma obiectului de activitate propus prin actul de constituire, cât şi prin scopul mediat, respectiv prin mijloacele de realizare a activităţii entităţii. 15. „Scopurile statutare urmărite" reprezintă unul dintre criteriile de recunoaştere a persoanelor juridice străine fără scop lucrativ în interiorul ordinii juridice a României (art. 2582 NCC). 16. Interesul general al persoanelor juridice pune în evidenţă, alături de interesul comun şi de interesul public, activitatea care interesează o întreagă populaţie sau comunitate, justificând existenţa serviciilor publice şi adoptarea legislaţiei de drept public prin raportare la normele dedicate drepturilor fundamentale. Interesul general a fost inclus în sintagma „servicii de interes economic general" consacrată formal prin Tratatul de la Roma (1957), considerată una dintre valorile comune ale UE prin Tratatul de la Amsterdam (1997) şi unul dintre drepturile fundamentale recunoscute prin Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene (2000). Definiţia serviciilor de interes economic general a fost elaborată în jurisprudenţâ Curţii de Justiţie şi în actele Comisiei Europene şi se referă la anumite prestaţii furnizate, precum transportul, poşta, energia, comunicaţiile sau alte activităţi economice ori comerciale dezvoltate spre satisfacerea unor nevoi publice. 17. Scopul - lucrativ sau comercial şi nelucrativ sau de binefacere ori ideal - constituie unul dintre criteriile de distincţie între persoane juridice de drept public şi cele de drept privat, distincţia netă fiind făcută prin definiţiile de la pct. 8 din Directiva nr. 2004/18/CE şi pct. 7 din Directiva nr. 2004/17/CE. 18. în unele cazuri, legea sugerează scopul nelucrativ prin descrierea obiectului de activitate şi a formei de organizare a persoanei juridice de drept public („Institutul Naţional al Consumului este organizat ca instituţie publică de interes naţional cu personalitate juridică, sub forma unui centru de cercetare, informare şi studii în domeniul consumului" art. 86 din Legea nr. 296/2004). 19. Rolul de a preciza conţinutul şi limitele conceptului de interes general şi de interes economic revine judecătorului, controlul jurisdicţional urmând să asigure echilibrul între drepturile indivizilor şi exigenţele interesului general. 20. Obiectul de activitate ilicit, contrar nulitatea persoanei juridice [art. 196 lit. c) obiectului de activitate sau în interesul ori în penală a persoanelor juridice de drept privat

ordinii publice ori bunelor moravuri atrage NCC], iar infracţiunile săvârşite în realizarea numele persoanei juridice atrag răspunderea (art. 191 CP).

21. Scopul persoanelor juridice este circumscris prin lege fie în manieră generică, dar clară: „realizarea unor activităţi în interes general, al unor colectivităţi sau, după caz, în interesul lor personal nepatrimonial" (art. 4 teza a ll-a din O.G. nr. 26/2000), fie în manieră expresă: „efectuarea de activităţi cu scop lucrativ" [art. 1 alin. (1) LSC]. 22. în considerarea interesului general pentru care s-au constituit, legea impune unor persoane juridice un obiect unic de activitate (societăţile bancare şi de credit, societăţile care operează pe pieţe reglementate - bursa de valori, bursa de mărfuri, piaţa monetară etc.; societăţile specializate şi cabinetele individuale de detectivi particulari, societatea profesională cu răspundere limitată a practicienilor în insolvenţă; societăţile de asigurare şi reasigurare, societăţile de transport pe cale ferată, societăţile civile medicale sau societăţile comerciale medicale etc.). E u g e n ia F l o r e s c u / A n d r e e a

c o r in a

Ta r ş i a

211

Art. 187

Ca r t e a i . d e s p r e p e r s o a n e

23. Renunţarea sau restrângerea la anumite activităţi ori extinderea activităţii cu noi afaceri nu constituie schimbarea obiectului principal de activitate stabilit la data constituirii persoanei juridice, iar deliberarea privind completarea obiectului social cu o activitate secundară, care să susţină activitatea principală, nu reflectă o schimbare a obiectului principal şi originar al societăţii şi deci nu conferă asociatului dreptul de a se prevala de retragerea din societate. 24. Existenţa patrimoniului unei persoane juridice se verifică prin inventarierea faptică a bunurilor în locurile în care acestea se află, prin valorificarea contabilă a rezultatelor inventarierii (Legea nr. 82/1991 a contabilităţii, republicată în M. Of. nr. 454/2008). 25. Termenul „active" nu are un o accepţiune juridică şi se referă la bunurile care se localizează în activul patrimonial al unei persoane juridice. JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Raportându-se la cele patru dimensiuni juridice conturate de legislaţia naţională, de legislaţia comunitară, de ordinea juridică internaţională, dar şi de jurisprudenţă Curţii Europene a Dreptu­ rilor Omului, instanţa europeană a decis asupra necesităţii dea concilia rezonabil tipurile de interes public fundamental, respectiv: interesele comunitare generale legate de obiectivele specifice ale integrării europene; interesul general european în protecţia drepturilor fundamentale şi interesul general al statelor, în acord cu interesul firesc al victimei de a-i fi respectat dreptul de proprietate asupra bunurilor sale (C.E.D.O., Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Şirketi c. Irlandei, 30 iunie 2005, www.echr.coe.int). 2. în rezolvarea unei chestiuni prejudiciale formulate de Tribunalul din Liege în cadru! unei proceduri penale pornite împotriva comerciantului Paul Corbeau pentru fapta de a fi contravenit legislaţiei belgiene asupra monopolului poştal, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene (în prezent Curtea de Justiţie a Uniunii Europene - CJ.U.E.) a dezvoltat noţiunea de interes economic general, prin raportare la serviciile specifice care răspund nevoilor particulare ale unor comercianţi, presupun anumite prestaţii suplimentare pe care nu le cerea serviciul poştal tradiţional şi care, fiind disociabile de serviciul de interes general, nu exclud concurenţa. Stabilind că textul din Tratatul CEE (art. 90) se opune unei reglementări prin care statul membru conferă unei entităţi (Regia poştelor) dreptul exclusiv de a colecta, transporta şi distribui corespondenţa şi interzice, sub pedepse penale, unui alt comerciant stabilit în acel stat să ofere servicii specifice disociabile de serviciul de interes general, Curtea a îndrumat instanţa naţională să verifice în ce măsură serviciile în litigiu răspund criteriilor enunţate (C.J.C.E., C-320/91, Corbeau, 13 noiembrie 1991, curia.europa.eu). 3. în rezolvarea chestiunii prejudiciale formulate de instanţa austriacă Vergabekontrollsenat des Landes Wien, CJ.U.E. a decis că noţiunea de „interes general" are un caracter autonom în dreptul Uniunii şi trebuie să primească o aplicaţie uniformă în ordinea juridică a statelor membre, care nu pot dispune în mod discreţionar dacă o nevoie este sau nu de interes general, în fiecare caz Curtea având competenţa de a califica, în baza anumitor indicii şi criterii, dacă o activitate profită unei colectivităţi şi dacă o persoană exercită o astfel de activitate care satisface un interes general. în cauză, Curtea a decis că, din motive evidente de asigurare a sănătăţii publice, o colectivitate teritorială are obligaţia legală de a prelua în sarcină funeraliile şi, în anumite cazuri, de a suporta cheltuielile, iar aceste împrejurări sunt indicii ale existenţei unor nevoi de interes general (CJ.C.E., C-373/00, Adolf Truley, 27februarie 2003, eur-lex.europa.eu). 4. Este de interes general activitatea de realizare a lucrărilor de executare a unui Centru Educativ Penitenciar Experimental (în Segovia) şi de dezvoltare a altor programe pe care o 212

E u g e n ia F l o r e s c u / A

n d r e e a c o r in a

Ta r ş i a

Art. 187

T it l u l IV. p e r s o a n a ju r id ic ă

societate comercială pe acţiuni cu capital de stat le desfăşoară direct sau prin intermediari, în scopul de realizare a politicii statului şi de gestionare corectă a penitenciarelor, dar şi a tuturor operaţiunilor, inclusiv cele privind amortizarea şi înstrăinarea bunurilor imobile, care intră în conţinutul exerciţiului puterii represive, fiind legata intrinsec de ordinea publică (C.J.C.E., C-283/00, Comisia c. Sp a n iei16 octombrie 2003, eur-iex.europa.eu). Notă. în speţă, Curtea a apreciat că societatea comercială a fost creată cu alt scop decât cel industrial sau comercial şi poate fi un „organism de drept public" astfel cum era definit în vechea directivă (nr. 93/37/CEE, în prezent abrogată) privitoare la achiziţii publice. 5. Doar cu scopul de a da efect dreptului concurenţei, Comisia Europeană a inclus sucursalele şi agenţiile unei societăţi comerciale în rândul persoanelor juridice, apreciind că toate unităţile economice care formează o organizaţie unitară de persoane, elemente materiale şi imateriale, şi urmăresc un scop economic predeterminat pe bază constitutivă pot contribui la violarea art. 82 (actualmente art. 102 TFUE) (C.J.C.E., C-69/195/CEE, Christiani & Nielsen, 18 iunie 1969, eur-lex. europa.eu). 6. în concepţia C.J.U.E., termenul „întreprindere" este explicat în strânsă conexiune cu normele dreptului concurenţei, statuând că „noţiunea cuprinde toate entităţile care exercită o activitate economică, independent de statutul lor juridic şi de modul de finanţare" (C.J.C.E., C-41/90, Hdfnerşi Elser c. Macrotron GmbH, 23 aprilie 1991). De asemenea, include activitatea specifică profesiilor liberale exercitate în legătură cu afaceri comerciale de către avocaţi, con­ sultanţi în materia proprietăţii industriale, artişti, alţi membrii ai unui ordin profesional, precum arhitecţi, medici veterinari etc., şi oricare entitate (fundaţii, asociaţii, consorţii, societăţi cooperative, agricole, civile) implicată în activităţi comerciale, indiferent dacă este sau nu dotată cu personalitate juridică {Cauzele reunite: C-189/02 P, Dansk R0 rindustri A/S (Danemarca); C-202/02 P, Isoplus Fernwarmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH (Germania), Isoplus Fernwarmetechnik Gesellschaft mbH (Austria), Isoplus Fernwarmetechnik GmbH (Germania); C-205/02 P, KE KEUT Kunststoffwerk GmbH (Austria); C-206/02 Pt LR af 1998 A/S (Danemarca); C-207/02 P, Brugg Rohrsysteme GmbH (Germania); C-208/02 P, LR af 1998 GmbH (Germania); C-213/02 P, ABB Asea Brown Boveri Ltd (Elveţia) c. CEE, HFB Holding fur Fernwarmetechnik Beteiligungsgesellschaft mbH o activitate profesională, însă se ocupă de gospodărie şi de creşterea copiilor. Un astfel de soţ, dacă rămâne văduv, bene* ficiază de mai puţine bunuri decât ar fi beneficiat în cazul în care soţii erau căsătoriţi sub regimul comunităţii legale de bunuri. 4. S-a considerat că un asemenea regim este întrebuinţat în special de cei avuţi, de recăsătoriţi, cu moştenitori din alte mariaje (P.Gh. Gheorghiu, Regimul matrimonial legal din punct de vedere al unificării legislative. Studiu de drept natural şi comparat, teza de doctorat juridic, Institutul de Arte Grafice şi Editură „îndreptarea", Bucureşti, 1930, p. 20). 5. Prin convenţie matrimonială încheiată sub forma actului autentic notarial, cu consim­ ţământul părţilor, exprimat personal sau prin mandatar cu procură autentică, specială şi cu conţinut predeterminat, soţii pot opta pentru regimul separaţiei de bunuri. 6. Sub acest regim, soţii pot avea numai bunuri proprii şi bunuri comune pe cote-părţi. Ei nu vor avea niciodată bunuri comune în devălmăşie. 7. Sub acest regim, fiecare dintre soţi este proprietar exclusivîn privinţa bunurilor dobân­ dite înainte de încheierea căsătoriei şi a bunurilor pe care le dobândeşte în nume propriu după această dată. Ca atare, nu are relevanţă data dobândirii bunurilor şi nici caracterul oneros sau gratuit al dobândirii bunului. 8. Bunul achiziţionat de un soţ pe numele său va fi bun propriu, proprietate a sa exclusivă, chiar dacă achiziţionarea s-a făcut cu banii celuilalt soţ. în această situaţie, soţul proprietar datorează celuilalt soţ sau urmaşilor acestuia valoarea bunului achiziţionat. Soţul care a contribuit cu bani la achiziţionarea bunului de celălalt soţ este doar titularul unui drept de creanţă pentru suma împrumutată, şi nicidecum al unui drept de proprietate. 9. în schimb, bunurile dobândite împreună de soţi aparţin acestora în proprietate comună pe cote-părţi, conform art. 362 alin. (1) NCC. 10. în regimul separaţiei de bunuri, fiecare soţ este titularul unui patrimoniu propriu şi distinct, exercitând asupra acestuia toate atributele dreptului de proprietate - posesie, folosinţă, dispoziţie. Datoriile asumate sunt personale. 11. Regimul separaţiei de bunuri nu exclude ideea de coproprietate. Nimic nu împiedică soţii să dobândească un bun împreună, ei devenind proprietari pe cote-părţi. însă, în caz de neînţelegere, caracterul de bun proprietate pe cote-părţi trebuie probat de soţi, el nu se prezumă. 12. Prin derogare de la regimul separaţiei de bunuri şi de la cel al comunităţii legale, alin. (2) al textului analizat instituie un regim mixt, ce îmbină regimul separaţiei de bunuri cu regimul comunităţii legale, cunoscut sub denumirea de regimul participârii la achiziţii. Conform acestui regim, cât timp soţii sunt căsătoriţi se consideră că ei sunt căsătoriţi sub regimul separaţiei de bunuri. Ulterior încetării regimului matrimonial ca urmare a încetării căsătoriei, intervine regimul comunităţii legale. Acest regim al participării la achiziţii nu constituie un regim distinct de bunuri, ci doar o variantă a regimului separaţiei de bunuri. 13. Textul amintit recunoaşte părţilor posibilitatea ca, prin convenţie matrimonială, să stipuleze clauze privind lichidarea regimului separaţiei de bunuri m funcţie de masa de 496

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 361

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

bunuri achiziţionate de fiecare dintre soţi în timpul căsătoriei, în baza căreia se va calcula creanţa de participare. într-o asemenea situaţie, dacă părţile nu au convenit altfel, creanţa de participare reprezintă jumătate din diferenţa valorică dintre cele două mase de achiziţii nete şi va fi datorată de către soţul a cărui masă de achiziţii nete este mai mare, putând fi plătită în bani sau în natură. 14. Textul nu are în vedere bunurile comune, ci expresia valorica a sporului obţinut de fiecare soţ la dobândirea bunurilor sale. Este vorba practic de un calcul pentru a se stabili cu cât s-a îmbogăţit sau s-a însărăcit fiecare soţ pe durata căsătoriei. 15. Ceea ce se are în vedere este masa netâ de bunuri achiziţionate de fiecare dintre soţi în timpul căsătoriei, care se obţine prin diferenţa dintre valoarea patrimoniului iniţial al fiecărui soţ şi valoarea patrimoniului fina! al fiecăruia dintre aceştia. Calculul diferenţei se face pentru fiecare soţ în parte. Din valoarea mai mare a unuia dintre soţi, rezultată în urma diferenţei calculate aşa cum s-a arătat mai sus, se scade valoarea mai mică a celuilalt soţ, iar diferenţa se divide la 2 şi aceasta reprezintă creanţa de participare. 16. Spre exemplu, X şi Y sunt soţi şi au ales regimul separaţiei de bunuri. La desfacerea căsătoriei patrimoniul lui X are valoarea de 10.000 lei, iar patrimoniul lui Y de 5.000 lei. Diferenţa dintre cele două mase de achiziţii nete este de 5.000 lei. Raportat la această diferenţă, se calculează creanţa de participare, care este 1/2 din 5.000 lei, respectiv 2.500 lei. Această sumă va trebui să fie plătită de X lui Y. 17. Există posibilitatea ca soţii să prevadă în convenţia matrimonială un procent mai mare sau mai mic din diferenţa valorică dintre masele nete de achiziţii ale soţilor, care să reprezinte creanţa de participare. Aceasta este de jumătate, conform art. 360 alin. (2) NCC, numai dacă părţile nu au convenit altfel, adică nu au stipulat în cuprinsul convenţiei matrimoniale un alt procent (mai mare sau mai mic). 18. Ea se va plăti, în bani sau în natură, de soţul a cărui masă netă de achiziţie este mai mare. Art. 361. Inventarul bunurilor m obile. (1) La adoptarea acestui regim, notarul public întocm eşte un inventar al bunurilor mobile proprii, indiferent de modul lor de dobândire. (2) Se poate întocmi un inventar şi pentru bunurile mobile dobândite în timpul separaţiei de bunuri. (3) In toate cazurile, pentru opozabilitate faţă de terţi, inventarul se anexează la convenţia matrimonială, supunându-se aceloraşi formalităţi de publicitate ca şi convenţia matrimonială. (4) In lipsa inventarului se prezumă, până la proba contrară, că dreptul de proprietate exclusivă aparţine soţului posesor. (5) Dacă bunul a fost dobândit printr-un act juridic supus, potrivit legii, unei condiţii de formă pentru validitate ori unor cerinţe de publicitate, dreptul de proprietate exclusivă nu se poate dovedi decât prin înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege. *

C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Atunci când soţii optează pentru regimul separaţiei de bunuri (fie anterior încheierii căsătoriei, fie în timpul căsătoriei ca urmare a schimbării regimului matrimonial şi trecerii G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

497

Art. 362

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

la regimul separaţiei de bunuri prin acordul soţilor sau la cererea unuia dintre soţi adresată instanţei de judecată), notarul public întocmeşte un inventar al bunurilor mobile proprii, indiferent de modul lor de dobândire. 2. Se poate întocmi un inventar şi pentru bunurile mobile dobândite în timpul separaţiei de bunuri. întocmirea acestui inventar nu are caracter obligatoriu, ci reprezintă o opţiune a soţilor. 3. în cazul în care nu se întocmeşte un inventar, se prezumă că dreptul de proprietate exclusivă aparţine soţului care posedă bunul. Prezumţia are caracter relativ, putând fi răsturnată prin proba contrară, care revine soţului proprietar al bunului, dar neposesor. 4. De asemenea, atunci când ambii soţi posedă bunul, operează o prezumţie de coproprietate a bunului (M . Avram, L.M. Andrei, op. c it, p. 269). în acest sens sunt dispoziţiile art. 633 NCC, conform cărora „dacă bunul este stăpânit în comun, coproprietatea operează până la proba contrară". 5. Ca atare, atunci când nu există un inventar întocmit şi nici alte probe permise de lege, există posibilitatea ca soţul proprietar al unui bun mobil aflat în posesia soţului neproprietar să piardă dreptul său de proprietate ori, în cazul în care bunul său mobil se află în posesia ambilor soţi, să fie doar coproprietar pe cote-părţi asupra bunului împreună cu celălalt soţ. 6. Dovada că un bun aparţine unuia dintre soţi sau ambilor soţi, în coproprietate, poate fi făcută cu orice mijloc de proba. Cu titlu de excepţie, în cazul în care bunul s-a dobândit printr-un act juridic pentru care legea prevede o anumită condiţie de formă pentru valabilitatea sa ori printr-un act juridic supus unor cerinţe de publicitate, dreptul de proprietate exclusivă se probează numai cu înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege. 7. Pentru ca inventarul întocmit de notarul public să fie opozabil terţilor, acesta se anexează la convenţia matrimonială. Inventarul trebuie să îmbrace, în scopul asigurării opozabilităţii faţă de terţi, forma autentică ad validitatem, adică forma similară cerută convenţiei matrimoniale. A rt. 362. B u n u rile proprietate com ună pe cote-părţi. (1) Bunurile dobândite îm preună de soţi aparţin acestora în proprietate com ună pe cote-părţi, în condiţiile legii. (2) Dovada coproprietăţii se face în condiţiile art. 361, care se aplică în mod cores­ punzător. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. în cazul în care soţii au optat pentru regimul separaţiei de bunuri, bunurile dobândite împreună de soţi devin proprietatea lor pe cote-părţi, nefiind proprietatea lor devălmaşă, ca în cazul comunităţii legale de bunuri. 2. Dovada dreptului de proprietate se face, de regulă, prin orice mijloc de proba. Cu titlu de excepţie, în cazul în care bunul s-a dobândit printr-un act juridic pentru care legea prevede o anumită condiţie de formă pentru valabilitatea sa ori printr-un act juridic supus unor cerinţe de publicitate, dreptul de proprietate exclusivă se probează numai cu înscrisul care îndeplineşte formele cerute de lege.

498

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 363

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 363. Folosinţa bunurilor celu ilalt soţ. (1) Soţul care se foloseşte de bunurile celuilalt soţ fără împotrivirea acestuia din urmă are obligaţiile unui uzufructuar, cu excepţia celor prevăzute la art. 723, 726 şi 7 2 7 El este dator să restituie numai fructele existente la data solicitării lor de către celălalt soţ sau, după caz, la data încetării ori schimbării regimului matrimonial. (2) Dacă unul dintre soţi încheie singur un act prin care dobândeşte un bun, folosindu-se, în tot sau în parte, de bunuri aparţinând celuilalt soţ, acesta din urmă poate alege, în proporţia bunurilor proprii folosite fără acordul său, între a reclama pentru sine proprietatea bunului achiziţionat şi a pretinde daune-interese de la soţul dobânditor. Proprietatea nu poate fi însă reclamată decât înainte ca soţul dobânditor să dispună de bunul dobândit, cu excepţia cazului în care terţul dobânditor a cunoscut că bunul a fost achiziţionat de către soţul vânzător prin valorificarea bunurilor celuilalt soţ. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. în cazulîn care unu! dintre soţi utilizează un bun al celuilalt soţ fără ca acesta din urmă să se opună, acestuia îi revin obligaţiile uzufructuarului, şi anume: a) cele de folosire a bunului conform destinaţiei sale date de soţul proprietar al bunului (exceptând situaţia în care se asigură o creştere a valorii bunului sau cel puţin nu se prejudiciază în niciun fel interesele proprietarului); b) cele de despăgubire a soţului proprietar pentru orice prejudiciu cauzat prin folosirea necorespunzătoare a bunului; c) cele de efectuare a reparaţiilor de întreţinere a bunului (adică altele decât cele de consolidare sau reabilitate a structurii de rezistenţă, a zidurilor, acoperişului, instalaţiilor electrice, termice, sanitare, de înlocuire sau reparare a motorului ori a caroseriei unui automobil sau a unui sistem electronic în ansamblul său, ce implică o cheltuială excepţională şi care cad în sarcina soţului proprietar, exceptând situaţia în care ele sunt determinate de neefectuarea reparaţiilor de întreţinere, când revin uzufructuarului); d) cele de înştiinţare a soţului proprietar cu privire la necesitatea efectuării reparaţiilor mari; e) cele de suportare a sarcinilor şi de plată a cheltuielilor ocazionate de litigiile privitoare la folosinţa bunului, culegerea fructelor, încasarea veniturilor, de plată a primelor de asigurare dacă bunul este asigurat; f) cele deîncunoştinţare a soţului proprietar cu privire ia orice uzurpare a fondului şi la orice contestare a dreptului de proprietate; g) cele de restituire a pieilor sau a valorii ior, în cazul pieirii în întregime a unei turme din cauze neimputabile soţului care o foloseşte, respectiv de înlocuire a animalelor pierite cu cele de prăsilă, dacă turma nu a dispărut în întregime. 2. în ceea ce priveşte fructele produse de bunul folosit, soţul care foloseşte bunul celuilalt soţ este obligat să restituie doar fructele care există la momentul solicitării restituirii de celălalt soţ ori a celor care există la momentul încetării sau schimbării regimului matrimonial. 3. Atunci când un soţ dobândeşte, în baza unui act juridic încheiat cu un terţ, un bun, folosindu-se însă, în întregime sau numai parţial, de un bun care aparţine celuilalt soţ, fără a avea consimţământul acestuia (spre exemplu, vinde bunul celuilalt soţ ori numai o cotă-parte din bun; schimbă bunul celuilalt soţ cu alt bun), soţul care nu şi-a dat acordul are posibilitatea de opţiune între: a) reclamarea dreptului de proprietate asupra bunului dobândit de soţul său în baza actului juridicîncheiat cu terţul; b) solicitarea de daune-interese de la soţul dobânditor. Opţiunea se exercită numai în limita bunurilor proprii utilizate fără acordul său. 4. în cazul în care soţul care nu şi-a dat acordul doreşte să reclame dreptul de proprietate asupra bunului, aceasta poate avea loc numai până la momentul la care soţul dobânditor GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

499

Art. 364*366

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

dispune de bunul dobândit. Ulterior acestui moment, proprietatea bunului poate fi recla­ mantă numai dacă se dovedeşte reaua-credinţă a terţului dobânditor, în sensul că acesta a cunoscut faptul că bunul s-a achiziţionat de soţul vânzător prin valorificarea bunurilor celuilalt soţ. Terţul de bună-credinţă va păstra bunul dobândit de soţul înstrăinător prin dispunerea de bunurile celuilalt soţ. 5. Competenţa de soluţionare a acţiunii în plata de daune-interese revine instanţei de tutelă (judecătoria sau tribunalul, în funcţie de valoarea obiectului litigiului) în a cărei rază teritorială se află domiciliul soţului chemat în judecată în calitate de pârât. Art. 364. Răspunderea pentru o blig aţiile personale. (1) Niciunul dintre soţi nu poate fi ţinut de obligaţiile născute din acte săvârşite de celălalt soţ. (2) Cu toate acestea, soţii răspund solidar pentru obligaţiile asumate de oricare dintre ei pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Fiecare soţ este ţinut să răspundă pentru obligaţiile născute din acte încheiate personal. Ca atare, un soţ nu poate fi răspunzător pentru obligaţiile care iau naştere din acte încheiate de celălalt soţ. 2. Se consacră, aşadar, principiul independenţei patrimoniale şi ia nivelul laturii pasive. Acest principiu cunoaşte însă limite. Astfel, prin excepţie, răspunderea soţilor este solidara în cazul obligaţiilor pe care şi le asumă unul dintre soţi, oricare ar fi acestea, în scopul acoperirii cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei şi a celor legate de creşterea şi educarea copiilor lor. Art. 365. D reptul de retenţie. La încetarea regimului separaţiei de bunuri, fiecare dintre soţi are un drept de retenţie asupra bunurilor celuilalt până la acoperirea integrală a datoriilor pe care le au unul faţă de celălalt. C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Atunci când încetează regimul separaţiei de bunuri, norma recunoaşte fiecărui soţ dreptul de a reţine bunurile celuilalt soţ până la momentul la care se acoperă datoriile pe care soţii le au unul faţă de celălalt. 2. Spre deosebire însă de dreptul de retenţie din dreptul comun, ce presupune existenţa unei legături între lucru şi datorie, condiţie fără de care nu poate fi acordat dreptul de retenţie, în cazul soţilor retenţia poate fi instituită ori de câte ori între soţi există datorii de orice fel, chiar dacă acestea nu ar avea legătură cu lucrul reţinut.

Secţiunea a 4-a. Regimul comunităţii convenţionale Art. 366. D om eniul de aplicare. Regimul comunităţii convenţionale se aplică atunci când, în condiţiile şi limitele prevăzute în prezenta secţiune, se derogă, prin con­ venţie matrimonială, de la dispoziţiile privind regimul comunităţii legale.

500

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 367

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Prin convenţie matrimonială soţii pot opta pentru regimul comunităţii convenţionale de bunuri, ca regim derogatoriu de la cel general al comunităţii legale de bunuri. 2. Derogarea de la regimul comunităţii legale de bunuri nu poate avea loc decât în con­ diţiile şi în limitele prevăzute de art. 367-368 NCC. Art. 367. O biectu l convenţiei m atrim oniale. în cazul în care se adoptă comunitatea convenţională, convenţia matrimonială se poate referi la unul sau mai multe dintre următoarele aspecte: a) includerea în comunitate, în tot ori în parte, a bunurilor dobândite sau a datoriilor proprii născute înainte ori după încheierea căsătoriei, cu excepţia bunurilor prevăzute Ia art. 340 lit. b) şi c); b) restrângerea com unităţii la bunurile sau datoriile anume determinate în convenţia matrimonială, indiferent dacă sunt dobândite ori, după caz, născute înainte sau în timpul căsătoriei, cu excepţia obligaţiilor prevăzute la art. 351 lit. c); c) obligativitatea acordului am bilor soţi pentru încheierea anumitor acte de adm i­ nistrare; în acest caz, dacă unul dintre soţi se află în imposibilitate de a-şi exprima voinţa sau se opune în mod abuziv, celălalt soţ poate să încheie singur actul, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a instanţei de tutelă; d) includerea clauzei de preciput; executarea clauzei de preciput se face în natură sau, dacă acest lucru nu este posibil, prin echivalent, din valoarea activului net al comunităţii; e) modalităţi privind lichidarea comunităţii convenţionale. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Atunci când se adoptă comunitatea convenţională, prin convenţie matrimonială soţii au posibilitatea de a stipula clauze cu privire la aspectele prevăzute expres de textul analizat. 2. Astfel, soţii au posibilitatea să extindă comunitatea de bunuri, prevăzând că, în afara bunurilor dobândite prin căsătorie, devin bunuri comune şi bunurile proprii dobândite anterior căsătoriei sau pe parcursul ei (cu excepţia bunurilor de uz personal şi a celor destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi, dacă nu sunt elemente ale unui fond de comerţ care fac parte din comunitatea de bunuri), că anumite datorii proprii născute înainte ori după încheierea căsătoriei se includ în comunitatea de bunuri. Totuşi, soţii nu vor putea stipula că un bun dobândit de unul dintre soţi prin testament sau donaţie, în privinţa căruia dispunătorul a stabilit că revine soţului gratificat, va fi bun comun, neputându-se trece peste voinţa dispunătorului. 3. S-a arătat că soţii au posibilitatea de a extinde comunitatea legală până la limita comunităţii universale, în sensul includerii în comunitatea de bunuri a tuturor bunurilor prezente şi viitoare, cu excepţia celor de uz personal şi a celor destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi (M . Avram, L.M. Andrei, op. cit., p. 256). 4. De asemenea, soţii au posibilitatea să restrângă comunitatea de bunuri, prevăzând că numai anumite bunuri dobândite în timpul căsătoriei şi/sau anumite bunuri proprii dobândite în afara acesteia sau pe parcursul căsătoriei constituie bunuri comune, că doar

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

501

Art. 367

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

unele datorii născute înainte sau în timpul căsătoriei, exceptând obligaţiile asumate de oricare dintre soţi pentru acoperirea cheltuielilor obişnuite ale căsătoriei, sunt comune. 5. Bunurile care intră în comunitatea de bunuri trebuie precis individualizate. Astfel, în ceea ce priveşte bunurile existente, acestea vor fi individualizate prin elementele lor de individualizare, iar în cazul celor viitoare, se vor preciza elemente în baza cărora acestea să fie individualizate în viitor. 6. Prin convenţie matrimonială soţii pot să stipuleze acordul lor expres pentru încheierea anumitor acte de administrare (spre exemplu, acte cu privire la un tablou de valoare, la un autoturism de valoare). Astfel, soţii pot stabili că, prin derogare de la regula potrivit căreia oricare soţ poate încheia orice acte juridice cu celălalt soţ sau cu terţe persoane, consacrată de art. 317 alin. (1) NCC, anumite acte (care trebuie expres precizate) cu privire la anumite bunuri (care, de asemenea, trebuie expres indicate) pot fi încheiate numai cu acordul ambilor soţi. 7. Administrarea unui bun cu acordul ambilor soţi poate privi numai bunurile ce intră în comunitatea de bunuri, nu bunurile proprietate exclusivă a unuia dintre soţi. Aceasta întrucât art. 342 NCC instituie regula de ordine publică potrivit căreia fiecare soţ are dreptul de a administra bunurile sale proprii, de la care nu se admit derogări convenţionale, întrucât s-ar încălca egalitatea dintre bărbat şi femeie (M . Avram, L.M. Andrei, op. c it, p. 258). 8. Atunci când soţii au prevăzut consimţământul lor comun pentru încheierea unui anumit act de administrare cu privire la un anumit bun, în lipsa acordului ambilor soţi actul nu poate fi încheiat. Prin derogare de la această regulă, atunci când acordul unuia dintre soţi nu poate fi obţinut întrucât acesta este în imposibilitate de a-şi exprima voinţa sau se opune în mod abuziv (o asemenea imposibilitate poate fi fizica - atunci când suferă de alienaţie sau debilitate mintală, în urma unui accident este în stare de inconştienţă ori datorită bolii se află sub tratament medicamentos care îi generează stări de halucinaţie, sau socială - atunci când, de pildă, dispare de la domiciliu, lipseşte de la domiciliu o perioadă îndelungată), celălalt soţ poate încheia singur actui, dar numai cu încuviinţarea prealabilă a instanţei de tutelă. încuviinţarea instanţei de tutelă se referă la recunoaşterea dreptului soţului care solicită autorizarea de a încheia singur actul, şi nu la autorizarea soţului solicitant de a-l reprezenta pe celăialt soţ la încheierea actului. Prin aceasta se face deosebirea de mandatul judiciar reglementat de art. 315 NCC. 9. Soţii pot să includă o clauza de preciput, care se execută în natură, ca regulă, iar dacă această modalitate de executare nu este posibilă, executarea va avea loc prin echivalent, din valoarea activului net al comunităţii. 10. De asemenea, aceştia pot să stabilească diferite modalităţi de lichidare a comunităţii convenţionale. Astfel, soţii pot prevedea că lichidarea comunităţii va avea loc prin bună învoială, putând stabili, totodată, cotele-părţi din masa bunurilor comune şi din datorii care revin fiecărui soţ. 11. Stipulaţiile posibile au caracter limitativ, ceea ce înseamnă că libertatea de acţiune a soţilor trebuie să se circumscrie limitelor stabilite în cuprinsul normei analizate. Soţii pot însă opta fie numai pentru o anumită stipulaţie, fie pentru mai multe sau chiar pentru toate stipulaţiile expres şi limitativ prevăzute în cuprinsul textului analizat. 12. Spre deosebire de comunitatea legală de bunuri, în cadrul căreia soţii au o categorie expres şi limitativ prevăzută de lege de bunuri proprii, în cadrul comunităţii convenţionale viitorii soţi sau soţii, după caz, pot decide asupra naturii bunurilor dobândite de ei, având 502

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 368-369

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

libertatea de a include în comunitate bunuri proprii dobândite anterior sau ulterior în­ cheierii căsătoriei, exceptând bunurile de uz personal şi cele destinate exercitării profesiei unuia dintre soţi. 13. în cadrul comunităţii convenţionale, la fel ca în cadrul comunităţii legale de bunuri, soţii pot avea bunuri comune în devălmăşie şi bunuri proprii. Aceasta întrucât, adoptându-se regimul comunităţii convenţionale, soţii pot deroga de la regimul comunităţii legale de bunuri numai sub aspectele expres prevăzute de art. 367 NCC, între care nu regăsim şi posibilitatea considerării bunurilor comune, inclusiv a celor proprii aduse în comunitate, ca bunuri comune pe cote-părţi. 14. Conform art. 367 NCC, soţii pot doar prevedea că, în afara bunurilor dobândite prin căsătorie, devin bunuri comune şi bunuri proprii dobândite anterior căsătoriei sau pe parcursul ei ori că numai anumite bunuri dobândite în timpul căsătoriei şi/sau anumite bunuri proprii dobândite în afara acesteia sau pe parcursul căsătoriei constituie bunuri comune. Per a contrario, înseamnă că nu pot prevedea că în comunitatea de bunuri se includ şi bunuri comune pe cote-părţi dobândite de soţi anterior încheierii căsătoriei. Art. 368. A lte dispoziţii aplicabile. în măsura în care prin convenţie matrimonială nu se prevede altfel, regimul juridic al comunităţii convenţionale se completează cu dispoziţiile legale privind regimul comunităţii legale. C O M EN TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Ori de câte ori soţii optează pentru regimul comunităţii convenţionale de bunuri, aces­ tora li se vor aplica dispoziţiile legale ce reglementează expres un asemenea regim, cuprinse în art. 366-367 NCC. Ca atare, prin convenţia matrimonială încheiată soţii stipulează unele sau toate elementele prevăzute de art. 367 NCC ca putând constitui obiect al convenţiei matrimoniale. 2. Regimul comunităţii convenţionale se completează cu dispoziţiile legale privitoare la regimul comunităţii legale numai atunci când prin convenţia matrimoniaiâ nu se prevede altfel.

Secţiunea a 5-a. Modificarea regimului matrimonial §1. Modificarea convenţională Art. 369. C ondiţii. (1) După cel puţin un an de la încheierea căsătoriei, soţii pot, ori de câte ori doresc, să înlocuiască regimul matrimonial existent cu un alt regim matrimonial ori să îl modifice, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege pentru încheierea convenţiilor matrimoniale. / (2) Dispoziţiile art. 2 9 1 ,3 3 4 ,3 3 5 şi 361 sunt aplicabile în mod corespunzător. (3) Creditorii prejudiciaţi prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial pot formula acţiunea revocatorie în termen de un an de la data la care au fost îndeplinite form alităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale. (4) Creditorii prevăzuţi la alin. (3) pot invoca oricând, pe cale de excepţie, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial făcute în frauda inte­ reselor lor. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

503

Art. 369

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Legea de aplicare: Art. 37. Dispoziţiile art. 369 din Codul civil privind modificarea convenţională a regimului matrimonial sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a Codului civil. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Aşa cum soţii sunt liberi să opteze pentru unul dintre regimurile matrimoniale prevă­ zute de lege, tot astfel au libertatea de a modifica regimul matrimonial ales. Noul Cod civil consacră principiul mutabilitâţii regimurilor matrimoniale. O asemenea modificare poate interveni, prin voinţa soţilor, numai după trecerea a cel puţin unui an de la încheierea căsătoriei. 2. Ca atare, modificarea convenţională a regimului matrimonial presupune întrunirea următoarelor condiţii: a) consimţământul liber şi neviciat al soţilor pentru schimbarea regimului matrimonial existent; b) scurgerea a cel puţin un an între momentul încheierii căsătoriei şi momentul modificări» regimului matrimonial. 3. în acest sens, soţii vor modifica convenţia matrimonială (dacă aceasta a fost încheiată) ori vor încheia o convenţie matrimonială (dacă o asemenea convenţie nu există, în cazul în care soţii au optat pentru regimul comunităţii legale), care obligatoriu trebuie să îmbrace forma înscrisului autentic notarial. 4. Modificarea regimului matrimonial are loc prin încheierea unei convenţii matrimoniale (fie una nouă, dacă există o convenţie matrimonială prin care s-a ales un anumit regim matrimonial permis de lege şi se doreşte trecerea la un alt regim matrimonial reglementat de lege ori adăugarea unei clauze de preciput, cu menţinerea regimului matrimonial ales, modificarea regimului unuia sau anumitor bunuri, modificarea regulilor privitoare 1a lichidarea bunurilor, fie o convenţie matrimonială iniţială, dacă soţii au optat iniţial pentru regimul comunităţii legale, ce nu presupune încheierea unei asemenea convenţii şi ulterior optează pentru regimul comunităţii convenţionale sau pentru cel al separaţiei de bunuri). 5. După trecerea termenului de un an, calculat de la data încheierii căsătoriei, soţii pot oricând doresc să înlocuiască regimul matrimonial existent cu altul sau să îl modifice, ceea ce înseamnă că soţii au posibilitatea, dacă doresc, să revină la un regim matrimonial pe care l-au aplicat anterior. 6. Minorul căsătorit sau cel emancipat poate încheia sau modifica o convenţie matrimo­ nială fără încuviinţarea ocrotitorului său legal şi fără autorizarea instanţei de tutelă. Aceasta întrucât prin încheierea căsătoriei dobândeşte capacitate de exerciţiu, care îi conferă dreptul de a încheia singur acte juridice. 7. Noua convenţie încheiată sau cea modificatoare se înscrie, pentru a fi opozabilă terţilor, în Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale. 8. De asemenea, după autentificare, un exemplar al convenţiei matrimoniale se comunică ofiţerului de stare civilă unde s-a încheiat căsătoria pentru a face menţiune pe actul de căsătorie; la serviciul de carte funciară pentru a se nota în cartea funciară, dacă acea convenţie are ca obiect bunuri imobile; la registrul comerţului, dacă acea convenţie priveşte bunuri ale profesioniştilor, iar ambii soţi sau cel puţin unul este profesionist. 9. Numai convenţia matrimonială în privinţa căreia s-au îndeplinit formalităţile de publicitate (generale şi speciale, conform art. 334 NCC, la care facem trimitere) este opozabilă terţilor care contractează cu unul dintre soţi, cu excepţia terţilor care au cunoscut convenţia pe altă cale, cărora aceasta le este opozabilă din momentul cunoaşterii ei.

504

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 370

10. în ipoteza în care soţii aleg regimul separaţiei de bunuri, pentru bunurile mobile proprii, indiferent de modul lor de achiziţie, se întocmeşte de notarul public un inventar, care se anexează convenţiei matrimoniale. întocmirea inventarului nu este obligatorie, însă, în lipsa lui, se prezumă că dreptul de proprietate aparţine soţului posesor. Prezumţia este relativă, putând fi răsturnată prin dovada contrară, aceea că bunul este proprietatea soţului neposesor. Pentru a fi opozabil terţilor, inventarul trebuie să îmbrace forma autentică, la fel ca şi convenţia matrimonială. 11. Uneori trecerea de la un regim matrimonial la altul presupune şi lichidarea comu­ nităţii de bunuri. Bunăoară, în situaţia în care soţii trec de la regimul comunităţii legale de bunuri la regimul separaţiei de bunuri, încetează comunitatea de bunuri şi se trece la lichidare, adică la partajarea bunurilor comune, care poate avea Ioc imediat, odată cu schimbarea regimului matrimonial sau ulterior acestui moment. 12. Există posibilitatea ca prin schimbarea sau lichidarea regimului matrimonial să fie prejudiciaţi creditorii soţilor sau ai unuia dintre aceştia. în favoarea lor legea recunoaşte dreptul la acţiunea revocatorie, care poate fi exercitată în termen de un an de la data la care au fost îndeplinite formalităţile de publicitate sau, după caz, de când au luat cunoştinţă mai înainte de aceste împrejurări pe altă cale. 13. în acelaşi timp, în favoarea creditorilor este recunoscut şi dreptul de a invoca, pe cate de excepţie, inopozabilitatea modificării sau lichidării regimului matrimonial făcut în frauda intereselor lor, drept care poate fi exercitat oricând, nefiind supus unui termen. Condiţia esenţială pentru invocarea excepţiei de inopozabilitate este însă existenţa unui litigiu dedus judecăţii instanţelor judecătoreşti. 14. în doctrină s-a apreciat că această excepţie poate fi ridicată de către creditori în orice acţiune existentă (pendinte) între creditorii prejudiciaţi, pe de o parte, şi soţi, părţi ale convenţiei matrimoniale, pe de altă parte. Opinia are la bază dispoziţiile art. 1562 NCC, care, definind acţiunea revocatorie, prevăd că, dacă creditorul dovedeşte un prejudiciu, acesta poate cere să fie declarate inopozabile faţă de el actele juridice încheiate de debitor în frauda drepturilor sale, cum ar fi, în cazul convenţiilor matrimoniale, actele soţilor prin care aceştia îşi creează sau îşi măresc o stare de insolvabilitate [A.A. Banciu, op. cit., p. 114). 15. în ceea ce priveşte momentul de la care începe să producă efecte modificarea regimului matrimonial, în raporturile dintre soţi, acesta este data încheierii convenţiei matrimoniale sau, după caz, data prevăzută în cuprinsul acesteia. Faţă de terţi efectele încep să se producă din momentul îndeplinirii formalităţilor de publicitate. 16. Dispoziţiile privitoare la modificarea convenţională a regimului matrimonial sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a noului Cod civil (1 octombrie 2011).

§2. Modificarea judiciară Art. 370. Separaţia judiciară de bunuri. (1) Dacă regimul matrimonial al soţilor este cel al comunităţii legale sau convenţionale, instanţa, la cererea unuia dintre soţi, poate pronunţa separaţia de bunuri, atunci când celălalt soţ încheie acte care pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei. (2) Totodată, instanţa va face aplicarea dispoziţiilor art. 357. (3) Dispoziţiile art. 291, 334, 335 şi 361 se aplică în mod corespunzător.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

505

Art. 371

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Legea de aplicare: Art. 38. Dispoziţiile art. 370-372 din Codul civil privind separaţia judiciară de bunuri sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a Codului civil, dacă actele prin care se pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei sunt încheiate de unul dintre soţi după această dată. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Cu titlu de sancţiune, atunci când soţii au optat pentru regimul comunităţii legale sau convenţionale de bunuri, iar unul dintre soţi încheie în privinţa bunurilor comune acte prin care periclitează interesele patrimoniale ale familiei, celălalt soţ poate solicita instanţei de judecată (instanţa de tutelă, adică judecătoria de la locul unde se află bunurile, dacă printre acestea sunt imobile sau de la domiciliul pârâtului, dacă este vorba numai de bunuri mobile) să dispună separaţia de bunuri. 2. O asemenea separaţie de bunuri este precedată de lichidarea comunităţii de bunuri. 3. Prin urmare, nu mai suntem în prezenţa unei modificări voluntare a regimului comu­ nităţii de bunuri, ci a uneia forţate, determinate de comportamentul unuia dintre soţi faţă de comunitatea de bunuri. 4. Credem că pe cale convenţională soţii pot modifica, ulterior, regimul separaţiei de bunuri cu regimul comunităţii de bunuri (legal sau convenţional). 5. Dispoziţiile privitoare la separaţia judiciară de bunuri sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a noului Cod civil, însă numai dacă actele prin care se pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei sunt încheiate de unui dintre soţi după data de 1 octombrie 2011. Art. 371. Efectele între soţi. (1) Separaţia de bunuri pronunţată de către instanţă face ca regimul matrimonial anterior să înceteze, iar soţilor li se aplică regimul matrimonial prevăzut la art. 360-365. (2) între soţi, efectele separaţiei se produc de la data formulării cererii, cu excepţia cazului în care instanţa, la cererea oricăruia dintre ei, dispune ca aceste efecte să Ii se aplice de la data despărţirii în fapt. Legea de aplicare: Art. 38. Dispoziţiile art. 370-372 din Codul civil privind separaţia judiciară de bunuri sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a Codului civil, dacă actele prin care se pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei sunt încheiate de unul dintre soţi după această dată. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Odată ce instanţa pronunţă separaţia de bunuri, regimul comunităţii de bunuri (legal sau convenţional) existent între soţi încetează. 2. Ca regulă generală, în raporturile dintre soţi efectele separaţiei se produc din mo­ mentul sesizării instanţei de judecată. Prin excepţie, derogatoriu de la regula generală, atunci când instanţa dispune, la cererea unuia dintre soţi, ca efectele să se producă din mo­ mentul separaţiei în fapt a soţilor, separaţia de bunuri va produce efecte numai de la data despărţirii în fapt a acestora. 3. Odată ce instanţa a dispus această măsură, ea are caracter definitiv, în sensul că soţii nu mai au posibilitatea de a solicita instanţei modificarea ulterioară a măsurii (M. Avram, L.M. Andrei, op. c it, p. 284).

506

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 372*373

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

4. Aceste dispoziţii sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a noului Cod civil, însă numai dacă actele prin care se pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei sunt încheiate de unul dintre soţi după data de 1 octombrie 2011. Art. 372. Efectele faţa de terţi. (1) Creditorii soţilor nu pot cere separaţia de bunuri, dar pot interveni în cauză. (2) Dispoziţiile art. 369 alin. (3) şi (4) se aplică în mod corespunzător. Legea de aplicare: Art. 38. Dispoziţiile art. 370-372 din Codul civil privind separaţia judiciară de bunuri sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă 1a data intrării în vigoare a Codului civil, dacă actele prin care se pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei sunt încheiate de unul dintre soţi după această dată. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Separaţia de bunuri, aşa cum rezultă expres din dispoziţiile art. 370 alin. (1) NCC, nu poate fi solicitată decât de un soţ împotriva celuilalt soţ, dacă acesta din urmă încheie acte prin care prejudiciază interesele patrimoniale ale familiei. Ca atare, terţii, cum sunt creditorii părţilor, nu pot solicita separaţia de bunuri. în favoarea acestora este recunoscut doar dreptul de a interveni în procesul prin care un soţ solicită în contradictoriu cu celălalt soţ separaţia de bunuri. 2. întrucât norma interzice expres separaţia de bunuri la cererea creditorilor soţilor, intervenţia acestora poate fi numai în sprijinul unui soţ, cu scopul urmărit, acela de a-şi proteja creanţa pe care o au împotriva soţului debitor. 3. Pe lângă dreptul de a interveni în proces, creditorilor le este recunoscut şi dreptul de a invoca oricând, pe cale de excepţie, inopozabilitatea modificării regimului matrimonial pe cale judiciară în frauda drepturilor creditorilor, respectiv dreptul de a promova acţiunea revocatorie în termen de un an de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate ori de la momentul la care creditorii au cunoscut hotărârea judecătorească prin care s-a dispus separaţia de bunuri. 4. Aceste dispoziţii sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a noului Cod civil, însă numai dacă actele prin care se pun în pericol interesele patrimoniale ale familiei sunt încheiate de unul dintre soţi după data de 1 octombrie 2011.

Capitolul VII. Desfacerea căsătoriei Legea de aplicare: Art. 39. (1) Dispoziţiile Codului civil privind divorţul se aplică fără a se deosebi între căsătoriile încheiate înainte sau după intrarea sa în vigoare.

Secţiunea 1. Cazurile de divorţ §1. Dispoziţii generale Art. 373. M otive de divorţ. Divorţul poate avea loc: a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre soţi acceptată de celălalt soţ; b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătăm ate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

507

Art. 373

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

c) la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat ce! puţin 2 ani; d) Ia cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei. Legea de aplicare: ► Art. 40. în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanţa poate să dispună divorţul prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 373 lit. a) şi art. 374 din Codul civil; ► Art. 42. în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanţa de judecată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) din Codul civil, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 37. (1) Căsătoria încetează prin moartea unuia dintre soţi sau prin declararea judecătorească a morţii unuia dintre ei. (2) Căsătoria se poate desface prin divorţ. Divorţul poate avea loc: a) prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi; b) atunci când, din cauza unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă; c) la cererea aceluia dintre soţi a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Spre deosebire de nulitatea căsătoriei, care sancţionează căsătoria încheiată cu nerespectarea cerinţelor de valabilitate anterioare sau concomitente celebrării acesteia, iar efectele sale se produc retroactiv - ex tune, divorţul sancţionează o căsătorie încheiată în mod valabil, vătămată iremediabil din cauze ulterioare încheierii căsătoriei, iar efectele sale se produc numai pentru viitor - ex nune. 2. Divorţul este singura modalitate de disoluţie a căsătoriei valabil încheiate. Cu excepţia a două state, Filipine şi Vatican, care interzic divorţul, toate celelalte state ale lumii recunosc această formă de disoluţie a căsătoriei. 3. în general, divorţul se pronunţă de instanţa de judecată. Din punct de vedere al competenţei materiale, aceasta revine, conform art. 607 C. proc. civ., judecătoriei, iar din punct de vedere al competenţei teritoriale, conform aceluiaşi articol, revine judecătoriei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor, dacă aceştia au avut un astfel de domiciliu. Dacă soţii nu au avut domiciliu comun sau daca niciunul din soţi nu mai locuieşte în circumscripţia instanţei în care se află cel din urmă domiciliu comun, judecătoria competentă este aceea în circumscripţia căreia îşi are domiciliul pârâtul, iar când pârâtul nu are domiciliu în ţară, este competentă judecătoria în circumscripţia căreia îşi are domiciliul reclamantul. Competenţa teritorială nu este una alternativă, ci ordinea prevăzută de art. 607 C. proc. civ. trebuie respectată. 4. în ceea ce priveşte competenţa în materia divorţului reglementată de normele europene, ca urmare a aderării României la Uniunea Europeană la 1 ianuarie 2007, au devenit aplicabile prevederile Regulamentului (CE) nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1347/2000. Regulamentul a intrat în vigoare la 1 august 2004, iar dispoziţiile sale se aplică din 1 martie 2005, cu excepţia art. 67-70, care se aplică de la 1 august 2004. El este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în toate statele membre (cu excepţia Danemarcei), în conformitate cu Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene. Conform art. 3 al Regulamentului, sunt competente să hotărască în problemele privind divorţul.

508

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 373

separarea de drept şi anularea căsătoriei a) instanţele judecătoreşti din statul membru pe teritoriul căruia se află: reşedinţa obişnuită a soţilor; ultima reşedinţă obişnuită a soţilor, în condiţiile în care unul dintre ei încă locuieşte acolo; reşedinţa obişnuită a pârâtului; în caz de cerere comună, reşedinţa obişnuită a unuia dintre soţi; reşedinţa obişnuită a reclamantului în cazul în care acesta a locuit acolo cel puţin un an imediat înaintea introducerii cererii; reşedinţa obişnuită a reclamantului în cazul în care acesta a locuit acolo cel puţin şase luni imediat înaintea introducerii cererii şi în cazul în care acesta este fie resortisant al statului membru respectiv, fie, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei, are „domiciliul" în acel loc; respectiv b) instanţele judecătoreşti din statul membru de cetăţenie a celor doi soţi sau, în cazul Regatului Unit şi al Irlandei, statul „domiciliului" comun. Potrivit art. 5 din Regulament, fără a aduce atingere art. 3, instanţa judecătorească dintr-un stat membru care a pronunţat o hotărâre privind separarea de drept este competentă, de asemenea, să transforme această hotărâre în divorţ, în cazul în care dreptul acestui stat membru prevede aceasta. 5. Aşadar, dacă soţii locuiesc împreună, este competentă să soluţioneze acţiunea de divorţ instanţa din statul pe teritoriul căruia soţii îşi au reşedinţa obişnuită - potrivit art. 3 lit. a) pct. 1 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003, fiind excluse pct. 2-6 ale art. 3, precum şi art. 5. Dacă soţii nu mai locuiesc împreună, sunt aplicabile dispoziţiile art. 3 pct. 2, adică statul în care soţii au avut ultima reşedinţă comună, în condiţiile în care unul mai locuieşte în acel stat şi sunt excluse criteriile menţionate la art. 3 pct. 1 şi pct. 3-6. Criteriile privind competenţa stabilite în art. 3 şi art. 5 se exclud unele pe altele, preferinţa legiuitorului bazându-se pe reşedinţa obişnuită a soţilor sau reşedinţa unuia dintre soţi. împrejurarea că între soţi s-a pronunţat şi o hotărâre de separaţie de corp poate conduce la concluzia că instanţa din statul în care s-a pronunţat hotărârea de separare de drept este competentă să soluţioneze şi acţiunea de divorţ, în ipoteza în care nu este îndeplinit niciunul din celelalte criterii prevăzute la art. 3 din Regulament. 6. în materia divorţului şi separării de corp în situaţiile în care există un conflict de legi se va aplica Regulamentul (UE) nr. 1259/2010 al Consiliului din 20 decembrie 2010 de punere în aplicare a unei forme de cooperare consolidată în domeniul legii aplicabile divorţului şi separării de corp. Acesta nu se va aplica următoarelor aspecte, chiar dacă acestea sunt doar chestiuni preliminare în contextul procedurilor privind divorţul sau separarea de corp: a) capacitatea juridică a persoanelor fizice; b) existenţa, valabilitatea sau recunoaşterea unei căsătorii; c) anularea căsătoriei; d) numele soţilor; e) consecinţele referitoare la efectele patrimoniale ale căsătoriei; f) răspunderea părintească; g) obligaţiile de întreţinere; h) fiducia/actul fiduciar sau succesiunile. Regulamentul se aplică acţiunilor judiciare intentate şi acordurilor menţionate la art. 5 şi încheiate începând cu 21 iunie 2012 (art. 17 se aplică de la 21 iunie 2011). Regulamentul se aplică acţiunilor judiciare intentate şi acordurilor menţionate la art. 5 şi încheiate începând cu 21 iunie 2012 (art. 17 se aplică de la 21 iunie 2011). Regulamentul nu aduce atingere aplicării Regulamentului (CE) nr. 2201/2003. 7. Conform art. 5 alin. (1) al Regulamentului (UE) nr. 1259/2010, soţii pot conveni să desemneze legea aplicabilă divorţului şi separării de corp, cu condiţia ca aceasta să fie una dintre următoarele legi: a) legea statului pe teritoriul căruia soţii îşi au reşedinţa obişnuită în data încheierii acordului; b) legea statului pe teritoriul căruia soţii şi-au avut ultima reşedinţă obişnuită, cu condiţia ca unui dintre ei să aibă încă reşedinţa respectivă în data încheierii acordului; c) legea statului de cetăţenie a unuia dintre soţi la data încheierii acordului; d) legea forului.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

509

Art. 373

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

8. Acordul care desemnează legea aplicabilă poate fi încheiat şi modificat în orice moment, dar nu ulterior datei sesizării instanţei judecătoreşti. în cazul în care această posibilitate este prevăzută de legea forului, soţii pot desemna legea aplicabilă şi în faţa instanţei judecătoreşti pe parcursul procedurii. în acest caz, instanţa judecătorească ia act de acordul soţilor, în conformitate cu legea forului [art. 5 alin. (2) şi (3) din Regulamentul (UE) nr. 1259/2010]. Acordul este încheiat în scris, datat şi semnat de ambii soţi. Orice comunicare sub formă electronică care permite consemnarea durabilă a acordului este considerată ca reprezentând o formă scrisă. în cazul în care legea statului membru participant în care ambii soţi îşi au reşedinţa obişnuită ia data încheierii acordului prevede condiţii formale suplimentare în cazul unor astfel de acorduri, se aplică aceste condiţii. Dacă, la data încheierii acordului, soţii au reşedinţa obişnuită în state membre participante diferite şi dacă legile din aceste state prevăd condiţii formale diferite, acordul este valabil din punctul de vedere al formei dacă satisface condiţiile prevăzute de oricare dintre legile respective. Dacă, la data încheierii acordului, numai unul dintre soţi are reşedinţa obişnuită într-un stat membru participant, iar acest stat prevede condiţii formale suplimentare pentru acest tip de acord, se aplică respectivele condiţii. 9. în absenţa unei opţiuni, divorţul şi separarea de corp sunt reglementate de: a) le­ gea statului pe teritoriul căruia soţii îşi au reşedinţa obişnuită la data sesizării instanţei judecătoreşti; sau, în caz contrar, b) legea statului pe teritoriul căruia soţii îşi aveau ultima reşedinţă obişnuită, cu condiţia ca perioada respectivă să nu se fi încheiat cu mai mult de un an înaintea sesizării instanţei judecătoreşti, atât timp cât unul dintre ei încă mai are reşedinţa în cauză la data sesizării instanţei judecătoreşti; sau, în lipsa acestuia, c) legea statului a cărui cetăţenie este deţinută de ambii soţi la data sesizării instanţei judecătoreşti; sau, în caz contrar, d) unde este sesizată instanţa judecătorească. 10. Deşi Regulamentul nu defineşte termenul de „reşedinţă", se consideră că înţelesul acestui termen este dat de sensul obişnuit al acestui cuvânt, respectiv locul în care o persoană îşi desfăşoară viaţa privată, având caracter de stabilitate. 11. în cazul în care legea aplicabilă în temeiul art. 5 sau art. 8 din Regulamentul (UE) nr. 1259/2010 nu prevede divorţul sau nu acordă unuia dintre soţi, din cauza apartenenţei la unul dintre sexe, egalitate de acces la divorţ sau la separarea de corp, se aplică legea forului. 12. în cazul în care niciunul dintre soţi nu domiciliază în România, în relaţiile dintre statele care nu sunt membre ale Uniunii Europene, devin incidente dispoziţiile art. 155 din Legea nr. 105/1992 (M. Of. nr. 245/1992), conform cărora cererea de divorţ se introduce la Judecătoria Sectorului 1 Bucureşti. în reglementarea noului Cod de procedură civilă, dacă niciunul dintre soţi nu are locuinţa în ţară, soţii pot conveni să introducă cererea de divorţ la orice judecătorie din România. Dacă soţii nu cad de acord asupra instanţei, cererea de divorţ este de competenţa Judecătoriei Sectorului 5 al municipiului Bucureşti. 13. Potrivit art. 150 pct. 1 din Legea nr. 105/1992, instanţele române sunt competente să judece procesele dintre persoane cu domiciliul în străinătate, referitoare la acte sau fapte de stare civilă înregistrate în România, dacă cel puţin una dintre părţi este cetăţean român. 14. în ceea ce priveşte temeiurile divorţului, potrivit normei analizate, divorţul poate fi pronunţat: a) pe baza învoielii soţilor, la cererea lor comună ori la cererea unuia dintre ei acceptată de celălalt; b) în temeiul culpei, la cererea unuia dintre soţi când raporturile de căsătorie sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă din vina unuia sau ambilor soţi; c) în temeiul culpei, la cererea unuia dintre soţi, în cazul intervenirii

510

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 373

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

separaţiei în fapt a soţilor a cărei durată este de minim 2 ani; d) pe motiv de boală, ia cererea soţului a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei. Avem astfel divorţul remediu (cel prin acordul soţilor, cel la cererea unul soţ acceptată de celălalt, cel din motive de sănătate) şi divorţul din culpa soţilor (cel cerut atunci când relaţiile dintre soţi sunt grav vătămate, iar continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, cel cerut în cazul intervenirii separaţiei în fapt a soţilor a cărei durată este de cel puţin 2 ani). JU R IS P R U D E N T Ă

1. Reclamantul, cetăţean italian, a solicitat desfacerea căsătoriei încheiate cu pârâta, care are dublă cetăţenie şi domiciliul în Italia. Rezultă indubitabil că acest litigiu are elemente de extraneitate, existând un conflict de jurisdicţii, instanţei revenindu-i rolul de a determina statul căruia îi revine competenţa să soluţioneze litigiul. întrucât ambele state, Italia şi România, sunt state membre ale Uniunii Europene, în materia divorţului cu elemente de extraneitate, normele privind competenţa se regăsesc în Regulamentul (CE) nr. 2201/2003. în cauză sunt întrunite condiţiile prevăzute la art. 3 pct. 2 din Regulament, deoarece ultima reşedinţă obişnuită a soţilor a fost în Italia şi pârâta locuieşte şi în prezent în Italia. Faptul că soţii nu mai locuiesc împreună în prezent, ce rezultă din hotărârea de separare de drept pronunţată de Tribunalul din Pisa, exclude aplicarea dispoziţiilor art. 3 pct. 1, dar şi pct. 3-6. Pe de altă parte, reclamantul nu îndeplineşte condiţia prevăzută de art. 3 pct. 5 din Regulament, deoarece nu are reşedinţa obişnuită în România cu cel puţin un an înainte de promovarea acţiunii, el locuind în Cluj-Napoca cam o lună, cât era necesară supravegherea afacerilor şi fiind perceput de martori ca fiind o persoană care locuieşte în mod statornic în Italia. Aşadar, nicio instanţă din România nu este competentă să soluţioneze cauza, deoarece părţile au avut ultimul domiciliu în Italia şi pârâta locuieşte şi în prezent în această ţară, care este competentă să se pronunţe şi asupra divorţului, potrivit dispoziţiilor art. 3 pct. 2 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003. Competenţa naţională prevăzută de art. 3 este determinată în funcţie de „reşedinţa obişnuită a soţilor". Deşi Regulamentul nu defineşte termenul de „reşedinţă", se consideră că înţelesul termenului de reşedinţă este dat de sensul obişnuit al acestui cuvânt, respectiv locul în care o persoană îşi desfăşoară viaţa privată, având caracter de stabilitate. Articolul 5 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 nu instituie obligativitatea pentru reclamant de a înregistra acţiunea de divorţ la instanţa care a pronunţat separaţia de corp, însă criteriile privind competenţa stabilite în art. 3 şi art. 5 din regulament se exclud unele pe altele, preferinţa legiuitorului bazându-se pe reşedinţa obişnuită a soţilor sau reşedinţa unuia dintre soţi. împrejurarea că între soţi s-a pronunţat şi o hotărâre de separaţie de corp poate conduce la concluzia că instanţa din statul în care s-a pronunţat hotărârea de separare de drept este competentă să soluţioneze şi acţiunea de divorţ, în ipoteza în care nu este îndeplinit niciunul din celelalte criterii prevăzute la art. 3 din Regulament (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 2241/2011, nepublicatâ). 2. în materia competenţei în litigiile privitoare la răspunderea părintească, atunci când una dintre părţi domiciliază în România, iar cealaltă parte îşi are domiciliul pe teritoriul unui alt stat membru al Uniunii Europene, sunt incidente prevederile Regulamentului (CE) nr. 2201/2003. Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 se aplică, potrivit art. 1 alin. (1) lit. b), materiilor civile privind atribuirea, exercitarea, delegarea, retragerea totală sau parţială a răspunderii părinteşti, materii care, potrivit art. 1 alin. (2) lit. a) din Regulament, cuprind şi încredinţarea copilului minor. Po­ trivit art. 8 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003, ce reglementează competenţa de fond în ma­ teria răspunderii părinteşti, instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru sunt competente în materia răspunderii părinteşti privind un copil care are reşedinţa obişnuită în acest stat membru la momentul la care instanţa este sesizată, sub rezerva dispoziţiilor art. 9, art. 10 şi art. 12. GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

511

Art. 373

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Conform art. 9 al Regulamentului, care se referă la menţinerea competenţei fostei reşedinţe obişnuite a copilului, în cazul în care copilul se mută în mod legal dintr-un stat membru în altul şi dobândeşte o nouă reşedinţă obişnuită, instanţele judecătoreşti din statul membru al fostei reşedinţe obişnuite a copilului îşi păstrează competenţa, prin derogare de la art. 8, pe o perioadă de trei luni de la mutare, pentru modificarea unei hotărâri privind dreptul de vizită pronunţată în acest stat membru înainte de mutarea copilului, în cazul în care titularul dreptului de vizită în temeiul hotărârii privind dreptul de vizită continuă să locuiască în mod obişnuit în statul membru al fostei reşedinţe obişnuite a copilului. Articolul 12 alin. (1) din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003 reglementează prorogarea de com­ petenţă, statuând că instanţele judecătoreşti din statul membru care exercită competenţa în temeiul art. 3 cu privire la o cerere de divorţ, de separare de drept sau de anulare a căsătoriei sunt competente în orice chestiune privind răspunderea părintească în legătură cu această cerere atunci când: (a) cel puţin unul dintre soţi exercită răspunderea părintească faţă de copil şi (b) competenţa instanţelor a fost acceptată expres sau în orice alt mod neechivoc de către soţi şi de către titularii răspunderii părinteşti, la data sesizării instanţei judecătoreşti, iar aceasta este în interesul superior al copilului. Aşa cum rezultă din cuprinsul său, textul este incident numai acţiunilor în materia răspunderii părinteşti în legătură cu cererile strict enumerate, şi anume de divorţ, de separare de drept, de anulare a căsătoriei. Or, cererea având ca obiect reîncredinţare minor, deşi priveşte materia răspunderii părinteşti, nu este în legătură cu cererile expres şi limitativ prevăzute de art. 12 alin. (1). Conform art. 12 alin. (3) al Regulamentului, instanţele judecătoreşti dintr-un stat membru sunt competente, de asemenea, în materie de răspundere părintească în alte proceduri decât cele menţionate la alin. (1) atunci când: (a) copilul are o legătură strânsă cu acest stat membru, în special datorită faptului că unul dintre titularii răspunderii părinteşti îşi are reşedinţa obişnuită aici sau copilul este resortisant al acestui stat membru şi (b) competenţa instanţelor a fost acceptată în mod expres sau în orice alt mod neechivoc de către toate părţile la procedură la data sesizării instanţei, iar competenţa este în interesul superior al copilului. Raportat la această prevedere legală, derogatorie de la competenţa stabilită în art. 8 din Regu­ lament, în favoarea instanţei din statul membru în care minorul îşi are reşedinţa obişnuită, în speţă instanţa engleză, rezultă că pentru a opera prorogarea de competenţă în favoarea instanţei de la domiciliul reclamantului, în speţă Judecătoria Beclean, se cer întrunite cumulativ următoarele condiţii prevăzute de alin. (3) al art. 12, şi anume: a) copilul are o legătură strânsă cu România, în special datorită faptului că unui dintre titularii răspunderii părinteşti îşi are reşe­ dinţa obişnuită aici sau copilul este resortisant al acestui stat membru; b) competenţa instan­ ţelor a fost acceptată în mod expres sau în orice alt mod neechivoc de către toate părţile la procedură la data sesizării instanţei, iar competenţa este în interesul superior al copilului. în examinarea acestui interes al minorului (de a se judeca la instanţa de la locul unde locuieşte efectiv sau la instanţa de la domiciliul său avut în România) trebuie să se ţină seama şi să se acorde prioritate criteriului proximităţii. în acest sens, se impune a se subiinia faptul că acest criteriu este afirmat şi în preambulul Regulamentului (CE) nr. 2201/2003, unde la alin. (12) se subliniază că „temeiurile de competenţă stabilite prin prezentul regulament în materia răspun­ derii părinteşti sunt concepute în funcţie de interesul superior al copilului şi, în special, de criteriul proximităţii. Prin urmare, ar trebui să fie competente în primul rând instanţele statului membru în care copilul îşi are reşedinţa obişnuită, cu excepţia unor cazuri de schimbare a reşe­ dinţei copilului sau ca urmare a unui acord încheiat între titularii răspunderii părinteşti". în condiţiile în care nu sunt întrunite cumulativ cerinţele prorogării de competenţă, prevăzute de art. 12 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003, minorul locuieşte efectiv în Anglia împreună cu

512

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 374

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

mama sa de mai mult de 3 luni anterior promovării prezentei acţiuni, în temeiul dispoziţiilor art. 8 din Regulamentul (CE) nr. 2201/2003, competenţa soluţionării acţiunii revine instanţelor engleze, astfel că în mod corect instanţa de fond a respins acţiunea ca nefiind de competenţa instanţelor române. Necompetenţa generală este una absolută, conform art. 159 C. proc. civ., care poate fi invocată oricând, chiar şi de instanţă din oficiu {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 35/2011, nepublicatâ). 3. în aplicarea dispoziţiilor art. 155 din Legea nr. 105/1992, într-o speţă având ca obiect desfacerea unei căsătorii înregistrate în România, s-a ivit un conflict pozitiv de competenţă, între instanţa de la ultimul domiciliu comun al soţilor din România şi instanţa prevăzută de art. 155 din Legea nr. 105/1992. întrucât unul dintre soţi era cetăţean român, iar ambii aveau domiciliul în străinătate, regulatorul de competenţă a fost pronunţat în favoarea Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti, cu motivarea că în ipoteza din speţă sunt aplicabile dispoziţiile art. 155 din Legea nr. 105/1992, şi nu cele ale art. 607 C. proc. civ. {C.S.J., s. civ., dec. nr. 3295/2003, în Dreptul nr. 5/2004, p. 201-202). 4. Durata excesivă a procesului de divorţ, de 27 de ani, datorată exclusiv părţilor din litigiu, poate pune în discuţie eficacitatea şi imaginea justiţiei. Şi într-o asemenea situaţie Curtea Europeană a reţinut încălcarea art. 6 alin. (1) din Convenţie, pe considerentul că statele sunt obligate să-şi construiască sistemele judiciare de aşa manieră încât să evite prelungirea procedurilor {C.E.D.O., Berlin c. Luxembourg, 15 iulie 2003, www.cmiskp.ech.coe.int). 5. Statul nu poate invoca în sprijinul său, ca motiv al prelungirii procedurilor, supraaglomerarea instanţelor, deoarece acesta are obligaţia de a-şi organiza sistemul judiciar astfel încât să evite acest lucru {C.E.D.O., Ferreira Alves c. Portugaliei, 4 decembrie 2003, www.cmiskp.ech.coe.int).

§2. Divorţul prin acordul soţilor pe cale judiciară Art. 374. C ondiţii. (1) Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat indiferent de durata căsătorici şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. (2) Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi adm is dacă unul dintre soţi este pus sub interdictie. (3) Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui sot. t

Legea de aplicare: Art. 40. în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanţa poate să dispună divorţul prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 373 lit. a) şi art. 374 din Codul civil. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 38. (1) Divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat de către instanţa judecătorească indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. (2) Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie. (3) Instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ. (4) La soluţionarea cererilor accesorii divorţului, referitoare la încredinţarea copiilor minori, obligaţia de întreţinere şi folosirea locuinţei, instanţa va ţine seama şi de interesele minorilor". Legislaţie conexă: art. 6131C. proc. civ., astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 202/2010. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. în cazul în care de comun acord soţii consimt la încetarea căsătoriei, divorţul acestora poate fi pronunţat de instanţa de judecată prin acordul soţilor.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

513

Art. 374

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

2. Raportat la dispoziţiile art. 373 NCC, divorţul prin acordul soţilor poate fi consensual „propriu-zis", când are loc la cererea formulată de ambii soţi, sau consensual „imperfect", când are loc la cererea unuia dintre soţi, acceptată de celălalt {cu privire la formele divorţului, a se vedea E. Florian, Desfacerea căsătoriei în reglementarea noului Cod civil, în Dreptul nr 10/2011, p. 66). 3. Un astfel de divorţ nu este condiţionat de o anumită durată în timp a căsătoriei şi nici nu este supus condiţiei lipsei copiilor minori rezultaţi din căsătorie, spre deosebire de reglementarea anterioară, textul art. 38 C. fam., în forma anterioară modificării prin Legea nr. 202/2010, prevăzând posibilitatea divorţului prin acordul soţilor numai dacă erau îndeplinite următoarele condiţii: a) dacă până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin 1 an de la data încheierii căsătoriei; la calculul termenului de 1 an nu se lua în considerare ziua încheierii căsătoriei, dar se lua în calcul ziua de împlinire a termenului; b) nu existau copii minori rezultaţi din căsătorie; copiii trebuiau să existe la data formulării cererii de divorţ. 4. Divorţul prin acordul soţilor este condiţionat, aşadar, doar de existenţa voinţei co­ mune a soţilor de a pune capăt relaţiei lor de căsătorie, liber exprimată şi neviciată, divorţul pronunţându-se indiferent de intervalul de timp scurs de la data căsătoriei şi până la data introducerii cererii de divorţ (interval care poate fi de numai câteva zile, săptămâni, luni) şi chiar în condiţiile în care din căsătorie au rezultat copii minori. 5. Prin urmare, divorţul prin acordul soţilor se pronunţă de instanţa de judecată dacă: există o cerere în acest sens formulată de ambii soţi sau doar de unul dintre ei, acceptată însă de celălalt; soţii au deplină capacitate de exerciţiu; ambii soţi îşi exprimă personal consimţământul pentru desfacerea căsătoriei lor; consimţământul fiecăruia este liber exprimat, neviciat; niciunul dintre soţi nu este pus sub interdicţie judecătorească. 6. Când cererea de divorţ se formulează de ambii soţi, nu interesează motivele de divorţ, acestea nici nu trebuie indicate. Când cererea se formulează de un soţ împotriva celuilalt soţ, care acceptă desfacerea căsătoriei prin acord comun, motivele de divorţ, deşi sunt indicate în cuprinsul cererii de divorţ, rămân la stadiul unor simple afirmaţii, temeinicia acestora nefiind cercetată de instanţa de judecată. 7. Când divorţul este iniţiat din culpa soţilor, însă se finalizează ca divorţ consensual, întrucât cererea de divorţ iniţiată de unul dintre soţi este acceptată de celălalt soţ, chemat în judecată în calitate de pârât, consimţământul soţului pârât la desfacerea căsătoriei prin acord comun poate fi exprimat oricând în cursul procesului de divorţ, în faţa primei instanţe sau chiarîn calea de atac (atunci când în primă instanţă se respinge acţiunea reclamantului, care nu propune probe şi în lipsa pârâtului al cărui acord la desfacerea căsătoriei nu există), până la momentul închiderii dezbaterilor. 8. Suntem de părere că prevederile normei analizate privitoare la posibilitatea desfacerii căsătoriei la cererea unuia dintre soţi acceptată de celălalt sunt incidente în toate situaţiile în care soţul chemat în judecată este de acord cu divorţul cerut de reclamant şi nu numai atunci când divorţul se întemeiază pe separarea faptică a soţilor mai mult de 2 ani [art. 379 alin. (2) NCC] sau pe prevederile art. 613la C. proc civ., nou introdus prin Legea nr. 71/2011 (conform cărora, atunci când cererea de divorţ este întemeiată pe culpa soţului pârât, iar acesta recunoaşte faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale, instanţa, dacă reclamantul este de acord, va pronunţa divorţul fără a cerceta temeinicia motivelor de divorţ şi fără a face menţiune despre culpa pentru desfacerea căsătoriei). Atât timp cât textul art. 373 lit. a) NCC se referă generic la divorţul prin acordul soţilor, fie la cererea

514

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 374

ambilor soţi, fie la cererea unuia dintre aceştia acceptată de celălalt, cât timp textul art. 374 NCC, ce reglementează divorţul pe cale judiciară a soţilor, nu prevede expres în ce condiţii un soţ poate accepta cererea de divorţ a celuilalt soţ, cât timp divorţul la cererea unuia dintre soţi, după o separare în fapt care a durat cel puţin 2 ani, constituie o modalitate distinctă de disoluţie a căsătoriei, fiind prevăzută separat ia lit. c) a art. 373 NCC, considerăm că, în lipsa unei reglementări extrese a legiuitorului, interpretul chemat să aplice legea nu poate face nicio distincţie. Ca atare, indiferent de temeiul invocat pentru desfacerea căsătoriei, ori de câte ori soţul pârât este de acord cu cererea de divorţ promovată de soţul reclamant, instanţa va putea desface căsătoria prin acordul soţilor, în baza art. 373 lit. a) NCC (la cererea unui soţ acceptată de celălalt), dacă sunt îndeplinite cerinţele de drept material, şi anume: capacitatea deplină de exerciţiu, consimţământul personal, liber şi neviciat ai soţilor. 9. Textul art. 613laC. proc. civ., nou introdus prin Legea nr. 71/2011, instituie o procedura simplificată de divorţ, statuând că, atunci când cererea de divorţ este întemeiată pe culpa soţului pârât, iar acesta recunoaşte faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale, instanţa, dacă reclamantul este de acord, va pronunţa divorţul fără a cerceta temeinicia motivelor de divorţ şi fără a face menţiune despre culpa pentru desfacerea căsătoriei. 10. Pentru incidenţa acestei proceduri simplificate este necesară îndeplinirea cumu­ lativă a următoarelor condiţii: a) cererea de chemare în judecată să se întemeieze pe culpa pârâtului; b) pârâtul să recunoască faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale şi care i se impută prin acţiunea de divorţ, recunoaştere care, în opinia noastră, poate interveni pe tot parcursul judecării cererii de divorţ, până la momentul închiderii dezbaterilor; c) reclamantul să fie de acord cu divorţul fără administrarea de probe (sau fără continuarea administrării de probe dacă la momentul la care intervine recunoaşterea instanţa a administrat o parte din probele propuse) şi fără indicarea culpei pârâtului în destrămarea căsătoriei în cuprinsul hotărârii de divorţ. Aceasta presupune ca soţul să-şi exprime consimţământul personal, liber, în faţa instanţei de judecată, acceptul neputând fi dedus din tăcerea acestuia sau din lipsa sa de opoziţie. în situaţia în care aceste condiţii sunt îndeplinite, instanţa va pronunţa o hotărâre de desfacere a căsătoriei, care este definitivă şi irevocabilă în ceea ce priveşte divorţul, fiind incidente dispoziţiile art. 619 alin. (4) C. proc. civ. 11. Odată cu desfacerea căsătoriei, instanţa va soluţiona şi cererile accesorii divorţului, privitoare la numele pe care îl va purta fiecare soţ după desfacerea căsătoriei, la exercitarea autorităţii părinteşti, la obligaţia de întreţinere în favoarea minorilor, putând lua act de învoiala soţilor în privinţa acestor cereri. Instanţa se va pronunţa asupra acestor cereri atât în cazul în care există o solicitare în acest sens din partea soţilor, cât şi din oficiu, atunci când o asemenea solicitare nu s-a formulat. 12. Cererile privitoare la plata de despăgubiri pentru prejudiciile materiale sau morale suferite în urma divorţului, cele referitoare la prestaţia compensatorie nu sunt compatibile cu divorţul prin acord comun, atât timp cât aceste cereri au ca premisă vinovăţia exclusivă a unuia dintre soţi. Or, în cazul divorţului prin acordul soţilor, instanţa de judecată nu stabileşte vinovăţia vreunuia dintre soţi. 13. în cazul în care soţii nu se înţeleg cu privire la modul de soluţionare a cererilor accesorii, instanţa va continua judecata în privinţa acestora, cu administrarea probelor admise de lege, în şedinţă publică. 14. Atunci când una dintre cerinţele normei nu este îndeplinită (fie cererea de chemare în judecată se întemeiază pe culpa ambilor soţi sau a reclamantului, ori pe imposibilitatea

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

515

Art. 374

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

continuării căsătoriei pe motiv de boală, fie reclamantul nu este de acord cu divorţul simplificat), instanţa va analiza cererea de divorţ pe baza probelor administrate, pronunţând o hotărâre de divorţ din vina unuia sau a ambilor soţi (în funcţie de culpa rezultată din probe) ori fără a stabili culpa (în cazul divorţului solicitat pe motiv de boală ce împiedică viaţa normală de familie), hotărârea de divorţ putând să nu fie motivată, dacă există cererea ambilor soţi formulată în acest sens. 15. în ceea ce priveşte procedura divorţului prin acordul soţilor, atunci când cererea de divorţ se formulează de ambii soţi, conform art. 6131C. proc. civ., primind cererea, instanţa de judecată va verifica existenţa consimţământului soţilor, după care va fixa termen pentru soluţionarea cererii în camera de consiliu. Anterior modificării dispoziţiilor Codului de procedură civilă prin Legea nr 202/2010, primind cererea, instanţa de judecată fixa un termen de judecată de 2 luni, calculat de la înregistrarea cererii de divorţ, la împlinirea căruia judecătorul verifica dacă soţii mai stăruie în desfacerea căsătoriei. Ca atare, începând din data de 25 noiembrie 2010, momentul intrării în vigoare a Legii nr. 202/2010, cererile de divorţ întemeiate pe acordul soţilor vor primi un termen de judecată în condiţii similare cu termenele acordate pentru cererile de divorţ întemeiate pe dreptul comun. 16. Ţinând seama de regula repartizării aleatorii a cauzelor, suntem de părere că preşe­ dintele instanţei doar înregistrează cererea, după care termenul de judecată se stabileşte aleatoriu, prin programul informatic, şi nu de preşedintele judecătoriei, întrucât art. 95 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti nu prevede vreo derogare de la regula repartizării aleatorii. 17. în cazul în care la termenul stabilit judecătorul constată că soţii s-au împăcat, el va lua act de împăcare, litigiul urmând să se stingă. 18. Dimpotrivă, în cazul în care se constată că soţii stăruie în desfacerea căsătoriei, judecătorul va pronunţa o hotărâre prin care va dispune desfacerea căsătoriei, fără a mai administra probe cu privire la motivele de divorţ. Această hotărâre este definitivă şi irevocabilă în ceea ce priveşte divorţul, ceea ce înseamnă că hotărârea nu poate fi supusă vreunei căi de atac. 19. Cererile accesorii, cum sunt cele privitoare la numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, la exercitarea autorităţii părinteşti, la obligaţia de întreţinere, la atribuirea folosinţei locuinţei, la partajul bunurilor comune, la prestaţia compensatorie, la despăgubirea pentru prejudiciile suferite ca urmare a desfacerii căsătoriei, se soluţionează ţinându-se seama de învoiala soţilor. Ca atare, nici pentru soluţionarea unor asemenea cereri nu se impune administrarea de probe, atât timp cât există învoiala soţilor. 20. Desigur, instanţa va verifica învoiala pentru ca aceasta să nu fie contrară legii, ordinii publice, bunelor moravuri. De asemenea, învoiala în privinţa exerciţiului autorităţii părin­ teşti şi a întreţinerii minorului trebuie să concorde cu interesul superior al copilului. 21. Prin excepţie, atunci când soţii nu se învoiesc asupra cererilor accesorii, instanţa va continua judecata, administrând probele prevăzute de lege pentru soluţionarea acestor cereri. Apreciem că într-o astfel de situaţie judecata va avea loc în şedinţă publică. Aceasta întrucât dispoziţiile de excepţie privitoare la judecata în camera de consiliu sunt incidente întregii proceduri de divorţ numai atunci când soţii sunt de acord cu toate cererile formulate, deci inclusiv cu cele accesorii divorţului, când instanţa nu mai administrează probe, ci doar ia act de învoiala soţilor. Dimpotrivă, atunci când soţii nu se învoiesc cu privire la cererile 516

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 374

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

accesorii, astfel că se impune continuarea judecăţii sub acest aspect, cu administrarea de probe, apreciem că devin incidente regulile generale în materia desfăşurării judecăţii în şedinţă publică, prevăzute de art. 121 C. proc. civ. 22. în privinţa cererii accesorii a exerciţiului autoritarii părinteşti, suntem de părere că pentru soluţionarea acesteia este necesar şi obligatoriu ca la dosar să existe referatul de ancheta psihosociala al autorităţii tutelare. în cazul în care soţii nu au depus la dosar acest referat, apreciem că instanţa de judecată are obligaţia de a solicita autorităţii tutelare întoc­ mirea anchetei, neputându-se pronunţa asupra cererii în lipsa acesteia. Aceasta întrucât, conform art. 6131alin. (4) C. proc. civ., instanţa ia act de învoiala soţilor în privinţa cererilor accesorii, deci inclusiv a celei privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, în condiţiile legii. Ca atare, textul trebuie coroborat cu prevederile art. 396 NCC, din care rezultă că, în scopul luării unei hotărâri cu privire la raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor, instanţa de tutelă va asculta părinţii şi autoritatea tutelară, precum şi copilul, dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani. Potrivit art. 264 alin. (1) NCC, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă instanţa consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. în cauzele privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, la stabilirea sau schimbarea locuinţei minorului, la schimbarea felului învăţăturii sau pregătirii profesionale, la obligaţia de întreţinere este obligatorie ascultarea autorităţii tutelare, chiar dacă instanţa nu este ţinută de concluziile acesteia. Ascultarea acestei autorităţi poate avea loc direct în şedinţa de judecată stabilită, dacă se prezintă reprezentantul autorităţii tutelare, fie indirect prin depunerea la dosar a anchetei psihosociale întocmite. 23. Atât timp cât textul art. 6131 C. proc. civ. se referă exclusiv la ipoteza în care soţii se învoiesc în privinţa tuturor aspectelor rezultate din desfacerea căsătoriei, dispoziţiile privitoare la judecata în camera de consiliu sunt aplicabile numai în această situaţie, astfel că, în lipsa unei menţiuni exprese privitoare la continuarea judecăţii, în lipsa acordului soţilor, în camera de consiliu, judecata va avea loc în şedinţă publică, potrivit regulii generale. în ceea ce priveşte judecata cererii de divorţ formulate iniţial de un soţ, acceptată ulterior de celălalt soţ, în lipsa unei dispoziţii speciale derogatorii privind judecata unei asemenea cereri în camera de consiliu, apreciem că devin incidente prevederile art. 121 C. proc. civ., în sensul că judecata se va desfăşura în şedinţă publică. 24. Dispoziţiile noului Cod civil privind divorţul se aplică fără a se deosebi între căsătoriile încheiate înainte sau după intrarea sa în vigoare, potrivit art. 39 alin. (1) din Legea nr. 71/2011. Divorţul pronunţat anterior intrării în vigoare a noului Cod civil produce efectele stabilite de legea în vigoare la data când s-a pronunţat hotărârea rămasă irevocabilă. Potrivit art. 40 din Legea nr. 71/2011, în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, instanţa poate să dispună divorţul prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 373 lit. a) şi art. 374 NCC. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Potrivit dispoziţiilor art. 374 alin. (1) NCC, divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat de către instanţa judecătorească indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. Pârâta, prezentă în instanţă, s-a declarat de acord cu cererea reclamantului privind desfacerea căsătoriei prin consimţământul părţilor şi, implicit, cu petitul de reluarea numelui avut anterior căsătoriei. Analizând actele dosarului, poziţia comună adoptată de părţi prin raportare şi la dispoziţiile art. 607, art. 6131 şi urm. C. proc. civ., coroborate cu GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

517

Art. 374

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

art. 373 lit. a), art. 374 alin. (1) şi (3) NCC, instanţa a admis acţiunea. în baza art. 383 alin. (3) NCC, instanţa a dispus ca pârâta să-şi reia numele avut anterior încheierii căsătoriei, ţinând seama şi de opţiunile exprimate de părţi în acest sens {Jud. Nâsâud, sent. civ. nr. 3012/2011, nepublicatâ). 2. Reclamantul a solicitat instanţei să dispună desfacerea căsătoriei, iniţial din vina ambelor părţi şi ulterior prin consimţământul părţilor, în ipoteza acceptării de către pârâtă a acestei modalităţi de divorţ, să se ia act de învoiala intervenită între părţi în legătură cu menţinerea numelui dobândit prin căsătorie de către pârâtă, precum şi în legătură cu încredinţarea spre creştere şi educare a minorului prin modalitatea adoptată de soluţionare a cererilor accesorii prin învoială în favoarea mamei pârâte şi cu consecinţa obligării sale la plata unei pensii lunare de întreţinere, reţinându-se venitul minim pe economia naţională, ca bază de calcul şi absenţa altor obligaţii. Pârâta, prezentă în instanţă, s-a declarat de acord cu desfacerea căsătoriei prin consimţământul părţilor şi, implicit, cu modalitatea de soluţionare a petitelor accesorii prin învoială, renunţând la administrarea probatoriului testimonial cu martorul propus şi pe considerentul adoptării soluţiei de divorţ prin consimţământ. Nu s-a mai impus administrarea probatoriului testimonial propus de pârâtă şi încuviinţat de către instanţă, prin raportare 1a modalitatea de divorţ adoptată de către părţi - prin acord - şi la dispoziţiile art. 6131 alin. (3) C. proc. civ., conform cărora: „instanţa va trece la judecarea cererii fără a administra probe cu privire la motivele de divorţ". Potrivit dispoziţiilor art. 38 C. fam.: „divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat de către instanţa judecătorească indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie". în acest context însă, instanţa este obligată să verifice existenţa consimţământului liber şi neviciat al fiecărui soţ, precum şi oportunitatea ca soluţionarea cererilor accesorii privind alte efecte ale divorţului să implice aceeaşi bună învoială a părţilor. Având în vedere poziţia comună adoptată de părţi prin raportare şi la dispoziţiile art. 607, art. 6131şi urm. C. proc. civ., coroborate cu art. 38 C. fam. şi modificările survenite prin corelare cu dispoziţiile Legii nr. 202/2010, reţinând şi existenţa consimţământului liber şi neviciat al soţilor exprimat în faţa instanţei, precum şi modalitatea amiabilă de soluţionare a cererilor accesorii divorţului, instanţa a apreciat îndeplinirea cumulativă a condiţiilor prevăzute de dispoziţiile legale incidente. în baza art. 40 C. fam., coroborat cu dispoziţiile art. 6131alin. (4) C. proc. civ., instanţa a luat act de învoiala părţilor privind reluarea de către pârâtă a numelui avut înaintea încheierii căsătoriei, ţinând seama şi de opţiunile exprimate de părţi. în mod corelativ, prin raportare la dispoziţiile art. 42 C. fam., coroborat cu dispoziţiile art. 6131alin. (4) C. proc. civ. şi respectiv prin corelare şi cu prevederile art. 38 afin. (4) C. fam., instanţa a luat act de învoiala părţilor privind încredinţarea spre creştere şi educare a minorului în favoarea mamei şi prin raportare la principiul respectării interesului superior al minorului. în acest context, instanţa a apreciat ca plauzibilă această învoială a părţilor prin raportare la concluziile exprimate prin intermediul anchetei sociale efectuate în cauză, la condiţiile materiale şi morale optime oferite de către pârâtă şi la sprijinul pecuniar concurent pentru care s-a angajat tatăl. Ca o consecinţă directă şi reţinând aceeaşi învoială a soţilor privind soluţionarea petitelor accesorii, baza de calcul indicată - venitul minim pe economia naţională, capacitatea de muncă a reclamantului, posibilitatea obţinerii veniturilor similare bazei redate prin prestare de activităţi chiar şi ocazional în diverse domenii, absenţa altor obligaţii de întreţinere, instanţa a luat act de acordul părţilor şi cu privire la plata pensiei de întreţinere de către tatăl reclamant în favoarea minorului, în cuantum de 167,5 lei lunar, începând cu data introducerii acţiunii şi până la majoratul acestuia, având în vedere că, prin raportare la art. 94 alin. (3) C. fam., în ipoteza în care întreţinerea este datorată de către părinte pentru un copil, se stabileşte un plafon maxim până la care poate fi acordată obligaţia de întreţinere, respectiv în speţă, până la 1/4 din câştigul din muncă al debitorului. Conform prevederilor 518

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 374

art. 619 alin. (4) C. proc. civ., hotărârea care se pronunţă pe baza acordului părţilor în condiţiile art. 6131alin. (1) C. proc. civ. este definitivă şi irevocabilă în ce priveşte divorţul, cu precizarea că pentru celelalte cereri accesorii se menţine calea de atac prevăzută de art. 619 alin. (1) C. proc. civ. {Jud. Nâsâud, sent. civ. nr. 3052/2011, nepublicata). Notă. întrucât acţiunea s-a promovat anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, iar hotărârea s-a pronunţat după intrarea în vigoare a acestui act normativ, acţiunea a fost corect soluţionată în temeiul dispoziţiilor legale în vigoare la momentul promovării acţiunii, noua reglementare în materia divorţului nefăcând altceva decât să preia dispoziţiile vechii reglementări, stabilirea legii aplicabile vizând nu soluţia pe fondul ei, care este aceeaşi, ci motivarea acesteia. în privinţa cererilor accesorii privind exercitarea autorităţii părinteşti, obligaţia de întreţinere, întrucât Legea nr. 71/2011 nu cuprinde dispoziţii speciale care să prevadă aplicarea legii civile noi şi proceselor în curs de soluţionare, devin incidente dispoziţiile art. 223 din Legea nr. 71/2011, conform cărora „dacă prin prezenta lege nu se prevede altfel, procesele şi cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului civil se soluţionează de către instanţele legal învestite, în conformitate cu dispoziţiile legale, materiale şi procedurale în vigoare la data când acestea au fost pornite". 3. în condiţiile în care ambii soţi şi-au exprimat liber şi neviciat consimţământul cu privire la desfacerea căsătoriei, fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 374 NCC, în temeiul art. 373 lit. a) NCC, aplicabil în baza art. 40 din Legea nr. 71/2011, instanţa a dispus desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor. în temeiul art. 383 NCC, reclamanta îşi va relua numele avut anterior căsătoriei. Având în vedere solicitarea reclamantei şi acordul pârâtului privind încredinţarea minorei, faptul că minora este în îngrijirea mamei de la despărţirea în fapt, locuind cu aceasta şi bunicii materni, mama fiind cea care s-a ocupat de ea până în prezent, concluziile anchetei sociale efectuate la domiciliul reclamantei, din care rezultă că la domiciliul mamei sunt condiţii optime de creştere şi educare, raportat şi ia vârsta acesteia, în temeiul art. 396 şi art. 400 NCC, instanţa o va încredinţa spre creştere şi educare mamei reclamante, stabilindu-i locuinţa la mamă. Instanţa are în vedere cu prioritate interesul minorei, care, fiind crescută de mamă, este mai ataşată de aceasta. în baza art. 499, art. 513, art. 525, art. 529 şi art. 530 şi urm. NCC, pârâtul va fi obligat să plătească pe seama minorei o pensie de întreţinere în cuantum de 167,5 iei lunar, începând cu data promovării prezentei acţiuni şi până la majoratul minorei. La stabilirea cuantumului acestei sume s-a avut în vedere venitul minim pe economie, în cauză nefiind făcută dovada altor venituri obţinute de pârât, reclamanta solicitând ca pensia să se raporteze la venitul minim pe economie {Jud. Beclean, sent. civ. nr. 1862/2011, nepublicatd). Notă. întrucât acţiunea s-a promovat anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, iar hotărârea s-a pronunţat după intrarea în vigoare a acestui act normativ, acţiunea trebuia soluţionată în temeiul dispoziţiilor legale în vigoare la momentul promovării acţiunii, noua reglementare în materia divorţului nefăcând altceva decât să preia dispoziţiile vechii reglementări, stabilirea legii aplicabile vizând nu soluţia pe fondul ei, care este aceeaşi, ci motivarea acesteia. în privinţa cererilor accesorii privind exercitarea autorităţii părinteşti, obligaţia de întreţinere, întrucât Legea nr. 71/2011 nu cuprinde dispoziţii speciale care să prevadă aplicarea legii civile noi şi proceselor în curs de soluţionare, devin incidente dispoziţiile art. 223 din Legea nr. 71/2011, conform cărora „dacă prin prezenta lege nu se prevede altfel, procesele şi cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului civil se soluţionează de către instanţele legal învestite, în conformitate cu dispoziţiile legale, materiale şi procedurale în vigoare la data când acestea au fost pornite". Soluţia este greşită şi pentru faptul că, deşi s-a reţinut aplicarea dispoziţiilor legii noi, pe principiu! aplicării imediate a legii civile noi, totuşi s-a dispus exercitarea

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

519

Art. 375

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

autorităţii părinteşti de un singur părinte, deşi nu au fost relevate motive întemeiate, care să îndreptăţească instanţa să deroge de la regula generală prevăzută de art. 397 NCC. 4. Potrivit art. 40 din Legea nr. 71/2011, în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a Codului civii (1 octombrie 2011), instanţa poate să dispună divorţul prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite condiţiile art. 373 lit. a) şi art. 374 NCC. Faţă de dispoziţiile art. 374 NCC, respectiv constatând consimţământul liber şi neviciat al celor doi soţi, precum şi dispoziţiile art. 6 pct. 1 din Convenţia europeană şi dispoziţiile art. 5 din Protocolul nr. 7 la Convenţie, instanţa a admis acţiunea cu privire la desfacerea căsătoriei şi a dispus desfacerea acesteia, pe baza acordului ambilor soţi. în ce priveşte cererile accesorii, în baza dispoziţiilor art. 383 NCC, instanţa a luat act de înţelegerea părţilor şi a dispus ca reclamanta să-şi păstreze numele dobândit prin încheierea căsătoriei. Având în vedere, totodată, interesul superior al minorului, care este la o vârstă fragedă de numai 1 an, vârstă care reclamă grija şi ocrotirea permanentă a mamei, cât şi concluziile anchetei sociale, în care se arată că minora dispune de condiţii bune de creştere şi educare alături de mama sa, văzând şi învoiala părţilor tn acest sens, în conformitate cu dispoziţiile art. 396 şi art. 400 NCC, instanţa a încredinţat-o reclamantei, spre creştere şi educare, pe minoră, stabilind locuinţa minorei după divorţ la mama acesteia. Pe cale de consecinţă, în virtutea dispoziţiilor art. 402 NCC, instanţa l-a obligat pe pârât la plata unei pensii de întreţinere în favoarea minorei, în cuantum de 167,5 lei lunar, raportat la venitul minim pe economie (670 lei), începând cu data introducerii acţiunii şi până la majoratul minorei. în baza art. 401 NCC, având în vedere înţelegerea părţilor şi faptul că, aşa cum s-a statuat şi în practica judiciară, este în beneficiul minorilor ca aceştia să păstreze legături personale cu ambii părinţi, respectiv şi cu părintele căruia nu i-au fost încredinţaţi (în speţă, pârâtul), s-a stabilit program de vizitare a minorei de către pârât, aşa cum acesta a solicitat, respectiv: în fiecare zi de joi şi duminică între orele 09,00 - 20,00; la fiecare al doilea sfârşit de săptămână, de vineri de la ora 16,00 până duminică la ora 17,00; o lună dintre lunile iunie, iulie sau august şi o săptămână cu ocazia sărbătorilor de iarnă {Judec. Beclean, sent civ. nr. 1695/2011, nepublicatâ). Notă. Deşi instanţa a făcut aplicarea legii noi, a dispus încredinţarea minorei spre creştere şi educare mamei, reţinând voinţa părinţilor, în condiţiile în care regula este autoritatea părintească comună, iar în lipsa unei probe contrare, autoritatea părintească comună este în interesul superior al copilului, interes care trebuie să prevaleze în orice decizie judiciară. Autoritatea părintească reprezintă o instituţie nouă, ce nu poate fi echivalată cu încredinţarea copilului.

§3. Divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin proce­ dură notarială Legea de aplicare: Art. 41. Dispoziţiile Codului civil privind divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data intrării în vigoare a Codului civil. Art. 375. C ondiţii. (1) Dacă soţii sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, ofiţerul de stare civilă ori notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor poate constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, eliberându-le un certificat de divorţ, potrivit legii. (2) Divorţul prin acordul soţilor poate fi constatat de notarul public şi în cazul în care există copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, dacă

520

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 375

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

soţii convin asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, precum şi stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. Dacă din raportul de anchetă socială rezultă că acordul soţilor privind exercitarea în comun a autorităţii părinteşti sau cel privind stabilirea locuinţei copiilor nu este în interesul copilului, sunt aplicabile prevederile art. 376 alin. (5). (3) Dispoziţiile art. 374 alin. (2) sunt aplicabile în mod corespunzător. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Alineatul (1) al normei reglementează atât divorţul pe cale administrativă, cât şi divorţul pe cale notarială. 2. Un astfel de divorţ poate fi pronunţat de notar (este vorba de divorţul pe cale notarială) sau de ofiţerul stării civile (este vorba de divorţul pe cale administrativă) dacă sunt îndeplinite cumulativ anumite condiţii, respectiv: a) există acordul soţilor pentru desfacerea căsătoriei, liber exprimat şi neviciat; b) nu există copii născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi (fie soţii nu au deloc copii împreună, fie aceştia sunt majori la data la care se solicită desfacerea căsătoriei); c) niciunul dintre soţi nu este pus sub interdicţie judecătorească, având deci deplină capacitate de exerciţiu; d) căsătoria soţilor este valabil încheiată. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, desfacerea căsătoriei poate fi constatată fără intervenţia instanţei de judecată. 3. Alineatul (2) al textului analizat reglementează exclusiv divorţul pe caie notariala. Pentru pronunţarea divorţului pe această cale este necesară îndeplinirea cumulativă a anumitor condiţii, respectiv: a) existenţa acordului soţilor pentru desfacerea căsătoriei, liber exprimat şi neviciat; b) existenţa acordului soţilor cu copii minori născuţi din căsătoria lor, din afara căsătoriei sau adoptaţi asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, precum şi stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor; c) niciunul dintre soţi nu este pus sub interdicţie judecătorească, având deci deplină capacitate de exerciţiu; d) căsătoria soţilor este valabil încheiată. Dacă aceste condiţii sunt îndeplinite, desfacerea căsătoriei poate fi constatată, de asemenea, fără intervenţia instanţei de judecată. 4. întrucât textul art. 375 alin. (2) NCC se referă exclusiv la competenţa constatării divorţului prin acordul soţilor de notarul public, ofiţerul de stare civila nu poate constata divorţul prin acord \n ipoteza în care soţii au copii minori născuţi din căsătoria lor, din afara căsătoriei sau adoptaţi. 5. Divorţul pe cale administrativă este de competenţa ofiţerului de stare civilă de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. Divorţul pe cale notarială este de competenţa notarului public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. 6. Alegerea modalităţii de divorţ (pe cale administrativă ori pe cale notarială), alegerea organului notarial sau administrativ competent (de la locul încheierii căsătoriei sau de Ia ultima locuinţă comună a soţilor) revine soţilor, fiind lăsată la libera lor apreciere. GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

521

Art. 375

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

7. Soţii fără copii minori care doresc desfacerea căsătoriei prin acordul lor comun, fără intervenţia instanţei de judecată, sunt liberi să aprecieze şi să aleagă organul căruia ti adresează cererea de divorţ - notarul public sau ofiţerul de stare civilâ. O astfel de alegere nu există în ipoteza în care soţii au copii minori născuţi din căsătoria lor, din afara căsătoriei sau adoptaţi, când divorţul prin acord se constată numai de notarul public. 8. Conform art. 87* alin. (2) din Regulamentul de punere în aplicare a Legii nr. 36/1995, în forma modificată prin Ordinul nr. 81/C/2011 (M. Of. nr. 59/2011), la primirea cererii, notarul publicare obligaţia de a verifica, în prealabil, competenţa teritorială. în cazul în care stabileşte că divorţul prin acordul soţilor este de competenţa altui birou notarial, îndrumă părţile să se adreseze notarului public competent. Dacă părţile insistă să înregistreze cererea, notarul public va proceda la înregistrarea cererii şi va pronunţa o încheiere de respingere a acesteia. în cazul în care competente sunt mai multe birouri notariale, competenţa de îndeplinire a procedurii divorţului prin acordul părţilor aparţine, potrivit alin. (3) al art. 871, primului birou sesizat. 9. Prin sintagma „ultima locuinţă comună" se înţelege, potrivit art. 871 alin. (6) din Regulamentul modificat prin Ordinul nr. 81/C/2011, locuinţa în care au convieţuit soţii. Dovada ultimei locuinţe comune se face, după caz, cu actele de identitate ale soţilor, din care rezultă domiciliul comun sau reşedinţa comună a acestora, sau, dacă nu se poate face dovada în acest fel, prin declaraţie pe propria răspundere, autentică, a fiecăruia dintre soţi, din care să rezulte care a fost ultima locuinţă comună a acestora. Declaraţia se va consemna în cererea de divorţ şi în încheierea de admitere a cererii de divorţ. 10. Se poate constata că, atunci când soţii nu au copii minori născuţi din căsătoria lor, din afara căsătoriei sau adoptaţi, suntem în prezenţa unei competenţe alternative, soţii putând alege între ofiţerul de stare civilă şi notar, respectiv între ofiţerul de stare civilă de la locul căsătoriei şi cel de la ultima locuinţă comună a soţilor, între notarul public de la locui căsătoriei şi cel de ia ultima locuinţă comună a soţilor. Atunci când soţii au copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, pot alege doar între notarul public de la locul căsătoriei şi cel de la ultima locuinţă comună a soţilor. 11. în ceea ce ne priveşte, apreciem că nimic nu împiedică soţii ca atunci când sunt de acord cu divorţul şi nu au copii minori, născuţi din căsătoria lor, din afara căsătoriei sau adoptaţi ori au astfel de copii minori şi convin asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, precum şi stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, să solicite intervenţia instanţei de judecată pentru desfacerea căsătoriei. Textul art. 375 NCC nu instituie o competenţă exclusivă în favoarea ofiţerului de stare civilă ori a notarului public de ia locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor, după caz, ci doar posi­ bilitatea acestora de a constata desfacerea căsătoriei, prin derogare de la regula potrivit căreia divorţul se pronunţă de instanţa de judecată. Ca atare, nimic nu împiedică soţii să recurgă la intervenţia instanţei de judecată. 12. Dispoziţiile noului Cod civil privitoare la divorţul prin acordul soţilor pe cale administrativă sau prin procedură notarială sunt aplicabile şi căsătoriilor în fiinţă la data de 1 octombrie 2011.

522

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 376

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 376. Procedura. (1) Cererea de divorţ se depune de soţi împreună. Ofiţerul de stare civilă sau notarul public înregistrează cererea şi Ie acordă un termen de reflecţie de 30 de zile. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), cererea de divorţ se poate depune la notarul public şi prin mandatar cu procură autentică. (3) La expirarea acestui termen, soţii se prezintă personal, iar ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consim ţăm ântul lor este liber şi neviciat. (4) Dacă soţii stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public eliberează certificatul de divorţ fără să facă vreo m enţiune cu privire la culpa soţilor. (5) Dispoziţiile art. 383 alin. (1) şi (3) se aplică în mod corespunzător. Dacă soţii nu se înţeleg asupra num elui de fam ilie pe care să îl poarte după divorţ ori, în cazul prevăzut la art. 375 alin. (2), asupra exercitării în comun a drepturilor părinteşti, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ şi îndrumă soţii să se adreseze instanţei de judecată, potrivit prevederilor art. 374. (6) Soluţionarea cererilor privind alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg este de com petenţa instanţei judecătoreşti. Legislaţie conexă: ► Secţiunea a IV‘-a - Procedura divorţului - din cadrul Capitolului al IV-lea din Regulamentul de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, adop­ tat prin Ordinul ministrului justiţiei nr. 710/C/1995, introdusă prin art. I pct. 6 din Ordinul minis­ trului justiţiei nr. 81/C/2011 (M. Of. nr. 59/2011); ► Capitolul IX - Constatarea desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor de către ofiţerul de stare civilă din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011 (M. Of. nr. 151/2011); ► Instrucţiuni privind îndeplinirea procedurii divorţului de către notarii publici, elaborate de Uniunea Naţională a Notarilor Publici din România, http://www.uniuneanotarilor.ro/?p=4.7. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Acţiunea de divorţ aparţine numai soţilor. Această regulă conferă un caracter strict personal acţiunii de divorţ. 2. Dreptul de a cere desfacerea căsătoriei având caracter strict personal, poate fi valorificat exclusiv de către soţi. 3. Moştenitorii soţului sau ai soţiei nu vor putea introduce sau, dacă decesul a intervenit în cursul procesului, nu vor putea continua acţiunea pornită de autorul lor. 4. Nici procurorul nu este îndrituit să promoveze acţiunea de divorţ în numele titularului dreptului, dar poate participa la activitatea de soluţionare a procesului şi poate exercita căile de atac deschise împotriva hotărârii de divorţ, chiar dacă nu a participat la judecată (E. Florian, Dreptul familiei, 2006, p. 178). Conform art. 45 alin. (1) C. proc. civ., procurorul poate porni acţiunea civilă „ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, ale persoanelor puse sub interdicţie şi ale dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege". Condiţia restrictivă din cuprinsul aceluiaşi text, anume ca acţiunea să nu aibă caracter strict personal, a fost abandonată prin O.U.G. nr. 138/2000 (M. Of. nr. 479/2000).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

523

Art. 376

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

5. Soţul alienat sau debil mintal poate promova acţiune de divorţ, atâta timp cât nu este pus sub interdicţie. Divorţul prin acordul soţilor nu poate fi admis dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie judecătorească. 6. Cererea adresată ofiţerului de stare civilă ori notarului public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor va cuprinde: a) numele şi domiciliul soţilor; b) obiectul cererii (solicitarea desfacerii căsătoriei); c) declaraţia soţilor că nu au copii minori ori, după caz, au copii minori rezultaţi din căsătoria lor, din afara căsătoriei sau adoptaţi, în cazul divorţului notarial; d) menţiunea că s-au învoit asupra numelui pe care îl vor purta după desfacerea căsătoriei, asupra exercitării autorităţii părinteşti de ambii părinţi, stabilirii locuinţei copiilor după divorţ, modalităţii de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi copil, stabilirii contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, ori cel puţin menţiunea că soţii s-au învoit asupra numelui şi exerciţiului autorităţii părinteşti de ambii părinţi, în cazul divorţului notarial; e) semnătura ambilor soţi. 7. La cerere se anexează copia legalizată a certificatului de căsătorie al soţilor, certificatul de naştere al copiilor minori, dacă există astfel de copii. 8. Cererea de divorţ se semnează de ambii soţi şi se depune de soţi împreună la ofiţerul de stare civilă ori notarul public de la locul căsătoriei sau al ultimei locuinţe comune a soţilor. Atunci când este cazul, soţii vor stabili şi modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii divorţului. în mod cu totul excepţional, art. 376 alin. (2) NCC permite depunerea cererii de divorţ la notarul public şi prin mandatar cu procură specială. Ca atare, reprezentarea soţilor prin mandatar cu procură autentică este permisă doar la depunerea cererii de divorţ şi numai în cazul divorţului notarial. 9. Ofiţerul de stare civilă sau notarul public înregistrează cererea şi acordă soţilor un termen de 30 de zile pentru eventuala retragere a cererii de divorţ. La expirarea acestui termen, soţii se prezintă personal, iar ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public verifică dacă soţii stăruie să divorţeze şi dacă, în acest sens, consimţământul lor este liber şi neviciat. Dacă soţii stăruie în divorţ, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public eliberează certificatul de divorţ, fără să facă vreo menţiune cu privire la culpa soţilor. 10. Termenul de 30 de zile este unul prohibitiv, în interiorul căruia ofiţerul de stare civilă sau notarul public nu poate constata divorţul. Termenul se calculează pe zile libere, astfel că în calculul lui nu intră ziua depunerii cererii de divorţ şi nici ziua pronunţării divorţului. Soluţia calculării termenului pe zile libere este prevăzută de art. 5 alin. (3) din Instrucţiunile privind îndeplinirea procedurii divorţului de către notarii publici, elaborate de Uniunea Naţională a Notarilor Publici din România, text care face trimitere la art. 101 şi urm. C. proc. civ. Totodată, potrivit art. 5 alin. (2) al Instrucţiunilor, termenul care va fi acordat nu va putea fi mai scurt de 30 de zile calendaristice, nu va putea fi prelungit prin acordarea unui nou termen şi se va înscrie de către notar atât pe cererea de divorţ, cât şi în Registrul de Divorţuri. O asemenea precizare duce la concluzia că ne aflăm în prezenţa unui termen imperativ, cu durată fixă, care nu poate fi micşorat sau majorat. Totuşi, alin. (4) al art. 5 din Instrucţiuni dă posibilitatea notarului de a acorda un termen mai mare de 30 de zile, ţinând seama de disponibilitatea soţilor de a fi prezenţi la data pe care urmează să o fixeze şi de acordul ambilor soţi. Cu toate acestea, acordarea unui termen de reflecţie mai mare sau mai mic ori neacordarea unui astfel de termen nu atrage vreo consecinţă.

524

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 376

11. La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii se pot învoi ca soţul care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ să poarte acest nume şi după desfacerea căsătoriei. Dacă soţii nu se înţeleg asupra numelui de familie pe care să îl poarte după divorţ sau asupra exercitării în comun a drepturilor părinteşti, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public emite o dispoziţie de respingere a cererii de divorţ, respectiv o încheiere şi îndrumă soţii să se adreseze instanţei de judecată. Ca atare, acordul soţilor cu privire la purtarea numelui după desfacerea căsătoriei sau la exerciţiul în comun ai drepturilor părinteşti apare ca o veritabila condiţie de admitere a cererii de divorţ pe cale administrativă, respectiv notarială. 12. Tot astfel, respingerea cererii de divorţ va interveni şi atunci când din raportul de anchetă socială rezultă că acordul soţilor privind exercitarea în comun a autorităţii părinteşti sau cei privind stabilirea locuinţei copiilor nu este în interesul copilului. întrucât există posibilitatea ca notarul public să respingă cererea de divorţ atunci când din raportul de anchetă psihosocială rezultă că exercitarea în comun a autorităţii părinteşti nu este în interesul superior al copilului, conform art. 376 alin. (5) raportat la art. 375 alin. (2) NCC, înseamnă că şi în procedura divorţului pe cale notarială este obligatorie întocmirea raportului de anchetă psihosocială în condiţiile art. 229 din Legea nr. 71/2011 [potrivit art. 229 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 71/2011, raportul de anchetă psihosocială prevăzut de noul Cod civil este efectuat de autoritatea tutelară, cu excepţia anchetei solicitate atunci când se solicită decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti, care se efectuează de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului]. 13. De asemenea, în condiţiile în care notarul trebuie să constate dacă înţelegerea părţilor coincide cu interesul superior al minorului, în condiţiile art. 264 NCC, el are obligaţia de a proceda la audierea minorului care a împlinit vârsta de 10 ani. Credem că în cazuri bine întemeiate (spre exemplu, minorul este plecat la studii în străinătate, urmează cursuri şcolare în altă localitate îndepărtată de domiciliul său), în vederea întocmirii raportului de anchetă psihosocială şi audierii minorului, notarul public poate acorda un termen. 14. Soluţionarea cererilor privind alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg (cum sunt cele privitoare la stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi copil, stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor) este de competenţa instanţei judecătoreşti. 15. Rezultă, aşadar, că ofiţerul de stare civilă, respectiv notarul public, după caz, are o competenţa limitata, numai pentru constatarea divorţului prin acordul soţilor care nu au copii minori rezultaţi din căsătorie, din afara căsătoriei ori adoptaţi, ori care au copii minori şi convin asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, neputând să dispună în privinţa cererilor accesorii divorţului privitoare 1a atribuirea folosinţei locuinţei, încuviinţarea păstrării numelui dobândit prin căsătorie ori reluarea numelui avut anterior căsătoriei, în caz de opoziţie, partajul bunurilor comune etc. 16. Dacă părţile, deşi au căzut de acord asupra cererilor accesorii, nu respectă acordul încheiat, încheierea notarului, ce îmbracă formă autentică, are valoare de titlu executoriu, GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

525

Art. 376

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

conform art. 67 din Legea nr 36/1995, republicată, putând fi învestită cu formulă executorie şi pusă în executare siiită. 17. Credem că nimic nu împiedică notarul să pronunţe divorţul dacă sunt îndeplinite toate cerinţele legale şi atunci când pe rolul instanţei de judecată există deja înregistrată o cerere de divorţ pe calea dreptului comun (care fie încă nu a avut primul termen de judecată, fie a avut un astfel de termen). Dacă divorţul va fi soluţionat notarial, la termenul de judecată stabilit, dacă reclamantul nu renunţă la judecarea acţiunii, instanţa va respinge acţiunea ca fiind rămasă fără obiect. 18. în divorţul pe cale administrativă sau notarială poate fi pronunţată soluţia admiterii cererii atunci când sunt îndeplinite cerinţele legii, şi anume: existenţa consimţământului liber exprimat şi neviciat al ambilor soţi pentru desfacerea căsătoriei şi lipsa copiilor minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi. 19. în literatura juridică s-a subliniat că ar putea exista situaţii în care unul dintre soţi este interesat să conteste încheierea de admitere a cererii de divorţ şi certificatul emis în baza ei, atunci când, spre exemplu, nu s-a luat consimţământul unuia dintre soţi, în caz de neprezentare a acestuia în faţa notarului public sau în cazul în care unul dintre soţi era pus sub interdicţie. Deşi în această situaţie nu există reglementată o cale de atac, s-a opinat că soţului ar trebui să i se recunoască dreptul ia acţiunea în anularea certificatului de divorţ pentru vicii de consimţământ (/. Leş, implicaţiile noului Cod de procedura civila şi ale Legii nr. 202/2010 asupra procedurilor notariale, în Dreptul nr. 5/2011, p. 27). 20. Soluţia admiterii cererii de divorţ pe cale notarială se pronunţă şi atunci când există consimţământul liber exprimat şi neviciat al ambilor soţi pentru desfacerea căsătoriei şi acordul soţilor care au copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi cu privire la toate aspectele referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. 21. Soluţia respingerii cererii intervine atunci când nu sunt îndeplinite cerinţele legii, şi anume: în divorţul pe cale administrativa, nu există acordul soţilor pentru desfacerea căsătoriei sau, deşi există un astfel de acord, soţii au copii minori rezultaţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi; în divorţul pe cale notarială, nu există acordul soţilor pentru desfacerea căsătoriei ori, deşi există un astfel de acord între soţii cu copii minori născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi, soţii nu convin asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare,învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, ori când, deşi sunt îndeplinite aceste condiţii, din raportul de anchetă psihosocială rezultă că acordul soţilor privind exercitarea în comun a autorităţii părinteşti sau cel privind stabilirea locuinţei copiilor nu este în interesul copilului. 22. De asemenea, cererea va fi respinsă atunci când unul dintre soţi este pus sub interdicţie judecătorească. 23. Conform art. 878din Regulamentul modificat prin Ordinul nr. 81/C/2011, notarul public emite o încheiere de respingere a cererii de divorţ în unul dintre următoarele cazuri: 526

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 376

a) nu are competenţa legală să soluţioneze cererea de divorţ; b) unul dintre soţi este pus sub interdicţie; c) unul dintre soţi nu îşi poate exprima consimţământul liber şi neviciat; d) la depunerea cererii de divorţ nu sunt prezenţi ambii soţi, iar soţul prezent insistă să fie înregistrată cererea; e) unul dintre soţi refuză să semneze cererea personal, în faţa notarului public; f) soţii refuză să dea declaraţiile prevăzute de regulament; g) soţii nu se înţeleg cu privire la numele de familie care urmează a fi purtat după divorţ de către fiecare dintre ei; h) soţii nu prezintă, la depunerea cererii de divorţ, actul de căsătorie în original; i) soţii au copii minori, născuţi din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptaţi şi nu convin asupra tuturor aspectelor referitoare la numele de familie pe care să îl poarte după divorţ, exercitarea autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, stabilirea locuinţei copiilor după divorţ, modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat şi fiecare dintre copii, precum şi stabilirea contribuţiei părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor (lit. i) a Ordinului, conform căreia respingerea cererii de divorţ are loc atunci când soţii au copii minori născuţi din căsătorie sau adoptaţi, trebuie considerată abrogată de art. 375 alin. (2) NCC); j) unul dintre soţi se prezintă în faţa notarului public la termenul de 30 de zile acordat potrivit art. 376 NCC şi declară că nu mai stăruie în cererea de divorţ; k) unul dintre soţi nu mai stăruie în cererea de divorţ, întrucât nu s-a prezentat în faţa notarului public la expirarea termenului de 30 de zile acordat potrivit art. 376 NCC, pentru a declara că stăruie în cererea de divorţ; I) cererea a rămas fără obiect, întrucât căsătoria dintre soţi a fost desfăcută de către o altă autoritate competentă; m) soţii se împacă; n) soţii îşi retrag cererea de divorţ; o) înainte de finalizarea procedurii de divorţ unul dintre soţi a decedat, căsătoria încetând în acest mod; p) în alte situaţii în care nu sunt îndeplinite, cumulativ, condiţiile legale prevăzute de noul Cod civil pentru desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor. 24. în cazul divorţului pe cale administrativa, conform art. 172 din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011, ofiţerul de stare civilă poate adopta, prin referat, soluţia clasariim următoarele ipoteze: a) dacă soţii nu se prezintă împreună, după expirarea termenului de 30 de zile calendaristice acordat; b) dacă ambii soţi sau numai unul dintre aceştia înţeleg/înţelege să renunţe la divorţ; c) dacă, înainte de finalizarea procedurii de divorţ, unul dintre soţi este pus sub interdicţie; d) dacă, înainte de finalizarea procedurii de divorţ, intervine naşterea unui copil; e) dacă, înainte de finalizarea procedurii de divorţ, unul dintre soţi a decedat, căsătoria încetând prin deces. 25. Actul prin care notarul dispune desfacerea căsătoriei ori respinge cererea de divorţ nu este o dispoziţie, ci o încheiere. Aceasta rezultă din prevederile art. 50 din Legea nr. 36/1995, republicată, conform cărora îndeplinirea actelor notariale, în afară de redac­ tarea înscrisurilor şi de consultaţiile juridice notariale, se constată prin încheiere. 26. Potrivit art. 178 din Metodologie, în situaţia în care constată că nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de lege pentru desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor, ofiţerul de stare civila delegat întocmeşte un referat, prin care propune respingerea cererii de divorţ şi emiterea unei dispoziţii de respingere de către primar. Ca atare, respingerea cererii de divorţ se realizează prin dispoziţie a primarului.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

527

Art. 377-378

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Art. 377. M enţiunea în actul de căsătorie. (1) Când cererea de divorţ este depusă la primăria unde s-a încheiat căsătoria, ofiţerul de stare civilă, după emiterea certificatului de divorţ, face cuvenita m enţiune în actul de căsătorie. (2) în cazul depunerii cererii la primăria în a cărei rază teritorială soţii au avut ultima locuinţă comună, ofiţerul de stare civilă emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie. (3) In cazul constatării divorţului de către notarul public, acesta emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face m enţiune în actul de căsătorie. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Atunci când soţii optează pentru divorţul pe cale administrativă, ei pot depune ce­ rerea de divorţ prin acord fie la primăria unde s-a încheiat căsătoria, fie la primăria în a cărei rază teritorială au avut ultima locuinţă comună. 2. Dacă cererea este depusă la primăria de la locul unde s-a încheiat căsătoria, ofiţerul de stare civilă, după eliberarea certificatului de divorţ, procedează la notarea divorţului pe marginea actului de căsătorie ai soţilor. 3. Dacă cererea este depusă la primăria în a cărei rază teritorială soţii au avut ultima locuinţă comună, ofiţerul de stare civilă emite certificatul de divorţ, după care înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie. înaintarea copiei certificate are loc de îndată, sintagmă ce semnifică ziua emiterii certificatului de divorţ sau cel târziu ziua lucrătoare imediat următoare ce urmează celei în care s-a emis certificatul de divorţ. 4. în cazul constatării divorţului de către notarul public, acesta emite certificatul de divorţ şi înaintează, de îndată, o copie certificată de pe acesta la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria, spre a se face menţiune în actul de căsătorie. Şi în această situaţie înaintarea copiei certificate are loc de îndată, adică în ziua emiterii certificatului de divorţ sau cel târziu în ziua lucrătoare imediat următoare ce urmează celei în care s-a emis certificatul de divorţ. 5. în localităţile în care s-a înfiinţat serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor, cererea de divorţ pe cale administrativă se depune la acest serviciu, care, după emiterea certificatului de divorţ, va proceda la notarea divorţului pe marginea actului de căsătorie (dacă divorţul se pronunţă de serviciul public comunitar local de )a locul încheierii căsătoriei) ori va înainta de îndată certificatul de divorţ serviciului public comunitar de la locul încheierii căsătoriei (dacă divorţul se dispune de serviciul public comunitar local de la ultima locuinţă a soţilor, în cazul în care un astfel de serviciu este înfiinţat) ori, după caz, primăriei de 1a locul încheierii căsătoriei (dacă un asemenea serviciu nu este înfiinţat). Art. 378. R efu zu l ofiţerului de stare civilă sau notarului public. (1) Dacă nu sunt îndeplinite condiţiile art. 375, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public respinge cererea de divorţ. (2) împotriva refuzului ofiţerului de stare civilă sau notarului public nu există cale de atac, dar soţii se pot adresa cu cererea de divorţ instanţei de judecată, pentru a dispune desfacerea căsătoriei prin acordul lor sau în baza unui alt temei prevăzut de lege. 528

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 378

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

(3) Pentru repararea prejudiciului prin refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau notarului public de a constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor şi de a em ite certificatul de divorţ, oricare dintre soţi se poate adresa, pe cale separată, instanţei competente. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Ori de câte ori condiţiile cerute de lege - art. 375 NCC, la care facem trimitere nu sunt îndeplinite, ofiţerul de stare civilă sau, după caz, notarul public, va proceda la respingerea cererii de divorţ. 2. Soluţia respingerii cererii de divorţ de ofiţerul de stare civilă sau de notarul public nu poate fi atacată la instanţa de judecată. însă, respingerea cererii de divorţ nu împiedică soţii ca ulterior să solicite instanţei de judecată desfacerea căsătoriei prin acordul lor, pe temeiul culpei sau al bolii ce face imposibilă continuarea căsătoriei. 3. S-a consacrat o procedură cu caracter operativ. Recunoaşterea posibilităţii de atacare în justiţie a refuzului notarului public sau a ofiţerului de stare civilă ar fi dus la prelungirea divorţului, întrucât în ipoteza admiterii căii de atac, instanţa de judecată ar obliga ofiţerul de stare civilă sau notarul public, după caz, să constate desfacerea căsătoriei. Abia după rămânerea irevocabilă a acestei hotărâri, ofiţerul de stare civilă sau notarul public, în executarea dispoziţiilor instanţei de judecată, va proceda la emiterea certificatului de divorţ. în cazul în care instanţa ar fi constatat că refuzul încheierii căsătoriei este justificat, ar fi respins contestaţia formulată, consecinţa fiind aceeaşi, posibilitatea soţilor de a se adresa instanţei de judecată cu o cerere de divorţ. Ca atare, se constată că s-a adoptat o soluţie mai puţin tracasantă pentru părţi, mai rapidă, aceea a divorţului pronunţat de instanţa de judecată, atunci când divorţul administrativ sau notarial este respins. 4. Ofiţerul de stare civilă propune primarului respingerea cererii de divorţ printr-un referat, primarul fiind cel care, în baza propunerii primite, emite dispoziţie de respingere a cererii de divorţ. Notarul public respinge cererea de divorţ prin încheiere. 5. în situaţia în care ofiţerul de stare civilă dispune desfacerea căsătoriei, fără a fi înde­ plinite condiţiile divorţului pe cale administrativă, prin acordul soţilor, actul său poate fi anulat în condiţiile art. 1 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 554/2004, de instanţa de contencios administrativ. 6. Tot astfel, dacă notarul public a dispus desfacerea căsătoriei, deşi nu erau îndeplinite cerinţele legale (spre exemplu, unul dintre soţi era pus sub interdicţie judecătorească, con­ simţământul unuia dintre soţi a fost viciat sau nu a existat, întrucât soţul nu s-a prezentat în faţa notarului public), încheierea sa poate fi anulată pe calea acţiunii în anulare reglementate de art. 97 din Legea nr. 36/1995, republicată. 7. Pentru repararea prejudiciului cauzat prin refuzul abuziv al ofiţerului de stare civilă sau al notarului public de a constata desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor şi de a emite certificatul de divorţ, alin. (3) al textului analizat recunoaşte oricăruia dintre soţi dreptul de a se adresa, pe cale separată, instanţei competente. 8. Apreciem că în cazul refuzului abuziv al notarului sau al ofiţerului de stare civilă de a constata desfacerea căsătoriei, cererea de despăgubiri se adresează judecătoriei sau tribunalului de la domiciliul pârâtului, în funcţie de valoarea obiectului cererii. 9. Aşa cum s-a arătat în doctrină, acţiunea în despăgubiri nu reprezintă o cale de atac împotriva refuzului ofiţerului de stare civilă sau al notarului public, ci o veritabilă acţiune în GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

529

Art. 379

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

despăgubiri (/. Leş, loc. cit., p. 27; C.M. Crâciunescu, D. Lupaşcu, Mica reforma a justiţiei şi marea reformă a divorţului, în P.R. nr. 1/2011, p. 27). 10. în cazul în care refuzul provine de la notar, în cadrul acţiunii în despăgubiri calitatea procesuală pasivă revine notarului public. 11. Dacă refuzul provine de la ofiţerul de stare civilă, în cadrul acţiunii în despăgubiri calitatea procesuală pasivă revine ofiţerului de stare civilă sau autorităţii publice din care face parte ofiţerul de stare civilă, şi anume: serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor, entitate cu personalitate juridică, potrivit art. 4 alin. (3) din O.G. nr. 84/2001, constituită prin hotărâre a consiliului local, dacă un asemenea serviciu a fost înfiinţat, respectiv, acolo unde nu există un asemenea serviciu, oraşul, comuna, municipiul, adică unitatea administrativ-teritorială, persoană juridică de drept public, cu capacitate juridică deplină, conform art. 21 alin. (1) din Legea nr. 215/2001, republicată, potrivit art. 77 din aceeaşi lege, primăria fiind doar o structură funcţională cu activitate permanentă, fără personalitate juridică, fără organe proprii de conducere. Aceasta întrucât, potrivit art. 62 alin. (1) din Legea nr. 215/2001, republicată, primarul reprezintă unitatea administrativteritorială - adică oraşul, comuna, municipiul - şi îndeplineşte, conform art. 63 alin. (2) din Legea nr. 215/2001, republicată, şi funcţia de ofiţer de stare civilă (pentru discuţii privind calitatea procesuala a primăriei de a sta în judecată, a se vedea G.C. Frenţiu, D.-L. Bâldean, Codul de procedură civilă comentat şi adnotat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 302-303). 12. Reclamantul poate pretinde atât repararea prejudiciului material, cât şi a celui moral. 13. Refuzul notarului sau al ofiţerului de stare civilă trebuie să fie unul cu caracter abuziv, care nu vizează doar o simplă apreciere a notarului public sau a ofiţerului de stare civilă. Caracterul abuziv trimite, aşa cum judicios s-a remarcat, la situaţiile în care fie cererea de divorţ s-a respins, deşi erau îndeplinite toate condiţiile divorţului prin procedura administrativă sau notarială, după caz, fie, deşi cererea de divorţ a fost admisă, s-a refuzat eliberarea certificatului de divorţ (E. Florian, Desfacerea căsătoriei..., p. 72).

§4. Divorţul din cufpă Art. 379. C ondiţii. (1) în cazul prevăzut la art. 373 lit. b), divorţul se poate pronunţa dacă instanţa stabileşte culpa unuia dintre soţi în destrămarea căsătoriei. Cu toate acestea, dacă din probele adm inistrate rezultă culpa ambilor soţi, instanţa poate pronunţa divorţul din culpa lor comună, chiar dacă numai unul dintre ei a făcut cerere de divorţ. Dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388. (2) în ipoteza prevăzută de art. 373 lit. c), divorţul se pronunţă din culpa exclusivă a soţului reclamant, cu excepţia situaţiei în care pârâtul se declară de acord cu divorţul, când acesta se pronunţă fără a se face menţiune despre culpa soţilor. Legea de aplicare: Art. 42. în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanţa de judecată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) din Codul civil, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a Codului civil. Legislaţie conexă: art. 61318şi art. 6171C. proc. civ.

530

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 379

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Conform normei analizate, coroborată cu prevederile art. 373 lit. b) şi c) NCC, divorţul din culpă poate fi dispus la cererea unuia dintre soţi\n următoarele situaţii: a) atunci când raporturile dintre soţi sunt grav vătămate, iar căsătoria nu mai poate continua, din cauza unor motive temeinice; b) atunci când soţii sunt separaţi în fapt de cel puţin 2 ani. 2. în condiţiile în care noul Cod civil reglementează posibilitatea divorţului pe cale administrativă sau notarială, pe cale judiciară prin acordul soţilor, divorţul la cererea unuia dintre soţi, întemeiat pe culpa în desfacerea căsătoriei, rămâne o soluţie care credem că se va utiliza practic mai frecvent atunci când o căsătorie nu poate fi desfăcută prin celelalte modalităţi, cum ar fi, spre exemplu, în situaţia în care unul dintre soţi este dispărut sau refuză să consimtă la desfacerea căsătoriei. Desigur, calea desfacerii căsătoriei din culpă poate fi utilizată şi atunci când un soţ, convins că celălalt soţ poartă întreaga vină pentru destrămarea relaţiilor de căsătorie, doreşte să obţină satisfacţie morală, prin recunoaşterea oficială a responsabilităţii pentru degradarea relaţiilor dintre soţi. 3. Pentru a se pronunţa divorţul din culpă atunci când se relevă vătămarea relaţiilor dintre soţi, este necesar a se dovedi: a) existenţa unor motive temeinice care justifică destrămarea relaţiilor conjugale; b) faptul că existenţa acestor motive face ca relaţiile dintre soţi să fie grav vătămate; c) datorită acestor motive continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. 4. Pentru a se pronunţa divorţul din culpă datorită separaţiei în fapt a soţilor, este necesară respectarea anumitor condiţii, respectiv: a) soţii să nu mai locuiască împreună; b) durata separaţiei în fapt a soţilor să fie de minim 2 ani anterior formulării cererii de divorţ; nu interesează împrejurările în care a avut loc separaţia, cauzele care au dus în final la separarea soţilor, ci are relevanţă doar existenţa separaţiei şi durata în timp a acesteia; c) să existe voinţa soţilor de a pune capăt comunităţii de viaţă. Prin urmare, nu este suficientă separaţia materială, ci aceasta trebuie dublată de elementul psihologic, respectiv de voinţa soţilor de a renunţa la comunitatea de viaţă. Aceasta întrucât nu orice separare materială poate duce la concluzia intervenirii unei rupturi conjugale. Spre exemplu, pot exista situaţii obiective în care soţii nu pot locui împreună cum ar fi: prestarea muncii de un soţ în altă localitate sau altă ţară, executarea de unul dintre soţi a unei pedepse privative de libertate, spitalizarea unuia dintre soţi ori internarea acestuia într-un sanatoriu sau într-un centru de refacere a sănătăţii, efectuarea unui stagiu de perfecţionare profesională, a unui masterat sau doctorat în altă ţară. 5. în cazul în care, după o separaţie în fapt, soţii se împacă şi îşi reiau viaţa de familie, corect s-a apreciat că împăcarea are efect întreruptiv, astfel că, în ipoteza unei noi separaţii ulterioare, începe să curgă un nou termen, durata separaţiei anterioare nefiind luată în calcul (E. Florian, Desfacerea c ă s ă t o r ie ip . 81). 6. Textul art. 614 C. proc. civ. reglementează regula obligativităţii înfăţişării personale a soţilor, precum şi excepţiile de la această regulă. Astfel, prin excepţie de la regula înscrisă în art. 67 alin. (1) C. proc. civ., potrivit căreia părţile pot să-şi exercite drepturile procedurale prin mandatar, în procedura de divorţ soţii sunt obligaţi să se prezinte personal, neputându-se înfăţişa prin reprezentant. Această obligativitate există numai în faţa instanţei de fond. 7. Prin excepţie, părţile se pot înfăţişa prin mandatar numai în următoarele situaţii expres şi limitativ prevăzute de lege: a) dacă unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

531

Art. 379

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

de libertate; b) dacă unul dintre soţi este împiedicat de o boală gravă; c) dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie; d) dacă unul dintre soţi are reşedinţa în străinătate. 8. Pornind de la acest text legal, în literatura juridică de specialitate s-a exprimat opinia conform căreia, atât timp cât se prevede obligativitatea înfăţişării părţilor în persoană, în faţa instanţelor de fond niciuna dintre părţi nu va putea soiicita judecarea în lipsă (M . Tăbârcâ, Drept procesual civil, voi. II, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 254; M. Tăbârcâ, Gh. Buta, Codul de procedură civilă. Comentat şi adnotat cu legislaţie, jurisprudenţă şi doctrină, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 1472, comentariu). 9. Suntem de părere că la fondul cauzei numai prezenţa reclamantului este obligatorie, nu şi cea a pârâtului care nu a formulat cerere reconvenţională. Sintagma „părţile se vor înfăţişa în persoană" se referă la faptul că se interzice ca părţile să fie reprezentate prin mandatar, fără însă să instituie o obligativitate a prezenţei pârâtului. întrucât legea sancţionează doar lipsa nejustificată a reclamantului, suntem de părere că pârâtul care nu a formulat cerere de divorţ are posibilitatea de a solicita judecarea cauzei în lipsă. 10. în apel, respectiv în recurs, este necesară prezenţa obligatorie a reclamantului, titular al căii de atac, numai în situaţia în care cererea sa a fost respinsă de prima instanţă. 11. în cazul în care reclamantul lipseşte nejustificat şi se înfăţişează numai pârâtul, cererea de divorţ promovată de reclamant se va respinge ca nesusţinută. 12. Soţul chemat în judecată, pârâtul, se poate prezenta în proces şi poate declara că este de acord cu acţiunea; poate manifesta o atitudine de pasivitate, în sensul că nu se prezintă ia judecată sau poate formula pretenţii proprii împotriva reclamantului pe calea unei cereri reconvenţionale. 13. Cererea reconvenţională în materie de divorţ este reglementată de art. 608 C. proc. civ., text care dă posibilitatea pârâtului de a formula şi el cerere de divorţ, stabilind însă momentul până la care poate fi formulată o asemenea cerere. Astfel, pentru faptele petrecute înainte de primul termen de înfăţişare stabilit pentru soluţionarea cererii de divorţ promovate de reclamant, pârâtul poate formula cerere de divorţ până cel târziu la prima zi de înfăţişare. Pentru faptele petrecute după această dată, cererea poate fi formulată de pârât până la momentul începerii dezbaterii asupra fondului în cadrul cererii reclamantului. 14. Cererea de divorţ a pârâtului se adresează instanţei învestite cu soluţionarea cererii de divorţ a reclamantului şi se va judeca odată cu acţiunea reclamantului. 15. Există posibilitatea ca pentru pârât să apară motive de divorţ după începerea dezbaterilor la prima instanţă şi în timp ce cererea de divorţ promovată de reclamant se află în apel. în această situaţie se prevede posibilitatea pârâtului de a formula acţiune de divorţ direct în instanţa de apel. 16. în cazul nerespectării termenelor prevăzute pentru formularea unei cereri de divorţ de către pârât, diferite în funcţie de momentul producerii faptelor care justifică desfacerea căsătoriei, sancţiunea care intervine este decăderea pârâtului din dreptul de a solicita divorţul din vina exclusivă a reclamantului. Prin excepţie, sancţiunea decăderii nu operează în cazul în care cererea reclamantului a fost respinsă, iar motivele de divorţ au apărut după data respingerii cererii. 17. Prin cererea de divorţ pot fi formulate şi unele cereri accesorii, ca spre exemplu: cea privind numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, pensia de întreţinere, atribuirea locuinţei comune, împărţirea bunurilor comune, stabilirea locuinţei copiilor minori rezultaţi

532

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 379

din căsătorie sau adoptaţi, stabilirea exerciţiului autorităţii părinteşti în favoarea ambilor sau numai a unuia dintre soţi. 18. în materia divorţului pe calea dreptului comun pot fi utilizate orice fel de probe admise de lege, precum înscrisurile, martorii, interogatoriul, prezumţiile. 19. Textul art. 612 alin. (6) C. proc. civ., care interzice admiterea interogatoriului pentru dovedirea motivelor de divorţ, ceea ce înseamnă per a contrario că proba poate fi admisă pentru combaterea motivelor de divorţ sau pentru dovedirea altor aspecte decât motivele care stau la baza cererii de divorţ, a fost declarat neconstituţional prin Decizia nr. 969/2007 a Curţii Constituţionale (M. Of. nr. 816/2007). Pornind de la principiul egalităţii în drepturi şi al nediscriminării, instanţa constituţională a statuat că nu există nicio justificare obiectivă şi rezonabilă pentru a împiedica accesul soţului reclamant la administrarea unei probe importante în procesul de divorţ, respectiv proba cu interogatoriul. Specificul relaţiilor de căsătorie îngreunează în anumite cazuri dovedirea motivelor de divorţ, astfel încât Curtea a apreciat că este necesară administrarea tuturor probelor care ar putea să ofere instanţei de judecată suficiente temeiuri pe baza cărora să soluţioneze cauza. Prin urmare, în prezent interogatoriul poate fi utilizat de oricare dintre soţi pentru dovedirea motivelor de divorţ. 20. Spre deosebire de dreptul comun, unde nu pot fi audiaţi ca martori rudele şi afinii până la gradul trei inclusiv, în materie de divorţ, potrivit art. 190 C. proc. civ., pot fi ascultate rudele şi afinii pana la gradul trei inclusiv, cu excepţia descendenţilor. 21. Pot fi folosite ca mijloace de probă şi transcrierile convorbirilor telefonice ale unui soţ înregistrate pe orice suport de celalalt soţ. 22. în principiu, sarcina probei revine soţului reclamant. Dacă reclamantul şi-a dovedit pretenţiile, este rândul pârâtului să dovedească netemeinicia pretenţiilor adversarului său. Dacă soţul pârât formulează cerere reconvenţională, acesta va fi îndatorat să facă dovada corespunzătoare. Dacă face o asemenea dovadă, reclamantul este cel care va trebui să combată prin probe pretenţiile pârâtului formulate prin cererea reconvenţională. 23. Asupra temeiniciei motivelor concrete invocate în susţinerea unei cereri de divorţ, precum şi asupra tuturor probelor administrate în cauză, instanţa judecătorească este singura competentă să aprecieze şi să decidă în consecinţă, singura în măsură să aprecieze, pe baza motivelor invocate de părţi şi a datelor specifice fiecărui litigiu, dacă raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. 24. în privinţa cererii de divorţ întemeiate pe culpa unuia dintre soţi, instanţa poate adopta următoarele soluţii: a) respinge ca nesusţinutâ cererea de divorţ, când reclamantul lipseşte nejustificat şi se prezintă doar pârâtul ori acesta din urmă solicită judecarea cauzei în lipsă; b) admite cererea şi dispune desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a pârâtului, dacă din probe rezultă numai vina acestuia în destrămarea relaţiilor de căsătorie; admiterea cererii este condiţionată de: existenţa unor motive temeinice care fac ca raporturile dintre soţi să fie grav vătămate şi continuarea căsătoriei să nu mai fie posibilă; cauzele destrămării relaţiilor de căsătorie să fie imputabile exclusiv pârâtului; c) admite cererea şi dispune des­ facerea căsătoriei din vina exclusivă a reclamantului; în această ipoteză, conform dispoziţiilor art. 379 alin. (1) teza finală NCC, care fac trimitere la art. 388, soţul inocent poate solicita soţului vinovat despăgubiri pentru prejudiciul cauzat prin desfacerea căsătoriei; d) admite cererea şi dispune desfacerea căsătoriei din vina ambilor soţi, dacă din probe rezultă atât culpa reclamantului, cât şi a pârâtului în destrămarea relaţiilor de căsătorie; e) admite acţiunea de divorţ şi dispune desfacerea căsătoriei prin acordul părţilor, atunci când soţii

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

533

Art. 379

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

sunt de acord cu divorţul, niciunul dintre ei nu este pus sub interdicţie, indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie; f) anuleazâ acţiunea de divorţ ca netimbratd sau insuficient timbrata, în cazul neachitării sau achitării parţiale a taxei judiciare de timbru stabilite în sarcina titularului cererii de divorţ; acţiunea de divorţ este supusă plăţii unei taxe judiciare de timbru fixe în cuantum de 39 lei, conform art. 7 lit. a) din Legea nr. 146/1997, în cazul în care cererea se întemeiază pe dispoziţiile art. 373 lit. a), b), c) NCC (divorţul prin acordul soţilor şi la cererea soţilor), respectiv în cuantum de 8 lei, potrivit art. 7 lit. b) din Legea nr. 146/1997, în ipoteza în care cererea de divorţ se întemeiază pe dispoziţiile art. 373 lit. d) C. civ. (divorţul solicitat de unul dintre soţi atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea căsătoriei), precum şi dacă reclamantul nu realizează venituri sau acestea sunt inferioare salariului minim brut pe ţară; g) respinge acţiunea ca fiind rămasa fără obiect, atunci când constată că pe cale notarială sau administrativă căsătoria dintre părţi a fost desfăcută, ulterior sesizării instanţei; h) ia act de renunţarea la judecata cererii de divorţ atunci când reclamantul renunţă la judecată şi pârâtul nu formulează cerere reconvenţională sau, deşi a formulat o asemenea cerere, renunţă la judecata acesteia; i) stinge acţiunea de divorţ în cazul în care soţii se împacă anterior rămânerii definitive a hotărârii de divorţ (deci pe parcursul judecării acţiunii de divorţ) ori în cazul decesului pârâtului sau al reclamantului a cărui acţiune însă nu este continuată de moştenitori, deces survenit anterior rămânerii definitive a hotărârii de divorţ. 25. în privinţa sintagmei „hotărâre definitivă" trebuie avute în vedere prevederile art. 222 din Legea nr. 71/2011, conform cărora până la intrarea în vigoarea Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută ia hotărârea irevocabilă. 26. Posibilitatea desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului rezultă din cu­ prinsul dispoziţiilor art. 379 teza finală NCC, conform cărora „dacă culpa aparţine în totali­ tate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388". Totodată, o asemenea posibilitate rezultă şi din interpretarea prevederilor art. 42 din Legea nr. 71/2011, conform cărora „în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a Codului civil, instanţa de ju­ decată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) din Codul civil, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a Codului civil". Ca atare, s-ar putea afirma că, în condiţiile în care desfacerea căsătoriei din culpa reclamantului este recunoscută în cazul cererilor de divorţ formulate anterior datei de 1 octombrie 2011, utilizând interpretarea logică, raţionamentul a fortiori, această posibilitate ar trebui recunoscută cu atât mai mult cererilor de divorţ promovate după intrarea în vigoare a noului Cod civil. 27. Analizate singure, din aceste dispoziţii legale ar rezulta că desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului este admisibilă, indiferent dacă pârâtul formulează sau nu cerere reconvenţională. Astfel,în cazul în care pârâtul nu formulează cerere reconvenţională, iar din probe ar rezulta culpa exclusivă a reclamantului în destrămarea căsătoriei, instanţa ar putea admite acţiunea de divorţ promovată şi desface căsătoria din vina reclamantului. Suntem de părere însă că aceste dispoziţii legale trebuie coroborate cu prevederile art. 617 C. proc. civ., care interzic desfacerea căsătoriei atunci când din probe rezultă culpa exclusivă a reclamantului şi pârâtul nu a formulat cerere reconvenţională. Ca atare, în condiţiile procedurale actuale, dispoziţiile art. 379 NCC şi art. 42 din Legea nr. 71/2011 sunt incidente numai atunci când divorţul se solicită pe temeiul unei separaţii în fapt de minim 2 ani ori când din probe rezultă culpa exclusivă a reclamantului, însă pârâtul a formulat 534

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 379

cerere reconvenţională. în această ultimă situaţie, instanţa poate desface căsătoria din vina exclusivă a reclamantului, soluţia fiind aceea a respingerii cererii principaie şi admiterii cererii reconvenţionale. 28. Interdicţia desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, în lipsa unei cereri reconvenţionale a pârâtului, subzistă şi în condiţiile procedurale noi, fiind prevăzută de art. 922 alin. (3) NCPC. 29. Credem că teza finală a alin. (1) al normei analizate, conform căreia „dacă culpa aparţine în totalitate reclamantului, sunt aplicabile prevederile art. 388" trebuia inclusă în cuprinsul alin. (2) al normei ce reglementează posibilitatea desfacerii căsătoriei din culpa reclamantului în lipsa cererii reconvenţionale a pârâtului, în situaţia în care temeiul care stă la baza divorţului este separaţia în fapt a soţilor de minim 2 ani. 30. Prin excepţie de la regula desfacerii căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului numai în ipoteza în care pârâtul a formulat cerere reconvenţională, art. 6171 C. proc. civ., nou introdus prin Legea nr. 71/2011 (potrivit căruia când soţii sunt separaţi în fapt de cel puţin 2 ani, oricare dintre ei va putea cere divorţul, asumându-şi responsabilitatea pentru eşecul căsătoriei, caz în care instanţa va verifica existenţa şi durata despărţirii în fapt şi va pronunţa divorţul din culpa exclusivă a reclamantului), şi art. 379 alin. (2) NCC permit divorţul din culpa reclamantului, în cazul în care soţii sunt despărţiţi în fapt de cel puţin 2 ani. 31. în această ultimă situaţie instanţa verifică existenţa şi durata separaţiei în fapt şi pronunţă divorţul din culpa exclusiva a reclamantului, dacă despărţirea în fap t are o durată de minim 2 ani, prezumându-se că cel care cere divorţul îşi asumă responsabilitatea pentru eşecul căsătoriei. Divorţul în temeiul art. 6171 C. proc. civ. şi art. 379 alin. (2) NCC este condiţionat de: a) existenţa unei separaţii efective în fapt a soţilor, indiferent de motivele care au justificat despărţirea; b) durata separaţiei în fapt să fie de minim 2 ani; c) separaţia să nu fie doar materială, ci trebuie să fie dublată de elementul psihologic, adică de voinţa soţilor de a renunţa la comunitatea de viaţă. în cazul în care soţul pârât este de acord cu divorţul, judecătorul va pronunţa o hotărâre prin acordul soţilor, prin care va dispune desfacerea căsătoriei, fârâ a mai avea relevanţă durata separaţiei în fapt şi fără a se mai verifica existenţa separaţiei efective materiale şi psihologice. Această hotărâre este definitivă şi irevocabilă în ceea ce priveşte divorţul, ceea ce înseamnă că hotărârea nu poate fi supusă vreunei căi de atac. 32. Prin aceeaşi hotărâre instanţa se pronunţă şi asupra cererilor accesorii, cum sunt cele privitoare la numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, la exercitarea autorităţii părinteşti, la pensia de întreţinere, ia atribuirea folosinţei locuinţei bun comun al soţilor (legea nu prevede posibilitatea atribuirii beneficiului locuinţei bun propriu al unuia dintre soţi, provizoriu până la partaj), la partajul bunurilor comune, ţinându-se seama de învoiala soţilor. Ca atare, nici pentru soluţionarea unor asemenea cereri nu se impune administrarea de probe, atât timp cât există învoiala soţilor. Prin excepţie, atunci când soţii nu se învoiesc asupra cererilor accesorii, instanţa va continua judecata, administrând probele prevăzute de lege pentru soluţionarea acestor cereri. 33. în opinia noastră, în această situaţie, judecata va avea loc în şedinţă publică. Aceasta întrucât dispoziţiile de excepţie privitoare la judecata în camera de consiliu sunt incidente întregii proceduri de divorţ numai atunci când soţii sunt de acord cu toate cererile formulate, deci inclusiv cu cele accesorii divorţului, când instanţa nu mai administrează probe, ci doar

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

535

Art. 379

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

ia act de învoiala soţilor. Dimpotrivă, atunci când soţii nu se învoiesc cu privire la cererile accesorii, astfel că se impune continuarea judecăţii sub acest aspect, cu administrarea de probe, apreciem că devin incidente regulile generale în materia desfăşurării judecăţii în şedinţă publică, prevăzute de art. 121 C. proc. civ., aplicabile ori de câte ori legea nu prevede expres judecata în camera de consiliu. 34. în privinţa cererii accesorii a exerciţiului autorităţii părinteşti, suntem de părere că pentru soluţionarea acesteia este necesar şi obligatoriu ca la dosar să existe referatul de ancheta psihosocială al autorităţii tutelare. în cazul în care soţii nu depus la dosar acest referat, apreciem că instanţa de judecată are obligaţia de a solicita autorităţii tutelare întocmirea acestei anchete, neputându-se pronunţa asupra cererii în lipsa acesteia. Aceasta întrucât, conform art. 6131 alin. (4) C. proc. civ., instanţa ia act de învoiala soţilor în privinţa cererilor accesorii, deci inclusiv a celei privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, în condiţiile legii. Ca atare, textul trebuie coroborat cu prevederile art. 396 NCC, din care rezultă că, în scopul luării unei hotărâri cu privire 1a raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor, instanţa de tutelă va asculta părinţii şi autoritatea tutelară, precum şi copilul dacă acesta a împlinit vârsta de 10 ani. în cauzele privitoare la exercitarea autorităţii părinteşti, la stabilirea sau schimbarea locuinţei minorului, la schimbarea felului învăţăturii sau a pregătirii profesionale, la obligaţia de întreţinere este obligatorie ascultarea autorităţii tutelare, chiar dacă instanţa nu este ţinută de concluziile acesteia. Ascultarea acestei autorităţi poate avea loc direct în şedinţa de judecată stabilită, dacă se prezintă reprezentantul autorităţii tutelare, fie indirect, prin depunerea la dosar a anchetei psihosociale întocmite. 35. în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, potrivit art. 42 din Legea nr. 71/2011, instanţa de judecată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) NCC, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil. 36. Se pune problema dacă dispoziţiile noului Cod civil sunt incidente sau nu şi proceselor începute anterior datei de 1 octombrie 2011, soluţionate în primă instanţă anterior intrării în vigoare a noului Cod civil şi aflate în calea de atac la data de 1 octombrie 2011. Astfel, într-o opinie, juridic argumentată, s-a susţinut că, în general, procesele şi cererile aflate în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a noului Cod civil se soluţionează conform dispoziţiilor legale, materiale şi procedurale în vigoare la data la care au fost pornite procesele sau formulate cererile, cu excepţia cazului în care Legea nr. 71/2011 cuprinde dispoziţii tranzitorii care prevăd altfel (G. Boroi, Aplicarea în timp a noului Cod civil, http://www.inm-lex.ro/index.php?MenulD=129&DetaillD=1466; G. Boroi, Precizări intro­ ductive privind aplicarea în timp a noului Cod civil, în G. Boroi, L Stănciulescu, Instituţii de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 2-3; M.S. Croitoru, Aplicarea legii civile în timp din perspectiva noului Cod civil, în R.R.D.P. nr. 6/2011, p. 57). Argumentarea are la bază dispoziţiile art. 223 din Legea nr. 71/2011, conform cărora „dacă prin prezenta lege nu se prevede altfel, procesele şi cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a Codului civil se soluţionează de către instanţele legal învestite, în conformitate cu dispoziţiile legale, materiale şi procedurale în vigoare la data când acestea au fost pornite". Se subliniază că derogarea de la prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011 presupune existenţa unei dispoziţii speciale care să prevadă expres aplicabilitatea noii reglementări şi proceselor aflate în curs de soluţionare. Numai dispoziţiile tranzitorii speciale, înscrise expres în Legea 536

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 379

nr. 71/2011, sunt aplicabile proceselor declanşate anterior datei de 1 octombrie 2011, ceea ce determină concluzia la care ajunge autorul, că orice alte dispoziţii tranzitorii nu sunt aplicabile acestor procese, fondul lor urmând a fi guvernat de legea anterioară, adică, în materia familiei, de Codul familiei. 37. într-o altă opinie, diametral opusă, argumentată şi ea juridic, limitată la instituţia divorţului şi la efectele acesteia între soţi, între părinţi şi copiii lor minori, se susţine că, în această privinţă, în cauzele aflate în curs de soluţionare se aplică dispoziţiile noului Cod civil, iar efectele divorţului se produc de la data pronunţării hotărârii de divorţ {C.M. Crâciunescu, Câteva consideraţii privind aplicarea în timp a dispoziţiilor Codului civil, în materia divorţului, http://www.inm-lex.ro/index.php?MenulD=129&DetaillD=1465; A. Dumitrescu, Divorţul în noul Cod civil, www.juridice.ro; în acelaşi sens, a se vedea şi practica judiciară: Trib. Bihor, s. I civ., dec. nr. 312/2011, www.juridice.ro, în care în calea de atac s-a făcut aplicarea dis­ poziţiilor noului Cod civil; în sens contrar, a se vedea Trib. Bistriţa-Nâsăud, s. I civ., dec. nr. 99/2011, nepublicatâ). A aplica legea în vigoare de la data introducerii cererii de di­ vorţ, anterioară intrării în vigoare a noului Cod civil, ar conduce, în opinia autoarei, la crearea unor situaţii absurde în care pentru soluţia pronunţată prin hotărârea de divorţ ar trebui solicitată imediat modificarea impusă de noile norme legale, în vederea respectării interesului superior al copilului. Autoarea porneşte în argumentare de ia prevederile art. 6 alin. (6) NCC, conform cărora „dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de între­ ţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general ai bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi". Totodată, sunt invocate şi dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 71/2011, potrivit cărora „dis­ poziţiile hotărârilor judecătoreşti privitoare la relaţiile personale şi patrimoniale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a Codului civii pot fi modificate potrivit dispoziţiilor art. 403 din Codul civil". Ca atare, autoarea concluzionează că în soluţionarea cauzelor de divorţ, atât în privinţa divorţului prin acordul soţilor, cât şi a celui din culpă, sunt aplicabile dispoziţiile noului Cod civil. 38. în ceea ce ne priveşte, apreciem întemeiată prima opinie exprimată, considerând şi noi, pentru argumentele pe care le vom releva, că în procesele şi cererile în curs de judecată vor f i aplicabile dispoziţiile legii în vigoare la momentul sesizării instanţei, ori de câte ori noua lege modificatoare nu prevede expres aplicabilitatea legii civile noi şi în privinţa cere­ rilor şi proceselor aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti la data intrării în vigoare a noii legi. 39. în vederea soluţionării conflictului de legi generat de intrarea în vigoare a noului Cod civil a fost adoptată Legea nr. 71/2011, act normativ considerat complementar şi, totodată, o lege specială {P Perju, Consideraţii referitoare la Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a noului Cod civil, în Dreptul nr. 11/2011, p. 12 şi autorii citaţi la nota 6 de subsol), care poate extinde aplicarea unei legi generale la cazuri particulare sau poate crea un domeniu derogator pentru cazuri determinate, esenţial în materie de interpretare, aplicare şi abrogare a regulilor de drept (/. Deleanu, S. Deleanu, Mică enciclopedie a dreptului, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 2000, p. 137). Această lege extinde şi derogă pe planul interpretării şi aplicării noului Cod civil ori modifică, abrogă sau completează unele dispoziţii ale legii generale - noul Cod civil {P. Perju, loc. c it, p. 12, nota 6 de subsol).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

537

Art. 379

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

40. în scopul reducerii posibilităţilor de interpretare contradictorie a diferitelor prevederi legaie, pe calea interpretării oficiale autentice, Legea nr. 71/2011 determină câmpul de aplicare a diferitelor instituţii juridice reglementate de noul Cod civil. în privinţa soluţionării conflictului de legi, Legea nr. 71/2011 reglementează aplicarea individualizată a principiilor generale al neretroactivităţii legii noi şi al aplicării imediate a legii civile noi, înscrise în art. 6 NCC. Legea nr. 71/2011 reafirmă acestei principii, dar particularizează pentru fiecare carte a noului Cod civil acţiunea lor asupra situaţiilor juridice proprii diferitelor instituţii juridice, ca situaţii de drept trecute, prezente sau viitoare (P. Perju, loc. c it, p. 14). 41. Referindu-ne strict la instituţia divorţului, cu tot ceea ce implică aceasta (deci inclusiv la cererile accesorii divorţului), subliniem că art. 223 din Legea nr. 71/2011 consacră principiul general al aplicabilităţii dispoziţiilor legale (de drept material şi procedural) în vigoare la data formulării cererii sau sesizării instanţei de judecată cu procesul de divorţ, ori de câte ori nu există dispoziţii exprese derogatorii ce instituie principiul aplicării imediate a legii noi. Ca atare, potrivit acestui text legal, în lipsă de dispoziţii contrare, legea aplicabilă se determină în raport de data introducerii acţiunii sau a formulării cererii de divorţ. Dacă această dată este anterioară zilei de 1 octombrie 2011, devin incidente reglementările vechi aplicabile până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, adică dispoziţiile Codului familiei. Dimpotrivă, dacă cererea de divorţ se formulează după data de 1 octombrie 2011 sau chiar în ziua de 1 octombrie 2011, devin aplicabile prevederile noului Cod civil. 42. Prin derogare de la prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, ce constituie norma generală, de bază, în privinţa legii aplicabile proceselor şi cererilor aflate în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a noului Cod civil, Legea nr. 71/2011 cuprinde anumite dispoziţii derogatorii, speciale, prin care se instituie expres aplicabilitatea noii legi şi proceselor şi cererilor în curs de soluţionare la data de 1 octombrie 2011. Dispoziţiile derogatorii se aplică limitativ, strict la situaţia pe care o reglementează, fără posibilitate de extrapolare la alte situaţii specifice aceleiaşi materii, dar nereglementate expres prin norme derogatorii. 43. în materia dreptului familiei, este vorba de dispoziţiile art. 36 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, care prevăd că în cazul cererilor de împărţire a bunurilor comune aflate în curs de judecată în primă instanţă (deci este exclusă ipoteza în care cererea s-ar afla în calea de atac-ap el şi/sau numai recurs, după caz, în funcţie de valoarea obiectului litigiului) la data intrării în vigoare a noului Cod civil, instanţa de judecată poate dispune împărţirea bunurilor comune în timpul căsătoriei, fără a mai fi necesară examinarea motivelor temeinice; art. 40 din Legea nr. 71/2011, care prevede că în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, instanţa poate să dispună divorţul prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 373 lit. a) şi art. 374 NCC; art. 42 din acelaşi act normativ, conform căruia în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, instanţa de judecată poate să dispună divorţul în temeiul prevederilor art. 373 lit. b) şi art. 379 alin. (1) NCC, chiar dacă reţine culpa exclusivă a reclamantului, în măsura în care motivele de divorţ subzistă şi după intrarea în vigoare a noului Cod civil. Prin urmare, numai în aceste situaţii expres şi limitativ reglementate, unde există norme dero­ gatorii de la regula instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011, legea nouă este de imediată aplicare. 44. Articolul 223 din Legea nr. 71/2011 constituie dreptul tranzitoriu, aplicabil ori de câte ori legea nouă de procedură nu cuprinde dispoziţii menite să rezolve diversele aspecte ale conflictului dintre legea veche şi legea nouă. Ca atare, în cazul în care legea nouă conţine 538

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 379

dispoziţii speciale cu caracter tranzitoriu, conform cărora normele nou-introduse sunt de imediată aplicare, fiind incidente şi în cazurile pendentes, adică în curs de judecată, acestea au prioritate în aplicare, fiind dispoziţii cu caracter special, în temeiul principiului generalia specialibus derogant şi lex posterior derogat prior {în legătura cu aplicarea legii în timp; a se vedea M. Nicolae, Notă la dec. nr. 1304/2000 a C.S.J., s. civ., în P.R. nr. 2/2001, p. 124-126). Prevederile art. 223 din Legea nr 71/2011, care consacră o excepţie de la principiul aplicării imediate a legii noi, şi anume supravieţuirea legii vechi, sunt dispoziţii tranzitorii cu caracter general, care îşi găsesc aplicabilitatea numai în situaţia în care legea nouă - noul Cod civil - nu ar dispune altfel. 45. Credem că prevederile art. 6 alin. (6) NCC, conform cărora „dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi", trebuie coroborate cu dispoziţiile tranzitorii din Legea nr. 71/2011, care prevăd expres situaţia în care legea nouă este de imediată aplicare, respectiv consacră aplicabilitatea legii în vigoare la data sesizării instanţei pentru acele situaţii care nu se încadrează în normele de excepţie (art. 223). Textul art. 6 alin. (6) NCC nu trebuie interpretat automat în sensul că ar reglementa aplicarea imediată a legii noi, ci doar că instituie principiul aplicării legii noi efectelor viitoare (consecinţelor) ale unor situaţii născute anterior intrării în vigoare a acesteia, expres şi limitativ enunţate (derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie, obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor şi din raporturile de vecinătate), dacă situaţiile există şi după intrarea în vigoare a legii noi. în condiţiile existenţei regulii de bază cu privire la aplicarea legii în timp, instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011, în lipsa unor reglementări speciale derogatorii, expres enunţate, credem că textul art. 6 alin. (6) NCC trebuie interpretat în sensul că este aplicabilă legea în vigoare de la data sesizării instanţei şi atunci când promovarea acţiunii este determinată de o situaţie [din cele expres enunţate în art. 6 alin. (6) NCC] născută înaintea intrării în vigoare a legii existente la momentul sesizării instanţei, cu condiţia ca situaţia să persiste şi după intrarea în vigoare a noii legi. Ca atare, divorţul, care nu este altceva decât disoluţia căsătoriei, constituie un efect viitor al unei situaţii juridice născute din căsătorie. în sensul art. 6 alin. (6) NCC, legea nouă - NCC - se aplică, în lipsa unor dispoziţii legale care să prevadă expres aplicarea legii noi, aşa cum sunt normele din art. 40 şi art. 42 din Legea nr. 71/2011, numai cererilor formulate după intrarea ei în vigoare, chiar dacă privesc efecte viitoare ale unor situaţii născute anterior datei de 1 octombrie 2011. 46. Raportând dispoziţiile art. 6 alin. (6) NCC la prevederile art. 40 şi art. 42 din Legea nr. 71/2011 şi la dispoziţiile art. 223 din Legea nr. 71/2011, rezultă că divorţului propriu-zis întemeiat pe acordul soţilor şi celui din culpă li se aplică legea nouă, însă cererilor accesorii acestuia li se aplică, în lipsa unei prevederi derogatorii, legea în vigoare la data sesizării instanţei cu judecarea cererii de divorţ (Codul familiei, dacă cererea este promovată până la data de 30 septembrie 2011 inclusiv, sau noul Cod civil, dacă cererea de divorţ este introdusă după această dată). Oricum, posibilitatea divorţului prin acord, indiferent de durata căsătoriei, de existenţa sau inexistenţa copiilor minori, era recunoscută şi prin art. 38 C. fam., în forma modificată prin Legea nr. 202/2010, în vigoare din data de 25 noiembrie 2010. Textul art. 38 alin. (l)-(3)

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

539

Art. 379

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C. fam. este identic cu cel al art. 374 NCC. Prin art. XXIII alin. (1) din Legea nr. 202/2010 s-a consacrat principiul aplicabilităţii legii civile noi şi situaţiilor aflate în curs de soluţionare. Conform acestei norme, „în cazul cererilor de divorţ formulate anterior intrării în vigoare a prezentei legi, instanţa poate să dispună divorţul prin acordul soţilor, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 37 alin. (2) lit. a) şi ale art. 38 alin. (l)-(3) din Legea nr. 4/1953 - Codul familiei, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele aduse prin prezenta lege". Singura noutate adusă de noul Cod civil este consacrarea posibilităţii desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor la cererea reclamantului acceptată de pârât (aşa-numitul divorţ consensual „imperfect" - un asemenea divorţ este iniţiat din culpa soţilor, însă se finalizează ca divorţ consensual, întrucât cererea de divorţ iniţiată de unul dintre soţi este acceptată de celălalt soţ, chemat în judecată în calitate de pârât). 47. Textul art. 46 din Legea nr. 71/2011, folosit ca argument în favoarea aplicării imediate a legii noi şi proceselor în curs de soluţionare, credem că se referă numai la situaţiile în care divorţul s-a pronunţat definitiv şi irevocabil anterior datei de 1 octombrie 2011. în susţinerea acestei teze arătăm că textul se referă la dispoziţii ale hotărârilor judecătoreşti privitoare la relaţiile personale şi patrimoniale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, ceea ce înseamnă că divorţul cu toate cererile accesorii (încredinţare minor, nume, obligaţie de întreţinere etc.) s-a soluţionat definitiv şi irevocabil anterior intrării în vigoare a noului Cod civil. Un părinte are statut de divorţat numai atunci când în privinţa sa s-a pronunţat o hotărâre definitivă şi irevocabilă în acest sens. în baza art. 46 NCC, este normal ca o măsură adoptată în privinţa unui minor în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile, anterior datei de 1 octombrie 2011, să se modifice ori de câte ori se schimbă împrejurările care au justificat adoptarea ei, aplicându-se legea în vigoare la data la care se formulează cererea de modificare a măsurii, legea nouă noul Cod civil - , dacă cererea se promovează începând cu data de 1 octombrie 2011. Prin urmare, faptul că o cerere accesorie divorţului se soluţionează conform legii vechi (Codul familiei), în vigoare la data promovării acţiunii de divorţ, nu înseamnă, aşa cum s-a susţinut [C.M. Crâciunescu, Câteva consideraţii privind aplicarea în timp ..., loc. cit.), că determină formularea imediată a unei cereri de modificare potrivit noilor dispoziţii legale (noul Cod civil). Aceasta, întrucât promovarea cu succes a unei cereri de modificare a măsurilor luate, în condiţiile art. 403 NCC raportat la art. 46 din Legea nr. 71/2011, în privinţa copiilor minori este condiţionată de dovada schimbării împrejurărilor care au dus fa adoptarea măsurii. Aceasta cu atât mai mult cu cât şi noul Cod civil recunoaşte posibilitatea exercitării autorităţii părinteşti de un singur părinte, este drept, cu titlu excepţional. 48. Cu referire specială la acţiunile de divorţ promovate anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, aflate în curs de soluţionare la data de 1 octombrie 2 0 1 Î, în practică pot fi întâlnite următoarele situaţii: a) la data intrării în vigoare a noului Cod civil acţiunea de divorţ şi cererile accesorii acesteia (nume, încredinţare minor, pensie de întreţinere etc.) se află pe roiul primei instanţe - judecătoria; în această situaţie, în privinţa cererii de divorţ propriu-zise devin incidente prevederile art. 40 şi art. 42 NCC, după caz, însă în privinţa cererilor accesorii, neexistând o reglementare derogatorie, se aplică prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, în sensul că rămân aplicabile prevederile Codului familiei; b) la data intrării în vigoare a noului Cod civil acţiunea de divorţ şi cererile accesorii acesteia (nume, încredinţare minor, pensie de întreţinere etc.) se află pe rolul instanţei de control judiciar, în apel sau în recurs, existând deci deja pronunţată o hotărâre în primă instanţă (definitivă sau nedefinitivă, după cum la 1 octombrie 2011 cauza se află în apel sau în recurs) în baza

540

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 379

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

prevederilor Codului familiei, act normativ în vigoare la momentul soluţionării cauzei; şi în această situaţie, în privinţa cererii de divorţ propriu-zise devin incidente prevederile art. 40 şi art. 42 NCC, după caz, însă în privinţa cererilor accesorii, neexistând o regle­ mentare derogatorie, se aplică prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, în sensul că rămân aplicabile prevederile Codului familiei. Dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 71/2011 nu reprezintă o excepţie de la regula instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011 şi nu vizează procesele în curs de desfăşurare, ci este o normă ce concretizează principiul aplicabilităţii în timp a legii, instituit de art. 6 alin. (6) NCC, respectiv are în vedere efectele viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a legii, derivate, printre altele, şi din raporturile de filiaţie. 49. Analiza prevederilor cuprinse în art. 39-45 din Legea nr. 71/2011 conduce la concluzia că legiuitorul a înţeles să facă o aplicaţie speciala a noilor norme de drept doar în materia divorţului prin acordul soţilor, a celui din culpa exclusivă a reclamantului, a încetării regimului matrimonial şi a actelor juridice încheiate în frauda celuilalt soţ, nefăcând vreo trimitere la aplicarea imediată a prevederilor art. 396 şi art. 398 NCC, chiar şi pentru prima dată în calea de atac. Mai mult, art. 46 din legea de punere în aplicare face trimitere Ia art. 403 NCC, care vizează modificarea împrejurărilor avute în vedere la luarea măsurii faţă de copil (în esenţă având acelaşi conţinut cu art. 44 C. fam. în vigoare la data introducerii acţiunii), or, în calea de atac revine tribunalului sau curţii de apel, după caz, în funcţie de stadiul procesual în care se află cauza (apel sau recurs), sarcina de a verifica dacă instanţa de fond a stabilit o stare de fapt conformă cu probele de la dosar, la care a aplicat întocmai dispoziţiile legale existente până la momentul introducerii acţiunii sau pronunţării hotărârii, după caz. 50. Aplicarea direct în calea de atac a dispoziţiilor noului Cod civil cu privire 1a exerciţiul autorităţii părinteşti, la obligaţia de întreţinere, în lipsa unei prevederi exprese în acest sens, ar încălca principiul previzibilităţii legii, definit ca posibilitatea oferită celor interesaţi de norma juridică de a-şi reprezenta consecinţele punerii ei în operă ori cele ce derivă din ignorarea sau încălcarea ei (pentru detalii privind accesibilitatea şi previzibilitatea legii, a se vedea I. Deleanu, „Accesibilitatea" şi „ previzibilitatea" legii în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului şi a Curţii Constituţionale române, în Dreptul nr. 8/2011, p. 52-82). Conform jurisprudenţei Curţii Europene (cauza Sunday Times c. Regatului Unit, 1979), cetăţeanul trebuie să dispună de informaţii suficiente asupra normelor juridice aplicabile într-un caz dat şi să fie capabil să prevadă, într-o măsură rezonabilă, consecinţele care pot apărea dintr-un act determinat. JU R ISP R U D EN ŢA 1. Lipsa comunicării între cei doi soţi, despărţirea îndelungată a acestora, timp de aproape 13 ani, interval în care reclamantul a avut şi o relaţie extraconjugală, care în prezent nu s-a dovedit că mai există, coroborate cu lipsa oricărei încercări a soţiei de a-şi salva căsnicia, de a reface legătura afectivă şi de prietenie care trebuie să existe între soţi, duce la concluzia că relaţiile de căsătorie sunt grav şi iremediabil afectate, astfel încât căsătoria nu mai poate continua. Faptul că apelanta nu doreşte desfacerea căsătoriei, însă în tot acest interval de timp nu a dovedit preocupare pentru viaţa de familie, nu poate exclude culpa sa şi nu poate determina menţinerea unei căsătorii care în fapt a încetat să mai existe de mult timp, fiind doar una strict formală. Lipsa afecţiunii dintre soţi, perioada îndelungată de separare fără vreo minimă reconciliere fac ca reluarea relaţiilor matrimoniale să nu mai fie posibilă. Chiar dacă pârâta-apelantă invocă în

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

541

Art. 379

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

sprijinul menţinerii căsătoriei durata acesteia, vârsta soţilor, aceste elemente nu pot constitui, în sine, motive de menţinere a unei căsnicii care de circa 13 ani este doar una de formă, lipsită de orice afecţiune şi grijă reciprocă [Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 2/2011, nepublicatâ). 2. Având în vedere dispoziţiile art. 616 C. proc. civ., care prevăd că, dacă la termenul de judecată în primă instanţă, reclamanta lipseşte nejustificat şi se înfăţişează numai pârâtul, cererea va fi respinsă ca nesusţinută, cât şi poziţia apelantei-reclamante, care nu a justificat în niciun fel prin dovezi, în mod obiectiv, nici în faţa instanţei de apel, lipsa de la termenul de judecată, deşi a fost chestionată sub acest aspect, reclamanta limitându-se să susţină că a înţeles eronat data pentru care s-a dispus amânarea judecării cauzei la termenul de judecată anterior celui arătat şi că nu s-a aflat în vreo situaţie obiectivă (spitalizare; deplasare în străinătate; eveniment deosebit în familie etc.) care să-i justifice lipsa de la ultimul termen de judecată din faţa primei instanţe, în mod legal şi întemeiat, i s-a respins acţiunea de divorţ formulată ca nesusţinută, făcându-se aplicarea justificată a dispoziţiilor art. 616 C. proc. civ. Ţinând seama de această situaţie, nu pot fi examinate pe fond motivele acţiunii introductive pentru care s-a solicitat desfacerea căsătoriei dintre părţi şi nici cererile accesorii, însă reclamanta are posibilitatea intentării unei noi acţiuni de divorţ la instanţa competentă, dacă motivele invocate subzistă şi nu a intervenit împăcarea celor doi soţi [Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 7/2009, nepublicatâ). 3. în procedura de divorţ, în faţa instanţei de fond, soţii sunt obligaţi să se prezinte personal, neputându-se înfăţişa prin reprezentant. Pentru a putea fi reprezentată prin mandatar în cadrul acţiunii de divorţ, este esenţial a se stabili dacă partea se află în vreuna din situaţiile expres prevăzute de art. 614 C. proc. civ., şi anume: a) dacă unul dintre soţi execută o pedeapsă privativă de libertate; b) dacă unul dintre soţi este împiedicat de o boală gravă; c) dacă unul dintre soţi este pus sub interdicţie; d) dacă unul dintre soţi are reşedinţa în străinătate. Lipsa de la termenul de judecată din data de 19 ianuarie 2011 este nejustificată, în condiţiile în care biletul de externare depus ia dosar atestă spitalizarea reclamantului pe perioada 10 ianuarie 2011 -14 ianuarie 2011, iar din cuprinsul său nu rezultă că ia externare s-a recomandat evitarea ieşirilor din casă, singurele recomandări fiind tratamentul de urmat cu picături şi control oftalmologie peste 3 săptămâni, adică la începutul lunii februarie 2011. Nici lipsa de la termenul de judecată din data de 20 aprilie 2011 nu poate fi apreciată ca justificată. Simplul fapt al efectuării în ziua termenului de judecată a unui control de rutină nu poate fi considerată lipsă justificată, în condiţiile în care, în lipsa unei dovezi contrare, controlul putea fi efectuat în altă zi. Absenţa reclamantului pentru un control care nu s-a dovedit a fi iminent nu poate fi considerată justificată, în condiţiile în care justificarea presupune existenţa unor motive obiective, a unor împrejurări care nu depind de voinţa reclamantului. Este adevărat că starea de boală poate fi considerată ca motiv justificativ de absenţă, însă este necesar ca aceasta să survină intempestiv, astfel încât reclamantul să fie pus în imposibilitatea de a încunoştinţa instanţa despre această împrejurare. în materia divorţului, dispoziţiile art. 616 C. proc. civ. reglementează o sancţiune procedurală specială - respingerea cererii de divorţ ca nesusţinută -, ce are drept temei culpa procesuală dedusă din neînfăţişarea reclamantului la termenul de judecată, în primă instanţă. Pentru aplicarea acestei sancţiuni, în cauză era suficient faptul că reclamantul nu şi-a justificat absenţa la termenul din data de 19 ianuarie 2011. Dată fiind sancţiunea aplicată, tribunalul nu va mai analiza temeinicia acţiunii de divorţ, modalitatea de aplicare a legii civile noi unui proces în curs în condiţiile existenţei prevederii art. 223 din Legea nr. 71/2011 şi a lipsei unei modificări de acţiune în condiţii procedurale (în formă scrisă, cu elementele cerute de art. 112 C. proc. civ.) [Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. I. civ., dec. nr. 29/2012, nepublicatâ). 4. Potrivit art. 37 alin. (2), art. 38 alin. (1) C. fam. [art. 373, art. 374 alin. (1) NCC - n.n.], căsătoria se poate desface prin divorţ de către instanţa de judecată doar atunci când, datorită unor motive te­ 542

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 379

meinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă, ceea ce conduce la necesitatea probării de către reclamant a existenţei unor asemenea motive temeinice care să fie imputabile pârâtului sau ambilor soţi, potrivit art. 617 alin. (1) C. proc. civ., altfel s-ar invoca de către reclamant propria turpitudine, ceea ce nu este admisibil, deoarece s-ar afecta principiul ocrotirii căsătoriei şi a familiei, prevăzut de art. 1 C. fam. Având în vedere că, prin probatoriul testimonial administrat, nu s-a dovedit în mod cert culpa apelantei-pârâte în vătămarea gravă a raporturilor dintre soţi, că pârâta s-a opus categoric desfacerii căsătoriei încheiate cu peste 35 ani în urmă, fiind dispusă să se împace cu intimatul, tribunalul, în temeiul art. 296 C. proc. civ., a admis apelul declarat, ca fiind fondat şi, în consecinţă, a schimbat în tot sentinţa atacată, în sensul că a respins ca fiind neîntemeiată acţiunea civilă formulată de recla­ mant, prin care a solicitat desfacerea căsătoriei încheiate cu apelanta, din vina ambelor părţi, deoarece nu s-a dovedit că pârâta are vreo culpă în deteriorarea raporturilor dintre soţi şi nici că nu ar mai putea continua căsnicia părţilor (Trib. Bistriţa-Nâsaud, s. civ., dec. nr. 17/2008, nepublicata). 5. Hotărârea instanţei de fond ce formează obiectul controlului judiciar a fost pronunţată la data de 23 iunie 2011, fiind comunicată părţilor la data de 19 august 2011. Apelul declarat în cauză de pârât a fost depus la poştă în data de 6 septembrie 2011. Cum noul Cod civil a intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011, potrivit prevederilor Legii nr. 71/2011, este cert că atât hotărârea, cât şi calea de atac au fost pronunţate, respectiv declarate anterior intrării în vigoare a acestuia, fiind în curs de soluţionare. Pentru procesele aflate pe rolul instanţelor, prin art. 223 al Legii nr. 71/2011, s-a prevăzut cu titlu de principiu că procesele şi cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluţionare ia data intrării în vigoare a Codului civil se soluţionează de către instanţele legal învestite, în conformitate cu dispoziţiile legale, materiale şi procedurale în vigoare fa data când acestea au fost pornite, iar excepţiile de la această regulă trebuie să fie expres prevăzute de fege. Dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 71/2011 nu reprezintă o excepţie de la regula enunţată şi nu vizează procesele în curs de desfăşurare, ci o normă ce concretizează principiul aplicabilităţii în timp a legii, instituit de art. 6 alin. (6) NCC, respectiv are în vedere efectele viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a legii, derivate, printre altele, şi din raporturile de filiaţie. Analiza prevederilor cuprinse în art. 39-45 din Legea nr. 71/2011 conduce la concluzia că legiuitorul a înţeles să facă o aplicaţie specială a noilor norme de drept doar în materia divorţului prin acordul soţilor, a celui din culpa exclusivă a reclamantului, a încetării regimului matrimonial şi a actelor juridice încheiate în frauda celuilalt soţ, nefăcând vreo trimitere la aplicarea imediată a prevederilor art. 396 şi art. 398 NCC, chiar şi pentru prima dată în calea de atac. Mai mult, art. 46 din legea de punere în aplicare face trimitere la art. 403 NCC, care vizează modificarea împrejurărilor avute în vedere la luarea măsurii faţă de copil (în esenţă având acelaşi conţinut cu art. 44 C. fam. în vigoare la data introducerii acţiunii), or, în prezentul apel revine tribunalului sarcina de a verifica dacă instanţa de fond a stabilit o stare de fapt conformă cu probele de ia dosar, la care a aplicat întocmai dispoziţiile legale existente până la momentul introducerii acţiunii sau pronunţării hotărârii, după caz (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. I. civ., dec. nr. 99/2011, nepubiicatâ). 6. Un prim aspect care se impune a fi analizat, anterior antamării fondului dreptului dedus judecăţii, este legat de legea aplicabilă în cauză, având în vedere faptul că acţiunea de divorţ s-a promovat ia data de 8 iulie 2010, hotărârea judecătorească s-a pronunţat la data de 16 iunie 2011, apelul s-a declarat la data de 26 august 2011, când în vigoare erau încă dispoziţiile Codului familiei. Legea nr. 71/2011 a fost considerată actul normativ complementar şi, totodată, legea specială, care poate extinde aplicarea unei legi generale la cazuri particulare sau poate crea un domeniu derogator pentru cazuri determinate, esenţial în materie de interpretare, aplicare şi G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

543

Art. 379

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

abrogare a regulilor de drept. Această lege extinde şi derogă pe planul interpretării şi aplicării noului Cod civil ori modifică, abrogă sau completează unele dispoziţii ale legii generale - noul Cod civil. în privinţa soluţionării conflictului de legi, Legea nr. 71/2011 reglementează aplicarea individualizată a principiilor generale al neretroactivităţii legii noi şi al aplicării imediate a legii civile noi, înscrise în art. 6 NCC. Cu referire strictă la instituţia divorţului cu tot ceea ce implică aceasta (deci inclusiv la cererile accesorii), art. 223 din Legea nr. 71/2011 consacră principiul general al aplicabilităţii dispoziţiilor legale (de drept material şi procedural) în vigoare la data formulării cererii sau sesizării instanţei de judecată cu procesul de divorţ, ori de câte ori nu există dispoziţii exprese derogatorii ce instituie principiul aplicării imediate a legii noi. Ca atare, potrivit acestui text legal, în lipsă de dispoziţii contrare, legea aplicabilă se determină în raport de data introducerii acţiunii sau formulării cererii de divorţ. Dacă această dată este anterioară zilei de 1 octombrie 2011, sunt incidente reglementările vechi în vigoare până la intrarea în vigoare a Noului Cod civil, adică dispoziţiile Codului familiei. Dimpotrivă, dacă cererea de divorţ se formulează după data de 1 octombrie 2011 sau chiar în ziua de 1 octombrie 2011, devin aplicabile prevederile noului Cod civil. Prin derogare de la prevederile art. 223 din Legea nr. 71/2011, ce constituie norma generală, de bază, în privinţa legii aplicabile proceselor şi cererilor aflate în curs de soluţionare la data intrării în vigoare a noului Cod civil, Legea nr. 71/2011 cuprinde anumite dispoziţii derogatorii, speciale, prin care se instituie expres aplicabilitatea noii legi şi proceselor şi cererilor în curs de soluţionare la data de 1 octombrie 2011. Dispoziţiile derogatorii se aplică limitativ, strict la situaţia pe care o reglementează, fără posibilitate de extrapolare la alte situaţii specifice aceleiaşi materii, dar nereglementate expres prin norme derogatorii. în materia dreptului familiei, este vorba de dispoziţiile art. 36 alin. (2), art. 40, art. 42 din Legea nr. 71/2011. Prin urmare, numai în aceste situaţii expres şi limitativ reglementate, unde există norme derogatorii de la regula instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011, legea nouă este de imediată aplicare. în condiţiile existenţei regulii de bază cu privire la aplicarea legii în timp, instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011, în lipsa unor reglementări speciale derogatorii, expres enunţate, textul art. 6 alin. (6) NCC trebuie interpretat în sensul că este aplicabilă legea în vigoare de la data sesizării instanţei şi atunci când promovarea acţiunii este determinată de o situaţie [din cele expres enunţate în art. 6 alin. (6) NCC, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie, obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor şi din raporturile de vecinătatel născută înaintea intrării în vigoare a legii existente la momentul sesizării instanţei, cu condiţia ca situaţia să persiste şi după intrarea în vigoare a noii legi. Ca atare, divorţul constituie un efect viitor al unei situaţii juridice născute din căsătorie. Aplicarea direct în calea de atac a dispoziţiilor noului Cod civil cu privire la exerciţiul autorităţii părinteşti, la obligaţia de întreţinere, în lipsa unei prevederi exprese în acest sens, ar încălca principiul previzibilităţii legii, definit ca posibilitatea oferită celor interesaţi de norma juridică de a-şi reprezenta consecinţele punerii ei în operă ori cele ce derivă din ignorarea sau încălcarea ei. Aşadar, s-a reţinut aplicabilitatea în cauză a legii vechi, Codul familiei (Trib. BistriţaNâsâud, s. I civ., dec. nr. 28/2012, nepublicatâ). 7. Articolul 38 alin. (1) C. fam. prevede situaţia când instanţa de judecată poate dispune desfacerea căsătoriei, şi anume când, datorită unor motive temeinice, raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. Desigur, asupra temeiniciei motivelor concrete invocate în susţinerea unei cereri de divorţ, precum şi asupra tuturor probelor administrate în cauză, instanţa judecătorească este singura competentă să aprecieze şi să decidă în consecinţă, ceea ce nu conferă însă textelor de lege criticate caracter neclar sau imprecis. Acestea oferă cadrul legal unor noţiuni esenţialmente de ordin social şi moral, pentru 544

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 379

a defini relaţiile de familie, pe de o parte, şi instituţia divorţului, pe de altă parte. în aceste limite legale, suficient de clare şi previzibile, judecătorul este singurul în măsură să aprecieze, pe baza motivelor invocate de părţi şi a datelor specifice fiecărui litigiu, dacă raporturile dintre soţi sunt grav vătămate şi continuarea căsătoriei nu mai este posibilă. Textul de lege dă, prin urmare, expresie reglementărilor cuprinse la art. 48 alin. (2) din Constituţie, potrivit cărora „Condiţiile de încheiere, de desfacere şi de nulitate a căsătoriei se stabilesc prin lege". în plus, faţă de susţinerile autorului excepţiei privind jurisprudenţâ Curţii Europene a Drepturilor Omului referitoare la respectarea criteriilor de calitate, accesibilitate şi previzibilitate ale normelor juridice, se constată că aceeaşi instanţă europeană a statuat, de exemplu, prin hotărârea pronunţată în cauza Reckvenyi c. Ungariei, 1999, că previzibilitatea consecinţelor ce decurg dintr-un act normativ determinat nu poate avea o certitudine absolută, întrucât, oricât de dorită ar fi aceasta, ea ar da naştere la o rigiditate excesivă a reglementării (C.C., dec. nr. 122/2009, M. Of. nr. 135/2009). Notă. Deşi în prezent dispoziţiile art. 37 alin. (2) lit. b) C. fam., care a preluat dispoziţiile art. 38 alin. (1) C. fam. în urma modificării prin Legea nr. 202/2010, sunt abrogate, cu începere din momentul intrării în vigoare a noului Cod civil, prevederile analizate, sub aspectul constituţionalităţii, se regăsesc în cuprinsul art. 373 lit. b) NCC, astfel că statuările instanţei constituţionale rămân valabile. 8. Dispoziţiile art. 607 C. proc. civ. reprezintă norme procedurale de stabilire a competenţei în materia divorţului, norme care, potrivit art. 126 alin. (2) din Constituţie, intră în competenţa de stabilire a legiuitorului, cu respectarea celorlalte prevederi şi principii din Constituţie. Astfel, legiuitorul a stabilit că cererea de divorţ este de competenţa judecătoriei în circumscripţia căreia se află cel din urmă domiciliu comun al soţilor, iar dacă soţii nu au avut domiciliu comun sau dacă niciunul dintre soţi nu mai locuieşte în circumscripţia judecătoriei în care se află cel din urmă domiciliu comun, judecătoria competentă este aceea în circumscripţia căreia îşi are domiciliul pârâtul, iar când pârâtul nu are domiciliu în ţară, este competentă judecătoria în circumscripţia căreia îşi are domiciliul reclamantul. Această competenţă teritorială nu este una alternativă, ci reclamantul trebuie să respecte ordinea impusă de dispoziţia legală, ceea ce nu este de natură să încalce nicio prevedere din Legea fundamentală (C.C., dec. nr. 413/2008, M. Of. nr. 386/2008). 9. Curtea Constituţională a reţinut caracterul neconstituţional al art. 612 alin. (6) C. proc. civ., constatând faptul că textele de lege prin care se reglementează procedura divorţului prevăd două situaţii distincte cu privire la părţile care pot introduce cererea de divorţ. O primă situaţie este aceea în care cererea este introdusă de un singur soţ, iar cea de-a doua situaţie este aceea în care ambii soţi formulează cerere de divorţ. Cu privire la prima situaţie, din analiza textului de lege supus controlului de constituţionalitate rezultă că administrarea probei cu interogatoriul nu poate fi cerută de soţul reclamant în dovedirea motivelor de divorţ, putând fi cerută însă de soţul pârât în combaterea acestora. în această situaţie, textul de lege criticat aduce atingere prevederilor art. 16 alin. (l)d in Legea fundamentală referitor la egalitatea cetăţenilor în faţa legii şi a autorităţilor publice. Astfel, Curtea Constituţională a stabilit în mod constant în jurisprudenţâ sa, în acord cu jurisprudenţâ Curţii Europene a Drepturilor Omului (Marckx c. Belgiei, 1979), că „violarea principiului egalităţii şi nediscriminării există atunci când se aplică tratament diferenţiat unor cazuri egale, fără să existe o motivare obiectivă şi rezonabilă, sau dacă există o disproporţie între scopul urmărit prin tratamentul inegal şi mijloacele folosite" (dec. nr. 100/2004, M. Of. nr. 261/2004). Aşa fiind, Curtea a constatat că nu există o justificare obiectivă şi rezonabilă pentru a împiedica accesul soţului reclamant la administrarea unei probe importante în procesul de divorţ, respectiv proba cu interogatoriul. Mai mult decât atât, potrivit art. 5 din Protocolul nr. 7 adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, „soţii se bucură de egalitate în drepturi şi în responsabilităţi cu caracter civil, între ei şi în relaţiile G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

545

Art. 380

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

cu copiii lor în ceea ce priveşte căsătoria, pe durata căsătoriei şi cu prilejul desfacerii acesteia. Prezentul articol nu împiedică statele să ia măsurile necesare în interesul copiilor". în aplicarea acestui articol, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în esenţă, în cauza losub Caras c. României (2006), că art. 5 din Protocolul nr. 7 impune o obligaţie pozitivă statelor, şi anume aceea de a asigura cadrul juridic corespunzător, conform căruia soţii să aibă drepturi şi obligaţii egale. Curtea a observat că prevederile legale criticate aduc atingere şi dispoziţiilor constituţionale ale art. 21 alin. (3) privind dreptul la un proces echitabil şi la soluţionarea cauzelor într-un termen rezonabil, precum şi celor ale art. 6, referitor la dreptul la un proces echitabil, din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, prin prisma art. 20 din Constituţie, referitor la tratatele internaţionale privind drepturile omului. Astfel, Curtea a constatat că prin textul de lege criticat se aduce atingere unui element esenţial al procesului echitabil, şi anume principiului egalităţii armelor. Cu privire la acest principiu, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, în cauza Dombo Beheer B.V. c. Olandei (1993), în sensul că fiecare parte la un astfel de proces trebuie să beneficieze de o posibilitate rezonabilă de a-şi expune cauza în faţa instanţei, inclusiv în ceea ce priveşte probele, în condiţii care să nu o dezavantajeze în mod semnificativ în raport cu partea adversă. Or, prevederea legală criticată, în conformitate cu care soţul reclamant nu poate solicita administrarea probei cu interogatoriul, creează pentru acesta un dezavantaj semnificativ. Cu privire la cea de*a doua situaţie, în care ambii soţi formulează cerere de divorţ, potrivit textului de lege criticat, niciunul dintre aceştia nu poate solicita administrarea probei cu interogatoriul în dovedirea motivelor de divorţ. Fiecare dintre aceştia însă, în calitate de pârât, poate folosi proba cu interogatoriul în combaterea motivelor celuilalt soţ. O asemenea situaţie juridică, în procedura administrării probelor, este în mod evident confuză şi contradictorie. în aceste condiţii, Curtea a reţinut că dispoziţiile art. 612 alin. (6) C. proc. civ. aduc atingere dreptului la un proces echitabil, reglementat de art. 21 alin. (3) din Constituţie şi art. 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, deoarece împiedică administrarea interogatoriului în dovedirea motivelor de divorţ. Or, interogatoriul constituie o probă esenţială în proces, în ceea ce priveşte faptele personale ale soţilor, care poate duce la lămurirea cauzei. Specificul relaţiilor de căsătorie îngreunează în anumite cazuri dovedirea motivelor de divorţ, astfel încât Curtea a apreciat că este necesară administrarea tuturor probelor care ar putea să ofere instanţei de judecată suficiente temeiuri pe baza cărora să soluţioneze cauza. în final, Curtea a subliniat că nu poate fi reţinut motivul privind atingerea adusă vieţii personale, ce ar putea fi invocat în justificarea menţinerii textului de lege în vigoare, deoarece este vorba de admisibilitatea în principiu a probei cu interogatoriu, iar nu de întrebările care pot fi puse cu acest prilej, întrebări ce sunt supuse cenzurii instanţei de judecată în exercitarea roiului său activ. Instanţa de judecată are, de altfel, posibilitatea să aplice art. 121C. proc. civ. şi să dispună ca dezbaterile să se facă în şedinţă secretă, dacă dezbaterea publică ar putea vătăma părţile (C.C, dec. nr. 969/2007, M. Of. nr. 816/2007). Art. 380. Continuarea acţiunii de divorţ. (1) în situaţia prevăzută la art. 379 alin. (1), dacă soţul reclam ant decedează în timpul procesului, moştenitorii săi pot continua acţiunea de divorţ./ / (2) Acţiunea continuată de moştenitori este admisă numai dacă instanţa constată culpa exclusivă a soţului pârât. Legislaţie conexă: art. 616* C. proc. civ.

546

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 380

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1.în ipoteza în care pe parcursul judecării cererii de divorţ intervine decesul reclamantului sau al pârâtului, ori al ambilor (fizic constatat sau declarat pe cale judecătorească), căsătoria încetează prin deces, conform art. 259 alin. (5) NCC, situaţie în care instanţa va lua act de încetarea căsătoriei şi va dispune închiderea dosarului, pronunţând o hotărâre irevocabilă (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă) în acest sens. 2. Prin excepţie de la această regulă, a închiderii dosarului în caz de deces, în situaţia în care cererea de divorţ se întemeiază pe dispoziţiile art. 373 lit. b) NCC, adică pe existenţa unor motive temeinice care fac ca raporturile dintre soţi să fie grav vătămate, iar căsătoria să nu poată continua (ceea ce înseamnă că divorţul poate fi solicitat fie din culpa unuia dintre soţi, fie din culpă comună), iar reclamantul decedează în cursul judecării cererii, moştenitorii acestuia au recunoscut dreptul de a continua acţiunea pornită de reclamant. 3. Dreptul este recunoscut în următoarele condiţii: a) cererea de divorţ să se întemeieze pe culpa unuia dintre soţi sau a ambilor; b) moartea reclamantului (fizic constatată sau declarată pe cale judecătorească) să survină pe parcursul judecăţii [adică în intervalul de timp cuprins între data înregistrării cererii de divorţ şi data rămânerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii de divorţ); c) reclamantul să aibă moştenitori (legali sau testamentari) acceptanţi ai succesiunii sate. 4. în ipoteza continuării acţiunii de către moştenitori, acţiunea de divorţ se admite numai în situaţia în care din probe se constată culpa exclusivă a pârâtului, în caz contrar se pronunţă o hotărâre de închidere a dosarului ca urmare a constatării încetării căsătoriei prin decesul reclamantului. 5. Spre deosebire de dispoziţiile art. 6162 alin. (2) C. proc. civ., conform cărora, prin excepţie de la regula închiderii dosarului în caz de deces, în cazul în care cererea de divorţ se întemeiază pe culpa soţului pârât, iar reclamantul decedează în cursul judecării cererii, moştenitorii acestuia au recunoscut dreptul de a continua acţiunea pornită de reclamant, posibilitatea continuării de moştenitori a acţiunii în caz de deces al reclamantului în condiţiile art. 380 alin. (1) NCC este recunoscută indiferent dacă divorţul se întemeiază pe culpa unuia dintre soţi sau pe culpa comună a soţilor. 6. întrucât admiterea acţiunii reclamantului decedat continuată de moştenitorii săi este condiţionată de constatarea culpei exclusive a pârâtului, nu se poate dispune divorţul în condiţiile art. 613u C. proc. civ., în cazul în care pârâtul recunoaşte faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale, deoarece instanţa este obligată să cerceteze temeinicia motivelor de divorţ şi să facă menţiune în hotărâre despre culpa pârâtului în destrămarea căsătoriei. 7. Conform art. 6162 C. proc. civ., în cazul decesului reclamantului instanţa va sus­ penda judecata, exceptând situaţia în care pârâtul solicită termen pentru introducerea moştenitorilor. în caz de suspendare, procesul se reia la cererea moştenitorilor reclaman­ tului decedat. 8. Potrivit alin. (2) al art. 380 NCC, acţiunea continuată de moştenitori este admisă numai dacă instanţa constată culpa exclusivă a soţului pârât. Ca atare, atunci când pe par­ cursul judecării acţiunii de divorţ [între momentul sesizării instanţei şi momentul rămâ­ nerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii de di­ vorţ] survine decesul pârâtului ori al reclamantului, fără ca acţiunea acestuia din urmă să GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

547

Art. 381

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

fie continuată de moştenitori (fie pentru că nu există, fie pentru că nu doresc să continue acţiunea; dorinţa de a continua acţiunea trebuie să fie neechivocă, astfel că neprezentarea în cauză a moştenitorului la termenul de judecată la care a fost citat poate fi apre­ ciată ca lipsă a voinţei de a continua acţiunea de divorţ a defunctului), acţiunea de divorţ se stinge, instanţa constatând încetarea câsâtoriei prin deces, conform art. 259 alin. (5) NCC. Dimpotrivă, atunci când decedează reclamantul, iar acţiunea sa întemeiată pe culpa exclusivă a pârâtului sau pe culpa comună este continuată de moştenitori, acţiunea de divorţ va fi admisa dacă din probe rezultă culpa exclusivă a pârâtului sau, după caz, se va stinge, dacă din probe rezultă culpa ambilor soţi sau culpa exclusivă a reclamantului (în cazul în care pârâtul a formulat cerere reconvenţională).

§5. Divorţul din cauza stării sănătăţii unui soţ Art. 381. C ond iţiile divorţului. în cazul prevăzut la art. 373 lit. d), desfacerea căsă­ toriei se pronunţă fără a se face m enţiune despre culpa soţilor. Legea de aplicare: Art. 39. (1) Dispoziţiile Codului civil privind divorţul se aplică fără a se deosebi între căsătoriile încheiate înainte sau după intrarea sa în vigoare. (2) Divorţul pronunţat anterior intrării în vigoare a Codului civil produce efectele stabilite de legea în vigoare la data când s-a pronunţat hotărârea rămasă irevocabilă. Legislaţie conexă: art. 613lb C. proc. civ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Divorţul poate fi pronunţat, conform art. 373 lit. d) NCC raportat la art. 613lb C. proc. civ., şi la cererea unui soţ, atunci când starea sa de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei. 2. Admisibilitatea cererii de divorţ pe acest temei este condiţionată de îndeplinirea cumulativă a următoarelor cerinţe: a) existenţa unei stări precare de sănătate a unuia dintre soţi, de natură fizică, organică, psihică; nu are relevanţă dacă boala de care suferă soţul s-a ivit anterior căsătoriei sau în timpul acesteia, dacă este sau nu o boală vindecabilă, dacă afectează sau nu discernământul; ceea ce este relevant este faptul că această boală există la momentul formulării cererii de divorţ, indiferent care ar fi natura sa, momentul de debut, efectele sale viitoare; b) o asemenea stare de sănătate precară (din cauza gravităţii sale, a severităţii formelor de manifestare) împiedică o continuare a căsătoriei; c) între starea de sănătate a soţului şi imposibilitatea continuării căsătoriei există o legătură de cauzalitate; d) cererea de divorţ este formulată de soţul a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei. 3. într-o astfel de situaţie, când cererea de divorţ se întemeiază pe starea de boală a reclamantului, care împiedică desfăşurarea normală a vieţii de familie, instanţa are obligaţia de a administra probe cu privire la existenţa bolii şi starea sănătăţii soţului bolnav. 4. în lipsa unei precizări exprese, pot fi administrate orice probe (înscrisuri - acte medicale constatatoare a bolii şi/sau a stării de sănătate, martori, interogatoriu, expertiză medicală). 5. Numai în cazul în care din probele administrate rezultă cumulativ starea de boală şi imposibilitatea desfăşurării vieţii de familie datorită bolii (este necesar ca starea maladivă a 548

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 382

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

soţului, prin natura, prin modul său de manifestare, să facă imposibilă continuarea relaţiilor de căsătorie), instanţa va putea dispune desfacerea căsătoriei pe acest temei, pronunţând o hotărâre de divorţ prin care nu stabileşte vreo culpă în desfacerea căsătoriei. 6. Divorţul pe motiv de boală poate fi solicitat numai de soţul boinav, nu şi de celălalt soţ, aşa cum rezultă expres din dispoziţiile art. 373 lit. d) şi art. 379 alin. (2) NCC. 7. Ori de câte ori condiţiile cumulative ale textului coroborate cu prevederile art. 373 lit. d) NCC nu sunt îndeplinite (fie divorţul se solicită de soţul sănătos, fie din probe nu rezultă că soţul care solicită desfacerea căsătoriei suferă de o boală sau boala de care suferă nu face imposibilă desfăşurarea vieţii de familie), cererea de divorţ întemeiată pe starea sănătăţii urmează a fi respinsa ca neîntemeiata, părţile având posibilitatea să solicite divorţul pe alt temei. JU R IS P R U D E N Ţ A

1. Referitor la posibilitatea ca oricare dintre soţi să ceară desfacerea căsătoriei atunci când starea sănătăţii sale face imposibilă continuarea acesteia, prevăzută în art. 38 alin. (3) C. fam., legiuitorul a avut în vedere evitarea recurgerii cu superficialitate la posibilitatea desfacerii unei căsătorii. Instanţele de judecată dispun de instrumente legale pentru a nu permite desfacerea cu uşurinţă a căsătoriei, acţionând astfel în sensul garanţiei instituite prin art. 26 alin. (1) din Constituţie (C.C., dec. nr. 311/2006, M. Of. nr. 402/2006; dec. nr. 156/2008, M. Of. nr. 326/2008; dec. nr. 308/2009. M. Of. nr. 175/2009; dec. nr. 2/2009, M. Of. nr. 203/2009; dec. nr. 432/2009, M. Of. nr. 303/2009, dec. nr. 133/2009, M. Of. nr, 318/2009; dec. nr. 1045/2009, M. Of nr. 551/2009; dec. nr. 1575/2009, M. Of. nr. 841/2009, dec. nr. 20/2010, M. Of. nr. 79/2010; dec. nr. 469/2010, M. Of. nr. 324/2010; dec. nr. 1004/2010, M. Of. nr. 607/2010; dec. nr. 1028/2010, M. Of. nr. 722/2010; dec. nr. 509/2011, M. Of nr. 475/2011). 2. în ceea ce priveşte art. 38 alin. (3) C. fam., care prevede posibilitatea ca oricare dintre soţi să ceară desfacerea căsătoriei atunci când starea sănătăţii face imposibilă continuarea acesteia, legiuitorul a avut în vedere evitarea recurgerii cu superficialitate la desfacerea unei astfel de căsătorii, instanţele de judecată vor decide desfacerea sau nu a căsătoriei, ţinând seama de probatoriul administrat, acţionând astfel în sensul garanţiei constituţionale instituite prin textul art. 26 alin. (1) din Constituţie [C.C., dec. nr. 729/2006, M. Of. nr. 956/2006). Notă. Deşi în prezent dispoziţiile art. 37 alin. (2) lit. c) C. fam., care a preluat dispoziţiile art. 38 alin. (3) C. fam. în urma modificării prin Legea nr. 202/2010, sunt abrogate, cu începere din momentul intrării în vigoare a noului Cod civil, prevederile analizate, sub aspectul constituţionalităţii, se regăsesc în cuprinsul art. 373 lit. d) NCC, astfel că statuările instanţei constituţionale rămân valabile.

Secţiunea a 2-a. Efectele divorţului §1. Data desfacerii căsătoriei Art. 382. Data desfacerii căsătoriei. (1) Căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas definitivă. (2) Prin excepţie, dacă acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii soţului reclamant, potrivit art. 380, căsătoria se socoteşte desfăcută la data decesului. (3) în cazul prevăzut de art. 375, căsătoria este desfăcută pe data eliberării certifi­ catului de divorţ.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

549

Art. 383

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 39. (1) Căsătoria este desfăcută din ziua când hotărârea prin care s-a pronunţat divorţul a rămas irevocabilă. (2) In cazul prevăzut la art. 381, căsătoria este desfăcută pe data eliberării certificatului de divorţ. (3) Faţă de cel de-al treilea, efectele patrimonia­ le ale căsătoriei încetează de la data când s-a făcut menţiune despre hotărârea de divorţ sau, după caz, despre certificatul de divorţ pe marginea actului de căsătorie ori de la data când ei au cunoscut divorţul pe altă cale". C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în cazul divorţului pronunţat de instanţa de judecată, căsătoria se consideră desfăcută din ziua în care hotărârea de divorţ a rămas definitivă, dată de la care divorţul produce efecte în raporturile dintre soţi. în privinţa sintagmei „hotărâre definitivă" trebuie avute în vedere prevederile art. 222 din Legea nr. 71/2011, conform cărora până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă. 2. Hotărârea de divorţ poate fi irevocabilă, fie la data pronunţării hotărârii (în cazul divorţului prin acordul soţilor; al divorţului pronunţat de instanţă în condiţiile art. 613la C. proc. civ., cu acordul reclamantului, fără cercetarea temeiniciei motivelor de divorţ şi fără a face menţiune despre culpa pentru desfacerea căsătoriei în cazul cererii de divorţ întemeiate pe culpa soţului pârât, care recunoaşte faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale; al divorţului pronunţat pe temeiul separaţiei în fapt a soţilor de cel puţin 2 ani, în cazul în care soţul pârât este de acord cu divorţul), fie la expirarea termenului de exercitare a căii de atac, dacă hotărârea nu s-a atacat, fie la pronunţarea deciziei de instanţa de recurs. 3. Prin excepţie, atunci când acţiunea de divorţ este continuată de moştenitorii recla­ mantului decedat în cursul judecăţii, iar acţiunea se admite, reţinându-se culpa exclusivă a pârâtului, căsătoria se consideră desfăcută la data decesului reclamantului. Divorţul la data decesului soţului nu este altceva decât o sancţiune împotriva celuilalt soţ, culpabil exclusiv de destrămarea relaţiilor de căsătorie. Scopul unui asemenea divorţ este acela de a înlătura vocaţia la moştenirea defunctului a soţului culpabil de destrămarea relaţiilor de căsătorie. 4. în cazul divorţului pe cale administrativa sau notariala, căsătoria se consideră desfă­ cută la data eliberării certificatului de divorţ, moment de 1a care divorţul produce efecte faţă de soţi.

§2. Efectele divorţului cu privire la raporturile nepatrimoniale dintre soţi Art. 383. N um ele de fam ilie după căsătorie. (1) La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii pot conveni să păstreze num ele purtat în timpul căsătoriei. Instanţa ia act de această înţelegere prin hotărârea de divorţ. (2) Pentru motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, instanţa poate să încuviinţeze ca soţii să păstreze numele purtat în timpul căsătoriei, chiar în lipsa unei înţelegeri între ei. (3) Dacă nu a intervenit o înţelegere sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi poartă numele dinaintea căsătoriei. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 40. (1) La desfacerea căsătoriei prin divorţ, soţii se pot învoi ca soţul care, potrivit art. 27, a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ, să poarte 550

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 383

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

acest nume şi după desfacerea căsătoriei. (2) Instanţa judecătorească va lua act de această învoială prin hotărârea de divorţ. Instanţa, pentru motive temeinice, poate să încuviinţeze acest drept chiar în lipsa unei învoieli între soţi. (3) Dacă nu a intervenit o învoială sau dacă instanţa nu a dat încuviinţarea, fiecare dintre foştii soţi va purta numele ce avea înainte de căsătorie". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în privinţa numelui, soţii pot conveni ca soţul care prin căsătorie a luat numele celuilalt soţ să îl păstreze şi după desfacerea căsătoriei. într-o astfel de situaţie, instanţa de judecată sesizată cu cererea de divorţ va lua act de această înţelegere a soţilor şi va dispune prin hotărârea de divorţ ca soţul care prin căsătorie a luat numele de familie al celuilalt soţ să poarte în continuare acest nume. 2. în caz de împotrivire, adică atunci când soţul al cărui nume a devenit nume comun în căsătorie se opune ca fostul soţ să poarte în continuare numele dobândit prin căsătorie, instanţa de judecată poate încuviinţa purtarea numelui, chiar în condiţii de opoziţie, dacă există motive temeinice, justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului. 3. Motivele temeinice trebuie să fie justificate fie de interesul personal ai unuia dintre soţi, fie de interesul superior al copilului. 4. Prin „motive temeinice" se înţelege interesul moral sau material pe care îl manifestă titularul cererii, care poate fi vătămat în ipoteza în care s-ar reveni la numele anterior de familie, respectiv o prejudiciere semnificativă în cazul în care nu s-ar păstra numele actual. 5. Un asemenea interes trebuie dovedit ca atare, fiind necesar a se proba vătămarea efectivă pe care ar suferi-o un soţ în cazul schimbării numelui său de familie dobândit prin căsătorie sau, după caz, vătămarea pe care ar suferi-o copilul în cazul schimbării numelui de familie al părintelui său. 6. Tradiţional şi constant se consideră că se constituie în motive temeinice situaţii precum acelea în care soţul, desfăşurând activităţi publice ori de impact public semnificativ, ar avea de suferit în urma reluării numelui purtat anterior căsătoriei, el ajungând să fie pus în situaţia de a-şi pierde sau diminua posibilitatea de a fi identificat social, anihilându-se în totul sau în parte, cel puţin pentru o perioadă de timp, beneficiile pe care notorietatea câştigată i le-ar fi atras. 7. Au fost considerate motive temeinice faptul că soţul este cunoscut în lumea literară, ştiinţifică, artistică, a obţinut diplome, atestate pe numele pe care doreşte să-l păstreze, a fost invitat pe acest nume şi a participat la diferite congrese în ţară şi străinătate, a publicat lucrări sau este cunoscut pentru activitatea de cercetare desfăşurată prin publicarea de studii în reviste de specialitate. 8. Simplul fapt că soţul a purtat timp îndelungat numele celuilalt soţ şi că figurează cu acest nume în toate actele nu justifică încuviinţarea păstrării numelui. Tot astfel, faptul de a fi prezentat oral, în faţa unui auditoriu, o serie de comunicări ştiinţifice nu constituie o consacrare ştiinţifică de felul aceleia care intervine prin publicarea unor studii sau cercetări de specialitate, astfel că nicio asemenea împrejurare nu constituie un motiv temeinic care să justifice încuviinţarea purtării numelui dobândit prin căsătorie. Tot astfel, încuviinţarea păstrării numelui dobândit prin căsătorie nu poate fi justificată exclusiv prin prisma dorinţei păstrării identităţii dintre numele mamei şi cel al minorului. Simpla temere pentru posibile întrebări inutile ce ar putea fi adresate copilului de către prieteni şi colegi în legătură cu

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

551

Art. 383

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

diferenţa de nume nu poate fi considerată că prejudiciază personalitatea minorului în sensul că acesta ar fi expus în vreun fel în colectivitate, atât timp cât nu se probează în concret exis­ tenţa unor date, aspecte din care să rezulte că minorul nu poate depăşi pretinsele incon­ veniente. 9. De asemenea, împrejurarea că unul dintre soţi este cadru didactic, fără a se proba că acesta este consacrat pe plan ştiinţific, că se bucură de o notorietate profesională peste nivelul celei care i-l conferă implicit statutul de profesor, nu justifică încuviinţarea păstrării numelui dobândit prin căsătorie. Recunoaşterea în mediul în care îşi exercită activitatea a bunei pregătiri, faptul că soţul este perceput ca fiind un pedagog respectabil şi alte asemenea nu sunt în strictă şi necesară conexiune cu numele pe care îl poartă, ci cu conduita ireproşabilă pe care înţelege să o adopte faţă de elevii pe care îi instruieşte. 10. Nici calitatea de consilier local a unuia dintre soţi nu este de natură să determine menţinerea numelui din căsătorie, în condiţiile în care acesta nu a fost ales ca urmare unei campanii electorale în care să-şi fi prezentat personal calităţile, aptitudinile şi realizările şi nici nu a fost votat de alegători, în mod individual, ci pe bază de listă a partidului din partea căruia a candidat, cât timp nu s-a dovedit faptul că, după dobândirea calităţii de consilier local, a desfăşurat vreo activitate {cum ar fi întâlniri cu cetăţenii, iniţiere de proiecte de hotărâri locale) prin care să fie cunoscut cetăţenilor sub numele dobândit prin căsătorie. 11. încuviinţarea păstrării numelui dobândit prin căsătorie poate interveni şi atunci când păstrarea numelui este în interesul superior al copilului. Ca atare, ori de câte ori s-ar dovedi că în urma reluării de către părinte a numelui purtat anterior căsătoriei, minorul rezultat din căsătoria părţilor ar avea de suferit, în sensul că ar pierde sau i s-ar diminua posibilităţile de identificare socială, instanţa de fond poate încuviinţa păstrarea numelui dobândit prin căsătorie. 12. Dacă nu a intervenit acordul soţilor, în caz de opoziţie şi în lipsa unor motive temeinice justificate de interesul unuia dintre soţi sau de interesul superior al copilului, fiecare soţ va reveni la numele purtat anterior căsătoriei. 13. în calea de atac, soţul căruia i s-a încuviinţat păstrarea numelui dobândit prin căsă­ torie poate reveni la cererea formulată, solicitând să-şi reia numele avut anterior căsătoriei. Tot astfel, în calea de atac, cel care s-a opus ca soţul să-şi păstreze numele dobândit prin căsătorie poate reveni asupra opoziţiei sale şi îşi poate exprima acordul în sensul încuviinţării păstrării numelui dobândit prin căsătorie. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Prin noţiunea de „motive temeinice" se înţelege orice interes care ar fi vătămat prin schimbarea numelui purtat de soţ în timpul căsătoriei, interes care poate fi nu numai moral, ci şi material {Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1467/1980, în R.R.D. nr. 2/1981, p. 62). 2. în practica judiciară s-a respins cererea de încuviinţare a purtării numelui dobândit prin căsătorie în situaţia în care soţia era redactor şi prezentator al unei emisiuni în limba germană la o televiziune locală. în adoptarea soluţiei, s-a reţinut faptul că pârâta nu a dovedit existenţa unor împrejurări care, cu adevărat, să provoace semnificativa sa prejudiciere în cazul în care nu şi-ar păstra numele dobândit prin căsătorie, apărând insuficient faptul că are contract de muncă încheiat sub acest nume, că a absolvit un curs de prezentatori, redactori şi operatori TV sub acest nume, că a primit o invitaţie la un seminar sub acel nume, că a participat sub acel nume la cursuri de pregătire profesională şi că adresele de colaborare pe internet consemnează acel

552

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 383

nume. S-a apreciat că activitatea pârâtei intră în sfera unor activităţi care, prin ele însele, nu sunt susceptibile de a genera în mod semnificativ notorietate şi care, în cazul pierderii numelui dobândit prin căsătorie, să conducă la vătămarea acesteia (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 1391/2005, în G.C. Frenţiu, D.-L Bâldean, op. cit., p. 1445). 3. Regula desprinsă din art. 40 C. fam. este aceea că, în urma divorţului, fiecare dintre foştii soţi redobândeşte numele avut înainte de încheierea căsătoriei. Norma legală instituie în acelaşi timp două excepţii, şi anume: învoiala dintre ei ca soţul care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt să poarte acest nume şi ulterior momentului despărţeniei şi ipoteza încuviinţării de către instanţă a păstrării acestui nume pentru motive temeinice. Din punctul de vedere al oportunităţii menţinerii identităţii între numele mamei şi cel al minorilor, se reţine că aceştia se află în situaţia obişnuită ce se creează pentru orice persoană prin aplicarea regulii mai sus enunţate. Prin acţiunea introductivă se afirmă doar o simplă temere pentru posibile întrebări inutile ce le vor fi adresate copiilor de către prieteni şi colegi în legătură cu diferenţa de nume. Nu se poate însă presupune de la sine că aspectul ar putea deveni prejudiciabil pentru personalitatea minorilor şi că astfel vor fi expuşi în vreun fel în colectivitate, din moment ce nu se întrevăd date din care să rezulte că nu pot depăşi pretinsele inconveniente. Faptul că sunt capabili să suporte corespunzător problemele inerente ivite prin despărţirea părinţilor, să răspundă hotărât şi să decidă în toate demersurile ce-i privesc se deduce din înseşi motivele care au condus la măsura încredinţării luată prin sentinţă. în al doilea rând, reluarea numelui nu-i aduce reclamantei vreo vătămare a intereselor sale materiale sau morale. Nu susţine o consacrare ştiinţifică, o notorietate profesională peste nivelul celei care i-l conferă implicit statutul de profesor. Recunoaşterea în mediul în care-şi exercită activitatea a bunei pregătiri, faptul că este percepută ca fiind un pedagog respectabil şi alte asemenea nu sunt în strictă şi necesară conexiune cu numele pe care-l poartă, ci cu conduita ireproşabilă pe care înţelege să o adopte vizavi de elevii pe care-i instruieşte (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 23/2009, nepublicatâ). 4. Nu se constituie în temeiuri justificate pentru păstrarea numelui activitatea profesională permanentă a reclamantei de institutor I la Colegiul Naţional, activitatea didactică de predare desfăşurându-se la ciclul primar, şi nici calitatea reclamantei de doctorand, în condiţiile în care reclamanta nu a probat că a desfăşurat şi o activitate publicistică, astfel încât să fie cunoscută unui public mai larg decât elevilor şi colegilor de serviciu, respectiv o activitate ştiinţifică şi de cercetare desfăşurată sub numele actual, prin publicarea de articole în revistele de specialitate. Faptul că este membru al unui proiect de cercetare al cărui director este profesorul ce este şi coordonatorul ştiinţific al doctorandului, fără ca reclamanta să aducă dovezi în sensul că, până în prezent, ar fi avut o contribuţie exclusivă şi importantă la acest proiect şi care, totodată, să fi fost adusă la cunoştinţa publicului, nu se constituie într-un motiv temeinic pentru ca instanţa să încuviinţeze menţinerea numelui. Nici calitatea de consilier local a reclamantei nu este de natură să determine menţinerea numelui din căsătorie, în condiţiile în care aceasta nu a fost aleasă ca urmare unei campanii electorale în care să-şi fi prezentat personal calităţile, aptitudinile şi realizările şi nici nu a fost votată de alegători, în mod individual, ci aceştia au votat întreaga listă a partidului din partea căruia a candidat. Reclamanta nu a dovedit nici faptul că, după dobândirea calităţii de consilier local, a desfăşurat vreo activitate prin care să fie cunoscută cetăţenilor sub numele actual. Reclamanta nu va suferi niciun prejudiciu ca urmare a reluării numelui avut anterior căsătoriei, întrucât activităţile desfăşurate de aceasta nu sunt activităţi cu impact public semnificativ, care, prin ele însele, să fie susceptibile de a genera în mod semnificativ notorietate, astfel încât pierderea numelui dobândit prin căsătorie nu va conduce la vătămarea acesteia. Interesul copilului ca mama să aibă acelaşi nume cu acesta nu constituie nu motiv temeinic pentru încuviinţarea purtării aceluiaşi nume cu cel al copilului, interesele copilului fiind protejate G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

553

Art. 383

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

cât timp numele său nu s-a modificat ca urmare a divorţului părinţilor, iar dispoziţiile Legii nr. 272/2004 nu prevăd dreptul acestuia de a pretinde ca părintele căruia i-a fost încredinţat să-şi păstreze numele avut în timpul căsătoriei, atunci când celălalt părinte se opune. Astfel, chiar dacă acesta îşi doreşte ca şi după divorţ mama să aibă acelaşi nume cu al lui, această dorinţă se materializează doar dacă mama justifică motive întemeiate pentru păstrarea numelui, altele decât încredinţarea copilului spre creştere şi educare, acest motiv, singur, nefiind suficient pentru păstrarea numelui mamei (Trib. Bistriţa-Năsâud, s. civ., dec. nr. 1/2010, nepublicatâ). 5. Pentru ca instanţa să încuviinţeze, în lipsa învoielii soţilor, păstrarea numelui dobândit prin căsătorie, este necesară dovada unui prejudiciu moral în caz de revenire prin divorţ 1a numele avut anterior căsătoriei. Simplul fapt că soţia a purtat câţiva ani numele de familie al soţului şi că în toate actele care o privesc figurează cu acest nume nu constituie un motiv temeinic, deoarece, dacă ar fi astfel, dispoziţiile de excepţie din art. 40 alin. (2) C. fam. şi-ar depăşi limitele fixate de legiuitor. Faptul că soţia şi-a depus toate actele pentru obţinerea statutului de rezident pe teritoriul spaniol, că posedă permis de şedere, contract de închiriere, depozite bancare, contract de muncă pe durată determinată, act de identitate, paşaport de călătorie şi permis de conducere, acte încheiate pe numele dobândit prin căsătorie, nu constituie împrejurări care, cu adevărat, să provoace semnificativa sa prejudiciere în cazul în care nu şi-ar păstra acest nume. Aspectele legate de existenţa actelor emise pe numele actual intră în sfera unor împrejurări care, prin ele însele, nu sunt susceptibile de a genera în mod semnificativ notorietate şi care, în cazul pierderii numelui dobândit prin căsătorie, să conducă la vătămarea pârâtei. împrejurarea că soţia revine ia numele anterior căsătoriei nu poate afecta dreptul său legal de şedere pe teritoriul Spaniei şi nici influenţa contractele de muncă, închiriere, depozit bancar încheiate, în condiţiile în care nimic nu o împiedică pe aceasta să prezinte hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă prin care se dispune revenirea la numele avut anterior căsătoriei, legalizată şi tradusă în limba statului care a emis actele amintite, pentru a dovedi identitatea dintre persoana sa şi titularul dreptului pretins. Cheltuielile pe care te-ar genera schimbarea numelui, timpul necesar întocmirii actelor pe noul nume, necesitatea deplasării soţiei în România pentru a-şi schimba actele de identitate nu constituie împrejurări care să producă acesteia un prejudiciu important, de natură să justifice soluţia menţinerii numelui dobândit prin căsătorie. Aceasta cu atâta mai mult cu cât pârâta arată în cuprinsul întâmpinărilor formulate că, în momentul încheierii unei noi căsătorii, va opta pentru numele de familie al noului soţ (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 41/2007, nepublicatâ). 6. Păstrarea numelui sub care este cunoscută în activitatea de comerţ, pe care o practică reclamanta, nu îi poate influenţa nici cariera, nici viaţa socială, astfel că nu s-ar vedea prejudiciul ce l-ar avea prin reluarea numelui avut anterior căsătoriei, iar, prin soluţia majoritară, instanţa urmăreşte să aplice un tratament egal părţilor aflate în situaţii identice şi comparabile. în condiţiile în care, în exercitarea activităţii sale, reclamanta vinde cărţi într-o librărie care nu-i aparţine şi nu poartă numele său, nu se poate concluziona în sensul că este recunoscută sub numele dobândit prin căsătorie într-o manieră care i-ar putea aduce un prejudiciu. Ceea ce atrage prestigiul unei librării ţine de calitatea produselor şi serviciilor oferite, care includ, indiscutabil, şi calităţile personale ale vânzătorului, însă în niciun caz legat de numele acestuia. Oe asemenea, faptul că reclamanta este acţionar la o societate comercială pe acţiuni, iar reluarea numelui avut anterior căsătoriei ar presupune schimbarea actelor, de asemenea, nu poate fi considerat un motiv temeinic, fiind o consecinţă a desfacerii căsătoriei, în lipsa unei învoieli a soţilor sub acest aspect (C.A Cluj, s. civ., de mun. şi asig. soc., pt. min. şi fam., dec. nr. 2357/R/2006, nepublicatâ). Notă. Hotărârea a fost pronunţată cu majoritate de voturi, în opinia separată apreciindu-se că motiv temeinic în sensul dispoziţiilor art. 40 alin. (2) C. fam. îl constituie şi cel invocat de 554

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 383

reclamantă în cuprinsul cererii de apel, şi anume cel legat de dorinţa acesteia de a nu supune minorii la o traumă inutilă prin necesitatea de a furniza explicaţii jenante atât la şcoală, cât şi în cercul de prieteni cu privire la numele diferit de cel al părintelui căruia i-au fost încredinţaţi. Situaţia schimbării numelui unuia dintre părinţi cu ocazia divorţului poate fi percepută de către minori ca o permanentă rememorare a acestei situaţii traumatizante, care este pentru ei divorţul, astfel încât solicitarea reclamantei de a-şi păstra numele pentru a preveni această traumă suplimentară apare ca pe deplin fondată. In literatura de specialitate, s-a acceptat că nu doar un interes material poate fundamenta o atare solicitare, ci, deopotrivă, şi unul moral. Or, chiar dacă reclamanta invocă, practic, interesul copiilor săi, de a nu fi supuşi unei traume din pricina schimbării numelui său, este evident că reclamanta îşi însuşeşte această dorinţă a copiilor ca pe una personală, interesul său fiind de a nu supune minorii la noi situaţii stânjenitoare. De altfel, în literatura de specialitate s-a exemplificat cu practică judiciară în sensul admiterii unei atare cereri, motivată doar pe dorinţa părintelui de a păstra numele pe care copiii săi minori îl poartă. Relaţiile de familie presupun o comunitate de interese a membrilor ei, astfel încât este de înţeles dorinţa părintelui de a lua toate măsurile pentru ocrotirea minorilor. Pe de altă parte, un nume comun poate fi privit ca o marcă a apartenenţei la aceeaşi familie, astfel încât se poate considera că păstrarea numelui se justifică astfel printr-un interes moral, în situaţia prezentată de reclamantă în cererea de apel. 7. Articolul 40 C. fam. iasă posibilitatea soţilor să hotărască de comun acord, în caz de divorţ, cu privire la menţinerea sau nu a numelui de familie dobândit prin căsătorie de către unul dintre ei. Numai în cazul în care soţii nu se înţeleg asupra acestui aspect şi există motive temeinice care să justifice o astfel de hotărâre, instanţa poate încuviinţa dreptul soţului care a purtat în timpul căsătoriei numele de familie al celuilalt soţ să păstreze acest nume şi după desfacerea căsătoriei. Dacă aceste condiţii nu sunt întrunite, legea dispune că fiecare dintre foştii soţi va purta numele pe care îl avea înainte de căsătorie. Or, aceste prevederi nu aduc atingere liberului acces la justiţie, protecţiei copiilor şi a tinerilor, familiei şi nici nu constituie un abuz de drept (C.C., dec. nr. 20/2010, M. Of. nr. 59/2010; dec. nr. 458/2010, M. Of. nr. 334/2010). Notă. Deşi art. 40 C. fam a fost abrogat, considerentele instanţei constituţionale îşi păstrează actualitatea şi în raport de noile reglementări. 8. Dreptul Uniunii Europene (Directiva 2000/43/CE de punere în aplicare a principiului egalităţii de tratament între persoane, fără deosebire de rasă sau origine etnică) nu se opune refuzului de a modifica numele de familie şi prenumele care figurează în actele de stare civilă, sub condiţia ca acest refuz să nu fie de natură să provoace persoanelor interesate inconveniente majore. O reglementare naţională referitoare la transcrierea numelor de familie şi a prenumelor în actele de stare civilă nu intră în domeniul de aplicare a acesteia. în această privinţă, deşi este adevărat că directiva se referă, în mod general, la accesul şi la furnizarea de bunuri şi de servicii, la dispoziţia publicului, nu se poate considera că o astfel de reglementare naţională intră sub incidenţa noţiunii „serviciu" în sensul directivei. Atunci când un cetăţean al Uniunii se deplasează într-un alt stat membru şi se căsătoreşte ulterior cu un resortisant al acestui alt stat, faptul că numele său de familie şi prenumele, purtate anterior căsătoriei, pot fi modificate şi transcrise în actele de stare civilă din statul său membru de origine numai cu caracterele limbii acestui stat nu poate constitui un tratament mai puţin favorabil decât cel de care beneficiază înainte de a fi exercitat libera circulaţie a persoanelor. Prin urmare, lipsa unui astfel de drept nu poate descuraja cetăţeanul Uniunii de la exercitarea drepturilor de circulaţie recunoscute prin tratat şi, în această măsură, nu constituie o restricţie. Revine instanţei de trimitere să determine dacă refuzul de a modifica numele de familie comun soţilor este de natură să provoace persoanelor interesate astfel de inconveniente. Revine de asemenea instanţei naţionale să determine, în G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

555

Art. 384

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

aceste împrejurări, dacă un astfel de refuz respectă un just echilibru între interesele în cauză, şi anume, pe de o parte, dreptul soţilor la respectarea vieţii lor private şi de familie, precum şi, pe de altă parte, protecţia legitimă de statul membru în cauză a limbii sale oficiale naţionale şi a tradiţiilor sale [C.J.U.E., Malgozata Runevic-Vardyn Şi tukasz Pawel Wardyn, C-391/09, eur-lex. europa, eu). Art. 384. D repturile soţului divorţat. (1) Divorţul este considerat pronunţat împo­ triva soţului din a cărui culpă exclusivă s-a desfăcut căsătoria. (2) Soţul îm potriva căruia a fost pronunţat divorţul pierde drepturile pe care legea sau convenţiile încheiate anterior cu tertii le atribuie acestuia. (3) Aceste drepturi nu sunt pierdute în cazul culpei com une sau al divorţului prin acordul soţilor. t

f

t

C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Este considerat vinovat de desfacerea căsătoriei soţul din culpa căruia s-a pronunţat divorţul. 2. Soţul vinovat de destrămarea relaţiilor de familie pierde orice drept care i-a fost recunoscut prin lege sau prin convenţie în considerarea statutului său de persoană căsă­ torită. Pierderea acestor drepturi operează numai atunci când se reţine culpa sa exclusivă în desfacerea căsătoriei, nu şi în ipoteza în care fie se reţine culpa comună a soţilor, fie căsătoria se desface prin acordul soţilor. 3. Suntem de părere că pierderea drepturilor nu poate avea loc nici în cazul în care divorţul se pronunţă pe motiv de boală care împiedică desfăşurarea normală a relaţiilor de familie ori pe temeiul separaţiei în fapt a soţilor o perioadă de cel puţin 2 ani, când pârâtul se declară de acord cu cererea de divorţ sau în condiţiile art. 6131* C. proc. civ., atunci când cererea de divorţ este întemeiată pe culpa soţului pârât, iar acesta recunoaşte faptele care au dus la destrămarea vieţii conjugale. 4. în pianul relaţiilor personale, între soţi divorţul produce următoarele efecte: a) înce­ tarea calităţii de soţ, ceea ce înseamnă că fiecare dintre foştii soţi se poate recăsători cu altcineva sau soţii se pot recăsători între ei; b) încetarea obligaţiei de sprijin moral; înce­ tarea obligaţiei de fidelitate, a obligaţiei conjugale şi a celei de coabitare între foştii soţi; c) redobândirea de către fiecare soţ a numelui avut anterior căsătoriei, atunci când instanţa nu încuviinţează păstrarea numelui dobândit prin căsătorie ori soţii nu cad de acord în priv­ inţa păstrării numelui, ci, dimpotrivă, se înţeleg în sensul revenirii la numele avut anterior căsătoriei (în cazul divorţului pe cale administrativă sau notarială); d) soţul vinovat de desfacerea căsătoriei nu are drept la întreţinere din partea fostului său soţ decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei. 5. în literatura juridică de specialitate şi în practica judiciară s-a apreciat că, ulterior desfacerii căsătoriei, soţul care a revenit la numele avut anterior căsătoriei poate solicita, pe cale administrativă, redobândirea numelui dobândit în timpul căsătoriei (C.A Cluj, s. cont. adm., dec. nr. 116/2002, cu nota de I. Deleanu, Gh. Buta, în P.R. nr. 5/2002, p. 75). 6. Practica judiciară s-a pronunţat şi în sens contrar, conform căruia hotărârea de divorţ prin care s-a dispus ca soţia să-şi reia numele de familie avut anterior căsătoriei se impune cu autoritate de lucru judecat, în sensul că nu se mai poate repune în discuţie, în cadrul unei proceduri contencioase, redobândirea de către soţie a dreptului de a purta în viitor numele 556

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 385

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

avut în timpul căsătoriei [C.S.J., s. cont adm., dec. nr. 3360/2000, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 107). în susţinerea acestei soluţii, s-a apreciat că cererea soţiei de a i se atribui numele purtat în timpul căsătoriei, pierdut ca efect al desfacerii acesteia, pe un alt temei de drept, Decretul nr. 975/1968 (în prezent abrogat prin 0 .6 . nr. 41/2003 - s.n.) constituie, în ultimă analiză, o eludare a legii, fundamentând un abuz de drept. 7. în ceea ce ne priveşte, în condiţiile legislative actuale (O.G. nr. 41/2003), ţinând seama de faptul că motivele temeinice care justifică admiterea unei cereri de schimbare a numelui pe cale administrativă, indicate în cuprinsul art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 41/2003, au caracter enunţiativ, şi nu limitativ, că potrivit art. 4 alin. (3) lit. e) din O.G. nr. 41/2003, consimţământul fostului soţ, dat în formă autentică, este necesar numai atunci când fostul soţ doreşte să poarte numele de familie pe care l-a avut în căsătorie, în scopul de a avea un nume comun cu copiii încredinţaţi spre creştere şi educare, suntem de părere că nimic nu împiedică admiterea unei cereri de schimbare a numelui pe cale administrativă în sensul ca soţul care după desfacerea căsătoriei a revenit la numele avut anterior căsătoriei să dobândească numele avut în timpul căsătoriei, atât timp cât titularul unei asemenea cereri face dovada existenţei unor motive temeinice asimilate celor enunţate exemplificativ de textul art. 4 alin. (2) din O.G. nr. 41/2003, iar cerinţele acestui act normativ sunt îndeplinite. 8. Divorţul nu are consecinţe directe asupra partajării bunurilor comune, asupra cotelor cuvenite fiecărui devălmaş, care urmează a fi stabilite potrivit contribuţiei reale, efective la dobândirea bunurilor comune.

§3. Efectele divorţului cu privire la raporturile patrimoniale dintre soţi

I. Efectecuprivire laregimul matrimonial Art. 385. încetarea regim ului m atrim onial. (1) în cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soti la data introducerii cererii de divorţ. (2) Cu toate acestea, oricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt. (3) Prevederile acestui articol se aplică în mod corespunzător şi în cazul divorţului prevăzut de art. 375. /

9

Legea de aplicare: Art. 43. Dispoziţiile art. 385 din Codul civil privind încetarea regimului matrimonial se aplică numai în cazul divorţului care intervine după data intrării în vigoare a Codului civil. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în situaţia în care căsătoria încetează prin divorţ, de principiu, regimul matrimonial ia sfârşit între soţi la momentul introducerii acţiunii de divorţ. Ca atare, încetarea regimului matrimonial are loc anterior datei desfacerii căsătoriei. în privinţa terţilor, regimul matri­ monial încetează la data la care s-au îndeplinit formalităţile de publicitate prevăzute de lege pentru adoptarea regimului matrimonial [M. Avram, C. Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 191). 2. Prin excepţie, atunci când divorţul se întemeiază pe acordul soţilor, indiferent dacă divorţul se pronunţă de instanţa de judecată, de notarul public sau de ofiţerul de stare civilă, ambii soţi sau oricare dintre aceştia pot solicita autorităţii competente (care, după G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

557

Art. 386

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

caz, poate fi instanţa de judecată, notarul public sau ofiţerul de stare civilă, în funcţie de organul căruia i se adresează cererea de divorţ) să constate că regimul matrimonial a încetat nu de la data promovării cererii de divorţ, ci din momentul separaţiei în fapt a soţilor. 3. între momentul desfacerii căsătoriei şi momentul încetării regimului matrimonial există un decalaj. Astfel, desfacerea căsătoriei are loc la data rămânerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii judecătoreşti sau, după caz, la data emiterii certificatului de divorţ (în cazul divorţului notarial sau administrativ). Dimpotrivă, încetarea regimului matrimonial se produce anterior desfacerii căsătoriei, de regulă, la data introducerii acţiunii de divorţ, exceptând divorţul prin acord, când autoritatea competentă (instanţa de judecată, notarul public sau ofiţerul de stare civilă, în funcţie de organul căruia i se adresează cererea de divorţ) poate constata încetarea regimului matrimonial din momentul separaţiei în fapt a soţilor. 4. în cazul în care pe parcursul procesului de divorţ intervine împăcarea soţilor, suntem în prezenţa unei menţineri a căsătoriei ulterior încetării regimului matrimonial. 5. în doctrină s-a arătat că ar fi posibile două abordări: fie regimul matrimonial existent la momentul promovării acţiunii de divorţ reactivează, fie soţilor li se aplică regimul comunităţii legale de bunuri cel puţin până la momentul la care aceştia încheie o convenţie matrimonială (E. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 131). 6. Pornind de la faptul că legea nu reglementează posibilitatea reactivării unui regim matrimonial care a încetat, apreciem că prin promovarea unei acţiuni de divorţ, indiferent dacă aceasta este finalizată sau se stinge prin împăcarea soţilor, regimul matrimonial existent între soţi încetează în baza art. 385 alin. (1) NCC. Dat fiind faptul că soţii au decis să menţină în fiinţă căsătoria, împăcându-se pe parcursul judecării cererii de divorţ, între soţi, ulterior încetării, odată cu promovarea cererii de divorţ, a regimului matrimonial existent, operează regimul legal al comunităţii de bunuri, aplicabil ori de câte ori prin convenţie matrimonială soţii nu au optat pentru un alt regim permis de lege. 7. încetarea regimului matrimonial operează în baza legii, astfel că instanţa de judecată nu are obligaţia, în lipsa unei cereri exprese în acest sens, de a indica în hotărâre momentul încetării regimului matrimonial. 8. Competenţa constatării încetării regimului matrimonial aparţine judecătoriei ca instanţă de tutelă, indiferent de valoarea obiectului litigiului. 9. Dispoziţiile acestei norme se aplică numai în cazul divorţului care intervine după data intrării în vigoare a noului Cod civil (1 octombrie 2011). Art. 386. Actele în cheiate în frauda celu ilalt soţ. (1) Actele menţionate Ia art. 346 alin. (2), precum şi actele din care se nasc obligaţii în sarcina comunităţii, încheiate de unul dintre soţi după data introducerii cererii de divorţ sunt anulabile, dacă au fost făcute în frauda celuilalt sot. (2) Dispoziţiile art. 345 alin. (4) rămân aplicabile. Legea de aplicare: Art. 44. Dispoziţiile art. 386 din Codul civil sunt aplicabile numai în cazul în care cer­ erea de divorţ este introdusă după intrarea în vigoare a Codului civil, iar actele juridice sunt încheiate de un soţ în frauda celuilalt soţ după data introducerii cererii de divorţ.

558

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 387

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Art. 346 alin. (2) NCC dă dreptul oricărui soţ de a dispune singur, cu titlu oneros, de bunurile mobile comune a căror înstrăinare nu este supusă îndeplinirii formalităţilor de publicitate. Asemenea acte, precum şi cele din care rezultă obligaţii în sarcina comunităţii de bunuri, dacă sunt încheiate de unul dintre soţi după momentul promovării acţiunii de divorţ, sunt lovite de nulitate relativă, dacă s-au făcut în frauda celuilalt soţ. Ca atare, simpla încheiere a unui asemenea act nu face să se prezume frauda celuilalt soţ, ci aceasta trebuie dovedită de soţul care pretinde vătămarea intereselor sale. 2. Pentru a interveni sancţiunea nulităţii relative sunt necesare următoarele cerinţe, care trebuie îndeplinite cumulativ: a) unul dintre soţi să încheie un act cu privire la bunurile mobile comune, a căror înstrăinare nu este supusă îndeplinirii formalităţilor de publicitate ori un act din care rezultă obligaţii în sarcina comunităţii de bunuri (spre exemplu, grevarea cu drepturi reale a unui bun imobil comun); b) actul privitor la bunurile comune să fie unul cu titlu oneros; c) momentul încheierii să se situeze în timp ulterior promovării acţiunii de divorţ, fără a avea relevanţă dacă aceasta a fost sau nu soluţionată în primă instanţă; d) actul să fie încheiat cu intenţia de fraudare a intereselor celuilalt soţ. 3. Acţiunea în anulare aparţine soţului vătămat prin încheierea actului, care trebuie să dovedească fraudarea intereselor sau a drepturilor sale. 4. Acţiunea poate fi promovată în termen de 3 ani, care curge din momentul în care soţul vătămat a cunoscut cauza anulării, dar nu mai târziu de 18 luni de la data încheierii actului, fiind aplicabile prevederile art. 2529 alin. (1) lit. c) NCC, incidente ori de câte ori prin lege nu se prevede un alt moment de la care prescripţia începe să curgă, deci, atunci când nu există alte reguli speciale referitoare la începutul prescripţiei extinctive a dreptului la acţiunea în declararea nulităţii relative. 5. Anularea actului poate fi cerută şi de terţe persoane, cum ar fi creditorii soţilor sau ai unuia dintre soţi, dacă prin actul încheiat sunt fraudate drepturile lor cu privire la comunitatea de bunuri sau la bunurile debitorului lor, după caz. 6. Acţiunea poate fi promovată în termenul de 3 ani, care curge de la data la care terţul a cunoscut cauza de nulitate, dacă legea nu prevede altfel, conform art. 2529 alin. (2) NCC. 7. Dacă terţul cu care unul dintre soţi a contractat este de bună-credinţă, soţul vătămat nu poate obţine anularea actului, ci doar daune-interese din partea celuilalt soţ. Dimpotrivă, atunci când terţul este de rea-credinţă, soţul vătămat poate solicita şi obţine anularea actului juridic încheiat în frauda sa. 8. Dispoziţiile normei analizate sunt aplicabile numai în cazul în care cererea de divorţ este introdusă după intrarea în vigoare a noului Cod civil (1 octombrie 2011), iar actele juridice sunt încheiate de un soţ în frauda celuilalt soţ după data introducerii cererii de divorţ. Art. 387. O pozabilitatea faţă de terţi. (1) Hotărârea judecătorească prin care s-a pronunţat divorţul şi, după caz, certificatul de divorţ prevăzut la art. 375 sunt opozabile faţă de terţi, în condiţiile legii. (2) Dispoziţiile art. 291, 334 şi 335 sunt aplicabile în mod corespunzător, inclusiv în cazul prevăzut la art. 375.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

559

Art. 388

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Faţă de terţi divorţul produce efecte din momentul la care se face menţiune despre divorţ pe marginea actului de căsătorie. 2. în cazul în care divorţul se dispune de ofiţerul de stare civilă, acesta are obligaţia ca, după emiterea certificatului de divorţ, să facă menţiune despre desfacerea căsătoriei în actul de căsătorie, conform art. 377 alin. (1) NCC. 3. Dacă desfacerea căsătoriei este dispusă de notarul public, acesta, după emiterea certificatului de divorţ, trimite, potrivit art. 377 alin. (3) NCC, o copie certificată la primăria locului unde s-a încheiat căsătoria sau, după caz, la serviciul public comunitar local de evi­ denţă a persoanelor unde s-a încheiat căsătoria, pentru a se menţiona în actul de căsătorie faptul încetării căsătoriei prin divorţ. 4. Dacă divorţul se pronunţă de instanţa de judecată, potrivit art. 619 alin. (6) C. proc. civ., nou introdus prin Legea nr. 71/2011, aceasta are obligaţia comunicării hotărârii de divorţ la serviciul de stare civilă unde s-a încheiat căsătoria, ia Registrul naţional notarial al regimurilor matrimoniale şi la oficiul naţional al registrului comerţului (în situaţia când unul dintre soţi este profesionist). Comunicarea se face din oficiu, ea constituind o obligaţie a instanţei la care a râmas irevocabila (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă) hotărârea de divorţ. Aceasta poate fi prima instanţă (judecătoria), atunci când aceasta adoptă hotărâri irevocabile (este vorba de divorţul pronunţat în condiţiile art. 6131 şi art. 6131* C. proc. civ. sau de divorţul pronunţat pe calea dreptului comun sau întemeiat pe starea de sănătate a reclamantului, dacă hotărârea de divorţ nu este atacată de vreunul dintre soţi); tribunalul (în cazul în care acesta soluţionează apelul declarat, iar decizia instanţei de apel nu este atacată); curtea de apel (învestită cu judecarea recursului declarat). 5. Scopul comunicării este acela de a da posibilitatea terţilor să cunoască încetarea raporturilor de căsătorie dintre soţi.

II. Dreptul ladespăgubiri Art. 388. Acordarea despăgubirilor. Distinct dc dreptul la prestaţia compensatorie prevăzut la art. 390, soţul nevinovat, care suferă un prejudiciu prin desfacerea căsă­ toriei, poate cere soţului vinovat să îl despăgubească. Instanţa de tutelă soluţionează cererea prin hotărârea de divorţ. Legea de aplicare: Art. 45. Dispoziţiile art. 388 din Codul civil privind acordarea despăgubirilor sunt aplicabile în cazul în care motivele de divorţ s-au ivit după intrarea în vigoare a Codului civil. C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Norma recunoaşte dreptul soţului inocent de a solicita de la soţul vinovat de destră­ marea relaţiilor de căsătorie despăgubiri pentru prejudiciul suferit prin desfacerea căsătoriei. 2. Despăgubirile care pot fi acordate în temeiul acestei norme sunt distincte de prestaţia compensatorie reglementată de art. 390 NCC. 3. Un asemenea drept este recunoscut numai soţului care nu este culpabil de destrămarea căsătoriei, fiind o aplicaţie particulară a principiului răspunderii civile delictuale consacrat de art. 1349 alin. (1) şi (2) NCC. Ca atare, numai acest soţ poate fi titularul dreptului la despăgubiri, creditor al obligaţiei de plată.

560

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 388

4. Obligaţia de plată a despăgubirii, deci calitatea de debitor, aparţine numai soţului exclusiv culpabil de desfacerea căsătoriei. 5. Ca atare, dreptul la despăgubiri nu poate fi recunoscut decât în cazul divorţului din culpă, atunci când se stabileşte culpa exclusivă a unuia dintre soţi în destrămarea relaţiilor de căsătorie. 6. Acordarea acestui drept presupune îndeplinirea următoarelor condiţii cumulative: a) divorţul să se fi pronunţat din culpa exclusivă a soţului chemat în judecată în cadrul acţiunii în despăgubiri; b) soţul reclamant să fi suferit un prejudiciu ca urmare a desfacerii căsătoriei; c) prejudiciul trebuie să fie cert, determinat sau determinabil, nereparat, în strânsă legătură cu desfacerea căsătoriei. 7. în cadrul acţiunii în despăgubiri calitatea de reclamant aparţine soţului inocent, care poate fi reclamantul din acţiunea principală de divorţ, în cazul în care căsătoria s-a desfăcut din vina pârâtului ori pârâtul din acţiunea principală de divorţ, atunci când căsătoria s-a desfăcut din vina exclusivă a reclamantului, în baza cererii reconvenţionale formulate în acest sens de pârât. 8. Conform textului analizat, prejudiciul trebuie să fie cauzat prin desfacerea căsătoriei. Aşadar, orice altă pagubă suferită de soţul inocent, care nu este urmarea directă a desfacerii căsătoriei nu poate fi reparată în baza acestui temei. 9. Credem că prin sintagma „prejudiciu prin desfacerea căsătoriei" se are în vedere numai prejudiciul suferit ca efect direct al desfacerii căsătoriei, al pierderii statutului de persoană căsătorită. Prin acordarea de despăgubiri se urmăreşte a se asigura soţului inocent posibilitatea de a beneficia şi după desfacerea căsătoriei de condiţii de viaţă apropiate de standardele avute în perioada căsătoriei sale. Ca atare, nu poate fi reclamat pe acest temei, spre exemplu, prejudiciul material suferit de soţul inocent pe parcursul căsătoriei ca urmare a violenţelor exercitate asupra sa de celălalt soţ, violenţe care, în final, au dus la desfacerea căsătoriei. 10. Prejudiciul suferit trebuie dovedit, dovada putându-se realiza cu orice mijloc de probă. 11. în lipsa unei menţiuni privitoare la natura prejudiciului, apreciem că poate fi reparat atât prejudiciul material, cât şi cel moral. 12. în general, apreciem că în practică cererile de acordare de despăgubiri vor viza preponderent acoperirea prejudiciului moral suferit. Poate constitui prejudiciu moral, ce reclamă reparaţie, trauma emoţională suferită de soţul inocent ca urmare a schimbării statutului, a neplăcerilor create de lupta pentru custodia copilului, starea de singurătate în care se găseşte soţul după o căsătorie de lungă durată, pierderea parohiei de preot, afec­ tarea imaginii unui om politic aflat în plină campanie electorală [D. Lupaşcu, C.M. Craciunescu. Dreptul familiei 2011, p. 243). Relaţiile care se construiesc în timpul vieţii rămân întipărite în fiecare partener. Fiecare păstrează ceva din celălalt în el şi, la rândul său, proiectează asupra celuilalt o parte din el. Desfacerea acestor legături nu se poate face de pe o zi pe alta, ci necesită un veritabil travaliu psihologic, în profunzime şi cu foarte multă răbdare, asupra propriei persoane. 13. Prejudiciul de natură materială este mai rar întâlnit cu titlu de cauză a cererii în despă­ gubire, dat fiind faptul că neajunsurile de ordin material (cum ar fi, spre exemplu, pierderea bănească suferită de soţul inocent nevoit să se prezinte ta fiecare termen de judecată, în cazul în care este salariat şi a fost concediat de angajator, pierzându-şi astfel salariul realizat GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

561

Art. 389

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

lunar; cheltuielile ocazionate de diferite investigaţii medicale, de tratamentele medicale impuse din cauza traumei suferite de soţul nevinovat ca urmare a divorţului, care a dus la îmbolnăvirea sa fizică sau mentală) pot fi reparate pe calea prestaţiei compensatorii recunoscute de art. 390 NCC. 14. Conform doctrinei, poate constitui prejudiciu material pierderea unui contract pe care un soţ nu l-a mai putut încheia din cauza divorţului (O. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Dreptul familiei 2011, p. 243). Poate constitui un asemenea prejudiciu, în opinia noastră, orice pagubă materială suferită de unul dintre soţi, determinată de pierderea statutului său de persoană căsătorită, dacă beneficiul pe care urma să îl obţină era în strânsă legătură cu acest statut (spre exemplu, în cazul unei cereri de creditare, statutul de persoană căsătorită generează un punctaj mai mare în evaluarea solicitantului). 15. Desigur, prejudiciul material şi moral suferit se stabileşte de la caz la caz, neexistând o reţetă comună. Despăgubirile care se acordă de instanţă trebuie însă să fie echitabile, proporţionale cu situaţia creată, serioase. Ele nu trebuie să aibă caracterul unei sancţiuni îndreptate împotriva soţului vinovat de destrămarea relaţiei de căsătorie şi nu trebuie să ducă ia îmbogăţirea fără justă cauză a celui care le pretinde. 16. întrucât, conform normei analizate, instanţa de tutelă se pronunţă asupra cererii de despăgubiri prin hotărârea de divorţ, rezultă că o asemenea cerere poate fi formulată numai odată cu acţiunea de divorţ (fie ca un capăt distinct în cuprinsul cererii de divorţ, fie pe parcursul judecării cererii de divorţ). Sancţiunea neexercitării acestui drept în limitele temporale impuse atrage decăderea beneficiarului din exerciţiul acestuia. 17. Odată ce instanţa de tutelă a stabilit despăgubiri în favoarea soţului nevinovat prin hotărârea de divorţ, cuantumul acestora poate fi modificat, reevaluat, ulterior rămânerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii de divorţ, pe considerentul, judicios reţinut de doctrină, că nu se aflăm în prezenţa unei cereri noi de despăgubiri formulate în afara limitelor temporale impuse, ci o asemenea cerere a existat, s-a formulat în intervalul de timp stabilit de lege, noua cerere fiind doar una de „ajustare" a unor drepturi deja recunoscute, câştigate {E. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 136). 18. Prevederile normei analizate sunt aplicabile în cazul în care motivele de divorţ s-au ivit după intrarea în vigoare a noului Cod civil (1 octombrie 2011). ///. Obligaţia de întreţinere întrefoştii soţi Art. 389. O bligaţia de întreţinere. (1) Prin desfacerea căsătoriei, obligaţia de întreţi­ nere între soti încetează. (2) Soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie ori în timpul căsătoriei. El are drept la întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea este cauzată de o împrejurare în legătură cu căsătoria. (3) întreţinerea datorată potrivit dispoziţiilor alin. (2) se stabileşte până Ia o pătrime din venitul net al celui obligat la plata ei, în raport cu mijloacele sale şi cu starea de nevoie a creditorului. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jum ătate din venitul net al celui obligat la plată.

562

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 389

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

(4) Când divorţul este pronunţat din culpa exclusivă a unuia dintre soţi, acesta nu beneficiază de prevederile alin. (2) şi (3) decât timp de un an de Ia desfacerea căsă­ toriei. (5) în afara altor cazuri prevăzute de lege, obligaţia de întreţinere încetează prin recăsătorirea celui îndreptăţit. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 41. (1) Până fa desfacerea căsătoriei în condiţiile prevăzute de art. 39, soţii îşi datorează întreţinere. (2) Soţul divorţat are dreptul la întreţinere, dacă se află în nevoie din pricina unei incapacităţi de muncă survenite înainte de căsătorie, ori în timpul căsătoriei; el are drept ia întreţinere şi atunci când incapacitatea se iveşte în decurs de un an de la data desfacerii căsătoriei, însă numai dacă incapacitatea se datorează unei împrejurări în legătură cu căsătoria. (3) întreţinerea datorată potrivit dispoziţiilor alin. (2) poate fi stabilită până la o treime din venitul net din muncă al soţului obligat la plata ei, potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti. Această întreţinere, împreună cu întreţinerea datorată copiilor, nu va putea depăşi jumătate din venitul net din muncă al soţului obligat la plată. (4) Când divorţul este pronunţat numai din vina unuia dintre soţi, acesta nu va beneficia de prevederile alin. (2) şi (3) decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Odată cu încetarea căsătoriei prin divorţ încetează obligaţia de întreţinere între soţi şi se naşte dreptul fostului soţ la întreţinere, în cazul în care acesta se află în nevoie datorită incapacităţii de a munci. Această incapacitate trebuie să intervină înainte sau în timpul căsătoriei ori în decurs de un an de la desfacerea căsătoriei şi trebuie să se datoreze unei împrejurări în legătură cu căsătoria. 2. Fostul soţ pierde dreptul la întreţinere dacă se recăsătoreşte. 3. în cazul în care căsătoria s-a desfăcut din vina unuia dintre soţi, acesta nu are dreptul la întreţinere decât timp de un an de la desfacerea căsătoriei. Dacă divorţul s-a pronunţat din vina ambilor soţi, fiecare are dreptul la întreţinere pe o perioadă nedeterminată în timp. 4. Cuantumul întreţinerii se stabileşte de instanţa de judecată până la 1/4 din venitul net din muncă al soţului care este obligat. întreţinerea acordată fostului soţ împreună cu cea acordată copiilor nu poate depăşi 1/2 din venitul net din muncă al celui care datorează întreţinerea (al debitorului). 5. Pentru ca fostul soţ să beneficieze de întreţinere se cer îndeplinite anumite condiţii: a) soţul care cere întreţinere sâ fie în nevoie, adică în situaţia de a nu-şi putea procura cele necesare traiului; aceasta înseamnă că persoana nu are venituri dobândite prin muncă sau produse de bunurile sale ori nu are bunuri care depăşesc ceea ce este necesar existenţei, care ar putea fi vândute pentru a-şi asigura întreţinerea; b) incapacitatea de a munci a soţului care cere întreţinerea să fie datorată fie bolii, fie bătrâneţii; această incapacitate poate fi totală sau parţială; în cazul incapacităţii parţiale, întreţinerea se acordă proporţional cu gradul de incapacitate; c) soţul care este obligat la plata întreţinerii trebuie sâ aibă mijloace de existenţa; această situaţie se apreciază de la caz la caz. 6. Şomerul este în nevoie dacă nu primeşte indemnizaţia de ajutor sau dacă aceasta este neîndestulătoare şi nu are bunuri ce pot fi valorificate. 7. împlinirea vârstei de pensionare înseamnă numai recunoaşterea facultăţii de a nu munci şi nu presupune dovada incapacităţii de muncă (P. Anca, notâ la sent. civ. nr. 2646/1962 a fostului Trib. Pop. Turda, în J.N. nr. 6/1964, p. 130 şi urm.). Persoanele

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

563

Art. 389

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

care au împlinit vârsta de pensionare pot cere întreţinere, dar au obligaţia de a dovedi incapacitatea lor de muncă (O. Gîdei, nota la dec. civ. nr. 310/1971 a Trib. Jud. Vaslui, în R.R.D. nr. 4/1972, p. 108-109). 8. La stabilirea mijloacelor de existenţă se va ţine seama de veniturile soţului obligat la plată, de bunurile sale şi de sarcinile familiale pe care le are (I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 501-502). 9. Cel care nu are venituri, dar este apt de muncă, principial, nu poate fi scutit de prestarea întreţinerii, deoarece orice persoană aptă de muncă este capabilă să realizeze venituri {I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 502). 10. Sunt considerate cauze exoneratoare de plată a întreţinerii: boala, satisfacerea serviciului militar {I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 503). 11. Este important de reţinut faptul că soţii îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi la prestarea întreţinerii. 12. Când întreţinerea se solicită ulterior rămânerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii de divorţ, aceasta se acordă de instanţa de judecată de la data introducerii cererii de chemare în judecată, chiar dacă un asemenea drept se naşte la momentul rămânerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii de divorţ. Prin excepţie, întreţinerea poate fi acordată şi pentru trecut, deci pentru o perioadă anterioară introducerii cererii de chemare în judecată, atunci când promovarea cu întârziere a acţiunii este imputabilă debitorului (bunăoară, acesta a refuzat să comunice domiciliul său actual sau locul său de muncă). Dacă întreţinerea se solicită în cadrul procesului de divorţ, aceasta se va acorda de la data rămânerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii de divorţ. 13. De dreptul la întreţinere poate beneficia în aceleaşi condiţii şi soţul de bună-credinţă dintr-o câsâtorie putativa. Acesta păstrează, conform art. 304 NCC, până la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care căsătoria a fost declarată nulă sau anulată, situaţia unui soţ dintr-o căsătorie valabilă (în privinţa sintagmei „hotărâre definitivă" trebuie avute în vedere prevederile art. 222 din Legea nr. 71/2011, conform cărora până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă). Dreptul său la întreţinere ia naştere odată cu rămânerea irevocabilă a hotărârii prin care a fost desfiinţată căsătoria. 14. Competenţa soluţionării acţiunii în stabilirea obligaţiei de întreţinere revine instanţei de tutelă (judecătoria) în a cărei rază teritorială se află domiciliul soţului chemat în judecată în calitate de pârât. în privinţa competenţei nu pot fi reţinute dispoziţiile art. 10 pct. 7 C. proc. civ., ce prevăd alternativ, la alegerea reclamantului, competenţa teritorială în favoarea instanţei de la domiciliul pârâtului sau de la domiciliul reclamantului, întrucât lipseşte cerinţa esenţială, aceea a calităţii de ascendent sau descendent a reclamantului. JU R ISP R U D E N Ţ Â 1. Faptul că o persoană primeşte o pensie de invaliditate sau de bătrâneţe nu exclude posibilitatea de a pretinde întreţinere, dacă acea pensie nu acoperă nevoile celui care cere întreţinere {Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1043/1978, în R.R.D. nr. 1/1979, p. 54).

564

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 390

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

2. Starea de nevoie a unui soţ se apreciază prin raportare la condiţiile de viaţă pe care soţul reclamant (cel care solicită întreţinerea) le-a avut în timpul căsătoriei, şi nu la condiţiile minime de supravieţuire. Simpla deţinere în proprietate a unor bunuri nu poate fi asimilată cu obţinerea unor venituri necesare întreţinerii, întrucât nu se poate pretinde reclamantului să înstrăineze bunuri pentru a-şi asigura întreţinerea. Deţinerea şi administrarea unor bunuri, în special cele imobile, implică în mod normal şi cu notorietate cheltuieli suplimentare, astfel că reclamantul are dreptul la o calitate a vieţii echivalentă cu cea din timpul căsătoriei, prin raportare, bineînţeles, la posibilităţile materiale şi la veniturile pe care le realizează fostul soţ. Prin urmare, nu se poate respinge ca neîntemeiată acţiunea prin care un soţ solicită obligarea fostului soţ la plata unei pensii de întreţinere, pe simplul motiv că soţul reclamant are bunuri pe care le-a dobândit prin partajul voluntarîncheiat cu soţul său cu ocazia dizolvării comunităţii de bunuri, pe care le poate înstrăina pentru a-şi asigura resursele necesare existenţei {C.A. Piteşti, dec. civ. nr. 697/2002, în Ministerul Justiţiei, Culegere de practica judiciara, 2002, p. 74-75).

IV. Prestaţiacompensatorie Art. 390. C ond iţiile prestaţiei com pensatorii. (1) în cazul în care divorţul se pro­ nunţă din culpa exclusivă a soţului pârât, soţul reclamant poate beneficia de o pres­ taţie care să compenseze, atât cât este posibil, un dezechilibru semnificativ pe care divorţul l-ar determ ina în condiţiile de viată ale celui care o solicită. (2) Prestaţia compensatorie se poate acorda numai în cazul în care căsătoria a durat cel puţin 20 de ani. (3) Soţul care solicită prestaţia compensatorie nu poate cere de la fostul său soţ şi pensie de întreţinere, în condiţiile art. 389. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Acest drept este recunoscut în favoarea soţului reclamant, atunci când divorţul se dispune din culpa exclusivă a soţului pârât. Aşadar, poate fi reclamant titularul acţiunii principale de divorţ, însă poate avea această calitate şi pârâtul din acţiunea principală de divorţ, titular al cererii reconvenţionale. Ca atare, pârâtul din acţiunea principală de divorţ, care formulează o cerere reconvenţională prin care solicită desfacerea căsătoriei din vina exclusivă a reclamantului, dobândeşte calitatea de reclamantîn acţiunea sa reconvenţională. Prin urmare, dacă acţiunea principală de divorţ este admisă şi, în consecinţă, se dispune desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a pârâtului, reclamantul va putea beneficia de prestaţie compensatorie, dacă sunt îndeplinite cerinţele normei analizate. Tot astfel, dacă acţiunea principală de divorţ (întemeiată pe culpa exclusivă a pârâtului sau pe culpă comună) se respinge, însă se admite acţiunea reconvenţională a pârâtului (întemeiată pe culpa exclusivă a reclamantului) şi, în consecinţă, se dispune desfacerea căsătoriei din culpa exclusivă a reclamantului, pârâtul (ca reclamant în acţiunea reconvenţională admisă) are calitate procesuală activă în acţiunea în plata prestaţiei compensatorii. 2. întrucât acordarea prestaţiei compensatorii este condiţionată de existenţa unui divorţ din culpă, problema prestaţiei nu se pune atunci când divorţul se realizează pe cale administrativă, notarială ori de instanţa de judecată, însă prin acordul părţilor ori pe temeiul bolii care împiedică normala desfăşurare a vieţii de familie. 3. Scopul acestei compensaţii este acela de a acoperi, pe cât posibil, dezechilibrul sem­ nificativ pe care divorţul îl produce în condiţiile de viaţă ale celui ce solicită plata compen­ GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

565

Art. 391

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

saţiei. Prin aceasta, prestaţia compensatorie se diferenţiază faţă de cererea de despăgubiri. Astfel, despăgubirile au menirea de a repara în întregime prejudiciul cauzat soţului, în timp de prestaţia compensatorie urmăreşte nu o acoperire integrală, ci doar o temperare a pierderii suferite de unul dintre soţi. 4. Pentru acordarea prestaţiei compensatorii trebuie îndeplinite următoarele condiţii: a) căsătoria să fie desfăcută din vina soţului pârât (sintagma „soţ pârât" are în vedere atât pârâtul din acţiunea principală, cât şi reclamantul din acţiunea principală în cazul promovării unei acţiuni reconvenţionale de pârât, caz în care ambele părţi au dublă calitate proce­ suală: reclamantul are calitate de reclamant în acţiunea principală şi de pârât în cererea reconvenţională, iar pârâtul are calitatea de pârât în acţiunea principală şi de reclamant în acţiunea sa reconvenţională); b) durata căsătoriei să fi fost de minim 20 de ani. 5. Soţul care solicită prestaţia compensatorie nu poate cere de la fostul său soţ şi pensie de întreţinere. Ca atare, cumulul prestaţiei compensatorii cu pensia de întreţinere datorată de fostul soţ nu este admis. Soluţia este firească, întrucât ambele au rolul de a compensa pe cât posibil dezechilibrul produs de divorţ în condiţiile de viaţă ale persoanei care solicită plata. 6. Din coroborarea normei analizate cu prevederile art. 388 NCC, rezultă că prestaţia compensatorie nu se confundă cu despăgubirea solicitată pentru acoperirea prejudiciului cauzat prin desfacerea căsătoriei. însă, există posibilitatea de a se cumula despăgubirea prevăzută de art. 388 NCC cu prestaţia compensatorie, dacă sunt întrunite cerinţele pentru acordarea beneficiului fiecărui drept, natura lor juridică fiind diferită, iar legea nu interzice acest cumul. 7. Prestaţia compensatorie este o obligaţie legala, dat fiind faptul că izvorul ei este legea. în acelaşi timp, ea constituie şi o obligaţie personală şi unilaterala, pentru că este stabilită de instanţă în sarcina soţului vinovat de destrămarea căsătoriei a cărei durată în timp a fost de minim 20 de ani. Art. 391. Stabilirea prestaţiei com pensatorii. (1) Prestaţia compensatorie nu se poate solicita decât odată cu desfaccrea căsătoriei. (2) La stabilirea prestaţiei com pensatorii se ţine seama atât de resursele soţului care o solicită, cât şi de m ijloacele celuilalt soţ din momentul divorţului, de efectele pe care le are sau le va avea lichidarea regimului matrimonial, precum şi de orice alte împrejurări previzibile de natură să le modifice, cum ar fi vârsta şi starea de sănătate a soţilor, contribuţia la creşterea copiilor minori pe care a avut-o şi urmează să o aibă fiecare soţ, pregătirea profesională, posibilitatea de a desfăşura o activitate producătoare de venituri şi altele asemenea. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Prestaţia compensatorie nu poate fi solicitată la un alt moment decât odată cu desfa­ cerea căsătoriei (fie odată cu cererea de divorţ, fie pe parcursul judecării acţiunii de divorţ în primă instanţă). Sancţiunea nerespectării acestei limite temporale este decâderea celui îndreptăţit din beneficiul acestui drept. 2. Prestaţia compensatorie se stabileşte de instanţa de judecată sesizată cu cererea de divorţ întemeiată pe culpa soţului pârât prin chiar hotărârea de divorţ.

566

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 392

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

3. La stabilirea cuantumului instanţa are în vedere criteriile enumerate enunţiativ, şi nu limitativ, de alin. (2) ai normei analizate, şi anume: resursele soţului ce solicită acordarea prestaţiei compensatorii; mijloacele soţului pârât, din culpa căruia se desface căsătoria, existente la momentul divorţului; efectele prezente sau viitoare ale lichidării regimului matrimonial; împrejurări de natură să modifice starea materială a fiecărui soţ, să influenţeze partajul bunurilor comune ca: vârsta, starea de sănătate a soţilor, contribuţia prezentă şi viitoare la creşterea copiilor minori, pregătirea profesională a soţilor, posibilitatea fiecăruia de a presta activităţi aducătoare de venit, altele asemenea. Art. 392. Forma prestaţiei com pensatorii. (1) Prestaţia compensatorie poate fi stabilită în bani, sub forma unei sume globale sau a unei rente viagere, ori în natu­ ră, sub forma uzufructului asupra unor bunuri mobile sau imobile care aparţin debitorului. (2) Renta poate fi stabilită într-o cotă procentuală din venitul debitorului sau într-o sumă de bani determinată. (3) Renta şi uzufructul se pot constitui pe toată durata vieţii celui care solicită presta­ ţia com pensatorie sau pentru o perioadă mai scurtă, care se stabileşte prin hotărârea de divorţ./ C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Norma reglementează forma sub care poate fi acordată prestaţia compensatorie. Astfel, aceasta poate fi stabilită în bani, sub forma unei sume globale, care se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei, sau a unei rente viagere fixate într-o cotă procentuală din venitul debitorului sau într-o sumă de bani determinată. 2. De asemenea, poate fi stabilită în natura, sub forma uzufructului asupra unor bunuri mobile sau imobile care aparţin debitorului. Soluţia dreptului de uzufruct constituit asupra unor bunuri ale celuilalt soţ, în loc de a deschide posibilitatea fiecărui soţ de a porni pe un drum propriu, de a-şi vedea fiecare de propria viaţă, de a se lăsa în pace unul pe celălalt, are neajunsul facilităţii creării unei legături juridice în baza dreptului de uzufruct, între nudul proprietar (unul dintre soţi) şi uzufructuar (celălalt soţ), de natură să genereze noi litigii între părţi legate de obligaţiile nudului proprietar sau ale uzufructuarului. 3. O altă posibilitate este stabilirea prestaţiei compensatorii parţial în bani şi parţial în natură. 4. Atât renta, cât şi uzufructul pot fi constituie fie pe toată durata vieţii celui care solicită prestaţia compensatorie (rentă perpetuă, viageră), fie pentru o perioadă mai scurtă (rentă pe durată limitată în timp), care se stabileşte de instanţa de judecată prin hotărârea de divorţ. 5. Având în vedere formele pe care le poate îmbrăca prestaţia compensatorie (sumă globală, uzufruct asupra unor bunuri mobile sau imobile ale debitorului), aceasta poate fi calificată ca fiind o obligaţie, de regula, cu executare succesiva. 6. Nerespectarea obligaţiilor stabilite în sarcina unuia dintre soţi cu titlu de prestaţie compensatorie nu se sancţionează penal, întrucât Codul penal sancţionează numai conduita neconformă legată de obligaţia legală de întreţinere, nu şi de alte obligaţii pecuniare, chiar dacă, sub aspectul naturii lor, sunt apropiate de obligaţia de întreţinere, analogia nefiind admisă în dreptul penal [E. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 143).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

567

Art. 393*394

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Art. 393. G aranţii. Instanţa, la cererea soţului creditor, îl poate obliga pe soţul debitor să constituie o garanţie reală sau să dea cauţiune pentru a asigura executarea rentei. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Atunci când prestaţia compensatorie este solicitată de soţul inocent sub forma rentei viagere sau pe perioadă limitată în timp, soţul beneficiar poate solicita instanţei obligarea debitorului la constituirea unei garanţii reale ori la darea unei cauţiuni pentru a asigura executarea rentei. 2. Desigur, constituirea acestei garanţii nu este obligatorie; instanţa, în funcţie de circumstanţele cauzei, poate aprecia dacă se impune sau nu constituirea garanţiei ori darea unei cauţiuni. 3. De regulă, aceste garanţii se impun atunci când se dovedeşte că debitorul nu are bunuri care să poată fi urmărite, în cazul în care nu şi-ar executa obligaţia sau urmărirea silită ar fi greu de realizat în viitor. Art. 394. M odificarea prestaţiei com pensatorii. (1) Instanţa poate mări sau micşora prestaţia com pensatorie, dacă se modifică, în mod semnificativ, mijloacele debito­ rului şi resursele creditorului. (2) In cazul în care prestaţia com pensatorie constă într-o sumă de bani, aceasta se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei. A

C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Prestaţia compensatorie, în cuantumul stabilit de instanţă prin hotărârea de divorţ, poate suferi modificări, după cum se schimbă resursele creditorului şi mijloacele debitorului. Ca atare, în funcţie de aceste elemente, cuantumul iniţial al prestaţiei compensatorii poate fi majorat sau diminuat. 2. Aşa cum rezultă din textul analizat, schimbarea cuantumului, în sensul majorării sau micşorării, intervine numai atunci când schimbările produse în privinţa mijloacelor debitorului şi/sau în privinţa resurselor creditorului au caracter semnificativ. Prin urmare, simpla modificare a situaţiei mijloacelor debitorului, a resurselor creditorului, temporar, fără a avea caracter semnificativ, nu justifică, în opinia noastră, modificarea cuantumului prestaţiei compensatorii. Spre exemplu, concedierea creditorului sau a debitorului care determină pierderea venitului din muncă; pierderea totală sau parţială a capacităţii de muncă a debitorului sau a creditorului cu consecinţe directe asupra veniturilor realizate din munca prestată; diminuarea veniturilor lunare sub valoarea venitului minim pe economie ori chiar peste această valoare, dacă diminuarea este substanţială prin raportare la venitul obţinut anterior măsurii reducerii, pot constitui elemente de natură să justifice modificarea prestaţiei compensatorii. Credem că aprecierea caracterului semnificativ al modificării mijloacelor debitorului sau a resurselor creditorului trebuie să se facă, de la caz la caz, de instanţa de judecată sesizată cu o cerere de modificare a prestaţiei compensatorii, în funcţie de circumstanţele fiecărei cauze, de situaţia personală a fiecărui debitor şi creditor.

568

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 395-396

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

3. Când prestaţia compensatorie s-a stabilit sub forma plăţii periodice a unei sume de bani, aceasta se indexează trimestrial, de drept (deci fără intervenţia instanţei de judecată), potrivit cu rata inflaţiei. 4. Dat fiind faptul că prestaţia compensatorie poate fi modificată în funcţie de schim­ bările ce intervin în nevoile creditorului şi/sau în mijloacele de plată ale debitorului, prestaţia compensatorie poate fi considerată ca fiind o obligaţie cu caracter variabil. Art. 395. încetarea prestaţiei com pensatorii. Prestaţia compensatorie încetează prin decesul unuia dintre soţi, prin recăsătorirea soţului creditor, precum şi atunci când acesta obţine resurse de natură să îi asigure condiţii de viaţă asemănătoare ceior din timpul căsătoriei. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 41. (5) în toate cazurile, dreptul la întreţinere încetează prin recăsătorirea soţului îndreptăţit să o primească". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul prevede expres şi limitativ situaţiile în care prestaţia compensatorie încetează. Astfel, prestaţia compensatorie încetează prin: a) decesul unuia dintre soţi; b) recăsătorirea soţului creditor; c) obţinerea de către soţul creditor a unor resurse de natură să îi asigure condiţii de viaţă asemănătoare celor din timpul căsătoriei. 2. Prestaţia compensatorie are caracter intuitu personae, astfel că, în cazul morţii debi­ torului, obligaţia de plată nu trece asupra moştenitorilor, iar în cazul morţii creditorului, dreptul la acest beneficiu nu trece asupra moştenitorilor. 3. încetarea prestaţiei compensatorii stabilite prin hotărâre judecătorească se constată tot de instanţa de tutelă sesizată de debitor, care trebuie să dovedească intervenirea uneia din împrejurările prevăzute de norma analizată, care îl îndreptăţesc să nu mai efectueze prestaţia impusă în sarcina sa. 4. în ipoteza în care debitorul decedează, decesul fiind motivul ce justifică încetarea plăţii prestaţiei compensatorii, sesizarea instanţei de tutelă se va realiza de moştenitorii legali sau testamentari ai defunctului debitor ori, în lipsă, de unitatea administrativ-teritorială (comuna, oraşul sau municipiul) de la locul deschiderii moştenirii, care preia moştenirea vacantă. 5. Competenţa constatării încetării prestaţiei compensatorii revine instanţei de tutelă, adică judecătoriei de la domiciliul pârâtului.

§4. Efectele divorţului cu privire la raporturile dintre părinţi şi copiii lor minori Art. 396. Raporturile dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor m inori. (1) Instanţa de tutelă hotărăşte, odată cu pronunţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă. (2) Dispoziţiile art. 264 sunt aplicabile.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

569

Art. 396

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 42. (1) Instanţa judecătorească va hotărî, odată cu pronunţarea divorţului, căruia dintre părinţi vor fi încredinţaţi copiii minori. în acest scop, instanţa va asculta părinţii şi autoritatea tutelară şi, ţinând seama de interesele copiilor, pe care de asemenea îi va asculta dacă au împlinit vârsta de zece ani, va hotărî pentru fiecare dintre copii, dacă va fi încredinţat tatălui sau mamei". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Odată cu admiterea acţiunii de divorţ, instanţa se va pronunţa şi asupra cererilor accesorii privitoare la numele pe care soţii îl vor purta după desfacerea căsătoriei, la exercitarea autorităţii părinteşti, la stabilirea întreţinerii în favoarea acestora, chiar dacă nu există cerere în acest sens. 2. în privinţa raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor, instanţa de tutelă va avea în vedere interesul superior al copilului, concluziile raportului de anchetă psihosocială, învoiala părinţilor (care obligatoriu trebuie să concorde cu interesul superior al copilului). 3. Se au în vedere copiii comuni ai soţilor, indiferent că aceştia sunt fireşti, adoptaţi, născuţi sau nu prin tehnica reproducerii asistate medical cu terţ donator. 4. în vederea stabilirii raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, instanţa de tutelă va dispune obligatoriu audierea minorilor care au împlinit vârsta de 10 ani. Audierea se realizează în camera de consiliu, iar, dacă în raport de împrejurările cauzei instanţa consideră potrivit, va audia copilul minor fără ca părţile sau alte persoane să fie de faţă. 5. Audierea poate fi dispusă, dacă instanţa apreciază necesar, şi în cazul în care minorul este sub vârsta de 10 ani, însă aceasta nu este obligatorie, fiind lăsată la aprecierea instanţei, în funcţie de vârsta şi gradul de maturitate ale copilului. 6. Oricum, opinia copilului va fi luată în considerare prin raportare la criteriul vârstei sale şi al gradului său de maturitate. 7. La stabilirea modului de exercitare a autorităţii părinteşti se ţine seama de interesul superior al copilului. 8. La stabilirea raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ulterior divorţului, este obligatorie întocmirea raportului de anchetâ psihosocială. Aceasta se întocmeşte, conform art. 229 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 71/2011, de autoritatea tutelară şi cuprinde menţiuni privitoare la condiţiile materiale şi de viaţă ale soţilor, la modul în care aceştia se preocupă de îngrijirea copiilor, la ataşamentul copiilor faţă de părinţi, aspecte care se iau în considerare la stabilirea interesului superior al copilului. 9. Nu este obligatorie prezenţa efectivă a delegatului autorităţii tutelare, ci autoritatea tutelară are posibilitatea de a comunica instanţei opinia sa în scris, în cuprinsul anchetei sociale întocmite la domiciliul soţilor, respectiv la domiciliul fiecăruia dintre soţi, dacă aceştia locuiesc separat şi ambii solicită exerciţiul autorităţii părinteşti. 10. Opinia autorităţii tutelare nu este obligatorie, instanţa stabilind interesul superior al copilului pe baza coroborării tuturor probelor administrate. 11. Totodată, în vederea stabilirii raporturilor dintre părinţi şi copii, instanţa de tutelă va proceda la ascultarea părinţilor, pentru a cunoaşte poziţia acestora în raporturile cu copiii lor. 12. Instanţa de tutelă nu este obligată să ţină seama de învoiala soţilor, ci întotdeauna va avea în vedere interesul superior al copilului, stabilind în fiecare caz în parte dacă învoiala soţilor coincide sau nu cu interesul superior al minorului.

570

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 396

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

13. Divorţul soţilor nu are influenţă asupra filiaţiei copiilor, asupra vocaţiei acestora (a moştenirea părinţilor lor sau a vocaţiei părinţilor fa moştenirea copiilor lor. 14. Potrivit art. 46 din Legea nr. 71/2011, dispoziţiile hotărârilor judecătoreşti privitoare la relaţiile personale şi patrimoniale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil pot fi modificate potrivit dispoziţiilor art. 403 NCC. Aceasta înseamnă că, atunci când se schimbă împrejurările care au determinat reglementarea într-un anumit fel a raporturilor dintre părinţi şi copii sub imperiul Codului familiei, acestea pot fi modificate de instanţa de tutelă la cererea oricăruia dintre părinţi, a unui alt membru al familiei, a copilului, a instituţiei de ocrotire sau a celei specializate în protecţia copilului, a procurorului. Textul art. 46 din Legea nr. 71/2011 se referă, în opinia noastră, numai la situaţiile în care divorţul s-a pronunţat definitiv şi irevocabil anterior datei de 1 octombrie 2011. Dispoziţiile art. 46 din Legea nr. 71/2011 nu reprezintă o excepţie de la regula instituită de art. 223 din Legea nr. 71/2011 şi nu vizează procesele în curs de desfăşurare, ci este o normă ce concretizează principiul aplicabilităţii în timp a legii instituit de art. 6 alin. (6) NCC, respectiv are în vedere efectele viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a legii, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie, din obligaţia legală de întreţinere. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. în situaţia în care mama copiilor face parte dintr-o sectă religioasă şi a retras copiii de la şcoală, trimiţându-i la o mănăstire, unde erau puşi să muncească şi să confecţioneze veşminte clericale, fapt care primejduieşte considerabil procesul normalei dezvoltări fizice, morale şi intelectuale a copiilor, în cadrul căruia şcoala are un rol esenţial, s-a decis că se impune stabilirea exercitării autorităţii părinteşti numai de către tată {C.A. Braşov, dec. nr. 198/1997, în B.J. baza de date şi în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 114). 2. Articolul 18 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului şi art. 30 din Legea nr. 248/2005 privind regimul liberei circulaţii a cetăţenilor români în străinătate învestesc instanţele judecătoreşti cu rezolvarea neînţelegerilor dintre părinţi pri­ vitoare la deplasarea copiilor în străinătate. în raport de incidenţa prevederilor art. 42 şi art. 43 C. fam., în cazul desfacerii căsătoriei prin divorţ, a intervenit scindarea ocrotirii părinteşti, generată de încredinţarea copilului spre creştere şi educare mamei (instanţele judecătoreşti stabilind că mama este părintele mai potrivit să se preocupe de creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea şcolară şi profesională a copilului). Şi în termenii Convenţiei de la Haga din 25 octombrie 1980 şi ai Legii nr. 369/2004 privind aplicarea sa, respectiv Regulamentul (CE) nr. 2201/2003, ce se aplică în toate statele UE, inclusiv în România de la 1 ianuarie 2007, acte ce tratează problema răspunderii părinţilor independent de procedura divorţului şi a încredinţării copiilor, mama este titulara dreptului privind încredinţarea, ce include, conform art. 5 din Convenţie, dreptul cu privire la îngrijirile cuvenite persoanei copilului şi îndeosebi acela de a hotărî asupra locului reşedinţei sale, tatăl deţinând dreptul la legături personale cu copilul, inclusiv dreptul de vizitare, conform programului de vizitare stabilit de instanţa de judecată. în contextul în care tatăl nu îşi exercită integral dreptul de avea legături personale cu minorul, depoziţiile testimoniale demonstrând unitar că tatăl nu uzează integral de programul de vizitare a copilului stabilit de instanţă, în circumstanţele în care mama îşi manifestă disponibilitatea de a permite celor doi să aibă legături personale şi în afara programului stabilit, dorind extinderea programului de vizitare, prioritar în interesul copilului este dreptul acestuia de a călători împreună cu mama

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

571

Art. 397

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

în străinătate în scop turistic, în perioade limitate de timp, ori de câte ori contextul economic, social, şcolar şi profesional le va permite, în detrimentul exercitării de către tată a dreptului de a avea legături personale cu minorul, conform programului de vizitare stabilit, în perioada de timp limitată de călătoria turistică. Nu s-a contestat că statutul social ai mamei este de deplină moralitate şi că exclude din start orice idee referitoare la periclitarea bunei creşteri a copilului ori la acţiuni în detrimentul acestuia. în situaţia ivirii oricărui indiciu că nu este în interesul copilului să călătorească împreună cu mama în străinătate, în scop turistic, ori că dreptul este exercitat abuziv, măsura stabilită este supusă reformării [Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 36/2010, nepublicatâ). Art. 397. Exercitarea autorităţii părinteşti de către am bii părinţi. După divorţ, auto­ ritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel. Legislaţie conexă: art. 483, art. 503 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Norma consacră regula generală potrivit căreia, în caz de divorţ, autoritatea părin­ tească se exercită de ambii părinţi în comun. 2. Autoritatea părintească este definită în art. 483 alin. (1) NCC, ca fiind ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului. Problema exercitării autorităţii părinteşti nu apare atunci când ambii părinţi ai copilului locuiesc împreună, dat fiind faptul că fiecare dintre aceştia exercită autoritatea părintească în fiecare zi. Problema exerciţiului autorităţii părinteşti se ridică atunci când părinţii copilului nu locuiescîmpreună. 3. Regula nu este aplicabilă atunci când instanţa de tutelă care pronunţă divorţul decide ca aceasta să se exercite exclusiv de unul dintre părinţi. 4. Considerăm că, odată cu divorţul, atunci când instanţa de tutelă constată că interesul superior al copilului reclamă ca autoritatea părintească să fie exercitată în comun de ambii părinţi, când concluziile raportului de anchetă psihosocială sunt în acelaşi sens, se va aplica regula generală, aceea a exercitării autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, pentru aceasta nefiind necesar acordul pârinţilor. 5. Obligatorie este însă ascultarea pârinţilor, pentru a se cunoaşte poziţia acestora în raporturile cu copilul minor, atunci când aceştia nu îşi exprimă poziţia cu privire la exer­ citarea drepturilor părinteşti. 6. Ceea ce primează nu este interesul părinţilor, ci interesul superior al copilului, interes care rezultă din concluziile raportului de anchetă psihosocială, dar şi din probele care se administrează în cauză, în ipoteza divorţului întemeiat pe culpă sau a divorţului prin acord, când soţii nu cad de acord cu privire la cererile accesorii divorţului. 7. Eventual, acordul părinţilor în privinţa exercitării autorităţii părinteşti poate constitui o probă, atunci când un asemenea acord concordă cu interesul superior al copilului. 8. Ca atare, atunci când unul dintre părinţi solicită instanţei de tutelă să nu îi acorde autoritate părintească, apreciem că instanţa nu poate accepta de plano o asemenea cerere, ci trebuie să analizeze, raportat la interesul superior al copilului, dacă există motive întemeiate care să admită derogarea de la regula generală a exercitării autorităţii părinteşti de ambii părinţi (cum ar fi abuzul, neglijenţa, exploatarea copilului). 572

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 397

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

9. Exercitarea autorităţii părinteşti de ambii părinţi este un drept al copilului, de care acesta nu poate fi lipsit decât pentru motive justificate de interesul său superior. 10. Autoritatea părintească comună nu presupune ca ambii părinţi să se ocupe de copil zi de zi, ci înseamnă luarea de decizii comune, consultarea părinţilor în problemele esenţiale privitoare ia copil, cum ar fi alegerea grădiniţei, a şcolii unde urmează să înveţe, alegerea medicului curant în caz de boală, a medicului de familie, a tratamentului medical, orientarea religioasă sau filozofică a copilului, formarea sau timpul liber al copilului ce include şi stabilirea activităţilor extraşcolare, administrarea bunurilor copilului, schimbarea felului învăţăturii sau al pregătirii profesionale etc. Actele cu caracter curent, cum ar fi alimentaţia zilnică a copilului, programul de lecţii, alegerea îmbrăcămintei, cad în sarcina părintelui la care s-a stabilit locuinţa copilului. Ca atare, trebuie făcută distincţie între auto­ ritatea părinteasca (ce presupune, aşa cum arătam mai sus, consultarea părinţilor în luarea deciziilor importante ce privesc minorul lor) şi îngrijirea cotidiană (ce incumbă părintelui la care s-a stabilit locuinţa copilului). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Decizia de încredinţare a minorei spre creştere şi educare tatălui, prin care se asigură stabilitate, continuitate şi echilibru în viaţa copilului, respectă principiul interesului superior al copilului proclamat prin art. 2 din Legea nr. 272/2004, într-o măsură mai mare decât ipoteza în care copilul ar fi încredinţat mamei, împrejurare ce ar atrage schimbări majore pentru acesta: schimbarea locuinţei, a persoanelor aflate în preajma minorei, eventual a grădiniţei, în condiţiile în care locuinţa tatălui constituie domiciliul pe care l-a avut copilul încă de la naştere, aici este mediul în care s-a aflat până la vârsta de 4 ani, o perioadă alături de ambii părinţi, în localitatea de domiciliu minora frecventează grădiniţa, iar mama a fost angajată în legături extraconjugale, împrejurare care poate să impieteze asupra preocupărilor privind creşterea şi educarea unui copil de 4 ani, într-un mediu corespunzător. Măsura încredinţării nu este irevocabilă până la majorat. Părintele căruia copilul nu i-a fost încredinţat poate, în ipoteza în care condiţiile care au stat la baza măsurii încredinţării se schimbă şi nu mai corespund interesului superior al copilului, să solicite reîncredinţarea. în ipoteza în care părinţii nu se înţeleg asupra modalităţii stabilirii legăturilor între copil şi părintele căruia nu i-a fost încredinţat, acesta are posibilitatea de a solicita instanţei reglementarea unui program de vizită {C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 900/2011, nepublicata). 2. La dosarul cauzei s-a încheiat, redactat şi ataşat un înscris ce conţine „tranzacţia'' părţilor, care şi-au exprimat în faţa instanţei opţiunea stingerii litigiului conform menţiunilor din cuprinsul tranzacţiei şi care vizează încredinţarea spre creştere şi educare a minorilor rezultaţi din relaţiile de concubinaj în favoarea ambilor părinţi şi cu compensarea obligaţiilor de întreţinere datorate de către părinţi. Potrivit prevederilor art. 1704 şi urm. C. civ. 1864 (art. 2267 şi urm. NCC), coro­ borat cu art. 271 şi art. 273 C. proc. civ., învoiala părţilor trebuie înfăţişată în scris, deci trebuie constatată printr-un act scris care va alcătui dispozitivul hotărârii. în doctrină şi în practică hotărârile care consfinţesc învoiala părţilor sunt denumite „hotărâri de expedient". Raportat la poziţia exprimată de părţi, procesul-verbal încheiat şi semnat de părţi, care sintetizează concesiile reciproce ale acestora şi în temeiul dispoziţiilor legale anterior menţionate, instanţa va lua act de tranzacţia intervenită între părţi, conform dispozitivului. Această hotărâre nu reprezintă rezultatul unei judecăţi de fond, dar fiind o hotărâre definitivă, potrivit dispoziţiilor art. 377 alin. (1) C. proc. civ., în măsura în care una dintre părţi nu-şi exercită de bunăvoie obligaţiile asumate, ea va putea fi învestită cu formulă executorie şi pusă imediat în executare. Conform prevederilor art. 273 C. proc. civ., hotărârea care consfinţeşte învoiala părţilor se dă fără drept de

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

573

Art. 397

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

apel, deci cu recurs în termen de 15 zile de la comunicare (Jud. Nâsâud, sent. civ. nr. 2969/2011, nepublicatâ). 3. în ceea ce priveşte legea aplicabilă fondului cauzei, respectiv divorţului şi capetelor accesorii, se reţine că, deşi la data pronunţării sentinţei apelate, respectiv la 19 noiembrie 2010, erau în vigoare dispoziţiile Codului familiei, ale Codului civil din 1864, în prezent, la data judecării apelului, atât instituţia divorţului, cât şi cea a exercitării autorităţii părinteşti asupra minorului sunt guvernate de dispoziţiile noului Cod civil, de imediată aplicabilitate. Astfel, potrivit art. 39 alin. (2) din LPA a NCC, divorţul pronunţat anterior intrării în vigoare a Codului civil produce efectele stabilite de legea în vigoare la data când s-a pronunţat hotărârea rămasă irevocabilă. Aceste dispoziţii impun instanţei de control judiciar să verifice motivele de divorţ invocate de părţi din perspectiva Codului civil actual. Mai mult, aceste prevederi se coroborează şi cu art. 6 alin. (6) NCC, care prevăd că dispoziţiile legii noi se aplică şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice ivite sub imperiul legii vechi derivate din starea de căsătorie, obligaţia legală de întreţinere. Totodată, în aceiaşi sens, art. 46 din LPA a NCC prevede că hotărârile privitoare la relaţiile personale şi patrimoniale dintre copii şi părinţii lor, divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a Codului civil, pot fi modificate potrivit art. 403. Printr-o interpretarea a fortiori a acestui text se ajunge la concluzia că prevederile noii legi se vor aplica relaţiilor dintre părinţi şi copii cu atât mai mult dacă divorţul se află încă pe rol, într-o cale de atac ordinară, respectiv în apel, divorţul nefiind încă pronunţat. Practic, dacă instanţa va considera apelul ca fiind întemeiat, va rejudeca cauza şi, dacă consideră cererea de divorţ întemeiată, va pronunţa o hotărâre de divorţ sub imperiul legii noi. în consecinţă, judecarea în apel a cererii de divorţ şi a capetelor accesorii acestuia reclamă o analiză din perspectiva dispoziţiilor noului Cod civil, în vigoare ta data judecării apelului. Sub imperiul vechii reglementări, desfacerea căsătoriei nu era posibilă din vina exclusivă a reclamantului, în condiţiile în care pârâta se opunea ferm cererii şi dacă nu se putea face dovada unei culpe comune şi a unor motive temeinice care să facă imposibilă continuarea relaţiilor de familie. In calea de atac însă părţile şi-au modificat poziţia procesuală şi au arătat că doresc desfacerea căsătoriei prin acord. Chiardacă forma iniţială a art. 38 C. fam. nu permitea desfacerea căsătoriei prin acord dacă din căsătorie au rezultat copii, chiar şi anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, la data judecării cauzei în faţa instanţei de fond, existenţa copiilor minori ai familiei nu mai împiedica desfacerea căsătoriei prin acord, aşa cum rezultă din prevederile art. 6131C. proc. civ. şi art. 38 C. fam., modificate prin Legea nr. 202/2010, instanţa putând lua act de acordul părţilor în privinţa desfacerii căsătoriei, cât şi în privinţa unor convenţii asupra capetelor de cerere accesorii divorţului. Totodată, şi art. 373 alin. (1) lit. a) NCC prevede că divorţul poate avea loc prin acordul soţilor, la cererea ambilor soţi sau a unuia dintre ei, ac­ ceptată de celălalt soţ, iar art. 374 alin. (1) NCC prevede că divorţul prin acordul soţilor poate fi pronunţat indiferent de durata căsătoriei şi indiferent dacă există sau nu copii minori rezultaţi din căsătorie. în condiţiile art. 396 NCC, instanţa, odată cu admiterea cererii de divorţ, se va pronunţa în mod obligatoriu şi asupra raporturilor dintre părinţi şi copii, ţinând seama de interesul superior al copilului, de ancheta socială ce s-a efectuat în cauză, de poziţia minorei audiate în camera de consiliu şi de învoiala părţilor. Referitor la stabilirea domiciliului minorei, instanţa apreciază că înţelegerea părinţilor privind stabilirea domiciliul acesteia la mamă este în interesul superior al copilului, întrucât mama a reprezentat mereu o prezenţă constantă şi susţinută în viaţa fiicei sale, oferind acesteia întreţinere, îngrijire de zi cu zi, un sprijin material şi moral substanţial în formarea profesională a fiicei, care şi-a exprimat intenţia clară de a locui alături de mama sa, cu care se înţelege bine şi care se implică atât în educaţia, cât şi în creşterea sa. Totodată, se reţine că şi în prezent, de la părăsirea domiciliului conjugal de tată, minora locuieşte împreună 574

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 397

cu mama sa, în aceleaşi condiţii şi împrejurări cu care s-a obişnuit în decursul timpului, astfel încât stabilirea domiciliului la mamă oferă copilului stabilitate şi nu l-ar expune la noi experienţe şi la o nouă adaptare. De asemenea, potrivit avizului autorităţii tutelare, mama poate oferi con­ diţii bune de creştere şi educare minorei, iar în privinţa condiţiilor locative, se arată că acestea locuiesc într-un apartament cu trei camere şi, potrivit declaraţiilor minorei, în acest apartament, fostul domiciliu conjugal al soţilor, are camera proprie şi condiţii optime de trai şi învăţătură. Cât priveşte exercitarea autorităţii părinteşti, aceasta revine ambilor părinţi şi după divorţ, iar numai cu titlu excepţional, dacă există motive temeinice şi interesul superior al copilului o reclamă, instanţa poate hotărî ca exercitarea acestei autorităţi să revină doar unuia dintre părinţi. Totodată, părintele care nu locuieşte împreună cu minora, respectiv tatăl, are dreptul de a păstra legături personale cu aceasta, în condiţiile art. 401 NCC. Programul de vizită se va stabili de comun acord de părinţi şi copil în funcţie de activitatea profesională, timpul liber şi nevoia de comunicare a fiecărei părţi implicate şi având în vedere că părţile au declarat în faţa instanţei, iar minora în cameră de consiliu, că nu există niciun impediment în calea întâlnirilor periodice dintre tată şi fiică, instanţa constată că nu se impune stabilirea prin hotărâre a unui program de vizită. în condiţiile art. 401 alin. (2) coroborat cu art. 496 alin. (5) NCC, instanţa va putea impune un asemenea program de vizită, limitând astfel dreptul părintelui şi a copilului de a avea legături personale, numai în cazul în care părţile nu se înţeleg şi dacă interesul superior al copilului o reclamă. în ceea ce priveşte contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare şi învăţare, tatăl şi mama sunt obligaţi în solidar să dea întreţinere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională, în condiţiile art. 499 NCC. în consecinţă, se va analiza situaţia ambilor părinţi. Astfel, potrivit înscrisurilor de la dosar, mama minorei, la care s-a stabilit domiciliul acesteia, realizează un salariu net de 788 lei lunar, care îi permite să aloce o sumă necesară nevoilor de întreţinere ale fiicei. Totodată, se constată că tatăl nu este în prezent angajat, fiind şomer, iar potrivit acordului părţilor, acesta s-a angajat să achite lunar suma de 200 lei cu titlu de pensie de întreţinere, sumă ce depăşeşte cota legală maximă din salariul minim net pe economie, la care ar fi îndreptăţită minora în cazul în care părintele ce prestează întreţinerea nu are un loc de muncă. Cu privire la cuantumul pensiei de întreţinere la care urmează a fi obligat reclamantul, faţă de prevederile art. 499 alin. (4) coroborat cu art. 529 alin. (2) NCC, coroborat cu art. 6131alin. (4) teza finală C. proc. civ., instanţa va stabili cuantumul acesteia la nivelul indicat de părţi prin acord, mai exact la 200 de lei lunar, constatând că acest acord se încadrează în dispoziţiile legale enunţate şi este în conformitate cu interesul superior al minorei, având în vedere că suma astfel stabilită este îndestulătoare pentru asigurarea nevoilor materiale şi spirituale din prezent ale minorei, cu atât mai mult cu cât la această sumă se adaugă şi întreţinerea prestată de mamă {Trib. Bihor, s. I civ., dec. nr. 312/2011, www.juridice.ro). Notă. întrucât acţiunea s-a promovat anterior intrării în vigoare a Noului Cod civil, iar hotărârea s-a pronunţat tot înainte de intrarea în vigoare a acestui act normativ, apreciem că acţiunea trebuia soluţionată în temeiul dispoziţiilor legale în vigoare la momentul promovării acţiunii. A se vedea, în acest sens, comentariile de la art. 379 pct. 34-47. 4. Cererea de desfacere a căsătoriei a fost formulată de ambii soţi, care au fost prezenţi în instanţă şi şi-au exprimat consimţământul liber şi neviciat la desfacerea căsătoriei, conform art. 374 alin. (3) NCC. Ca atare, având în vedere poziţia părţilor, exprimată în faţa instanţei, văzând îndeplinite condiţiile prevăzute de Codul civil, precum şi cele ale art. 6131C. proc. civ., instanţa, în baza art. 373 lit. a) NCC, a dispus desfacerea căsătoriei încheiate între părţi, prin divorţ prin acordul soţilor. în baza art. 383 alin. (3) NCC, neexistând în cauză o înţelegere contrară, reclamanta urmează să revină la numele purtat anterior încheierii căsătoriei. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

575

Art. 397

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Conform art. 396 alin. (1) din acelaşi act normativ, „instanţa de tutelă hotărăşte, odată cu pronun­ ţarea divorţului, asupra raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori, ţinând seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de anchetă psihosocială, precum şi, dacă este cazul, de învoiala părinţilor, pe care îi ascultă". Astfel, odată cu pronunţarea divorţului, instanţa este obligată să se pronunţe şi cu privire la toate aspectele legate de situaţia minorilor rezultaţi din căsătorie. Conform art. 397 NCC, „după divorţ, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi, afară de cazul în care instanţa decide altfel", iar potrivit art. 398 alin. (1) NCC, „dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior ai copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi". Din aceste dispoziţii legale rezultă că noul Cod civil instituie, în privinţa exercitării autorităţii părinteşti după divorţ, regula ca aceasta să se exercite în comun de ambii părinţi şi numai în mod excepţional, atunci când există motive temeinice, din punct de vedere al interesului superior al minorului, instanţa va hotărî ca autoritatea părintească să se exercite de unul dintre părinţi, învoiala părinţilor este unul dintre criteriile care pot fi avute în vedere de instanţă atunci când va lua o hotărâre cu privire la minor, însă, aşa cum rezultă din prevederile art. 396 NCC, aceasta va fi avută în vedere numai dacă este în concordanţă cu interesul minorului, acesta fiind criteriul primordial pe care trebuie să îl aibă în vedere autorităţile în luarea deciziilor cu privire la minori. Din dispoziţiile art. 483 alin. (1) NCC rezultă că autoritatea părintească nu este doar un drept al părintelui, ci şi un drept al copilului, drept având ca obligaţii corelative îndatoririle părinteşti, astfel încât instanţa apreciază că înţelegerea părinţilor ca autoritatea părintească să se exercite doar de unul dintre părinţi nu este în concordanţă cu interesul superior al minorului; a lua act de această înţelegere ar avea ca efect lipsirea minorului de ocrotirea părintească a unui părinte, fără a exista motive temeinice. Pe de altă parte, nu poate fi primită o astfel de înţelegere deoarece renunţarea unui părinte la autoritatea părintească echivalează nu numai cu renunţarea lui la exercitarea unor drepturi părinteşti, dar şi la îndatoririle părinteşti, ceea ce nu poate fi primit, nimănui nefiindu-i îngăduit să renunţe la obligaţii. Pentru aceste considerente, instanţa a dispus ca autoritatea părintească cu privire la minoră să se exercite în comun de ambii părinţi, în ceea ce priveşte locuinţa minorei, instanţa, având în vedere înţelegerea părţilor, care este în concordanţă cu interesul superior ai minorului, precum şi concluziile autorităţii tutelare, în temeiul art. 400 NCC, a stabilit locuinţa minorei la domiciliul mamei. Având în vedere faptul că locuinţa minorei a fost stabilită la mamă, prezumându-se că aceasta prestează în natură întreţinerea minorei, tatăl va fi obligat la plata unei pensii de întreţinere în favoarea minorei în funcţie de mijloacele de care dispune. în condiţiile în care pârâtul realizează un venit lunar în medie de 1492,5 lei, iar în ceea ce priveşte nevoile minorei, acesta fiind la o vârstă fragedă, are nevoie de îngrijire şi educare, conform specificului vârstei, instanţa a admis cererea şi a obligat pârâtul la plata unei pensii de întreţinere în favoarea minorei, în valoare de 373 lei lunar, începând cu data introducerii acţiunii şi în continuare, până la majoratul minorei, sumă reprezentând o pătrime din venitul lunar realizat de pârât, având în vedere şi prevederile art. 529 alin. (1) NCC {Jud. Bistriţa, s. civ., sent. nr. 10014/2011, nepublicatâ). 5. Pentru un părinte şi copilul său faptul de a fi împreună reprezintă un element fundamental al vieţii de familie, iar măsurile interne care împiedică acest lucru constituie o ingerinţă în dreptul protejat de art. 8 al Convenţiei. Curtea a arătat că este conştientă de problemele cu care se confruntă autorităţile în situaţiile în care trebuie luate urgent măsuri de protecţie. Dacă nu se ia nicio măsură, există riscul real al vătămării copilului şi autorităţile vor răspunde pentru că nu au intervenit. în acelaşi timp, dacă sunt luate măsuri de protecţie, autorităţile pot fi blamate pentru o ingerinţă inacceptabilă în dreptul la respectarea vieţii de familie. Totuşi, atunci când se analizează posibilitatea luării unei măsuri atât de drastice pentru mamă, ce o privează de copilul 576

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 398

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

nou-născut imediat după naştere, revine autorităţilor naţionale competente sarcina de a examina dacă nu ar fi posibilă o ingerinţă mai mică în viaţa de familie, într-un moment atât de critic din viaţa părinţilor şi a copilului. Curtea a considerat că trebuie să exercite un control mai riguros asupra restricţiilor suplimentare impuse de autorităţi după separarea copilului prin luarea faţă de acesta a măsurii plasamentului, cum ar fi cele vizând exercitarea drepturilor părinteşti sau dreptul ia vizită al părinţilor sau orice alte garanţii legale destinate să asigure o protecţie efectivă a drepturilor părinţilor şi copiilor cu privire la respectarea vieţii lor de familie. Asemenea limitări suplimentare implică riscul de a rupe definitiv relaţiile familiale dintre părinţi şi un copil mic şi de aceea Curtea acordă autorităţilor o marjă de apreciere mai mică (C.E.D.O., Hasse c. Germaniei, 8 aprilie 2004, www.echr.coe.int, în rezumat în A.F. Mateescu, I.C. Gheorghe-Bâdescu, Protecţia copilului şi adopţia. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 294-295). Art. 398. Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte. (1) Dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior a! copilului, instanţa hotă­ răşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. (2) Celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consim ţi la adopţia acestuia. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 43. (1) Părintele divorţat, căruia i s-a încredinţat copilul, exercită cu privire la aceasta drepturile părinteşti. (3) Părintele divorţat, căruia nu i s-a încredinţat copilul, păstrează dreptul de a avea legături personale cu acesta, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională". Legislaţie conexă: art. 399, art. 503, art. 506, art. 507 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Regula generală este aceea consacrată de art. 397 NCC, conform căreia, în urma divorţului, autoritatea părintească se exercită de ambii părinţi,în comun. în mod excepţional, atunci când interesul copilului o reclamă, autoritatea părintească poate fi exercitată doar de un singur părinte. Ca atare, autoritatea părintească comună este regula, iar autoritatea părintească unică constituie excepţia. 2. Exercitarea autorităţii părinteşti de un părinte se stabileşte de instanţa de tutelă, adică de judecătoria competentă să pronunţe divorţul, dacă există motive întemeiate şi ţinându-se seama de interesul superior al copilului. 3. Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte se dispune numai cu titlu excepţional, derogatoriu de la regula autorităţii părinteşti comune, atunci când, ţinându-se seama de interesul copilului, se constată de instanţa de tutelă că exerciţiul comun al autorităţii părinteşti nu este în beneficiul copilului şi ar genera conflicte şi şicane între soţi. 8unăoară, atunci când între părinţii copilului există o stare conflictuală deschisă, care face imposibilă comunicarea între aceştia, când unul dintre părinţi este total dezinteresat de copilul său, de tot ceea ce implică educarea, creşterea şi dezvoltarea sa, nu doreşte să ia parte în mod direct şi constant la creşterea şi educarea copilului său, suferă de o boală psihică gravă, astfel încât nu poate lua decizii în interesul minorului, nu poate comunica, rezolva conflicte sau nu cooperează, instanţa ar putea dispune ca exercitarea autorităţii părinteşti să se facă numai de un singur părinte. 4. Problema autorităţii părinteşti comune poate fi discutată în situaţia în care unul dintre părinţi are un comportament antisocial, consumă alcool, droguri, este violent. în GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

577

Art. 398

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

această situaţie s-ar putea pune problema dacă asemenea împrejurări ar putea constitui motive temeinice pentru ca instanţa de tutelă să dispună ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de un singur părinte. Aceasta în condiţiile în care un astfel de părinte nu este lipsit de capacitatea de a lua decizii importante cu privire la copilul său, astfel că, în condiţiile în care comunicarea între părinţi nu a fost întreruptă irevocabil, consumul de alcool, de droguri, violenţa unui părinte nu ar constitui, prin ele însele, piedici în luarea deciziilor esenţiale privitoare la copil. 5. Caracterul violent, consumul de alcool, de stupefiante, care nu afectează capacitatea de decizie a părintelui, poate constitui temei pentru stabilirea locuinţei copilului la celălalt părinte. Jurisprudenţa olandeză a reţinut însă că autoritatea părintească poate să se exercite de un părinte, atunci când celălalt părinte este alcoolic [Curtea Suprema a Olandei, 18 martie 2005, UN AS8525; 15 februarie 2008, UN BB9669). Mergând pe linia de gândire olandeză, autoritatea părintească unică s-ar justifica şi atunci când unul dintre părinţi are un comportament imoral sau abuziv, suferă de o boală psihică gravă, se manifestă violent, este toxicoman, manifestă neglijenţă în relaţiile cu copilul ori exploatează copilul, în sensul art. 89 din Legea nr. 272/2004, prin abuz asupra copilului se înţelege orice acţiune voluntară a unei persoane care se află într-o relaţie de răspundere, încredere sau de autoritate faţă de acesta, prin care este periclitată viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului. Prin neglijarea copilului se înţelege omisiunea, voluntară sau involuntară, a unei persoane care are responsabilitatea creşterii, îngrijirii sau educării copilului, de a lua orice măsură subordonată acestei responsabilităţi, fapt care pune în pericol viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, moraiă sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului. Jurisprudenţa olandeză citată a evidenţiat faptul că pentru exercitarea autorităţii părinteşti de un singur părinte judecătorul trebuie să fie convins că problemele dintre părinţi sunt atât de serioase încât există riscul ca minorul să sufere ca urmare a acordării autorităţii părinteşti comune. Mai mult, nu trebuie să existe speranţa ca problemele părinţilor să poată fi rezolvate în viitorul apropiat. 6. în ceea ce priveşte situaţia părinţilor aflaţi în ţări diferite, apreciem că, atât timp cât între aceştia nu există conflict, cât timp există comunicare, nefiind întreruptă iremediabil, simplul fapt al distanţei dintre părinţi nu poate constitui motiv temeinic care să justifice derogarea de la regula exercitării autorităţii părinteşte de ambii părinţi. Pe de o parte, în condiţiile existenţei mijloacelor moderne de comunicare, deciziile importante pot fi luate fără întârziere, atât timp cât părinţii pot comunica şi comunică bine între ei. Pe de altă parte, şi în cazul părinţilor căsătoriţi, care se înţeleg, poate apărarea această situaţie de separare temporară, din motive obiective (determinate de plecarea unuia dintre părinţi în străinătate pentru a presta activitate, pentru a-şi desăvârşi studiile), însă aceasta nu afectează exerciţiul comun al autorităţii părinteşti. 7. Derogarea de la regula generală a autorităţii părinteşti comune se justifică, în con­ diţiile art. 398 NCC, numai dacă există motive întemeiate şi numai dacă exerciţiul autorităţii părinteşti de un singur părinte este în interesul superior al copilului. Credem că textul art. 398 NCC trebuie coroborat cu prevederile art. 507 NCC, care indică situaţiile de excepţie în care autoritatea părintească poate fi exercitată de un singur părinte, şi anume: dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa. 578

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 398

8. Corelarea nu înseamnă, în opinia noastră, faptul că exercitarea autorităţii părinteşti de un singur părinte ar fi limitată doar la situaţiile prevăzute de art. 507 NCC. Textul art. 507 NCC prevede cazurile în care obligatoriu exerciţiul autorităţii părinteşti revine unui părinte, dacă acesta nu este decăzut din drepturile părinteşti şi dacă nu se stabileşte, cu titlu excepţional, exercitarea autorităţii părinteşti de alte persoane, conform art. 399 NCC. Este vorba de situaţii obiective în care un părinte este împiedicat să exercite autoritatea părintească. în opinia noastră, art. 398 NCC deschide posibilitatea stabilirii exercitării autorităţii părinteşti de un singur părinte şi în alte situaţii decât cele enunţate de art. 507 NCC, chiar subiective, respectiv ori de câte ori interesul copilului impune o asemenea măsură şi există motive întemeiate care să justifice scindarea autorităţii părinteşti. 9. Atunci când din probe rezultă că problemele dintre părinţi sunt atât de grave încât există riscul ca şi minorul să sufere de pe urma autorităţii părinteşti comune, instanţa de tutelă poate adopta măsura autorităţii părinteşti unice. 10. în cazuri urgente, când un părinte nu poate obţine acordul celuilalt în luarea unei decizii importante cu privire la copilul său se poate adresa instanţei de tutelă {judecătoria de la locuinţa, domiciliul minorului) pentru ca aceasta să suplinească consimţământul părintelui. 11. Părinţii pot conveni ca exerciţiul autorităţii părinteşti să revină numai unui părinte. O asemenea înţelegere poate fi încuviinţată de instanţa de tutelă în condiţiile art. 506 NCC, ori de câte ori se constată că este respectat interesul superior al copilului. 12. Articolul 503 alin. (2) NCC instituie prezumţia de mandat tacit reciproc între părinţi în raporturile cu terţele persoane de bună-credinţă, statuând că „faţă de terţii de bună-credinţă, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte" Desigur, prezumţia are caracter relativ, putând fi răsturnată prin dovada contrară, ce revine părintelui care nu şi-a exprimat consimţământul. 13. O distincţie se impune în privinţa părintelui care nu a împlinit vârsta majoratului. Astfel, dacă minorul are un singur părinte (spre exemplu, nu a fost recunoscut de tată ori unul dintre părinţi este mort, decăzut din drepturile părinteşti, pus sub interdicţie sau se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa), care, la rândul său, este minor, putem deosebi între mai multe situaţii: a) părintele minor are vârsta între 14 şi 18 ani; în această situaţie el va exercita drepturile şi va îndeplini obligaţiile părinteşti numai cu privire fa persoana copilului său, drepturile şi obligaţiile cu privire la bunurile copilului revenind tutorelui; b) părintele minor are vârsta sub 14 ani; în această situaţie el este lipsit total de capacitate de exerciţiu, astfel că nu poate avea exerciţiul drepturilor şi îndatoririlor părinteşti nici cu privire la persoana copilului şi nici cu privire la bunurile acestuia; în acest caz se va institui tutela. 14. Dacă minorul are doi părinţi, putem distinge între: a) situaţia în care unul dintre părinţi are vârsta sub 14 ani şi celălalt are vârsta cuprinsă între 14-18 ani; în acest caz părintele sub 14 ani nu poate exercita drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privirile la persoana şi bunurile copilului, fiind lipsit de capacitate de exerciţiu, iar părintele cu vârsta între 14-18 ani va exercita drepturile şi va îndeplini obligaţiile părinteşti numai cu privire la persoana copilului său, drepturile şi obligaţiile cu privire ta bunurile copilului revenind tutorelui; b) ambii părinţi au vârsta sub 14 ani; în acest caz niciunul dintre ei nu va putea exercita drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privirile la persoana şi bunurile copilului, fiind necesară instituirea tutelei.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

579

Art. 398

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

15. Soţul care nu exercită autoritatea părintească păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, dreptul de a consimţi la adopţia acestuia. Textul alin. (2) trebuie coroborat cu prevederile art. 401 NCC, care reglementează drepturile părintelui separat de copilul său. 16. Articolul 398 alin. (2) NCC instituie o modalitate prin care autorităţile publice îşi îndeplinesc obligaţiile de a respecta şi ocroti viaţa intimă, familială şi privată, constituind, totodată, o componentă a regimului special de protecţie şi asistenţă a copiilor şi tinerilor în realizarea drepturilor lor. JU R ISP R U D EN Ţ A 1. Judecătorul trebuie să fie convins că problemele dintre părinţi sunt atât de serioase încât riscul ca minorul să sufere ca urmare a continuării custodiei comune să fie atât de mare încât să nu poată fi acceptat. Ba mai mult, nu trebuie să existe speranţa ca problemele părinţilor să poată fi rezolvate în viitorul apropiat (Curtea Supremâ a Olandei, 18 martie 2005, UN AS8525; 15 februarie 2008, UN BB9669). 2. în toate situaţiile în care instanţa judecătorească este chemată să dispună asupra vreunei măsuri în legătură cu un minor, ceea ce primează în mod absolut este interesul superior al minorului, orice decizie dispusă de instanţa de judecată trebuind să aibă în vedere cu prioritate acest interes superior al copilului. în condiţiile în care mama minorei nu este încadrată în muncă, nu realizează niciun fel de alte venituri din munci ocazionale, nu are niciun alt mijloc material de subzistenţă, locuinţa acesteia este improprie pentru creşterea unor copii minori, având în vedere că este formată doar dintr-o cameră şi o aşa-zisă bucătărie, nu este racordată la utilităţi apă, curent, gaz, încălzire iar temperatura şi igiena din locuinţă lasă mult de dorit, în timp ce tatăl este angajat în muncă pe perioadă nedeterminată, beneficiind de un venit lunar constant, dispune de un apartament de trei camere şi dependinţe, igienic întreţinute, putând deci oferi condiţii locative net superioare pentru creşterea minorei, faţă de cele pe care le poate oferi în prezent mama, raportând principiul interesului superior ai minorei la starea de fapt stabilită, se constată că interesul superior al minorei este acela de a fi încredinţată spre creştere şi educare tatălui ei, având în vedere că acesta oferă, cel puţin la momentul actual, condiţii mult mai bune pentru creşterea, educarea şi dezvoltarea armonioasă a minorei. Este real că minora trebuie să crească împreună cu mama sa, dar nu trebuie ignorat faptul că nu este permisă periclitarea sănătăţii fizice, psihice, afective, emoţionale, precum şi a integrităţii corporale a minorei, prin condiţiile improprii de locuit pe care le poate oferi pârâta. în perspectivă, dacă se vor schimba condiţiile materiale ale pârâtei, nimic nu se opune ca pârâta să solicite reîncredinţarea minorei în favoarea sa, spre creştere şi educare. Instanţa care judecă cererea de divorţ este obligată să se pronunţe, respectiv să soluţioneze cererile accesorii divorţului, cum ar fi: încredinţarea copiilor minori rezultaţi din căsătorie unuia ori altuia dintre părinţi; stabilirea pensiei de întreţinere cuvenite minorilor ori unuia dintre soţi, dacă aceasta se impune; păstrarea ori reluarea numelui avut anterior căsătoriei de către unul ori ambii soţi. Prin prisma art. 42 C. fam. [art. 396 NCC, n.n.], dispoziţia instanţei care soluţionează divorţul cu privire la încredinţarea minorilor rezultaţi din căsătorie echivalează cu soluţionarea unei cereri accesorii divorţului, cerere asupra căreia instanţa de divorţ este obligată să se pronunţe, indiferent dacă a fost sau nu învestită în mod expres cu o atare solicitare de către una dintre părţi, pe cale principală ori pe cale reconvenţională (CA. Cluj, s. civ., dec. nr. 2305/2011, nepublicatâ). 3. Interesul superior al copilului se determină prin examinarea tuturor criteriilor de apreciere, cum sunt: vârsta copilului; conduita fiecărui părinte faţă de copil înainte de divorţ; posibilităţile 580

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 398

materiale ale părinţilor; posibilităţile de dezvoltare fizică, morală şi intelectuală pe care copiii le pot găsi la unul dintre părinţi; legăturile de afecţiune stabilite între copil şi părinţi; sexul copilului; starea sănătăţii lui; posibilităţile concrete ale fiecărui părinte de a se ocupa efectiv de copil. Aceste împrejurări, fără a fi determinante prin ele însele, sunt lăsate la aprecierea instanţei, pentru a conchide, în raport de ansamblul criteriilor respective, morale şi materiale, care dintre părinţi poate oferi condiţii mai bune pentru creşterea şi educarea copilului, ţinându-se seama cu prioritate de interesul superior al acestuia. împrejurarea că mama, pe parcursul derulării procesului s-a aflat în Italia, unde a desfăşurat o activitate lucrativă, a făcut eforturi mari pentru a vizita minorul şi pentru a-l susţine material nu este suficientă, prin ea însăşi, pentru a decide încredinţarea minorului mamei, în lipsa posibilităţii sale concrete de a se ocupa în mod efectiv de creşterea şi educarea minorului. De asemenea, deşi pârâta a afirmat că în prezent a revenit în ţară pentru a fi lângă copilul său, iar reclamantul lucrează în Cehia, cu toate acestea, ea nu a dovedit această împrejurare în condiţiile art. 1169 C. civ. 1864. Interesul superior al copilului se circumscrie dreptului copilului la o dezvoltare fizică şi morală normală, la echilibru socio-afectiv, ia viaţa de familie, drept afirmat şi prin art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului, instanţa apreciind că, prin încredinţarea spre creştere şi educare a minorului tatălui său, aceste condiţii se îndeplinesc întocmai. Vârsta fragedă a copilului (7 ani) este de natură să creeze o prezumţie simplă a unei legături afective puternice dintre tată şi copil, în condiţiile în care încă de la naşterea iui acesta a locuit cu tatăl său în casa părintească, fiind lipsit de prezenţa mamei de la vârsta de 4 ani. Măsura încredinţării copilului reclamantului asigură bunăstarea materială şi spirituală a copilului, prin îngrijirea acestuia şi prin asigurarea creşterii, educării şi întreţinerii sale, prin menţinerea copilului într-un mediu cât mai apropiat de cel în care a fost crescut, nefiind în interesul superior al acestuia o schimbare radicală, traumatizantă în viaţa minorului, prin încredinţarea lui mamei. în consecinţă, în prezent, este în interesul superior al minorului ca acesta să fie încredinţat spre creştere şi educare reclamantului, ţinând seama de vârsta fragedă a copilului, de conduita reclamantului şi a pârâtei faţă de copil înainte de separarea părţilor, de sexul copilului, de posibilităţile materiale ale tatălui, care îi poate oferi condiţii bune pentru asigurarea dezvoltării fizice, morale şi intelec­ tuale, precum şi de posibilităţile concrete de a se ocupa în mod efectiv de copil {C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 1227/2011, nepublicatâ). 4. Prin intrarea în vigoare a noului Cod civil, regula exercitării autorităţii părinteşti este cea a ambilor părinţi, amândoi având atât drepturi, cât şi obligaţii în privinţa copiilor lor minori; de la această regulă este permisă excepţia „motivelor întemeiate". De remarcat este aspectul că aprecierea motivelor întemeiate este lăsată de către legiuitor la latitudinea instanţei de judecată, fără a exista stabilite criterii faţă de care această apreciere să poată fi făcută. Ancheta socială dispusă în cauză a făcut propuneri de încredinţare a minorilor către reclamantă, subliniind că aceasta oferă garanţii morale şi financiare suficiente pentru a se considera că interesul minorului este mai bine protejat prin luarea unei atare măsuri. în cauză, atât prin prisma declaraţiilor testimoniale care fac dovada caracterului agresiv al pârâtului faţă de minori, cât şi în raport de starea de fapt concretă, reclamanta necunoscând unde locuieşte pârâtul şi neputându-l contacta (existând cazuri în care autoritatea părintească comună presupune exprimarea consimţământului expres de către pârât), văzând că hotărârea judecătorească se impune a fi pronunţată de o atare manieră încât să se evite naşterea unor litigii viitoare între părţi, instanţa, în considerarea dispoziţiilor art. 398 alin. (1) NCC, a dispus ca exercitarea autorităţii părinteşti în privinţa minorilor să se facă de către reclamantă. Văzând dispoziţiile art. 400 aiin. (1) NCC, instanţa a stabilit domiciliul minorilor la reclamantă.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

581

Art. 399

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

în ceea ce priveşte capătul de cerere vizând evacuarea pârâtului, instanţa a reţinut că din ace­ leaşi declaraţii testimoniale se desprinde fără echivoc concluzia că pârâtul nu mai locuieşte în imobil de circa doi ani de zile. Pe de altă parte, având în vedere caracterul agresiv al pârâtului, o convieţuire faptică efectivă între cele două părţi nu ar mai fi posibilă, chiar şi din acest punct de vedere impunându-se a fi avut în vedere în mod prioritar interesul minorilor, cărora le este necesar un climat de linişte pentru o dezvoltare morală optimă, care să nu producă efecte negative asupra stării lor psihice. Aşa fiind, instanţa a dispus evacuarea pârâtului din imobil. Referitor ia cererea reclamantei de atribuire a contractului de închiriere privind imobilul aparta­ ment domiciliu comun în favoarea sa, contractul a fost încheiat între pârâtul Municipiul Bistriţa şi reclamantă, aceasta din urmă fiind titulara dreptului de locaţiune. Pârâtul, prin contractul al cărui titular este reclamanta, nu a obţinut decât un drept de folosinţă, drept pierdut prin admiterea de către instanţă a cererii de evacuare {Jud. Bistriţa; s. civ., dec. nr. 9756/2011, nepublicatâ). Notă. Sentinţa este criticabilă, întrucât instanţa de fond, deşi face aplicarea dispoziţiilor legii noi, îşi întemeiază soluţia şi pe prevederile Codului familiei. Or, nu pot fi combinate dispoziţiile celor două acte normative. în acelaşi sens (al combinării prevederilor Codului familiei cu dispoziţiile Codului civil), a se vedea şi Jud. Bistriţa, s. civ., sent. nr. 9754/2011, nepublicatâ. în această cauză autoritatea părintească s-a stabilit a se exercita numai de mamă, pe considerentul că tatăl are un caracter agresiv faţă de minori (manifestat prin încuiatul minorilor în debara în beznă, aspect traumatizant pentru un copil, încurajarea la comiterea de acte antisociale - spargerea geamurilor ori cerşitul, încurajarea minorilor în dezinteresul faţă de învăţătură şi şcoală), nu se cunoaşte unde este pârâtul, care astfel nu poate fi contactat în ipoteza în care ar fi necesar consimţământul său expres, este necesar ca hotărârea judecătorească să fie pronunţată de o atare manieră încât să se evite naşterea unor litigii viitoare între părţi. 5. Când se acordă custodia părinţilor instanţa nu are voie să acorde credinţelor religioase ale unuia dintre părinţi un rol decisiv în formularea deciziei. Astfel, faptul că un părinte este martor al lui lehova nu trebuie să reprezinte un element concludent în decizia de a nu acorda custodia acelui părinte. Aceste argumente sunt lipsite de relevanţă în raport cu compatibilitatea unui părinte de a deţine custodia copilului şi, de aceea, sunt discriminatorii. Din acest motiv, Curtea Europeană a descoperit o violare a art. 8 în conjuncţie cu art. 14 al Convenţiei europene în cazul Hoffman c. Austriei (23 iunie 1993) şi în cazul Palau-Martinez c. Franţei (16 decembrie 2003). De asemenea, instanţa nu este îndreptăţită să refuze custodia unui părinte doar în baza faptului că acesta are orientări homosexuale {C.E.D.O., Salguiero da Silva Mouta c. Portugaliei, 21 decembrie 1999, www.echr.coe.int). Art. 399. Exercitarea autorităţii părinteşti de către alte persoane. (1) în mod excepţional, instanţa de tutelă poate hotărî plasamentul copilului Ia o rudă sau la o altă familie ori persoană, cu consimţământul acestora, sau într-o instituţie de ocrotire. Acestea exercită drepturile şi îndatoririle care revin părinţilor cu privire la persoana copilului. (2) Instanţa stabileşte dacă drepturile cu privire Ia bunurile copilului se exercită de către părinţi în comun sau de către unul dintre ei. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 42. (2) Pentru motive temeinice, copiii pot fi încredinţaţi unor rude ori unor alte persoane, cu consimţământul acestora, sau unor instituţii de ocrotire"; ► „Art. 43. (2) Când copilul a fost încredinţat unei alte persoane sau unei instituţii de ocrotire, instanţa judecătorească va stabili care dintre părinţi va exercita dreptul de a-i administra bunurile şi de a-l reprezenta sau de a-i încuviinţa actele. Persoana sau instituţia de ocrotire socială căreia i s-a 582

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 399

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

încredinţat copilul va avea faţă de acesta numai drepturile şi îndatoririle ce revin părinţilor privitor la persoana copilului. Dispoziţiile art. 108 se aplică prin asemănare". C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Regula generală este aceea conform căreia autoritatea părintească se exercită în comun de ambii părinţi ai copilului. Prin derogare de la această regulă, atunci când instanţa de tutelă apreciază că este în interesul minorului ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de un singur părinte, va hotărî în acest sens. 2. Există însă posibilitatea, tot derogatoriu de la regula generală, ca în situaţii excepţionale autoritatea părintească să nu poată fi exercitată în comun de ambii părinţi, de părintele unic (când filiaţia s-a stabilit numai faţă de un părinte) sau de părintele în sarcina căruia s-a stabilit exerciţiul autorităţii părinteşti în condiţiile art. 398 alin. (1) NCC. într-o asemenea situaţie, instanţa de tutelă poate decide plasamentul copilului la o rudă, la o familie sau persoană care nu au calitatea de rude, la o instituţie de ocrotire. Plasamentul la o rudă sau la o terţă persoană sau familie nu poate fi instituit decât dacă există acordul acestora. 3. în cazul în care se adoptă o asemenea măsură, persoana căreia i s-a încredinţat minorul în plasament exercită numai drepturile şi îndatoririle cu privire la persoana minorului. 4. în privinţa bunurilor copilului, drepturile se exercită fie de ambii părinţi în comun, fie de unul dintre ei, modul de exercitare fiind stabilit de instanţă odată cu instituirea plasa­ mentului. JU R IS P R U D E N T Ă

1. Pentru a se lămuri situaţia în legătură cu pensia de urmaş a minorului după defunctul său tată, cererea pentru obţinerea pensiei trebuie să fie depusă de către mama minorului sau tutorele legal. în condiţiile în care tatăl minorului a decedat, mama minorului locuieşte în italia şi este recăsătorită, minorul locuieşte cu bunica maternă, alături de un frate al său, iar aceasta, având o stare de sănătate bună, deţinând în proprietate o casă de locuit mobilată şi utilată şi beneficiind de o pensie pentru limită de vârstă, se preocupă să-i asigure minorului toate condiţiile pecuniare, materiale şi morale necesare pentru o creştere şi educare corespunzătoare vârstei, se apreciază că minorul este îndreptăţit să beneficieze de una dintre măsurile de protecţie alternativă prevăzută de Legea nr. 272/2004, iar cererea formulată îndeplineşte condiţiile prevăzute de art. 178, art. 180 şi urm. NCC. Cu ocazia audierii în camera de consiliu, minorul şi-a dat consimţământul în privinţa instituirii curatelei, astfel că instanţa va dispune luarea acestei măsuri pentru minor şi va desemna curatorul în persoana bunicii materne, persoană capabilă să-i apere minorului drepturile, sens în care stabileşte mandatul acestui curator, şi anume acela de a efectua demersurile necesare la Casa Judeţeană de Pensii pentru depunerea dosarului în vederea obţinerii de către minor a pensiei de urmaş. Potrivit dispoziţiilor art. 182 alin. (3) NCC, hotărârea se va comunica curatorului şi se va afişa atât la sediul instanţei, cât şi la sediul primăriei de la domiciliul celui reprezentat (Jud. Nâsâud, sent. civ. nr. 3139/2011, nepublicatâ). 2. Minorul este îndreptăţit să beneficieze de una dintre măsurile alternative prevăzute de Legea nr. 272/2004, iar cererea pentru instituirea tutelei în favoarea unchiului matern şi a soţiei acestuia îndeplineşte toate cerinţele legale prevăzute de art. 40, art. 41 şi art. 42 din aceeaşi lege (art. 110, art. 112, art. 117, art. 118 NCC, n.n.), având în vedere că mama minorului este decedată, că filiaţia faţă de tată nu a fost stabilită, iar unchiul matern şi soţia acestuia reprezintă persoane care prezintă toate garanţiile materiale şi morale pentru a putea creşte şi educa minorul, neaflându-se în niciunul dintre cazurile de incapacitate prevăzute de art. 117 C. fam. [art. 113 GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

583

Art. 400

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

NCC, n.n.]. La adoptarea acestei soluţii s-a ţinut seama de necesitatea asigurării unei anumite continuităţi în educarea copilului şi de consimţământul acestuia, s-a urmărit să nu subziste lipsa de ocrotire părintească în privinţa minorului, avându-se în vedere, totodată, relaţiile personale de afecţiune existente între minor şi cei doi soţi sus-menţionaţi. Conform art. 123 C. fam. [art. 134 NCC, n.n.], tutorele are obligaţia de a îngriji de minor, de a-l creşte pe acesta, ocupându-se de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea,învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu însuşirile lui. Prin prisma dispoziţiilor art. 38 din Legea nr. 272/2004, luându-se în considerare cu prioritate interesele copilului - principiu ce prevalează în toate demersurile şi deciziile privitoare la minori se va dispune ca exercitarea drepturilor şi respectiv îndeplinirea obligaţiilor părinteşti privitoare la minor să se facă, potrivit dispoziţiilor art. 123, art. 124 şi urm. C. fam. (art. 134, art. 143 NCC, n.n.], de către tutorele desemnat (tutorele având obligaţia de a administra bunurile minorului şi de a-l reprezenta în actele civile, însă numai până la data când acesta împlineşte vârsta de paisprezece ani; după împlinirea vârstei de paisprezece ani, minorul îşi exercită singur drepturile şi execută tot astfel obligaţiile, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui, spre a-l apăra împotriva abuzurilor din partea terţilor) {Jud. Beclean, sent. nr. 1806/2011, nepublicata). Art. 400. Locuinţa copilului după divorţ. (1) în lipsa înţelegerii dintre părinţi sau dacă aceasta este contrară interesului superior al copilului, instanţa de tutelă sta­ bileşte, odată cu pronunţarea divorţului, locuinţa copilului minor la părintele cu care locuieşte în mod statornic. (2) Dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa îi stabileşte locuinţa la unul dintre ei, ţinând seama de interesul său superior. (3) In mod excepţional, şi numai dacă este în interesul superior al copilului, instanţa poate stabili locuinţa acestuia la bunici sau la alte rude ori persoane, cu consimţământul acestora, ori ia o instituţie de ocrotire. Acestea exercită supravegherea copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite privind sănătatea, educaţia şi învăţătura sa. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Ca regulă generală, locuinţa minorului se stabileşte de comun acord de părinţi, odată cu divorţul. 2. în cazul în care părinţii nu se înţeleg sau dacă instanţa sesizată cu judecarea cererii de divorţ constată că înţelegerea contravine interesului superior al minorului, va decide, odată cu pronunţarea divorţului, ca locuinţa copilului să fie la părintele cu care locuieşte în mod statornic, respectiv dacă până la divorţ copilul a locuit cu ambii părinţi, instanţa va decide la care dintre părinţi îşi va avea locuinţa copilul. 3. La stabilirea locuinţei copilului instanţa va avea în vedere întotdeauna interesul superior al acestuia. 4. în funcţie de acest interes, prin excepţie de la regula enunţată, potrivit căreia locuinţa minorului se stabileşte la părintele cu care copilul a locuit în mod statornic sau la unul dintre părinţi, după caz, instanţa poate stabili ca locuinţa minorului să fie la bunici, la alte rude, la terţe persoane, la o instituţie de ocrotire. 5. Stabilirea locuinţei copilului la rude sau la terţe persoane este condiţionată de acordul acestora. Ea constituie o măsură de excepţie, care se dispune doar atunci când, din diferite motive, locuinţa nu poate fi stabilită la părinte (spre exemplu, părinţii minorului lucrează 584

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 400

în străinătate, prestează munci ocazionale ce presupun deplasarea dintr-o localitate în alta în căutare de lucru, nu au o locuinţă statornică, sunt internaţi într-un sanatoriu pentru refacerea sănătăţii). Aceste persoane au obligaţia de supraveghere a copilului şi îndeplinesc toate actele obişnuite ce privesc sănătatea, educaţia, învăţătura copilului. 6. Chiar dacă minorul are locuinţa la aceste persoane, drepturile cu privire la bunurile minorului, cele privitoare la persoana minorului, altele decât actele expres prevăzute în sarcina celor la care locuieşte minorul, se exercită de părinţi. 7. în practica judiciară s-a pus problema de a şti dacă stabilirea locuinţei copilului la unul dintre părinţi impune sau nu pentru instanţa de tutelă obligaţia de a menţiona cu exactitate adresa la care locuieşte minorul. într-o opinie s-ar putea considera că nu este suficientă menţionarea în dispozitiv numai a localităţii unde se stabileşte locuinţa minorului. Aceasta întrucât stabilirea locuinţei minorului are loc în considerarea condiţiilor pe care le poate oferi minorului părintele său, propice dezvoltării sale fizice şi intelectuale. Or, aceste condiţii se examinează în raport de locuinţa părintelui din momentul pronunţării hotărârii de stabilire a locuinţei minorului. Pe de altă parte, orice modificare de locuinţă a minorului este condiţionată de acordul prealabil al celuilalt părinte ori, în caz de neînţelegere între părinţi, de existenţa unei hotărâri a instanţei de tutelă prin care se aprobă schimbarea locuinţei, conform art. 496 şi art. 497 NCC. într-o asemenea situaţie, în care în dispozitiv se indică o adresă fizică exactă, orice schimbare a adresei presupune acordul celuilalt părinte sau autorizarea instanţei de tutelă, în caz de neînţelegere, dat fiind faptul că are loc o schimbare de locuinţă a minorului. în susţinerea acestei opinii s-ar putea argumenta faptul că intenţia legiuitorului, atunci când a reglementat schimbarea locuinţei minorului, a fost şi aceea de a permite părintelui la care nu se află copilul de a putea avea efectiv legături personale cu minorul. Or, pentru a putea avea efectiv legături cu minorul, părintele trebuie să ştie în orice moment adresa la care se află copilul său. Ca atare, se asigură şi se ocroteşte dreptul copilului de a nu-i fi afectată relaţia cu părintele la care nu locuieşte. 8. S-ar putea susţine şi opinia contrară, conform căreia este suficientă indicarea în dispozitiv în mod generic a stabilirii locuinţei la unul dintre părinţi, fără a se arata care este adresa exactă. Aceasta ar da posibilitatea părintelui la care s-a stabilit locuinţa copilului de a se deplasa de la o locuinţă la alta, în aceeaşi localitate, între localităţi diferite din ţară sau chiar în altă ţară, care va deveni şi locuinţa copilului său minor, fără a fi necesar acordul celuilalt părinte sau autorizarea instanţei de tutelă în condiţiile art. 497 NCC. S-ar putea argumenta faptul că textul art. 497 NCC, care reglementează schimbarea locuinţei minorului, nu are în vedere situaţia în care copilul continuă să locuiască cu părintele ia care i s-a stabilit locuinţa, dar la adrese diferite, ci numai ipoteza în care se impune schimbarea locuinţei minorului de la un părinte la altul ori de la părinte la rude, persoane de încredere, instituţii de ocrotire, justificat de faptul că locuinţa minorului stabilită la un părinte afectează exerciţiul autorităţii părinteşti ori al unor drepturi părinteşti. 9. în ceea ce ne priveşte, credem că este suficientă indicarea în dispozitivul hotărârii a stabilirii locuinţei minorului la locuinţa unuia dintre părinţi, fără precizarea adresei exacte, în condiţiile în care acordul celuilalt părinte este solicitat numai atunci când, conform art. 497 NCC, schimbarea este justificată pe considerentul că situaţia actuală a copilului afectează exerciţiul autorităţii sau al unor drepturi părinteşti. Or, schimbarea unei locuinţe cu alta de părintele la care s-a stabilit locuinţa copilului poate să nu afecteze exerciţiul autorităţii părinteşti sau al unor drepturi părinteşti, caz în care acordul celuilalt părinte nu se impune.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

585

Art. 400

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

JU R IS P R U D E N Ţ A

1. în mod natural minorul - cetăţean străin, vorbitor nativ de limba franceză, care şi-a petrecut cea mai mare parte a vieţii sale de până acum în Franţa şi respectiv, Belgia - este mult mai ataşat valorilor sociale şi educaţionale în care a fost crescut şi cu care s-a familiarizat până în prezent, adică cele existente în aceste două ţări şi, de asemenea, tot în aceste două ţări se găsesc şi persoanele cu care minorul a dezvoltat strânse legături de familie (ceilalţi fraţi şi surori, ca şi rudele mamei sale, unchi, mătuşi, verişori, bunica maternă), ca şi de prietenie. De asemenea, mama este cea care s-a preocupat de creşterea şi educarea copilului, supraveghindu-i atent parcursul educaţional şi înscriindu-l la unităţi de învăţământ din Belgia, dotate corespunzător pentru a pregăti o dezvoltare şi educare, sub toate aspectele, ale copilului minor. Toate referinţele despre minor emise de aceste unităţi de învăţământ au fost în sensul unei bune integrări şi adaptări a minorului, confirmându-se seriozitatea în activităţile şcolare şi înregistrarea unei evoluţii a pregătirii sale şcolare, ca şi supravegherea lui permanentă şi atentă din partea mamei. în opoziţie cu aceasta, pe perioadele de timp cât minorul s-a aflat în România, la tatăl său, evaluările şcolare ale copilului nu sunt deloc favorabile şi, în plus, conduita sa la şcoală demonstrează că minorul nu şi-a mai păstrat aceeaşi seriozitate şi disciplină, părinţii săi fiind notificaţi în privinţa comportamentului distrat al copilului lor, pentru excluderea de la anumite ore de curs ori pentru lipsa nejustificată de la şcoală. Schimbarea opţiunii minorului asupra locului în care acesta doreşte să trăiască, să îşi aibă domiciliul şi să îşi urmeze învăţătura nu poate fi privită în mod izolat, în afara întregului context al pricinii ce se judecă, după cum nici nu ar putea singur să conducă la adoptarea unei alte soluţii în cauză. Apreciind că interesul superior al minorului trebuie urmărit şi găsit nu în beneficiile de ordin imediat pe care acesta le resimte în viaţa sa cotidiană, ci într-un ansamblu de factori care să vizeze asigurarea unei bune şi echilibrate dezvoltări educaţionale, morale, fizice şi sociale ale copilului viitor adult, se consideră că cea dintâi opţiune exprimată de minor, în sensul locuirii sale în Belgia, este cea mai puţin alterată de presiunile şi stresul procedurilor judiciare la care acesta a fost supus ulterior atât în România, cât şi în Belgia. Stabilirea domiciliului minorului la mama sa nu face decât să dea expresie şi să asigure respectarea şi aplicarea principiului continuităţii şi stabilităţii în creşterea şi educarea copilului {C.A. Bucureşti, s. a lll-aciv., min. şi fam., dec. nr. 112/2011, portai.just.ro). 2. După cum rezultă din prevederile art. 42 alin. (1) şi art. 100 C. fam. [art. 396, art. 496 NCC, n.n.], ascultarea minorului care a împlinit 10 ani are în vedere pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti care să ţină seama de interesul acestuia. Aceste texte de lege nu împiedică părţile să-şi formuleze în mod egal apărările pe care le consideră necesare în cadrul procesului de încredinţare a minorului. Pe de altă parte, instanţa hotărăşte cu privire la încredinţarea minorului, ascultând, în primul rând, autoritatea tutelară, iar decizia se ia exclusiv cu privire la interesul copilului (C.C., dec. nr. 1122/2007, M. Of. nr. 58/2008). Notă. Deşi prevederile Codului familiei au fost abrogate, considerentele instanţei constituţionale îşi păstrează actualitatea şi în raport de noile reglementări. 3. Dacă art. 8 din Convenţia europeană încearcă în principal să apere individul împotriva ingerinţelor arbitrare din partea autorităţilor publice, el implică, de asemenea, şi unele obligaţii pozitive inerente „respectării" efective a vieţii de familie. Şi într-un caz şi în celălalt trebuie avut în vedere raportul de proporţionalitate care trebuie să existe între interesul persoanei şi cel al societăţii, în ansamblul ei; de asemenea, în ambele ipoteze statul se bucură de o anume marjă de apreciere. Fiind vorba de obligaţia statului de a dispune măsuri pozitive, art. 8 implică dreptul părintelui de a beneficia de măsuri adecvate din partea statului pentru a fi alături de copilul său, precum şi obligaţia autorităţilor naţionale de a dispune aceste măsuri. Cu toate acestea, 586

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 400

obligaţia autorităţilor naţionale de a lua măsuri în acest scop nu este absolută, deoarece este posibil ca reluarea convieţuirii cu minorii care au locuit un timp cu celălalt părinte să nu se realizeze atât de uşor, să nu se poată face imediat şi să necesite unele măsuri pregătitoare. Natura şi anvergura acestora depind de circumstanţele fiecărei cauze, dar înţelegerea şi coope­ rarea din partea tuturor persoanelor vizate constituie întotdeauna un factor important. Dacă autorităţile naţionale trebuie să se străduiască să faciliteze o astfel de colaborare în acest domeniu, obligaţia lor de a recurge ia coerciţie nu poate fi decât limitată: acestea trebuie să ţină seama de interesele şi de drepturile şi libertăţile acelor persoane şi în special de interesele superioare ale copilului şi de drepturile sale, stipulate în art. 8 din Convenţie. în ipoteza în care contactele cu părinţii riscă să ameninţe aceste interese sau să încalce drepturile respective, autorităţile naţionale trebuie să vegheze la stabilirea unui raport de proporţionalitate între ele. Obligaţiile pozitive impuse de art. 8 din Convenţie statelor contractante, în materie de reunire a unui părinte cu minorii, trebuie interpretate în lumina Convenţiei de la Haga din 25 octombrie 1980 privind aspectele civile ale răpirii internaţionale de copii (Convenţia de la Haga). Deşi art. 8 nu face referire la o anumită procedură, este necesar totuşi „ca procesul de decizie privind luarea măsurilor să fie echitabil şi să respecte corespunzător drepturile ocrotite de art. 8". „Rezultă (...) că trebuie stabilit, în funcţie de circumstanţele fiecărei cauze şi în special de gravitatea măsurilor ce urmează a fi luate, dacă părinţii au putut să aibă în procesul de decizie, considerat ca un întreg, un rol atât de important pentru a li se acorda protecţia cerută de interesele lor. în caz contrar, a existat o încălcare a dreptului la respectarea vieţii de familie, iar încălcarea rezultată nu poate fi considerată «necesară» în sensul art. 8". Procedurile legate de exercitarea autorităţii părinteşti, inclusiv executarea hotărârilor pronunţate, necesită urgenţă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe ireparabile asupra relaţiilor dintre copii şi părintele care nu locuieşte cu ei, fapt cu atât mai adevărat în situaţia în care procedura iniţiată s-a finalizat printr-o ordonanţă preşedinţială. Or, esenţa unei asemenea acţiuni este de a apăra individul împotriva oricărui prejudiciu ce ar putea rezulta din simpla scurgere a timpului. Convenţia de la Haga stipulează, în art. 11, că autorităţile judecătoreşti sau administrative sesizate trebuie să procedeze de urgenţă în vederea reîncredinţării minorului, orice lipsă de acţiune care durează mai mult de 6 săptămâni îndreptăţind statul solicitant să ceară explicaţii cu privire la motivele întârzierii {C.E.D.O., Ignaccolo-Zenide c. României, 11 ianuarie 2000, M. Of. nr. 6/2001). 4. Posibilitatea părintelui şi a copilului de a se bucura reciproc de compania celuilalt reprezintă un element fundamental al vieţii de familie, iar măsurile naţionale care stânjenesc această posi­ bilitate reprezintă o ingerinţă în dreptul protejat de art. 8. Deşi obiectul esenţial al art. 8 este protejarea individului împotriva acţiunii arbitrare a autorităţilor publice, există în plus şi obligaţii pozitive inerente „respectării" efective a vieţii de familie. Totuşi, graniţele dintre obligaţiile pozitive şi cele negative ale statului, în temeiul acestui articol, nu pot fi definite cu precizie. Cu toate acestea, principiile aplicabile sunt similare. în ambele cazuri trebuie avută în vedere obligaţia de a menţine echilibrul corect dintre interesele contrare ale persoanei şi ale comunităţii în ansamblu, în ambele situaţii statui beneficiind de o anumită marjă de apreciere. Obligaţiile pozitive impuse statelor de art. 8 includ luarea măsurilor în vederea asigurării reunirii părintelui cu copilul său. Aceste obligaţii pozitive trebuie interpretate în lumina Convenţiei de la Haga, care conţine în art. 7 o listă neexhaustivă de măsuri ce trebuie luate de state pentru a asigura înapoierea promptă a copilului, inclusiv iniţierea procedurilor judiciare. Dreptul privind încredinţarea, exercitat împreună de părinţii care nu au divorţat, este recunoscut de art. 3 lit. b) din Convenţia de la Haga. Această interpretare este susţinută de Raportul Explicativ la Convenţia de la Haga. Nicio prevedere din Convenţie nu exclude cuplurile căsătorite. Mai mult, Convenţia de la Haga a fost interpretată de instanţele naţionale ale altor state europene ca

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

587

Art. 401

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

fiind aplicabilă anterior iniţierii procedurii de divorţ şi încredinţare a copilului. Autorităţile sunt obligate să se conformeze tuturor obligaţiilor impuse de art. 7 din Convenţia de la Haga. Ele trebuie să ia sau să determine luarea tuturor măsurilor provizorii, inclusiv cele extrajudiciare, care pot ajuta la „prevenirea de noi pericole pentru copil sau de pagube pentru părţile interesate". Interpretarea dată de instanţele naţionale garanţiilor din Convenţia de la Haga a condus la încălcarea art. 8 din Convenţie, în condiţiile în care acestea au considerat că, potrivit dreptului naţional, reclamantul nu avea dreptul de a-i fi înapoiat copilul. Totuşi, reiese că acesta fusese deplasat de la reşedinţa sa obişnuită cu încălcarea formalităţilor impuse de dreptul naţional. în plus, reclamantul nu a avut câştig de cauză în încercarea sa de a obţine restabilirea situaţiei anterioare, în ciuda faptului că exercitase alături de soţia sa drepturile părinteşti asupra copilului. Articolul 11 din Convenţia de la Haga impune un termen de 6 săptămâni pentru luarea unei decizii, nerespectarea acestui termen dând naştere obligaţiei organului de decizie de a motiva întârzierea. Este posibil ca, la 8 luni după deplasarea fiicei reclamantului din Ungaria, decizia instanţelor, potrivit căreia copilul s-a adaptat la noul mediu şi este în interesul său superior să rămână cu mama sa în România, să fie justificată, cu toate că ia acel moment nu exista o hotărâre definitivă care să îi stabilească reşedinţa acolo. Totuşi, deşi o schimbare în situaţia de fapt poate justifica, în cazuri excepţionale, o astfel de decizie, schimbarea trebuie să nu fie determinată de acţiunile sau de inacţiunile statului. Dacă schimbarea împrejurărilor în care s-a aflat copilul a fost influenţată în mod considerabil de reacţia lentă a autorităţilor, care nu au făcut eforturi adecvate şi eficiente pentru a-l susţine pe reclamant în încercarea sa de a obţine înapoierea copilului în vederea exercitării drepturilor părinteşti, a existat o încălcare a art. 8 din Convenţie {C.E.D.O., Monory c. României şi Ungariei, 5 aprilie 2005, M. Of. nr. 1055/2005). 5. Dreptul părintelui şi copilului de a se bucura unul de compania celuilalt constituie un element fundamental al vieţii de familie, iar măsurile naţionale care împiedică acest drept constituie amestec în dreptul garantat de art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului. Prin omisiunea de a informa instanţele de divorţ despre existenţa procesului bazat pe Convenţia de la Haga, autorităţile, şi mai ales Ministerul, au lipsit Convenţia de la Haga de însuşi scopul acesteia, adică acela de a preveni luarea unei decizii pe fond asupra dreptului legat de încredinţare în statul unde este reţinut copilul. în chestiunile legate de reunirea copiilor cu părinţii lor, oportunitatea unei măsuri trebuie judecată prin rapiditatea cu care este pusă în practică, asemenea cazuri necesitând o soluţionare urgentă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe iremediabile asupra relaţiilor dintre copii şi părintele care nu locuieşte cu aceştia. în vreme ce art. 6 acordă o garanţie procedurală, şi anume „dreptul la o instanţă" care să stabilească „drepturile şi obligaţiile civile", art. 8 slujeşte scopul mai amplu al asigurării respectului cuvenit pentru, printre altele, viaţa de familie [C.E.D.O., losub Caras c. României, 27 iulie 2006, www.echr.coe.int şi în extras în A.F. Mateescu, I.C. Gheorghe-Bâdescu, op. cit., p. 299-300). Art. 401. D repturile părintelui separat de copil. (1) în cazurile prevăzute la art. 400, părintele sau, după caz, părinţii separaţi de copilul lor au dreptul de a avea legături personale cu acesta. (2) In caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă decide cu privire la moda­ lităţile de exercitare a acestui drept. Ascultarea copilului este obligatorie, art. 264 fiind aplicabil. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în situaţia în care instanţa de tutelă a stabilit locuinţa copilului la unul dintre părinţi, în beneficiul părintelui separat de copilul său textul recunoaşte un drept de vizitâ a minorului. 588

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 401

Acest drept trebuie exercitat astfel încât să nu aibă o influenţă negativă asupra creşterii copilului. 2. în vederea stabilirii modalităţilor şi programului de vizită a copilului, este necesară întocmirea raportului de anchetă psihosocială. 3. în cadrul acestei proceduri este obligatorie şi ascultarea copilului, dacă acesta a împlinit 10 ani. 4. Totodată, şi art. 398 alin. (2) NCC recunoaşte părintelui care nu exercită autoritatea părintească dreptul de a păstra legături personale cu acesta, precum şi dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea sa profesională. 5. Dreptul la relaţii personale este recunoscut legal nu numai părintelui, ci şi minorului, atât prin acte normative interne, cât şi prin acte internaţionale, ratificate de România, şi anume Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, republicată (M. Of. nr. 314/2001). în acest sens, art. 14 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, în acord cu art. 9 pct. 3 al Convenţiei O.N.U. cu privire la drepturile copilului, consacră dreptul copilului de a menţine relaţii personale şi contacte directe cu părinţii, aceste legături neputând fi împiedicate decât în cazul existenţei unor motive temeinice, de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului. 6. Relaţii personale între un copil şi părinţii săi sunt reglementate şi prin Convenţia asupra relaţiilor personale care privesc copiii, adoptată la Strasbourg la 15 mai 2003 (şi ratificată de România prin Legea nr. 87/2007, M. Of. nr. 257/2007). Conform art. 4 al Convenţiei, copilul şi părinţii săi au dreptul de a obţine şi de a întreţine relaţii personale constante; aceste relaţii personale nu pot fi restrânse sau excluse decât atunci când acest lucru este necesar în interesul superior al copilului; atunci când nu este în interesul superior al copilului să întreţină relaţii personale nesupravegheate cu unul dintre cei doi părinţi ai săi, se ia în considerare posibilitatea de întreţinere a unor relaţii personale sub supraveghere sau a altor forme de relaţii personale cu acest părinte. Soluţionarea litigiilor în materia relaţiilor personale presupune, potrivit art. 7 al Convenţiei, luarea de către autorităţile judiciare a măsurilor adecvate: a) pentru a se asigura că cei doi părinţi sunt informaţi despre importanţa pe care o au pentru copil şi pentru fiecare dintre ei stabilirea şi întreţinerea de relaţii personale regulate cu copilul lor; b) pentru a-i încuraja pe părinţi şi pe celelalte persoane care au legături de familie cu copilul să ajungă la învoieli pe cale amiabilă în ceea ce priveşte relaţiile personale cu acesta, în special prin recurgerea la medierea familială şi la alte metode de soluţionare a conflictelor; c) înainte de a lua o hotărâre, să se asigure că dispun de informaţii suficiente, în special din partea titularilor răspunderii părinteşti, pentru a decide în interesul superior al copilului şi, atunci când este cazul, să obţină informaţii suplimentare de la alte organisme sau persoane relevante. 7. Relaţiile personale se pot realiza nu numai prin vizitarea copilului la domiciliul său, ci şi prin găzduirea minorului pe o perioada determinata, prin transmiterea de informaţii copilului cu privire la părintele său ori prin transmiterea către părintele căruia nu i s-a încredinţat copilul de informaţii referitoare la copil, inclusiv fotografii recente sau evaluări medicale. 8. Prin derogare de la regula conform căreia orice drept dă expresie unui interes legitim, dreptul părintelui de a avea legături cu minorul este recunoscut în considerarea interesului exclusiv al copilului.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

589

Art. 401

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

9. în majoritatea cazurilor, copiii au faţă de părinţi profunde sentimente de afecţiune, chiar dacă exprimarea acestora poate induce, într-un psihic infantil şi în prezenţa lipsei discernământului, impresia contrară. Există posibilitatea ca părintele care nu exercită autoritatea părintească să transmită copilului ostilitatea pe care o simte faţă de fostul soţ, care, deşi întemeiată din punctul său de vedere, nu este de natură să îl descalifice pe acesta în faţa copilului. Instabilitatea afectivă şi emoţională a copilului, pe fondul unei imaturităţi psihice şi a! lipsei experienţei de viaţă, îl privează pe acesta de posibilitatea de a sesiza care este adevăratul său interes şi de a discerne între bine şi rău. A recunoaşte copilului un drept de veto la valorificarea drepturilor atribuite de lege părintelui său echivalează, pe de o parte, cu nesocotirea logicii şi finalităţii textului, şi pe de altă parte, a întregii reglementări în materie, cu care acesta se coroborează. 10. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat că posibilitatea părintelui şi a copilului de a se bucura reciproc de compania celuilalt reprezintă un element fundamental al vieţii de familie, iar măsurile naţionale care stânjenesc această posibilitate reprezintă o ingerinţă în dreptul protejat de art. 8 din Convenţia europeană. Procedurile legate de exercitarea autorităţii părinteşti necesită urgenţă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe ireparabile asupra relaţiilor dintre copii şi părintele care nu locuieşte cu ei (Ignaccolo-Zenide c. României, 25 ianuarie 2000). 11. Or, esenţa acţiunii în stabilirea unui program de vizită este de a apăra individul împo­ triva oricărui prejudiciu ce ar putea rezulta din simpla curgere a timpului. JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. în cazul încredinţării copilului unuia dintre părinţi şi stabilirii în favoarea celuilalt a dreptului de a-şi vizita copilul, programul de vizită stabilit nu poate fi invocat cu autoritate de lucru judecat, dacă între timp se schimbă condiţiile de fapt care au determinat instituirea acelui program {Trib. Suprem, dec. civ. nr. 426/1980, în R.R.D. nr. 10/1980p. 66). 2. Dacă părţile nu se înţeleg cu privire la modalitatea de realizare concretă a dreptului la vizită, programul se impune a fi stabilit prin hotărâre judecătorească. La stabilirea în concret a programului de vizită de părintele căruia nu i s-a încredinţat minorul trebuie să se aibă în vedere principiul interesului superior al copilului, consacrat de Convenţia O.N.U. cu privire la drepturile copilului şi de art. 2 alin. (1) din Legea nr. 272/2004. Instanţa stabileşte programul pe care îl consideră corespunzător vârstei, dezvoltării fizice şi psihice armonioase a minorului. în acest caz, dispozitivul hotărârii trebuie să fie unul extrem de clar, astfel încât atât fiecare părinte, cât şi minorul să ştie cu exactitate care este orarul concret în care se exercită dreptul. Aceasta presupune ca instanţa de judecată să indice exact în hotărârea sa săptămâna, ziua, intervalul orar de vizită, pentru a înlătura astfel orice interpretare, orice neînţelegere dintre părinţi, pentru a evita orice posibilă şicană între foştii soţi, aflaţi într-un evident conflict, din care în final cel care suferă este copilul, în condiţiile în care anchetele sociale reflectă o stare materială aproximativ identică a ambilor părinţi, un confort aproximativ egal, în care martorii audiaţi relevă mai mult starea conflictuală acută dintre părinţi, ataşamentul ambilor părinţi faţă de copii şi a copiilor faţă de părinţi, instanţa a apreciat că interesul superior ai minorului impune stabilirea următorului program de vizită: 1. prima săptămână a lunii, de vineri orele 14,00 până duminică orele 18,00, cu luarea minorului de la domiciliul mamei şi deplasarea sa în afara acestuia, la locuinţa tatălui, cu readucerea minorului la domiciliu; 2. în săptămânile II şi IV, în ziua de vineri între orele 14-18 la domiciliul mamei sau în localitatea de domiciliu al acesteia, fără posibilitatea de a ieşi din raza teritorială a oraşului; 3. primele 3 zile din vacanţa de primăvară şi în primele 3 zile din vacanţa de iarnă, 590

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 401

primele două săptămâni din luna iuiie şi primele două săptămâni din luna august din vacanţa de vară, cu luarea minorului de la domiciliul mamei şi deplasarea sa în afara acestuia, ia locuinţa tatălui, cu readucerea minorului la domiciliu. La stabilirea programului de vizită trebuie să se aibă în vedere necesitatea de a se asigura copilului un trai liniştit, lipsit de stres, în condiţiile în care acesta suferă de tulburare hiperkinetică, de tulburări emoţionale, lăsarea acestuia în mediul în care este obişnuit, în scopul îmbunătăţirii situaţiei sale şcolare, eliminării stresului, asigurării timpului şi confortului psihic necesar pentru pregătirea lecţiilor, apreciindu-se că nu se impune luarea minorului prea mult timp din mediul familial unde a trăit şi ducerea într-un loc total străin copilului. Practic, prin programul stabilit, tatăl este în compania copilului său în săptămânile I, il, IV, astfel încât poate menţine cu uşurinţă relaţia existentă în prezent, putând-o, totodată, îmbunătăţi, astfel încât minorul să dorească să meargă mai mult la locul unde tatăl locuieşte efectiv {Trib. Bistriţa-Nasaud, s. civ., dec. nr. 85/2010, nepublicata). 3. Interesul superior al copilului implică menţinerea unor legături efective, care să conducă la existenţa unei vieţi de familie cu ambii părinţi. Or, atingerea acestui deziderat presupune în mod necesar coabitarea copilului cu fiecare dintre părinţi pe o durată de timp suficient de îndelungată. Oe aceea, posibilitatea părintelui căruia nu i-a fost încredinţat copilul de a avea legături personale cu acesta prin găzduirea la domiciliul său trebuie recunoscută într-o măsură cât mai ridicată. Lipsa unor probe certe şi concludente care să confirme cunoaşterea de către reclamant a programului şi alimentaţiei minorei nu constituie un argument în sensul tezei că nu se poate încuviinţa lăsarea minorei în grija exclusivă a reclamantului. Nu se poate prezumă că tatăl nu îşi va îndeplini corespunzător obligaţiile privind acordarea atenţiei cuvenite minorei pe perioada cât o găzduieşte, deoarece comportamentul său anterior nu dovedeşte incapacitatea sau lipsa de disponibilitate a sa de a o îngriji, în condiţiile în care există o justificare pentru implicarea sa mai redusă în creşterea copilului atunci când părţile locuiau împreună, respectiv asumarea acestui rol în mod preponderent de către mamă. Nu există niciun argument pentru ca faptul că reclamantul are un program foarte încărcat să aibă relevanţă asupra programului de vizitare care putea fi stabilit de către instanţă. Este obligaţia acestuia, subsecventă hotărârii instanţei, să facă demersurile necesare acordării timpului cuvenit copilului de fiecare dată, iar neefectuarea lor la un moment dat are drept unic rezultat acela că îl pune în imposibilitate de a-şi exercita dreptul de a avea legături personale cu minora cu acea ocazie, repercutându-se astfel asupra sa. Nici împrejurarea că fetiţa nu doreşte să meargă singură cu pârâtul nu este suficientă, prin sine însăşi, să conducă la recunoaşterea posibilităţii tatălui de a avea relaţii personale cu aceasta exclusiv sub forma vizitării. Dat fiind că are numai patru ani, aceasta nu a atins o vârstă începând cu care să se poată considera, în mod rezonabil, că personalitatea sa este suficient de structurată şi că a dobândit maturitatea necesară pentru a-şi exprima părerea în legătură cu acest aspect. Programul stabilit de instanţă trebuie să realizeze un just echilibru între necesitatea de a se asigura un contact regulat între un părinte şi copilul său şi aceea de menţinere a unui mediu consecvent şi fără variaţii majore, care să nu implice scoaterea copilului din mediul familial pe perioade mari de timp şi care ar putea să îl destabilizeze [C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. nr. 35/2011, portal.just.ro). 4. Reclamantul s-a plâns în faţa Curţii Europene de încălcarea de către instanţele naţionale a dreptului său la respectarea vieţii de familie, având în vedere imposibilitatea sa de a pune în executare hotărârea care stabilea în favoarea sa un program de vizitare a fiicei sale. Alegerea reclamantului pentru varianta constrângerii penate, formulând plângere penală împotriva fostei soţii ta numai 4 luni după hotărâre, fără a exista indicii clare că aceasta se opusese la executarea acelei hotărâri, şi insistenţele sale privind reaua-credinţă a fostei soţii nu a fost cea GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

591

Art. 402

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

mai constructivă abordare pentru normalizarea relaţiilor cu fiica sa. Infirmările succesive ale soluţiilor de netrimitere în judecată s-au realizat ca urmare a cererilor repetate ale reclamantului, iar durata relativ mare a urmăririi penale nu reprezintă o problemă de natură să afecteze relaţiile personale ale reclamantului cu fetiţa, în condiţiile în care, în paralel, OASPC a desfăşurat acţiuni ample de monitorizare. Legislaţia naţională, respectiv Legea nr. 272/2004, prevede dreptul la opinie al copilului, acesta fiind cel care s-a opus în mod constant la reîntâlnirea cu tatăl său. Eforturile depuse de DASPC nu au fost de natură a afecta relaţiile de familie ale reclamantului. Mai mult, refuzul fostei soţii a reclamantului de a participa la unele activităţi organizate de asistenţii sociali nu au afectat relaţia fetiţei cu tatăl. în fapt, refuzul fetiţei de a nu-şi mai vedea tatăl a fost constant, iar atitudinea serviciului de asistenţă socială de a limita presiunile asupra fetiţei a fost rezonabilă. Demersurile executării silite au fost tardive faţă de scopul urmărit, reclamantul dovedindu-se intolerant faţă de propunerea realizată de fiica sa în acest context. Astfel, avându-se în vedere eforturile constante şi pe termen lung ale autorităţilor, necesitatea respectării interesului superior al copilului, precum şi atitudinea şi demersurile reclamantului îndreptate mai degrabă spre a obţine recunoaşterea oficială a influenţei negative a fostei soţii asupra fetiţei, s-a decis că autorităţile au reuşit să păstreze echilibrul între interesele concurente şi art. 8 din Convenţia europeană nu a fost încălcat {C.E.D.O., Sbîrnea c. României, 21 iunie 2011, www.echr.coe.int). 5. Refuzul după divorţ al drepturilor parentale ale mamei, având în vedere apartenenţa sa la martorii lui lehova, constituie o violare a art. 8 combinat cu art. 14 din Convenţie. în cauză, a fost refuzat aceste drept mamei în scopul de a proteja interesele copiilor, deoarece „frecventarea de către ei a acestei grupări religioase riscă foarte mult să ducă la marginalizarea lor socială; printre altele, viaţa le poate fi compromisă printr-un refuz a! mamei de a-i lăsa să beneficieze de transfuzia de sânge" (C.E.D.O., Hoffmann c. Austriei, 23 iunie 1993, www.echr.coe.int). Art. 402. Stabilirea contribuţiei părinţilor. (1) Instanţa de tutelă, prin hotărârea de divorţ, stabileşte contribuţia fiecărui părinte Ia cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor. (2) Dispoziţiile titlului V privind obligaţia de întreţinere se aplică în mod corespun­ zător. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 42. (3) Totodată, instanţa judecătorească va stabili contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor". C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Odată cu pronunţarea divorţului şi stabilirea exercitării autorităţii părinteşti, instanţa de tutelă va stabili şi contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţă­ tură, pregătire profesională a copilului. Tatăl şi mama sunt obligaţi, în solidar; să dea între­ ţinere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională. 2. Când întreţinerea este datorată de părinte, aceasta se stabileşte astfel: pânâ la 1/4 din venitul lunar net, în cazul în care există un singur copil; pânâ la 1/3 din venitul lunar net, în cazul în care există 2 copii; pânâ la 1/2 din venitul lunar net, în cazul în care există 3 sau mai mulţi copii. 3. Cuantumul întreţinerii datorate copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumâtate din venitul net lunar al celui obligat. 592

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 402

4. Inexistenţa în patrimoniul părinţilor a mijloacelor îndestulătoare pentru acoperirea nevoilor copilului pune în mişcare obligaţia subsidiară a bunicilor de a contribui la între­ ţinerea nepotului lor. O astfel de situaţie se poate ivi atunci când părintele împotriva căruia ar trebui să se introducă cererea de plată a întreţinerii a părăsit ţara, stabilindu-se definitiv în străinătate, într-o ţară cu care România nu a încheiat vreo convenţie de recunoaştere şi executare reciprocă a hotărârilor judecătoreşti în materie civilă, prin care să se asigure posibilitatea ca veniturile părintelui să fie urmărite efectiv. 5. întreţinerea se acordă potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui care urmează să o plătească. 6. Obligaţia de întreţinere se execută, în principal, în naturâ, prin asigurarea celor nece­ sare traiului şi, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională. 7. Dacă obligaţia de întreţinere nu se execută de bunăvoie, în natură, instanţa de tutelă dispune executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani, sub forma unei sume fixe sau într-o cotă procentuală din venitul lunar net. Cuantumul poate fi modificat în sensul majorării sau micşorării sale, după cum se modifică nevoile minorului şi veniturile părintelui obligat la întreţinere. 8. Ca atare, executarea în natură este regula, executarea prin echivalent (sub forma plăţii pensiei de întreţinere) constituind excepţia, care devine incidenţă numai atunci când există dovada refuzului executării în natură a obligaţiei, în mod benevol. 9. Executarea obligaţiei de întreţinere este o procedură care are loc ulterior stabilirii obligaţiei de întreţinere. Ca atare, instanţa de tutelă va stabili mai întâi obligaţia de între­ ţinere în sarcina debitorului şi apoi modalitatea de executare. Desigur, stabilirea obligaţiei concrete şi a modalităţii de executare se realizează în acelaşi cadru procesual. 10. Faţă de regula generală care se desprindedin531alin.(l) NCC, apreciem că executarea obligaţiei de întreţinere se dispune de principiu în natură, atunci când din probatoriul administrat nu rezultă că debitorul refuză executarea benevolă a întreţinerii în modalitatea stabilită. Desigur, părintele la care locuieşte copilul execută obligaţia de întreţinere care îi incumbă în natură. Problema se pune în legătură cu modalitatea de executare a întreţinerii de celălalt părinte, la care nu se află copilul. Faţă de dispoziţiile generale ale art. 531 alin. (1) NCC, credem că ambii părinţi execută obligaţia în natură şi numai în caz de refuz al acestei modalităţi de executare ori atunci când se dovedeşte că părintele obligat la prestarea în natură a întreţinerii nu asigură minorului cele necesare traiului, nu contribuie la cheltuielile de educare, învăţătură, pregătire profesională, ci, dimpotrivă, achiziţionează pentru minor lucruri care nu sunt necesare traiului ori de care minorul s-ar putea lipsi, întreţinerea se va presta sub forma plăţii unei sume de bani. 11. Executarea în natură a obligaţiei de întreţinere este avantajoasă pentru copil, întrucât el va fi beneficiarul întregii sume stabilite în sarcina debitorului cu titlu de întreţinere, evitându-se astfel ca suma stabilită în beneficiul copilului să nu fie alocată în întregime nevoilor acestuia, ci parţial să fie folosită de părintele la care se află copilul în alte scopuri decât cel pentru care s-a instituit. 12. în situaţia în care întreţinerea, care, evident, se va stabili la o anumită sumă de bani, se va executa în natură, copilul va beneficia, în limita sumei alocate, de cele necesare traiului (hrană, îmbrăcăminte, încălţăminte, medicamente la nevoie, tratament etc.), de plata cheltuielilor ocazionate cu educaţia, învăţătura, pregătirea sa profesională.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

593

Art. 402

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

13. întreţinerea, ca obligaţie concretă, se va stabili totdeauna în limita unei anumite sume de bani, însă executarea acesteia, ca modalitate de îndeplinire a obligaţiei, va avea loc în natură sau prin plata sumei de bani. 14. Se poate observa că actuala reglementare a executării întreţinerii, cuprinsă în art. 530 NCC, diferă de vechea reglementare conţinută în art. 93 C. fam. Astfel, noua reglemen­ tare statuează în termeni imperativi că obligaţia de întreţinere se execută în natură, iar numai dacă debitorul nu o execută de bunăvoie, în natură, instanţa de tutelă poate dis­ pune executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani. Ca atare, noua reglementare nu instituie o modalitate alternativă de executare, ci, dimpotrivă, prevede o modalitate principală şi una subsidiară, ce devine incidenţă ori de câte ori obligaţia prin­ cipală nu poate fi îndeplinită. Articolul 93 C. fam. prevedea că obligaţia de întreţinere se execută în natură sau prin plata unei pensii în bani, instanţa de judecată stabilind felul şi modalităţile executării, ţinând seama de împrejurări. Ca atare, în vechea reglementare era instituită o modalitate alternativă de executare a obligaţiei de întreţinere, lăsată la apre­ cierea instanţei, în funcţie de circumstanţele cauzei. 15. Stabilirea cuantumului sub forma cotei procentuale prezintă avantajul că evită intro­ ducerea repetată a unor acţiuni pentru majorarea sau reducerea cuantumului anterior stabilit, după cum cresc sau scad veniturile debitorului întreţinerii, evitându-se astfel pro­ cesul inflaţionist, deoarece procentul stabilit se aplică tuturor creşterilor salariale realizate prin indexări. împotriva unei asemenea soluţii se poate aduce ca argument faptul că, potrivit art. 529 NCC, la stabilirea obligaţiei de întreţinere se ţine seama de posibilitatea de plată a persoanei obligate şi în acelaşi timp şi de nevoia celui care primeşte plata. Aprecierea echilibrului între aceste două elemente presupune o operaţiune de evaluare concretă pe care trebuie să o realizeze instanţa, ea neputând fi înlocuită printr-o reglare automată, ca rezultat al aplicării procentului stabilit de instanţă. Probleme pot apărea în cazul diminuării veniturilor părintelui obligat la plată, când fără intervenţia instanţei, aplicându-se procentul stabilit, s-ar produce o diminuare a pensiei datorate minorului, încălcându-se astfel principiul conform căruia micşorarea obligaţiei de întreţinere trebuie să se facă la cererea persoanei interesate. Pe de altă parte, lăsarea operaţiunii de stabilire a sumei concrete pe seama terţului poprit (angajatorul de la care părintele obligat primeşte venituri) poate conduce la situaţii neconvenabile pentru minor, în ipoteza în care terţul ar aprecia că anumite venituri nu trebuie luate în calcul. 16. Pensia de întreţinere stabilită într-o sumâ fixa se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei. 17. întreţinerea se acordă copilului până la majorat, iar dacă este în continuarea studiilor, pe tot timpul studiilor, dar nu mai mult de împlinirea vârstei de 26 de ani. 18. în cazul copilului major aflat în continuarea studiilor, la stabilirea întreţinerii se ţine seama şi de cuantumul bursei pe care o primeşte. 19. La calculul întreţinerii se ţine seama numai de veniturile cu caracter permanent, nu şi de cele cu caracter sporadic {cum sunt, de exemplu, veniturile acordate pentru efectuarea orelor suplimentare, indemnizaţiile de deplasare, de transferare, diurna etc.). 20. Astfel, în calculul întreţinerii trebuie să se ia în considerare toate veniturile cu caracter permanent ale debitorului, inclusiv cele care corespund salariilor compensatorii acordate angajaţilor disponibilizaţi, care reprezintă echivalentul mai multor salarii plătite în avans.

594

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Art. 402

21.în ceea ce priveşte bonurile de masa primite de către debitor din partea angajatorului, în practica judiciară s-au pronunţat soluţii diferite, unele în sensul că acestea constituie venituri care se iau în calculul obligaţiei de întreţinere, altele în sensul excluderii acestora din calculul obligaţiei de întreţinere. în ceea ce ne priveşte, suntem de părere că suma lunară acordată sub forma tichetelor de masă constituie venit lunar cu caracter permanent, astfel că trebuie avute în vedere la calculul cuantumului obligaţiei de întreţinere. 22. Dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea sa profesională. 23. Data de la care se acordă întreţinerea este data cererii de chemare în judecata. Majorarea sau micşorarea cuantumului obligaţiei de întreţinere operează tot de la data introducerii cererii (de majorare sau de reducere a pensiei de întreţinere). întreţinerea poate fi acordată şi pentru o perioadă anterioară, dacă introducerea cererii de chemare în judecată a fost întârziată din culpa debitorului. 24. în cazul în care debitorul obligaţiei de întreţinere nu este angajat în muncă şi, astfel, nu realizează venituri, întreţinerea se acordă în raport de cuantumul venitului minim pe economia naţionala, prezumându-se că debitorul este apt de muncă (cu excepţia cazului când dovedeşte cu acte medicale că este bolnav, în imposibilitate de a munci, execută o pedeapsă privativă de libertate, cu excepţia situaţiei în care pedeapsa s-a aplicat pentru săvârşirea infracţiunii de abandon de familie) sau deţine bunuri care pot fi vândute pentru obţinerea venitului minim pe economie, altfel nu se explică cum îşi asigură el existenţa. 25. Pentru a putea fi obligat la plata întreţinerii, părintele debitor trebuie să aibă mijloace de existenţă şi să nu existe o altă persoană obligată la întreţinere înaintea sa, potrivit ordinii stabilite de lege. 26. A avea mijloace de existenţa înseamnă a realiza venituri şi a avea bunuri care pot fi valorificate pentru realizarea de venituri. Părintele obligat la plata întreţinerii trebuie să aibă mijloace de existenţă sau posibilitatea de a dobândi aceste mijloace. La stabilirea mijloacelor de existenţă se va ţine seama de veniturile soţului obligat la plată, de bunurile sale şi de sarcinile familiale pe care le are. Dovada existenţei mijloacelor materiale sau a posibilităţii de dobândire a unor asemenea mijloace se poate face cu orice mijloc de probă. 27. Cel care nu are venituri, dar este apt de muncă, principial, nu poate fi scutit de prestarea întreţinerii, deoarece orice persoană aptă de muncă este capabilă să realizeze venituri. în condiţiile economice actuale, această situaţie se apreciază de la caz la caz, existând posibilitatea scutirii unui părinte de obligaţia de întreţinere atunci când nu are venituri şi probează faptul că, deşi a depus toate diligenţele pentru a-şi găsi un loc de muncă aducător de venituri (corespunzător pregătirii sale profesionale), nu a reuşit să se încadreze în muncă. 28. La stabilirea întreţinerii, apreciem, alături de alţi autori {T.R. Popescu, op. cit., p. 219; I.P. Filipescu, Tratat, 2000, p. 475), că se are în vedere totalitatea mijloacelor patrimoniale ale debitorului, şi nu exclusiv veniturile sale din muncă (pentru opinia conform căreia pensia se stabileşte numai în raport de veniturile din muncă, a se vedea A.Gh. Gavrilescu, Discuţii privind determinarea cuantumului întreţinerii pe care părintele sau adoptatorul o datorează copilului, în Dreptul nr 6/2009, p. 131-132). 29. în condiţiile în care s-ar lua în considerare doar veniturile din muncă, în cazul în care părintele debitor nu ar presta muncă, astfel că nu ar realiza venituri din muncă, însă ar fi beneficiarul unor venituri din alte surse precum chirii, dividende, exploatarea unor drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, arînsemna că acesta nu poate fi obligat la întreţinere, întrucât nu dispune de mijloacele necesare cerute de lege (adică venituri din muncă). GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

595

Art. 403

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Conform art. 409 alin. (4) C. proc. civ., compensaţia acordată salariaţilor în cazul concedierii în baza oricăror dispoziţii legale poate fi urmărită pentru obligaţii de întreţinere (I.C.CJ., s. civ., dec. nr. 2648/2004; dec. nr. 2649/2004, www.scj.ro; C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 2211/2000, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit, p. 289; în sens contrar, acela potrivit caruia sumele primite cu titlu de salarii compensatorii nu au caracter permanent, a se vedea I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 3317/2005, www.scj.ro). 2. Sporul cuvenit angajaţilor care lucrează în condiţii deosebite de muncă nu se ia în considerare la calculul pensiei de întreţinere {Trib. Mun. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 513/1992, în Tribunalul Municipiului Bucureşti, Culegere de practica judiciara civila pe anul 1992, p. 57; C.A. Craiova, s. civ., dec. nr. 5146/1997, în F. Ciutacu, Dreptul familiei. Culegere de speţe. Modele de acţiuni, Ed. Themis Cart, 2005, p. 76). 3. Venitul minim pe economia naţională este avut în vedere şi atunci când nu pot fi stabilite criterii de determinare a posibilităţilor materiale ale debitorului (de exemplu, atunci când la dosarul cauzei există probe că debitorul realizează venituri, însă din aceste probe nu rezultă că ar realiza un cuantum mai mare decât cel minim pe economie) (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 3795/2004, www.scj.ro). 4. în actualele condiţii, în care sursele de venituri licite s-au multiplicat, nu se instituie vreo interdicţie formală în ceea ce priveşte raportarea pensiei de întreţinere şi la alte venituri decât cele din muncă. Dimpotrivă, stabilirea pensiei de întreţinere se poate face în funcţie de orice venituri ale debitorului, în temeiul prevederilor art. 94 alin. (1) şi (2) C. fam. (art. 529 alin. (1) şi art. 531 alin. (1) NCC, n.n.], potrivit cărora „întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti", iar „dacă se iveşte o schimbare în ceea ce priveşte mijloacele celui care prestează întreţinerea şi nevoia celui care o primeşte, instanţa de tutelă, potrivit împrejurărilor, poate mări sau micşora pensia de întreţinere sau poate hotărî încetarea plăţii ei". Este cert că, în asemenea situaţii, nu vor opera limitările instituite prin alin. (3) al art. 94 C. fam. [alin. (2) al art. 529 NCC, n.n.], care îşi vor găsi aplicare exclusiv în cazul în care pensia de întreţinere este stabilită în raport cu câştigul din muncă, instanţa fiind suverană în a determina cuantumul acesteia în funcţie de situaţia de fapt (C.C., dec. nr. 327/2004, M. Of. nr. 866/2004; dec. nr. 168/2006, M. Of. nr. 269/2006). 5. Sunt considerate cauze exoneratoare de plată a întreţinerii: boala, satisfacerea serviciului militar, faptul că părintele debitor nu realizează venituri pentru că urmează cursurile de zi ale unei facultăţi {Trib. jud. laşi, dec. civ. nr. 8091/1969, în R.R.D. nr. 9/1969, p. 142, cu nota de E. Oancea), executarea unei pedepse privative de libertate, cu excepţia situaţiei în care pedeapsa s-a aplicat pentru săvârşirea infracţiunii de abandon de familie {Trib. Jud. Neamţ, dec. civ. nr. 295/1982, în R.R.D. nr. 12/1982, p. 142; Trib. Bistriţa-Nasâud, s. civ., dec. nr. 75/2009 din 30 septembrie 2009, nepublicata). Art. 403. M odificarea m ăsurilor luate cu privire la copil. în cazul schimbării împrejurărilor, instanţa de tutelă poate modifica măsurile cu privire la drepturile şi îndatoririle părinţilor divorţaţi faţă de copiii lor minori, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a unui alt membru de familie, a copilului, a instituţiei de ocrotire, a instituţiei publice specializate pentru protecţia copilului sau a procurorului.

596

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 404

T it l u l i i . Că s ă t o r ia

Legea de aplicare: Art. 46. Dispoziţiile hotărârilor judecătoreşti privitoare la relaţiile personale şi pat­ rimoniale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a Codului civil pot fi modifi­ cate potrivit dispoziţiilor art. 403 din Codul civil. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 44. (1) în cazul schimbării împrejurărilor, la cererea oricăruia dintre părinţi sau a copilului, dacă acesta a împlinit vârsta de paisprezece ani, a autorităţii tutelare sau a vreunei instituţii de ocrotire, instanţa judecătorească va putea modifica măsurile privitoare la drepturile şi obligaţiile personale sau patrimoniale între părinţii divorţaţi şi copii. (2) Modificarea măsurilor luate potrivit dispoziţiilor art. 42 alin. (1) şi (2) se va face cu paza cerinţelor prevăzute de acele dispoziţii". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Orice măsură luată în privinţa copilului poate fi modificată de instanţa de tutelă (judecătoria) atunci când se modifică împrejurările care s-au avut în vedere la luarea acesteia. 2. Cererea de modificare a măsurilor luate se poate promova de: oricare dintre părinţi, de un alt membru al familiei, de copil, de instituţia de ocrotire, de instituţia specializată în protecţia minorului, de procuror. Art. 404. R aporturile dintre părinţi şi copiii lor m inori în alte cazuri. în cazul prevăzut la art. 293 alin. (2), instanţa hotărăşte asupra raporturilor dintre părinţi şi copiii lor minori, dispoziţiile art. 396-403 fiind aplicabile în mod corespunzător. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Dispoziţiile legale privitoare la exerciţiul autorităţii părinteşti, dreptul de vizită al părintelui separat de copilul său, locuinţa copilului, obligaţia de întreţinere a părinţilor sunt incidente şi în ipoteza în care copilul provine dintr-o căsătorie considerată desfăcută la momentul încheierii unei noi căsătorii de părintele copilului, ca urmare a declarării morţii soţului său.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

597

Titlul III. Rudenia Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 405. N oţiune. (1) Rudenia firească este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. (2) Rudenia civilă este legătura rezultată din adopţia încheiată în condiţiile prevă­ zute de lege. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 45. (1) Rudenia este legătura bazată pe descendenţa unei persoane dintr-o altă persoană sau pe faptul că mai multe persoane au un ascendent comun". C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Norma defineşte rudenia firească şi rudenia civilă. 2. Rudenia prin adopţie, numită şi rudenie civilă, nu se întemeiază pe legătura de sânge, ci apare ca urmare a adopţiei unei persoane. Rudenia civilă durează în timp atât cât durează adopţia. 3. Rudenia fireasca, întemeiată pe legătura de sânge, nu ia sfârşit niciodată, cu excepţia adopţiei cu efecte depline, când adoptatul rupe orice legătură cu părinţii fireşti şi stabileşte legături numai cu adoptatorii. Rudenia firească este permanentă. 4. în cazul declarării nulităţii adopţiei, rudenia civilă se desfiinţează. 5. Dovada rudeniei prin adopţie se face cu certificatul de naştere care se întocmeşte copilului adoptat. Art. 406. Rudenia în lin ie dreaptă sau colaterală. (1) Rudenia este în linie dreaptă în cazul descendenţei unei persoane dintr-o altă persoană şi poate fi ascendentă sau descendentă. (2) Rudenia este în linie colaterală atunci când rezultă din faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. (3) Gradul de rudenie se stabileşte astfel: a) în linie dreaptă, după numărul naşterilor: astfel, copiii şi părinţii sunt rude de gradul întâi, nepoţii şi bunicii sunt rude de gradul al doilea; b) în linie colaterală, după numărul naşterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă rudă; astfel, fraţii sunt rude de gradul al doilea, unchiul sau mătuşa şi nepotul, de gradul al treilea, verii primari, de gradul al patrulea. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 45. (2) în primul caz rudenia este în linie dreaptă, iar în al doilea în linie colaterală. Rudenia în linie dreaptă poate fi ascendentă sau descendentă"; ► „Art. 46. Gradul de rudenie se stabileşte astfel: a) în linie dreaptă, după numărul naşterilor; astfel, fiul şi tatăl sunt rude de gradul întâi, nepotul de fiu şi bunicul sunt rude de gradul al doilea; b) în linie colaterală, 598

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 406

T it l u l i i i . R u d e n ia

după numărul naşterilor, urcând de la una dintre rude până la ascendentul comun şi coborând de la acesta până la cealaltă rudă; astfel fraţii sunt rude în gradul al doilea, unchiul şi nepotul în gradul al treilea, verii primari în gradul al patrulea". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Rudenia firească poate fi în linie dreapta, adică cea stabilită în cazul descendenţei unei persoane dintr-o altă persoană, şi în linie colaterala, care rezultă din faptul că mai multe persoane au un ascendent comun. 2. în cazul în care concepţia sau naşterea unei persoane se situează în cadrul căsătoriei părinţilor săi, filiaţia copilului este din căsătorie, iar rudenia bazată pe această filiaţie este din căsătorie. Dacă atât concepţia, cât şi naşterea unei persoane se situează în afara căsătoriei părinţilor săi, filiaţia este din afara căsătoriei, iar rudenia bazată pe această filiaţie este din afara căsătoriei (I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 294). 3. în cadrul unei familii o persoană poate avea calitatea de soţ, de rudă sau de afin. 4. Rudenia în linie dreaptă se socoteşte în funcţie de numărul naşterilor. Astfel, tatăl şi fiul sunt rude de gradul 1, tatăl şi nepotul sunt rude de gradul 2 şi aşa mai departe. A tată 40 gradul 1 între A şi B B fiu 40 gradul 2 între A şi C C nepot 40 gradul 3 între A şi D D strănepot 40 gradul 4 între A şi E E stră-strănepot 5. La rudenia în linie colaterală gradul de rudenie se stabileşte după numărul naşterilor pornind de la una din rude în sens crescător (ascendent), urcând pânâ la autorul comun şi apoi coborând de la acesta pânâ la cealaltă rudâ. Astfel, fraţii sunt rude de gradul al doilea, unchiul sau mătuşa şi nepotul, de gradul al treilea, verii primari, de gradul al patrulea. A autorul comun grad 2 (4^ 40 grad 3 B fiu al lui A C fiu al lui A grad 1 (4' 40 grad 4 D fiu al lui B E fiu al lui C Pentru a stabili gradul de rudenie al lui D în raport cu E pornim de la D, urcăm spre autorul comun care este A şi coborâm spre E, numărând naşterile. Astfel, D în raport cu B este rudă de gradul 1, în raport cu A este rudă de gradul 2, în raport cu C este rudă de gradul 3, iar în raport cu E este rudă de gradul 4. De la D la E sunt 4 naşteri, deci D şi E sunt rude de gradul 4. Tot astfel, B în raport cu E este rudă de gradul 3, deoarece între B şi E sunt 3 naşteri (B în raport cu A este rudă de gradul 1, în raport cu C este rudă de gradul 2, iar în raport cu E este rudă de gradul 3). 6. Dovada rudeniei se face cu acte de stare civilă. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

599

Art. 407

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Art. 407. Afinitatea. (1) Afinitatea este legătura dintre un soţ şi rudele celuilalt soţ. (2) Rudele soţului sunt, în aceeaşi linie şi acelaşi grad, afinii celuilalt soţ. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Afinitatea, numită şi alianţă, reprezintă legătura între un soţ şi rudele celuilalt soţ (I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 300) (cum ar fi legătura dintre ginere şi socri, dintre un soţ şi fratele/sora celuilalt soţ etc.). 2. Astfel, spre exemplu, soţul este afin de gradul I cu părinţii celuilalt soţ, respectiv afin de gradul II cu fraţii şi surorile soţuiui. 3. Afinitatea nu există între rudele unui soţ şi rudele celuilalt soţ (N. Grecu, Afinitatea instituţie a dreptului familiei, în Dreptul nr. 10-11/1995, p. 79) şi nici între soţi sau concubini. De asemenea, între persoanele între care s-a stabilit o legătură spirituală nu există afinitate (bunăoară, între fini şi naşi). 4. Gradul de afinitate se stabileşte identic cu gradul de rudenie. Ca atare, rudele unui soţ sunt în aceeaşi linie şi grad afinii celuilalt soţ, fără a deosebi după cum rudenia este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie. 5. Astfel, în cazul afinităţii în linie dreaptă (ascendente sau descendente) gradul de afinitate se stabileşte la fel ca gradul de rudenie, în raport cu numărul naşterilor. Prin urmare, un soţ este afin de gradul 1 cu părinţii şi cu copiii din altă căsătorie ai celuilalt soţ, afin de gradul doi cu bunicii şi nepoţii celuilalt soţ, afin de gradul trei cu străbunicii şi strănepoţii celuilalt soţ, afin de gradul patru cu stră-străbunicii şi stră-strănepoţii celuilalt soţ şi tot aşa, la infinit. A soţ B soţ afinitate în linie directă ascendentă 40 gradul 1 de afinitate între B şi A1 Aj părinte 40 gradul 2 de afinitate între B şi A2 A2 bunic >^) gradul 3 de afinitate între B şi A3 A3străbunic ^ ) gradul 4 de afinitate între B şi A4 A4 stră-străbunic A soţ B soţ afinitate în linie directa descendentă 4^) gradul 1 de afinitate între B şi A} Aj copil din altă căsătorie 40 gradul 2 de afinitate între B şi A; A2 nepot 40 gradul 3 de afinitate între B şi A? A3strănepot 40 gradul 4 de afinitate între B şi A4 A4 stră-strănepot 6. în cazul afinităţii în linie colaterală, afinitatea se stabileşte după numărul naşterilor ce intervin pe linia legăturii de rudenie a soţului, pornindu-se de la una din rude, mergând ascendent spre autorul comun şi coborând descendent spre cealaltă rudă. 600

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 408

T it l u l i i i . R u d e n ia

A autorul comun B fiu al lui A C fiu al lui A X soţul lui B D fiu al lui C E fiu al lui O Prin urmare, soţul X este afin de gradul doi cu fratele sau sora soţului său (adică cu C), afin de gradul trei cu copiii fraţilor şi surorilor soţului său (adică cu D), afin de gradul patru cu copiii copiilor fraţilor şi surorilor soţului său (adică cu E). De la X, care este soţul lui 8, se urcă ascendent spre autorul comun A (o naştere), se coboară până la C (mai avem o naştere), astfel că numărându-se naşterile, X în raport cu C este afin de gradul doi. Coborând descendent apoi spre D, mai avem o naştere, deci X în raport cu D este afin de gradul trei. Coborând spre E, mai avem o naştere, astfel că X în raport cu E este afin de gradul patru. 7. Fiind un element al rudeniei şi al căsătoriei, afinitatea încetează în cazul desfacerii căsătoriei sau al desfiinţării adopţiei. Afinitatea produce efecte atunci când legea prevede acest lucru. în materia familiei, raportul de afinitate dă naştere, conform art. 517 NCC, obligaţiei de întreţinere între un soţ şi copilul celuilalt soţ. 8. Proba afinităţii se face prin dovada rudeniei şi a căsătoriei din care rezultă.

Capitolul II. Filiaţia

Secţiunea 1. Stabilirea filiaţiei §1. Dispoziţii generale Art. 408. M odurile de stabilire a filiaţiei. (1) Filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii; ea se poate stabili şi prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească. (2) Filiaţia faţă de tatăl din căsătorie se stabileşte prin efectul prezumţiei de paternitate. (3) Filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei se stabileşte prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească, după caz. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 47. (1) Filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii"; ► „Art. 56. Filiaţia faţă de tată se stabileşte, în afară de cazurile prevăzute în art. 53, prin recunoaştere sau hotărâre judecătorească"; ► „Art. 57. (1) Copilul conceput şi născut în afară de căsătorie poate fi recunoscut de către tatăl său; după moartea copilului, acesta poate fi recunoscut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti. (2) Recunoaşterea se face prin declaraţie făcută la serviciul de stare civilă, fie odată cu înregistrarea naşterii, fie după această dată; recunoaşterea poate fi făcută şi prin înscris autentic sau prin testament. (3) Recunoaşterea, chiar făcută prin testament, nu se poate revoca". Legislaţie conexă: art. 2 şi art. 3 din Convenţia europeană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, încheiată la Strasbourg la 15 octombrie 1975, la care România a aderat prin Legea nr. 101/1992 (M. Of. nr. 243/1992).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

601

Art. 408

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Filiaţia desemnează un şir neîntrerupt de naşteri care leagă o persoană de un strămoş al ei (I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 303 şi autorul acolo citat). Ea se întemeiază pe legătura de sânge dintre copil şi părinţi, care rezultă din faptul naşterii şi cel al concepţiei. 2. Filiaţia poate fi faţă de mamă, numită şi maternitate, şi faţă de tată, numită şi paternitate. Totodată, filiaţia poate fi din căsătorie şi din afara căsătoriei. 3. Stabilirea filiaţiei faţa de mamă are aceeaşi reglementare juridică, fie că un copil este din căsătorie, fie că este din afara acesteia. 4. Filiaţia faţă de mamă rezultă din faptul naşterii. De aceea, pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă trebuie să se dovedească (I.P. Filipescu, Unele probleme privind filiaţia faţa de mama, în R.R.D. nr. 7/1969, p. 89 şi urm.): a) faptul naşterii copilului; b) identitatea dintre copilul născut şi cel care vrea să-şi stabilească filiaţia. Aceste împrejurări se pot dovedi cu certificatul constatator al naşterii (/. Chiş, Consideraţii teoretice cu privire la întinderea puterii doveditoare a certificatului de naştere, în R.R.D. nr. 2/1987, p. 39; I.P. Filipescu, Unele probleme privind filiaţia faţa de mamă, în R.R.D. nr. 7/1969, p. 89 şi urm.). 5. în cazul adopţiei, când adoptatul va avea un nou act de naştere, în care adoptatorii sunt trecuţi ca părinţi, iar vechiul act de naştere se păstrează şi se face menţiune pe el cu privire 1a adopţie, dovada naşterii se face cu vechiul act de naştere. 6. Filiaţia copilului din căsătorie se stabileşte potrivit legii care, la data când s-a născut, cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei părinţilor săi. Dacă, înainte de naşterea copilului, căsătoria părinţilor a încetat sau a fost desfăcută, se aplică legea care, la data încetării sau desfacerii, îi cârmuia efectele. Această lege se aplică, de asemenea, tăgăduirii paternităţii copilului născut din căsătorie, precum şi dobândirii numelui de către copil. 7. Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte potrivit legii naţionale a copilului de la data naşterii. Această lege se aplică îndeosebi recunoaşterii filiaţiei şi efectelor ei, precum şi contestării recunoaşterii filiaţiei. în situaţia în care copilul are mai multe cetăţenii, altele decât cea română, se aplică legea cetăţeniei care îi este cea mai favorabilă. 8. Stabilirea filiaţiei este supusă dispoziţiilor noului Cod civii şi produce efectele prevă­ zute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Ca atare, în pri­ vinţa copiilor născuţi până la data de 1 octombrie 2011, sunt incidente dispoziţiile Codului familiei. 9. Filiaţia faţă de mamă se stabileşte identic, fie că este vorba de un copil din căsătorie, fie că vorbim de un copil din afara căsătoriei, fie că este vorba de un copil minor, fie că vorbim de o persoană majoră. Astfel, filiaţia faţă de mamă se poate stabili în două modalităţi expres şi limitativ prevăzute de lege, şi anume: prin recunoaştere; prin hotărâre judecătorească. 10. Stabilirea filiaţiei faţă de tată diferă după cum copilul este din căsătorie sau din afara acesteia. în cazul copilului din căsătorie operează ope legis prezumţia de paternitate, filiaţia dovedindu-se cu actul de naştere al copilului şi actul de căsătorie ai părinţilor săi. Filiaţia copilului din afara căsătoriei se stabileşte la fel ca filiaţia faţă de mamă, prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească. 11. Modalităţile de stabilire a filiaţiei sunt expres prevăzute de lege, filiaţia neputând fi stabilită altfel decât prin modurile indicate.

602

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 409

T it l u l i i i . R u d e n ia

JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Franţa a fost condamnată de instanţa europeană, întrucât instanţa naţională a decis că un copil adulterin nu putea veni la moştenirea părinţilor săi, decât pentru jumătate din cât ar reveni unui copil legitim. în ceea ce priveşte cererea referitoare la incompatibilitatea discriminării între copilul legitim şi copilul adulterin cu dispoziţiile Convenţiei, curtea de apel a reţinut că dis­ poziţiile art. 760 C. civ. francez, care limitează drepturile succesorale ale copilului adulterin, au o legătură nemijlocită cu principiul ordinii publice din dreptul francez, conform căruia mariajul are un caracter monogam şi conform căruia este necesar a proteja soţia şi copiii, care sunt victime ale adulterului. în aprecierea Curţii, statele membre ale Consiliului Europei atribuie în prezent importanţă egalităţii în materie de drepturi cu caracter civil între copiii născuţi din căsătorie şi copiii născuţi în afara acesteia. O dovadă este Convenţia europeană din 1975 cu privire la statutul juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, care nu a fost ratificată de Franţa. Deci numai din motive excepţionale o distincţie fondată pe naşterea în afara căsătoriei ar putea să fie considerată compatibilă cu Convenţia (mutatis mutandis, Abdulaziz, Cabales şi Baikandali c. Regatului Unit; 28 mai 1985) (C.E.D.O., Mazurek c. Franţei, 1 februarie 2000, www.echr.coe.int). Art. 409. Dovada filiaţiei. (1) Filiaţia se dovedeşte prin actul de naştere întocmit în registrul de stare civilă, precum şi cu certificatul de naştere eliberat pe baza acestuia. (2) în cazul copilului din căsătorie, dovada se face prin actul de naştere şi prin actul de căsătorie al părinţilor, trecute în registrele de stare civilă, precum şi prin certi­ ficatele de stare civilă corespunzătoare. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 47. (2) Ea se dovedeşte prin certificatul constatator al naşterii"; ► „Art. 50. în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii, ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, dovada filiaţiei faţă de mamă se poate face în faţa instanţei judecătoreşti prin orice mijloc de probă". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dovada filiaţiei faţă de mama se face cu actul de naştere al copilului întocmit în registrul de stare civilă, ce atestă că naşterea unui copil s-a înregistrat la starea civilă, şi cu certificatul de naştere eliberat în baza actului de naştere. Dispoziţia se coroborează cu prevederile art. 13 din Legea nr. 119/1996, republicată, conform cărora „starea civilă se dovedeşte cu actele întocmite în registrele de stare civilă, precum şi cu certificatele de stare civilă eliberate pe baza acestora". 2. Prin derogare de la această regulă, conform art. 411 alin. (3) NCC, atunci când printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că s-a înregistrat ca mamă a copilului o altă femeie decât cea care i-a dat naştere, dovada adevăratei filiaţii faţă de mamă poate fi făcută cu orice mijloc de probă. 3. în cazul în care filiaţia faţă de mamă nu se poate dovedi cu actul de naştere şi cu certificatul de naştere eliberat în baza actului de naştere, aceasta se poate stabili fie prin recunoaştere, fie prin hotărâre judecătorească, pe calea acţiunii Injustiţie pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă. 4. în situaţia unui copil din căsătorie, dovada naşterii se face cu actul de naştere şi cel de căsătorie al părinţilor, înscrise în registrele de stare civilă şi cu certificatele de naştere şi căsătorie emise în baza actelor de naştere, respectiv de căsătorie. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

603

Art. 409

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

5. în conformitate cu art. 11 alin. (1) din Legea nr. 119/1996, republicată, pe baza actelor de stare civilă se eliberează certificate de naştere şi de căsătorie titularilor sau reprezen­ tanţilor legali ai acestora. Potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (1) din Legea nr. 119/1996, republicată, întocmirea actului de naştere se face la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor sau, după caz, de ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale în a cărei rază s-a produs evenimentul (când în localitate nu este înfiinţat serviciu public comunitar local), pe baza declaraţiei verbale a persoanelor prevăzute la art. 19 (este vorba de părinţi, iar dacă, din diferite motive, aceştia nu pot declara naşterea copilului lor, obligaţia declarării revine medicului, persoanelor care au fost de faţă la naştere, personalului desemnat din unitatea sanitară în care a avut loc naşterea sau oricărei persoane care a luat cunoştinţă despre naşterea copilului), a actului de identitate al mamei şi al declarantului, a certificatului medical constatator al naşterii şi, după caz, a certificatului de căsătorie al părinţilor. Conform art. 99 alin. (2) NCC, actele de stare civilă sunt înscrisuri autentice care fac dovada, până la înscrierea în fals, pentru ceea ce reprezintă constatările personale ale ofiţerului de stare civilă şi, până 1a proba contrară, pentru celelalte menţiuni. 6. Actul de naştere este centralizatorul înregistrărilor de stare civilă, el fiind un recep­ tacul destinat să culeagă menţiunile tuturor faptelor sau actelor juridice care afectează personalitatea de-a lungul vieţii, precum naşterea, căsătoria, adopţia. 7. Declararea naşterii se face în termen de 15 zile pentru copilul născut viu şi în termen de 3 zile pentru copilul născut mort. Termenele se socotesc de la data naşterii. în cazul în care copilul născut viu a decedat înăuntrul termenului de 15 zile, declararea naşterii se face în termen de 24 de ore de la data decesului. Pentru copilul născut mort se întocmeşte numai actul de naştere. 8. Când declaraţia de naştere a fost făcută după expirarea termenelor mai sus amintite, însă înăuntrul termenului de un an de la naştere, întocmirea actului de naştere se face cu aprobarea primarului, respectiv a şefului misiunii diplomatice sau al oficiului consular de carieră, în cazul în care naşterea a avut loc în străinătate. Dacă naşterea s-a produs în străinătate şi întocmirea actului nu a fost făcută la misiunea diplomatică sau la oficiul consular de carieră al României ori la autoritatea locală din străinătate, întocmirea actului de naştere se face în ţară, la serviciul public comunitar local de evidenţă a persoanelor (S.P.C.L.E.P.) sau, după caz, de ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativteritoriale pe a cărei rază se află domiciliul părinţilor, după ce Ministerul Administraţiei şi Internelor verifică, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, dacă naşterea nu a fost înregistrată în străinătate. 9. Dacă declaraţia a fost făcută după trecerea unui an de la data naşterii, întocmirea actului se face în baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile, care trebuie să conţină toate datele necesare întocmirii actului de naştere. 10. Acţiunea pentru înregistrarea tardiva a naşterii se introduce la judecătoria în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul persoana interesată sau unde îşi are sediul instituţia de ocrotire a copilului. în vederea soluţionării, instanţa solicită S.P.C.L.E.P.-ului sau, după caz, primăriei, verificări pentru stabilirea identităţii, precum şi avizul medicului legist cu privire la vârsta şi sexul persoanei al cărei act de naştere se cere a fi întocmit. Judecarea cauzei se face cu participarea procurorului. 11. Aceste dispoziţii sunt aplicabile în mod corespunzător şi în cazul în care naşterea unui cetăţean român s-a produs în străinătate, iar declaraţia de naştere se face în ţară.

604

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 410

T i t l u l u i . R u d e n ia

12. Dacă naşterea are ioc în tren, pe o navă sau aeronavă, ori într-un alt mijloc de transport în timpul călătoriei pe teritoriul României, întocmirea actului de stare civilă se face la S.P.C.L.E.P. al locului de coborâre sau de debarcare, ori, după caz, de ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale pe a cărei rază are loc coborârea sau debarcarea. în cazul în care naşterea are ioc pe o navă, în timpul unei călătorii în afara apelor teritoriale române, evenimentul se înregistrează în jurnalul de bord de către comandantul navei. Dacă naşterea are loc pe o aeronavă, în timpul unei călătorii în afara teritoriului României, evenimentul se înregistrează de comandantul aeronavei în carnetul de drum. Comandantul navei sau al aeronavei eliberează persoanelor îndreptăţite o dovadă cu privire la înregistrarea făcută, iar în termen de 30 de zile de la sosirea în ţară înaintează prin căpitănia portului, respectiv prin comandantul aeroportului, un extras de pe jurnalul de bord sau de pe carnetul de drum, la Direcţia de Stare Civilă a Sectorului 1 Bucureşti, care va întocmi actul de stare civilă şi va elibera certificatul corespunzător. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Orice persoană are dreptul de a cunoaşte toate datele privitoare la propria naştere. S-a considerat atingere adusă vieţii private refuzul autorităţilor britanice de a furniza unui tânăr, care îşi petrecuse copilăria în mai multe cămine de copii, dosarele cu privire la această perioadă din viaţa sa, aflate la asistenţa publică, pe motiv că informaţiile cu privire la tânăr fuseseră furnizate de persoane care au solicitat păstrarea confidenţialităţii. în acest caz, Curtea Europeană a pus în balanţă interesul tânărului de a obţine informaţii privind propria sa viaţă (dreptul la protecţia vieţii private) şi cel al terţilor de a păstra caracterul confidenţial al informaţiilor (C.E.D.O., Gaskin c. Regatului Unit, 7 iulie 1989, www.echr.coe.int). Art. 410. Posesia de stat. (1) Posesia de stat este starea de fapt care indică legăturile de filiaţie şi rudenie dintre copil şi familia din care se pretinde că face parte. Ea constă, în principal, în oricare dintre următoarele împrejurări: a) o persoană se comportă faţă de un copil ca fiind al său, ingrijindu-se de creşterea şi educarea sa, iar copilul se comportă faţă de această persoană ca fiind părintele său; b) copilul este recunoscut de către familie, în societate şi, când este cazul, de către autorităţile publice, ca fiind al persoanei despre care se pretinde că este părintele său; c) copilul poartă numele persoanei despre care se pretinde că este părintele său. (2) Posesia de stat trebuie să fie continuă, paşnică, publică şi neechivocă. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 294. Posesiunea de stătu se statornicesce prin întruni­ rea de fapte îndestulătore, ce arată legemântul de fiaţiuni şi de rudenia între un individ şi familia din cari pretinde a face parte. Cele mai de căpetenia din aceste fapte sunt: Că acel individ a purtat în tot d'auna numele părintelui, al cărui fiu se pretinde a fi; că tatăl 'I a tratat ca pe fiul seu şi a îngrijit in acestă cualitate, de creşterea, de întreţinerea şi stabilirea sa. Că a fostu recunoscutu în această calitate în tot d'auna în societate. Că a fostu recunoscutu în această calitate de către familia". Notă. Articolul 294 a fost abrogat prin art. 49 al Decretului nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Folosirea stării civile (posesia de stat) este starea de fap t din care rezultă că un copil este al unei anumite femei.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

605

Art. 411

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

2. Ea constă în oricare din împrejurările enunţate de norma analizată, şi anume: copilul poartă în mod constant numele mamei; copilul este considerat ca atare de către mama lui şi familia acesteia, de autorităţile publice; femeia se poartă faţă de copil ca fiind al său, ocupându-se de îngrijirea şi educarea lui, iar copilul se comportă faţă de femeie ca fiind mama sa. 3. Starea civilă a copilului poate fi pusă în discuţie atunci când: copilul are certificat de naştere şi folosinţa stării civile, dar acestea nu sunt concordante; copilul nu are nici certificat de naştere şi nici folosinţa stării civile; copilul are certificat de naştere, dar nu are folosinţa stării civile. 4. Folosinţa stării civile trebuie să îndeplinească anumite cerinţe, şi anume: să fie con­ tinuă (adică folosinţa stării civile se exercită în mod regulat, fără intermitenţe anormale), paşnică (adică netulburată, nedobândită sau menţinută prin violenţă fizică sau morală), publică (nu este exercitată pe ascuns, se foloseşte în văzul tuturor, astfel că poate fi cunos­ cută de oricine), neechivocă (adică se cunoaşte intenţia posesorului, nu rezultă dintr-un comportament ambiguu). Art. 411. Posesia de stat conform a cu actul de naştere. (1) Nicio persoană nu poate reclama o altă filiaţie faţă de mamă decât aceea ce rezultă din actul său de naştere şi posesia de stat conformă cu acesta. (2) Nimeni nu poate contesta filiaţia faţă de mamă a persoanei care are o posesie de stat conform ă cu actul său de naştere. (3) Cu toate acestea, dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut Ioc o substituire de copil ori că a fost înregistrată ca mamă a unui copil o altă femeie decât aceea care l-a născut, se poate face dovada adevăratei filiaţii cu orice mijloc de probă. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 51. (1) Copilul nu poate reclama o stare civilă contrară aceleia care rezultă din certificatul de naştere şi folosirea stării civile conforme cu acest certificat. (2) De asemenea, nimeni nu poate contesta starea civilă a copilului care are folosirea unei stări civile con­ forme cu certificatul său de naştere". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Atunci când folosinţa stării civile coincide cu actul de naştere, copilul nu poate pre­ tinde o filiaţie faţă de altă persoană decât cea care este trecută ca mamă în actul de naştere şi care se poartă cu copilul ca fiind al său. 2. în acelaşi timp, nicio altă persoană nu poate să conteste filiaţia faţă de mamă a persoanei care se comportă cu copilul ca fiind al său, dacă o asemenea folosinţă a stării civile coincide cu menţiunile din actul naşterii. 3. Ca atare, legătura de filiaţie care rezultă din actul de naştere, unită cu posesia de stat conformă filiaţiei rezultate din actul naşterii, fac dovada absoluta a maternităţii. 4. în ipoteza în care printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil ori că s-a înregistrat ca mamă a copilului o altă femeie decât cea care i-a dat naştere, dovada adevăratei filiaţii faţă de mamă poate fi făcută cu orice mijloc de probă, prin derogare de 1a dispoziţiile art. 409 alin. (1) NCC, care instituie regula probei filiaţiei cu actul de naştere întocmit în registrul de stare civilă şi certificatul de naştere emis pe baza acestuia. 606

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 412

T it l u l i i i . R u d e n ia

5. Substituirea copilului presupune schimbarea unui copil cu altul (ipoteză posibilă atunci când doi copii se nasc în acelaşi timp şi în acelaşi loc, iar din eroare copilul uneia dintre mame este atribuit celeilalte mame şi invers). 6. Substituirea mamei presupune că o femeie, alta decât mama naturală a copilului, îşi arogă calitatea de mamă şi este înregistrată ca atare în actul de naştere al copilului. Art. 412. Tim pul legal al concepţiunii. (1) Intervalul de timp cuprins între a trei suta şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se calculează zi cu zi. (2) Prin mijloace de probă ştiinţifice se poate face dovada conceptiunii copilului într-o anumită perioadă din intervalul de timp prevăzut la alin. (1) sau chiar în afara acestui interval. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 61. Timpul cuprins între a trei sute şi a o sută optzecea zi dinaintea naşterii copilului este timpul legal al concepţiunii. El se socoteşte de la zi la zi". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Perioada legala de concepţie a copilului este cuprinsă între a 300-a şi a 180-a zi înainte de naşterea copilului. Dacă această perioadă, o parte a acesteia sau numai o zi se situează în timpul căsătoriei înseamnă că acel copil a fost conceput în timpul căsătoriei. 2. Pentru a afla timpul legal al concepţiei se porneşte de la ziua naşterii copilului înapoi până la 180 de zile, iar de la a 180-a zi până la a 300-a zi se întinde perioada concepţiei copilului. Nu se ia în calcul ziua de plecare (întrucât textul se referă la ziua dinaintea naşterii copilului), dar se socoteşte ziua de împlinire. Diferenţa între cele două intervale este de 121 de zile. Dacă cel puţin o zi din acest interval se situează în timpul căsătoriei, copilul este conceput în timpul căsătoriei şi beneficiază de prezumţia de paternitate. 3. Prezumţia timpului legal al concepţiei este una legală, absolută, neputând fi răsturnată prin dovada contrară. 4. Concepţia copilului într-o anumită perioadă din intervalul legal al concepţiei (între a 300-a şi a 180-a zi înainte de naşterea copilului) sau din afara acestui interval se stabileşte pe bază de probe ştiinţifice (cum ar fi expertiza pentru stabilirea perioadei probabile de concepţie). 5. Norma nu instituie însă caracterul exclusiv al probei ştiinţifice, astfel că dovada perioadei de concepţie a copilului poate fi stabilită şi din coroborarea altor mijloace de probă (înscrisuri, cum ar fi foaia de observaţie clinică a mamei şi copilului, martori, interogatoriu). JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Prevederile art. 61 C. fam. creează o prezumţie absolută în ceea ce priveşte determinarea timpului legal al concepţiunii. Având în vedere că nu se poate determina cu precizie data concepţiei unui copii, legiuitorul, pe baza datelor ştiinţifice medicale privind durata minimă şi maximă a gestaţiunii, a stabilit că perioada concepţiunii este cuprinsă între a 300-a zi şi a 180-a zi dinaintea naşterii copilului. Această prezumţie are caracter absolut, în sensul că nu poate fi răsturnată cu privire la perioada gestaţiei. Dovada, însă, că faptul concepţiei a avut loc la o anumită dată din timpul stabilit de lege ca fiind ai concepţiei se poate face prin expertiză medico-legală. în aceste condiţii, art. 61 C. fam. nu contravine dispoziţiilor constituţionale invocate şi celor din Convenţia

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

607

Art. 413*414

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, privind respectarea şi ocrotirea vieţii intime, familiale şi private [C.C., dec. nr. 983/2008, M. Of. nr. 715/2008). Notă. Oeşi art. 61 C. fam. a fost abrogat, considerentele instanţei constituţionale îşi păstrează actualitatea şi în raport de noile reglementări. Art. 413. Domeniul de aplicare. Dispoziţiile prezentului capitol referitoare la copil sunt aplicabile şi persoanei majore a cărei filiaţie este cercetată. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Conform normei analizate, prevederile legale privitoare la modurile de stabilire a filiaţiei, la proba filiaţiei, la timpul legal al concepţiei, la posesia de stat sunt incidente şi în cazul în care persoana care doreşte să îşi stabilească filiaţia este majoră.

§2. Prezumţia de paternitate Art. 414. Prezum ţia de paternitate. (1) Copilul născut sau conceput în timpul căsă­ toriei are ca tată pe soţul mamei. (2) Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 53. (1) Copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. (2) Copilul născut după desfacerea, declararea nulităţii sau anularea căsătoriei are ca tată pe fostul soţ ai mamei, dacă a fost conceput în timpul căsătoriei şi naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie". C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. în favoarea copilului din căsătorie operează ope legis prezumţia de paternitate, conform căreia soţul mamei este tatăl copilului. 2. Prezumţia se întemeiază pe faptul naşterii sau al concepţiei copilului în timpul căsătoriei {P. Anco, Caracterele prezumţiei de paternitate, în L.P. nr. 5/1959, p. 20 şi urm.). Paternitatea acestor copii nu se poate stabili prin recunoaştere voluntară de tată şi nici pe calea acţiunii în stabilirea paternităţii. 3. Beneficiază de prezumţia de paternitate copilul născut în timpul căsătoriei (conceput anterior căsătoriei sau în timpul acesteia) sau cel conceput în timpul căsătoriei şi născut după încetarea, desfacerea, anularea căsătoriei, dar înainte ca mama să intre într-o nouă căsătorie. 4. Atunci când filiaţia faţă de mamă s-a stabilit prin recunoaştere, iar !a momentul concepţiei sau al naşterii copilului mama era căsătorită, soţul mamei sau fostul soţ al mamei este prezumat ca fiind tată 1a copilului. 5. Prezumţia de paternitate în situaţia în care la momentul concepţiei copilului mama era căsătorită cu un bărbat, iar la momentul naşterii copilului mama încheiase o nouă căsătorie operează în favoarea bărbatului din căsătoria subsecventă (cel care avea calitatea de soţ la data naşterii copilului). 6. Prezumţia nu se aplică însă în cazul copiilor rezultaţi din relaţia de concubinaj a părinţilor, de lungă durată, chiar dacă părinţii s-ar căsători după naşterea copilului.

608

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 414

T it l u l i i i . R u d e n ia

7. Prezumţia de paternitate nu are caracter absolut, ea putând fi răsturnată pe calea acţiunii în tăgada paternităţii. 8. Există situaţii în care pot apărea conflicte de paternitate, în sensul că într-o anumită perioadă de timp minorul are doi taţi (I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 353 şi autorii citaţi la nota de subsol 1). Vom prezenta succint ipotezele în care se pot ivi conflictele de paternitate: a) după încetarea sau desfacerea căsătoriei, femeia se recăsătoreşte şi, la mai puţin de 300 de zile de la încetarea sau desfacerea primei căsătorii, naşte un copil; acesta ar putea avea ca tată pe soţul mamei din prima căsătorie sau pe soţul mamei din cea de a doua căsătorie; conflictul de paternitate se soluţionează în favoarea tatălui din a doua căsătorie, în sensul că este tată al copilului soţul mamei din a doua căsătorie; b) soţul mamei este declarat mort prin hotărâre judecătorească, apoi aceasta se recăsătoreşte şi la mai puţin de 300 de zile de la încheierea celei de a doua căsătorii naşte un copil; ulterior soţul declarat mort reapare, iar hotărârea judecătorească declarativă de moarte se anulează; conflictul se rezolvă în favoarea celei de a doua căsătorii, în sensul că este tată al copilului soţul mamei din cea de a doua căsătorie; c) soţia, deşi este căsătorită, încheie o nouă căsătorie anterior desfacerii, încetării, anulării primei căsătorii şi aflându-se în două căsătorii în acelaşi timp, naşte un copil; şi în această ultimă situaţie conflictul de paternitate se rezolvă în favoarea soţului din cea de a doua căsătorie. 9. în schimb, nu poate exista conflict între paternitatea din căsătorie şi cea din afara căsătoriei, atât timp cât prezumţia de paternitate care nu s-a înlăturat prin admiterea acţiunii în tăgada paternităţii împiedică stabilirea unei noi filiaţii, şi nici conflict de paternitate cu privire la paternitatea din afara căsătoriei. JU R ISP R U D EN ŢA 1. Prin art. 53 alin. (1) C. fam. este stabilită prezumţia de paternitate pentru copilul născut în timpul căsătoriei, în sensul că îl are ca tată pe soţul mamei, neavând nicio relevanţă pentru ipoteza acestui text de lege prezumţia legală absolută privind timpul legal al concepţiunii, reglementată de art. 61 C. fam. [art. 412 NCC, n.n.]. Prezumţia de paternitate prevăzută de art. 53 alin. (1)C. fam. nu poate fi înlăturată prin stabilirea unei alte filiaţii faţă de tată, câtă vreme nu a fost răsturnată prin acţiunea în tăgăduire. Acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de tată poate fi formulată de orice persoană interesată, numai în condiţiile art. 58 C. fam. (art. 420 NCC, n.n.) sau dacă nu sunt îndeplinite condiţiile art. 53 C. fam. pentru a opera prezumţia de paternitate în favoarea soţului mamei, adică părinţii copilului nu au fost niciodată căsătoriţi sau copilul a fost născut anterior căsătoriei ori după 300 de zile de la încetarea căsătoriei sau desfacerea căsătoriei ori în cazul în care copilul s-a născut în timpul căsătoriei, dar este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl acestuia. în acest din urmă caz, simplele referiri la perioada legală de concepţie nu sunt suficiente pentru a răsturna prezumţia de paternitate, trebuind făcută dovada faptului că este imposibil ca soţul mamei să fie tatăl copilului. Potrivit art. 53 alin. (3) C. fam., dispoziţiile art. 51 sunt aplicabile şi situaţiilor prevăzute de prezentul articol. Or, potrivit art. 51 alin. (2) C. fam., nimeni nu poate contesta starea civilă a copilului care are folosirea unei stări civile conforme cu certificatul său de naştere {C.A. Bucureşti, s. a lli-a civ., min. şi fam., dec. nr. 1602/2008, în M. Paraschiv, Prezumţiile în materie civilă. Prezumţiile legale relative. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 122).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

609

Art. 415

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

§3. Recunoaşterea copilului Art. 415. Felu rile recunoaşterii. (1) Dacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă sau copilul a fost trecut în registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi, mama îl poate recunoaşte pe copil. (2) Copilul conceput şi născut în afara căsătoriei poate fi recunoscut de către tatăl său. (3) După moartea copilului, acesta poate fi recunoscut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti. Reglementarea anterioara: C. fam.: ► „Art. 48. (1) Oacă naşterea nu a fost înregistrată în registrul de stare civilă ori dacă copilul a fost trecut Tn registrul de stare civilă ca născut din părinţi necunoscuţi, mama poate recunoaşte pe copil"; ► „Art. 57. (1) Copilul conceput şi născut în afară de căsătorie poate fi recunoscut de către tatăl său; după moartea copilului, acesta poate fi recunoscut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Maternitatea copilului din căsătorie sau din afara căsătoriei, precum şi paternitatea copilului din afara căsătoriei se pot stabili fie prin recunoaştere voluntară, fie pe cale acţiunii în stabilirea maternităţii sau paternităţii, după caz. 2. Este considerat copil din căsătorie (I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 329; T. Bodoaşcd, Introducere în studiul dreptului familiei, Ed. Burg, Sibiu, 2002, p. 220; I. Deleanu, V. Mârgineanu, Prezumţiile în drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1981, p. 221-222; I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactica şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 229 şi urm.): a) copilul născut în timpul căsătoriei, între data încheierii căsătoriei şi data desfacerii căsătoriei sau a încetării căsătoriei, fie că a fost conceput în timpul căsătoriei, fie înaintea încheierii acesteia; b) copilul conceput în timpul căsătoriei şi născut după desfacerea, încetarea sau declararea nulităţii căsătoriei, dacă naşterea a avut loc înainte ca mama să fi intrat într-o nouă căsătorie. 3. Este considerat copil din afara căsătoriei copilul conceput şi născut în afara căsătoriei. 4. Recunoaşterea este actul prin care o femeie sau un bărbat declară că un anumit copil este al său. Atât în cazul filiaţiei faţă de mamă, cât şi al filiaţiei faţă de tată, poate fi recunoscut şi copilul conceput, precum şi copilul decedat, numai dacă a lăsat descendenţi fireşti. Aceasta pentru a împiedica recunoaşterea care s-ar face numai în interesul mamei sau al tatălui cu scopul de a dobândi succesiunea copilului. 5. Recunoaşterea filiaţiei faţă de mamă poate interveni în următoarele situaţii expres şi limitativ prevăzute de text: a) dacă naşterea nu s-a înregistrat în registrul de stare civilă, fie că s-a omis din cauză că nu s-a făcut declaraţia de naştere, fie că nu au existat registre de stare civilă; b) dacă în registrul de stare civilă copilul s-a înregistrat din părinţi necunoscuţi (este vorba de copilul găsit). 6. în ipoteza în care s-a făcut declaraţie de naştere, dar înregistrarea naşterii nu s-a efectuat, atunci omisiunea este din vina delegatului de stare civilă, caz în care nu este necesară recunoaşterea, ci se va proceda 1aîntocmirea actului de naştere pe baza declaraţiei de naştere existente. 7. întrucât, pentru a putea interveni recunoaşterea, se cere condiţia ca naşterea să nu fie înregistrată, o persoană nu ar putea fi recunoscută succesiv de două femei. Odată ce 610

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 415

T it l u l i i i . R u d e n ia

are loc prima recunoaştere, filiaţia copilului este stabilită faţă de femeia de la care provine recunoaşterea, astfel că o nouă recunoaştere de la o altă persoană nu mai poate avea loc, din moment ce prima recunoaştere a fost înregistrată, astfel că nu mai subzistă cerinţa unei naşteri neînregistrate. 8. Recunoaşterea ulterioară poate deveni valabilă atunci când se admite acţiunea în contestarea filiaţiei faţă de mamă stabilite în baza primei recunoaşteri. 9. Atunci când un copil găsit este adoptat de propria mamă, acesta poate fi ulterior recu­ noscut de mama sa, atât timp cât adopţia este incompatibilă cu rudenia de sânge. 10. Poate fi recunoscut atât copilul major, cât şi cel minor, deoarece legea nu face nicio distincţie. De asemenea, poate fi recunoscut atât copilul conceput, cât şi cel deja născut. După moartea copilului, acesta poate fi recunoscut numai dacă a lăsat descendenţi fireşti. 11. Poate fi recunoscut de tată: copilul conceput în afara relaţiilor de căsătorie şi nenăscut încă (desigur, cu condiţia ca ia momentul naşterii sale să aibă situaţia juridică de copii din afara căsătoriei), cel conceput şi născut în afara relaţiilor de căsătorie, major sau minor, în viaţă sau decedat, în acest din urmă caz numai dacă a lăsat descendenţi fireşti. Recunoaşterea de paternitate este posibilă faţă de orice copil care, la momentul recunoaşterii, nu are stabilită filiaţia faţă de un bărbat. 12. în cazul în care ulterior recunoaşterii copilului conceput, dar anterior naşterii aces­ tuia, mama s-a căsătorit, va opera prezumţia de paternitate în favoarea soţului mamei din momentul naşterii copilului. într-o astfel de ipoteză recunoaşterea nu va mai opera, ea devenind caducă. Totuşi, aceasta va produce efecte în cazul în care s-ar admite acţiunea în tăgada paternităţii formulată de prezumtivul tată. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Recunoaşterea de paternitate poate fi contestată dacă nu corespunde realităţii (art. 58 C. fam. art. 420 NCC, n.n.), însă acest text legal se referă la recunoaşterea extrajudiciară, ca act autonom de recunoaştere a paternităţii unui copil născut din afara căsătoriei, şi nicidecum la aşa-zisa „recunoaştere tacită" sau „acceptare" a reclamantului, care, deşi avea îndoieli în legătură cu paternitatea, aşa cum afirmă, nu a formulat acţiune în tăgada paternităţii. Aceasta, întrucât cu privire ia copilul născut în timpul căsătoriei operează prezumţia de paternitate [art. 52 alin. (1) C. fam.], iar soţul mamei are deschisă numai calea acţiunii în tăgăduirea paternităţii, iar nu şi contestarea recunoaşterii, aceasta fiind posibilă numai pentru copilul conceput şi născut în afara căsătoriei (art. 55, art. 56 şi art. 57 alin. (1) C. fam.]. Prin urmare, nu se poate face o confuzie între neintroducerea acţiunii în tăgăduirea paternităţii în termenul de 6 luni de la naşterea copilului, cu o recunoaştere a acestuia, deoarece, atât timp cât paternitatea copilului nu este tăgăduită de soţul mamei, operează prezumţia legală potrivit căreia copilul are ca tată pe soţul mamei de la data naşterii sale, iar împotriva acestei prezumţii legale, necontrazise pe calea acţiunii în tăgăduirea paternităţii, instanţa nu are dreptul să stabilească o altă situaţie. în consecinţă, cum recunoaşterea paternităţii este posibilă numai pentru copilul conceput şi născut în afara căsătoriei, tot astfel, contestarea recunoaşterii paternităţii poate fi cerută doar pentru copilul conceput şi născut în afara căsătoriei (C./^. Cluj, s. civ., dec. nr. 99/2007, nepublicatâ).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

611

Art. 416

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Art. 416. Formele recunoaşterii. (1) Recunoaşterea poate fi făcută prin declaraţie la serviciul de stare civilă, prin înscris autentic sau prin testament. (2) Dacă recunoaşterea este făcută prin înscris autentic, o copie a acestuia este trimisă din oficiu serviciului de stare civilă competent, pentru a se face menţiunea corespunzătoare în registrele de stare civilă. (3) Recunoaşterea, chiar dacă a fost făcută prin testament, este irevocabilă. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 48. (2) Recunoaşterea se poate face fie prin declaraţie la serviciul de stare civilă, fie printr-un înscris autentic, fie prin testament. (3) Recunoaşterea, chiar făcută prin testament, nu se poate revoca"; ► „Art. 57. (2) Recunoaşterea se face prin declaraţie făcută la serviciul de stare civilă, fie odată cu înregistrarea naşterii, fie după această dată; recunoaşterea poate fi făcută şi prin înscris autentic sau prin testament". C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Recunoaşterea trebuie să îmbrace anumite forme, alegerea uneia din forme fiind la latitudinea persoanei care face recunoaşterea. 2. Astfel, recunoaşterea se poate realiza prin: a) declaraţie la serviciul de stare civila; această declaraţie se poate face în scris sau verbal la orice serviciu de stare civilă (care poate fi, după caz, serviciul public comunitar local de evidenţa persoanelor ori primăria, în localităţile unde nu este înfiinţat serviciul public comunitar), dar înregistrarea recunoaşterii se face la serviciul stării civile de la locul unde s-a înregistrat naşterea copilului, iar dacă naşterea nu a fost înregistrată, la serviciul de stare civilă de la locul unde s-a produs naşterea; b) înscris autentic la notarul public sau prin declaraţie în faţa instanţei de judecata; dacă recunoaşterea este făcută prin înscris autentic, o copie a acestuia se trimite din oficiu serviciului de stare civilă competent, pentru a se face menţiunea corespunzătoare în registrele de stare civilă; c) testament; deşi testamentul este un act juridic esenţialmente revocabil, recunoaşterea de maternitate făcută prin testament este un act juridic irevocabil. 3. Recunoaşterea are caracter personal, irevocabil, este un act unilateral, opozabil erga omnes, cu caracter facultativ. Totodată, recunoaşterea este un act juridic solemn (fiind făcut în formele prevăzute de lege, de la care nu se poate deroga), este un act declarativ de filiaţie, întrucât filiaţia se stabileşte retroactiv din momentul naşterii copilului, respectiv în ceea ce priveşte drepturile sale, din chiar momentul concepţiei, dacă s-a născut viu (D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Dreptul familiei 2011, p. 268, 288). 4. Caracterul personal al recunoaşterii nu exclude posibilitatea ca recunoaşterea să fie făcută în numele mamei, respectiv al tatălui, de un mandatar cu procură specială şi autentică (D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Dreptul familiei 2011, p. 269, 288). 5. Caracterul irevocabil al recunoaşterii făcute prin testament nu împiedică promovarea acţiunii în contestarea filiaţiei de însăşi autoarea recunoaşterii, întrucât nu are loc o revocare unilaterală a recunoaşterii, ci o negare a conformităţii faptului recunoscut cu realitatea. 6. Pentru recunoaştere se cere ca femeia să aibă discernământ, indiferent dacă are sau nu capacitate de exerciţiu deplină sau restrânsă; prin urmare, recunoaşterea se poate realiza şi de minora între 14-18 ani, dacă are discernământ, fără încuviinţarea reprezentanţilor legali (Tr. lonaşcu, Capacitatea de exerciţiu a drepturilor civile şi ocrotirea sub aspect patrimonial a lipsei şi restrângerii acestei capacitâţi în lumina recentei legislaţii, în S.CJ. nr. 1/1956, p. 69).

612

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 416

T i t l u l u i . R u d e n ia

7. în cazul în care, cu ocazia întocmirii carnetului de muncă, titularul declara că este tatăi unui copil născut în afara căsătoriei, iar în urma acestei declaraţii copilul era înscris în carnet ca fiind copilul titularului, această situaţie constituia o recunoaştere de paternitate, deoarece carnetul de muncă era un înscris autentic. Posibilitatea înscrierii unui copil pe baza declaraţiei tatălui a existat până la data de 1 ianuarie 2011, când s-au abrogat, conform art. 281 alin. (3) C. muncii, republicat, dispoziţiile Decretului nr. 92/1976 privind carnetul de muncă, publicat în B. Of. nr. 37/1976, cu modificările ulterioare. 8. în ceea ce priveşte recunoaşterea făcută prin testament, în lipsa vreunei precizări cuprinse în Codul civil, apreciem că recunoaşterea filiaţiei se poate realiza folosind oricare dintre cele două forme ale testamentului ordinar: olograf şi autentic sau a testamentului privilegiat întocmit în situaţiile speciale prevăzute de art. 1047 NCC şi a testamentului sumelor şi valoriior depozitate. Alegerea formei testamentului rămâne la aprecierea celui care face recunoaşterea. 9. Potrivit art. 96 alin. (2) din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011 (M. Of. nr. 151/2011), declaraţia de recunoaştere a unui copil din afara căsătoriei autentificată se poate depune, după înregistrarea naşterii, ia S.P.C.L.E.P. sau, după caz, la primăria unităţii administrativ-teri­ toriale de domiciliu, care o va trimite la S.P.C.L.E.P. sau, după caz, la primăria unităţii ad­ ministrativ-teritoriale care are în păstrare actul de naştere al celui recunoscut, pentru a se face menţiunea de recunoaştere pe marginea actului respectiv; potrivit alin. (3) al art. 96 din Metodologie, declaraţia de recunoaştere făcută de un cetăţean străin se depune, per­ sonal sau prin împuternicit cu procură specială, la S.P.C.L.E.P. sau, după caz, la primăria unităţii administrativ-teritoriale care are în păstrare actul de naştere al celui recunoscut, în cazul recunoaşterii prin testament, persoana interesată depune la S.P.C.L.E.P. sau, după caz, la primăria unităţii administrativ-teritoriale de domiciliu o copie legalizată, în extras, a testamentului, cuprinzând textul prin care se face recunoaşterea; dispoziţiile alin. (2) se aplică în mod corespunzător. Menţiunea de recunoaştere poate fi înscrisă şi din oficiu, în baza comunicării biroului notarial care a efectuat autentificarea declaraţiei sau a testamentului. 10. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, stabilirea filiaţiei este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Prin urmare, pentru copiii născuţi anterior datei de 1 octombrie 2011, în privinţa stabilirii filiaţiei prin recunoaştere, sunt incidente dispoziţiile Codului familiei. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Recunoaşterea făcută prin testament este valabilă chiar dacă testamentul nu cuprinde alte dispoziţii, cu condiţia ca actul să îndeplinească toate cerinţele de valabilitate a testamentului. Aşa fiind, autobiografia defunctului poate servi ca act valabil de recunoaştere a paternităţii, sub forma unui testament olograf, dacă se dovedeşte că autobiografia a fost scrisă, datată şi semnată de cel decedat [Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 856/1989în Dreptul nr. 3/1990, p. 68). 2. Potrivit art. 60 alin. (3) C. fam., în situaţia în care părţile convieţuiesc, termenul de 1 an stabilit în alin. (1) al aceluiaşi articol pentru introducerea acţiunii în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei curge de la data încetării convieţuirii sau a întreţinerii. în condiţiile în care părţile litigante sunt căsătorite, acţiunea a fost introdusă cu respectarea termenului legal stabilit de către legiuitor. Ţinând seama de aceste considerente, de interesul primordial al minorei, precum şi de faptul că pârâtul a recunoscut paternitatea minorei în faţa instanţei de judecată, instanţa, GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

613

Art. 417

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

în baza art. 56 C. fam., raportat la art. 57, art. 59, art. 60 şi art. 6 1 C. fam. [art. 408, art. 412 NCC, n.n.], a admis acţiunea şi a dispus efectuarea cuvenitelor menţiuni în registrul de stare civilă al primăriei, în sensul menţionării numelui pârâtului la rubricile numele de familie şi prenumele tatălui din actul de naştere al minorei {Jud. Bistriţa; s. civ., sent. nr. 5893/2010, nepublicatâ). 3. Au obligaţia de a face declaraţia de naştere oricare dintre părinţi, potrivit art. 19 din Legea nr. 119/1996. Dacă declaraţia priveşte pe un copil din afara căsătoriei, iar recunoaşterea paternităţii are loc în momentul declarării naşterii, datele privind pe tatăl copilului se înscriu în rubricile corespunzătoare din cuprinsul actului de naştere ce se întocmeşte, conform art. 17 alin. (2) din lege. Dacă recunoaşterea de paternitate are loc ulterior, în actul de naştere se înscriu menţiuni cu privire la modificările intervenite în starea civilă a persoanei, în cazul prevăzut de 44 lit. a) din Legea nr. 119/1996 (art. 46 lit. a) din legea republicată, n.n.], când a avut loc stabilirea filiaţiei prin recunoaştere, în condiţiile art. 57 alin. (2) C. fam. înscrierea menţiunii de stabilire a filiaţiei pe actul de naştere se face din oficiu (după caz) sau la cererea celui interesat, pe baza actului de recunoaştere întocmit potrivit legii sau a hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile, potrivit art. 45 din acelaşi act normativ (art. 49 din legea republicată, n.n.]. întocmirea actelor de stare civilă privind pe cetăţenii români aflaţi în străinătate se face la misiunile diplomatice, la oficiile consulare de carieră ale României sau la autorităţile locale competente, potrivit art. 42 alin. (1) din Legea nr. 119/1996 [art. 43 alin. (1) din legea republicată, n.n.]. Actele de stare civilă ale cetăţenilor români (cu sau fără menţiuni) întocmite la autorităţile străine au putere doveditoare în ţară numai dacă sunt înscrise sau transcrise în registrele de stare civilă române. Cetăţeanul român este obligat ca, în termen de 6 luni de la întoarcerea în ţară sau de la primirea din străinătate a certificatului sau a extrasului de stare civilă, să ceară transcrierea acestor acte la serviciu! public comunitar local de evidenţa persoanelor în a cărui rază administrativ-teritorială are domiciliul, în conformitate cu dispoziţiile art. 43 alin. (3) din lege [art. 44 alin. (3) din legea republicată, n.n.]. în concluzie, recunoaşterea de paternitate nu este un scop în sine, trebuie făcută în formele prescrise de lege, iar nu printr-o eventuală înţelegere între cei doi părinţi sau care să rezulte din conduita mamei în alt cadru procesual, astfel că trebuie urmată procedura prevăzută de lege, pentru ca recunoaşterea să-şi producă efectele specifice, din perspectiva drepturilor copilului faţă de care se stabileşte în acest mod filiaţia faţă de tată, prin facerea menţiunilor pe marginea actului şi/sau transcrierea acesteia, după caz. Pentru a se legitima procesual activ, reclamantul nu trebuie să dovedească propria stare civilă, nu este suficient să facă dovada unei recunoaşteri de paternitate făcute în faţa unei autorităţi străine, în condiţiile în care nu s-a transcris, potrivit legii române, menţiunea cu privire la filiaţia faţă de tată făcută pe marginea actului de naştere întocmit de autoritatea străină, fiind necesar să demonstreze starea civilă a copilului faţă de care solicită legătura personală în calitate de părinte. Filiaţia faţă de tată se dovedeşte direct cu actul de stare civilă al naşterii, iar nu incidental, prin actul recunoaşterii, acesta din urmă fiind necesar la stabilirea paternităţii, în faţa autorităţii competente administrative sau judiciare, după caz, într-un alt cadru procesual. Ulterior, în baza paternităţii astfel asumate, persoana respectivă este în măsură să solicite şi să exercite în interesul copilului drepturile părinteşti, inclusiv dreptul de a avea legături personale şi contacte directe cu minorul care nu locuieşte împreună cu acesta {C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. nr. 131/2008, portal.just.ro). Art. 417. Recunoaşterea de către m inorul n ecăsăto rit M inorul necăsătorit îl poate recunoaşte singur pe copilul său, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii.

614

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 418-419

T it l u l i i i . R u d e n ia

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Minorul necăsătorit îi poate recunoaşte singur pe copilul său, dacă are discernământ la momentul recunoaşterii. Prin urmare, actul recunoaşterii nu este condiţionat, pentru valabilitatea sa, de existenţa capacităţii depline de exerciţiu a titularului recunoaşterii ori de încuviinţarea actului de recunoaştere de reprezentantul legal şi de instanţa de tutelă. 2. Până la punerea sub interdicţie judecătorească o persoană este prezumată că are discernământul actelor şi faptelor sale. 3. Ca efect al recunoaşterii, copilul rămâne tot din afara căsătoriei, dar va avea paterni­ tatea stabilită. Art. 418. N ulitatea absolută a recunoaşterii. Recunoaşterea este lovită de nulitate absolută dacă: a) a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit legii, nu a fost în lă­ turată. Cu toate acestea, dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre jud ecătorească, recunoaşterea este valabilă; b) a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti; c) a fost făcută în alte forme decât cele prevăzute de lege. Legislaţie conexă: art. 1325, coroborat cu art. 1247 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Recunoaşterea este nula absolut în următoarele situaţii, şi anume: a) când nu se face în formele prevăzute de lege (declaraţie la serviciul de stare civilă, înscris autentic sau testament); b) a fost recunoscut un copil a cărui filiaţie, stabilită potrivit legii, nu a fost înlăturată; nu are relevanţă modul în care copilul şi-a stabilit anterior filiaţia (prin recunoaştere, prin hotărâre judecătorească) şi nici dacă autorul recunoaşterii cunoştea sau nu existenţa raportului de filiaţie; prin excepţie, dacă filiaţia anterioară a fost înlăturată prin hotărâre judecătorească, recunoaşterea este valabilă; c) a fost făcută după decesul copilului, iar acesta nu a lăsat descendenţi fireşti. 2. în afara acestor situaţii enunţate de text, doctrina adaugă la cauzele de nulitate şi următoarele ipoteze: a) recunoaşterea făcută de alte persoane decât de mamă sau de tată, ori de reprezentantul acestora cu procură specială şi autentică; b) recunoaşterea de maternitate care nu se încadrează în ipotezele strict şi limitativ reglementate de art. 415 alin. (1) NCC: când naşterea nu s-a înregistrat în registrul stării civile; când copilul s-a înregistrat ca fiind din părinţi necunoscuţi (Al. Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache, op. cit., p. 176; E. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 173). 3. Ca urmare a constatării nulităţii recunoaşterii, se consideră că recunoaşterea nu a avut loc. Art. 419. N ulitatea relativă a recunoaşterii. (1) Recunoaşterea poate fi anulată pentru eroare, doi sau violenţă. (2) Prescripţia dreptului Ia acţiune începe să curgă de la data încetării violenţei ori, după caz, a descoperirii erorii sau dolului. Legislaţie conexă: art. 1325, coroborat cu art. 1248 NCC.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

615

Art. 420

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Recunoaşterea poate fi anulata în cazul în ca re consimţământul femeii sau al bărbatului care face recunoaşterea este viciat (eroare asupra identităţii persoanei recunoscute, doi, violenţă) ori atunci când lipseşte discernământul [art. 1205 alin. (1) NCC]. 2. Dreptul la acţiunea în nulitate relativă în cazul vicierii consimţământului este supus prescripţiei extinctive, termenul începând să curgă de la data descoperirii dolului sau erorii, respectiv de la data încetării violenţei (ce coincide, în cazul violenţei psihice, cu data încetării ameninţării sau cu momentul la care se stinge posibilitatea ca răul să se producă I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 653). 3. Norma constituie o derogare de la dispoziţiile art. 2529 NCC, care sunt incidente numai atunci când prin lege nu se prevede un alt moment de la care prescripţia începe să curgă (cum ar fi, spre exemplu, nulitatea relativă în căzui lipsei discernământului), deci, atunci când nu există alte reguli speciale referitoare la începutul prescripţiei extinctive a dreptului la acţiunea în declararea nulităţii relative (pentru opinia contrara, pe care nu o împărtăşim, potrivit căreia sunt incidente prevederile art. 2529 NCC, a se vedea D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Noile reglementări în materia filiaţiei, în P.R. nr. 6/2011, p. 54; N.C. Aniţei, op. cit., p. 184; în sensul opiniei noastre, a se vedea şi D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Dreptul familiei 2011, p. 273, însă autorii susţin această opinie numai în privinţa prescripţiei acţiunii în nulitatea relativă a recunoaşterii faţă de mamă; pentru acţiunea în nulitatea relativă a recunoaşterii de paternitate autorii susţin aplicabilitatea prevederilor art. 2529 alin. (1) lit. c) NCC în caz de eroare - a s e vedea p. 292 - , deşi, în opinia noastră, cazurile de nulitate relativă pentru eroare sunt identice atât în cazul recunoaşterii de maternitate, cât şi în situaţia recunoaşterii de paternitate]. 4. Ca urmare a anulării actului juridic al recunoaşterii, se consideră că recunoaşterea nu a avut loc. Art. 420. Contestarea recunoaşterii de filiaţie. (1) Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată oricând şi de orice persoană interesată. (2) Dacă recunoaşterea este contestată de celălalt părinte, de copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 49. Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată"; ► „Art. 58. (1) Recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată. (2) Dacă recunoaşterea este contestată de mamă, de cel recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada paternităţii este în sarcina autoru­ lui recunoaşterii sau a moştenitorilor săi". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în situaţia în care recunoaşterea nu corespunde adevărului, nu este reală, aceasta poate fi contestată oricând şi de orice persoană interesată. 2. Ca atare, contestarea recunoaşterii de filiaţie nu este supusă vreunui termen de prescripţie, aceasta putând avea loc oricând, deci chiar după ce copilul minor recunoscut a devenit major.

616

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 420

T i t l u l u i . R u d e n ia

3. Titularul acţiunii în contestarea recunoaşterii de filiaţie poate fi orice persoană, cu condiţia ca aceasta să justifice un interes. Pot fi titulari unul dintre părinţi, copilul recunoscut descendenţii copilului, procurorul, care poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor, persoanelor puse sub interdicţie, dispăruţilor, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege. 4. Caracterul irevocabil al recunoaşterii făcute prin testament nu împiedică promovarea acţiunii în contestarea filiaţiei de însăşi autoarea recunoaşterii, întrucât nu are loc o revocare unilaterală a recunoaşterii, ci o negare a conformităţii faptului recunoscut cu realitatea. 5. Acţiunea se îndreaptă, după caz, împotriva autorului recunoaşterii sau, în cazul dece­ sului acestuia, împotriva moştenitorilor săi; împotriva copilului recunoscut (minor sau major) sau, în cazul decesului acestuia, împotriva moştenitorilor săi; împotriva comunei, oraşului, municipiului de la locul deschiderii succesiunii, în ipoteza unei moşteniri vacante, cu citarea obligatorie a renunţătorilor, conform art. 439 NCC. 6. în toate cazurile este obligatorie citarea părinţilor şi a copilului, potrivit art. 436 NCC. 7. în cazul în care recunoaşterea este contestată de celălalt părinte decât cel de la care provine actul recunoaşterii, de copilul recunoscut sau de descendenţii acestuia, dovada filiaţiei este în sarcina autorului recunoaşterii sau a moştenitorilor săi. 8. Dacă acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate sau de paternitate este admisă, se înlătură filiaţia stabilită prin acea recunoaştere. în cazul în care copilul are stabilită numai filiaţia faţă de mamă şi se admite acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate ori nu are stabilită filiaţia faţă de mamă şi se admite acţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate, copilul va reveni la numele avut anterior celui dobândit ca urmare a recunoaşterii de maternitate sau de paternitate, după caz, adică la numele stabilit prin dispoziţia primarului locului unde copilul a fost găsit. în cazulîn care copilul are stabilită filiaţia faţă de mamă şi se admite acţiunea în contestarea recunoaşterii de paternitate, el va reveni la numele pe care l-a avut mama la naşterea sa, nu la cel dobândit ulterior ca urmare a căsătoriei mamei sale. 9. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, orice acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Prin urmare, pentru copiii născuţi anterior datei de 1 octombrie 2011, în privinţa contestării recunoaşterii sunt incidente dispoziţiile Codului familiei. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Potrivit dispoziţiilor art. 57 C. fam., recunoaşterea de către tată a copilului conceput şi născut în afara căsătoriei se face prin declaraţie la serviciul de stare civilă, fie odată cu înregistrarea naşterii, fie după această dată, ori prin înscris autentic sau prin testament şi această recunoaştere, chiar făcută prin testament, nu se poate revoca, iar conform art. 58, recunoaşterea care nu corespunde adevărului poate fi contestată de orice persoană interesată. Rezultă, în primul rând, că recunoaşterea unui copil din afara căsătoriei este irevocabilă. Recunoaşterea, odată făcută - fiind mărturisirea unui fapt - , nu poate fi revocată în mod unilateral de autorul ei, nici chiar atunci când ar fi făcută prin testament, act unilateral, revocabil prin excetenţă. în al doilea rând, irevocabilitatea recunoaşterii nu înseamnă că recunoaşterea nu ar putea fi atacată prin contestaţie - care, spre deosebire de revocare, are un caracter jurisdicţional - atunci când nu corespunde adevărului, în virtutea necesităţii ca statutul de drept să coincidă cu cel de fapt,

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

617

Art. 420

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

adică să fie întemeiat pe adevărul obiectiv. De aceea, dreptul de a ataca recunoaşterea este acordat de lege oricărei persoane interesate, fără deosebire după cum interesul este patrimonial sau nepatrimonial, inexactitatea filiaţiei declarate putându-se dovedi cu toate mijloacele de probă legale. Prin urmare, principiul irevocabilităţii recunoaşterii, consacrat în art. 57 alin. (3) C. fam., nu exclude, ci este compatibil cu dreptul autorului recunoaşterii de a o contesta, potrivit art. 58 alin. (1) C. fam., dacă nu este conformă cu adevărul obiectiv {Trib. Suprem, coi civ., dec. nr. 1076/1957, în LP. nr. 1/1958, p. 101). 2. Deoarece în perioada de concepţie şi chiar în momentul naşterii minorului, pârâtul era încă soţul mamei, a operat prezumţia legală de paternitate a pârâtului, astfel încât şi în actul de stare civilă al minorului s-a consemnat la rubrica „tatăl" - numele soţului mamei, în condiţiile în care din probele administrate s-a apreciat că este imposibil în circumstanţele prezentate şi în absenţa efectivă a pârâtului de la domiciliu, cât şi a întreţinerii unor relaţii intime dintre reclamantă şi pârât în perioada concepţiei minorului, ca acesta să fie tatăl minorului, contestarea recunoaşterii de paternitate are ca obiect revocarea mărturisirii efectuate prin eroare de fapt vizată de dispoziţiile art. 1206 NCC, iar prin admiterea acestei acţiuni se înlătură cu efect retroactiv filiaţia stabilită prin această recunoaştere. De asemenea, minorul dobândeşte situaţia unui copil din afara căsătoriei şi, prin raportare la prevederile art. 64 alin. (1) C. fam. [art. 450 alin. (1) NCC, n.n.], se impune clarificarea numelui de familie, reţinându-se dobândirea acestui nume de familie de către minor prin corelare cu numele de familie al aceluia dintre părinţi faţă de care şi-a stabilit mai întâi filiaţia (în speţă, mama). Minorul poate fi recunoscut ulterior, de către tatăl său natural, fie în mod voluntar, fie prin hotărâre judecătorească, sau se poate determina filiaţia acestui minor prin introducerea de către mamă a unei acţiuni de stabilire a paternităţii în contradictoriu cu prezumtivul tată biologic (Jud. Nâsâud, sent civ. nr. 2758/2011, nepublicatâ). Notă. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie produce efectele prevăzute de noul Cod civil numai în cazul copiilor născuţi după data de 1 octombrie 2011. Ca atare, în cazul acţiunilor privitoare la copiii născuţi până la intrarea în vigoare a noului Cod civil, sunt incidente prevederile Codului familiei. 3. Stabilirea filiaţiei faţă de tată diferă în cazul copilului din căsătorie, faţă de cazul copilului din afara căsătoriei. Astfel, paternitatea din căsătorie se stabileşte prin aplicarea prezumţiei de paternitate, reglementată în art. 53 C. fam. [art. 414 NCC, n.n.], potrivit căruia „copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei", în timp ce paternitatea din afara căsătoriei se poate stabili fie prin recunoaşterea voluntară din partea pretinsului tată, fie prin acţiune în justiţie pentru stabilirea paternităţii. Prevederile art. 58 C. fam. se referă la recunoaşterea paternităţii copilului din afara căsătoriei, care poate fi contestată de orice persoană interesată. Recunoaşterea de paternitate este atât o mărturisire, prin care un bărbat declară că un copil este al său, cât şi un act juridic, care creează legătura de filiaţie dintre tată şi copil, act juridic ce poate fi contestat atunci când nu corespunde adevărului. Legiuitorul a conferit calitate procesuală activă tuturor persoanelor care dovedesc un interes patrimonial sau nepatrimonial, tocmai pentru a apăra interesul minorului de a avea o stare civilă conformă cu realitatea, primul interesat în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei fiind copilul. Ca atare, din acest punct de vedere, nu există nicio discriminare între copiii din căsătorie şi cei din afara căsătoriei, deoarece, astfel cum este reglementată, în mod specific, tăgada de paternitate, care are ca obiect răsturnarea prezumţiei de paternitate, este necesară şi reglementarea contestării recunoaşterii paternităţii din afara căsătoriei; în ambele cazuri se urmăreşte stabilirea paternităţii conforme cu realitatea, fără nicio

618

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 421

T it l u l i i i . R u d e n ia

discriminare între copiii din căsătorie şi cei din afara căsătoriei. în acest context, legiuitorul trebuie să aibă în vedere interesul exclusiv al copilului, în acelaşi sens fiind şi dispoziţiile art. 3 alin. (1) din Convenţia cu privire la drepturile copilului, ratificată de România prin Legea nr. 18/1990, republicată, potrivit cărora: „în toate acţiunile care privesc copiii, întreprinse de instituţiile de asistenţă socială publice sau private, de instanţele judecătoreşti, autorităţile administrative sau de organele legislative, interesele copilului vor prevala" (C.C., dec. nr. 1554/2010M. Of. nr. 106/2011). Notă. Deşi art. 58 C. fam a fost abrogat, considerentele instanţei constituţionale îşi păstrează actualitatea şi în raport de noile reglementări.

§4. Acţiuni privind filiaţia I. Contestarea filiaţiei A rt. 421. A cţiun ea în contestaţia filia ţie i. (1) Orice persoană interesată poate con­ testa oricând, prin acţiune în justiţie, filiaţia stabilită printr-un act de naştere ce nu este conform cu posesia de stat. (2) în acest caz, filiaţia se dovedeşte prin certificatul medical constatator al naşterii, prin expertiza m edico-legală de stabilire a filiaţiei sau, în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei, prin orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat. (3) Cu toate acestea, dovada filiaţiei nu se face prin martori decât în cazul prevăzut la art. 411 alin. (3) sau atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice aită acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Filiaţia care este stabilită printr-un act de naştere, însă care nu coincide cu posesia de stat (cu folosinţa stării civile), poate fi contestată oricând (nefiind supusă unui termen de prescripţie extinctivă), de orice persoană care justifică vreun interes. Intră în această categorie copilul a cărui filiaţie s-a stabilit, părintele înscris în actul de naştere, adevăratul părinte, descendenţii copilului, procurorul. 2. Contestarea se realizează pe calea acţiunii în justiţie, de competenţa instanţei de tutelă (judecătoria) în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, pârât în cauză. 3. Poate fi contestată atât filiaţia faţă de mamă, cât şi filiaţia faţă de tată. 4. Contestarea atunci când există neconcordanţă între actul de naştere şi folosinţa stării civile; poate avea loc şi în ipoteza în care filiaţia s-a stabilit prin hotărâre judecâtoreascâ. în această situaţie, contestarea nu poate proveni însă de la persoanele care au fost părţi în cadrul acţiunii în stabilirea filiaţiei. Ca atare, contestaţia poate proveni de la orice altă persoană interesată (un interes direct şi personal, cum ar fi cel de excludere a copilului de la moştenirea mamei prin înlăturarea legăturii de rudenie cu aceasta), care nu a fost parte în acţiunea în stabilirea filiaţiei. Aceasta rezultă din interpretarea coroborată a prevederilor art. 99 alin. (3) şi (4) NCC. Conform art. 99 alin. (3) NCC, hotărârea judecătorească dată cu privire la starea civilă a unei persoane este opozabilă oricărei alte persoane, cât timp printr-o nouă hotărâre nu s-a G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

619

Art. 421

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

stabilit contrariul, iar potrivit art. 99 alin. (4) NCC, dacă printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit o anumită stare civilă a unei persoane, iar printr-o hotărâre judecătorească ulterioară este admisă o acţiune prin care s-a contestat starea civilă astfel stabilită, prima hotărâre îşi pierde efectele la data rămânerii definitive a celei de a doua hotărâri. 5. Pe calea contestării filiaţiei se urmăreşte înlăturarea unei filiaţii care nu corespunde realităţii. 6. Atunci când o persoană nu are nici certificat de naştere şi nici posesie de stat, ea nu poate uza de calea acţiunii în contestarea filiaţiei, ci are la îndemână o acţiune în stabilirea filiaţiei sale. 7. Dovada filiaţiei se face cu certificatul constatator al naşterii, respectiv prin expertiza medico-legalâ de stabilire a filiaţiei. De la această regulă generală în materie de probă a filiaţiei există o situaţie derogatorie, care permite utilizarea oricărui mijloc de probă. Astfel, în ipoteza în care nu există certificat constatator al naşterii, iar expertiza medico-legală nu poate fi efectuată, dovada se face cu orice mijloc de probă, inclusiv prin posesia de stat. 8. Apreciem că, deşi alin. (2) al textului analizat foloseşte conjuncţia „ori" în sintagma „în lipsa certificatului ori în cazul imposibilităţii efectuării expertizei", posibilitatea utilizării oricărui mijloc de probă există numai atunci când lipseşte certificatul constatator al naşterii, iar expertiza medico-legală nu poate fi efectuată. Aceasta întrucât, dacă lipseşte numai certificatul constatator al naşterii, proba filiaţiei se face, conform regulii enunţate în cuprinsul tezei I a alin. (2), cu expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei. Tot astfel, dacă expertiza medico-legală este imposibil de efectuat, dovada se face cu certificatul constatator al naşterii, potrivit regulii prevăzute de teza I a alin. (2). Ca atare, raportat la teza I a alin. (2), care instituie regula dovedirii filiaţiei cu certificatul medical constatator al naşterii sau prin expertiza medico-legală de stabilire a filiaţiei, posibilitatea utilizării oricărui mijloc de probă apare atunci când lipseşte certificatul medical ce constată naşterea şi expertiza medicolegală nu poate fi efectuată. 9. De la posibilitatea dovedirii filiaţiei cu orice mijloc de probă în situaţia imposibilităţii efectuării expertizei medico-legale şi a lipsei certificatului constatator există o derogare, şi anume proba cu martori, care nu poate fi utilizată decât în următoarele situaţii expres şi limitativ prevăzute de alin. (3) al normei analizate: a) atunci când printr-o hotărâre judecă­ torească s-a stabilit că a avut loc o substituire de copil; b) atunci când printr-o hotărâre judecătorească s-a stabilit că s-a înregistrat o altă femeie ca fiind mamă a copilului decât femeia care l-a născut; c) atunci când există înscrisuri care fac demnă de crezare acţiunea formulată. 10. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, orice acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Prin urmare, pentru copiii născuţi anterior datei de 1 octombrie 2011, în privinţa acţiunii în contestarea filiaţiei sunt incidente dispoziţiile Codului familiei. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. în cazul în care paternitatea a fost stabilită prin hotărâre judecătorească, acţiunea în contestare nu este admisibilă, întrucât hotărârea poate fi reformată numai prin folosirea căilor ordinare sau extraordinare de atac prevăzute de lege. Atunci când prin hotărâre judecătorească instanţa nu a stabilit, pe bază de probe, paternitatea, ci a constatat doar recunoaşterea paternităţii făcute 620

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 422

T i t l u l u i . R u d e n ia

de pârât în faţa ei, o asemenea constatare poate fi contestată potrivit art. 58 C. fam., dacă nu corespunde realităţii {Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1171/1989, în Dreptul nr. 4/1990, p. 72). 2. Recunoaşterea copilului din afara căsătoriei, făcută de tată în cadrul acţiunii de stabilire a paternităţii, admisă prin hotărâre judecătorească trecută în puterea lucrului judecat, nu poate fi contestată conform art. 58 alin. (1) C. fam., deoarece, pe de o parte, acest text se referă la recunoaşterea extrajudiciară, ca act autonom de stabilire a paternităţii, nu la constatarea ei prin hotărâre judecătorească, iar, pe de altă parte, pentru că împotriva unei asemenea hotărâri sunt deschise numai căile de atac ordinare şi extraordinare. O contestaţie împotriva recunoaşterii care a constituit numai o probă în cadrul acţiunii de stabilire a paternităţii este inadmisibilă şi pentru faptul că se loveşte de autoritatea lucrului judecat rezultată din hotărârea prin care a fost soluţionată acea acţiune {Trib. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 986/1977, în R.R.D. nr. 5/1978, p. 58).

II. Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţa de mamâ Art. 422. A cţiunea în stabilirea m aternităţii. în cazul în care, din orice motiv, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, filiaţia faţă de mamă se poate stabili printr-o acţiune în stabilirea maternităţii, în cadrul căreia pot fi administrate orice mijloace de probă. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 50. în cazul în care, din orice împrejurări, dovada filiaţiei faţă de mamă nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii, ori în cazul în care se contestă realitatea celor cuprinse în certificatul constatator al naşterii, dovada filiaţiei faţă de mamă se poate face în faţa instanţei judecătoreşti prin orice mijloc de probă". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. O asemenea acţiune poate fi pornită în următoarele situaţii: a) în cazul în care dovada filiaţiei nu se poate face prin certificatul constatator al naşterii; b) când se contestă realitatea celor înscrise în certificatul constatator al naşterii; această contestare poate avea loc în următoarele ipoteze {£. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 176): se invocă substituirea copilului sau substituirea mamei printr-o hotărâre judecătorească; se afirmă neconcordanţa maternităţii ce rezultă din actul naşterii cu posesia de stat a copilului. 2. în vederea stabilirii filiaţiei faţă de mamă, persoana îndreptăţită să promoveze acţiunea are la îndemână acţiunea în justiţie pentru stabilirea maternităţii. 3. Acţiunea nu se poate porni înainte de naşterea copilului. 4. într-o astfel de acţiune pot fi administrate orice fel de mijloace de probă. Ceea ce trebuie dovedit este naşterea copilului, faptul că femeia chemată în judecată a născut un copil şi identitatea dintre copilul născut de femeie şi cel care solicită stabilirea filiaţiei faţă de mamă. 5. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, stabilirea filiaţiei este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Prin urmare, pentru copiii născuţi anterior datei de 1 octombrie 2011, în privinţa stabilirii filiaţiei sunt incidente dispoziţiile Codului familiei.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

621

Art. 423

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Art. 423. Regim ul ju rid ic al acţiu nii în stabilirea m aternităţii. (1) Dreptul la acţiu­ nea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă aparţine copilului şi se porneşte, în numele acestuia, de către reprezentantul său legal. (2) Acţiunea poate să fie pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii. (3) Acţiunea poate fi introdusă şi împotriva moştenitorilor pretinsei mame. (4) Dreptul Ia acţiune este imprescriptibil. (5) Dacă însă copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 52. (1) Acţiunea pentru stabilirea filiaţiei faţă de mamă aparţine numai copilului; ea poate fi pornită de reprezentantul legal, în cazul în care copilul este minor sau pus sub interdicţie. (2) Dreptul de a porni acţiunea pentru a stabili filiaţia faţă de mamă nu trece asupra moştenitorilor copilului; ei pot continua acţiunea pornită de acesta. (3) Acţiunea pentru sta­ bilirea filiaţiei faţă de mamă poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsei mame. (4) Acţiunea nu se prescrie în timpul vieţii copilului". C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă aparţine copilului {major sau minor) şi se porneşte în numele acestuia de reprezentantul său legal, în ipoteza în care copilul este minor. Poate promova acţiunea în stabilirea maternităţii şi persoana adoptata, deşi la momentul promovării acţiunii în justiţie posedă certificat de naştere în care părinţii adoptivi sunt trecuţi ca fiind părinţi, întrucât acţiunea promovată vizează filiaţia firească, şi nu pe cea stabilită prin adopţie. Moştenitorii copilului pot introduce acţiunea, dacă acesta a decedat anterior intro­ ducerii acţiunii (în această ipoteză acţiunea trebuie introdusă de moştenitori în termen de un an de la data decesului, termenul fiind unul de prescripţie, a cărui nerespectare atrage pierderea dreptului de a mai solicita stabilirea maternităţii), respectiv o pot continua, în caz de deces al copilului ulterior promovării acţiunii în stabilirea maternităţii. 2. Acţiunea poate fi introdusă şi de procuror, în baza art. 45 C. proc. civ., care poate pro­ mova orice acţiune, dacă aceasta este necesară pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor. 3. Acţiunea se introduce împotriva pretinsei mame, iar după moartea acesteia, împotriva moştenitorilor acesteia. Dacă moştenirea este vacantă (adică mama nu are moştenitori sau deşi are, aceştia sunt renunţători), acţiunea poate fi promovată împotriva comunei, oraşului sau, după caz, municipiului de la locul deschiderii moştenirii, fiind obligatorie citarea în cauză a renunţătorilor, dacă există, conform art. 439 NCC. 4. Dreptul ia acţiune este imprescriptibil, acţiunea în stabilirea maternităţii putând fi promovată oricând. Derogator de (a regula imprescriptibilităţii, acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă promovată de moştenitorii copilului decedat anterior introducerii acţiunii este prescriptibila în termenul de un an calculat de ia data decesului copilului îndreptăţit să promoveze o asemenea acţiune. 5. Competenţa de soluţionare a acţiunii revine instanţei de tutelă (judecătoriei) în a cărei rază teritorială se află domiciliul prezumtivei mame sau al moştenitorilor săi, după caz, iar în ipoteza moştenirii vacante, instanţei de tutelă din raza teritorială a unităţii administrativteritoriale de la locul deschiderii moştenirii.

622

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 424-425

T it l u l i i i . R u d e n ia

6. Ca efect al admiterii acţiunii, între mamă şi copii se stabileşte, cu efect retroactiv, de la data naşterii copilului (respectiv în privinţa drepturilor sale, de la momentul concepţiei), raportul de filiaţie, cu consecinţe în privinţa numelui, a locuinţei copilului, a autorităţii părinteşti, a obligaţiei de întreţinere, a dreptului la moştenire.

HI. Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei Art. 424. Stabilirea paternităţii prin hotărâre judecătorească. Dacă tatăl din afara căsătoriei nu îl recunoaşte pe copil, paternitatea acestuia se poate stabili prin hotărâre judecătorească. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. La acţiunea în justiţie pentru stabilirea filiaţiei faţă de tată se recurge atunci când tatăl unui copil din afara căsătoriei nu îl recunoaşte în mod voluntar. O astfel de acţiune este un mijloc silit de stabilire a paternităţii unui copil din afara căsătoriei. 2. în situaţia în care ulterior introducerii acţiunii, dar anterior soluţionării irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a acesteia, copilul este recunoscut de un alt bărbat decât cel împotriva căruia s-a promovat acţiunea, o asemenea recunoaş­ tere, dacă îndeplineşte cerinţele legale, este valabilă, astfel că produce efecte, urmând ca acţiunea în stabilirea paternităţii să fie respinsă, deoarece cerinţa textului - nerecunoaşterea paternităţii - nu mai este îndeplinită. 3. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, stabilirea filiaţiei este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Prin urmare, pentru copiii născuţi anterior datei de 1 octombrie 2011, în privinţa stabilirii paternităţii pin hotărâre judecătorească sunt incidente dispoziţiile Codului familiei. Art. 425. Acţiunea în stabilirea paternităţii. (1) Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei aparţine copilului şi se porneşte în numele lui de către mamă, chiar dacă este minoră, sau de către reprezentantul lui legal. (2) Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii copilului, în condiţiile legii. (3) Acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 59. (1) Acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei aparţine copilului şi se porneşte în numele său de către mamă, chiar dacă este minoră, ori de reprezen­ tantul lui legal. (2) Dreptul de a porni acţiunea în stabilirea paternităţii nu trece asupra moştenitorilor copilului; ei pot continua acţiunea pornită de acesta. (3) Acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată".

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

623

Art. 425

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Acţiunea aparţine copilului minor şi se porneşte în numele lui de către mamă, chiar dacă aceasta este minoră, sau de reprezentantul sau legal (atunci când copilul nu a împlinit 14 ani), respectiv de copil, asistat de reprezentantul legal (dacă are vârsta cuprinsă între 14-18 ani). Acţiunea poate aparţine şi copilului major, în situaţia în care printr-o hotărâre judecătorească se constată că un anumit copil nu are ca tată pe soţul mamei (se admite acţiunea în tăgada paternităţii introdusă de soţul mamei) şi prin efectul admiterii acţiunii copilul devine copil din afara căsătoriei, moment de la care este îndreptăţit să promoveze acţiunea în stabilirea paternităţii, dată care se poate situa deja în timpul majorităţii copilului. Poate promova acţiunea în stabilirea paternităţii şi persoana adoptată, deşi la momentul promovării acţiunii în justiţie posedă certificat de naştere în care părinţii adoptivi sunt trecuţi ca fiind părinţi, întrucât acţiunea promovată vizează filiaţia firească, şi nu pe cea stabilită prin adopţie. Dacă a intervenit decesul copilului anterior promovării acţiunii, acţiunea se poate promova de moştenitoriisff/în termen de 1 an de la data decesului. De asemenea, moştenitorii copilului pot continua acţiunea pornită de copil, în cazul în care acesta decedează după promovarea acţiunii, dar înainte de finalizarea procesului de paternitate. 2. Acţiunea poate fi introdusă şi de procuror, în baza art. 45 C. proc. civ., care poate pro­ mova orice acţiune dacă aceasta este necesară pentru apărarea drepturilor şi intereselor legitime ale minorilor. 3. Acţiunea se promovează împotriva pretinsului tată, iar dacă acesta este decedat, se introduce împotriva moştenitorilor săi. Dacă acesta nu are moştenitori ori, deşi are, aceştia sunt renunţători, moştenirea fiind vacantă, acţiunea se promovează împotriva unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii. 4. Acţiunea nu se poate porni înainte de naşterea copilului. 5. Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii nu se prescrie în timpul vieţii copilului. 6. Competenţa de soluţionare aparţine instanţei de tutelă (judecătoria) în a cărei rază teritorială se află domiciliul prezumtivului tată sau al moştenitorilor săi, după caz, iarîn ipoteza moştenirii vacante, instanţei de tutelă din raza teritorială a unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii {pentru opinia conform căreia competenţa teritorială revine judecătoriei de la domiciliul copilului, a se vedea D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Dreptul familiei 2011, p. 292). 7. Ceea ce trebuie dovedit este naşterea copilului; legăturile intime în perioada concep­ ţiei copilului dintre mama copilului şi pretinsul tată chemat în judecată, respectiv faptul că tatăl copilului este bărbatul cu care mama a avut legături. Ca atare, se impune stabilirea cu certitudine a faptului că bărbatul chemat în judecată este tatăl copilului. 8. Sunt admise orice fel de probe: martori, interogatorii, expertiză serologică (presupune compararea grupei de sânge a copilului cu grupa de sânge a mamei şi a pretinsului tată; constituie o probă relativă, evidenţiind că o anumită persoană, ca şi orice alt bărbat din grupa sanguină respectivă, ar putea fi tatăl copilului; de aceea, trebuie raportată la alte probe administrate), expertiză dactiloscopică (se referă la transmiterea desenelor papilare şi indică numai paternitatea probabilă), antropologică (se referă la transmiterea ereditară a unor caractere anatomice, ca fizionomia feţei, particularităţile nasului, a urechilor, mal­ formaţiile congenitale, bolile ereditare etc.), expertiză ADN sau cea genetică efectuată în sistem HLA (se bazează pe analiza transmiterii genetice a caracterelor şi poate stabili pa­ ternitatea unui copil cu o probabilitate de 99%), expertiza capacităţii de procreare, care re­ 624

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 425

T i t l u l u i . R u d e n ia

prezintă o probă absolută de excludere a paternităţii, dacă se constată starea de impotenţă sau sterilitate a bărbatului, expertiza de determinare a datei probabile de concepţie (se stabileşte în funcţie de datele din fişa medicală de observaţie clinică a mamei şi copilului, de timpul gestaţiei, de caracterele anatomo-fiziologice ale copilului nou-născut; a se vedea: M. Mayo, Despre posibilitatea determinării prin probe ştiinţifice a datei concepţiei probabile a copilului, în R.R.D. nr. 7/1978, p. 17 şi urm.; I. Deleanu, V. Mârgineanu, Prezumţiile în drept, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1981, p. 221-222) [privitor la concludenţa probelor ştiinţifice, a se vedea: I. Enescu, Valoarea probatorie a expertizei dermatoglifice în cercetarea filiaţiei, în R.R.D. nr. 3/1981, p. 24-27; C. Surdu, Orientări noi în practica judiciară şi literatura de specialitate privind expertiza medico-legalâ a filiaţiei, în R.R.D. nr. 1/1983, p. 37 şi urm.; C. Vulpe, Cercetarea filiaţiei în lumina progreselor înregistrate de expertiza antropologică, în R.R.D. nr. 10/1977, p. 37-42). 9. Atunci când se dovedeşte că în perioada concepţiei mama copilului a avut relaţii intime cu mai mulţi bărbaţi, acţiunea în stabilirea paternităţii promovată împotriva unuia dintre bărbaţii cu care aceasta a avut relaţii intime nu poate fi admisă numai pe baza constatării unor asemenea relaţii, deoarece altfel s-ar lăsa mamei dreptul să aleagă tatăl copilului. într-o astfel de situaţie se impune administrarea altor probe ştiinţifice pentru stabilirea certă a paternităţii. Acţiunea se va respinge numai dacă din probele ştiinţifice administrate rezultă că este exclusă paternitatea, nu şi în cazul în care probele relevă o paternitate posibilă sau probabilă. 10. Ca efect al admiterii acţiunii, între tată şi copil se stabileşte, cu efect retroactiv, de la data naşterii copilului (respectiv în privinţa drepturilor sale, de la momentul concepţiei), raportul de filiaţie, cu consecinţe în privinţa numelui, a locuinţei copilului, a autorităţii părinteşti, a obligaţiei de întreţinere, a dreptului la moştenire. JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Când se pune problema stabilirii paternităţii copilului împotriva voinţei presupusului tată, prin supunerea acestuia din urmă la teste biologice, apare un conflict între dreptul copilului de a-şi cunoaşte identitatea personală (ce intră în sfera dreptului la viaţa privată şi de familie protejat de art. 8 al Convenţiei europene) şi dreptul presupusului tată de a nu fi supus la teste medicale împotriva voinţei sale. Rezolvarea acestui conflict trebuie să se facă într-o aşa manieră încât să existe o proporţionalitate între drepturile aflate în conflict {C.E.D.O., Mikulig c. Croaţiei, 7februarie 2002, www.echr.coe.int). 2. Articolul 59 alin. (1) C. fam. reglementează acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei. Aceasta este o acţiune în reclamaţie de stare civilă, ce are ca obiect determinarea legăturii de filiaţie dintre copilul din afara căsătoriei şi tatăl său. Potrivit textului de lege criticat, acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei aparţine copilului şi se poate porni în numele său de către mamă, chiar dacă este minoră, ori de reprezentantul său legai. Acţiunea aparţine copilului, indiferent dacă este minor sau major, şi are caracter personal. Astfel, mama poate introduce acţiunea în stabilirea paternităţii din afara căsătoriei, în numele copilului, acţiunea introdusă de mamă în nume propriu fiind lipsită de legitimare procesuală. Copilul cu capacitate de exerciţiu restrânsă şi copilul care are capacitate de exerciţiu deplină pot introduce singuri acţiunea, deoarece aceasta are caracter personal. Având în vedere toate acestea, prevederile criticate nu aduc atingere dispoziţiilor constituţionale referitoare la egalitatea în faţa legii şi a autorităţilor publice, întrucât se aplică tuturor celor aflaţi în situaţia prevăzută în ipoteza normei legale, fără nicio discriminare pe considerente arbitrare, fiind totodată în acord şi cu dispoziţiile GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

625

Art. 426-427

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, referitoare la respectarea vieţii private şi de familie (C.C., dec. nr. 983/2008, M. Of. nr. 715/2008; dec. nr. 880/2010, M. Of. nr. 541/2010). Notă: Deşi art. 59 C. fam a fost abrogat, considerentele instanţei constituţionale îşi păstrează actualitatea şi în raport de noile reglementări. Art. 426. Prezum ţia filiaţiei faţă de pretinsul tată. (1) Paternitatea se prezumă dacă se dovedeşte că pretinsul tată a convieţuit cu mama copilului In perioada timpului legal al concepţiunii. (2) Prezumţia este înlăturată dacă pretinsul tată dovedeşte că este exclus ca el să îl fi conceput pe copil. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în favoarea bărbatului care a convieţuit cu mama copilului operează o prezumţie de paternitate. Pentru a fi operantă această prezumţie trebuie probat faptul convieţuirii dintre mama copilului şi pretinsul tată, faptul că o asemenea convieţuire a avut loc în perioada legală de concepţie a copilului, precum şi faptul că femeia a dat naştere unui copil. 2 .0 asemenea prezumţie este aplicabilă în cazul paternităţii copilului din afara căsătoriei, deoarece în favoarea celui din căsătorie operează prezumţia de paternitate prevăzută de art. 414 NCC. 3. Prezumţia are caracter relativ, ea putând fi răsturnată prin dovada, ce revine pretin­ sului tată, că este imposibil ca acesta să fi conceput copilul. 4. Dacă se dovedeşte neputinţa ca pretinsul tată să fi conceput copilul, prezumţia este înlăturată. Dimpotrivă, atunci când pretinsul tată nu a putut răsturna prezumţia, acesta va rămâne tată al copilului. 5. Neputinţa ca pretinsul tată să îl fi conceput pe copil trebuie să fie absoluta, ea putând fi dovedită cu orice mijloc de proba (astfel, se poate proba cu orice mijloc de probă că mama copilului şi pretinsul tată nu au convieţuit ori au convieţuit în afara perioadei probabile de concepţie a copilului; se poate proba ştiinţific imposibilitatea absolută de procreare a pretinsului tată, impotenţa). Art. 427. Term enul de prescripţie. (1) Dreptul la acţiunea în stabilirea paternităţii nu se prescrie în timpul vieţii copilului. (2) Dispoziţiile art. 423 alin. (5) se aplică în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 60. (4) Acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în tim­ pul vieţii acestuia". C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Acţiunea în stabilirea paternităţii copilului este imprescriptibilă în timpul vieţii sale, astfel că ea poate fi promovată oricând, fie în timpul minorităţii copilului, fie după dobândirea vârstei majoratului. în situaţia decesului copilului anterior promovării acţiunii, această acţiune poate fi promovată de moştenitorii săi, însă nu oricând, ci în termenul de prescripţie de un an calculat de la data decesului copilului. Exercitarea acţiunii cu depăşirea termenului atrage respingerea acţiunii ca fiind prescris dreptul la acţiune.

626

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 428

T i t l u l u i . R u d e n ia

2. Potrivit art. 47 din Legea nr. 71/2011, stabilirea filiaţiei este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Totodată, conform art. 201 din Legea nr. 71/2011, prescripţiile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a noului Cod civil sunt şi rămân supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit. Prin urmare, pentru copiii născuţi anterior datei de 1 octombrie 2011, prescripţia dreptului la acţiune este guvernată de dispoziţiile Codului familiei (este vorba de termenul de 1 an socotit de la data naşterii copilului sau, după caz, de la alte momente: data rămânerii irevocabile a hotărârii prin care se admite acţiunea în tăgada paternităţii, data încetării convieţuirii sau prestării întreţinerii în cazul acţiunii promovate de mama copilului; caracterul imprescriptibil al acţiunii promovate de copil în timpul vieţii acestuia). Art. 428. D espăgubiri. (1) Mama copilului poate cere pretinsului tată să îi plătească jum ătate din: a) cheltuielile naşterii şi ale lehuziei; b) cheltuielile făcute cu întreţinerea ei în timpul sarcinii şi în perioada de lehuzie. (2) Mama poate solicita aceste despăgubiri chiar şi atunci când copilul s-a născut m ort sau a murit înainte de pronunţarea hotărârii privind stabilirea paternităţii. (3) Dreptul la acţiune al mamei se prescrie în termen de 3 ani de la naşterea copilului. (4) M ama nu poate cere aceste despăgubiri dacă nu a formulat şi acţiune pentru stabilirea paternităţii. (5) în afara cheltuielilor prevăzute Ia alin. (1), mama şi moştenitorii ei au dreptul la despăgubiri pentru orice alte prejudicii, potrivit dreptului comun. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în cadrul acţiunii în stabilirea paternităţii sau ulterior promovării acesteia, mama copilului are dreptul de a solicita pretinsului tată despăgubiri pentru acoperirea cheltuielilor efectuate de mamă, a prejudiciului suferit, strict legate de faptul naşterii copilului. Este vorba de acoperirea cheltuielilor naşterii şi ale lehuziei, a cheltuielilor făcute cu întreţinerea mamei pe timpul sarcinii şi pe perioada de lehuzie, a prejudiciului moral sau material suferit în legătură cu naşterea sau lehuzia (cum ar fi prejudiciul moral suferit ca urmare a modificării înfăţişării corporale a mamei; prejudiciul material constând în diferenţa de venituri dintre cele realizate de mamă anterior concediului de maternitate şi cel obţinut pe perioada maternităţii; cheltuielile de întreţinere a copilului, cheltuielile necesare refacerii corporale a mamei). 2. Pentru acordarea acestor despăgubiri mama trebuie să dovedească: faptul că a născut un copil (viu sau mort); faptul că a efectuat cheltuieli cu naşterea, lehuzia, cheltuieli cu întreţinerea sa pe perioada sarcinii şi a lehuziei ori că a suferit orice alt prejudiciu în strânsă şi directă legătură cu naşterea, lehuzia; faptul că a promovat acţiune în stabilirea paternităţii copilului (deoarece cât timp filiaţia faţă de tatăl din afara căsătoriei nu este stabilită, acesta nu are absolut nicio obligaţie legală faţă de copil şi mama acestuia). 3. Dreptul la despăgubiri este recunoscut mamei atât în cazul în care copilul se naşte viu, cât şi atunci când el se naşte mort ori decedează pe parcursul judecării acţiunii în despăgubiri. Despăgubirile au rolul de a suplini, aşa cum s-a arătat în doctrină, lipsa de asistenţă pe care tatăl copilului o datora mamei şi copilului (0. Lupaşcu, C.M. Craciunescu, Dreptul familiei 2 0 ÎÎ p. 295). G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

627

Art. 428

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

4. Mama se poate prevala de dreptul la despăgubiri numai dacă pentru a se stabili paternitatea copilului său, a fost nevoită să recurgă la acţiunea în stabilirea paternităţii, deoarece tatăl nu şi-a recunoscut voluntar copilul. Dreptul la despăgubiri este recunoscut, chiar dacă ulterior introducerii acţiunii în stabilirea paternităţii pe cale judecătorească, bărbatul chemat în judecată a recunoscut voluntar paternitatea copilului său. 5. în cazul în care recunoaşterea a intervenit anterior introducerii acţiunii în stabilirea paternităţii, însă ea a fost declarată nulă sau anulată, dreptul la despăgubiri nu mai poate opera (£. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 222). 6. Vor putea fi obţinute despăgubiri de către mama copilului numai în cazul în care bărbatul împotriva căruia s-a promovat acţiunea a fost declarat ca fiind tată al copilului. 7. Sub aspectul întinderii sale, despăgubirea ce reprezintă contravaloarea cheltuielilor legate de sarcină şi lehuzie este de 1/2 părţi din totalul cheltuielilor cu naşterea, lehuzia, cu întreţinerea mamei pe perioada naşterii şi a lehuziei. Orice alt prejudiciu solicitat de mamă (moral sau material), în afara cheltuielilor mai sus amintite, va fi reparat în proporţie de 1/1 părţi din cuantumul acestuia, putând fi dovedit prin orice mijloc de proba. 8. Acţiunea în despăgubiri a mamei este supusă termenului general de prescripţie de 3 ani, care începe să curgă de la momentul naşterii copilului. 9. în cazul în care mama decedează pe parcursul judecăţii, acţiunea va fi continuata de moştenitori. Dacă decesul mamei survine anterior promovării acţiunii, acţiunea în despă­ gubiri se poate promova de moştenitorii mamei. O asemenea acţiune poate fi promovată numai pentru obţinerea de despăgubiri pentru acoperirea cheltuielilor făcute cu întreţinerea mamei pe timpul sarcinii şi pe perioada de lehuzie, a prejudiciului moral sau material suferit în legătură cu naşterea sau lehuzia, nu şi a cheltuielilor naşterii şi lehuziei, care sunt intim legate de purtarea sarcinii şi de naştere. 10. în lipsa unei reglementări cu privire la termenul de promovare a acţiunii în despă­ gubiri de moştenitorii femeii decedate anterior introducerii acţiunii, suntem de părere că acţiunea moştenitorilor trebuie promovată în interiorul termenului de prescripţie stabilit pentru mamă, de 3 ani de la data naşterii copilului. Ca atare, dacă mama copilului a lăsat să treacă cei 3 ani de ia data naşterii copilului şi nu a promovat acţiune în despăgubiri, moştenitorii nu vor mai putea promova acţiunea. în lipsa stipulării exprese a momentului începerii curgerii termenului de prescripţie pentru moştenitori, întrucât moştenitorii preiau drepturile şi obligaţiile defunctului, deci inclusiv dreptul la despăgubiri supus unui termen de prescripţie, ei preiau dreptul aşa cum exista el în patrimoniul defunctului. 11. Dreptul la despăgubiri este condiţionat de dovada promovării de către mamă a acţiunii în stabilirea paternităţii. în caz de deces al mamei anterior promovării acţiunii în despăgubiri şi anterior promovării acţiunii în stabilirea paternităţii, moştenitorii pot promova atât acţiunea în stabilirea paternităţii, cât şi acţiunea în despăgubiri, condiţionat de dovada introducerii acţiunii în stabilirea paternităţii copilului. 12. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, orice acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Prin urmare, acţiunea în despăgubiri nu poate fi promovată de mama unui copil născut anterior datei de 1 octombrie 2011, întrucât Codul familiei nu recunoştea un asemenea drept.

628

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 429

T it l u l i i i . R u d e n ia

IV. Acţiuni privind filiaţia faţa de tatăl din căsătorie Art. 429. A cţiunea în tăgada paternităţii. (1) Acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită de soţul mamei, de mamă, de tatăl biologic, precum şi de copil. Ea poate fi pornită sau, după caz, continuată şi de moştenitorii acestora, în condiţiile legii. (2) Acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului; când acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale şi, dacă este cazul, a altor moştenitori ai săi. (3) Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea poate fi pornită de tutore, iar în lipsă, de un curator numit de instanţa judecătorească. (4) Mama sau copilul poate introduce acţiunea împotriva soţului. Dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui. (5) Tatăl biologic poate introduce acţiunea împotriva soţului mamei şi a copilului. Dacă aceştia sunt decedaţi, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 54. (1) Paternitatea poate fi tăgăduită, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului. (2) Acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de oricare dintre soţi, precum şi de către copil; ea poate fi continuată de moştenitori. (3) Acţiunea se introduce de către soţul mamei împotriva copilului; dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva mamei sale. (4) Mama sau copilul introduce acţiunea împotriva soţului mamei; dacă acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lui. (5) Dacă titularul acţiunii este pus sub interdicţie, acţiunea va putea fi pornită de tutore. Mama copilului va fi citată în toate cazurile în care nu formulează ea însăşi acţiunea". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Paternitatea poate fi tăgăduită dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului. Spre exemplu,în cazul imposibilităţii fizice de procreare, a impotenţei, a imposibilităţii de coabitare datorită executării unei pedepse privative de libertate, a îndeplinirii unei misiuni în străinătate (I.P. Filipescu, Tratat, 1998, p. 337). 2. Simpla recunoaştere a mamei că a avut relaţii intime şi cu alţi bărbaţi, din care a rezultat copilul, nu este suficientă pentru a se admite acţiunea în tăgada paternităţii, ci trebuie dovedit că prezumtivul tată nu a putut avea în mod obiectiv legături intime cu mama copilului în perioada concepţiei (aceasta se poate realiza pe calea expertizei de cercetare a paternităţii, a analizei grupelor de sânge - I.B. lacovescu, Stabilirea paternităţii şi proba grupului sanguin, înJ.N. nr. 4/19S7, p. 6S1 şi urm.; Trib. Suprem, dec. civ. nr. 512/1961, în C.D. 1961, p. 210). 3. Acţiunea se introduce de următoarele persoane: a) soţul mamei sau fostul soţ al mamei împotriva copilului; b) mamă sau copil împotriva soţului mamei; c) tatăl biologic al copilului împotriva soţului mamei şi a copilului. 4. Soţul mamei sau fostul soţ al mamei introduce acţiunea împotriva copilului; dacă soţul a murit fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori, iar dacă decesul a survenit după promovarea acţiunii, aceasta poate fi continuată de moştenitorii

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

629

Art. 429

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

soţului. în cazul în care copilul este decedat, acţiunea se porneşte de soţ împotriva ma­ mei copilului şi, dacă este cazul, a altor moştenitori ai săi. în cazul în care copilul nu are moştenitori ori, deşi are, aceştia sunt renunţători, moştenirea fiind vacantă, acţiunea se promovează împotriva unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii, fiind obligatorie citarea în cauză a renunţătorilor, dacă există, conform art. 439 NCC. Dacă soţul este pus sub interdicţie, acţiunea va fi pornită de tutore sau, în lipsă, de un curator numit de instanţa de tutelă. 5. Mama sau copilul introduce acţiunea împotriva soţului mamei, iar în situaţia în care acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor săi. în situaţia în care soţul mamei nu are moştenitori ori, deşi are, aceştia sunt renunţători, moştenirea fiind vacantă, acţiunea se promovează împotriva unităţii administrativ-teritoriale de 1a locul deschiderii moştenirii, fiind obligatorie citarea în cauză a renunţătorilor, dacă există, conform art. 439 NCC. Dacă mama este pusă sub interdicţie, acţiunea va fi pornită de tutore sau, în lipsă, de un curator numit de instanţa de tutelă. în cazul în care mama a murit fără a porni acţiunea, aceasta poate fi introdusă de către moştenitori, iar dacă decesul survine după promovarea acţiunii, aceasta poate fi continuată de moştenitori. Copilul poate promova acţiunea fie în timpul minorităţii sale, fie după ce a devenit major. în cazul în care acţiunea se promovează în timpul minorităţii, aceasta se porneşte de copil, prin reprezentantul său legal (dacă nu a împlinit 14 ani), respectiv de copil, asistat de reprezentantul legal (dacă are vârsta cuprinsă între 14-18 ani). Dacă însă copilul a decedatînainte de a introduce acţiunea, aceasta poate fi promovată de moştenitorii săi. în situaţia în care decesul copilului a survenit după introducerea acţiunii, moştenitorii săi pot continua acţiunea. 6. Tatâl biologic al copilului poate introduce acţiunea împotriva soţului mamei şi a copilului. Dacă aceştia sunt decedaţi, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor lor. Dacă soţul mamei şi copilul nu au moştenitori ori, deşi au, aceştia sunt renunţători, moştenirea fiind vacantă, acţiunea se promovează împotriva unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii, fiind obligatorie citarea în cauză a renunţătorilor, dacă există, conform art. 439 NCC. în cazul în care tatăl biologic este pus sub interdicţie, acţiunea va fi pornită de tutore sau, în lipsă, de un curator numit de instanţa de tutelă. 7. Competenţa de soluţionare a acţiunii revine instanţei de tutelă (judecătoria) în a cărei rază teritorială se află domiciliul celui chemat în judecată, iar în ipoteza moştenirii vacante, instanţei de tutelă din raza teritorială a unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii. 8. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, tăgăduirea paternităţii este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Prin urmare, pentru copiii născuţi anterior datei de 1 octombrie 2011, în privinţa acţiunii în tăgada paternităţii sunt incidente dispoziţiile Codului familiei (este vorba de termenul de 3 ani instituit de art. 55 C. fam. de la data naşterii copilului, în cazul acţiunii promovate de mamă; de 3 ani de la data cunoaşterii naşterii copilului, în cazul acţiunii promovate de soţul mamei şi de 3 ani de la data majoratului, în cazul acţiunii promovate de copil). JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. S-a pus în discuţie refuzul înregistrării la starea civilă a unui transsexual operat, ca tată al unui copil căruia i-a dat naştere partenera sa în urma inseminării artificiale cu donator. X este 630

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 429

un transsexual (născut femeie şi devenit bărbat), care trăia cu Y, care, în anul 1992, îl naşte pe Z, după inseminare artificială, cu produs biologic de la un donator. La cererea lor de a fi înregistraţi ca părinţi, X este refuzat, dar copilul poate să-i poarte numele. Petenţii s-au plâns de violarea art. 8 (dreptul la viaţă privată), art. 12 (dreptul de a se căsători), art. 13 (dreptul la un remediu efectiv) şi art. 14 (care interzice discriminarea). Curtea Europeană a reţinut că X şi Y se comportă ca o familie în societate, chiar dacă nu sunt căsătoriţi legal, iar de la naşterea lui Z, X şi-a asumat rolul de tată, astfel că art. 8 este aplicabil. Având însă în vedere coerenţa regulilor de drept existente şi (conform dreptului familiei) primatul interesului copilului, Curtea nu doreşte să creeze un precedent şi să încurajeze transsexualismul. Mai mult, consideră că art. 8 nu implică obligaţia pentru stat de a recunoaşte ca tată al copilului o persoană care nu-i este tată biologic, astfel că nici nu reţine, în final, o violare a art. 8. Inconvenientele refuzului ar putea fi depăşite prin redactarea unui testament de către X în favoarea copilului, prin solicitarea unei ordonanţe de luare în îngrijire comună a acestuia pentru a avea autoritate parentală conform dreptului englez şi prin comportarea în continuare ca o familie (C.E.D.O., X,Y,Zc. Regatului Unit, 22 aprilie 1997, www.echr.coe.int). 2. Pentru formarea unor legături de familie legale între copil şi tatăl său natural, trebuie să se recunoască şi dreptul mamei copilului de a promova acţiunea în tăgăduirea paternităţii. La originea litigiului stă cererea adresată Comisiei de cetăţeni olandezi care se plâng că nu pot obţine recunoaşterea paternităţii asupra unui copii născut din relaţia extraconjugală a mamei sale şi că un bărbat căsătorit poate tăgădui paternitatea sa asupra unui copil născut în timpul căsătoriei, în timp ce o femeie căsătorită nu poate acţiona în acest fel, deducând din aceasta o încălcare a art. 8 din Convenţie, luat singur sau combinat cu art. 14. Curtea a statuat că noţiunea de „viaţă de familie" vizată de art. 8 din Convenţie nu se limitează numai la relaţiile bazate pe căsătorie şi poate include şi alte „legături de familie" de fado, atunci când persoanele convieţuiesc în afara căsătoriei. Cu toate că o convieţuire, ca regulă generală, poate constitui o condiţie a unei asemenea reiaţii, în mod excepţional şi alţi factori pot servi pentru a demonstra că o relaţie are suficientă constanţă pentru a crea „legături de familie" de fa d o , iar un copii rezultat dintr-o asemenea relaţie se înscrie de ptin drept în această „celulă de familie". Curtea a constatat că o soluţie care nu autorizează un tată să creeze o legătură legală cu un copil, cu care are deja o viaţă de familie, decât dacă el se însoară cu mama acestui copii, nu poate trece drept compatibilă cu noţiunea de „respect" al vieţii de familie. „Respectul" faţă de „viaţa de familie" cere ca realitatea biologică şi socială să prevaleze asupra unei prezumţii legale care loveşte frontal atât faptele stabilite, cât şi dorinţele persoanelor în cauză, fără a aduce beneficii reale cuiva. Chiar având în vedere marja de apreciere de care se bucură, Olanda a omis să garanteze petiţionarilor „respectul faţă de viaţa de familie" şi prin aceasta a încălcat art. 8 din Convenţie (C.E.D.O., Kroon şi alţii c. Olandei, 27 octombrie 1994, www.echr.coe.int şi în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., ed. a 2-a, p. 180-181). 3. Starea de neputinţă priveşte existenţa unei situaţii obiective ce se cere a fi dovedită şi din care să rezulte fie că soţul mamei s-a aflat într-o imposibilitate ce urmează a fi confirmată pe calea probei ştiinţifice, fie că el s-a aflat din alte cauze, de asemenea obiective, în imposibilitate de a avea legături cu soţia sa în perioada concepţiei. în acest context, simpla recunoaştere a soţiei că soţul nu este tatăl copilului născut în timpul căsătoriei nu este prin ea însăşi producătoare de efecte juridice, câtă vreme nu s-a făcut dovada că reclamantul nu a putut avea în mod obiectiv legături intime cu pârâta în perioada concepţiei (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 237/1977, în C.D. 1978, p. 112).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

631

Art. 430

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

A rt. 430. Tăgada p atern ităţii de către soţul m am ei. (1) Soţul mamei poate introduce acţiunea în tăgada paternităţii în termen de 3 ani, care curge fie de la data la care soţul a cunoscut că este prezumat tată al copilului, fie de la o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia nu corespunde realităţii. (2) Termenul nu curge împotriva soţului pus sub interdicţie judecătorească şi, chiar dacă acţiunea nu a fost pornită de tutore, ea poate fi introdusă de soţ în termen de 3 ani de la data ridicării interdicţiei. / (3) Dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenul m enţionat la alin. (1), fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 55. (1) Acţiunea în tăgăduirea paternităţii se prescrie în termen de 3 ani de la data naşterii copilului. Pentru soţul mamei, termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de naşterea copilului. (2) Dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii copilului, acesta o poate porni într-un termen de 3 ani de la data majoratului său. (3) Reclamantul poate fi repus în termen, în condiţiile legii". C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Aşa cum rezultă şi din textul art. 429 NCC, acţiunea în tăgada paternităţii poate fi introdusă de soţul mamei. 2. O asemenea acţiune este supusă prescripţiei extinctive, ea putând fi promovată în termen de 3 ani de la următoarele momente: a) data la care soţul a cunoscut că este prezumat tată al copilului; b) o dată ulterioară, când a aflat că prezumţia nu corespunde realităţii, moment la care copilul poate fi şi major; c) data ridicării interdicţiei soţului pus sub interdicţie judecătorească, dacă acţiunea nu s-a promovat de tutore, întrucât pe perioada în care soţul este pus sub interdicţie termenul de prescripţie de 3 ani nu curge. 3. Anterior modificărilor aduse Codului familiei prin Legea nr. 288/2007, termenul era de 6 luni de la data la care soţul mamei a luat cunoştinţă de naşterea copilului. 4. Suntem de părere că alin. (2) al normei analizate reglementează dreptul soţului de a promova acţiunea în tăgada paternităţii după ridicarea interdicţiei judecătoreşti, numai dacă o asemenea acţiune nu s-a promovat de tutorele său în perioada în care soţul se afla sub interdicţie judecătorească. Dimpotrivă, atunci când tutorele celui pus sub interdicţie a promovat în numele soţului aflat sub interdicţie judecătorească o acţiune în tăgada paternităţii, o nouă acţiune, având acelaşi obiect, nu mai poate fi promovată de soţ după ridicarea interdicţiei. 5. Dacă soţul a murit înainte de împlinirea termenului de 3 ani menţionat, fără a porni acţiunea, aceasta poate fi pornită de către moştenitori în termen de un an de la data decesului. A contrario, moştenitorii soţului mamei nu pot promova acţiunea în cazul în care soţul mamei decedează după expirarea termenului de 3 ani prevăzut de lege pentru promovarea acţiunii în tăgada paternităţii, fără ca în acest interval de timp să fi introdus acţiunea, întrucât moştenitorii preiau drepturile şi obligaţiile defunctului, or, la data decesului când se preiau drepturile, dreptul la acţiunea în tăgada paternităţii nu mai exista în patrimoniul defunctului, fiind deja prescris dreptul la acţiune. 632

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 430

T i t l u l u i . R u d e n ia

6. Instituirea unor termene de prescripţie pentru acţiunea în tăgada paternităţii poate, în opinia Curţii Europene, servi intereselor de siguranţă juridică şi intereselor copilului şi, de aceea, limitările aduse dreptului tatălui prezumtiv de acces la o instanţă nu sunt, ca atare, incompatibile cu dispoziţiile Convenţiei europene (Rasmussen c. Danemarcei, 28 noiembrie 1984; Mizzi c. Maltei, 12 ianuarie 2006). 7. Conform art. 47 din Legea nr. 71/2011, tăgăduirea paternităţii este supusă dispoziţiilor noului Cod civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Totodată, potrivit art. 201 din Legea nr. 71/2011, prescripţiile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a noului Cod civil sunt şi rămân supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit. Ca atare, pentru copiii născuţi anterior datei de 1 octombrie 2011, în privinţa acţiunii în tăgada paternităţii sunt incidente dispoziţiile Codului familiei. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Potrivit legislaţiei daneze, soţia poate să conteste în orice moment paternitatea, în timp ce acţiunea soţului este limitată în timp. Instanţa de contencios european a stabilit că art. 14 din Convenţia europeană nu este valabil decât în legătură cu drepturile şi libertăţile garantate de Convenţie. Or, o acţiune în contestarea paternităţii îmbracă, prin natura sa, un „caracter civil", căci ea priveşte dreptul familiei şi vizează, fără nicio îndoială, viaţa privată a petiţionarului, deci art. 6 şi art. 8 din Convenţie sunt aplicabile. în instituirea unei diferenţe de tratament, statele se bucură de o marjă de apreciere care variază în funcţie de circumstanţe, domenii şi contexte; prezenţa sau absenţa unui numitor comun al sistemelor juridice ale statelor contractante poate fi pertinentă în această privinţă. Or, pentru acest gen de probleme nu există un numitor comun. Autorităţile naţionale erau îndreptăţite să gândească în acea perioadă că instituirea unor termene pentru introducerea acţiunii în contestare doar pentru soţ se justifică pe ţeluri legitime, adică garantarea securităţii juridice şi protejarea intereselor copilului care, de regulă, se unesc cu cele ale mamei. De altfel, autorităţile nu au încălcat principiu! proporţionalităţii. Curtea a concluzionat că diferenţa de tratament nu este discriminatorie, în sensul art. 14, şi nu a existat nicio violare a acestui articol combinat cu art. 6 şi art. 8 (C.E.D.O., Rasmussen c. Danemarcei, 28 noiembrie 1984, www.echr.coe.int şi în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., ed. a 2-a, p. 179-180). 2. Situaţiile în care o prezumţie legală prevalează în faţa realităţii biologice nu sunt întotdeauna compatibile cu obligaţia statelor de a asigura respectul efectiv a! vieţii private şi de familie, chiar ţinând seama de marja de apreciere lăsată statelor contractante. în situaţia în care reclamantului nu i s-a dat posibilitatea de a contesta paternitatea copiiului născut în timpul căsătoriei, nu a fost stabilit un echilibru just între interesul general privind protejarea legăturilor de familie, pe de o parte, şi dreptul reclamantului de a răsturna prezumţia de paternitate, având în vedere realitatea biologică stabilită în urma analizelor de sânge, pe de altă parte. Astfel că, în ciuda marjei de apreciere a autorităţilor naţionale, acestea nu au reuşit să asigure respectul vieţii private a reclamantului, fiind încălcat în acest mod art. 8 din Convenţie {C.E.D.O., Mizzi c. Maltei, 12 ianuarie 2006, www.echr.coe.int şi în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., ed. a 2-a, p. 181). 3. Articolul 8 din Convenţie a fost încălcat în situaţia în care tatăl reclamant nu a putut să conteste paternitatea copilului născut în timpul căsătoriei prin intermediul unei a doua acţiuni, din cauza faptului că probele biologice au fost prelevate la mult timp după soluţionarea primei acţiuni, iar potrivit instanţelor naţionale, progresul ştiinţific nu reprezintă un caz de forţă majoră care să determine reluarea procesului (C.E.D.O., Tăviic. Turciei, 9 noiembrie 2006, www.echr.coe.int).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

633

Art. 431

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

4. Siguranţa, securitatea statutului civil al unei persoane justifică instituirea unui termen de prescripţie care nu poate fi lăsat la îndemâna unor chestiuni incerte şi care să nu fie circumscrise în concret. Reclamantul avea posibilitatea să introducă acţiunea în tăgăduirea paternităţii în termenul de prescripţie prevăzut de lege, dreptul său de acces la o instanţă nefiind încălcat, cu atât mai mult cu cât nu a putut invoca cauze temeinic justificate pentru depăşirea termenului de prescripţie, singurul motiv invocat fiind Jena faţă de familie şi prieteni", chiar el declarând că a cunoscut cu exactitate data naşterii copilului şi a bănuit încă de atunci că nu este fiul său. Cu toate acestea, reclamantul nu a solicitat repunerea în termen, chiar dacă i s-a pus în discuţie acest aspect, nefiind astfel îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 55 alin. (3) C. fam. Nu se poate reţine că momentul din care curge termenul de prescripţie extinctivă nu este cel al naşterii efective a minorului, ci momentul în care reclamantul a aflat cu certitudine că nu el este tatăl minorului, doar de la acest moment având interes să promoveze acţiunea, deoarece, având în vedere că instituirea unui termen de prescripţie pentru acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate servi intereselor de siguranţă juridică şi intereselor copilului, atunci se prezumă că interesul reclamantului curge de la data naşterii minorului. Momentul la care reclamantul a aflat cu certitudine că nu el este tatăl minorului nu poate fi determinat cu certitudine, iar pentru astfel de situaţii există posibilitatea repunerii în termen. Nu se poate susţine că pentru mamă şi copil se aplică regula imprescriptibilităţii, deoarece pentru mamă termenul curge tot de la naşterea copilului, care nu este diferit ca esenţă de termenul care curge pentru soţul mamei, de la data la care a luat cunoştinţă de naşterea copilului, dat fiind că mama se presupune că află de naşterea copilului prin chiar faptul naşterii. Cât priveşte faptul că, dacă acţiunea nu a fost introdusă în timpul minorităţii copilului, acesta o poate porni într-un termen de 3 ani de la data majoratului său, aceasta are raţiunea ca după majorat, când se prezumă că persoana are deja discernământ, să i se ofere posibilitatea de a analiza oportunitatea introducerii acţiunii. Faptul că mama a confirmat sau nu suspiciunile reclamantului nu impietează asupra curgerii termenului de prescripţie, întrucât acest aspect nu se poate constitui într-o imposibilitate morală de a întreprinde vreun demers (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 839/2011, nepublicatâ). Notă. în prezent, termenul de prescripţie este de 3 ani, însă considerentele instanţei îşi păstrează actualitatea. Art. 431. Tăgada paternităţii de către mamă. (1) Acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită de către mamă în termen de 3 ani de la data naşterii copilului. (2) Dispoziţiile art. 429 alin. (3) şi art. 430 alin. (2) şi (3) se aplică în mod corespunzător. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Conform art. 429 NCC coroborat cu art. 431 NCC, acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită şi de către mamâ, în termen de 3 ani de la naşterea copilului sau de la data ridicării interdicţiei, atunci când mama este pusă sub interdicţie judecătorească şi acţiunea nu s-a promovat de tutore, deoarece termenul de 3 ani nu curge împotriva mamei puse sub interdicţie judecătorească. în cazul în care mama este pusă sub interdicţie, acţiunea va fi pornită de tutore sau, în lipsă, de un curator numit de instanţa de tutelă. Dacă mama a murit înainte de împlinirea termenului de 3 ani menţionat, fără a porni acţiunea, aceasta poate fi promovată de către moştenitori, în termen de un an de la data decesului.

634

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 432

T i t l u l u i . R u d e n ia

2. Textul reglementează dreptul mamei în calitate de titular al acţiunii, şi nu în calitate de reprezentant legal al minorului sau de moştenitor al copilului decedat. 3. în funcţie de calitatea în care acţionează mama, de titular al acţiunii, de reprezentant legal sau de moştenitor, se calculează termenul de prescripţie. Astfel, dacă mama acţio­ nează în nume propriu, acţiunea trebuie promovată în termen de 3 ani începând de ia naşterea copilului sau de ia ridicarea interdicţiei, dacă la naşterea copilului mama este pusă sub interdicţiejudecătorească şi până la ridicarea interdicţiei tutorele nu promovează acţiunea. Dacă mama acţionează în calitate de reprezentant al copilului minor, acţiunea este imprescriptibilă, conform art. 433 alin. (2) NCC. în cazul în care mama acţionează în calitate de moştenitor al copilului decedat anterior promovării acţiunii, dreptul se prescrie în termen de un an de la data decesului copilului. 4. Acţiunea se porneşte împotriva soţului mamei, iar în situaţia în care acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor săi. în situaţia în care soţul mamei nu are moştenitori ori, deşi are, aceştia sunt renunţători, moştenirea fiind vacantă, acţiunea se promovează împotriva unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii, fiind obligatorie citarea în cauză a renunţătorilor, dacă există, conform art. 439 NCC. Art. 432. Tăgada paternităţii de către pretinsul tată biologic. (1) Acţiunea în tăgada paternităţii introdusă de către cel care se pretinde tată biologic poate fi admisă numai dacă acesta face dovada paternităţii sale faţă de copil. (2) Dreptul la acţiune nu se prescrie in timpul vieţii tatălui biologic. Dacă acesta a decedat, acţiunea poate fi formulată de moştenitorii săi în termen de cel mult un an de la data decesului. (3) Dispoziţiile art. 429 alin. (3) se aplică în mod corespunzător. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 59. (2) Dreptul de a porni acţiunea în stabilirea paternităţii nu trece asupra moştenitorilor copilului; ei pot continua acţiunea pornită de acesta. (3) Acţiunea în stabilirea paternităţii poate fi pornită şi împotriva moştenitorilor pretinsului tată". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Potrivit art. 429 alin. (1) şi (5) NCC, tatăl biologic poate introduce acţiunea împotriva soţului mamei şi a copilului. Dacă aceştia sunt decedaţi, acţiunea se porneşte împotriva moşte­ nitorilor lor. Dacă aceştia nu au moştenitori ori, deşi au moştenitori, aceştia sunt renunţători, moştenirea fiind vacantă, acţiunea se promovează împotriva unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii, fiind obligatorie citarea în cauză a renunţătorilor, dacă există, conform art. 439 NCC. 2. Admiterea unei asemenea acţiuni promovate de persoana care se pretinde tatăl biologic este condiţionată de dovada paternităţii sale faţă de copil. Ca atare, acţiunea în tăgada paternităţii formulată de pretinsul tată biologic implică şi stabilirea paternităţii copilului în favoarea titularului acţiunii. Aceasta întrucât, în situaţia admiterii unei astfel de acţiuni, pierderea paternităţii prezumate a copilului se realizează concomitent cu stabilirea paternităţii copilului din afara căsătoriei.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

635

Art. 433

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

3. Dreptul la acţiunea în tăgada paternităţii introdusă de către cel care se pretinde tată biologic nu se prescrie în timpul vieţii tatălui biologic, ceea ce înseamnă că aceasta poate fi promovată oricând. Dacă pretinsul tată biologic a decedat, acţiunea poate fi formulată de moştenitorii săi în termen de cel mult un an de la data decesului. Dacă tatăl biologic este pus sub interdicţie, acţiunea va fi pornită de tutore sau, în lipsă, de un curator numit de instanţa de tutelă. Dacă o asemenea acţiune nu se porneşte de tutore sau curator, după caz, pretinsul tată biologic poate promova personal acţiunea în tăgada paternităţii după ridicarea interdicţiei judecătoreşti. 4. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a apreciat că transsexualismul ridică probleme complexe de natură ştiinţifică, juridică, morală şi socială, astfel că art. 8 al Convenţiei europene nu poate fi considerat ca implicând obligaţia pentru statul pârât de a recunoaşte, în mod oficial, ca tată al copilului o persoană care nu îi este tată biologic (X, Y,Zc. Regatului Unit, 22 aprilie 1997). Acţiunea în tăgada paternităţii se porneşte de copil, în timpul minorităţii sale, prin reprezentantul său legal. (2) Dreptul la acţiune nu se prescrie In timpul vieţii copilului. (3) Dispoziţiile art. 423 alin. (5) şi art. 429 alin. (3) se aplică în mod corespunzător. A r t. 4 3 3 . T ă g a d a p a t e r n it ă ţ ii d e c ă t r e c o p i l ş i d e c ă t r e m o ş t e n it o r i. (1 )

Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civit şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 54. (2) Acţiunea în tăgăduirea paternităţii poate fi pornită de oricare dintre soţi, precum şi de către copil; ea poate fi continuată de moştenitori"; ► „Art. 60. (4) Acţiunea aparţinând copilului nu se prescrie în timpul vieţii acestuia". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Conform art. 429 alin. (1) şi (4) coroborat cu art. 433 alin. (2) NCC, copilul poate pro­ mova oricând acţiunea, dreptul la acţiune nefiind prescriptibil în timpul vieţii acestuia. 2. în cazul copilului minor, acţiunea se introduce prin reprezentantul său legal. Apreciem că persoana minoră căsătorită înainte de împlinirea vârstei de 18 ani sau minorul căruia i se recunoaşte capacitate deplină de exerciţiu anticipată, conform art. 40 NCC, va promova singur acţiunea în tăgada paternităţii, şi nu prin reprezentantul său legal. în ceea ce priveşte copilul minor cu capacitate de exerciţiu restrânsă, apreciem că acesta ar putea promova acţiunea singur, asistat de reprezentantul său legai. De altfel, art. 437 alin. (2) NCC, care reglementează inadmisibilitatea renunţării la judecata acţiunii privitoare la filiaţie de copilul minor care a introdus singur, potrivit legii, o asemenea acţiune, pare să confirme teza potrivit căreia minorul între 14-18 ani poate face singur acte, asistat de reprezentantul legal. 3. Dacă însă copilul a decedat înainte de a introduce acţiunea, moştenitorii săi pot să o introducă în termen de un an de la data decesului. 4. în ipoteza în care copilul este pus sub interdicţie, acţiunea va fi pornită de tutore sau, în lipsă, de un curator numit de instanţa de tutelă. 5. Dispoziţiile textului analizat, referitoare la reprezentarea copilului pus sub interdicţie în acţiunea în tăgada paternităţii trebuie coroborate cu prevederile art. 176 NCC. Conform acestui din urmă text legal, minorul care, la data punerii sub interdicţie judecătorească, se 636

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 434

T it l u l i i i . R u d e n ia

afla sub ocrotirea părinţilor rămâne sub această ocrotire până la data când devine major, fără a i se numi un tutore. în această situaţie apreciem că acţiunea în tăgada paternităţii va fi pornită de mama copilului, iar dacă între mamă şi copil există interese contrare, instanţa de tutelă va numit un curator, care va porni acţiunea în tăgada paternităţii. 6. Dacă la data când minorul devine major, acesta se află încă sub interdicţie judecăto­ rească, conform art. 176 afin. (2) NCC, instanţa de tutelă numeşte un tutore. în cazul în care, la data punerii sub interdicţie judecătorească, minorul se afla sub tutelă, instanţa de tutelă va hotărî dacă fostul tutore al minorului păstrează sarcina tutelei sau dacă trebuie numit un nou tutore. 7. Acţiunea se porneşte împotriva soţului mamei, iar în situaţia în care acesta este decedat, acţiunea se porneşte împotriva moştenitorilor săi. în situaţia în care soţul mamei nu are moştenitori ori, deşi are, aceştia sunt renunţători, moştenirea fiind vacantă, acţiunea se promovează împotriva unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii, fiind obligatorie citarea în cauză a renunţătorilor, daca există, conform art. 439 NCC. Art. 434. Contestarea filiaţiei faţă de tatăl din căsătorie. Orice persoană interesată poate cere, oricând, instanţei să constate că nu sunt întrunite condiţiile pentru ca prezumţia de paternitate să se aplice unui copil înregistrat în actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie. Legea de aplicare: Art. 47. Stabilirea filiaţiei, tăgăduirea paternităţii sau orice altă acţiune privitoare la filiaţie este supusă dispoziţiilor Codului civil şi produce efectele prevăzute de acesta numai în cazul copiilor născuţi după intrarea lui în vigoare. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Filiaţia faţă de tatăl din căsătorie poate fi contestată de orice persoană care justifică un interes. 2. Ca atare, instanţa de tutelă (judecătoria de la domiciliul pârâtului) poate fi sesizată cu o acţiune în constatarea neîndeplinirii condiţiilor de aplicare a prezumţiei de paternitate a unui copil născut din căsătorie. Practic, printr-o asemenea acţiune se solicită a se constata că prezumţia de paternitate nu este aplicabilă, nefiind îndeplinite cerinţele legale pentru incidenţa ei. 3. Poate fi contestată paternitatea atunci când părinţii copilului nu au fost niciodată căsătoriţi, când copilul nu a fost nici conceput şi nici născut în timpul căsătoriei, dar cu toate acestea a fost înregistrat ca fiind din căsătorie. 4. Acţiunea în contestarea paternităţii copilului din timpul căsătoriei poate viza neaplicarea prezumţiei de paternitate atunci când părinţii copilului nu au fost niciodată căsătoriţi sau copilul s-a născut anterior încheierii căsătoriei ori s-a născut după 300 de zile de ia încetarea sau desfacerea căsătoriei. La această acţiune se recurge, aşadar, atunci când în mod greşit un copil a fost înregistrat în actele de stare civilă ca fiind născut din căsătorie, ceea ce a atras, în mod eronat, aplicarea prezumţiei de paternitate, nu şi atunci când copilul a fost corect înregistrat ca fiind născut din căsătorie, când persoana interesată are ia dispoziţie acţiunea în tăgada paternităţii. Ipoteza textului vizează situaţia în care prezumţia de paternitate s-a aplicat din eroare sau prin frauda. 5. Titularul acţiunii poate fi orice persoană care justifică interes, categorie în care se include copilul, mama copilului, adevăratul tată, moştenitorii tatălui prezumtiv. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

637

Art. 435

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

6. Acţiunea promovată de tatăl prezumtiv se îndreaptă împotriva copilului sau, în cazul în care acesta este decedat, împotriva moştenitorilor săi. 7. Acţiunea promovată de orice altă persoană se îndreptată împotriva prezumtivului tată sau, în cazul în care acesta este decedat, împotriva moştenitorilor săi. 8. Conform art. 436 NCC, vor fi obligatoriu citaţi în cauză părinţii copilului şi copilul, chiar dacă nu au calitate de pârât sau reclamant. 9. Acţiunea poate fi promovată oricând, fiind imprescriptibila. 10. Ceea ce trebuie probat este inexistenţa împrejurărilor ce justifică aplicarea prezum­ ţiei de paternitate, şi anume faptul că filiaţia s-a stabilit faţă de un copil care nu a fost conceput sau născut în timpul căsătoriei. JU R ISP R U D E N Ţ Ă 1. Copilul născut în timpul căsătoriei beneficiază, potrivit art. 53 C. fam. (art. 414 NCC, n.n.], de prezumţia de paternitate. Conform textului legal mai sus arătat, copilul născut în timpul căsătoriei are ca tată pe soţul mamei. Prezumţia de paternitate poate fi răsturnată printr-o acţiune în tăgăduirea paternităţii, dacă este cu neputinţă ca soţul mamei să fie tatăl copilului, în privinţa minorului născut în timpul căsătoriei nu se poate pune problema unei recunoaşteri de paternitate făcute în vreuna din formele prevăzute la art. 57 alin. (2) C. fam. şi care nu corespunde adevărului, pentru a putea fi apoi contestată pe calea acţiunii reglementate de art. 58 alin. (1) C. fam. Acţiunea în contestarea paternităţii copilului născut din căsătorie poate viza neaplicarea prezumţiei de paternitate doar atunci când părinţii copilului nu au fost niciodată căsătoriţi sau copilul s-a născut anterior încheierii căsătoriei, ori s-a născut după 300 zile de la încetarea sau desfacerea căsătoriei {C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 206/2010, nepublicatâ).

V. Dispoziţii comune privind acţiunile referitoare la filiaţie Art. 435. Filiaţia legal stabilită. (1) Atât timp cât o legătură de filiaţie legal stabilită nu a fost contestată în justiţie, nu se poate stabili, pe nicio cale, o altă filiaţie. (2) Dispoziţiile art. 99 alin. (4) rămân aplicabile. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Este interzis a se modifica filiaţia existentă, prin stabilirea unei alte filiaţii, atât timp cât filiaţia iniţial stabilită nu a fost contestată în instanţă. 2. Atunci când există o hotărâre judecătorească prin care s-a stabilit o anumită filiaţie, iar ulterior se pronunţă o altă hotărâre judecătorească prin care se admite acţiunea în contestarea filiaţiei stabilite prin hotărârea judecătorească iniţială, prima hotărâre îşi pierde efectele la momentul rămânerii definitive a noii hotărâri judecătoreşti. 3. în privinţa sintagmei „hotărâre definitivă" trebuie avute în vedere prevederile art. 222 din Legea nr. 71/2011, conform cărora, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabila. 4. Ca atare, stabilirea unei alte filiaţii poate avea loc numai dacă prin hotărâre judecă­ torească irevocabilă (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă) se admite acţiunea în contestarea filiaţiei existente.

638

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 436-438

T it l u l i i i . R u d e n ia

Art. 436. Citarea părinţilor şi a copilului. Părinţii şi copilul vor fi citaţi în toate cauzele referitoare la filiaţie, chiar şi atunci când nu au calitatea de reclamant sau de pârât. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în cauzele referitoare la filiaţie norma prevede obligativitatea citării părinţilor şi a copilului în orice situaţie, chiar dacă aceştia nu au calitate de reclamant sau pârât, deci inclusiv chiar şi atunci când nu au promovat acţiunea sau nu au fost chemaţi în judecată. Art. 437. Inad m isibilitatea renunţării. (1) în acţiunile privitoare la filiaţie nu se poate renunţa la drept. (2) De asemenea, cel care introduce o acţiune privitoare la filiaţie în numele unui copil sau al unei persoane puse sub interdicţie judecătorească, precum şi copilul minor care a introdus singur, potrivit legii, o astfel de acţiune nu pot renunţa Ia judecarea ei. C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Prin derogare de la dispoziţiile art. 247 C. proc. civ., care reglementează posibilitatea reclamantului, a pârâtului titular al unei acţiuni reconvenţionale sau a terţului intervenient în interes propriu de a renunţa la dreptul pretins, în acţiunile privitoare la filiaţie nu este admisibilă renunţarea la drept. 2. Prin derogare de la dispoziţiile art. 246 C. proc. civ., care permit renunţarea la judecată a reclamantului, în cauzele privitoare la filiaţie, persoana care promovează acţiunea (care poate fi copilul minor, persoanele care acţionează în numele minorului sau al persoanei puse sub interdicţie) nu poate renunţa la judecată. 3. Ca atare, acţiunile privitoare la filiaţie se caracterizează prin indisponibilitate. 4. Acţiunile privitoare la filiaţie sunt cele prevăzute de art. 421-434 NCC, şi anume: acţiunea în contestarea filiaţiei, acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de mamă şi faţă de tată, acţiunea în tăgada paternităţii. Art. 438. Situaţia copilului. (1) Prin hotărârea de admitere a acţiunii instanţa se pronunţă şi cu privire la stabilirea numelui copilului, exercitarea autorităţii părin­ teşti şi obligaţia părinţilor de a-l întreţine pe copil. (2) în cazul în care adm ite o acţiune în contestarea filiaţiei, instanţa poate stabili, dacă este cazul, modul în care copilul păstrează legături personale cu acela care l-a crescut. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Odată ce copilul îşi stabileşte filiaţia faţă de mamă şi/sau faţă de tată prin hotărâre judecătorească ori se înlătură o filiaţie stabilită, instanţa va stabili şi: a) numele copilului; b) modul de exercitare a autorităţii părinteşti; c) obligaţia de întreţinere. 2. Numele copilului va fi numele pe care mama l-a avut la momentul naşterii copilului, dacă acel copil nu are stabilită filiaţia faţă de tată; numele părintelui faţă de care şi-a stabilit mai întâi filiaţia sau numele părintelui faţă de care şi-a stabilit în cele din urmă filiaţia, dacă acel copil şi-a stabilit pe rând filiaţia faţă de ambii părinţi. Potrivit art. 450 NCC, copilul din

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

639

Art. 438

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită numai faţă de unul din părinţi va avea numele de familie al părintelui faţă de care s-a stabilit filiaţia mai întâi. Dacă minorul a cărui filiaţie a fost stabilită numai faţă de unul din părinţi, îşi stabileşte filiaţia şi faţă de cel de al doilea părinte, prin acordu! părinţilor poate lua numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit ulterior filiaţia sau numele reunite ale părinţilor săi. Noul nume se declară de părinţi împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. în cazul în care părinţii nu cad de acord, numele se stabileşte de instanţa de tutelă, care comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde s-a înregistrat naşterea. Ceea ce este important de subliniat este faptul că stabilirea filiaţiei şi faţă de al doilea părinte nu duce automat la modificarea numelui de familie al copilului, ci este necesar acordul părinţilor copilului în acest sens ori, în caz de neînţelegere, intervenţia instanţei de tutelă, care să încuviinţeze purtarea de copil a numelui de familie al celui de ai doilea părinte faţă de care s-a stabilit filiaţia. La stabilirea dreptului copilului de a purta numele părintelui faţă de care şi a stabilit ulterior filiaţia, instanţa de judecată trebuie să aibă în vedere, în principal, interesul superior al copilului. 3. în caz de admitere a acţiunii în tăgada paternităţii, copilul va lua numele pe care mama l-a avut în momentul naşterii sale. Dacă la momentul naşterii copilului aceasta purta numele soţului a cărui paternitate a fost înlăturată, copilul va păstra acest nume. 4. Prin hotărârea de admitere a acţiunii în stabilirea filiaţiei se va stabili şi modul de exercitare a autorităţii părinteşti: de către mamă, dacă minorul nu are stabilită filiaţia faţă de tată; de către tată, dacă minorul nu are filiaţia stabilită faţă de mamă; de ambii părinţi în comun sau în mod excepţional de unul dintre părinţi, conform art. 397, art. 398 NCC sau de alte persoane, conform art. 399 NCC, la care facem trimitere, când copilul are stabilită filiaţia faţă de ambii părinţi. 5. în cazul admiterii acţiunii în tăgada paternităţii, autoritatea părintească se va exercita de mamă, singura persoană faţă de care minorul are stabilită filiaţia. 6. De asemenea, instanţa va stabili obligaţia de întreţinere a copilului, care revine părinţilor sau părintelui faţă de care s-a stabilit filiaţia, după caz, conform art. 529-532 NCC, la care facem trimitere. 7. în cazul admiterii acţiunii în tăgada paternităţii, obligaţia întreţinerii revine mamei copilului, singura persoană faţă de care minorul are stabilită filiaţia. Soţul mamei, a că­ rui paternitate s-a înlăturat, este îndreptăţit, în baza art. 534 NCC, să ceară restituirea în­ treţinerii prestate copilului. 8. Instanţa va statua asupra numelui copilului, a exercitării autorităţii părinteşti, a obligaţiei de întreţinere a copilului şi din oficiu, chiar dacă nu există o cerere formulată în acest sens. Este vorba aşadar despre o obligaţie a instanţei. 9. Dacă acţiunea în contestarea recunoaşterii de maternitate sau de paternitate este admisă, se înlătură filiaţia stabilită prin acea recunoaştere. în cazul admiterii acţiunii în contestarea recunoaşterii de maternitate, se consideră că femeia nu a fost niciodată mama copilului recunoscut, astfel încât copilul va lua numele tatălui, dacă şi-a stabilit filiaţia faţă de acesta, iar dacă o asemenea filiaţie nu s-a stabilit, copilul va reveni la numele avut anterior celui dobândit ca urmare a recunoaşterii de maternitate, adică la numele stabilit prin dispoziţia primarului locului unde copilul a fost găsit. Totodată, pe lângă nume, instanţa va statua chiar din oficiu, în lipsa unei cereri exprese, şi asupra exerciţiului drepturilor părinteşti, a obligaţiei de întreţinere a copilului. 640

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 439

T i t l u l u i . R u d e n ia

10. în cazul admiterii acţiunii în contestarea recunoaşterii de paternitate, în situaţia în care copilul nu are stabilită filiaţia faţă de mamă, acesta va reveni la numele avut anterior celui dobândit ca urmare a recunoaşterii de paternitate, adică la numele stabilit prin dispo­ ziţia primarului locului unde copilul a fost găsit. în cazul în care copilul are stabilită filiaţia faţă de mamă, el va reveni la numele pe care l-a avut mama la naşterea sa, nu la cel do­ bândit ulterior ca urmare a căsătoriei mamei. Totodată, pe lângă nume, instanţa va statua chiar şi din oficiu, în lipsa unei cereri exprese, şi asupra exerciţiului drepturilor părinteşti, a obligaţiei de întreţinere a copilului. 11. Potrivit art. 97 din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011 (M. Of. nr. 151/2011), înscrierea hotărârilor judecătoreşti, definitive şi irevocabile, privind stabilirea paternităţii, contestarea recunoaşterii, încuviinţarea purtării numelui sau de tăgăduire a paternităţii ori contestarea filiaţiei faţă de mamă se face, la cererea persoanelor interesate, prin menţiune pe marginea actului de naştere al titularului acestuia. în situaţia în care ulterior, prin hotărâre definitivă şi irevocabilă, s-a încuviinţat purtarea numelui de familie al părintelui faţă de care s-a stabilit filiaţia, menţiunea se înscrie şi pe actele de naştere ale copiilor minori ai acestuia, iar în cazul copiilor majori, numai la cererea acestora. După operarea menţiunii de recunoaştere, de contestare a recunoaşterii, de stabilire a filiaţiei sau de tăgăduire a paternităţii ori de contestare a filiaţiei faţă de mamă, se retrage certificatul de naştere şi se eliberează alt certificat, cu noile date de stare civilă. Art. 439. A cţiunea form ulată în caz de m oştenire vacantă. în cazul în care, potrivit legii, o acţiune privitoare Ia filiaţie poate fi pornită împotriva m oştenitorilor, iar moştenirea este vacantă, acţiunea poate fi introdusă împotriva comunei, oraşului sau, după caz, municipiului de Ia locul deschiderii moştenirii. Citarea în proces a renunţătorilor, dacă există, este obligatorie. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în cazul acţiunii în stabilirea filiaţiei faţă de mamă, potrivit art. 423 alin. (3) NCC, în caz de deces al pretinsei mame, acţiunea poate fi promovată şi împotriva moştenitorilor acesteia. 2. Tot astfel, acţiunea în stabilirea filiaţiei faţă de tată, conform art. 425 alin. (3) NCC, în caz de deces al pretinsului tată, poate fi promovată şi împotriva moştenitorilor acestuia. 3. Acţiunea în tăgada paternităţii promovată împotriva soţului mamei şi a copilului, în caz de deces al soţului mamei sau al copilului, se introduce împotriva moştenitorilor acestora. 4. în cazul în care persoanele împotriva cărora se poate introduce acţiunea, conform legii, sunt decedate, regula este aceea că acţiunea se va porni în contra moştenitorilor lor. Dacă aceştia nu au moştenitori ori, deşi au moştenitori, aceştia sunt renunţători, moşte­ nirea fiind vacantă, acţiunea se promovează împotriva unităţii administrativ-teritoriale de la locul deschiderii moştenirii. Potrivit art. 20 alin. (1) din Legea nr. 215/2011, republicată, comunele, oraşele, municipiile şi judeţele sunt unităţi administrativ-teritoriale în care se exercită autonomia locală şi în care se organizează şi funcţionează autorităţi ale adminis­ traţiei publice locale. 5. în cazul în care există moştenitori care au renunţat la moştenire, în acţiunile privitoare la filiaţie aceştia vor fi citaţi obligatoriu în proces. GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

641

Art. 440-441

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Art. 440. Efectele stab ilirii filiaţiei asupra unui proces penal. în cazul infracţiunilor a căror calificare presupune existenţa unui raport de filiaţie care nu este legal stabilit, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile privitoare la raportul de filiaţie. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Ori de câte ori se pune în discuţie o infracţiune a cărei calificare presupune existenţa unei legături de filiaţie care nu s-a stabilit legal, hotărârea penală nu poate fi pronunţată înainte de rămânerea definitivă a hotărârii civile pronunţate asupra legăturii de filiaţie. 2. în privinţa sintagmei „hotărâre definitivă" trebuie avute în vedere prevederile art. 222 din Legea nr. 71/2011, conform cărora până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabila. 3. Ca atare, prin derogare de la principiul conform căruia penalul ţine în loc civilul, în materie de filiaţie, civilul ţine în loc penalul. Cu alte cuvinte, nu se va putea califica o anumită infracţiune condiţionată sub aspectul laturii obiective de existenţa unei legături de filiaţie, atât timp cât nu există o hotărâre judecătorească irevocabilă (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă) prin care să se stabilească cu autoritate de lucru judecat existenţa raportului de filiaţie.

Secţiunea a 2-a. Reproducerea umanâ asistată medical cu terţ donator Art. 441. R egim ul filiaţiei. (1) Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi donator. (2) în acest caz, nicio acţiune în răspundere nu poate fi pornită împotriva donatorului. (3) Părinţi, în sensul dat de prezenta secţiune, nu pot fi decât un bărbat şi o femeie sau o femeie singură. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator a fost introdusă după modelul francez şi canadian. 2. Legislaţiile lumii cuprind reglementări privitoare la procrearea asistată medical (prescurtat P.A.M.). Astfel, Grecia, care are una dintre cele mai permisive legislaţii euro­ pene în materie, permite accesul la tehnicile P.A.M. doar pentru a trata incapacităţile de a procrea într-o modalitate naturală sau pentru evitarea transmiterii unei boli genetice severe copilului. Condiţia esenţială este aceea ca persoana să fi împlinit vârsta optimă pentru procreare. Au acces la această procedură medicală femeile celibatare, concubinii şi, desigur, persoana căsătorită. în Italia, procedura este accesibilă cuplurilor heterosexuale, căsătorite sau nu, numai atunci când nu există o altă modalitate de tratare a infertilităţii, infertilitate care se dovedeşte cu certificate medicale. în Marea Britanie, accesul la această tehnică este permis cuplurilor heterosexuale, căsătorite sau nu, femeilor singure şi cuplurilor de lesbiene, fiind excluse cuplurile homosexuale. Franţa interzice accesul la tehnicile P.A.M. a femeilor celibatare. Accesul este permis cuplurilor heterosexuale căsătorite şi celor ne­ căsătorite, dacă dovedesc că au o viaţă comună de cel puţin 2 ani (pentru detalii cu privire 642

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 442

T it l u l i i i . R u d e n ia

la procrearea asistată medical, a se vedea N.A. Daghie, D.M. lorga, Procrearea asistată medical-Actualităţi şi perspective, în Dreptul nr. 3/2010, p. 83-102; 5. Guţan, Reproducerea umană asistată medical şi filiaţia, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 128-183). 3. Ea nu determină nicio legătură de filiaţie între copil şi donator. Nu poate fi declanşată împotriva donatorului nicio acţiune în răspundere. 4. Pot avea calitate de părinţi numai un bărbat şi o femeie sau o femeie singură. Prin urmare, nu pot avea calitate de părinţi cuplurile homosexuale. Art. 442. C ondiţii. (1) Părinţii care, pentru a avea un copil, doresc să recurgă la reproducerea asistată medical cu terţ donator trebuie să îşi dea consimţământul în prealabil, în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, în faţa unui notar public care să Ie explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie. (2) Consimţământul rămâne fără efect în cazul decesului, al formulării unei cereri de divorţ sau al separaţiei în fapt, survenite anterior momentului concepţiunii reali­ zate în cadrul reproducerii umane asistate medical. El poate fi revocat oricând, în scris, inclusiv în faţa m edicului chem at să asigure asistenţa pentru reproducerea cu terţ donator. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Pentru a recurge la reproducerea asistată medical cu terţ donator este obligatoriu ca părinţii (căsătoriţi sau necăsătoriţi) care doresc să aibă un copil sau femeia singură care doreşte să devină mamă să îşi exprime consimţământul în prealabil, în condiţii care să asigure deplina confidenţialitate, în faţa unui notar public, care să le explice, în mod expres, consecinţele actului lor cu privire la filiaţie. Prin urmare, consimţământul se exprimă în formă autentică. 2. Notarul public care autentifică declaraţia va trebui să informeze părţile că acest consimţământ poate fi oricând revocat până în momentul concepţiunii şi consimţământul rămâne fără efect în cazul decesului, al introducerii cererii de divorţ sau al separaţiei în fapt a părinţilor (Uniunea Naţionalâ a Notarilor Publici din România, Codul civil al României, îndrumar notarial, voi. I, Ed. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, p. 155). 3. în doctrină s-a afirmat că lipsa cerinţei formei solemne poate întemeia acţiunea în tăgada paternităţii (E. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 237). 4. Ca atare, cerinţele consimţământului sunt următoarele: a) să provină de la părinţii care doresc să aibă un copil, care nu pot fi, conform art. 441 alin. (3) NCC, decât un bărbat şi o femeie sau o femeie singură; b) să fie exprimat anterior începerii procedurii medicale; c) să fie exprimat în condiţii care să asigure totala confidenţialitate; d) să fie exprimat în faţa unui notar public; e) să fie exprimat după informarea părinţilor cu privire la consecinţele actului lor cu privire la filiaţie. 5. Pornind de la dispoziţiile alin. (1) al normei analizate, conform cărora părinţii sunt obligaţi să îşi dea consimţământul în prealabil, în faţa unui notar public, apreciem că acest consimţământ se exprimă printr-o declaraţie dată în faţa notarului, declaraţie care va fi apoi autentificată, după informarea părinţilor cu privire la consecinţele legale ale actului lor în ceea ce priveşte filiaţia.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

643

Art. 443

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

6. Exprimarea consimţământului este un act juridic revocabil. Revocarea poate surveni oricând, începând cu momentul exprimării sale şi până la începerea procedurii medicale de reproducere cu terţ donator. Pentru a produce efecte, revocarea trebuie realizată în scris. 7. Consimţământul devine caduc, rămâne fără efect în următoarele situaţii expres şi limitativ prevăzute, şi anume: a) în cazul decesului părinţilor; b) în cazul formulării unei cereri de divorţ; c) în cazul separaţiei în fapt, dacă oricare dintre aceste evenimente intervin anterior momentului concepţiunii realizate în cadrul reproducerii umane asistate medical. filiaţiei. ( 1 ) Nimeni nu poate contesta filiaţia copilului pentru m otive ce ţin de reproducerea asistată medical şi nici copilul astfel născut nu poate contesta filiaţia sa. (2) Cu toate acestea, soţul mamei poate tăgădui paternitatea copilului, în condiţiile legii, dacă nu a consim ţit la reproducerea asistată medical realizată cu ajutorul unui tertr Adonator. (3) In cazul în care copilul nu a fost conceput în acest mod, dispoziţiile privind tăgăduirea paternităţii rămân aplicabile. A rt. 4 4 3 . C o n te s ta re a

C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Conform normei analizate, filiaţia copilului nu poate fi contestată pentru temeiuri ce ţin de reproducerea asistată medical de nicio persoană, nici măcar de copil. Scopul normei este acela de a evita eventualele conflicte ce pot apărea în privinţa copiilor născuţi prin procedura reproducerii umane asistate medical. 2. Ca atare, soţul mamei este prezumat tată al copilului. 3. Unica excepţie de 1a regula imposibilităţii contestării filiaţiei priveşte pe soţul mamei, căruia legea îi dă posibilitatea de a tăgădui paternitatea copilului în cazul în care nu a consimţit la reproducerea asistată medical cu un terţ donator sau când se contestă faptul concepţiunii copilului prin reproducere umană asistată medical cu terţ donator (este vorba de ipoteza în care soţul mamei şi-a exprimat consimţământul, procedeul medical s-a realizat, însă se contestă că respectivul copil a fost conceput prin tehnica reproducerii umane asistate medical cu terţ donator, ci dimpotrivă, s-ar susţine că acel copil este rezultatul unei relaţii extraconjugale a mamei, disimulată sub forma recurgerii la tehnica amintită). în doctrină s-a arătat că acţiunea în tăgada paternităţii poate fi pornită şi de soţul mamei care şi-a revocat consimţământul anterior momentului concepţiei ori dacă până la acest moment a intervenit una din împrejurările ce înlătură efectele consimţământului anterior exprimat, ca introducerea unei acţiuni de divorţ sau despărţirea în fapt (O. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Dreptul familiei 2011, p. 299). 4. Prezumţia de paternitate instituită în favoarea soţului mamei poate fi înlăturată exclusiv la cererea soţului mamei sau a fostului soţ al mamei. Dreptul la acţiune al soţului mamei se prescrie, potrivit art. 430 NCC, în termen de 3 ani de la data la care soţul a cunoscut că este prezumat tată al copilului ori de la o dată ulterioară, când a aflat despre concepţia copilului pe calea reproducerii umane cu terţ donator, la care acesta nu a consimţit. Dispoziţiile privitoare la tăgada paternităţii, cuprinse în art. 429-430 NCC, sunt incidente în privinţa soţului mamei. 5. Dacă părinţii copilului conceput prin tehnica reproducerii umane asistate medical cu terţ donator nu sunt căsătoriţi, copilul va fi din afara căsătoriei, paternitatea sa putând fi 644

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 444-445

T it l u l i i i . R u d e n ia

stabilită prin recunoaştere sau pe calea acţiunii în justiţie pentru stabilirea filiaţiei paterne faţă de partenerul mamei, care şi-a dat consimţământul la realizarea procedeului medical. 6. Competenţa de soluţionare a acţiunii revine instanţei de tutelă în a cărei rază teritorială se află domiciliul soţului chemat în judecată, ai mamei sau al copilului, pârât în cauză. Art. 444. Răspunderea tatălui. Cel care, după ce a consim ţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, nu recunoaşte copilul astfel născut în afara căsătoriei răs­ punde faţă de mamă şi faţă de copil. In acest caz, paternitatea copilului este stabilită pe cale judecătorească în condiţiile art. 411 şi 423. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Există posibilitatea ca persoana, după ce a consimţit la reproducerea asistată medical cu terţ donator, să nu recunoască pe cel astfel născut în afara căsătoriei. în această situaţie se va antrena răspunderea sa faţă de mamă şi copil, răspundere care poate fi morala sau materiala. 2. Sub aspect moral, răspunderea este antrenată prin posibilitatea declarării acelui bărbat ca fiind tată al copilului. Paternitatea copilului se va stabili pe calea acţiunii în stabilirea paternităţii, fiind aplicabile prevederile art. 424-425 NCC, la care facem trimitere. 3. Dreptul la acţiune aparţine copilului şi se porneşte, în numele acestuia, de către reprezentantul său legal. Dacă anterior promovării acţiunii copilul a decedat, acţiunea poate fi introdusă de moştenitorii copilului. De asemenea, moştenitorii acestuia pot continua acţiunea începută de copil în timpul vieţii sale, dacă acesta decedează pe parcursul judecării acţiunii în stabilirea paternităţii. 4. Acţiunea se introduce împotriva prezumtivului tată, iar dacă acesta este decedat, se introduce împotriva moştenitorilor acestuia. 5. Acţiunea poate fi promovată oricând, dreptul la acţiune fiind imprescriptibil, cu excepţia acţiunii promovate de moştenitorii copilului decedat anterior promovării acţiunii, care se prescrie în termen de un an calculat de la data decesului copilului. 6. Dovada filiaţiei faţă de tată se face cu orice mijloc de probă. 7. Sub aspect patrimonial, răspunderea se angajează faţă de mama copilului, sub forma despăgubirilor prevăzute de art. 428 NCC şi faţă de copil, sub forma despăgubirilor reprezentând cheltuieli de întreţinere a acestuia calculate până la data promovării acţiunii în stabilirea paternităţii. Art. 445. Confidenţialitatea inform aţiilor. (1) Orice informaţii privind reproducerea umană asistată medical sunt confidenţiale. (2) Cu toate acestea, în cazul în care, în lipsa unor astfel de informaţii, există riscul unui prejudiciu grav pentru sănătatea unei persoane astfel concepute sau a descendenţilor acesteia, instanţa poate autoriza transmiterea lor, în mod confidenţial, medicului sau autorităţilor competente. (3) De asemenea, oricare dintre descendenţii persoanei astfel concepute poate să se prevaleze de acest drept, dacă faptul de a fi privat de informaţiile pe care le cere poate să prejudicieze grav sănătatea sa ori pe cea a unei persoane care îi este apropiată. t

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

645

Art. 446-447

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Informaţiile privitoare la reproducerea umană asistată medical, oricare ar fi acestea, sunt confidenţiale. întrucât reproducerea umană asistată medical reprezintă un act medical, devin incidente prevederile Legii nr. 46/2003 (M. Of. nr. 51/2003) privitoare la dreptul pacientului la confidenţialitatea informaţiilor medicale. Potrivit art. 21 din Legea nr. 46/2003, toate informaţiile privind starea pacientului, rezultatele investigaţiilor, diagnosticul, prognosticul, tratamentul, datele personale sunt confidenţiale chiar şi după decesul acestuia. Informaţiile cu caracter confidenţial pot fi furnizate numai în cazul în care pacientul îşi dă consimţământul explicit sau dacă legea o cere în mod expres (art. 22 al legii). în cazul în care informaţiile sunt necesare altor furnizori de servicii medicale acreditaţi, implicaţi în tratamentul pacientului, acordarea consimţământului nu mai este obligatorie (art. 23 al legii). 2. Prin excepţie, transmiterea lor către anumiţi terţi poate fi autorizată de instanţa de judecată, atunci când în lipsa unor astfel de informaţii, există riscul unui prejudiciu grav pentru sănătatea unei persoane astfel concepute sau a descendenţilor acesteia ori a unei persoane apropiate descendentului. însă şi în această situaţie de excepţie, transmiterea nu poate avea loc către orice persoană, ci doar către persoanele expres prevăzute, şi anume medicul, respectiv autorităţile competente. 3. Transmiterea informaţiilor trebuie să aibă loc în condiţii care să asigure confidenţia­ litatea acestora. Ca atare, transmiterea informaţiilor este condiţionată de îndeplinirea următoarelor cerinţe: a) subiectul în favoarea căruia are loc transmiterea este un medic ori o autoritate competentă; b) transmiterea este supusă autorizării instanţei de judecată; c) netransmiterea creează riscul unui prejudiciu grav pentru sănătatea persoanei astfel concepute, a descendenţilor acesteia ori a unei persoane apropiate descendentului; d) transmiterea se realizează în condiţii de confidenţialitate. Art. 446. Raporturile dintre tată şi copil. Tatăl are aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere asistată medical cu terţ donator ca şi faţă de un copil născut prin concepţiune naturală. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în favoarea şi, totodată, în sarcina tatălui sunt recunoscute aceleaşi drepturi şi sunt instituite aceleaşi obligaţii faţă de copilul născut prin reproducere cu terţ donator ca şi faţă de copilul normal conceput. Textul este o aplicaţie implicită a principiului egalitaţii în drepturi a copiilor. Art. 447. Reguli ap licabile. Reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, regimul său juridic, asigurarea confidenţialităţii informaţiilor care ţin de aceasta, precum şi modul de transmitere a lor se stabilesc prin lege specială. C O M E N T A R II Şl D O C T R IN Ă

1. în ceea ce priveşte instituţia reproducerii umane asistate medical, sub aspectul regi­ mului juridic, al asigurării confidenţialităţii oricăror informaţii, al modalităţii de transmitere a informaţiilor în situaţiile de excepţie, aceasta va fi reglementată printr-o lege speciala, prioritară în aplicare.

646

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 448

T it l u l i i i . R u d e n ia

2. în prezent o asemenea lege este doar în fază de proiect (proiectul poate fi găsit pe site-ul Ministerului Sănătăţii, www.ms.gov.ro/documente/Lege reproducere). Actul normativ defineşte dreptul la reproducere, sănătatea reproducerii umane, tehnologiile de asistare medicală a reproducerii umane, noţiunea de donator terţ, accesul la reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, infertilitatea, fertilizarea in vitro, inseminarea artificială şi donarea de material reproductiv. Totodată, el cuprinde prevederi referitoare la unităţile sanitare în care se efectuează tehnicile şi procedurile de reproducere umană asistată, dar şi la personalul care realizează în practică reproducerea medicală asistată cu terţ donator. Legea precizează modalităţile de realizare a reproducerii cu terţ donator, procedurile şi tehnicile permise şi interzise, obligativitatea prelevării de material reproductiv numai de la donatori în viaţă, obligativitatea consimţământului scris, liber, prealabil şi expres al donatorului şi al cuplului solicitant, precum şi obligativitatea informării asupra riscurilor posibile. 3. Această activitate de reproducere umană asistată medical cu terţ donator urmează a fi organizată şi controlată de Ministerul Sănătăţii, respectiv supravegheată şi coordonată de Agenţia Naţională de Transplant. 4. Condiţiile care trebuie îndeplinite de părinţi pentru a recurge la reproducerea umană asistată medical cu terţ donator, criteriile medicale de selecţie a terţului donator urmează a fi stabilite prin ordin al ministrului sănătăţii. Vor avea acces la tehnica reproducerii umane asistate medical cu terţ donator numai părinţii care suferă de sterilitate ce nu poate fi tratată prin nicio metodă terapeutică clasică sau intervenţie chirurgicală, în special în cazul incompatibilităţii imunologice, al existenţei unor imposibilităţi de contact între cele două celule germinative sau a sterilităţii din cauze necunoscute. Actul donării este unul gratuit, iar identitatea terţului donator este confidenţială.

Secţiunea a 3-a. Situaţia legala a copilului Art. 448. Egalitatea în drepturi a copiilor. Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi aceea a unui copil din căsătorie. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 63. Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită prin recunoaştere sau prin hotărâre judecătorească are, faţă de părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi situaţia legală a unui copil din căsătorie''. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Norma consacră principiul egalităţii în drepturi a copilului din afara căsătoriei cu filiaţie stabilită conform legii cu copilul din căsătorie. Aceşti copii, indiferent că sunt din căsătorie ori din afara căsătoriei, însă au filiaţia stabilită, se bucură de aceeaşi situaţie juridică faţă de părinte şi rudele acestuia. JU R IS P R U D E N Ţ A

1. Curtea Europeană a apreciat că relaţia dintre părinte şi copii intră în sfera vieţii de familie, în sensul art. 8 din Convenţia europeană, subliniind că posibilitatea părintelui şi a copilului de a se bucura reciproc de compania celuilalt reprezintă un element fundamental al vieţii de familie, iar măsurile naţionale care stânjenesc această posibilitate reprezintă o ingerinţă în exercitarea acestui drept {C.E.D.O., Monoryc. României şi Ungariei, M. Of. nr. 1055/2005).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

647

Art. 449

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Art. 449. N um ele copilului din căsătorie. (1) Copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinţilor săi. (2) Dacă părinţii nu au un nume comun, copilul ia numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. în acest caz numele copilului se stabileşte prin acordul părinţilor şi se declară, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. (3) în lipsa acordului părinţilor, instanţa de tutelă hotărăşte şi comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde a fost înregistrată naşterea. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 62. (1) Copilul din căsătorie ia numele de familie comun al părinţilor. (2) Dacă părinţii nu au un nume de familie comun, copilul va lua numele de familie al unuia dintre ei ori numele lor reunite. în acest caz, numele copilului se va stabili prin învoiala părinţilor şi se va declara, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. în lipsa unei asemenea învoieli, autoritatea tutelară de la domiciliul copilului va hotărî, ascultând pe părinţi, dacă copilul va purta numele unuia dintre ei sau numele lor reunite". C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Reglementarea legală a numelui se regăseşte în dispoziţiile art. 82-85 NCC. Conform art. 83 NCC, numele cuprinde numele de familie şi prenumele. 2. Conţinutul dreptului la nume cuprinde următoarele drepturi: a) dreptul titularului de a purta numele, adică dreptul de folosinţă a numelui; b) dreptul de a cere îndreptarea, rectificarea erorilor, a greşelilor de scriere a numelui strecurate în actele care cuprind numele (acte de stare civilă sau acte de identificare); c) dreptul de a se opune la folosirea fără drept a numelui de altă persoană (Gh. Beleiu, op. cit., p. 316; E. Lupan, D.A. Popescu, op. cit., p. 99). 3. Conform literaturii de specialitate, numele se caracterizează prin: opozabilitate erga omnes (dreptul la nume este opozabil tuturor, având caracter absolut); inalienabilitate (persoana fizică nu poate să renunţe la numele său, nu îl poate vinde sau dona, adică dispune de el prin acte juridice); imprescriptibilitate (numele nu se pierde prin neutilizarea lui, respectiv oricât s-ar folosi, el nu se poate dobândi prin utilizare îndelungată), personalitate (numele este strâns legat de persoana omului, el nu se poate exercita decât personal, nefiind posibilă reprezentarea), universalitate (toţi oamenii au dreptul la nume), legalitate (condiţiile de dobândire, de modificare sau de schimbare a numelui se stabilesc numai prin lege), unitate (deşi este alcătuit din numele de familie şi prenume, aceste elemente împreună individualizează aceeaşi persoană fizică) (Gh. Beleiu, op. cit., p. 316; E. Lupan, D.A. Popescu, op. c it, p. 99). 4. Numele persoanei este cârmuit de legea sa naţională. Cu toate acestea, stabilirea numelui copilului la naştere este cârmuită, la alegere, fie de legea statului a cărui cetăţenie comună o au atât părinţii, cât şi copilul, fie de legea statului unde copilul s-a născut şi locuieşte la naştere. 5. Numele de familie sau numele patronimic este, alături de prenume, o parte a numelui persoanei. Rostul său este acela de a permite identificarea persoanei în societate şi de a sublinia apartenenţa persoanei la o anumită familie. Numele de familie se dobândeşte prin efectul filiaţiei. Numele de familie este comun membrilor aceleiaşi familii. 6. Stabilirea numelui copilului diferă după cum acesta este sau nu din căsătorie. în cazul copilului din căsătorie, regula este aceea a dobândirii numelui de familie comun al părinţilor. 648

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 450

T i t l u l u i . R u d e n ia

Dacă părinţii nu au nume comun, aceştia de comun acord vor stabili numele copilului lor, care poate fi numele de familie al unuia dintre părinţi sau numele lor reunite. Numele stabilit de părinţi de comun acord se declară, odată cu naşterea copilului, la serviciul de stare civilă. Dacă părinţii nu se înţeleg amiabil în privinţa numelui de familie al copilului, numele se stabileşte de instanţa de tutelă, care va comunica de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde s-a înregistrat naşterea. 7. în privinţa sintagmei „hotărâre definitivă" trebuie avute în vedere prevederile art. 222 din Legea nr. 71/2011, conform cărora până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabila. Art. 450. N um ele copilului din afara căsătoriei. (1) Copilul din afara căsătoriei ia num ele de fam ilie al aceluia dintre părinţi faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită. (2) în cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, copilul, prin acordul părinţilor, poate lua numele de familie al părintelui faţă de care şi-a stabilit filiaţia ulterior sau numele reunite ale acestora. Noul nume de familie al copilului se declară de către părinţi, împreună, Ia serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. în lipsa acordului părinţilor se aplică dispoziţiile art. 449 alin. (3). (3) în cazul în care copilul şi-a stabilit filiaţia în acelaşi timp faţă de ambii părinţi, se aplică în mod corespunzător dispoziţiile art. 449 alin. (2) şi (3). Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 64. (1) Copilul din afara căsătoriei dobândeşte numele de familie al aceluia dintre părinţi faţă de care filiaţia a fost mai întâi stabilită. (2) în cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, instanţa judecătorească va putea da încuviinţarea copilului să poarte numele acestuia din urma. (3) în cazul în care copilul a fost recunoscut în acelaşi timp de ambii părinţi, se aplică dispoziţiile art. 62 alin. (2)". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în cazul copilului din afara căsătoriei, dacă acesta şi-a stabilit filiaţia faţă de ambii părinţi, numele de familie al copilului se stabileşte de părinţi de comun acord (numele de familie poate fi fie numele de familie ai unuia dintre părinţi, fie numele de familie reunite ale ambilor părinţi), iar dacă aceştia nu se înţeleg, se stabileşte de instanţa de tutelă, care comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde s-a înregistrat naşterea. 2. Copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabiiită faţă de numai unui dintre părinţi va avea numele de familie al părintelui faţă de care s-a stabilit filiaţia mai întâi. Dacă minorul a cărui filiaţie a fost stabilită numai faţă de unul din părinţi, îşi stabileşte filiaţia şi faţă de cel de al doilea părinte, prin acordul părinţilor poate lua numele de famiiie al părintelui faţă de care şi-a stabilit ulterior filiaţia sau numele reunite aie părinţilor săi. Noul nume se declară de părinţi împreună, la serviciul de stare civilă la care a fost înregistrată naşterea. în cazul în care părinţii nu cad de acord, numele se stabileşte de instanţa de tutelă, care comunică de îndată hotărârea rămasă definitivă la serviciul de stare civilă unde s-a înregistrat naşterea. 3. în privinţa sintagmei „hotărâre definitivă" trebuie avute în vedere prevederile art. 222 din Legea nr. 71/2011, conform cărora până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

649

Art. 450

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă. 4. Ceea ce este important de reţinut este faptul că stabilirea filiaţiei şi faţă de al doilea părinte nu duce automat la modificarea numelui de familie al copilului, ci este necesar acordul părinţilor copilului în acest sens ori, în caz de neînţelegere, intervenţia instanţei de tutelă, care să încuviinţeze purtarea de către copil a numelui de familie al celui de al doilea părinte faţă de care s-a stabilit filiaţia. 5. Numele de familie al copilului găsit, cu părinţi necunoscuţi, precum şi al copilului pă­ răsit în spital de mama a cărei identitate nu a fost stabilită în termenul prevăzut de lege, se stabileşte prin dispoziţia primarului comunei, oraşului, municipiului sau al sectorului mu­ nicipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială a fost găsit copilul ori, după caz, s-a constatat părăsirea lui. 6. Dacă, din punct de vedere al relaţiilor de familie, numele purtat de minor prezintă im­ portanţă într-o mai mică măsură, din punct de vedere al relaţiilor sociale, importanţa devine una majoră, întrucât presupune integrarea minorului în colectivitatea în care trăieşte şi în care dezvoltă relaţii în situaţii şi pornind de la premise egale cu cele ale altor copii. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. în conformitate cu prevederile art. 64 alin. (2) C. fam., în cazul în care filiaţia fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, instanţa judecătorească va putea să încuviinţeze copilului să poarte numele acestuia din urmă. Corespunde realităţii că textul legal sus-menţionat nu cuprinde o normă juridică imperativă, ci una supletivă, însă la cererea copilului, prin reprezentantul său legal, instanţa judecătorească apreciază dacă este posibil să încuviinţeze purtarea numelui părintelui faţă de care copilul şi-a stabilit ulterior filiaţia, în funcţie de interesul superior al copilului, prin interpretarea sistematică şi logică a textelor legale incidente în speţă. Articolul 2 alin. (1) din Legea nr. 272/2004 statuează că această lege, orice alte reglementări adoptate în domeniul respectării şi promovării drepturilor copilului, precum şi orice alt act juridic emis sau, după caz, încheiat în acest domeniu se subordonează cu prioritate principiului interesului superior al copilului. De asemenea, art. 2 alin. (3) din acelaşi act normativ prevede că principiul interesului superior al copilului va prevala în toate demersurile şi deciziile care privesc copiii, întreprinse de activităţile publice şi de organismele private autorizate, precum şi în cauzele soluţionate de instanţele judecătoreşti. Totodată, conform art. 8 alin. (1) din Legea nr. 272/2004, copilul are dreptul la stabilirea şi păstrarea identităţii sale. Din interpretarea acestor texte legale rezultă că la stabilirea dreptului copilului de a purta numele părintelui faţă de care şi-a stabilit ulterior filiaţia, instanţa de judecată trebuie să aibă în vedere, în principal, interesul superior al copilului {C.A. Cluj, s. civ., de mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 148/2008, nepublicatâ). 2. Se poate aprecia că există un interes al minorului de a purta în viitor numele de familie al tatălui faţă de care filiaţia s-a stabilit ulterior, chiar dacă mama minorului se opune. Admiterea cererii pentru încuviinţarea purtării numelui tatălui, faţă de care, de regulă, filiaţia se stabileşte ulterior, este justificată de ocrotirea minorului în viitor, în viaţa socială, de o serie de diferenţe de atitudine şi de opinie care există, căci, dacă divorţul a încetat să mai fie tratat ca o instituţie în afara moralei sociale, nu acelaşi lucru se poate susţine şi despre modul în care este privită în societate conceperea copiilor în afara relaţiilor de familie. Măsurarea interesului copilului prin prisma împrejurării că acesta a fost încredinţat spre creştere şi educare mamei sale este greşită şi, totodată, nelegală, căci în cadrul soluţionării unor astfel de cereri, prin care se urmăreşte încredinţarea minorului unuia dintre părinţi, criteriile în raport de care se apreciază interesul

650

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 451

T it l u l i i i . R u d e n ia

minorului privesc condiţiile materiale ale părinţilor, profilul moral al acestora, ataşamentul copilului faţă de părinţi şi alte asemenea (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 2392/2002, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 236). 3. în caz de admitere a unei acţiuni în tăgăduirea paternităţii, copilul păstrează numele pe care mama l-a avut în momentul naşterii lui. Deci, în situaţia în care căsătoria mamei cu bărbatul care a tăgăduit paternitatea şi a cărui acţiune a fost admisă nu fusese desfăcută până la momentul naşterii, iar soţii purtau în timpul căsătoriei acelaşi nume, copilul îşi menţine numele în continuare (Trib. jud. Bacău, dec. civ. nr. 849/1978, în R.R.D. nr. 2/1979, p. 61).

Capitolul Iii. Adopţia

Secţiunea 1. Dispoziţii generaie Art. 451. N oţiune. Adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi ad o p tat precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 1. Adopţia este operaţiunea juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, republicată (M. Of. nr 788/2009), cu ultimele modificări şi completări aduse prin Legea nr. 233/2011 (M. Of. nr. 860 din 7 decembrie 2011). Notă. Potrivit art. IX din Legea nr. 233/2011, prezenta lege intră în vigoare la 4 luni de la data publicării în Monitorul Oficial ai României, Partea I, cu excepţia dispoziţiilor art. 19 alin. (5), art. 293, art. 725 alin. (3) şi ale art. 75 alin. (4) din Legea nr. 273/2004, republicată, cu modificările ulterioare, precum şi cu modificările şi completările aduse prin prezenta lege, care intră în vigoare în 3 zile de la data publicării prezentei legi în Monitorul Oficial al României, Partea I. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Adopţia este reglementată în România de noul Cod civil, precum şi de Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, în vigoare din 1 ianuarie 2005, republicată (M. Of. nr. 788/2009), care a abrogat O.U.G. nr. 25/1997, aprobată cu modificări prin Legea nr. 87/1998, cu modificările şi completările ulterioare. Prin dispoziţiile art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil, au fost abrogate prevederile art. 1 (definiţia adopţiei), art. 5-13, art. 16, art. 18 alin. (2) teza I (condiţiile de fond ale adopţiei), art. 56 alin. (l)-(4), art. 57, art. 59-63, art. 65 (efectele adopţiei şi încetarea acesteia) din Legea nr. 273/2004, republicată. 2. Adopţia este definita ca o operaţiune juridică prin care ia naştere o legătură de filiaţie între adoptator şi adoptat, precum şi o legătură de rudenie între adoptat şi rudele adop­ tatorului. 3. Ca şi în reglementarea anterioară, noua lege consacră numai adopţia cu efecte depline, ceea ce înseamnă că din momentul adopţiei adoptatul devine rudă cu adoptatorul şi rudele acestuia şi rupe orice legătură de rudenie cu familia firească. 4. Potrivit art. 49 din Legea nr. 71/2011, adopţiile încuviinţate anterior datei de 1 octom­ brie 2011 rămân supuse, în ceea ce priveşte validitatea lor, legii în vigoare la data la care au fost încuviinţate. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

651

Art. 452

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

5. Conform art. II din Legea nr. 233/2011, „(1) Cererile prevăzute de Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, republicată, cu modificările ulterioare, precum şi cu modificările şi completările aduse prin prezenta lege, aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti la data intrării în vigoare a prezentei legi se soluţionează conform dispoziţiilor legale în vigoare la data introducerii acestor cereri (...)". Art. 452. P rincipiile adopţiei. Adopţia este supusă cumulativ următoarelor prin­ cipii: a) interesul superior al copilului; b) necesitatea de a asigura creşterea şi educarea copilului într-un mediu familial; c) continuitatea creşterii şi educării copilului, ţinându-se seama de originea sa etnică, lingvistică, religioasă şi culturală; d) celeritatea în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopţiei. Legislaţie conexă: art. 2 din Legea nr. 273/2004, republicată (M. Of. nr. 788/2009). C O M E N T A R II Şl D O C T R IN Ă

1. Adopţia trebuie să asigure respectarea cumulativă a unor principii. Aceste principii se regăsesc în cuprinsul art. 2 lit. a), b), c) şi e) din Legea nr. 273/2004, republicată şi se completează cu cele prevăzute la art. 2 lit. d) şi f) din Legea nr. 273/2004, republicată. Este vorba de principiul informării copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate şi de principiul garantării confidenţialităţii în ceea ce priveşte datele de identificare ale adoptatorului sau, după caz, ale familiei adoptatoare, precum şi în ceea ce priveşte identitatea părinţilor fireşti. 2. Principiul interesului superior al copilului vizează stabilirea dacă adopţia este cea mai potrivită formă de protecţie a copilului. în cazul în care răspunsul la care se ajunge este unul afirmativ, principiul presupune analiza modului de identificare a persoanei sau familiei apte să adopte la care copilul se adaptează cel mai bine. în aprecierea interesului superior al copilului, care trebuie să existe pe tot parcursul procedurii de adopţie, un rol important revine Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului, care supraveghează şi monitorizează permanent evoluţia copilului pe toată durata procedurii de adopţie. Pentru a se stabili dacă adopţia este în interesul superior al copilului este necesară efectuarea anchetei psihosociale, din care să rezulte personalitatea, starea fizică şi mentală a copilului, antecedentele acestuia, condiţiile în care a crescut şi trăit, orice alte date referitoare la creşterea şi educarea sa, opinia copilului cu privire la adopţie (ceea ce presupune o anumită vârstă a acestuia şi un grad de maturitate care să permită exprimarea poziţiei). Totodată, se impune efectuarea de verificări pentru a se stabili că cel care adoptă are condiţiile necesare creşterii şi dezvoltării armonioase a copilului. 3. Principiul creşterii şi educării copilului într-un mediu familial constituie un criteriu în selecţia părinţilor adoptivi. Principiul are ca scop asigurarea cadrului educativ şi afectiv necesar dezvoltării normale a unui copil. în concursul dintre un cuplu căsătorit şi o persoană necăsătorită, cuplul legal căsătorit ar putea invoca în favoarea sa acest principiu. Capacitatea părintelui adoptiv de a asigura copilului un mediu familial se verifică pe baza evaluării familiei, a relaţiilor dintre adoptat şi adoptator. 4. Conform dispoziţiilor art. 19 alin. (l)-(3) din Legea nr. 273/2004, republicată: „(1) Evaluarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare reprezintă procesul prin care se reali­ 652

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 452

zează identificarea abilităţilor parentale, se analizează îndeplinirea garanţiilor morale şi a condiţiilor materiale ale adoptatorului sau familiei adoptatoare, precum şi pregătirea acestora pentru asumarea, în cunoştinţă de cauză, a rolului de părinte. (2) Odată cu evaluarea prevăzută la alin. (1) vor fi analizate şi caracteristicile psihologice, sociale şi medicale ale celorlalţi membri ai familiei sau altor persoane care locuiesc împreună cu solicitantul, precum şi opinia acestora cu privire la adopţie. (3) Evaluarea se realizează pe baza solicitării adoptatorului sau familiei adoptatoare de către direcţia de la domiciliul acestora şi trebuie să aibă în vedere: a) personalitatea şi starea sănătăţii adoptatorului sau familiei adoptatoare, viaţa familială, condiţiile de locuit, aptitudinea de creştere şi educare a unui copil; b) situaţia economică a persoanei/familiei, analizată din perspectiva surselor de venit, a continuităţii acestora, precum şi a cheltuielilor persoanei/familiei; c) motivele pentru care adoptatorul sau familia adoptatoare doreşte să adopte; d) motivele pentru care, în cazul în care numai unul dintre cei 2 soţi solicită să adopte un copil, celălalt soţ nu se asociază la cerere; e) impedimente de orice natură relevante pentru capacitatea de a adopta". Chiar dacă dispoziţiile legale mai sus citate cuprind doar o enumerare cu caracter general a criteriilor ce trebuie avute în vedere la evaluare, fără a se detalia prin precizarea unui minim de calităţi sau prin descrierea acelor trăsături de personalitate care să califice o familie pentru calitatea de adoptator, este evident că evaluarea trebuie să aibă în vedere în primul rând interesul copilului (privit în mod general, deci prin raportare la situaţia ipotetică a unui copil care ar putea fi adoptat de acea familie), fără a se tinde la constatarea unei situaţii ideale sub raportul tuturor parametrilor enumeraţi de lege. Familia trebuie să confere certitudinea că poate asigura condiţii prielnice pentru creşterea, dezvoltarea, educarea şi inserţia socială a unui copil. 5. Principiul continuităţii în educarea copilului, ţinându-se seama de originea sa etnică, culturală, lingvistică, religioasă, are în vedere asigurarea unei mediu stabil copilului, necesar formării şi dezvoltării personalităţii sale. 6. Principiul celerităţii în îndeplinirea oricăror acte referitoare la procedura adopţiei trebuie să guverneze deopotrivă activitatea Direcţiei generale de asistenţă socială şi pro­ tecţia copilului şi activitatea instanţei de judecată. în respectarea acestui principiu, prin Legea nr. 273/2004, republicată, s-au stabilit termene scurte de 120 de zile de la depunerea cererii de evaluare pentru întocmirea raportului final de evaluare a capacităţii de a adopta a solicitantului, care conţine şi propunerea privind eliberarea sau neeliberarea atestatului {art. 192 alin. (1)], de 5 zile lucrătoare de la comunicarea raportului pentru contestarea rezultatului nefavorabil al evaluării {art. 192 alin. (3)], de 15 zile de la comunicare pentru atacarea dispoziţiei privind neacordarea/retragerea atestatului de persoană/familie aptă pentru adopţie la tribunalul de la domiciliul adoptatorului [art. 197], de 30 de zile de la luarea în evidenţă a cazului de către compartimentul de adopţii şi postadopţii în care Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului în a cărei rază teritorială do­ miciliază copilul sesizează tribunalul de la domiciliul copilului în vederea încuviinţării deschiderii procedurii adopţiei interne [art. 222 alin. (2)], de 90 de zile de încredinţare a copilului persoanei sau familiei care doreşte să adopte [art. 30 alin. (1)], de 90 de zile pentru încredinţarea în vederea adopţiei de către instanţa judecătorească de la domiciliul copilului [art. 33 alin. (2)]. Principiul este consacrat şi de art. 68 din Legea nr. 273/2004, republicată, text potrivit căruia cererile prevăzute de Legea nr. 273/2004, republicată, se soluţionează cu celeritate.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

653

Art. 452

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

7. Principiul informării copilului şi luării în considerare a opiniei acestuia în raport cu vârsta şi gradul său de maturitate este regăsit în cuprinsul Legii nr. 273/2004, republicată, nu numai în art. 2 lit. d), ci şi în următoarele texte legale, informarea fiind prevăzută atât anterior adopţiei, cât şi ulterior acesteia: a) în art. 4, text conform căruia pe tot parcursul procedurii de adopţie direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul este obligată să ofere copilului informaţii şi explicaţii clare şi complete, potrivit vârstei şi gradului său de maturitate, referitoare la etapele şi durata procesului de adopţie, la efectele acesteia, precum şi la adoptator sau familia adoptatoare şi rudele acestora; b) în art. 17 alin. (3), normă potrivit căreia anterior exprimării consimţământului, direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul care a împlinit vârsta de 10 ani îl va sfătui şi informa pe acesta, ţinând seama de vârsta şi de maturitatea sa, în specia! asupra consecinţelor adopţiei şi ale consimţământului său la adopţie, şi va întocmi un raport în acest sens; c) în art. 572, text conform căruia persoanele adoptate au dreptul să solicite şi să obţină informaţii care atestă adopţia, precum şi informaţii cu caracter general vizând traseul instituţional şi istoricul personal care nu dezvăluie identitatea părinţilor fireşti; dezvăluirea adopţiei poate fi făcută numai în cazul persoanelor care au dobândit capacitate deplină de exerciţiu; furnizarea acestor informaţii se realizează de către Oficiu [organ de specialitate al administraţiei publice centrale, cu personalitate juridică, înfiinţat prin reorganizarea Comitetului Român pentru Adopţii, cu atribuţii de supraveghere şi coordonare a activităţilor referitoare la adopţie; în acest sens, Legea nr. 274/2004 (M. Of. nr. 557/2004) reglementează înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Oficiului Român pentru Adopţii]; părinţii fireşti sau rudele biologice ale persoanelor adoptate pot obţine informaţii cu caracter general vizând persoana adoptată numai dacă există acordul expres al acesteia sau, după caz, al persoanei sau familiei adoptatoare; d) în art. 58 alin. (1), normă potrivit căreia adoptatorii sunt obligaţi să informeze gradual copilul că este adoptat, începând de la vârste cât mai mici, cu sprijinul specialiştilor din cadrul compartimentului de adopţii şi postadopţii al direcţiei; e) în art. 70 alin. (2) şi (21), text conform căruia, la judecarea cererii referitoare la deschiderea procedurii adopţiei interne a copilului, a cererii de încredinţare în vederea adopţiei, a cererii de desfacere a adopţiei, precum şi a cererii privind nulitatea adopţiei, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie, iar la încuviinţarea adopţiei copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, acestuia i se va solicita consimţământul; în cazul în care ascultarea copilului nu este obligatorie, acestuia i se solicită opinia, în măsura în care este posibil; f) în art. 70 alin. (3), text conform căruia opinia copilului exprimată la judecarea cererilor prevăzute de Legea nr. 273/2004, republicată, va fi luată în considerare şi i se va acorda importanţa cuvenită, avându-se în vedere vârsta şi gradul acestuia de maturitate; în situaţia în care instanţa hotărăşte în contradictoriu cu opinia exprimată de copil, aceasta este obligată să motiveze raţiunile care au condus la înlăturarea opiniei copilului. Totodată, conform art. 264 NCC, în procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei. Opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârsta şi cu gradul său de maturitate. 8. Principiul garantării confidenţialităţii în ceea ce priveşte datele de identificare ale adoptatorului sau, după caz; ale familiei adoptatoare, precum şi în ceea ce priveşte identi­ tatea părinţilor fireşti consacră caracterul confidenţial al datelor de identificare ale adop­ tatorului, ale familiei adoptatoare, identitatea părinţilor fireşti, neputând fi dezvăluite de persoanele şi autorităţile care le cunosc în virtutea atribuţiilor lor de serviciu. Principiul 654

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 452

T i t l u l u i . R u d e n ia

se regăseşte nu numai în art. 2 lit. f), ci şi în cuprinsul următoarelor texte legale: a) art. 42 alin. (2), text conform căruia chemarea părinţilor fireşti în faţa instanţei competente să încuviinţeze adopţia se face prin invitaţie adresată acestora, în camera de consiliu, fără a se indica date cu privire la dosar sau alte date care ar permite, în orice fel, divulgarea identităţii sau a altor informaţii cu privire la persoana ori familia adoptatoare; b) art. 58 alin. (2), normă conform căreia adoptatorii şi adoptatul au dreptul să obţină din partea autorităţilor competente extrase din registrele publice al căror conţinut atestă faptul, data şi locul naşterii, dar nu dezvăluie în mod expres adopţia şi nici identitatea părinţilor fireşti. 9. Identitatea părinţilor fireşti ai copilului poate fi cunoscută de copil după dobândirea capacităţii depline de exerciţiu (adică la momentul împlinirii vârstei de 18 sau anterior acestei vârste, la momentul căsătoriei sale ori la momentul recunoaşterii anticipate a capacităţii depline de exerciţiu în condiţiile art. 40 NCC). în acest sens, conform art. 58 alin. (4) şi (5) din Legea nr. 273/2004, republicată, adoptatul poate solicita tribunalului în a cărui rază terito­ rială se află domiciliul său ori, în cazul în care el nu are domiciliul în România, Tribunalului Bucureşti, să-i autorizeze accesul la informaţiile aflate în posesia oricăror autorităţi pu­ blice cu privire la identitatea părinţilor săi fireşti. Instanţa citează direcţia în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului. Oficiul, precum şi orice altă persoană a cărei ascultare poate fi utilă pentru soluţionarea cererii şi va putea admite cererea dacă, potrivit probelor administrate, constată că accesul la informaţiile solicitate nu este dăunător integrităţii psihice şi echilibrului emoţional al solicitantului şi dacă adoptatul în cauză a beneficiat de consiliere adecvată. Anterior dobândirii capacităţii depline de exerciţiu, identitatea părinţilor fireşti ai copilului poate fi dezvăluită numai cu titlu excepţional, atunci când este justificată de motive medicale. Cererea poate fi formulată de copilul adoptat, de adoptatori, de descendenţii copilului adoptat ori de reprezentantul unui spital sau al unei instituţii medicale. Persoanele adoptate care deţin informaţii asupra identităţii părinţilor fireşti se pot adresa direct Oficiului pentru realizarea demersurilor vizând contactarea părinţilor fireşti sau a rudelor biologice. Prin această reglementare se asigură protecţia dreptului ta viaţă privată, ocrotit de art. 8 al Convenţiei europene a drepturilor omului. 10. în sistemul francez, spre deosebire de cel românesc, există o lege potrivit căreia secretul identităţii părinţilor copilului poate fi înlăturat numai sub rezerva acordului expres exprimat în acest sens de mamă şi de copil, oricare ar fi vârsta acestuia. în Franţa este admisă naşterea sub anonimat, numită şi „naştere sub X" (occouchement sous X) {a se vedea: Ph. Malaurie, H. Fulchiron, Droit civil. La familie, 4Ced., Defrenois, Paris, 2011, p. 440-448; I. Thery, Couple, filiation et parente aujourd'hui, Editions Odile Jacob, Paris, 1998, p. 178180). JU R ISP R U D EN ŢĂ 1. în speţă, reclamanta s-a născut la 23 martie 1965 în Paris, mama sa solicitând păstrarea secretului asupra naşterii şi semnând în faţa serviciilor de asistenţă publică un act privind abandonarea copilului său. în urma abandonului, reclamanta a fost declarată „pupilă a statului" şi adoptată de familia Odievre, al căror nume îl poartă. Luând cunoştinţă de dosarul său de fostă pupilă a statului, că părinţii săi naturali au mai dat naştere !a trei copii, băieţi, reclamanta a reuşit să obţină unele informaţii care nu identificau însă familia sa naturală. în aceste condiţii, reclamanta a depus o cerere la tribunalul de mare instanţă din Paris pentru a cere „să se ridice secretul naşterii sale prin a fi autorizată să i se comunice toate documentele, acte de stare civilă, acte civile şi extrase de pe actele de naştere". Grefierul tribunalului a restituit dosarul către

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

655

Art. 453

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

avocatul reclamantei, notând pe margine următoarele: „după examinarea cauzei dumneavoastră, reiese că reclamanta ar trebui eventual să sesizeze tribunalul administrativ pentru a obţine obligarea administraţiei la înlăturarea secretului, ceea ce ar reprezenta o situaţie contrară Legii din 8 ianuarie 1993". Curtea a reţinut că refuzul mamei care a născut în condiţii de anonimat, de a permite, la cererea expresă a copilului astfel născut, minor sau major, divulgarea secretului naşterii saie şi, pe cale de consecinţă, stabilirea atât a adevăratei lui identităţi, cât şi a unor legături de rudenie cu familia biologică, nu constituie o încălcare a obligaţiilor pozitive care revin statelor în temeiul art. 8 al Convenţiei. Hotărârea a fost pronunţată cu opinia separată a 7 judecători, care au votat pentru considerarea încălcării art. 8 al Convenţiei, întrucât legea franceză acceptă ca un obstacol absolut la orice încercare a reclamantei de a afla originile sale biologice, decizia mamei saie de a menţine secretul naşterii, oricare ar fi fost raţiunea sau legitimitatea unei asemenea decizii. S-a arătat că aceasta înseamnă că, în orice împrejurare şi în mod ireversibil, refuzul mamei, concretizat într-o manifestare unilaterală de voinţă, se răsfrânge asupra situaţiei copilului (oricare ar fi vârsta acestuia), care nu dispune de niciun mijloc juridic de a-i transgresa. Mama are un drept discreţionar de a aduce pe lume un copil, care va trăi toată viaţa cu ignorarea originilor sale. Dreptul mamei care a decis să nască fără a i se divulga identitatea se răsfrânge în mod discreţionar şi absolut asupra dreptului copilului de a-şi cunoaşte identitatea biologică, ca aspect al dreptului la viaţă privată, apărat de art. 8 al Convenţiei, anihilând practic acest drept (C.E.D.O., Odievre c. Franţei, 13 februarie 2003, cu comentarii de C. Bîrsan, în P.R. nr. 4/2003, p. 162-172). Art. 453. Adopţia internaţională. Condiţiile şi procedura adopţiei internaţionale, ca şi efectele acesteia asupra cetăţeniei copilului se stabilesc prin lege specială. Legislaţie conexă: art. 45-55 şi art. 67-70 din Legea nr. 273/2004, republicată (M. Of. nr. 788/2009). Notă. Modificările şi completările aduse prin Legea nr. 233/2011 (M. Of. nr. 860/2011) sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Adopţia internaţională, cu tot ceea ce implică aceasta (condiţii, procedură, efecte), îşi găseşte în prezent reglementarea în legea specială, respectiv în Legea nr. 273/2004, repu­ blicată. Potrivit art. 3 lit. d) din această lege, modificat prin Legea nr. 233/2011 (aplicabile din data de 7 aprilie 2012), adopţia internaţională este acea adopţie în care adoptatorul sau familia adoptatoare şi copilul ce urmează să fie adoptat au reşedinţa obişnuită în state diferite, iar, în urma încuviinţării adopţiei, copilul urmează să aibă aceeaşi reşedinţă obişnuită cu cea a adoptatorului. 2. Procedura adopţiei internaţionale este reglementată în cuprinsul art. 45-55 din Legea nr. 273/2004, republicată, cu modificările aduse prin Legea nr. 233/2011 (aplicabile din data de 7 aprilie 2012), texte care fac referiri la condiţiile adopţiei, procedura adopţiei, efectele adopţiei. 3. Situaţiile în care poate fi încuviinţată adopţia internaţională sunt prevăzute de art. 45 din lege. Astfel, adopţia internaţionala a copilului cu reşedinţa obişnuită în România de către o persoană/familie cu reşedinţa obişnuită în străinătate poate fi încuviinţată numai pentru copiii care se află în evidenţa Oficiului şi numai în următoarele situaţii: a) adoptatorul sau unul dintre soţii familiei adoptatoare este rudă până la gradul al patrulea inclusiv cu copilul pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei interne; b) adoptatorul sau unul dintre soţii familiei adoptatoare este şi cetăţean român; c) adoptatorul este soţ al 656

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 453

părintelui firesc al copilului a cărui adopţie se solicită. Adopţia în situaţia în care adoptatorul sau unul dintre soţii familiei adoptatoare este şi cetăţean român este permisă numai pentru copiii pentru care s-a admis cererea de deschidere a procedurii adopţiei interne şi nu a putut fi identificat un adoptator sau o familie adoptatoare cu reşedinţa obişnuită în România sau un adoptator, respectiv unul dintre soţii familiei adoptatoare care să fie rudă până la gradul al patrulea inclusiv cu copilul, într-un termen de 2 ani de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care s-a admis cererea de deschidere a procedurii adopţiei interne. 4. în înţelesul legii nr. 273/2004, republicată, prin reşedinţă obişnuită în România a copilului se înţelege situaţia: a) copiilor cetăţeni români cu domiciliul în România care au locuit efectiv şi continuu pe teritoriul României în ultimele 12 luni anterioare introducerii cererii de încuviinţare a adopţiei; b) copiilor cetăţeni ai statelor membre ale Uniunii Europene şi ai statelor membre ale Spaţiului Economic European sau străini care au drept de rezidenţă permanentă ori, după caz, drept de şedere permanentă pe teritoriul României şi care au locuit în mod efectiv şi continuu pe teritoriul României în ultimele 12 luni anterioare introducerii cererii de încuviinţare a adopţiei (art. 32din lege). 5. Pentru adopţia internaţională a copilului cu reşedinţa obişnuită în România de adop­ tatorii cu reşedinţa obişnuită în străinătate este necesară deschiderea procedurii adopţiei interne. 6. Cererea de încuviinţare a adopţiei se transmite instanţei judecătoreşti de către Oficiu, după finalizarea demersurilor administrative prealabile prevăzute de lege. 7. în acest sens, în vederea adopţiei, cererile persoanelor sau familiilor care doresc să adopte un copil din România sunt transmise Oficiului prin intermediul autorităţii centrale competente din statul respectiv sau al organizaţiilor sate acreditate (dacă persoana sau familia care doreşte să adopte are reşedinţa obişnuită pe teritoriul altui stat, parte a Con­ venţiei de la Haga), respectiv prin intermediul autorităţii desemnate cu atribuţii în domeniul adopţiei internaţionale sau prin intermediul organizaţiilor acreditate în acest sens în statul de primire (dacă persoana sau familia care doreşte să adopte are reşedinţa obişnuită pe teritoriul altui stat, care nu este parte a Convenţiei de la Haga). 8. Cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare este luată în evidenţă de Oficiu numai dacă autoritatea centrală competentă din statul primitor sau organizaţiile sale acreditate şi autorizate în condiţiile legii atestă că: a) adoptatorul sau familia adoptatoare îndeplineşte condiţiile de eligibilitate pentru adopţie şi este apt/aptă să adopte în conformitate cu legislaţia aplicabilă în statul primitor; b) adoptatorul sau familia adoptatoare a beneficiat de consilierea necesară în vederea adopţiei în statul primitor; c) este asigurată urmărirea evoluţiei copilului după adopţie pe o perioadă de cel puţin 2 ani; d) sunt asigurate servicii postadopţie pentru copil şi familie în statul primitor. 9. Prin stat primitor se înţelege statul în care are reşedinţa obişnuită adoptatorul sau familia adoptatoare în cazul adopţiei internaţionale şi în care se deplasează adoptatul în urma încuviinţării adopţiei [art. 3 lit. p) din lege]. 10. Cererile transmise Oficiului trebuie însoţite de următoarele documente: a) un raport întocmit de autorităţile competente din statul primitor, cuprinzând informaţii cu privire la identitatea persoanelor care doresc să adopte, capacitatea şi aptitudinea lor de a adopta, situaţia lor personală, familială, materială şi medicală, mediul social, motivele care îi deter­ mină să adopte un copil din România, precum şi cu privire la copiii pe care ar putea să-i

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

657

Art. 453

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

primească spre adopţie; concluziile raportului vor fi susţinute prin documentele eliberate de autorităţile competente din statul primitor; b) certificatele de naştere şi căsătorie şi actele de identitate ale persoanelor care doresc să adopte, în copie legalizată şi însoţite de traducerea lor legalizată în limba română; c) cazierele judiciare ale persoanelor care doresc să adopte şi al soţului care nu se asociază la adopţie; d) raportul medical întocmit separat pentru fiecare adoptator şi, după caz, raportul medical privind bolile psihice ale soţului care nu se asociază la adopţie; e) actul din care să rezulte că există garanţiile că adoptatul are posibilitatea să intre şi să locuiască permanent în statul primitor, precum şi că adoptatul are faţă de adoptator şi rudele acestuia aceeaşi situaţie legală ca şi aceea a unui copil biologic al adoptatorului. Documentele enumerate la lit. a), c), d) şi e) trebuie prezentate în original şi trebuie să fie însoţite de traducerea legalizată în limba română. 11. Prin Legea nr. 233/2011 s-a introdus obligativitatea întocmirii unui raport cu privire la relaţionarea dintre copil şi persoana sau familia selectată. în acest sens, art. 51l din Legea nr. 273/2004, republicată, prevede că selecţia şi potrivirea copilului cu adoptatorul sau familia adoptatoare cu reşedinţa obişnuită în străinătate se realizează de către Oficiu, în conformitate cu metodologia elaborată de acesta şi aprobată prin hotărâre a Guvernului. Persoana sau familia selectată are obligaţia să se deplaseze în România şi să locuiască efectiv pe teritoriul ţării pentru o perioadă de cel puţin 30 de zile consecutive, care vor fi utilizate în scopul relaţionării cu copilul. La expirarea acestui termen, direcţia în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului va întocmi şi va transmite Oficiului un raport cu privire la relaţionarea dintre copil şi persoana sau familia selectată. 12. Oficiul va notifica autorităţilor centrale competente sau organizaţiilor acreditate din statul primitor selectarea adoptatorului sau familiei adoptatoare şi va solicita acestora să îi comunice următoarele: a) acordul adoptatorului sau familiei adoptatoare cu privire la selecţie; b) acordul cu privire la continuarea procedurii de adopţie. Notificarea nu se va transmite şi nu se va cere acordul adoptatorului sau familiei adoptatoare cu privire la selecţie în cazul în care adoptatorul sau unul dintre soţii familiei adoptatoare este rudă până la gradul al patrulea inclusiv cu copilul pentru care a fost încuviinţată deschiderea procedurii adopţiei interne, respectiv adoptatorul este soţ al părintelui firesc al copilului a cărui adopţie se solicită. 13. Cererea de încuviinţare a adopţiei, însoţită de documentele amintite la pct. 10 şi 11, se înaintează de către Oficiu instanţei judecătoreşti. Judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei internaţionale se face cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, al persoanei sau familiei adoptatoare, precum şi a Oficiului, fiind aplicabile aceleaşi dispoziţii de procedură ca în cazul încuviinţării adopţiei interne, prevăzute în art. 67-70 din Legea nr. 273/2004, republicată. Oficiul are obligaţia de a se asigura că adoptatul va beneficia în ţara străină de aceeaşi situaţie legală ca şi aceea a unui copil biologic al adoptatorului; la pronunţarea asupra cererii de încuviinţare a adopţiei instanţa judecătorească va avea în vedere şi documentul care atestă îndeplinirea acestei obligaţii. Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, Oficiul eliberează, la cererea adoptatorului/familiei adoptatoare, în termen de 5 zile, un certificat care atestă că adopţia este conformă cu normele Convenţiei de la Haga. 14. Deplasarea adoptatului din România în statul în care adoptatorul sau familia adopta­ toare are reşedinţa obişnuită este posibilă numai atunci când hotărârea de încuviinţare a adopţiei este irevocabilă. Adoptatul se deplasează numai însoţit de adoptator sau de familia adoptatoare, în condiţii de siguranţă corespunzătoare nevoilor adoptatului. Potrivit 658

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 453

art. 724 din Legea nr. 273/2004, republicată, text aplicabil începând din 7 aprilie 2012, în sarcina Oficiului se instituie obligaţia de urmărire a evoluţiei copilului şi a relaţiilor dintre acesta şi părintele sau părinţii săi adoptivi cel puţin 2 ani după încuviinţarea adopţiei, prin intermediul autorităţii centrale competente sau al organizaţiei acreditate ori autorizate din statul de domiciliu al părinţilor adoptivi. O asemenea obligaţie era prevăzută şi de art. 55 din Legea nr. 273/2004, în forma anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 233/2011, normă care se aplică până la data de 7 aprilie 2012. 15. Efectele adopţiei internaţionale sunt identice cu cele ale adopţiei interne şi se produc de Ia data la care hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei a devenit definitivă. Conform art. 222 din Legea nr. 71/2011, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă. 16. Prin adopţie se stabileşte filiaţia între adoptat şi adoptator şi se nasc legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. Din acest moment, rudenia firească dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează. Se exceptează cazul în care se adoptă un copil de soţul părintelui firesc, când încetarea raporturilor de rudenie se produce numai faţă de părintele firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul şi de rudele acestuia. Spre exemplu, părinţii unui copil divorţează, iar copilul este încredinţat mamei, care se recăsătoreşte şi soţul acesteia din cea de a doua căsătorie adoptă copilul său. în aceste condiţii, urmare a încuviinţării adopţiei prin hotărâre irevocabilă (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă), încetează legăturile de rudenie numai între copil şi descendenţii săi, de pe o parte, tatăl său - soţul mamei din prima căsătorie - şi rudele acestuia, pe de altă parte. 17. Totodată, ca efect al încuviinţării adopţiei se naşte impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie, atât între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte, cât şi între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte, respectiv trec asupra adop­ tatorului drepturile şi obligaţiile pe care părintele firesc le avea faţă de copilul său. 18. Odată încuviinţată, adopţia produce efecte şi cu privire la nume, la domiciliu şi ia cetăţenie. 19. Prin adopţie adoptatorul dobândeşte numele de familie al adoptatorului. Dacă adopţia se face de către doi soţi ori de către soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume comun, copilul adoptat poartă acest nume. Dacă soţii care adoptă nu au nume comun, adoptatorii vor stabili de comun acord numele pe care adoptatul urmează să-l poarte: numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. Acest nume trebuie declarat Ia încuviinţarea adopţiei. în cazul în care adoptatorii nu cad de acord asupra numelui pe care îl va purta adoptatul, va decide instanţa de tutelă. Hotărârea judecătorească prin care se încuviinţează adopţia trebuie să cuprindă obligatoriu indicarea numelui de familie pe care urmează să-l poarte adoptatul. Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat. Dacă un soţ este adoptat de o persoană sau familie în timpul căsătoriei sale, el va purta numele dobândit prin căsătorie, dar poate purta şi numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, exprimat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia. Pe baza hotărârii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a instanţei de tutelă, serviciul de stare civilă va întocmi un nou act de naştere pentru minorul adoptat, în care GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

659

Art. 453

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

adoptatorii vor fi trecuţi ca părinţi fireşti. Vechiul act de naştere se va păstra, pe marginea acestuia făcându-se menţiunea cu privire la întocmirea noului act. 20. Conform art. 98 alin. (1) din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011 (M. Of. nr. 151/2011), întocmirea noului act de naştere se realizează de S.P.C.L.E.P. sau, după caz, de ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale în raza căreia se află domiciliul adoptatului ori sediul instituţiei de ocrotire în îngrijirea căreia se găseşte adoptatul. în situaţia în care adoptatorii sunt cetăţeni străini ori cetăţeni români cu domiciliul sau reşedinţa în străinătate, noul act de naştere se întocmeşte de către S.P.C.L.E.P. sau, după caz, de ofiţerul de stare civilă din cadrul primăriei unităţii administrativ-teritoriale de la domiciliul celui adoptat sau pe raza căreia se află sediul instituţiei de ocrotire, în cazul copiilor aflaţi în îngrijirea acesteia. Dacă adoptatul este cetăţean român cu domiciliul în străinătate, noul act de naştere se întocmeşte de către D.S.C. - Sector 1. în noul act de naştere întocmit, rubrica „Locul naşterii" se completează cu denumirea unităţii administrativ-teritoriale unde îşi are sediul S.P.C.L.E.P. sau, după caz, primăria unde se întocmeşte actul, iar rubricile privind părinţii se completează cu numele şi prenumele adoptatorilor. 21. Domiciliul adoptatului minor este la adoptatori. Dacă aceştia nu locuiesc împreună, domiciliul minorului se va stabili de comun acord de către adoptatori, iar în cazul în care aceştia nu se înţeleg, va decide instanţa de tutelă în funcţie de interesul minorului, ascultându-i pe părinţii adoptatori şi pe minorul adoptat, dacă acesta din urmă are împlinită vârsta de 10 ani. 22. Minorul cetăţean străin sau fără cetăţenie adoptat de adoptatori cetăţeni români dobândeşte cetăţenia română. în cazul în care adoptatul este major, este necesar consim­ ţământul acestuia. Dacă numai unul dintre adoptatori este cetăţean român, cetăţenia se va decide de comun acord de adoptatori, iar în cazul în care aceştia nu se înţeleg, va decide instanţa de tutelă care încuviinţează adopţia, ţinând seama de interesele acestuia. în cazul copilului care a împlinit vârsta de 14 ani este necesar consimţământul acestuia. Dacă adopţia se face de către o singură persoană, iar aceasta este cetăţean român, minorul dobândeşte cetăţenia adoptatorului (art. 6 din Legea nr. 21/1991, republicată, M. Of. nr. 576/2010). Minorul cetăţean român adoptat de un cetăţean străin pierde cetăţenia română dacă adop­ tatorul a cerut acest lucru şi dacă se consideră, potrivit legii străine a adoptatorului, că adoptatul a dobândit cetăţenia străină. Minorului care a împlinit vârsta de 14 ani i se cere consimţământul [art. 29 alin. (1) din Legea nr. 21/1991, republicată]. 23. Potrivit art. 56 alin. (5) din Legea nr. 273/2004, republicată, aplicabil până la data de 7 aprilie 2011, când se abrogă prin Legea nr. 233/2011, efectele adopţiei internaţionale, precum şi efectele în cazul anulării adopţiei internaţionale asupra cetăţeniei adoptatului sunt cele prevăzute de Legea cetăţeniei române nr. 21/1991, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. Pornind de la principiul conform căruia adopţia are efecte şi în privinţa cetăţeniei, în sensul că adoptatul dobândeşte cetăţenia adoptatorului/adoptatorilor, respectiv de la principiul că anularea adopţiei implică restabilirea situaţiei anterioare, inclusiv sub aspectul cetăţeniei, în condiţiile abrogării art. 56 alin. (5) din Legea nr. 273/2004, republicată, şi a lipsei unei reglementări speciale în privinţa efectelor adopţiei şi efectelor anulării adopţiei, rămân aplicabile, în opinia noastră, prevederile legale cuprinse în Legea nr. 21/1991, republicată, chiar dacă nu se mai face trimitere expresă la această lege. 24. Prevederile art. 30-33 din Legea nr. 105/1992, care guvernau, potrivit art. 48 din Legea nr. 273/2004, republicată, adopţia internaţională, în cazul în care adoptatul are 660

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 453

T i t l u l u i . R u d e n ia

domiciliul în străinătate, iar adoptatorul sau familia adoptatoare are domiciliul în România au fost expres abrogate prin dispoziţiile art. 230 lit. q) din Legea nr. 71/2011. Prin urmare, începând cu data de 1 octombrie 2011, în privinţa adopţiei cu elemente de extraneitate sunt aplicabile prevederile art. 2607-2610 NCC. Efectele adopţiei, precum şi relaţiile dintre adoptator şi adoptat sunt guvernate, conform art. 2608 NCC, de legea naţională a adoptatorului, iarîn cazul în care ambii soţi sunt adoptatori, se aplică legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei. Aceeaşi lege cârmuieşte şi desfacerea adopţiei. Condiţiile de fond ale adopţiei sunt cele stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a adoptatului. Dacă adopţia se realizează de doi soţi sau dacă un soţ adoptă copilul celuilalt soţ, condiţiile de fond ale adopţiei sunt guvernate de legea care cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei lor. Condiţiile de formă ale adopţiei sunt guvernate de legea statului pe al cărui teritoriu se încheie adopţia. 25. în cazul adopţiilor internaţionale în care adoptatul are reşedinţa obişnuita în strâinâta te, iar adoptatorul sau familia adoptatoare are reşedinţa obişnuită în România, cererile de adopţie ale solicitanţilor se transmit autorităţilor străine competente, numai prin intermediul Oficiului. Evaluarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare în această situaţie se realizează potrivit prevederilor secţiunii l a Capitolului III din Legea nr. 273/2004, republicată. în înţelesul acestei legi, prin reşedinţă obişnuită în România a adoptatorului/familiei adoptatoare se înţelege situaţia: a) cetăţenilor români sau cetăţenilor români cu multiplă cetăţenie, după caz, care au domiciliul în România, care au locuit efectiv şi continuu pe teritoriul României în ultimele 12 luni anterioare depunerii cererii de atestare; la stabilirea continuităţii nu sunt considerate întreruperi absenţele temporare care nu depăşesc 3 luni şi nici cele determinate de şederea pe teritoriul altui stat ca urmare a existenţei unor contracte de muncă impuse de derularea unor activităţi desfăşurate în interesul statului român, precum şi ca urmare a unor obligaţii internaţionale asumate de România; b) cetăţenilor statelor membre ale Uniunii Europene/Spaţiului Economic European sau străinilor care au drept de rezidenţă permanentă ori, după caz, drept de şedere permanentă pe teritoriul României. 26. Conform art. II din Legea nr. 233/2011, „(...) (5) Termenul de 2 ani prevăzut la art. 45 alin. (2) din Legea nr. 273/2004, republicată, cu modificările ulterioare, precum şi cu modificările şi completările aduse prin prezenta lege, se calculează incluzând şi perioadele în care copilul a avut deschisă procedura adopţiei interne anterior intrării în vigoare a prezentei legi". JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Deşi reclamantul are cetăţenie franceză, adopţia are un caracter intern, deoarece prevederile art. 3 lit. c) din Legea nr. 273/2004 stabilesc drept condiţie pentru ca adopţia să fie internă domiciliul adoptatorului, şi nu cetăţenia acestuia. Potrivit art. 13 din Decretul nr. 31/1954 [art. 87 NCC, n.n.], domiciliul persoanei fizice este acolo unde ea îşi are locuinţa statornică sau principală. în condiţiile în care reclamantul locuieşte de mai multă vreme la locuinţa sa din România şi a obţinut certificatul de rezidenţă permanentă pentru cetăţenii Uniunii Europene, care atestă, potrivit prevederilor O.U.G. nr. 194/2002, prezenţa continuă şi legală a cetăţeanului străin pe teritoriul României în ultimii 5 ani, anteriori acordării dreptului de şedere permanentă, rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că reclamantul adoptator are domiciliul în România, astfel că adopţia este una cu caracter intern. Faptul că reclamantul şi-a asumat în fapt rolul de tată încă din anul 2002, că acesta şi-a stabilit domiciliul în România de la acea dată, că s-a căsătorit cu pârâta în anul 2007 şi mai ales relaţiile specifice tată-fiică dezvoltate între reclamant şi copil,

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

661

Art. 454

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

conduc la concluzia certă că adopţia este strict în interesul minorei şi că ea este făcută pentru întregirea familiei, şi nu în scopul eludării dispoziţiilor legale referitoare la limitarea adopţiilor internaţionale. în baza art. 53 alin. (1) şi (2) teza I din Legea privind regimul juridic al adopţiei [art. 473 alin. (1) şi (2) teza I NCC, n.n.], copilul dobândeşte prin adopţie numele comun al adoptatorului şi al părintelui. în ceea ce priveşte cererea reclamantului de a preschimba unul dintre prenumele copilului, prevederile art. 53 alin. (3) din Legea nr. 273/2004 [art. 473 alin. (3) NCC, n.n.] acordă această posibilitate pentru adoptator, iar dorinţa de a da fetiţei un prenume specific naţiei adoptatorului, invocată în motivare, coroborată cu împrejurarea că acesta este traducerea în franceză a prenumelui purtat de fetiţă, se apreciază ca fiind motive temeinice în sensul dispoziţiilor citate, astfel că se va încuviinţa ca pe viitor copilul adoptat să poarte şi acest prenume. Potrivit art. 53 alin. ultim [art. 473 alin. (5) NCC, n.n.], se va dispune efectuarea cuvenitelor menţiuni în registrele de stare civilă {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 6/2010, nepublicatâ). Notă. Potrivit art. 3 lit. c) din Legea nr. 273/2004, republicată, modificat prin Legea nr. 233/2011, prin adopţie internă se înţelege acea adopţie în care atât adoptatorul sau familia adoptatoare, cât şi adoptatul au reşedinţa obişnuită în România. Sensul sintagmelor „reşedinţă obişnuită în România a adoptatorului/familiei adoptatoare", respectiv „reşedinţă obişnuită în România a copilului" este prevăzut de art. 31şi art. 32din Legea nr. 273/2004, republicată. 2. în situaţia în care cele trei fetiţe minore, cetăţeni români, adoptate în Spania de un cetăţean spaniol, cu domiciliul în Spania, aveau anterior adopţiei domiciliul în Spania şi stabilirea domiciliului lor în Spania nu a avut loc ca urmare a deplasării ior din România în Spania, în vederea adopţiei lor în Spania, adopţia acestora nu are caracteristicile unei adopţii internaţionale nici în sensul Legii nr. 273/2004 şi nici în sensul Convenţiei de la Haga (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 1455/2011, nepublicatâ). 3. Dreptul la respectarea vieţii de familie în sensul art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului face parte din drepturile fundamentale care sunt protejate în ordinea juridică a Uniunii Europene. Acest drept de a trăi împreună cu rudele sale apropiate antrenează pentru statele membre obligaţii care pot fi negative, atunci când unul dintre acestea este obligat să nu expulzeze o persoană, sau pozitive, atunci când este obligat să permită unei persoane să intre sau să aibă reşedinţa pe teritoriul său. Astfel, deşi Convenţia europeană nu garantează, ca drept fundamental pentru un străin, dreptul de a intra sau de a avea reşedinţa pe teritoriul unui stat determinat, excluderea unei persoane dintr-o ţară unde trăiesc rudele sale apropiate poate constitui o ingerinţă în dreptul la respectarea vieţii de familie, astfel cum este protejat de art. 8 alin. (1) din Convenţie. Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, în art. 7, recunoaşte, de asemenea, dreptul la respectarea vieţii private sau de familie. Această dispoziţie trebuie coroborată cu obligaţia de luare în considerare a interesului superior al copilului, recunoscută de art. 24 alin. (2) din carta menţionată şi ţinând seama de necesitatea, în ceea ce îl priveşte pe copil, dea avea relaţii personale cu ambii săi părinţi, exprimată în art. 24 alin. (3) (C.J.C.E., Marea Camera, Parlamentul European împotriva Consiliului Uniunii Europene, 27 iunie 2006, C-540/03, rezumat în A.F. Mateescu, I.C. Gheorghe-Bâdescu, op. cit., p. 302). Art. 454. Procedura adopţiei. (1) Adopţia se încuviinţează de către instanţa de tutelă, dacă este în interesul superior al copilului şi sunt îndeplinite toate celelalte condiţii prevăzute de lege. (2) Procedura adopţiei este reglementată prin lege specială.

662

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 454

T i t l u l u i . R u d e n ia

Legislaţie conexă: art. 19-44 şi art. 67-70 din Legea nr. 273/2004, republicată (M. Of. nr. 788/2009). Notă. Modificările şi completările aduse prin Legea nr. 233/2011 (M. Of. nr. 860/2011) sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Adopţia se încuviinţează atunci când sunt îndeplinite toate cerinţele de fond şi de formă prevăzute de lege. Condiţiile adopţiei sunt reglementate în art. 455-468 NCC, la ale căror comentarii facem trimitere. Procedura concretă îşi găseşte reglementarea în cuprinsul Legii nr. 273/2004, republicată. 2. Adopţia cuprinde mai multe etape, începând cu evaluarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare în vederea obţinerii atestatului, deschiderea procedurii adopţiei, potrivirea dintre copil şi persoana/familia adoptatoare, continuând cu încredinţarea copilului în vederea adopţiei şi finalizându-se cu pronunţarea hotărârii de încuviinţare a adopţiei. 3. Evaluarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare, reglementată de art. 19-21 din Legea nr. 273/2004, republicată, modificată şi completată prin Legea nr. 233/2011 (M. Of. nr. 860/2011), reprezintă procesul prin care se realizează identificarea abilităţilor parentale, se analizează îndeplinirea garanţiilor morale şi a condiţiilor materiale ale adoptatorului sau familiei adoptatoare, precum şi pregătirea acestora pentru asumarea, în cunoştinţă de cauză, a rolului de părinte. Odată cu această evaluare vor fi analizate şi caracteristicile psihologice, sociale şi medicale ale celorlalţi membri ai familiei sau altor persoane care locuiesc împreună cu solicitantul, precum şi opinia acestora cu privire la adopţie. Evaluarea se realizează pe baza solicitării adoptatorului sau familiei adoptatoare, de către direcţia de la domiciliul acestora. în cazul unui rezultat favorabil al evaluării, direcţia va elibera atestatul de persoana sau familie apta sâ adopte, care se constituie ca anexă la dispoziţia directorului general/executiv al direcţiei şi care este valabil pentru o perioadă de un an, cu posibilitatea de prelungire. Atestatul eliberat de direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare este valabil pentru o perioadă de un an. Valabilitatea acestui atestat se prelungeşte de drept până la încuviinţarea adopţiei, în situaţia în care a fost introdusă pe rolul instanţei judecătoreşti cererea de încredinţare în vederea adopţiei, precum şi în situaţia în care persoana/familia atestată are deja încredinţaţi, în vederea adopţiei, unul sau mai mulţi copii. Valabilitatea atestatului se prelungeşte la solicitarea persoanei/familiei, prin dispoziţia directorului general/executiv al direcţiei, până la încuviinţarea adopţiei, în situaţia în care s-a finalizat procedura de potrivire şi a fost întocmit raportul privind potrivirea practică dintre copil şi familia adoptatoare. Atestatul poate fi retras în situaţiile prevăzute expres de art. 19 alin. (8) din lege şi valabilitatea lui încetează de drept în cazurile prevăzute de art. 19 alin. (9) din lege. 4. Rezultatele evaluării se consemnează într-un raport final de evaluare a capacităţii de a adopta a solicitantului, care conţine şi propunerea privind eliberarea sau neeliberarea atestatului. Raportul se întocmeşte în maximum 120 de zile de la depunerea cererii de evaluare şi se comunică solicitantului. Dacă rezultatul evaluării este favorabil, atunci direcţia emite dispoziţia privind eliberarea atestatului. în cazul unui rezultat nefavorabil al evaluării, adoptatorul sau familia adoptatoare poate formula contestaţie în termen de 5 zile lucrătoare de la comunicarea raportului. Dacă rezultatul evaluării nu este contestat în termenul stabilit de lege, direcţia emite dispoziţia privind neeliberarea atestatului. 5. Contestaţia la raportul de evaluare se depune şi se înregistrează la direcţia care a realizat evaluarea, care o înaintează spre soluţionare Oficiului, care se pronunţă în termen GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

663

Art. 454

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

de 30 de zile de la înregistrare. Dacă Oficiul apreciază contestaţia ca fiind întemeiată, formulează în atenţia direcţiei următoarele recomandări şi propuneri: a) completarea procesului de evaluare cu noi informaţii sau documente relevante; b) realizarea unei noi evaluări sociale şi/sau psihologice de către cabinete individuale, cabinete asociate sau societăţi civile profesionale care au încheiat convenţii cu Oficiul; c) eliberarea atestatului în situaţiile în care se constată că sunt îndeplinite condiţiile legale de eliberare a acestuia şi propunerea cuprinsă în raport este în mod vădit netemeinică sau nelegală. Oficiul poate respinge contestaţia formulată ca fiind nefondată, tardivă sau introdusă de o persoană fără calitate ori neîmputernicită să formuleze contestaţie. Rezultatul soluţionării contestaţiei se comunică atât direcţiei, cât şi contestatarului. în urma comunicării rezultatului soluţionării contestaţiei de către Oficiu, direcţia poate decide următoarele: a) menţinerea propunerii formulate în raportul iniţial şi emiterea dispoziţiei privind neeliberarea atestatului; b) completarea procesului de evaluare cu noi informaţii sau documente relevante; c) realizarea unei noi evaluări sociale şi/sau psi­ hologice; d) eliberarea atestatului. 6. Dispoziţia privind neacordarea/retragerea atestatului de persoană/familie aptă pentru adopţie poate fi atacată, în termen de 15 zile de la data comunicării, la instanţa competentă în materia adopţiei (tribunalul) de la domiciliul adoptatorului. 7. Obţinerea atestatului nu este necesară în următoarele cazuri: a) pentru adopţia persoanei care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu (fie prin împlinirea vârstei de ÎS ani, fie prin căsătorie anterior vârstei de 18 ani, fie ca urmare a emancipării sale în condiţiile art. 40 NCC); b) pentru adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv. 8. Pianul individualizat de protecţie, astfel cum este acesta reglementat de Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului, cu modificările ulterioare, are ca finalitate adopţia internă dacă: a) după instituirea măsurii de protecţie specială a trecut un an şi părinţii fireşti ai copilului şi rudele până la gradul al patrulea ale acestuia nu pot fi găsite ori nu colaborează cu autorităţile în vederea realizării demersurilor pentru reintegrarea sau integrarea copilului în familie; b) după instituirea măsurii de protecţie specială, părinţii şi rudele copilului până la gradul al patrulea care au putut fi găsite declară în scris că nu doresc să se ocupe de creşterea şi îngrijirea copilului şi nu şi-au retras această declaraţie în termen de 60 zile. Direcţia are obligaţia înregistrării acestor declaraţii, precum şi a celor prin care părinţii şi rudele până la gradul al patrulea revin asupra declaraţiilor iniţiale; c) copilul a fost înregistrat din părinţi necunoscuţi. în acest caz, adopţia, ca finalitate a planului individualizat de protecţie, se stabileşte în maximum 30 de zile de la eliberarea certificatului de naştere al acestuia. în termenul de 1 an prevăzut la lit. a), direcţia are obligaţia să facă demersurile necesare identificării şi contactării părinţilor fireşti/rudelor copilului până la gradul al patrulea, să îi informeze periodic pe aceştia asupra locului în care se află efectiv copilul şi asupra modalităţilor concrete în care pot menţine relaţii personale cu copilul, precum şi asupra demersurilor necesare în vederea reintegrării sau integrării, în cazul copilului pentru care s-a instituit plasamentul la o rudă până la gradul al patrulea, planul individualizat de protecţie poate avea ca finalitate adopţia internă numai în situaţia în care a trecut minimum un an de la data instituirii măsurii de protecţie şi managerul de caz apreciază că este în interesul copilului deschiderea procedurii adopţiei interne. în situaţia copilului care a împlinit vârsta de 14 ani, planul individualizat de protecţie poate avea ca finalitate adopţia internă numai dacă există acordul expres al copilului în acest sens şi interesul copilului justifică deschiderea procedurii de adopţie internă. 664

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i i . R u d e n ia

Art. 454

9. Dosarul copilului pentru care s-a stabilit adopţia internă, ca finalitate a planului individualizat de protecţie, se transmite compartimentului de adopţii şi postadopţii din cadrul direcţiei, în vederea luării în evidenţă a cazului şi sesizării instanţei judecătoreşti pentru deschiderea procedurii adopţiei interne. Direcţia în a cărei rază teritorială domi­ ciliază copilul va sesiza instanţa judecătorească (tribunalul) de la domiciliul copilului pentru încuviinţarea deschiderii procedurii adopţiei interne, în termen de 30 de zile de la luarea în evidenţă a cazului de către compartimentul de adopţii şi postadopţii. 10. Competenţa revine tribunalului de la domiciliul adoptatului, ca instanţă de tutelă, iar dacă nu se poate determina instanţa competenţă în funcţie de acest criteriu, competenţa revine Tribunalului Bucureşti, conform art. 67 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, republicată. Judecata se desfăşoară în camera de consiliu, de complete specializate, cu participarea obligatorie a procurorului, cu citarea părinţilor fireşti ai copilului sau, după caz, a tutorelui şi a direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, precum şi cu ascultarea obligatorie a copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Opinia exprimată a copilului se va lua în considerare, ţinându-se seama de vârsta şi gradul de maturitate ale minorului. Prezentarea de către direcţie a raportului de anchetă socială privind copilul este obligatorie. Cererile sunt scutite de taxa judiciară de timbru şi se soluţionează cu celeritate. 11. Instanţa de tutelă va da această încuviinţare numai dacă planul individualizat de protecţie stabileşte necesitatea adopţiei interne, sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 22 sau, după caz, cele prevăzute la art. 22* din lege şi există consimţământul la adopţie al persoanelor în sarcina cărora legea stabileşte această obligaţie. în caz contrar, va respinge cererea, chiar dacă minorul, ascultat fiind, opinează în sensul adopţiei sale. în această situaţie, în care instanţa de tutelă hotărăşte în contradictoriu cu opinia exprimată de copil, instanţa are obligaţia de a preciza raţiunile care au condus la înlăturarea opiniei copilului. 12. Hotărârea nu este supusă apelului, ci numai recursului, iar exercitarea recursului suspendă executarea; odată devenită irevocabilă (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă), hotărârea produce ca efect suspendarea exercitării drepturilor şi obliga­ ţiilor părinteşti de către părinţii fireşti şi trecerea acestora asupra preşedintelui consiliului judeţean sau, după caz, asupra primarului sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază copilul; drepturile şi obligaţiile părinteşti exercitate la momentul admiterii cererii de către preşedintele consiliului judeţean, primarul sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază copilul sau, după caz, de tutore, se menţin. 13. în cazul admiterii cererii de deschidere a procedurii adopţiei interne, în dispozitivul hotărârii judecătoreşti se va face menţiune despre constatarea existenţei consimţământului ambilor părinţi, al unui singur părinte, al tutorelui sau, după caz, despre suplinirea consimţământului (în cazul în care se dovedeşte prin orice mijloc de probă că părinţii fireşti sau, după caz, tutorele refuză abuziv să-şi dea consimţământul la adopţie, iar adopţia este în interesul minorului) şi se va încuviinţa deschiderea procedurii adopţiei interne. 14. Dacă, în termen de 2 ani de la data rămânerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii, direcţia nu a identificat o persoană sau o familie corespunzătoare pentru copil, efectele hotărârii judecătoreşti încetează de drept. în această situaţie, direcţia este obligată să revizuiască planul individualizat de protecţie a copilului şi să solicite instanţei judecătoreşti, în funcţie de finalitatea acestuia, încuviinţarea unei noi proceduri de deschidere a adopţiei. Derogator de la principiul încetării de drept a efectelor hotărârii de deschidere a procedurii adopţiei interne la expirarea termenului de 2 ani de la data rămânerii irevocabile (definitive,în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

665

Art. 454

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

în cazul neidentificării de către direcţie a unei persoane sau familii corespunzătoare pentru copil, efectele hotărârii se prelungesc până la încuviinţarea adopţiei, în cazul copiilor cu părinţi necunoscuţi, precum şi în cazul în care s-a finalizat procedura de potrivire practică şi a fost întocmit raportul de potrivire practică. 15. Dispoziţiile privind deschiderea procedurii adopţiei interne nu sunt aplicabile în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv şi în cazul adopţiei persoanei care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu (nu are relevanţă dacă o asemenea capacitate s-a dobândit prin împlinirea vârstei majoratului, prin căsătorie anterior vârstei de 18 ani sau prin emancipare). 16. Potrivirea este o etapă premergătoare încredinţării în vederea adopţiei, prin care se identifică şi selectează cea mai potrivită persoană/familie atestată ca fiind aptă să adopte, care răspunde nevoilor identificate ale copilului şi se stabileşte compatibilitatea dintre copil şi persoana/familia adoptatoare. Potrivirea se realizează acordându-se prioritate rudelor copilului din cadrul familiei extinse (în cadrul căreia se includ părintele, copilul şi rudele fireşti până la gradul 4 inclusiv) şi altor persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie pentru o perioadă de minimum 6 luni, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului său superior. Procesul de potrivire include o componentă teoretică şi una practică. Potrivirea teoretică se iniţiază de Oficiu pentru copiii aflaţi în evidenţa sa şi care urmează să fie încredinţaţi în vederea adopţiei, prin identificarea şi selectarea din Registrul naţional pentru adopţii a persoanelor/familiilor atestate care răspund în cea mai mare măsură nevoilor copiilor Lista persoanelor/familiilor se transmite de Oficiu pentru continuarea demersurilor de potrivire direcţiei de la domiciliul copilului. Metodologia de potrivire teoretică şi practică dintre copil şi persoana/familia atestată ca aptă să adopte se elaborează de către Oficiu şi se aprobă prin hotărâre a Guvernului. Criteriile pe baza cărora se realizează potrivirea teoretică se elaborează de către Oficiu şi se aprobă prin ordin al secretarului de stat al acestuia. Procedura se finalizează prin întocmirea raportului de potrivire de către compartimentul de adopţii şi postadopţii din cadrul direcţiei, ce cuprinde concluziile referitoare la constatarea compatibilităţii dintre copil şi persoana/familia adoptatoare şi propunerea vizând sesizarea instanţei judecătoreşti pentru încredinţarea copilului în vederea adopţiei. După întocmirea raportului de potrivire, direcţia în a cărei rază teritoriala se afla domiciliul copilului sesizează, în maximum 5 zile, instanţa judecătoreasca pentru încredinţarea copilului în vederea adopţiei. Cererea de încredinţare în vederea adopţiei, adresată instanţei, va fi însoţită în mod obligatoriu de lista persoanelor/familiilor atestate care răspund în cea mai mare măsură nevoilor copilului. 17. Competenţa judecării cererilor de încredinţare a copilului în vederea adopţiei interne revine tribunalului de la domiciliul adoptatului, iar dacă nu se poate determina instanţa competenţă în funcţie de acest criteriu, competenţa revine Tribunalului Bucureşti, conform art. 67 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, republicată. Judecata se desfăşoară în camera de consiliu, de complete specializate, cu participarea obligatorie a procurorului, cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare şi a persoanei ori familiei adoptatoare. Ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Opinia exprimată a copilului se va lua în considerare, ţinându-se seama de vârsta şi gradul de maturitate ale minorului. Prezentarea de către direcţie a raportului de anchetă socială privind copilul este obligatorie. Cererile sunt scutite de taxa judiciară de timbru şi se soluţionează cu celeritate. 666

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 454

Hotărârea primei instanţe nu este supusă apelului, ci numai recursului, iar exercitarea recursului suspendă executarea. 18. încredinţarea în vederea adopţiei se dispune de către instanţa judecătorească (tri­ bunalul) de la domiciliul copilului, pentru o perioadă de 90 de zile. Hotărârile prin care se soluţionează cererile deîncredinţareîn vederea adopţiei sunt executorii de la data pronunţării. 19. Nu este necesara încredinţarea în următoarele cazuri: a) pentru adopţia persoanei care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu (nu are relevanţă dacă o asemenea capacitate s-a dobândit prin împlinirea vârstei majoratului, prin căsătorie anterior vârstei de 18 ani sau prin emancipare); b) pentru adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv; c) pentru adopţia copilului pentru care a fost deschisă procedura adopţiei interne şi acesta se află în plasament la unul dintre soţii familiei adoptatoare sau la familia adoptatoare de cel puţin 2 ani; d) pentru adopţia copilului de către tutorele său, dacă au trecut cel puţin 2 ani de la data instituirii tutelei. 20. Pe durata încredinţării, domiciliul minorului este la persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat. Dreptul de a reprezenta copilul \n actele juridice sau, după caz, de a încuviinţa actele pe care acesta le încheie, precum şi dreptul de a administra bunurile copilului se exercită de către preşedintele consiliului judeţean sau primarul sectorului municipiului Bucureşti în a cărui rază teritorială domiciliază persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat copilul în vederea adopţiei. Dreptul de administrare poate fi delegat, în mod excepţional, către persoana sau familia căreia i s-a încredinţat copilul pentru efectuarea unor acte speciale, în interesul copilului, care vor fi expres menţionate în cuprinsul documentului prin care se acordă delegarea. Prin urmare, delegarea dreptului de administrare este o măsură cu caracter excepţional, are un obiect limitat (efectuarea unor acte speciale în interesul superior al copilului, care trebuie expres precizate în actul de delegare, nefiind posibilă o delegare cu caracter general). 21. în toată această perioadă, familia sau persoana căreia i-a fost încredinţat copilul se află sub supravegherea direcţiei de la domiciliul acesteia, care are obligaţia de a întocmi rapoarte bilunare, precum şi un raport final la terminarea perioadei de încredinţare, raport care se comunică instanţei competente, în vederea soluţionării cererii de adopţie. Cererea de încuviinţare a adopţiei adresată instanţei judecătoreşti prelungeşte de drept perioada de încredinţare până la soluţionarea cererii prin hotărâre judecătorească irevocabilă. 22. în cazul în care pe durata perioadei de încredinţare se constată neadaptarea copilului cu persoana sau familia care doreşte să adopte, direcţia va sesiza instanţa de judecată, în vederea revocării sau, după caz, a prelungirii măsurii încredinţării. Dacă instanţa de judecată dispune revocarea măsurii încredinţării, atunci se va relua procesul de potrivire, conform art. 37 alin. (1) din Legea nr. 273/2004, republicată, text aplicabil începând din 7 aprilie 2012. Hotărârea prin care instanţa dispune revocarea sau prelungirea măsurii încredinţării este executorie de drept. Cererile având ca obiect revocarea sau prelungirea măsurii încredinţării sunt de compe­ tenţa tribunalului de la domiciliul copilului [art. 37 alin. (2) raportat la art. 33 alin. (2) din Legea nr. 273/2004, republicată] şi se soluţionează cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adop­ tatorul sau familia adoptatoare şi a persoanei ori familiei adoptatoare. 23. Cererea de încuviinţare a adopţiei poate fi introdusă direct de către adoptator sau familia adoptatoare, în situaţia adopţiei persoanei care a dobândit capacitate deplină de

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

667

Art. 454

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

exerciţiu şi, în cazul adopţiei copilului, de către soţul părintelui firesc sau adoptiv. în toate celelalte cazuri cererea de încuviinţare a adopţiei va fi introdusă fie de către adoptator sau familia adoptatoare, fie de către direcţia de la domiciliul acestora la sfârşitul perioadei de încredinţare în vederea adopţiei sau, după caz, ia împlinirea termenelor prevăzute pentru adopţia copilului pentru care a fost deschisă procedura adopţiei interne şi acesta se află în plasament la unul dintre soţii familiei adoptatoare sau la familia adoptatoare de cel puţin 2 ani, respectiv pentru adopţia copilului de către tutorele său, dacă au trecut cel puţin 2 ani de la data instituirii tutelei. 24. Cererea va fi însoţită de următoarele acte: a) certificatul de naştere al copilului, în copie legalizată; b) certificatul medical privind starea de sănătate a copilului, eliberat de către unităţi publice nominalizate de către direcţia de sănătate publică; c) atestatul valabil al adoptatorului sau familiei adoptatoare; d) hotărârea judecătorească irevocabilă de încredinţare în vederea adopţiei; e) certificatele de naştere ale adoptatorului sau ale soţului şi soţiei din familia adoptatoare, în copie legalizată; f) certificatul de căsătorie al adoptatorului sau al soţilor din familia adoptatoare, în copie legalizată; g) cazierul judiciar al adoptatorului sau, după caz, al fiecărui membru al familiei adoptatoare; h) certificatul medical privind starea de sănătate a adoptatorului, eliberat de medicul de familie pe lista căruia este înscris; i) hotărârea judecătorească irevocabilă (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă) de deschidere a procedurii adopţiei interne a copilului; j) raportul de consiliere şi informare a părinţilor fireşti în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc; k) documentul care consemnează rezultatul expertizei pentru confirmarea filiaţiei faţă de tată, realizată prin metoda serologică ADN, în cazul adopţiei copilului de către soţia părintelui firesc atunci când copilul a fost recunoscut de tată pe cale administrativă, precum şi în cazul în care paternitatea copilului a fost stabilită prin hotărâre judecătorească prin care s-a luat act de recunoaşterea de către tată sau care consfinţeşte învoiala părţilor, fără a se fi cercetat temeinicia cererii; I) declaraţia notarială pe propria răspundere prevăzută la art. V alin. (2) lit. c) din Legea nr. 273/2004, republicată. 25. Direcţia este obligată sa depună rapoartele privitoare la evoluţia copilului şi a relaţiilor dintre acesta şi persoana sau familia căreia i-a fost încredinţat, cu cel puţin 5 zile înaintea termenului la care a fost citată pentru judecarea cauzei, precum şi, după caz, să dea instanţei judecătoreşti orice relaţii necesare pentru soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. 26. Judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei se desfăşoară în camera de consiliu, de complete specializate, cu participarea obligatorie a procurorului, cu citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului, a direcţiei care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne şi a persoanei ori familiei adoptatoare. Judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei persoanei care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu se face cu citarea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi a adoptatului, iar judecarea cererilor de încuviinţare a adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv se face cu citarea adoptatorului şi a părinţilor fireşti ai adoptatului. Luarea consimţământului copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Opinia exprimată a copilului se va lua în considerare, ţinându-se seama de vârsta şi gradul de maturitate ale minorului. Prezentarea de către direcţie a raportului de anchetă socială privind copilul este obligatorie. Competenţa revine tribunalului de la domiciliul adoptatului, iar dacă nu se poate determina instanţa competentă în funcţie de acest criteriu, competenţa revine Tribunalului Bucureşti, conform art. 67 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, republicată. Cererile sunt scutite de taxa

668

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i i . R u d e n ia

Art. 454

judiciară de timbru şi se soluţionează cu celeritate. Hotărârea nu este supusă apelului, ci numai recursului, iar exercitarea recursului suspendă executarea. 27. Hotărârea judecătorească se va pronunţa numai pe baza probelor administrate şi numai dacă există convingerea că adopţia este în interesul superior al copilului, aceasta fiind supusă numai recursului, apelul nefiind admis. Dacă se apreciază că adopţia nu este în interesul copilului, instanţa va respinge cererea de încuviinţare a adopţiei, chiar dacă minorul opinează în sensul adopţiei sale. în această situaţie, în care instanţa hotărăşte în contradictoriu cu opinia exprimată de copil, instanţa are obligaţia de a motiva raţiunile care au condus la înlăturarea opiniei copilului. în termen de 5 zile de la rămânerea irevocabilă (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii judecătoreşti prin care s-a încuviinţat adopţia, direcţia în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului va înştiinţa, în scris, părinţii fireşti despre aceasta, precum şi autorităţile române competente să elibereze documentele de identitate sau de călătorie pentru adoptat. 28. Există posibilitatea ca instanţa sâ solicite din nou consimţământul la adopţie al pârinţilor fireşti, în situaţia în care există indicii că după data la care consimţământul a devenit irevocabil au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra consimţământului iniţia!. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia să aducă la cunoştinţa instanţei, prin intermediul direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul adoptatorului/familiei adoptatoare, dacă este cazul, existenţa oricăror elemente noi cu privire la situaţia părintelui firesc ori a familiei extinse, care ar putea determina modificarea finalităţii planului individualizat de protecţie. Chemarea părinţilor fireşti în faţa instanţei competente să încuviinţeze adopţia se face prin invitaţie adresată acestora, în camera de consiliu, fără a se indica date cu privire la dosar sau alte date care ar permite, în orice fel, divulgarea identităţii sau a altor informaţii cu privire la persoana ori familia adoptatoare. Instanţa poate invita la aceeaşi dată direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază copilul şi direcţia de la domiciliul adoptatorului sau familiei adoptatoare. în cazul în care părinţii se prezintă personal în faţa instanţei şi îşi exprimă refuzul de a mai consimţi la adopţie, instanţa suspendă soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. Declaraţia părinţilor fireşti, împreună cu încheierea de suspendare, se comunică direcţiei de la domiciliul copilului, care va formula cerere de revizuire a hotărârii de des­ chidere a procedurii adopţiei. 29. Concluzionând, subliniem faptul că în procedura adopţiei maiîntâi are loc deschiderea procedurii adopţiei interne, la cererea direcţiei, după care se vor efectua demersurile necesare pentru încredinţarea copilului în vederea adopţiei. Ulterior expirării termenului pentru care este încredinţat copilul, în cazul în care încredinţarea este obligatorie, se va solicita încuviinţarea adopţiei printr-o cerere adresată instanţei de tutelă - tribunalul în a cărui rază teritorială se află domiciliul adoptatului. în cazurile în care nu se poate determina instanţa competentă, competenţa revine Tribunalului Bucureşti, conform art. 67 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, republicată. Competenţa instanţei române este recunoscută dacă cel puţin una dintre părţi are domiciliul în România. 30. Potrivit art. 67 alin. (4) din Legea nr. 273/2004, republicată, cererile de deschidere a procedurii adopţiei interne, de încredinţare a copilului în vederea adopţiei şi cele de încu­ viinţare a adopţiei se judecă în primă instanţă potrivit regulilor prevăzute de Cartea III Dispoziţii generale privitoare la procedurile necontencioase din Codul de procedură civilă, cu excepţiile prevăzute de legea specială. Ca atare, judecata se desfăşoară conform regulilor generale în materie necontencioasă cuprinse în Codul de procedură civilă (Cartea III), excep­ G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

669

Art. 454

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

tând situaţiile în care legea specială - Legea nr. 273/2004, republicată - prevede altfel, ipoteză în care se aplică cu prioritate reglementările speciale. Asupra tuturor acestor cereri instanţa se va pronunţa în primă instanţă prin încheiere, potrivit art. 336 alin. (1) C. proc. civ., la care face trimitere art. 67 alin. (4) din Legea nr. 273/2004, republicată {în sensul pronunţării unei încheieri, a se vedea şi D. Lupaşcu, C.M. Crâciunescu, Dreptul familiei 2011, p. 340). Ca atare, considerăm discutabilă rezolvarea acestor cereri prin „sentinţă" varietate a hotărârii pronunţate în materie contencioasă, atât timp cât legea specială face trimitere expresă la procedura necontencioasă, cât art. 336 alin. (!) C. proc. civ. prevede expres soluţionarea cererilor formulate în procedura necontencioasă prin încheiere, cât legea specială - Legea nr. 273/2004, republicată - nu prevede soluţionarea cererii prin sentinţă, derogator de la prevederile art. 336 alin. (1) C. proc. civ., la care trimite art. 67 alin. (4) din legea specială (în sensul soluţionârii unor astfel de cereri prin sentinţa, a se vedea: Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 10/2008, s. civ., sent. nr. 56/2011, s. civ., sent. nr. 22/2011, s. I civ., sent. nr. 81/2011, s. I civ., sent. nr. 98/2011, toate nepublicate; Trib. pt. min. şi fam. Braşov, sent. nr. 368/2011, nepublicatâ). 31. Posibilitatea formulării unei cereri de revizuire a hotărârii prin care instanţa de judecată a dispus deschiderea procedurii adopţiei s-a recunoscut prin dispoziţiile O.U.G. nr. 102/2008. Astfel, dacă ulterior rămânerii irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă) a hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii adopţiei, dispare cauza care a făcut imposibilă exprimarea de către unul dintre părinţi a consimţământului la adopţie (spre exemplu, se stabileşte filiaţia copilului faţă de un părinte, reapare părintele declarat mort sau dispărut, se ridică interdicţia aplicată părintelui ori dispare împrejurarea care l-a împiedicat pe părinte să-şi manifeste voinţa), împotriva hotărârii se poate face cerere de revizuire. O asemenea cererea de revizuire se poate introduce până la data pronunţării hotărârii de încuviinţare a adopţiei de oricare dintre părinţii fireşti ai copilului sau de către direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne. Cererea de revizuire se soluţionează de instanţa de tutelă, în camera de consiliu, cu citarea părinţilor fireşti, a direcţiei care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne şi, dacă este cazul, a direcţiei în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliul adoptatorului sau al familiei adoptatoare. Participarea procurorului este obligatorie. Cererea de revizuire suspendă soluţionarea cererii de încredinţare a copilului în vederea adopţiei sau, după caz, de încuviinţare a adopţiei, dacă vreuna dintre acestea se află pe rolul instanţei judecătoreşti. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia de a informa de îndată instanţa despre depunerea cererii de revizuire. Măsura de protecţie a copilului sau, după caz, încredinţarea în vederea adopţiei se prelungeşte de drept pe perioada soluţionării revizuirii. 32. Dacă instanţa de tutelă dispune revocarea măsurii încredinţării (la sesizarea direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare, dacă aceasta constată neadaptarea copilului cu persoana sau familia adoptatoare ori existenţa altor motive de natură să împiedice finalizarea adopţiei), va hotărî, la propunerea direcţiei generale în a cărei rază administrativ-teritorială se află domiciliu! copilului, o măsură provizorie de protecţie a copilului, până la soluţionarea revizuirii. în cazul în care încuviinţează cererea de revizuire, instanţa de tutelă va solicita consimţământul părintelui care nu şi l-a dat anterior, numai după depunerea de către direcţia în a cărei rază teritorială locuieşte acesta a unui raport de consiliere şi informare cu privire la consecinţele adopţiei, în special cu privire la încetarea legăturilor de rudenie ale copilului. Efectuarea unei noi anchete sociale

670

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 454

T it l u l i i i . R u d e n ia

care să vizeze situaţia actuală a părinţilor fireşti, precum şi potenţialul de reintegrare a copilului în familia biologică, este obligatorie. Efectuarea anchetei sociale şi întocmirea raportului sunt de competenţa direcţiei în a cărei rază teritorială locuieşte părintele firesc, în cazul în care părintele care s-a aflat în imposibilitate de a-şi exprima consimţământul se opune adopţiei şi nu sunt motive care să îndreptăţească instanţa să aprecieze că refuzul este unul abuziv, cererea de încredinţare a copilului în vederea adopţiei sau, după caz, de încuviinţare a adopţiei se repune pe rol la solicitarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului şi se respinge. Direcţia care a solicitat deschiderea procedurii adopţiei interne are obligaţia de a formula de îndată cerere de revizuire sau, după caz, de a solicita suspendarea oricărei proceduri judiciare, precum şi a oricărui alt demers privind adopţia, dacă ia cunoştinţă, până la data pronunţării hotărârii de încuviinţare a adopţiei, despre încetarea cauzei care a determinat imposibilitatea părintelui de a-şi exprima voinţa cu privire la adopţie. 33. Potrivit art. 691 din Legea nr. 273/2004, republicată, articol introdus prin Legea nr. 233/2011, Oficiul acţionează pentru apărarea drepturilor şi interesului superior al copiilor ce fac obiectul procedurilor de adopţie, scop în care poate introduce cereri şi poate formula aparari în toate cauzele ce intra sub incidenţa acestei legi. 34. Conform art. II din Legea nr. 233/2011, „(...) (2) Persoanele şi familiile care la data intrării în vigoare a prezentei legi aveau copii încredinţaţi în vederea adopţiei pot introduce ce­ reri pentru încuviinţarea adopţiei, care se soluţionează potrivit dispoziţiilor Legii nr. 273/2004, republicată, cu modificările ulterioare, precum şi cu modificările şi completările aduse prin prezenta lege. (3) Atestatul de persoană sau familie aptă să adopte, eliberat anterior intrării în vigoare a prezentei legi, îşi păstrează valabilitatea, cu condiţia ca persoana sau familia atestată să înregistreze la direcţie o declaraţie notarială pe propria răspundere din care să re­ zulte că a locuit efectiv şi continuu pe teritoriul României în ultimele 12 luni anterioare intrării în vigoare a prezentei legi. Neîndeplinirea acestei condiţii într-un termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi atrage încetarea de drept a valabilităţii atestatului (...)". JU R ISP R U D EN ŢÂ 1. Procedura adopţiei este o măsură alternativă de protecţie şi subsidiară, prevăzută de art. 39 din Legea nr. 272/2004, care poate fi luată în ipoteza în care nu a fost cu putinţă nici reintegrarea copilului în familie şi nici plasamentul său în familia extinsă sau substitutivă. Procedura adopţiei interne a fost organizată pe trei etape: încuviinţarea deschiderii procedurii adopţiei, încredinţarea copilului în vederea adopţiei şi încuviinţarea propriu-zisă a adopţiei şi, pentru fiecare etapă, a fost stabilită o procedură care trebuie urmată cu stricteţe de către instituţia abilitată să efectueze demersurile prevăzute de dispoziţiile Legii nr. 273/2004. Iniţierea procedurii de adopţie se face numai dacă a fost cu neputinţă reintegrarea copilului în familia sa sau plasamentul copilului în familia extinsă. în acest sens, D.G.A.S.P.C. are obligaţia de a face toate demersurile pentru ca acel copil să fie reintegrat în familie, demersuri care se întreprind în baza planului individualizat de protecţie stabilit pentru copil. Eşecul acestor demersuri constituie baza măsurii alternative a deschiderii procedurii de adopţie. La deschiderea procedurii adopţiei, părinţii fireşti trebuie să fie informaţi în mod corespunzător asupra consecinţelor adopţiei, să li se asigure consiliere şi informare înainte ca aceştia să îşi dea consimţământul la adopţie şi D.G.A.S.P.C. are obligaţia să întocmească un raport în acest sens. Potrivit dispoziţiilor art. 17 din Legea nr. 273/2004, anterior exprimării consimţământului copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, acesta trebuia să fie sfătuit şi informat de consecinţele adopţiei şi ale consimţământului său la adopţie şi trebuia întocmit

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

671

Art. 454

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

un raport în acest sens, care să fie depus la dosarul deschiderii procedurii de adopţie. Procedura deschiderii adopţiei prevede necesitatea luării consimţământului la adopţie al părinţilor fireşti în faţa instanţei, potrivit dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 273/2004 (C.A. Cluj, s. civ., de mun. şi asig. soc., min. şi fam. dec. nr. 7/2008, nepublicatâ). 2. Copilul minor este fiica pârâtei şi provine dintr-o relaţie de concubinaj, neavând stabilită filiaţia faţă de tată. întrucât mama a abandonat copilul în spital, el a fost plasat la asistent maternal. Reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului a efectuat demersuri pentru reintegrarea copilului în familie şi pentru plasamentul lui în familia extinsă sau substitutivă, însă încercările nu au reuşit, întrucât mama nu are posibilităţi materiale pentru creşterea copilului şi nici nu s-a arătat interesată de soarta acestuia şi nicio rudă până la gradul IV nu este de acord să-şi asume responsabilitatea creşterii copilului, aşa cum rezultă din raportul asupra anchetei sociale întocmit, precum şi din declaraţiile date de pârâtă şi rudele acesteia. în condiţiile în care pârâta s-a prezentat în instanţă şi şi-a exprimat consimţământul la adopţie, planul individualizat de protecţie, prezentat tribunalului, are ca finalitate adopţia internă, se constată că sunt îndeplinite toate condiţiile impuse de Legea privind regimul juridic al adopţiei pentru încuviinţarea deschi­ derii procedurii adopţiei interne. Exerciţiul drepturilor şi obligaţiilor părinteşti revine Consiliului Ju­ deţean, de la data rămânerii irevocabile a hotărârii (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 10/2008, nepublicatâ). 3. S-a respins ca nefondată cererea Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului privind deschiderea procedurii adopţiei interne a minorei. în cauză trebuia depusă sentinţa civilă prin care s-a înlocuit măsura de plasament în regim de urgenţă de la asistentul maternal la un alt asistent maternal, cu menţiunea că este definitivă şi irevocabilă. Era necesar să se facă dovada că o soră minoră a mamei a născut o fetiţă a cărei paternitate nu a fost recunoscută, aceasta pentru a se justifica faptul că plasamentul copilului în familia sau în familia extinsă nu este posibil. De asemenea, trebuia să se facă dovada demersurilor pentru integrarea copilului în familia substitutivă, sens în care se va depune sentinţa indicată mai sus şi se va face dovada şi altor demersuri în acest sens. Apoi, planul individualizat de protecţie, necesar potrivit Legii nr. 273/2004, trebuia întocmit potrivit dispoziţiilor art. 4 lit. e) din Legea nr. 272/2004, şi anume să aibă la bază evaluarea psihosocială a copilului şi a familiei sale. Dacă planul individualizat de protecţie trebuia să aibă la bază evaluarea psihosocială a copilului şi a familiei sale, reiese că aceasta din urmă trebuia făcută anterior planului de protecţie, iar nu ulterior. Dacă vor fi îndeplinite cele de mai sus, se poate considera că demersurile pentru reintegrarea copilului în familie sau în familia lărgită au eşuat, iar planul individualizat de protecţie poate avea ca finalitate adopţia internă (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 5/2010, nepublicatâ). 4. Reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului, în contradictoriu cu pârâţii, a solicitat să se încuviinţeze adopţia copilului; să se dispună ca pe viitor acesta să poarte numele comun al adoptatorilor şi să se dispună efectuarea menţiunilor cuvenite în registrele de stare civilă. Pârâţii s-au înfăţişat la tribunal, şi-au exprimat consimţământul la adopţia copilului şi au declarat că sunt de acord cu admiterea cererii promovate de reclamantă. Minora nu avea stabilită filiaţia faţă de tată, iar Comisia pentru protecţia copilului a instituit în beneficiul acesteia măsura plasamentului, stabilindu-se că minora provine dintr-o relaţie întâmplătoare a mamei, care este dezinteresată de educarea şi creşterea fiicei sale şi solicită adoptarea unei măsuri de protecţie specială. Prin sentinţă civilă devenită irevocabilă prin nerecurare s-a constatat existenţa consimţământului mamei la adopţia fetei şi s-a încuviinţat deschiderea procedurii adopţiei interne. Apropierea dintre copil şi familia adoptivă s-a realizat încă dinaintea integrării celui dintâi în sistemul de protecţie specială, iar după darea hotărârii comisiei, acesta s*a aflat în îngrijirea neîntreruptă a persoanelor de plasament. în toată această perioadă de timp, 672

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i i . R u d e n ia

Art. 454

pârâţii au dovedit abilităţi de adevăraţi părinţi, străduindu-se cu prisosinţă să obţină o formare adecvată, conformă vârstei minorei. Buna relaţionare dintre ei face ca raporturile statornicite să primească o caracteristică identică cu cea de părinţi-copil. Pârâţii pot oferi copilului şi garanţii material-financiare, având o locuinţă şi dobândind venituri consistente de la locurile de muncă unde sunt angajaţi. O opinie favorabilă lor o exprimă colegii de muncă, unde sunt apreciaţi ca buni profesionişti şi colaboratori cu membrii colectivului din care fac parte. Starea de fapt expusă, atestată probator prin raportul final referitor la evoluţia relaţiilor dintre copil şi familia adoptatoare, raportul final de evaluare a capacităţii de a adopta a familiei potenţial adoptatoare, adeverinţe de salarizare şi caracterizări depuse la dosar, fără a exista vreun impediment la adopţie, conduc la concluzia că măsura alternativă de protecţie concordă cu interesul minorei de a fi educată, îngrijită şi în general crescută de către familia pârâţilor (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 56/2011, nepublicatâ). 5. S-a încuviinţat deschiderea procedurii adopţiei interne a minorei, a cărei mamă a decedat şi fără a avea stabilită filiaţia faţă de tată, iar apoi a fost încredinţată în vederea adopţiei pârâţilor, reţinându-se, în esenţă, că în procesul de identificare a celui mai potrivit adoptator, în lipsa solicitării încredinţării din partea singurei rude în viaţă a fetiţei şi a asistentului materna! la care a fost plasată, s-au selectat pârâţii, între aceştia şi copil demonstrându-se o compatibilitate teore­ tică. Prin urmare, li s-a încredinţat copilul pentru o perioadă de 90 de zile, în care reclamanta Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului urma să verifice capacitatea de adaptare a acesteia în noul mediu familial, temei în baza căruia se va putea aprecia ulterior asupra relaţiilor de familie ce s-ar putea lega prin adopţie. Dovezile depuse (rapoartele bilunare privind evoluţia copilului şi rezultatele acomodării acesteia în familia adoptatoare, precum şi raportul final, documentele care însoţesc cererea de încuviinţare a adopţiei) atestă, în afara oricărui dubiu, că adopţia este în interesul minorei, tradus în oportunitatea şi nevoia acesteia de a deveni membru component al unei familii bine închegate, stabile din punct de vedere afectiv, dispusă să-şi asume responsabilitatea creşterii şi educării fetiţei, între membrii căreia, în perioada încredinţării, s-a realizat şi o compatibilitate practică efectivă. Aceleaşi probe nu conduc spre ideea existenţei vreunui impediment la legalizarea raporturilor de filiaţie. în corelare cu mijloacele probatorii analizate, se găsesc caracterizările făcute pârâţilor de către apropiaţii lor; în plus, prin contractul autentic de vânzare-cumpărare a locuinţei şi prin adeverinţele de salarizare depuse, se dovedeşte că familia adoptatoare este aptă să asigure condiţii optime material-financiare pentru întreţinerea minorei. Adoptatul dobândeşte numele adoptatorului, fiind admisă şi cererea având ca obiect schimbarea prenumelui, găsindu-se justificat motivul pentru care s-a cerut modificarea, adică acela al respectării obiceiului ca părinţii să atribuie copilului prenumele lor. în acelaşi timp, prin acordarea unui nou prenume se întăreşte încă o dată convingerea pârâţilor că au devenit în mod real părinţi, după cum şi-au dorit, iar pe de altă parte, împrejurarea se consideră că nu afectează persoana copilului; acesta fiind de vârstă mică, se poate acomoda uşor cu noul apelativ (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 22/2011, nepublicatâ). 6. Cererea de încuviinţare a adopţiei formulată este însoţită de actele necesare, potrivit art. 40 alin. (2) din Legea nr. 273/2004, republicată. Conform art. 34 lit. c) din Legea nr. 273/2004, republicată, încredinţarea în vederea adopţiei nu a fost necesară pentru copilul pentru care a fost deschisă procedura adopţiei interne şi acesta a fost plasat ia adoptator, măsura plasa­ mentului durând de cel puţin 90 de zile. Potrivit art. 36 alin. (2), art. 41 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, republicată, direcţia a depus raportul final privind evoluţia copilului şi evoluţia acomodării acestuia la familia adoptatoare, în cuprinsul căruia se consideră că este în interesul superior al copilului să fie adoptat de către această familie, arătându-se că procesul de integrare a copilului s-a încheiat, acesta găsind doi părinţi care îl iubesc şi sunt încântaţi de progresele lui. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

673

Art. 454

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

De asemenea, la dosar a fost depus raportul de anchetă socială privind situaţia acestui copii, din care rezultă că a fost părăsit imediat după naştere în spital şi ulterior nu a fost vizitat niciodată de către mamă sau de alte rude până la gradul IV, iar adoptatorii şi-au exprimat în faţa instanţei consimţământul ia adopţia copilului. Astfel că, pe baza înscrisurilor administrate, instanţa şi-a format convingerea că adopţia este în interesul superior al copilului şi a admis cererea de încuviinţare a adopţiei. în baza art. 473 alin. (1) şi (3) NCC, copilul adoptat dobândeşte prin adopţie numele de familie al adoptatorilor şi, la cererea familiei adoptatoare, va fi schimbat prenumele copilului adoptat, fiind dorinţa familiei adoptatoare de a mai adăuga un prenume copilului. în baza art. 473 alin. (5) NCC, în temeiul hotărârii judecătoreşti irevocabile, serviciul de stare civilă competent va întocmi copilului act de naştere, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Domiciliul copilului adoptat se află la familia adoptatoare (Trib. pt. min. şi fam. Braşov, sent nr. 368/2011, nepublicatâ). Notă. Conform art. 34 lit. c) din Legea nr. 273/2004, republicată, modificat prin Legea nr. 233/2011, încredinţarea în vederea adopţiei nu este necesară pentru adopţia copilului pentru care a fost deschisă procedura adopţiei interne şi acesta se afla în plasament la unul dintre soţii familiei adoptatoare sau la familia adoptatoare de cel puţin 2 ani. 7. în intervalul de timp în care fetiţa s-a găsit neîntrerupt în îngrijirea pârâţilor, datorită dis­ ponibilităţii şi eforturilor susţinute ale familiei de plasament, o parte din carenţele stării de sănătate ale celei dintâi au fost eliminate prin tratamente şi metode medicale specifice bolii care a determinat încadrarea acesteia în gradul de handicap accentuat. Şi pentru viitor este demonstrată dorinţa pârâţilor de a ameliora pe toate căile posibile situaţia în care se află copilul. Datorită preocupării deosebite de care au dat dovadă, între pârâţi şi copii s-a reuşit să se stabilească un raport de genul părinte-copil. împrejurările de fapt reţinute îşi găsesc suportul probator în raportul final referitor la evoluţia dintre copil şi familia adoptatoare şi raportul final de evaluare a capacităţii de a adopta a acesteia. Sunt îndeplinite cerinţele legale cuprinse în art. 452 lit. a)-c), art. 455 alin. (1), art. 460 alin. (1), art. 461, art. 463 alin. (1) şi art. 465 NCC. Astfel, se reţine că diferenţa de vârstă dintre minora, în vârstă de 3 ani şi jumătate, şi pârâţi este mai mare de 18 ani, viitorii părinţi prezintă fără cei mai mic dubiu garanţii că sunt apţi material şi moral să o crească pe copilă ca pe adevăratul lor copil, părintele firesc, singurul faţă de care s-a fixat rudenia, şi-a exprimat consimţământul la adopţie în procedura reglementată de Legea nr. 273/2004. Toate aceste argumente conduc la aprecierea că adopţia este o măsură de protecţie alternativă conformă cu interesul minorei, ce reclamă necesitatea de a i se asigura şi continua creşterea şi educarea într-un mediu familial deosebit de corespunzător, cel al pârâţilor. Consideraţiile aduse de pârâţi în sensul schimbării prenumelui adoptatului (în conformitate cu preceptele tradiţionale, fiica va purta numele mamei, fiind botezată de naşi în perioada în care se afla la spital) pot fi catalogate ca motive temeinice pentru schimbarea analizată. în acest sens, se reţine că modificarea le întăreşte părinţilor actuali credinţa că sunt părinţii unui copil ce are atributele dorite de ei, minora s-a obişnuit deja cu apelativul ales, cei apropiaţi adresându-i-se în acest fel, ceea ce nu este de natură a-i prejudicia în vreun mod statutul (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. I civ., sent nr. 81/2011, nepublicatâ). Notă. Potrivit art. 49 din Legea nr. 71/2011, adopţiile încuviinţate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil rămân supuse, în ceea ce priveşte validitatea lor, legii în vigoare la data când au fost încuviinţate. Ca atare, în privinţa adopţiilor neîncuviinţate anterior datei de 1 octombrie 2011, legea nouă este de imediată aplicare. 8. Pe parcursul derulării procedurii în vederea finalizării adopţiei, reclamanta a început demersul de identificare a celei mai potrivite familii adoptatoare, în contextul căruia i-a ales pe pârâţi. în selectare s-a constatat imposibilitatea încredinţării la una dintre persoanele enumerate în art. 26 alin. (2) din Legea nr. 273/2004 (art. 31 din legea republicată, abrogat la data de 7 aprilie 2012, 674

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i i . R u d e n ia

Art. 454

n.n.] (rude din familia extinsă, persoana la care a fost plasată), s-au avut în vedere împrejurările că pârâţii prezintă garanţii morale şi condiţii materiale necesare creşterii şi dezvoltării armonioase a unui copil, circumstanţe deduse din atestatul emis de Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului, precum şi din raportul final de evaluare a capacităţii de a adopta a familiei potenţial adoptatoare, fişa de evaluare psihologică a familiei, ancheta socială, adeverinţa de venituri a pârâtului, caracterizările familiei provenind de la apropiaţi şi colegi de muncă, extrasul de carte funciară asupra imobilelor deţinute în proprietate de pârâţi, toate anexate cererii de chemare în judecată. Totodată, s-a verificat existenţa unei compatibilităţi teoretice, chiar şi una de început practică. în atari circumstanţe, acţiunea introductivă a fost admisă, iar fetiţa a fost încredinţată pârâţilor pentru 90 de zile, interval de timp în care se va putea realiza între ei o potrivire practică completă şi finală, direcţia reclamantă evaluând capacitatea lor de adaptare fizică şi psihică, gradul de integrare a fetei în noul mediu familial, elemente ce vor fi avute în vedere posibil în următoarea fază, cea a încuviinţării adopţiei [Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. Iciv., sent. nr. 98/2011, nepublicatâ). Notă. Potrivit art. 291 din Legea nr. 273/2004, republicată, introdus prin Legea nr. 233/2011, potrivirea este o etapă premergătoare încredinţării în vederea adopţiei, prin care se identifică şi selectează cea mai potrivită persoană/familie atestată ca fiind aptă să adopte, care răspunde nevoilor identificate ale copilului şi se stabileşte compatibilitatea dintre copil şi persoana/familia adoptatoare. Potrivirea se realizează acordându-se prioritate rudelor copilului din cadrul familiei extinse (în cadrul căreia se includ părintele, copilul şi rudele fireşti până la gradul 4 inclusiv) şi altor persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie pentru o perioadă de minimum 6 luni, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului său superior. Procesul de potrivire include o componentă teoretică şi una practică. 9. Cu privire la dispoziţiile legale privitoare la revizuirea hotărârii de încuviinţare a adopţiei, soluţia legislativă prevăzută în cuprinsul art. 231alin. (3) din Legea nr. 273/2004 este justificată de necesitatea desfăşurării procedurilor de adopţie, în toate etapele sale, cu asigurarea tuturor garanţiilor, inclusiv a celor procedurale, pentru respectarea interesului copilului şi a dreptului la viaţa intimă, familială şi privată, precum şi pentru protecţia datelor cu caracter personal. Totodată, textul art. 234 reglementează repunerea pe rol şi respingerea cererii de încredinţare a copilului în vederea adopţiei, fapt ce nu este de natură să aducă atingere dreptului părţilor la un proces echitabil, stabilind doar condiţiile şi regulile procedurale în care instanţa respinge cererea. Soluţia instanţei este impusă de nerespectarea uneia dintre condiţiile de fond esen­ ţiale pentru încuviinţarea adopţiei, şi anume consimţământul părinţilor fireşti. în plus, dreptul părţilor la un proces echitabil este asigurat de reglementarea, în cuprinsul art. 13 din Legea nr. 273/2004, a posibilităţii instanţei judecătoreşti de a trece peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţia copilului, dacă se dovedeşte, prin orice mijloc de probă, că aceştia refuză în mod abuziv să-şi dea consimţământul 1a adopţie şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului. în ceea ce priveşte art. 23s din Legea nr. 273/2004, pretinsa încălcare a principiului disponibilităţii nu prezintă niciun fel de relevanţă prin raportare la dispoziţiile Legii fundamentale, principiul neregăsindu-se în cuprinsul art. 16 sau art. 21 din Constituţie. în ceea ce priveşte critica de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 23* alin. (1) şi (2) din Legea nr. 273/2004, prin raportare la prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţie, s-a apreciat că textele de lege criticate dispun pentru viitor şi se aplică, de la data intrării lor în vigoare, unor situaţii juridice în curs de derulare, astfel încât nu poate fi reţinută încălcarea principiului neretroactivităţii legii. De altfel, în jurisprudenţa sa, Curtea Constituţională a statuat că „o lege nu este retroactivă atunci când modifică pentru viitor o stare de drept născută anterior, şi nici atunci când suprimă producerea în viitor a efectelor unor situaţii juridice constituite sub imperiul legii vechi, pentru că în aceste cazuri legea nouă nu face altceva decât să reglementeze modul G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

675

Art. 455

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

de acţiune în timpul următor intrării ei în vigoare, adică în domeniul propriu de reglementare". în acelaşi timp, neconcordanţa dintre legile în vigoare în aceeaşi materie nu constituie o problemă de constituţionalitate, ci una de aplicare în timp a acestora. Referitor la pretinsa neconstituţionalitate a prevederilor art. 232alin. (1) din Legea nr. 273/2004, Curtea a constatat că textul de lege criticat se aplică în mod egal, fără discriminări pe considerente arbitrare, tuturor persoanelor prevăzute în ipoteza normei, astfel încât nu se poate reţine contradicţia acestuia cu dispoziţiile art. 16 din Constituţie. Nu poate fi reţinută critica de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 361 din Legea nr. 273/2004, prin raportare la dispoziţiile art. 16, art. 20 alin. (2), art. 124 şi art. 126 din Constituţie, întrucât prevederile de lege criticate sunt justificate de principiul esenţial al adopţiei, şi anume promovarea interesului superior al copilului. Altfel, lipsa exprimării consimţământului părinţilor fireşti în faţa instanţei judecătoreşti şi în procedura încuviinţării adopţiei poate produce efecte dintre cele mai grave cu privire la relaţiile dintre copil şi familia sa naturală, precum şi cu privire la dezvoltarea socio-psihoculturală a acestuia. în ceea ce priveşte pretinsa încălcare de către art. 361 din Legea nr. 273/2004 a principiului adevărului obiectiv şi principiului contradictorialităţii, precum şi a normelor procedurale, acestea nu constituie probleme de constituţionalitate, ci eventuale neconcordanţe între textul criticat şi principii şi norme de drept procedural, care exced controlului de constituţionalitate (C.C., dec. nr. 454/2010, M. Of. nr. 338/2010). Notă. Ulterior sesizării Curţii Constituţionale, ca urmare a modificării şi completării prin O.U.G. nr. 102/2008, Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei a fost republicată în M. Of. nr. 788/2009, dându-se textelor o nouă numerotare. Astfel, în urma republicării legii, art. 231-23* şi art. 361 au devenit art. 24-28, respectiv art. 42. De la data de 7 aprilie 2012, art. 24, art. 26, art. 27 şi art. 42 au fost modificate prin Legea nr. 233/2011 (M. Of. nr. 860/2011).

Secţiunea a 2-a. Condiţiile de fond ale adopţiei §1. Persoanele care pot fi adoptate Art. 455. V ârsta adoptatului. (1) Copilul poate fi adoptat până la dobândirea capacităţii depline de exerciţiu. (2) Cu toate acestea, poate fi adoptată, în condiţiile legii, şi persoana care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, dacă a fost crescută în timpul minorităţii de către cel care doreşte să o adopte. Legea de aplicare: Art. 48. Dispoziţiile art. 455 din Codul civil sunt aplicabile şi în cazul în care minorul dobândeşte capacitate de exerciţiu anticipată, potrivit art. 40 din Codul civil. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 5. (1) Adopţia se încheie numai dacă aceasta este în interesul superior al copilului. (2) Copilul poate fi adoptat până la împlinirea vârstei majoratului civil. (3) Persoana majoră poate fi adoptată numai dacă adoptatorul sau familia adoptatoare a crescut-o în timpul minorităţii sale". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: „Art. 14'. Nu poate fi adoptat copilul ai cărui părinţi fireşti nu au împlinit 14 ani". Notă. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1 .0 condiţie de fond cerută pentru adopţie este aceea ca adoptatul sa fie minor, adică să nu fi împlinit vârsta de 18 ani, necesară pentru dobândirea capacităţii depline de exerciţiu. 676

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 455

T i t l u l u i . R u d e n ia

Prin urmare, se pot adopta numai persoanele lipsite de capacitate deplină de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă. 2. Din condiţia de fond cerută de alin. (1) al normei, aceea ca adoptatul să fie minor, rezultă că nu poate fi adoptat minorul căsătorit înainte de împlinirea vârstei majoratului, care prin căsătorie a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, sau cel căruia i s-a recunoscut capacitate deplină de exerciţiu anticipată în condiţiile art. 40 NCC. 3. Prin excepţie, alin. (2) al normei analizate prevede că persoana care a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu (fie prin căsătorie, fie anticipat în baza art. 40 NCC) poate fi adoptată numai de persoana sau de familia care a crescut-o în timpul minorităţii sale. 4. Norma analizată trebuie coroborată cu prevederile art. 48 din Legea nr. 71/2011, conform cărora dispoziţiile normei analizate sunt aplicabile şi în cazul în care minorul dobândeşte capacitate de exerciţiu anticipată, conform dispoziţiilor art. 40 NCC. Ca atare, pornind de la principiul general, acela că poate fi adoptată numai o persoană minoră, că, prin excepţie de la această regulă, poate fi adoptată şi persoana majoră numai de persoana sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii sale, apreciem că dispoziţiile art. 48 din Legea nr. 71/2011 trebuie interpretate în sensul că poate fi adoptat şi minorul căruia instanţa de tutelă i-a recunoscut, la cererea sa motivată, capacitate deplină de exerciţiu, dar numai dacă adopţia se realizează în condiţiile alin. (2) al art. 455 NCC, adică de persoana sau familia care a crescut-o în timpul minorităţii sale. 5. Creşterea persoanei nu trebuie confundată cu întreţinerea acesteia. Creşterea unei persoane presupune o preocupare permanentă pentru ocrotirea intereselor acesteia, de natură să dea naştere unor legături afective între cel care a fost crescut şi persoana care l-a crescut. Sintagma „creştere" include în cuprinsul său şi întreţinerea, însă înseamnă mult mai mult decât aceasta. Creşterea trebuie să aibă caracter de continuitate, şi nu ocazional. 6. Legea nr. 273/2004, republicată, interzice expres adopţia copilului ai cărui părinţi fireşti nu au împlinit vârsta de 14 ani. Aceasta întrucât părinţii, fiind lipsiţi de capacitate de exerciţiu, nu pot exprima un consimţământ valabil, fiind prezumaţi ca fiind lipsiţi de discernământ. Or, o condiţie esenţială a adopţiei este aceea ca părinţii fireşti să consimtă la adopţie în mod liber, ceea ce presupune că aceştia trebuie să aibă discernământ. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Potrivit art. 5 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, persoana majoră poate fi adoptată numai dacă adoptatorul sau familia adoptatoare a crescut-o în timpul minorităţii sale. în situaţia în care condiţia prevăzută de articolul citat este îndeplinită, probatoriul testimonial relevând faptul că de la data căsătoriei cu mama pârâtului, reclamantul s-a ocupat de creşterea şi educarea acestuia, a contribuit la cheltuielile legate de şcolarizarea acestuia, considerându-l propriul său copil, mai ales că el nu are alţi copii, formând împreună o adevărată familie, tribunalul a încuviinţat adopţia, a dispus ca pe viitor adoptatul să poarte numele adoptatorului, precum şi efectuarea cuvenitelor menţiuni în registrele de stare civilă. Motivele invocate pentru solicitarea de înlăturare a unui prenume se apreciază ca fiind temeinice, în sensul art. 53 alin. (3) din lege, mai ales că este vorba doar de înlăturarea unuia dintre prenumele avute, şi nu de schimbarea acestuia {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 31/2010, nepublicatâ). 2. Aşa cum a relevat probatoriul testimonial administrat, reclamanţii s-au ocupat de creşterea şi educarea fetei încă de la vârsta de 3 ani, între ei dezvoltându-se relaţii de părinte-copil, mai ales că reclamanţii nu au avut copii. Deşi reclamanţii în mod eronat au indicat temeiul juridic al adopţiei ca fiind art. 79 C. fam. (în prezent abrogat), în speţă îşi găsesc aplicabilitate dispoziţiile GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

677

Art. 456

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

cuprinse în Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, respectiv art. 5 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, potrivit căruia persoana majoră poate fi adoptată numai dacă adoptatorul sau familia adoptatoare a crescut-o în timpul minorităţii sale {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 39/2007, nepublicatâ). 3. Probatoriul testimonial administrat în cauză a relevat faptul că pe timpul minorităţii pârâtei, de când aceasta avea 3 ani, reclamanţii s-au ocupat de creşterea şi educarea sa, contribuind la cheltuielile legate de şcolarizare, considerând-o propriul copil, mai ales că nu au alţi copii, formând împreună o adevărată familie. Având în vedere faptul că, în speţă, condiţia prevăzută de art. 5 alin. (3) din Legea 273/2004 este îndeplinită, că la dosar au fost depuse documentele prevăzute de art. 35 alin. (2) din Legea nr. 273/2004, ţinând cont şi de prevederile art. 12 alin. (4), art. 24, art. 35 alin. (1) şi în baza art. 37 alin. (1) din acelaşi act normativ, tribunalul a încuviinţat adopţia, a dispus ca pe viitor adoptatul să poarte numele adoptatorului, precum şi efectuarea cuvenitelor menţiuni în registrele de stare civilă {Trib. Bistriţo-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 47/2011, nepublicatâ). Art. 456. Pluralitatea de adoptaţi - fraţi şi surori. Adopţia fraţilor, indiferent de sex, de către persoane sau familii diferite se poate face numai dacă acest lucru este în interesul lor superior. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 6. (1) în cadrul procedurii de adopţie se iau măsurile necesare pentru ca fraţii să fie încredinţaţi împreună. (2) încredinţarea separată a fraţilor în vederea adopţiei, precum şi adopţia acestora de către persoane sau familii diferite se pot face numai dacă acest lucru este în interesul lor superior". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Adopţia trebuie să fie în interesul superior al celui care urmează să fie adoptat. Pentru aceasta este necesară efectuarea anchetei sociale din care să rezulte personalitatea, starea fizică, mentală a copilului, antecedentele acestuia, condiţiile în care a crescut şi trăit, orice alte date referitoare la creşterea şi educarea sa, opinia copilului cu privire la adopţie (ceea ce presupune o anumită vârstă a acestuia şi un grad de maturitate care să permită exprimarea poziţiei). Totodată, se impune efectuarea de verificări pentru a se stabili faptul că cei care adoptă are condiţiile necesare creşterii şi dezvoltării armonioase a copilului. 2. în cazul existenţei mai multor fraţi, indiferent dacă aceştia au unul sau ambii părinţi co­ muni, adopţia acestora, indiferent de sex, de persoane sau familii diferite poate avea loc numai dacă acest lucru este în interesul lor superior. Ca atare, se analizează cu prioritate posibilitatea adopţiei fraţilor de aceeaşi persoană sau familie adoptatoare, scopul urmărit fiind acela de a asigura păstrarea rudeniei fireşti dintre fraţi. Desigur, se are în vedere adopţia fraţilor minori sau a celui minor împreună cu cel major crescut de adoptatori în timpul minorităţii. 3. Interesul adoptatului trebuie să existe în momentul încheierii adopţiei, pe tot timpul existenţei acesteia şi la data desfacerii ei. JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Importanţa de a prevala interesele copilului faţă de cele ale părinţilor este sporită în cazul unei relaţii care are la bază adopţia, deoarece adopţia înseamnă „găsirea unei familii pentru un copil, iar nu a unui copil pentru o familie" (C.E.D.O., Frette c. Franţei, 26 februarie 2002, www.echr.coe.int).

678

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 457-459

T it l u l i i i . R u d e n ia

Art. 457. Interzicerea adopţiei între fraţi. Adopţia între fraţi, indiferent de sex, este interzisă. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 8. (1) Adopţia între fraţi este interzisă". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Pentru a fi posibilă adopţia nu trebuie să existe impedimente (piedici) rezultate din rudenie, din căsătorie, dintr-o adopţie anterioară. Ca atare, adopţia între fraţi este oprită, sancţiunea nerespectării acestei interdicţii fiind nulitatea absoluta. Nu are relevanţă sexul acestora, faptul că sunt fraţi buni, fraţi uterini (care au comună doar mama) sau consângeni (care au comun doar tatăl), că sunt din afara căsătoriei sau din căsătorie. 2. Acest impediment este de strictă interpretare şi limitată aplicare, ceea ce înseamnă că adopţia între alte rude fireşti (între bunici şi nepoţi, între unchi şi nepoţi) este permisă. Art. 458. Situaţia soţilor. Adopţia a 2 soţi sau foşti soţi de către acelaşi adoptator sau familie adoptatoare, precum şi adopţia între soţi sau foşti soţi sunt interzise. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 8. (2) Adopţia a doi soţi sau foşti soţi de către acelaşi adoptator sau familie adoptatoare, precum şi adopţia între soţi sau foşti soţi sunt interzise". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M EN TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Tot pe considerentul că adopţia presupune lipsa unor piedici ce rezultă din căsătorie, norma interzice adopţia a doi soţi sau a doi foşti soţi de aceeaşi persoană. Aceasta întrucât într-o astfel de situaţie soţii sau foştii soţi ar deveni fraţi. 2. De asemenea, este interzisă şi adopţia unui soţ de celălalt soţ ori a unui fost soţ de celălalt fost soţ, fiind incompatibilă calitatea de soţ cu cea de părinte şi descendent al celuilalt soţ.

§2. Persoanele care pot adopta Art. 459. Capacitatea şi starea de sănătate. Persoanele care nu au capacitate deplină de exerciţiu, precum şi persoanele cu boli psihice şi handicap mintal nu pot adopta. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: ► „Art. 8. (3) Persoanele cu boli psihice şi handicap mintal nu pot adopta"; ► „Art. 9. (1) Pot adopta numai persoanele care au capacitate deplină de exerciţiu şi care sunt cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât cel pe care doresc să îl adopte". Notă. Pre­ vederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: „Art. 131. (1) Persoana care a fost condamnată definitiv pentru o infracţiune contra persoanei sau contra familiei, săvârşită cu intenţie, precum şi pentru infracţiunea de trafic de persoane sau trafic şi consum ilicit de droguri nu poate adopta. (2) Persoana ori familia al cărei copil beneficiază de o măsură de protecţie specială sau care este decăzută din drepturile părinteşti nu poate adopta. (3) Interdicţia se aplică şi persoanelor care doresc să adopte singure, ai căror soţi sunt bolnavi psihic, au handicap mintal sau se găsesc în una dintre situaţiile prevăzute la alin. (1) şi (2)". Notă. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

679

Art. 459

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Norma interzice adopţia încheiată de următoarele persoane: a) cele care nu au capa­ citate deplină de exerciţiu; intră în această categorie minorii care nu au împlinit vârsta de 18 ani, cu excepţia minorului căsătorit [care prin căsătorie dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu, conform art. 39 alin. (1) NCC] şi a minorului emancipat (celui căruia având împlinită vârsta de 16 ani, pentru motive temeinice, instanţa de tutelă îi recunoaşte capa­ citatea deplină de exerciţiu, potrivit art. 40 NCC); b) cele care suferă de boli psihice; c) cele cu handicap mintal. Deşi textul nu o spune expres, este vorba de persoanele care nu sunt puse sub interdicţie din cauza bolii psihice de care suferă, aceasta deoarece interzisul ju­ decătoresc nu poate adopta, pe considerentul că nu are capacitate deplină de exerciţiu. 2. Acestor situaţii ce interzic adopţia li se adaugă cele prevăzute expres de art. 131 din Legea nr. 273/2004, republicată, text aplicabil începând din 7 aprilie 2012. Este vorba de interdicţia adopţiei încheiate de următoarele persoane: a) persoana condamnată definitiv pentru o infracţiune contra persoanei sau contra familiei, săvârşită cu intenţie, precum şi pentru infracţiunea de trafic de persoane sau trafic şi consum ilicit de droguri; b) persoana ori familia al cărei copil beneficiază de o măsură de protecţie specială sau care este decăzută din drepturile părinteşti; c) persoanele care doresc să adopte singure, ai căror soţi sunt bolnavi psihic, au handicap mintal, au fost condamnaţi definitiv pentru o infracţiune contra persoanei sau contra familiei, săvârşită cu intenţie, precum şi pentru infracţiunea de trafic de persoane sau trafic şi consum ilicit de droguri, au fost decăzuţi din drepturile părinteşti ori al căror copil beneficiază de o măsură de protecţie specială. Asemenea persoane nu prezintă garanţii morale în vederea adopţiei, fie datorită propriului comportament (ce a determinat condamnarea penală pentru o infracţiune contra persoanei sau familiei, pentru trafic de persoane sau trafic şi consum ilicit de droguri, decăderea din drepturile părinteşti, luarea unei măsuri de protecţie speciale în privinţa copilului lor), fie datorită mediului familial în care trăiesc (soţ bolnav psihic, cu handicap mintal, condamnat penal pentru o infracţiune contra persoanei sau familiei, pentru trafic de persoane sau trafic şi consum ilicit de droguri, decăzut din drepturile părinteşti, supus unei măsuri de protecţie speciale cu referire la copilul său). 3. Articolul 131alin. (4) şi (5) din Legea nr. 273/2004, republicată, recunoaşte posibilitatea adopţiei de soţia părintelui firesc al copilului din afara căsătoriei, a cărui filiaţie faţă de tată s-a stabilit prin recunoaştere pe cale administrativă (este vorba de declaraţie la serviciul de stare civilă, act autentic notarial sau testament), prin recunoaştere în cadrul unui litigiu de stabilire a paternităţii ori pe baza învoielii dintre părinţi realizate în faţa instanţei de judecată în procesul de stabilirea paternităţii, fără ca instanţa de judecată să procedeze la administrarea de probe pentru verificarea paternităţii, numai în condiţiile în care paternitatea este confir­ mată prin expertiza ADN efectuată pe baza probelor de sânge (metoda serologică). în cazul unei asemenea adopţii, instanţa judecătorească va admite cererea de încuviinţare a adopţiei numai dacă paternitatea este confirmată prin rezultatul expertizei realizate prin metoda serologică ADN. Cheltuielile determinate de efectuarea expertizei sunt suportate de către adoptator, iar dacă acesta nu dispune de resursele financiare necesare, cheltuielile se suportă din bugetul de stat. Această prevedere urmăreşte să preîntâmpine posibilitatea eludării dispoziţiilor privitoare la etapele adopţiei de persoanele care doresc să adopte şi nu se încadrează în categoria celor cărora nu li se solicită atestare, în cazul cărora nu este necesară încredinţarea în vederea adopţiei. De aceea, pentru a se putea încadra în categoria persoanelor pentru care adopţia are o formă simplificată, cu etape mai puţine, este necesar 680

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 460

T it l u l i i i . R u d e n ia

a se stabili cu certitudine că soţul celui care adoptă este tatăl biologic al adoptatului. Or, o astfel de certitudine a filiaţiei stabilite prin simpla recunoaştere este conferită de expertiza ADN, care poate oferi o probabilitate de până la 99,99%. 4. O condiţie de fond pentru adopţie este aceea ca adoptatorul să aibă deplinâ capa­ citate de exerciţiu, ceea ce înseamnă că adoptatorul sau adoptatorii trebuie să aibă împlinită vârsta de 18 ani la momentul formulării cererii de adopţie. Capacitatea deplină de exerciţiu este necesară, întrucât prin adopţie adoptatorul dobândeşte drepturile şi îndatoririle părinteşti privitoare la persoana şi la bunurile minorului. 5. Legislaţia noastră nu prevede o limita maximâ de vârsta în ceea ce îl priveşte pe adoptator. Ca atare, vârsta înaintată nu poate duce la refuzul încuviinţării adopţiei decât în cazul în care nu se poate realiza scopul adopţiei. JU R IS P R U D E N T Ă

1. Dacă prevederea referitoare la vârsta minimă a adoptatorului are caracter de ordine publică şi trebuie respectată cu rigurozitate, nu aceeaşi consecinţă se poate reţine cu privire la vârsta maximă, care, indiferent de nivelul atins, nu poate duce la refuzul încuviinţării adopţiei, decât în condiţii dovedite, din care să rezulte că vârsta înaintată constituie o piedică de neînlăturat pentru îndeplinirea scopului adopţiei (C.S.J., s. civ., dec. nr. 578/1992, în Dreptul nr. 2/1993, p. 68). 2. Adoptatorul în vârstă de 84 de ani, bolnav, care a şi decedat ia 2 luni de la adopţie, nu putea asigura condiţiile morale ale creşterii minorei de numai 6 ani, singurul scop al adopţiei fiind acela de a-i crea vocaţie succesorală. De altfel, adoptatorul beneficiar al unei prestaţii de 300 lei lunar avea el însuşi nevoie de asistenţă în asigurarea condiţiilor de viaţă, astfel că soluţia instanţei de a respinge acţiunea în constatarea nulităţii adopţiei este netemeinică şi nelegală (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 2144/1985, în R.R.D. nr. 9/1986, p. 65). Art. 460. D iferenţa de vârstă. (1) Adoptatorul trebuie să fie cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât adoptatul. (2) Pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate încuviinţa adopţia chiar dacă diferenţa de vârstă dintre adoptat şi adoptator este mai mică decât 18 ani, dar nu mai puţin de 16 ani. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 9. (1) Pot adopta numai persoanele care au ca­ pacitate deplină de exerciţiu şi care sunt cu cel puţin 18 ani mai în vârstă decât cel pe care doresc să îl adopte. (2) Pentru motive temeinice, instanţa judecătorească poate încuviinţa adopţia chiar dacă diferenţa de vârstă dintre adoptat şi adoptatori este mai mică de 18 ani, dar în nicio situaţie mai puţin de 15 ani". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Conform normei analizate, o altă condiţie de fond cerută pentru valabilitatea actului adopţiei este aceea ca diferenţa de vârstă dintre persoana care adoptă şi cel care urmează să fie adoptat să fie de cel puţin 18 ani. 2. Prin excepţie, pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate încuviinţa adopţia, chiar dacă diferenţa de vârstă între adoptat şi adoptator este sub 18 ani, dar, spre deosebire de vechea reglementare, în niciun caz această diferenţă nu poate fi mai mică de 16 ani (spre exemplu, în cazul în care persoana căsătorită înainte de a împlini 18 ani doreşte să adopte un copil). G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

681

Art. 461

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

3. Se poate constata faptul că nu este instituită nicio limită maximă de vârstă până la care o persoană poate adopta, după cum pentru încuviinţarea adopţiei nu se impune vreo diferenţă maximă de vârstă între adoptat şi adoptator, textul analizat referindu-se numai la diferenţa minimă, ce trebuie să fie de cel puţin 18 ani şi, numai pentru motive temeinice, instanţa poate încuviinţa adopţia când diferenţa de vârstă este de minim 16 ani. Art. 461. C ond iţiile morale şi m ateriale. (1) Adoptatorul sau familia adoptatoare trebuie să îndeplinească garanţiile morale şi condiţiile materiale necesare creşterii, educării şi dezvoltării arm onioase a copilului. (2) îndeplinirea condiţiilor prevăzute Ia alin. (1) se atestă de către autorităţile com­ petente, potrivit legii speciale. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 10. (1) Adoptatorul sau familia adoptatoare trebuie să îndeplinească garanţiile morale şi condiţiile materiale necesare dezvoltării depline şi armonioase a personalităţii copilului. (2) îndeplinirea garanţiilor şi condiţiilor prevăzute la alin. (1) se atestă de către autorităţile competente, potrivit prevederilor prezentei legi". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: „Art. 143. (1) Adoptatorul sau familia adoptatoare trebuie să îndeplinească garanţiile morale, precum şi condiţiile materiale necesare creşterii, educării şi dezvoltării armonioase a copilului. (2) îndeplinirea garanţiilor şi condiţiilor prevăzute la alin. (1), precum şi existenţa abilităţilor parentale se certifică de către autorităţile competente prin eliberarea atestatului prevăzut la art. 19 alin. (4), cu ocazia evaluării realizate potrivit prevederilor prezentei legi". Notă. Prevederile se aplică începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Adoptatorul (adică persoana care doreşte să adopte) sau familia adoptatoare (adică soţul şi soţia care doresc să adopte) trebuie să prezinte garanţii morale şi materiale nece­ sare creşterii, educării şi asigurării dezvoltării armonioase a copilului. 2. îndeplinirea garanţiilor şi condiţiilor se atestă de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului de la domiciliul adoptatorului sau al familiei adoptatoare, care eliberează un atestat de persoana/familie aptâ sa adopte. 3. Rezultatele evaluării adoptatorului sau a familiei adoptatoare (ce reprezintă procesul prin care se realizează identificarea abilităţilor parentale, se analizează îndeplinirea garan­ ţiilor morale şi a condiţiilor materiale ale adoptatorului sau familiei adoptatoare, precum şi pregătirea acestora pentru asumarea, în cunoştinţă de cauză, a rolului de părinte) se consemnează într-un raport final de evaluare a capacităţii de a adopta a solicitantului, care conţine şi propunerea privind eliberarea sau neeliberarea atestatului. Raportul se întoc­ meşte în maximum 120 de zile de ia depunerea cererii de evaluare şi se comunică soli­ citantului. în cazul unui rezultat favorabil al evaluării, direcţia emite dispoziţia privind eli­ berarea atestatului. în cazul unui rezultat nefavorabil al evaluării, adoptatorul sau familia adoptatoare poate formula contestaţie în termen de 5 zile lucrătoare de la comunicarea raportului. în cazul în care rezultatul evaluării nu este contestat în termenul prevăzut, direcţia emite dispoziţia privind neeliberarea atestatului. Contestaţia se depune şi se înre­ gistrează la direcţia care a realizat evaluarea, aceasta având obligaţia ca, în termen de 5 zile lucrătoare de la înregistrarea contestaţiei, să o transmită spre soluţionare Oficiului. Con­ testaţia se transmite însoţită de copia dosarului persoanei/familiei în cauză. Contestaţia se soluţionează de către Oficiu în termen de 30 de zile de la înregistrare. 682

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 461

în soluţionarea contestaţiei, Oficiul analizează documentaţia transmisă de către direcţie, solicită orice alte date/documente suplimentare relevante pentru soluţionarea acesteia de la direcţie, contestatar sau de la alte persoane fizice ori juridice, sau poate dispune efec­ tuarea unor verificări proprii asupra cazului. Atunci când Oficiul apreciază contestaţia ca fiind întemeiată, formulează în atenţia direcţiei următoarele recomandări şi propuneri: a) completarea procesului de evaluare cu noi informaţii sau documente relevante; b) realizarea unei noi evaluări sociale şi/sau psihologice de către cabinete individuale, cabinete asociate sau societăţi civile profesionale care au încheiat convenţii cu Oficiul; c) eliberarea atestatului, în situaţiile în care se constată că sunt îndeplinite condiţiile legale de eliberare a acestuia şi propunerea cuprinsă în raportul final de evaluare a capacităţii de a adopta a solicitantului este în mod vădit netemeinică sau nelegală. Oficiul poate respinge contestaţia formulată ca fiind nefondată, tardivă sau introdusă de o persoană fără calitate ori neîmputernicită să formuleze contestaţie. Rezultatul soluţionării contestaţiei se comunică atât direcţiei, cât şi contestatarului. 4. Atestatul eliberat de direcţia în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul sau familia adoptatoare este valabil pentru o perioadă de un an. Valabilitatea acestui atestat se prelungeşte de drept până la încuviinţarea adopţiei, în situaţia în care a fost introdusă pe rolul instanţei judecătoreşti cererea de încredinţare în vederea adopţiei, precum şi în situaţia în care persoana/familia atestată are deja încredinţaţi, în vederea adopţiei, unul sau mai mulţi copii. Valabilitatea atestatului se prelungeşte la solicitarea persoanei/familiei, prin dispoziţia directorului general/executiv al direcţiei, până la încuviinţarea adopţiei, în situaţia în care s-a finalizat procedura de potrivire şi a fost întocmit raportul privind potrivirea practică dintre copil şi familia adoptatoare. 5. Atestatul poate fi retras în următoarele situaţii: a) în situaţia în care se constată faptul că persoana/familia adoptatoare a ascuns sau a furnizat informaţii false cu ocazia realizării evaluării; b) când se constată faptul că nu mai sunt îndeplinite condiţiile în baza cărora a fost eliberat atestatul; c) în situaţia în care se constată implicarea directă a persoanei/familiei atestate în identificarea unui copil potenţial adoptabil; această dispoziţie nu se aplică în situaţia în care se constată că persoana/familia atestată este rudă până la gradul al patrulea cu copilul; d) la propunerea Oficiului, atunci când constată că eliberarea atestatului a fost în mod vădit netemeinică sau nelegală; e) la cererea motivată a persoanei sau familiei atestate. 6. Dispoziţia privind neacordarea/retragerea atestatului de persoană/familie aptă pentru adopţie poate fi atacată, în termen de 15 zile de la data comunicării, la instanţa competentă în materia adopţiei (tribunalul) de la domiciliul adoptatorului. 7. Valabilitatea atestatului înceteazâ de drept: a) ca urmare a expirării; b) ca urmare a modificării configuraţiei familiei atestate, prin decesul unuia dintre membrii familiei sau prin divorţ; c) în cazul căsătoriei sau decesului persoanei atestate; d) după încuviinţarea adopţiei, odată cu rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii judecătoreşti deîncuviinţare a adopţiei, când atestatul şi-a produs în integralitate efectele pentru care a fost eliberat. 8. Legea prevede două cazuri în care nu este necesară obţinerea atestatului, şi anume: a) în cazul adopţiei persoanei care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; b) în cazul adopţiei copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv. 9. Conform dispoziţiilor art. 19 alin. (3) din Legea nr. 273/2004, republicată, „evaluarea se realizează pe baza solicitării adoptatorului sau familiei adoptatoare de către direcţia

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

683

Art. 461

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

de la domiciliul acestora şi trebuie sa aibă în vedere: a) personalitatea şi starea sănătăţii adoptatorului sau familiei adoptatoare, viaţa familială, condiţiile de locuit, aptitudinea de creştere şi educare a unui copil; b) situaţia economică a persoanei/familiei, analizată din perspectiva surselor de venit, a continuităţii acestora, precum şi a cheltuielilor persoanei/ familiei; c) motivele pentru care adoptatorul sau familia adoptatoare doreşte să adopte; d) motivele pentru care, în cazul în care numai unul dintre cei 2 soţi solicită să adopte un copil, celălalt soţ nu se asociază la cerere; e) impedimente de orice natură relevante pentru capacitatea de a adopta". 10. Chiar dacă dispoziţiile legale mai sus citate cuprind doar o enumerare cu caracter general a criteriilor ce trebuie avute în vedere la evaluare, fără a se detalia, prin precizarea unui minim de calităţi sau prin descrierea acelor trăsături de personalitate care să califice o familie pentru calitatea de adoptator, este evident că evaluarea trebuie să aibă în vedere în primul rând interesul copilului (privit în mod general, deci prin raportare la situaţia ipotetică a unui copil care ar putea fi adoptat de acea familie), fără a se tinde la constatarea unei situaţii ideale sub raportul tuturor parametrilor enumeraţi de lege. Familia trebuie să confere certitudinea că poate asigura condiţii prielnice pentru creşterea, dezvoltarea, educarea şi inserţia socială a unui copil. 11. Conform art. II din Legea nr. 233/2011, „(...) (3) Atestatul de persoană sau familie aptă să adopte, eliberat anterior intrării în vigoare a prezentei legi, îşi păstrează valabilitatea, cu condiţia ca persoana sau familia atestată să înregistreze la direcţie o declaraţie notarială pe propria răspundere din care să rezulte că a locuit efectiv şi continuu pe teritoriul României în ultimele 12 luni anterioare intrării în vigoare a prezentei legi. Neîndeplinirea acestei condiţii într-un termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi atrage încetarea de drept a valabilităţii atestatului (...)". JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Nu sunt îndeplinite standardele minime pentru asigurarea unei dezvoltări armonioase a personalităţii unui copil, faţă de evaluarea psihologică a solicitantului, unde se arată că „se înre­ gistrează deficienţe la nivelul psihismului în special în sfera afectivităţii; starea stabilităţii emoţionale se situează la limita inferioară, înspre anormalitate, persoana înregistrând scoruri ridicate atât la scafa de psihoticism, cât şi la nevroticism (...) Pe fondul instabilităţii emoţionale şi al vulnerabilităţii crescute peste limită pot surveni la un moment dat probleme psihocomportamentale serioase. Sentimentele de frustrare inhibate şi nerezolvate pot genera reacţii extrapunitive şi agresiune exte­ riorizată spre mediu, spre obstacol". Se recomandă „investigaţii psihiatrice de specialitate, sprijin şi suport din partea unor specialişti abilitaţi în consiliere şi/sau terapie psihologică". Cu ocazia reevaluării s-a constatat din nou instabilitate emoţională şi atitudini disfuncţionale, capacitate intelectuală caracterizată de lentoare ideatică, gândire rigidă şi concretă, o gândire iraţională, negativă. Se constată din nou anumite deficienţe la nivelul psihismului, cu precădere la nivelul afectivităţii, dar şi privind capacitatea intelectuală. Aceste date, obţinute cu ocazia evaluărilor făcute în vederea acordării atestatului de familie aptă să adopte, se coroborează cu constatările făcute cu ocazia încetării măsurii plasamentului celor doi copii, constatându-se că aceştia nu ştiu să folosească periuţa de dinţi şi să mănânce folosind tacâmurile, constatându-se o degradare în timp a stării psihice a asistentei maternale. Faţă de aceste constatări, nu se poate aprecia că ar fi în interesul vreunui copil să fie încredinţat spre adopţie solicitanţilor, cel puţin până în momentul în care aceste deficienţe constatate se vor remedia cu ajutorul specialiştilor, aşa cum s-a recomandat şi în evaluările făcute de Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia 684

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 462

Copilului. Atestatul de persoană sau familie aptă să adopte, eliberat anterior intrării în vigoare a prevederilor noii legi, este valabil pentru o perioadă de un an calculată de la data eliberării sale (C.A. Cluj, s. civ., mun. şiasig. soc., min. şi fam., dec. nr. 4/2007, portal.just.ro). Art. 462. Adopţia sim ultană sau succesivă. (1) Două persoane nu pot adopta împreună, nici simultan şi nici succesiv, cu excepţia cazului în care sunt soţ şi soţie. (2) Cu toate acestea, o nouă adopţie poate fi încuviinţată atunci când: a) adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii; b) adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv. (3) Două persoane de acelaşi sex nu pot adopta împreună. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 7. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), poate fi încuviinţată, după caz, adopţia simultană sau adopţii succesive, atunci când adoptatorii sunt soţ şi soţie. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (1) şi (2), poate fi încuviinţată o nouă adopţie atunci când: a) adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii; b) adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit v) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: ► „Art. 7\ (1) Două persoane nu pot adopta împreună, nici simultan şi nici succesiv, cu excepţia cazului în care sunt soţ şi soţie. (2) Cu toate acestea, o nouă adopţie poate fi încuviinţată atunci când: a) adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii; b) adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv; c) copilul adoptat are un singur părinte, necăsătorit, iar acesta se află într-o relaţie stabilă şi convieţuieşte cu o persoană de sex opus, necăsătorită, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea, şi declară prin act autentic notarial că noul adoptator a participat direct şi nemijlocit la creşterea şi îngrijirea copilului pentru o perioadă neîntreruptă de cel puţin 5 ani. (3) în situaţia prevăzută la alin. (2) lit. c), dispoziţiile legale privitoare ia adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv, precum şi cele privitoare la nume, domiciliu, drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii, exercitarea autorităţii părinteşti, drepturile succesorale, actele de identitate aplicabile pentru copilul născut în afara căsătoriei cu filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi se aplică în mod corespunzător. (4) Ori de câte ori prin prezenta lege sau prin alte dispoziţii legale se face trimitere la situaţia copilului adoptat de către soţul părintelui firesc sau adoptiv, trimiterea se consideră a fi făcută şi la situaţia prevăzută la alin. (2) lit. c). (5) Condiţia vizând existenţa relaţiei stabile şi a convieţuirii se verifică de către instanţa judecătorească învestită cu judecarea cererii privind încuviinţarea adopţiei şi poate fi dovedită cu orice mijloc de probă"; ► „Art. 131. (4) Copilul din afara căsătoriei, recunoscut de tată pe cale administrativă, precum şi copilul a cărui paternitate a fost stabilită prin hotărâre judecătorească prin care s-a luat act de recunoaşterea de către tată sau care consfinţeşte învoiala părţilor, fără a se fi cercetat temeinicia cererii, pot fi adoptaţi de către soţia tatălui numai dacă filiaţia este confirmată prin rezultatul expertizei realizate prin metoda serologică ADN. (5) în cazul adopţiei copilului de către soţia celui care a recunoscut copilul născut în afara căsătoriei, instanţa judecătorească va admite cererea de încuviinţare a adopţiei numai dacă paternitatea este confirmată prin rezultatul expertizei filiaţiei prevăzute la alin. (4). Cheltuielile determinate de efectuarea expertizei sunt suportate de către adoptator. în situaţia în care adoptatorul nu dispune de resursele financiare necesare, acestea vor fi suportate din bugetul de stat". Notă. Prevederile se aplică începând cu data de 7 aprilie 2012.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

685

Art. 462

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Norma nu permite adopţia unui copil de doi concubini, sub sancţiunea nulităţii abso­ lute. Această reglementare este în spiritul Convenţiei europene în materia adopţiei, care prevede posibilitatea adopţiei numai de două persoane unite prin căsătorie. 2. Este interzisă de asemenea adopţia unui copil de mai multe persoane, cu excepţia cazului în care se face simultan sau succesiv de soţ şi soţie, atât timp cât adopţia anterioară nu a fost desfăcută. O soluţie contrară ar face ca acel copil să aibă în acelaşi timp mai mult de doi părinţi. 3. O noua adopţie a copilului deja adoptat se poate încuviinţa în următoarele situaţii: a) adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii; b) adopţia anterioară a încetat din orice alt motiv. 4. Dispoziţiile alin. (2) al normei analizate trebuie coroborate cu prevederile art. 7l alin. (2) lit. c) din Legea nr. 273/2004, republicată, conform cărora copilul minor poate fi adoptat de partenerul părintelui firesc ce l-a întreţinut timp de minim 5 ani, dacă minorul are un singur pârinte, necâsâtorit, care se aflâ într-o relaţie stabila şi convieţuieşte cu o persoana de sex opus, necăsătorită, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea, şi declară prin act autentic notarial că noui adoptator a participat direct şi nemijlocit la creşterea şi îngrijirea copilului pentru o perioadă neîntreruptă de cel puţin 5 ani. Instanţa sesizată cu judecarea cererii de încuviinţare a adopţiei este cea care verifică existenţa relaţiei stabile şi a convieţuirii părintelui firesc cu adoptatorul. Aceste împrejurări pot fi dovedite cu orice mijloc de probă. în cazul în care se constată îndeplinite condiţiile adopţiei, devin aplicabile prevederile legale cu privire la adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv, la nume, domiciliu, drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii, exercitarea autorităţii părinteşti, drepturile succesorale, actele de identitate aplicabile pentru copilul născut în afara căsătoriei, cu filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi. 5. Articolul 131din Legea nr. 273/2004, republicată, recunoaşte posibilitatea adopţiei de soţia părintelui firesc al copilului din afara căsătoriei a cărui filiaţie faţă de tată s-a stabilit prin recunoaştere pe cale administrativă (este vorba de declaraţie la serviciul de stare civilă, act autentic notarial sau testament), prin recunoaştere în cadrul unui litigiu de stabilire a paternităţii ori pe baza învoielii dintre părinţi realizată în faţa instanţei de judecată în procesul de stabilire a paternităţii, fără ca instanţa de judecată să procedeze la administrarea de probe pentru verificarea paternităţii, numai în condiţiile în care paternitatea este confirmată prin expertiza ADN efectuată pe baza probelor se sânge (metoda serologică). în cazul unei asemenea adopţii, instanţa judecătorească va admite cererea de încuviinţare a adopţiei numai dacă paternitatea este confirmată prin rezultatul expertizei realizate prin metoda serologică ADN. Cheltuielile determinate de efectuarea expertizei sunt suportate de către adoptator, iar dacă acesta nu dispune de resursele financiare necesare, cheltuielile se suportă din bugetul de stat. Această prevedere urmăreşte să preîntâmpine posibilitatea eludării dispoziţiilor privitoare la etapele adopţiei de persoanele care doresc să adopte şi nu se încadrează în categoria celor cărora nu li se solicită atestare, în cazul cărora nu este necesară încredinţarea în vederea adopţiei. De aceea, pentru a se putea încadra în categoria persoanelor pentru care adopţia are o formă simplificată, cu etape mai puţine, este necesar a se stabili cu certitudine că soţul celui care adoptă este tatăl biologic al adoptatului. Or, o

686

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 463

astfel de certitudine a filiaţiei stabilite prin simpla recunoaştere este conferită de expertiza ADN, care poate oferi o probabilitate de până la 99,99%. 6. în situaţia în care adopţia încetează la cererea adoptatorului, atunci când adoptatul se face vinovat de faptele prevăzute de art. 477 NCC, întrucât, conform alin. (3) al art. 477 NCC, desfacerea adopţiei la cererea adoptatorilor poate interveni numai după ce adoptatul a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, chiar dacă faptele sunt anterioare acestei date, adopţia succesivă nu poate privi decât o persoana cu deplina capacitate de exerciţiu (fie deja majoră ca urmare a împlinirii vârstei de 18 ani, fie căsătorită anterior împlinirii vârstei majoratului, fie cu capacitate de exerciţiu anticipată, recunoscută în condiţiile art. 40 NCC), ceea ce impune cerinţa, pentru valabilitatea adopţiei, ca această persoană să fi fost crescută de adoptatori în timpul minorităţii. 7. Nu pot adopta împreună două persoane de acelaşi sex. Pe plan mondial există jurisdicţii care permit acest lucru. Astfel, adopţia din partea cuplurilor de acelaşi sex este legală în Andorra, Belgia, Islanda, Tarile de Jos, Regatul Unit, Suedia, Africa de Sud, Spania şi Uruguay. Totuşi, o parte dintre aceste ţări nu acceptă şi căsătoria, adopţia fiind permisă nu în urma căsătoriei celor doi parteneri, ci doar pe baza unei relaţii de parteneriat civil. 8. Conform art. II din Legea nr. 233/2011, „(...) (4) Prevederile art. 131alin. (4) din Legea nr. 273/2004, republicată, cu modificările ulterioare, precum şi cu modificările şi completările aduse prin prezenta lege, sunt aplicabile numai pentru situaţiile în care stabilirea filiaţiei copilului faţă de tată a intervenit după intrarea în vigoare a prezentei legi. (...)".

§3. Consimţământul la adopţie A rt. 4 6 3 . P e r s o a n e l e c a r e c o n s i m t la a d o p ţ i e . (1)

Pentru încheierea unei adopţii este

necesar consim ţăm ântul urm ătoarelor persoane: a) părinţii fireşti ori, după caz, tutorele copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie, în condiţiile legii; b) adoptatul care a îm plinit 10 ani; c) adoptatorul sau, după caz, soţii din familia adoptatoare, când aceştia adoptă împreună; d) soţul celui care adoptă, cu excepţia cazului în care lipsa discernământului îl pune în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa. (2) Nu este valabil consimţământul dat în considerarea promisiunii sau obţinerii efective a unor foloase, indiferent de natura acestora. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 11. (1) Persoanele care trebuie să consimtă la adopţie sunt următoarele: a) părinţii fireşti sau, după caz, tutorele copilului ai cărui părinţi fireşti sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie, în condiţiile legii; b) copilul care a împlinit vârsta de 10 ani; c) adoptatorul sau, după caz, familia adoptatoare. (2) Nu este valabil consimţământul dat în considerarea promisiunii sau efectuării unei contra prestaţii, in­ diferent de natura acesteia, fie ea anterioară sau ulterioară". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: ► „Art. 141. Nu poate fi adoptat copilul ai cărui părinţi fireşti nu au împlinit 14 ani"; ► „Art. 142. Părintele minor care a împlinit 14 ani îşi exprimă consimţămân­ tul asistat de către ocrotitorul său legal". Notă. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

687

Art. 463

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Consimţământul Ia adopţie, care constituie una dintre condiţiile de fond ale adop­ ţiei, este cerut categoriilor de persoane expres şi limitativ prevăzute de lege, şi anume: a) părinţilor fireşti, sau, după caz, tutorelui copilului ai cărui părinţi sunt decedaţi, necu­ noscuţi, declaraţi morţi sau dispăruţi ori puşi sub interdicţie; consimţământul părinţilor fireşti este cerut numai în cazul adopţiei unui minor, nefiind necesar în situaţia adopţiei persoanei majore, a minorului care prin căsătorie a dobândit capacitate de exerciţiu sau a minorului căruia i s-a recunoscut, în condiţiile art. 40 NCC, capacitate deplină de exerciţiu; consimţământul părinţilor este necesar ori de câte ori se adoptă copilul lor minor, fără a deosebi după cum acest copil este din căsătorie sau din afara căsătoriei, după cum pă­ rinţii sunt căsătoriţi, separaţi în fapt sau divorţaţi; de asemenea, potrivit art. 464 alin. (3) NCC, consimţământul părinţilor fireşti nu mai este necesar în cazul adopţiei aceluiaşi copil de către soţul persoanei adoptatoare; în vechea reglementare nu era obligatoriu con­ simţământul tutorelui; b) copilului adoptat care a împlinit 10 ani; c) adoptatorului sau, după caz, soţilor din familia adoptatoare, când aceştia adoptă împreună; d) soţul celui care adoptă, cu excepţia cazului în care lipsa discernământului îl pune în imposibilitatea de a-şi manifesta voinţa; consimţământul acestui soţ este necesar chiar dacă la momentul încu­ viinţării adopţiei soţii ar fi despărţiţi în fapt. 2. Consimţământul părinţilor fireşti, respectiv al tutorelui, se dă în faţa instanţei de tutelă, odată cu soluţionarea cererii de deschidere a procedurii de adopţie. El poate fi exprimat verbal sau în scris. Consimţământul verbal se consemnează de instanţa de judecată în încheierea de şedinţă, care, fiind act autentic, face dovada până la înscrierea în fals. 3. Pentru a consimţi la adopţie, părintele firesc trebuie să aibă discernământ. Aceasta rezultă din prevederile art. 14*din Legea nr. 273/2004, republicată, care interzic adopţia copilului ai cărui părinţi fireşti nu au împlinit vârsta de 14 ani şi din dispoziţiile art. 142 al aceleiaşi legi, conform cărora părintele minor care a împlinit 14 ani îşi exprimă consimţământul asistat de către ocrotitorul său legal. Soluţia este firească, deoarece numai persoanele cu discernământ pot exprima un consimţământ valabil. Minorul sub 14 ani este prezumat ca lipsit de discernământ, în timp ce în favoarea minorului care a împlinit vârsta de 14 ani operează prezumţia existenţei discernământului. 4. Dacă se adoptă un copil de soţul părintelui său ori, conform art. 71din Legea nr. 273/2004, republicată, de partenerul părintelui firesc, persoană de sex opus şi necăsătorită, cu care părintele necăsătorit se află într-o relaţie stabilă şi convieţuieşte, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea, partener care a întreţinut copilul minim 5 ani, consimţământul părintelui firesc se dă în faţa instanţei de tutelă, odată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. Această dispoziţie privitoare la exprimarea consimţământului de părintele firesc a fost introdusă prin O.U.G. nr. 102/2008, în forma anterioară acestei ordonanţe prevăzându-se exprimarea consimţământului în formă autentică, prin act notarial. 5. Odată cu luarea consimţământului, instanţa va cere şi raportul direcţiei în a cărei rază teritorială locuiesc în fapt părinţii fireşti sau, după caz, tutorele, privitor la consilierea şi informarea acestor persoane cu privire la consecinţele adopţiei. 6. Consimţământul la adopţie al copilului care a împlinit 10 ani se dă în faţa instanţei de tutelă, în faza încuviinţării adopţiei şi numai după ce direcţia în a cărei rază teritorială îşi are domiciliul copilul l-a sfătuit şi informat asupra consecinţelor adopţiei, întocmind un raport în acest sens. Lipsa consimţământului copilului care a împlinit 10 ani face imposibilă adopţia.

688

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 463

T i t l u l u i . R u d e n ia

7. Consimţământul adoptatorului sau al familiei adoptatoare se dă în faţa instanţei de tutelă, odată cu soluţionarea cererii de încuviinţare a adopţiei. 8. Consimţământul trebuie să fie personal, liber exprimat, neviciat, necondiţionat Nu este valabil acel consimţământ care nu este exprimat liber, ci este dat în considerarea unei promisiuni sau obţinerii efective a unor foloase, morale sau materiale, neavând relevanţă natura acestora. JU R ISPR U D EN ŢÂ 1. Având în vedere nerespectarea dispoziţiilor incidente în materia deschiderii adopţiei (lipsa raportului care să dovedească împrejurarea că mama a fost consiliată şi informată cu privire la măsura adopţiei şi a raportului de sfătuire şi informare a copilului pentru a putea verifica dacă copilul a fost informat înainte de a i se lua consimţământul în instanţă cu privire 1a modificările relaţiilor de familie), neluarea consimţământului mamei în faţa instanţei (care nu a fost citată cu menţiunea de a se prezenta la interogatoriu, pentru ca instanţa să-i ia consimţământul şi să poată face, în lipsa acesteia, aplicarea dispoziţiilor legale în materie, respectiv art. 225 C. proc. civ., raportat la art. 13 din Legea nr. 273/2004), precum şi împrejurarea necitării tatălui expulzat din ţară potrivit art. 95 alin. (1), (2) şi (3) C. proc. civ. (citarea pârâtului prin publicitate la uşa instanţei şi printr-un ziar mai răspândit pentru a fi asigurat principiul contradictorialităţii şi dreptul la apărare şi faţă de acest pârât), în condiţiile în care reclamanta nu a reuşit să afle domiciliu! acestuia, s-a reţinut că prima instanţă nu s-a pronunţat pe fondul cauzei. Cu ocazia rejudecării, se va verifica dacă reclamanta a urmat toate etapele procedurii deschiderii adopţiei, dacă este posibilă reintegrarea copilului în familia extinsă, precum şi potenţialul de reintegrare a copilului, va fi luat consimţământul mamei în faţa instanţei şi va fi citat pârâtul, potrivit dispoziţiilor legale în materie (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 7/2008, nepublicatâ). 2. Chiar dacă atât România, cât şi Spania sunt membre UE, cum în privinţa recunoaşterii hotărârilor judecătoreşti de adopţie nu există un regulament, recunoaşterea adopţiei fiind exceptată de la aplicarea Regulamentului (CE) nr. 2201/2003, cererii de recunoaştere în România a hotărârii de adopţie date în Spania îi sunt incidente dispoziţiile Legii nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat. Pentru a putea fi recunoscută în România hotărârea judecătorească dată în Spania, trebuie îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de art. 167 din Legea nr. 105/1992, respectiv se impune să nu fie incidente situaţiile de excepţie prevăzute de art. 168 din aceeaşi lege, care pot determina refuzul de a recunoaşte o hotărâre străină. Recu­ noaşterea hotărârii va fi refuzată, întrucât în cauză este vorba de recunoaşterea unei hotărâri ce priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român şi instanţa spaniolă a aplicat o altă lege decât cea de drept internaţional privat român, iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române. Astfel, potrivit art. 30 din Legea nr. 105/1992, condiţiile de fond cerute pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează să fie adoptat. Aceştia trebuie să îndeplinească şi condiţiile care sunt obligatorii pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele două legi naţionale arătate. Cum adoptatorul este cetăţean spaniol şi minorele adoptate sunt cetăţeni români, referitor la condiţiile de fond pentru adopţie, în privinţa adoptatorului, trebuie îndeplinite atât cerinţele legii spaniole, cât şi cerinţele obligatorii din legea română, iar în privinţa fetiţelor adoptate, trebuie îndeplinite cerinţele de fond din legea română, precum şi cerinţele obligatorii din legea spaniolă. Legea naţională a adoptatorului este legea spaniolă care, aşa cum rezultă din hotărârea a cărei recunoaştere se solicită, în privinţa diferenţei de vârstă, prevede diferenţa minimă de 14 ani, în timp ce legea română prevede diferenţa de vârstă de 18 ani între adoptator şi adoptat şi,

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

689

Art. 463

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

pentru motive temeinice, poate fi încuviinţată adopţia şi în situaţia în care diferenţa de vârstă este mai mică de 18 ani, dar nu mai mică de 15 ani, astfel că, pentru recunoaşterea hotărârii străine, între adoptator şi fetiţele adoptate trebuie să fie o diferenţă de cel puţin 15 ani. Legea naţională a celor trei minore adoptate este legea română (fiind cetăţeni români), fiind aplicabile dispoziţiile art. 11*16 ale Legii nr. 273/2004, privind consimţământul la adopţie. Astfel, dacă în ce priveşte consimţământul adoptatorului, consimţământul minorelor şi consimţământul mamei, din sentinţa a cărei recunoaştere se solicită rezultă cu certitudine că au fost exprimate, în ce priveşte consimţământul la adopţie al celuilalt părinte firesc, respectiv tatăl minorelor, din această sentinţă nu rezultă că acesta ar fi fost solicitat şi nici că ar fi fost exprimat şi nici nu s-a probat că tatăl fetiţelor (părinte firesc) era decedat, necunoscut, declarat, în condiţiile legii, mort sau dispărut, pus sub interdicţie şi nici că se afla în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, pentru a fi îndestulător consimţământul celuilalt părinte. Cum, în lipsa consimţământului părintelui firesc, potrivit legii române, cererea de încuviinţare a adopţiei ar fi fost respinsă, deci soluţia ar fi fost diferită faţă de cea la care a ajuns instanţa străină (de încuviinţare a adopţiei), se impune respingerea cererii de recunoaştere a hotărârii străine [Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent nr. 1455/2011, nepublicatâ). Notă. Potrivit art. 2607 NCC: „(1) Condiţiile de fond cerute pentru încheierea adopţiei sunt stabilite de legea naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează să fie adoptat. Aceştia trebuie să îndeplinească şi condiţiile care sunt obligatorii, pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele două legi naţionale arătate. (2) Condiţiile de fond cerute soţilor care adoptă împreună sunt cele stabilite de legea care cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei lor. Aceeaşi lege se aplică şi dacă unul dintre soţi adoptă copilul celuilalt". în prezent, diferenţa de vârstă între adoptator şi adoptat nu poate fi mai mică de 16 ani. 3. Eliminarea părinţilor din procedura încuviinţării adopţiei este o deficienţă a textelor de lege criticate, de vreme ce prezenţa direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copi­ lului şi a direcţiei în a cărei rază teritorială domiciliază adoptatorul nu poate suplini lipsa consimţământului părinţilor fireşti, citarea în instanţă a acestora şi luarea consimţământului lor direct în faţa instanţei în procedura încuviinţării fiind necesare pentru realizarea interesului superior al copilului. Adopţia este, în egală măsură, o operaţiune juridică şi o măsură de protecţie a copilului, având caracterul unui act juridic complex, valabil prin îndeplinirea condiţiilor de fond, inclusiv prin exprimarea consimţământului de către părinţii fireşti şi prin lipsa impedimentelor la adopţie, în acelaşi timp fiind şi o măsură de protecţie a copilului, ce rezultă din reglementările internaţionale în materie, la care România este parte. Articolul 9 paragraful 1 din Convenţia europeană în materia adopţiei de copii prevede că „autoritatea competentă nu va pronunţa o adopţie decât după o anchetă corespunzătoare privind adoptatorul, copilul şi familia sa", stabilindu-se astfel calitatea de părţi a părinţilor fireşti la momentul pronunţării adopţiei. Aşadar, potrivit Convenţiei europene în materia adopţiei de copii, exprimarea consimţământului de către părinţii fireşti se face la momentul „pronunţării adopţiei", deci la momentul încuviinţării acesteia. Omisiunea din cuprinsul prevederilor legale deduse controlului a exprimării consimţământului părinţilor fireşti la momentul încuviinţării adopţiei, exigenţă expres reglementată în Convenţia europeană în materia adopţiei de copii, constituie o neconcordanţă, în accepţiunea art. 20 alin. (2) din Constituţie, între legea internă şi un tratat privitor la drepturile fundamentale ale omului, situaţie în care textul constituţional consacră prioritatea reglementării internaţionale (C.C., dec. nr 369/2008. M. Of nr. 238/2008). 4. Sub imperiul O.U.G. nr. 25/1997, Curtea Constituţională a declarat ca neconstituţionale dispo­ ziţiile art. 7 alin. (1) lit. a) în ceea ce priveşte cerinţa exprimării consimţământului părinţilor fireşti la încuviinţarea adopţiei persoanei cu capacitate deplină de exerciţiu. Dispoziţiile art. 7 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 25/1997 nu contravin în niciun mod prevederilor art. 45 din Constituţie, ci, dimpotrivă, constituie o expresie a aplicării acestora. Reglementarea regimului juridic al adopţiei 690

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 464

se înscrie, în general, în măsurile speciale de protecţie a copiilor şi tinerilor. De asemenea, nu sunt incidente nici prevederile art. 54 din Legea fundamentală, care se referă la exercitarea cu bună-credinţă a drepturilor şi libertăţilor constituţionale, dispoziţia legală criticată neavând ca obiect reglementarea şi exercitarea unor asemenea drepturi. Curtea Constituţională a constatat însă că în textul art. 7 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 25/1997, care impune pentru încuviinţarea adopţiei, ca o condiţie obligatorie, „consimţământul, exprimat în formă autentică, al părinţilor sau, după caz, al părintelui", nu se face nicio distincţie în raport cu statutul persoanei care urmează să fie adoptată, dacă aceasta a dobândit sau nu capacitatea deplină de exerciţiu. Rezultă, prin urmare, că textul de lege criticat cere consimţământul părinţilor fireşti şi pentru încuviinţarea adopţiei unei persoane care a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu. Această condiţionare a încuviinţării adopţiei de exprimarea acordului părinţilor fireşti restrânge dreptul persoanei de a dispune de ea însăşi, drept consacrat prin art. 26 alin. (2) din Constituţie, potrivit căruia „persoana fizică are dreptul să dispună de ea însăşi, dacă nu încalcă drepturile şi libertăţile altora, ordinea publică sau bunele moravuri". Restrângerea exerciţiului dreptului persoanei cu capacitate deplină de exerciţiu de a dispune de ea însăşi, prin dispoziţia legală examinată, nu se justifică prin niciuna dintre situaţiile sau motivele pentru care prevederile art. 49 alin. (1) din Constituţie permit restrângerea prin lege a exerciţiului unor drepturi sau libertăţi. Aşadar, dispoziţiile art. 7 alin. (1) lit. a), în măsura în care condiţionează încuviinţarea adopţiei persoanei care a dobândit capacitatea deplină de exerciţiu de exprimarea consimţământului părinţilor fireşti, sunt contrare şi prevederilor art. 49 alin. (1) din Constituţie. Această soluţie se poate întemeia şi pe prevederile Pactului internaţional cu privire la drepturile civile şi politice, ratificat de România în anul 1974. Astfel, în conformitate cu prevederile art. 16 din acest pact, „orice om are dreptul de a i se recunoaşte pretutindeni personalitatea juridică", iar, potrivit art. 24, pentru copil, măsurile de ocrotire din partea familiei, a societăţii şi a statului sunt justificate numai de condiţia sa de minor (C.C., dec. nr. 277/2001, M. Of. nr. 9/2002). Art. 464. Situaţii speciale privind consim ţăm ântul părinţilor. (1) Dacă unul dintre părinţii fireşti este necunoscut, mort, declarat mort, precum şi dacă se află, din orice motiv, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este îndestulător. Când ambii părinţi se află în una dintre aceste situaţii, adopţia se poate încheia fără consim ţăm ântul lor. (2) Părintele sau părinţii decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti ori cărora Ii s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. In aceste cazuri, consimţământul celui care exercită autoritatea părintească este şi el obligatoriu. (3) Persoana căsătorită care a adoptat un copil trebuie să consimtă la adopţia ace­ luiaşi copil de către soţul său. Consimţământul părinţilor fireşti nu mai este necesar în acest caz. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 12. (1) Consimţământul la adopţie trebuie să fie dat de către părinţii fireşti ai copilului. în cazul adopţiei copilului şi de către soţul adoptatorului, consimţământul trebuie exprimat de către soţul care este deja părinte adoptator al copilului. (2) Pă­ rintele sau părinţii decăzuţi din drepturile părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. Consimţământul reprezen­ tantului legal este obligatoriu. (3) Dacă unul dintre părinţii fireşti este decedat, necunoscut, declarat, în condiţiile legii, mort sau dispărut, pus sub interdicţie, precum şi dacă se află, din orice împrejurare, în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, consimţământul celuilalt părinte este îndestulător. (4) Con­ simţământul părinţilor fireşti ai copilului nu este necesar dacă ambii se găsesc în oricare dintre situaţiile GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

691

Art. 465

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

prevăzute la alin. (3), precum şi în cazul adopţiei prevăzute la art. 5 alin. (3)". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Nu este necesar consimţământul ia adopţie al părinţilor fireşti ai celui care urmează a fi adoptat în următoarele situaţii: a) când aceştia sunt decedaţi; b) sunt puşi sub interdicţie; c) sunt declaraţi judecătoreşte morţi; d) sunt necunoscuţi; e) se află în imposibilitate de a-şi manifesta voinţa, din orice motiv; f) în cazul în care se adoptă un copil de soţul persoanei căsătorite care a adoptat deja acel copil. 2. în schimb, persoana căsătorită care a adoptat un copil trebuie obligatoriu să consimtă la adopţia aceluiaşi copil de către soţul său. 3. Circumstanţierea cazurilor în care consimţământul părintelui sau al părinţilor fireşti poate să lipsească, la momentul încuviinţării adopţiei, dă expresie principiului interesului superior al copilului. 4. Ceea ce este esenţial este că părinţii sau părintele decăzut din drepturile părinteşti sau căruia i s-o aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti păstrează dreptul de a consimţi la adopţia copilului. Totodată, este necesar şi consimţământul tutorelui sau al persoanei ce exercită autoritatea părintească. Art. 465. Libertatea consim ţăm ântului părinţilor. Părinţii fireşti ai copilului sau, după caz, tutorele trebuie să consimtă la adopţie în mod liber, necondiţionat şi numai după ce au fost informaţi în mod corespunzător asupra consecinţelor adopţiei, în special asupra încetării legăturilor de rudenie ale copilului cu familia sa de origine. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: „Art. 14. Părinţii fireşti ai copilului sau, după caz, tutorele aces­ tuia trebuie să consimtă la adopţie în mod liber şi necondiţionat numai după ce au fost informaţi în mod corespunzător asupra consecinţelor exprimării consimţământului şi asupra încetării legăturilor de rudenie ale copilului cu familia sa de origine, ca urmare a încuviinţării adopţiei. Direcţia în a cărei rază teritorială locuiesc în fapt părinţii fireşti sau, după caz, tutorele este obligată să asigure con­ silierea şi informarea acestora înaintea exprimării consimţământului la adopţie şi să întocmească un raport în acest sens". Notă. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Consimţământul părinţilor fireşti ai copilului, respectiv al tutorelui, trebuie să fie liber exprimat şi necondiţionat. Consimţământul liber poate proveni numai de ia o persoană cu discernământ, adică o persoană care areîmplinită cel puţin vârsta de 14 ani, având capacitate de exerciţiu restrânsă. Consimţământul se exprimă personal numai ulterior informării părinţilor fireşti asupra consecinţelor adopţiei, respectiv asupra consecinţelor exprimării consimţământului şi asupra încetării legăturilor de rudenie ale copilului cu familia sa de origine. Informarea se realizează de către direcţia de asistenţă socială şi protecţia copilului (instituţie publică cu personalitate juridică, înfiinţată în subordinea consiliilor judeţene) în a cărei rază teritorială locuiesc în fapt părinţii fireşti ori tutorele, dacă minorul este lipsit de ocrotire părintească, direcţie care întocmeşte un raport cu privire la modul de consiliere şi informare a părinţilor fireşti sau a tutorelui. Ca atare, consimţământul la adopţie trebuie să fie unul informat, adică dat în cunoştinţă de cauză sub aspectul tuturor efectelor pe care le produce încuviinţarea adopţiei. 692

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 466-467

T i t l u l u i . R u d e n ia

2. Nu este valabil consimţământul dat în considerarea promisiunii sau obţinerii efective de foloase, oricare ar fi natura lor. Constituie infracţiune şi se pedepseşte cu închisoare de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi fapta părintelui sau a reprezentantului legal al unui copil de a pretinde sau de a primi, pentru sine sau pentru altul, bani ori alte foloase materiale în scopul adopţiei copilului, respectiv fapta persoanei care, fără drept, intermediază sau înlesneşte adoptarea unui copil, în scopul obţinerii de foloase materiale sau de altă natură. Art. 466. D area şi revocarea consim ţăm ântului părinţilor. (1) Consimţământul la adopţie al părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui poate fi dat numai după trecerea unui termen de 60 de zile de la data naşterii copilului. (2) Consim ţăm ântul dat în condiţiile alin. (1) poate fi revocat în termen de 30 de zile de la data exprimării lui. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 16. (1) Consimţământul la adopţie al părinţilor fireşti ai copilului sau, după caz, al tutorelui poate fi dat numai după trecerea unui termen de 60 de zile de la data naşterii copilului înscrisă în certificatul de naştere. (2) Părintele firesc sau, după caz, tutorele poate revoca consimţământul în termen de 30 de zile de la data exprimării lui în condiţiile legii''. Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Consimţământul părinţilor fireşti, respectiv al tutorelui nu poate fi exprimat mai înainte de împlinirea unui termen de 60 de zile calculat de la data naşterii copilului. Apre­ ciem că data naşterii este cea care apare înscrisă în certificatul de naştere, atât timp cât naşterea unei persoane se dovedeşte cu acest certificat. 2. Consimţământul exprimat poate fi revocat, însă nu oricând, ci cel târziu până la împli­ nirea termenului de 30 de zile de la data exprimării lui în condiţiile legii. Ulterior acestui moment, consimţământul devine irevocabil. Art. 467. Refuzul părinţilor de a-şi da consim ţăm ântul. în mod excepţional, instanţa de tutelă poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţie, dacă se dovedeşte, cu orice mijloc de probă, că acesta este abuziv şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia, dată în condiţiile legii, cu motivarea expresă a hotărârii în această privinţă. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 13. în mod excepţional, instanţa judecătorească poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţia copilului, dacă se dovedeşte, prin orice mijloc de probă, că aceştia refuză în mod abuziv să-şi dea consimţământul la adopţie şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia dată în condiţiile art. 11 alin. (1) lit. b), cu motivarea expresă a hotărârii în această privinţă". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: „Art. 13J. (1) Instanţa judecătorească poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţia copilului dacă se dovedeşte, prin orice mijloc de probă, că aceştia refuză în mod abuziv să îşi dea consimţământul la adopţie şi instanţa apreciază că adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia dată în condiţiile legii, cu motivarea expresă a hotărârii în această privinţă. (2) Se poate considera refuz abuziv de a consimţi la adopţie şi situaţia în care, deşi legal citaţi, părinţii fireşti sau, după caz, tutorele nu se GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

693

Art. 467

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

prezintă în mod repetat la termenele fixate pentru exprimarea consimţământului". Notă. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Există posibilitatea ca părinţii fireşti ai copilului sau numai unul dintre aceştia să refuze să-şi dea consimţământul la adopţie. într-un asemenea caz, norma analizată prevede posibilitatea suplinirii consimţământului m cazul în care se dovedeşte că refuzul este abuziv. 2. Instanţa de tutelă, prin excepţie de la regulă, poate trece peste refuzul părinţilor fireşti numai dacă se dovedeşte, prin orice mijloc de probă, că aceştia refuză abuziv, iar adopţia este în interesul superior al copilului, ţinând seama şi de opinia acestuia, dată în condiţiile legii. 3. în această situaţie, hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă menţiuni privitoare la: a) refuzul abuziv al exprimării consimţământului, b) faptul că adopţia este în interesul superior la copilului, rezultat din probele existente în dosar, c) opinia copilului. 4. Articolul 132alin. (2) din Legea nr. 273/2004 prezumă ca fiind refuz abuziv situaţia în care, deşi legal citaţi, părinţii fireşti sau, după caz, tutorele nu se prezintă în mod repetat la termenele fixate pentru exprimarea consimţământului. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. După demararea procedurilor necesare pentru deschiderea adopţiei, mama a fost consiliată în vederea deschiderii procedurii de adopţie şi şi-a manifestat dorinţa de a relua legătura cu copilul, însă ulterior nu s-a mai prezentat la sediul Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului şi nu a făcut niciun demers concret pentru reluarea legăturilor cu copilul. Tatăl a fost consiliat în vederea deschiderii procedurii de adopţie, prezentându-se la sediul direcţiei, însă a refuzat să dea o declaraţie scrisă, susţinând verbal că nu recunoaşte acest copil şi că nu l-a văzut niciodată şi nu este interesat de situaţia copilului. în situaţia în care instanţa constată că ambii părinţi sunt dezinteresaţi de situaţia copilului şi abuziv refuză dintr-un motiv sau altul să consimtă la deschiderea procedurii de adopţie, exercitându-şi drepturile de părinţi cu rea-credinţă şi în detrimentul interesului superior ai copilului de a fi crescut într-o familie, sunt aplicabile dispoziţiile art. 13 din Legea nr. 273/2004 [C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 1967/2011, nepublicatâ). 2. încredinţarea copiilor unor asistenţi maternali este o chestiune diferită de adopţie. Prin urmare, declaraţia mamei în sensul că nu se opune ca cei doi minori să fie încredinţaţi unor asistenţi maternali, însă doreşte să îi mai poată vizita, nu echivalează cu consimţământul pentru adopţie. Declaraţia mamei minorilor în faţa reprezentantului Direcţiei Generale de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului în sensul că este de acord cu deschiderea procedurii adopţiei o completează pe aceea făcută la aceeaşi dată, unde se menţionează şi că acest consimţământ trebuie dat în faţa instanţei, potrivit art. 15 din Legea nr. 273/2004. Este real că mama copiilor trebuia să îşi exprime consimţământul în faţa instanţei, dar faţă de poziţia inconstantă a mamei copiilor, prima instanţă trebuia să analizeze dacă nu sunt îndeplinite condiţiile art. 13 din Legea nr. 273/2004, care prevăd că „în mod excepţional, instanţa judecătorească poate trece peste refuzul părinţilor fireşti sau, după caz, al tutorelui de a consimţi la adopţia copilului Constatarea caracterului acestui refuz nu se poate face pentru prima dată în recurs, dată fiind greşita stabilire a stării de fapt şi pentru a nu lipsi în mod nejustificat părţile de un grad de jurisdicţie {C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 1/2010, nepublicatâ).

694

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 468-469

T it l u l i i i . R u d e n ia

Art. 468. C ond iţiile exprim ării consim ţăm ântului. Condiţiile în care îşi exprimă consimţământul persoanele chem ate să consimtă la adopţie sunt reglem entate prin lege specială. Legea de aplicare: Art. 49. Adopţiile încuviinţate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil rămân supuse, în ceea ce priveşte validitatea lor, legii în vigoare la data când au fost încuviinţate. Legislaţie conexă: art. 132, art. 14, art. 142, art. 15, art. 17 şi art. 18 din Legea nr. 273/2004, republicată (M. Of. nr. 788/2009). Notă. Modificările şi completările aduse prin Legea nr. 233/2011 (M. Of. nr. 860/2011) sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Prin lege specială se reglementează condiţiile în care îşi exprimă consimţământul persoanele prevăzute de art. 463 NCC. 2. Consimţământul părinţilor fireşti sau; după caz, al tutorelui se dă în faţa instanţei judecătoreşti odată cu soluţionarea cererii de deschidere a procedurii adopţiei. 3.

In ca z u l în c a r e s e a d o p t ă c o p ilu l d e c ă t r e s o ţu l p ă r in t e lu i s ă u ori d e p a r t e n e r u l

p ă rin te lu i f ir e s c , p e r s o a n ă d e s e x o p u s şi n e c ă s ă t o r i t ă , cu c a r e p ă r i n t e l e n e c ă s ă t o r i t s e a flă într~o r e l a ţ i e s t a b ilă şi c o n v i e ţ u i e ş t e , c a r e n u e s t e ru d ă c u a c e s t a p â n ă la g ra d u l al p a t r u le a , p a r t e n e r c a r e a î n t r e ţ i n u t c o p ilu l m in im

5 a n i, consimţământul pârinteluifiresc s e

d ă în f a ţ a

i n s t a n ţ e i ju d e c ă t o r e ş t i o d a t ă cu s o l u ţ i o n a r e a c e r e r ii d e în c u v iin ţ a r e a a d o p ţ i e i.

4. Consimţământul adoptatorului sau familiei adoptatoare s e

d ă în f a ţ a i n s t a n ţ e i j u d e c ă ­

t o r e ş t i o d a t ă cu s o l u ţ i o n a r e a c e r e r ii d e î n c u v iin ţ a r e a a d o p ţ i e i .

5. în condiţiile prevăzute de art. 42 din Legea nr. 273/2004, există posibilitatea ca instanţa sâ solicite din nou consimţământul la adopţie al părinţilor fireşti, în situaţia în care există indicii că după data la care consimţământul a devenit irevocabil au intervenit elemente noi, de natură să determine revenirea asupra consimţământului iniţial.

Secţiunea a 3-a. Efectele adopţiei Art. 469. Data adopţiei. Adopţia produce efecte de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care a fost încuviinţată. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 56. (1) Adopţia produce efecte numai de la data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti prin care a fost încuviinţată". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Adopţia începe să producă efecte de la momentul la care hotărârea judecătorească prin care s-a încuviinţat adopţia a rămas definitivă. Conform art. 222 din Legea nr. 71/2011, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea din cuprinsul Codului civil ia hotărârea definitivă se va înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă. Prin urmare, odată ce hotărârea judecătorească de încuviinţare a adopţiei a rămas irevocabilă, adopţia începe să îşi producă toate efectele. 2. Efectele adopţiei, precum şi relaţiile dintre adoptator şi adoptat sunt guvernate de legea naţională a adoptatorului, iar în cazul în care ambii soţi sunt adoptatori, se aplică legea care guvernează efectele generale ale căsătoriei. Aceeaşi lege cârmuieşte şi desfacerea adopţiei. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

695

Art. 470

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Art. 470. Efectele asupra rudeniei. (1) Prin adopţie se stabilesc filiaţia dintre adop­ tat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adop­ tatorului. (2) Raporturile de rudenie încetează între adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte. (3) Când adoptator este soţul părintelui firesc sau adoptiv, legăturile de rudenie ale adoptatului încetează numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 56. (2) Prin adopţie se stabilesc filiaţia între adoptat şi cel care adoptă, precum şi legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. (3) în momentul stabilirii filiaţiei prin adopţie, rudenia firească dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii săi fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează, cu excepţia adopţiei prevăzute la art. 20 lit. b), caz în care încetarea raporturilor de rudenie se aplică numai în raport cu părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: „Art. 71. (3) în situaţia prevăzută la alin. (2) lit. c) (copilul adoptat are un singur părinte, necăsătorit, iar acesta se află într-o relaţie stabilă şi convieţuieşte cu o persoană de sex opus, necăsătorită, care nu este rudă cu acesta până ia gradul al patrulea, şi declară prin act autentic notarial că noul adoptator a participat direct şi nemijlocit la creşterea şi îngrijirea copilului pentru o perioadă neîntreruptă de cel puţin 5 ani, n.n.), dispoziţiile legale privitoare la adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv, precum şi cele privitoare la nume, domiciliu, drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii, exercitarea autorităţii părinteşti, drepturile succesorale, actele de identitate aplicabile pentru copilul născut în afara căsătoriei cu filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi se aplică în mod corespunzător". Notă. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N T A R II Şl D O C T R IN Ă

1. Prin adopţie se stabileşte filiaţia între adoptat şi adoptator şi se nasc legături de rudenie între adoptat şi rudele adoptatorului. 2. Din acest moment, rudenia firească dintre adoptat şi descendenţii săi, pe de o parte, şi părinţii fireşti şi rudele acestora, pe de altă parte, încetează. Se exceptează cazul în care se adoptă un copil de soţul părintelui firesc ori de partenerul părintelui firesc, persoană de sex opus şi necăsătorită, cu care părintele necăsătorit se află într-o relaţie stabilă şi convie­ ţuieşte, care nu este rudă cu acesta până Ea gradul al patrulea, partener care a întreţinut copilul minim 5 ani (art. 71din Legea nr 273/2004, republicată), când încetarea raporturilor de rudenie se produce numai faţă de părintele firesc şi rudele părintelui firesc care nu este căsătorit cu adoptatorul. Spre exemplu, părinţii unui copil divorţează, iar copilul este încredinţat mamei, care se recăsătoreşte şi soţul acesteia din cea de a doua căsătorie adoptă copilul său ori, deşi nu se recăsătoreşte, are o relaţie stabilă cu o persoană necăsătorită, de sex opus. în aceste condiţii, ca urmare a încuviinţării adopţiei prin hotărâre irevocabilă, încetează legăturile de rudenie numai între copil şi descendenţii săi, pe de o parte şi tatăl său - soţul mamei din prima căsătorie - şi rudele acestuia, pe de altă parte. 3. Este vorba de un efect constitutiv de filiaţie (cea dintre adoptat şi adoptator, dintre adoptat şi rudele adoptatorului) şi de un efect extinctiv de filiaţie (cea dintre copil şi părinţii săi fireşti, dintre copil şi rudele sale fireşti). în ipoteza în care se adoptă un copil de soţul părintelui firesc sau de partenerul părintelui firesc, persoană de sex opus şi necăsătorită, 696

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 471

T i t l u l u i . R u d e n ia

cu care părintele necăsătorit se află într-o relaţie stabilă şi convieţuieşte, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea, partener care a întreţinut copilul minim 5 ani, efectul extinctiv este numai parţial, în sensul că relaţia copilului adoptat cu părintele său firesc, soţ sau partener stabil al adoptatorului său, şi cu rudele fireşti se menţine. 4. Totodată, ca efect al încuviinţării adopţiei se naşte impedimentul la căsătorie izvorât din rudenie, atât între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi rudele sale fireşti, pe de altă parte, cât şi între adoptat şi descendenţii acestuia, pe de o parte, şi persoanele cu care a devenit rudă prin efectul adopţiei, pe de altă parte. 5. întrucât, ca efect al adopţiei, încetează rudenia firească dintre adoptat şi părinţii fireşti, respectiv rudele acestora, apreciem că ulterior adopţiei, în cadrul unui litigiu, pot fi audiate ca martori persoanele aflate în raport de rudenie firească sau de afinitate rezultată din rudenia firească până la gradul trei inclusiv, acestea neintrând sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 189 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. Prin adopţie încetează rudenia firească, astfel că adoptatul încetează să mai fie rudă cu părinţii fireşti, cu celelalte rude fireşti, astfel încât rudenia firească nu mai constituie un impediment legal pentru depunerea unei mărturii. Art. 471. Raporturile dintre adoptator şi adoptat. (1) Adoptatorul are faţă de copilul adoptat drepturile şi îndatoririle părintelui faţă de copilul său firesc. (2) In cazul în care cel care adoptă este soţul părintelui firesc al adoptatului, drep­ turile şi îndatoririle părinteşti se exercită de către adoptator şi părintele firesc căsă­ torit cu acesta. (3) Adoptatul are faţă de adoptator drepturile şi îndatoririle pe care le are orice persoană faţă de părinţii săi fireşti. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 57. (1) Adoptatorul are faţă de copilul adoptat drepturile şi îndatoririle părintelui firesc faţă de copilul său. (2) în cazul în care adoptatorul este soţul părintelui firesc al adoptatului, drepturile şi îndatoririle părinteşti se exercită de către adoptator şi părintele firesc căsătorit cu acesta. (3) Adoptatul are faţă de adoptator drepturile şi îndatoririle de orice natură pe care le are o persoană faţă de părinţii săi fireşti”. Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: „Art. 71. (3) în situaţia prevăzută la alin. (2) lit. c) (copilul adoptat are un singur părinte, necăsătorit, iar acesta se află într-o relaţie stabilă şi convieţuieşte cu o persoană de sex opus, necăsătorită, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea, şi declară prin act auten­ tic notarial că noul adoptator a participat direct şi nemijlocit la creşterea şi îngrijirea copilului pentru o perioadă neîntreruptă de cel puţin 5 ani, n.n.), dispoziţiile legale privitoare la adopţia copilului de către soţul părintelui firesc sau adoptiv, precum şi cele privitoare la nume, domiciliu, drepturile şi obligaţiile dintre părinţi şi copii, exercitarea autorităţii părinteşti, drepturile succesorale, actele de identitate apli­ cabile pentru copilul născut în afara căsătoriei cu filiaţia stabilită faţă de ambii părinţi se aplică în mod corespunzător". Notă. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Raporturile dintre adoptat şi adoptator, ca efect al adopţiei, sunt cele care există între copil şi părintele său firesc. Astfel, ca efect ai adopţiei, asupra adoptatorului trec drepturile şi obligaţiile pe care părintele firesc le avea faţă de copilul său. 2. Prin derogare, atunci când se adoptă un copil de soţul părintelui firesc ori de partenerul părintelui firesc, persoană de sex opus şi necăsătorită, cu care părintele necăsătorit se află într-o relaţie stabilă şi convieţuieşte, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea. GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

697

Art. 471

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

partener care a întreţinut copilul minim 5 ani, drepturile şi îndatoririle părintelui firesc faţă de copilul sau se menţin şi se exercită împreună cu adoptatorul, soţ sau partener al părin­ telui firesc. 3. în acelaşi timp, adoptatul are faţă de adoptator drepturile şi obligaţiile pe care le avea faţă de părinţii fireşti. 4. Principala îndatorire faţă de copil este cea de întreţinere. în acelaşi timp, copilul nu este doar îndreptăţit la întreţinere, ci are şi îndatorirea de a presta întreţinere. 5. Domiciliul adoptatului minor este la adoptatori, dacă aceştia locuiesc împreună. Dacă adoptatorii locuiesc separat, aceştia vor stabili de comun acord la care dintre aceştia va fi domiciliul adoptatului. Dacă nu se înţeleg, va decide instanţa de tutelă, în funcţie de interesul superior al adoptatului. în cazul adoptatului major, locuinţa acestuia va fi acolo unde şi~a stabilit prin propria voinţă locuinţa principală. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Chiar dacă dreptul de a adopta nu figurează ca atare între drepturile garantate de Convenţie, relaţiile între adoptator şi adoptat sunt, în principiu, de aceeaşi natură cu relaţiile familiale, protejate de art. 8 din Convenţie. Nu este evident că noţiunea de viaţă de familie potenţială ar trebui exclusă din sfera de aplicare a art. 8. Această dispoziţie s-ar putea extinde şi la relaţia potenţială ce se poate dezvolta, de exemplu, între un tată natural şi un copil născut în afara căsătoriei. Este adevărat că instanţele care au admis cererea de adopţie a reclamanţilor nu au cerut consimţământul minorelor la adopţie. Totuşi nu este vorba de o omisiune. Minorele aveau 9 ani şi jumătate la data la care instanţele naţionale s-au pronunţat cu privire la cererea de adopţie a reclamanţilor, adică nu împliniseră încă vârsta la care consimţământul lor la adopţie este obligatoriu pentru ca adopţia să fie valabilă, această limită fiind de 10 ani, conform dreptului intern. Această limită de vârstă nu poate fi considerată nerezonabilă, convenţiile internaţionale în domeniu lăsând autorităţilor o libertate de apreciere cu privire la vârsta de la care copilul poate fi considerat suficient de matur pentru ca dorinţele sale să poată fi luate în seamă. Deşi nu poate fi vorba în speţă de o viaţă de familie pe deplin stabilită, având în vedere absenţa coabitării şi a unor legături defacto suficient de strânse între reclamanţi şi fiicele lor adoptive, atât înainte, cât şi după pronunţarea deciziilor de încuviinţare a adopţiei, acest fapt nu este imputabil reclamanţilor, care, alegând minorele pe baza unei simple fotografii, fără să existe contacte veritabile cu acestea în vederea pregătirii lor pentru adopţie, nu au făcut altceva decât să urmeze procedura stabilită în materie de statul român. în plus, reclamanţii s-au considerat tot timpul părinţii minorelor şi s-au comportat mereu ca atare faţă de ele, folosind singura cale ce le era deschisă, şi anume trimiţându-le scrisori, scrise în limba română. Din perspectiva celor expuse anterior, o astfel de relaţie, având la bază o adopţie legală şi reală, poate fi considerată ca suficientă pentru a beneficia de protecţia prevăzută de art. 8 din Convenţie. Când se analizează dacă autorităţile naţionale au dispus toate măsurile necesare la care pot fi obligate în mod rezonabil pentru a asigura reunirea copilului cu părinţii săi, o importanţă deose­ bită trebuie acordată interesului superior al copilului, care poate, în funcţie de natura şi de importanţa sa, să prevaleze faţă de cel al părintelui. Importanţa de a privilegia interesele copilului faţă de cele ale părinţilor este sporită în cazul unei relaţii care are la bază adopţia. Or, minorele au respins ideea de a se alătura părinţilor lor adoptivi şi de a pleca în Italia din momentul în care au atins o vârstă începând cu care se putea considera, în mod rezonabil, că personalitatea lor era suficient de structurată şi că ele dobândiseră maturitatea necesară pentru a-şi exprima părerea cu privire la mediul în care doresc să fie crescute. Cât timp legalitatea adopţiilor era contestată în cadrul unor proceduri aflate pe rolul instanţelor competente, autorităţilor le revenea sarcina 698

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 472

T i t l u l u i . R u d e n ia

de a se asigura că orice incertitudine cu privire la acest aspect este înlăturată. Această concluzie se impune cu atât mai mult deoarece, în cazul unei eventuale executări a deciziei pronunţate în favoarea reclamanţilor, însoţită de plecarea minorelor în Italia, întoarcerea acestora în România, ca urmare a unei decizii ulterioare prin care este desfiinţată sau desfăcută adopţia, ar fi fost dificilă şi dăunătoare interesului lor. Interesul copiilor impunea să se ţină cont de opiniile lor din momentul în care au atins maturitatea necesară pentru a-şi exprima punctul de vedere cu privire la acest aspect. Autorităţile naţionale au putut aprecia astfel, în mod legal şi temeinic, că, în ciuda aspiraţiilor legitime ale reclamanţilor de a întemeia o familie, dreptul acestora la dezvoltarea de relaţii cu minorele adoptate este limitat de interesul copiilor. în concluzie, art. 8 din Convenţie nu a fost încălcat. Datorită neexecutării lor, deciziile de încuviinţare a adopţiei a celor două minore, devenite definitive, au fost lipsite de forţa lor obligatorie şi au fost, astfel, transformate din ace! moment în simple recomandări. Prin omisiunea, timp de 3 ani, de a lua măsuri eficiente, necesare pentru a asigura respectarea hotărârilor definitive şi executorii, autorităţile naţionale au lipsit, în speţă, prevederile art. 6 alin. (1) de orice efect util. Această concluzie se impune cu atât mai mult în speţă, având în vedere consecinţele - fără îndoială ireversibile - ale trecerii timpului asupra eventualei relaţii între reclamanţi şi fiicele lor adoptive. Sub acest aspect, şansele de a dezvolta această relaţie par a fi, dacă nu compromise în mod serios, cel puţin improbabile, dată fiind puternica împotrivire manifestată recent de către minore - în prezent în vârstă de 13 ani - cu privire la adopţie şi la plecarea lor în italia. în consecinţă, acest articol a fost încălcat [C.E.D.O., Pini şi Bertani şi Manera şi Atripaldi c. României, 22 iunie 2004, M. Of. nr. 1245/2004). Art. 472. Decăderea adoptatorului din exerciţiul drepturilor părinteşti. Dacă adoptatorul este decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti, instanţa de tutelă, ţinând seama de interesul superior al copilului, poate să instituie tutela sau una dintre măsurile de protecţie prevăzute de lege. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în situaţia în care ulterior adopţiei se dispune, prin hotărâre judecătorească irevoca­ bilă (definitivă, în concepţia noului Cod de procedură civilă), decăderea adoptatorului din exerciţiul drepturilor părinteşti, instanţa de tutelă, în funcţie de interesul superior al copi­ lului, poate institui tutela sau poate adopta una din măsurile de protecţie prevăzute de Legea nr. 272/2004, şi anume: plasamentul, plasamentul în regim de urgenţă, supravegherea specializată. 2. Textul este în corelaţie cu dispoziţiile art. 39 din Legea nr. 272/2004, conform cărora orice copil care este, temporar sau definitiv, lipsit de ocrotirea părinţilor săi sau care, în vederea protejării intereselor sate, nu poate fi lăsat în grija acestora are dreptul la protecţie alternativă. O asemenea protecţie include instituirea tutelei, măsurile de protecţie specială, adopţia. în alegerea uneia dintre aceste soluţii autoritatea competentă va ţine seama în mod corespunzător de necesitatea asigurării unei anumite continuităţi în educarea copilului, precum şi de originea sa etnică, religioasă, culturală şi lingvistică. în cazul în care minorul are împlinită vârsta de 10 ani, ascultarea sa în vederea luării unei măsuri de protecţie, a stabilirii interesului său superior, este obligatorie. 3. Măsura decăderii din drepturile părinteşti poate fi adoptată ca măsură de protecţie împotriva abuzului sau neglijării copilului. în sensul art. 89 din Legea nr. 272/2004, prin

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

699

Art. 472

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

abuz asupra copilului se înţelege orice acţiune voluntară a unei persoane care se află într-o relaţie de răspundere, încredere sau de autoritate faţă de acesta, prin care este periclitată viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănă­ tatea fizică sau psihică a copilului. Prin neglijarea copilului se înţelege omisiunea, voluntară sau involuntară, a unei persoane care are responsabilitatea creşterii, îngrijirii sau educării copilului, de a lua orice măsură subordonată acestei responsabilităţi, fapt care pune în pericol viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea cor­ porală, sănătatea fizică sau psihică a copilului. 4. în cazul în care copilul este adoptat de o familie, iar sancţiunea decăderii din drepturile părinteşti se aplică numai unuia dintre adoptatori, celălalt adoptator păstrează drepturile cu privire la persoana şi bunurilor copilului. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Conform raportului psihologic întocmit de D.G.A.S.P.C., discrepanţa dintre aşteptările părin­ ţilor şi nevoile copilului, precum şi imposibilitatea realizării unor legături de ataşament securizate şi stabile cu familia, inflexibilitatea acestora în expectanţele faţă de copil, metodele ineficiente de educare şi pedepsele exagerate au dus la comportamente de tip opozant şi la fuga de acasă. Se impune o modificare a mediului - ceea ce presupune intervenţie de specialitate în familie concomitent cu intervenţia de specialitate faţă de copil. Având în vedere atitudinea părinţilor, ce nu mai doresc să se ocupe de copil, faptul că nu s-au preocupat pentru rezolvarea problemelor apărute în comportamentul acestora, în relaţiile dintre ei şi copii, instanţa a dispus decăderea acestora din drepturile părinteşti. Ţinând cont de faptul că adopţia nu a fost desfăcută, ei păstrează în continuare calitatea de părinţi, motiv pentru care au fost obligaţi să plătească pensie de întreţinere în favoarea minorului, pensie la stabilirea cuantumului căreia instanţa a luat în considerare atât nevoile minorului, cât şi veniturile părinţilor şi faptul că mama mai are doi copii, iar tatăl încă unul {Trib. Bihor, s. civ., sent. nr. 8/2009, portal.just.ro). 2. Potrivit art. 3 al Convenţiei de la Haga din 1980, „deplasarea sau neînapoierea unui copil se consideră ilicită: a) când are loc prin violarea unui drept privind încredinţarea, atribuit unei per­ soane, unei instituţii sau oricărui alt organism acţionând fie separat, fie împreună, prin legea statului în care copilul îşi avea reşedinţa obişnuită, imediat înaintea deplasării sau neînapoierii sale; Dreptul privind încredinţarea, vizat la lit. a), poate rezulta, între altele, dintr-o atri­ buire de plin drept, dintr-o hotărâre judecătorească sau administrativă sau dintr-un acord în vigoare potrivit dreptului acelui stat, iar potrivit art. 19, „o hotărâre asupra înapoierii copilului, pronunţată în cadrul convenţiei, nu afectează fondul dreptului privind încredinţarea". Sunt îndeplinite condiţiile art. 3 din Convenţie, în situaţia în care neînapoierea copilului a avut loc prin violarea unui drept privind încredinţarea (potrivit art. 5, în înţelesul Convenţiei, dreptul privind încredinţarea include dreptul cu privire la îngrijirile cuvenite persoanei copilului şi îndeosebi acela de a hotărî asupra locului reşedinţei sale), drept care se exercită în mod efectiv de către mama minorei. Astfel, în momentul deplasării în România copilul avea reşedinţa normală în Belgia, unde locuia împreună cu ambii părinţi şi era înscris la şcoală, iar potrivit legii statului belgian, ambii părinţi exercitau de plin drept autoritatea părintească împreună şi, ca atare, tatăl nu avea dreptul să hotărască în mod unilateral deplasarea şi locul de domiciliu ai minorei în România. Criticile formulate privind exercitarea efectivă de către mamă a autorităţii părinteşti sunt întemeiate, întrucât art. 13 din Convenţie instituie o veritabilă sarcină a probei în seama răpitorului, acesta fiind cel care trebuie să stabilească, pentru a evita înapoierea copilului, că persoana care avea dreptul privind încredinţarea nu o exercita efectiv. Pentru a reţine incidenţa dispoziţiilor art. 13 era necesar ca pârâtul să dovedească că returnarea minorei în Belgia creează 700

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 473

T i t l u l u i . R u d e n ia

un pericol efectiv pentru minoră, simplele sale afirmaţii cu privire la moralitatea îndoielnică a mamei sau la un eventual abandon al minorei, nesusţinut de probe concludente, neputând fi avute în vedere {C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. nr. 510/2009, portal.just.ro). Art. 473. N um ele adoptatului. (1) Copilul adoptat dobândeşte prin adopţie numele de familie al celui care adoptă. (2) Dacă adopţia se face de către 2 soţi ori de către soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar soţii au num e comun, copilul adoptat poartă acest nume. în cazul în care soţii nu au nume de familie comun, ei sunt obligaţi să declare instanţei care încu­ viinţează adopţia numele pe care acesta urmează să îl poarte. Dacă soţii nu se înţeleg, hotărăşte instanţa. Dispoziţiile art. 264 rămân aplicabile. (3) Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, Ia cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi cu consim ţăm ântul copilului care a îm plinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat. (4) în cazul adopţiei unei persoane căsătorite, care poartă un nume com un cu celălalt soţ, soţul adoptat poate lua numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, dat în fata instantei care încuviinţează adopţia. / / 9 r / (5) Pe baza hotărârii definitive de încuviinţare a adopţiei, serviciul de stare civilă com petent întocmeşte, în condiţiile legii, un nou act de naştere al copilului, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Vechiul act de naştere se păstrează, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 59. (1) Adoptatul dobândeşte prin adopţie nu­ mele adoptatorului. (2) Dacă adopţia se face de către 2 soţi ori de către soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume comun, adoptatul va purta acest nume. în cazul în care soţii nu au nume de familie comun, ei sunt obligaţi să declare instanţei judecătoreşti care încuviinţează adopţia numele pe care adoptatul urmează să-l poarte. (3) Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a îm­ plinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat. (4) în cazul adopţiei unei persoane căsătorite care poartă un nume comun în timpul căsătoriei, soţul adoptat poate primi în timpul căsătoriei numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, acordat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia. (5) Pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile de încuviinţare a adopţiei, serviciul de stare civilă competent întocmeşte, în condiţiile legii, un nou act de naştere al copilu­ lui, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca fiind părinţii săi fireşti. Vechiul act de naştere se va păstra, menţionându-se pe marginea acestuia întocmirea noului act". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Odată încuviinţată, adopţia produce efecte şi cu privire la nume, la domiciliu şi la cetăţenie. 2. Prin adopţie, adoptatul dobândeşte numele de familie al adoptatorului. Dacă adopţia se face de către doi soţi, de soţul care adoptă copilul celuilalt soţ, iar soţii au nume comun, copilul adoptat va purta numele soţilor. Dacă soţii care adoptă nu au nume comun ori când adopţia se face de partenerul părintelui firesc, persoană de sex opus şi necăsătorită, cu care părintele necăsătorit se află într-o relaţie stabilă şi convieţuieşte, care nu este rudă cu acesta până la gradul al patrulea, partener care a întreţinut copilul minim 5 ani, adoptatorii vor stabili de comun acord numele pe care adoptatul urmează să-l poarte: numele unuia dintre ei sau numele lor reunite. Acest nume trebuie declarat la încuviinţarea adopţiei. GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

701

Art. 474

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

3. în cazul în care adoptatorii nu cad de acord asupra numelui pe care îl va purta adop­ tatul, va decide instanţa de tutelă. în prealabil, dacă adoptatul are împlinită vârsta de 10 ani, se impune obligatoriu ascultarea acestuia. 4. Hotărârea judecătorească prin care se încuviinţează adopţia trebuie să cuprindă obligatoriu indicarea numelui de familie pe care urmează să-l poarte adoptatul. 5. Pentru motive temeinice, instanţa, încuviinţând adopţia, la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani, poate dispune schimbarea prenumelui copilului adoptat. Este instituită, aşadar, o excepţie de la regula conform căreia prenumele nu se modifică prin efectul schimbărilor care intervin în filiaţie. Norma nu prevede care ar fi motivele temeinice care ar putea justifica admiterea cererii adoptatorilor de schimbare a prenumelui copilului lor, astfel că sarcina identificării acestora revine instanţelor judecătoreşti. 6. în practica judiciară au fost apreciate ca motive temeinice: dorinţa de a se da copilului adoptat un prenume specific naţiei adoptatorului; necesitatea respectării obiceiului ca părinţii să atribuie copilului prenumele lor; dorinţa familiei adoptatoare de a mai adăuga un prenume copilului alături de cel pe care îl are; preceptele tradiţionale conform cărora fiica poartă numele mamei, a fost botezată de naşi cu acel prenume, în perioada anterioară adopţiei, când se afla în spital. 7. Dacă un soţ este adoptat de o persoană sau familie în timpul căsătoriei sale, acesta va purta numele dobândit prin căsătorie, dar poate purta şi numele adoptatorului, cu consimţământul celuilalt soţ, exprimat în faţa instanţei care încuviinţează adopţia. 8. Pe baza hotărârii definitive a instanţei de tutelă, serviciul de stare civilă va întocmi un nou act de naştere pentru minorul adoptat, în care adoptatorii vor fi trecuţi ca părinţi fireşti. Vechiul act de naştere se va păstra, pe marginea acestuia făcându-se menţiunea cu privire la întocmirea noului act. Conform art. 222 din Legea nr. 71/2011, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabila. JU R ISP R U D E N Ţ Ă 1. Nu este posibil ca adoptatul să adauge vechiul său nume ia numele dobândit prin adopţie [C.S.J., s. civ., dec. nr. 2037/1991, în Dreptul nr. 6/1992, p. 83). Art. 474. In form aţiile cu privire Ia adopţie. Informaţiile cu privire la adopţie sunt confidenţiale. Modul în care adoptatul este informat cu privire Ia adopţie şi la familia sa de origine, precum şi regimul juridic general a! inform aţiilor privind adopţia se stabilesc prin lege specială. Legislaţie conexă: art. 58-58* din Legea nr. 273/2004, republicată (M. Of. nr. 788/2009). Notă. Modi­ ficările şi completările aduse prin Legea nr. 233/2011 (M. Of. nr. 860/2011) se aplică începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Informaţiile cu privire la adopţie au caracter confidenţial. Adoptatorilor le revine însă obligaţia de informare a copilului lor cu privire la adopţie, la momentul la care vârsta şi gradul de maturitate a copilului permit acest lucru. Potrivit legii speciale (Legea nr. 273/2004, re­ publicată), adoptatorii sunt obligaţi să informeze gradual copilul că este adoptat, înce­ 702

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 474

T i t l u l u i . R u d e n ia

pând de la vârste cât mai mici, cu sprijinul specialiştilor din cadrul compartimentului de adopţii şi postadopţii al direcţiei. Pentru aceasta, adoptatorii şi adoptatul au dreptul sâ obţinâ din partea autorităţilor competente extrase din registrele publice ai căror conţinut atestă faptul, data şi locul naşterii, dar nu dezvăluie în mod expres adopţia şi nici identitatea părinţilor fireşti. 2. Identitatea părinţilor fireşti ai adoptatului poate fi cunoscută de acesta dupâ dobân­ direa capacităţii depline de exerciţiu (adică la momentul împlinirii vârstei de 18 ani, sau anterior acestei vârste, la momentul căsătoriei sale ori la momentul recunoaşterii anticipate a capacităţii depline de exerciţiu, în condiţiile art. 40 NCC). Prin excepţie, identitatea poate fi dezvăluită înainte de dobândirea de către adoptat a capacităţii depline de exerciţiu numai pentru motive medicale, de către Oficiu, la cererea oricăruia dintre adoptatori, a adoptatului, soţului sau descendenţilor acestuia ori a reprezentantului unei instituţii medicale sau a unui spital. Dupâ dobândirea capacităţii depline de exerciţiu, adoptatul poate solicita tribunalului în a cărui rază teritorială se află domiciliul său ori, în cazul în care el nu are domiciliul în România, Tribunalului Bucureşti, să-i autorizeze accesul la informaţiile aflate în posesia oricăror autorităţi publice cu privire la identitatea părinţilor săi fireşti. Instanţa citează direcţia în a cărei rază teritorială se află domiciliul adoptatului. Oficiul, precum şi orice altă persoană a cărei ascultare poate fi utilă pentru soluţionarea cererii şi va putea admite cererea dacă, potrivit probelor administrate, constată că accesul la informaţiile solicitate nu este dăunător integrităţii psihice şi echilibrului emoţional ale solicitantului şi dacă adoptatul în cauză a beneficiat de consiliere adecvată. Persoanele adoptate care deţin informaţii asupra identităţii părinţilor fireşti se pot adresa direct Oficiului, pentru realizarea demersurilor vizând contactarea părinţilor fireşti sau a rudelor biologice. 3. Metodologia privind accesul adoptatului la informaţii vizând originile sale şi propriul trecut, precum şi accesul părinţilor fireşti sau al rudelor biologice ale persoanelor adoptate la informaţii cu caracter generai vizând persoana adoptată se elaborează de Oficiu şi se aprobă prin hotărâre a Guvernului. 4. Informaţiile relevante referitoare la adopţie, la originea copilului, în special cele cu privire la identitatea părinţilor fireşti, precum şi datele asupra istoricului medical al copilului şi familiei sale se păstrează minimum 50 de ani de la data rămânerii irevocabile a hotărârii de încuviinţare a adopţiei. 5. Prin această reglementare se asigură protecţia dreptului la viaţă privată, ocrotit de art. 8 al Convenţiei europene a drepturilor omului. în sistemul francez, spre deosebire de cel românesc, există o lege potrivit căreia secretul identităţii părinţilor copilului poate fi înlăturat numai sub rezerva acordului expres exprimat în acest sens de mamă şi de copil, oricare ar fi vârsta acestuia. în Franţa este admisă naşterea sub anonimat, numită şi „naştere sub X" (accouchement sous X) (a se vedea: Ph. Malaurie, H. Fulchiron, Droit civil. La familie, 4r ed., Defrenois, Paris, 2011, p. 440-448; I. Thery, Couple, filiation et parente aujourd'hui, Editions OdileJacob, Paris, 1998, p. 178-180). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Refuzul mamei care a născut în condiţii de anonimat, de a permite, la cererea expresă a copi­ lului astfel născut, minor sau major, divulgarea secretului naşterii sale şi, pe cale de consecinţă, stabilirea atât a adevăratei lui identităţi, cât şi a unor legături de rudenie cu familia biologică nu constituie o încălcare a obligaţiilor pozitive care revin statelor în temeiul art. 8 al Convenţiei {C.E.D.O., Odievre c. Franţei, 13 februarie 2003, cu comentarii de C. Bîrsan, în P.R. nr. 4/2003, p. 162-172). G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

703

Art. 475

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Secţiunea a 4-a. încetarea adopţiei Art. 475. încetarea adopţiei. Adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a anulării ori a constatării nulitătii sale. t

Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 60. Adopţia încetează prin desfacere sau ca ur­ mare a declarării nulităţii acesteia". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. Legislaţie conexă: Legea nr. 273/2004: ► „Art. 63'. Adopţia încetează prin desfacere sau ca urmare a anulării ori a constatării nulităţii sale, în condiţiile legii"; ► „Art. 64. Cauzele privind încetarea adopţiei se judecă cu citarea: a) adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; b) adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; c) direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul adop­ tatului şi a Oficiului"; ► „Art. 66. Hotărârile judecătoreşti privitoare la încetarea adopţiei, rămase irevocabile, se comunică Oficiului de către direcţie în vederea efectuării menţiunilor necesare în Reg­ istrul naţional pentru adopţii". Notă. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Adopţia poate lua sfârşit în următoarele modalităţi expres prevăzute de lege: a) în cazul desfacerii adopţiei; b) în cazul anulării adopţiei; c) în cazul constatării nulităţii adopţiei. 2. Situaţiile în care intervine desfacerea, anularea sau nulitatea adopţiei sunt regle­ mentate în art. 476-480 NCC, la ale căror comentarii facem trimitere. 3. Judecata cauzelor având ca obiect încetarea adopţiei revine tribunalului de la domi­ ciliul adoptatului ori Tribunalului municipiului Bucureşti, atunci când nu se poate determina instanţa competentă şi se realizează cu citarea: adoptatorului sau, după caz, a familiei adop­ tatoare; adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul adoptatului şi a Oficiului. Cererile sunt scutite de taxa judiciară de timbru şi se soluţionează cu celeritate, de complete specializate ale instanţei judecătoreşti, în camera de consiliu, cu participarea obligatorie a procurorului. Prezentarea de către direcţie a raportului de anchetă socială privind copilul este obligatorie. La judecarea cererii de desfacere a adopţiei, precum şi a cererii privind nulitatea adopţiei, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. în cazul în care ascultarea copilului nu este obligatorie, acestuia i se solicită opinia, în măsura în care este posibil. Opinia copilului va fi luată în considerare şi i se va acorda importanţa cuvenită, avându-se în vedere vârsta şi gradul acestuia de maturitate. în situaţia în care instanţa hotărăşte, în contradictoriu cu opinia exprimată de copil, aceasta este obligată să motiveze raţiunile care au condus la înlă­ turarea opiniei copilului. Hotărârile prin care se soluţionează cererile nu sunt supuse ape­ lului, iar exercitarea recursului suspendă executarea. 4. Potrivit art. 691 din Legea nr. 273/2004, republicată, articol introdus prin Legea nr. 233/2011, Oficiul acţionează pentru apărarea drepturilor şi interesului superior al copiilor ce fac obiectul procedurilor de adopţie, scop în care poate introduce cereri şi poate formula aparari în toate cauzele ce intra sub incidenţa acestei legi. 5. Hotărârile judecătoreşti privitoare la încetarea adopţiei, rămase irevocabile (defini­ tive, în concepţia noului Cod de procedură civilă), se comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în Registrul naţional pentru adopţii.

704

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 476

T i t l u l u i . R u d e n ia

Art. 476. Desfacerea adopţiei. (1) Adopţia este desfăcută de drept în cazul prevăzut la art. 462 alin. (2) lit. a). (2) De asemenea, adopţia poate fi desfăcută în cazul în care faţă de adoptat este necesară luarea unei măsuri de protecţie prevăzute de lege, dacă desfacerea adopţiei este în interesul superior al copilului. In acest caz, adopţia se consideră desfăcută la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti prin care se dispune măsura de protecţie, în condiţiile legii. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 61. Adopţia se desface în cazul prevăzut la art. 7 alin. (3) lit. a)" [„adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat"; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii, n.n.]. Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Din coroborarea dispoziţiilor art. 476, art. 477 şi art. 478 NCC rezultă că desfacerea adopţiei poate avea loc facultativ (de drept, în virtutea legii sau justificat de interesul superior al copilului) sau cu titlu de sancţiune, la cererea adoptatului ori a adoptatorului sau familiei adoptatoare. 2. Norma cuprinsă în alin. (1) reglementează desfacerea facultativă a adopţiei, care ope­ rează ope legis. Aceasta intervine atunci când adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat, în această situaţie, instanţa de judecată va constata desfacerea adopţiei ca urmare a intervenirii situaţiei care o justifică - moartea adoptatorului sau a adoptatorilor. 3. Norma cuprinsă în alin. (2) reglementează desfacerea facultativă a adopţiei, care nu operează în virtutea legii, ci numai în cazul în care faţă de adoptat se apreciază că este necesară luarea unei măsuri de protecţie prevăzute de lege şi dacă desfacerea adopţiei este în interesul superior al copilului. în acest caz, adopţia se consideră desfăcută la data rămânerii definitive (irevocabile, conform art. 222 din Legea nr. 71/2011, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2009) a hotărârii judecătoreşti prin care se dispune măsura de protecţie, în condiţiile legii. 4. Conform art. 55 din Legea nr. 272/2004, măsurile de protecţie specială a copilului sunt următoarele: plasamentul, plasamentul în regim de urgenţă şi supravegherea specializată. De aceste măsuri beneficiază: a) copilul ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, decăzuţi din exerciţiul drepturilor părinteşti sau cărora li s-a aplicat pedeapsa interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, declaraţi judecătoreşte morţi, când nu a putut fi instituită tutela; b) copilul care, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părin­ ţilor din motive neimputabile acestora; c) copilul abuzat sau neglijat; d) copilul găsit sau copilul abandonat de către mamă în unităţi sanitare; e) copilul care a săvârşit o faptă prevă­ zută de legea penală şi care nu răspunde penal. 5. Plasamentul copilului constituie o măsură de protecţie specială, având caracter tem­ porar, care poate fi dispusă, în condiţiile prezentei legi, după caz, la: a) o persoană sau familie; b) un asistent maternal; c) un serviciu de tip rezidenţial. 6. Plasamentul copilului în regim de urgenţa este o măsură de protecţie specială, cu caracter temporar, care se stabileşte în situaţia copilului abuzat sau neglijat, precum şi în situaţia copilului găsit sau a celui abandonat în unităţi sanitare. 7. Măsura de supraveghere specializată se dispune faţă de copilul care a săvârşit o faptă penală şi care nu răspunde penal. GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

705

Art. 477

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

8. Pornind de la faptul că, potrivit art. 49 din Legea nr. 71/2011, adopţiile încuviinţate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil rămân supuse, în ceea ce priveşte validitatea lor, legii în vigoare la data când au fost încuviinţate, rezultă printr-o interpretare o contrario că dispoziţiile normei analizate privitoare la desfacerea facultativă a adopţiei sunt de imediată aplicare şi adopţiilor încuviinţate în temeiul reglementărilor anterioare datei de 1 octombrie 2011. JU R IS P R U D E N T Ă

1. Potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (3) lit. a) din Legea nr. 273/2004, poate fi încuviinţată o nouă adopţie atunci când „adoptatorul sau soţii adoptatori au decedat; în acest caz, adopţia anterioară se consideră desfăcută pe data rămânerii irevocabile a hotărârii judecătoreşti de încuviinţare a noii adopţii". Se observă că acesta este singurul caz de desfacere a adopţiei prevăzut de lege. Curtea a exercitat controlul de constituţionalitate asupra dispoziţiilor în materie de desfacere a adopţiei sub regimul O.U.G. nr. 25/1997 cu privire la adopţie. Astfel, prin Decizia nr. 434/2004, publicată în M. Of. nr. 80/2005, Curtea a respins excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 22 alin. (2) din O.U.G. nr. 25/1997 în raport cu dispoziţiile art. 16 alin. (1), art. 21 alin. (1) şi (2), art. 26 şi art. 53 din Constituţie, reţinând, printre altele, următoarele aspecte: „în sistemul juridic românesc, sub regimul O.U.G. nr. 25/1997, la fel ca şiîn reglementările anterioare, adopţia este concepută ca o instituţie în interesul exclusiv al copilului, prin care între copil şi adoptator se stabilesc raporturi de rudenie civilă, astfel încât copilul adoptat intră în familia adoptatorului ca un copil firesc al acestuia. (...) Legea refuză adoptatorului dreptul de a cere desfacerea adopţiei, pentru că, urmând principiul amintit, adopţia nu se încheie în interesul său, ci numai în interesul copilului adoptat, şi nici nu este, prin natura sa, un contract care să poată fi denunţat de către una din părţile contractante, pe calea rezoluţiunii sau a rezilierii, pentru neîndeplinirea de către cealaltă parte a obligaţiilor asumate. (...) Nu poate fi primită nici opinia formulată de instanţa de judecată, în sensul că textul de lege atacat este neconstituţional în măsura în care adoptatorul nu poate cere desfacerea adopţiei în cazurile de comportament reprobabil al copilului adoptat faţă de adoptator, căci asemenea cazuri se pot produce şi în relaţiile de rudenie firească, fără ca existenţa lor să genereze posibilitatea juridică de încetare a acestor relaţii. Pentru asemenea situaţii există alte remedii juridice decât destructurarea legăturii de filiaţie, atât în cazul relaţiilor întemeiate pe adopţie, cât şi în cazul celor născute din rudenie firească (...)" (C.C., dec. nr. 619/2007, M. Of nr. 596/2007). Notă. Articolul 7 din Legea nr. 273/2004, în forma iniţială (rămas tot art. 7, în forma republicată) a fost abrogat prin art. 230 lit. y) din Lege nr. 71/2011, însă textul său a fost preluat de art. 462 alin. (2) lit. a) NCC, astfel încât considerentele instanţei se menţin. Spre deosebire de reglementarea anterioară însă, în prezent legea prevede dreptul adoptatorului de a cere desfacerea adopţiei, în condiţiile art. 477 NCC. Art. 477. D esfacerea adopţiei la cererea adoptatorului. (1) Adopţia poate fi desfăcută Ia cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare, dacă adoptatul a atentat Ia viaţa lor sau a ascendenţilor ori descendenţilor lor, precum şi atunci când adoptatul s-a făcut vinovat faţă de adoptatori de fapte penale pedepsite cu o pedeapsă privativă de libertate de cel puţin 2 ani. (2) Dacă adoptatorul a decedat ca urmare a faptelor adoptatului, adopţia poate fi desfăcută la cererea celor care ar fi venit la moştenire împreună cu adoptatul sau în lipsa acestuia.

706

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 477

T i t l u l u i . R u d e n ia

(3) Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatorului numai după ce adoptatul a dobândit capacitate deplină de exerciţiu, în condiţiile legii, chiar dacă faptele au fost săvârşite anterior acestei date. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatorului sau a familiei adoptatoare în două situaţii expres şi limitativ prevăzute de lege: a) dacă adoptatul a atentat la viaţa adop­ tatorului/adoptatorilor sau a ascendenţilor ori descendenţilor lor, fără a avea relevanţă dacă atentatul s-a îndreptat împotriva unuia dintre adoptatori sau împotriva ambilor, împotriva ascendenţilor sau descendenţilor ambilor părinţi sau numai a unora dintre aceştia, dacă aceştia au decedat sau nu, dacă infracţiunea s-a consumat sau a rămas în formă de tentativă, dacă adoptatul a fost sau nu condamnat pentru fapta sa; b) dacă adoptatul s-a făcut vinovat faţă de adoptatori de fapte penale pedepsite cu o pedeapsă privativă de libertate de cel puţin 2 ani; în această situaţie calitatea de victimă o poate avea numai părintele adoptator sau părinţii adoptatori, când faptele se îndreaptă împotriva ambilor; este vorba de fapte penale pentru care legea prevede pedeapsa cu închisoarea de minim 2 ani, comise de adoptat cu vinovăţie. în această categorie pot intra fapte precum cele de violenţă, fizică sau morală, săvârşite cu intenţie (în care putem include infracţiunea de vătămare corporală gravă, şantaj sub forma ameninţării cu darea în vileag a unor fapte reale sau imaginare, compromiţătoare pentru cel ameninţat, pentru soţul său sau pentru o rudă apropiată, viol, actul sexual cu un minor, perversiune sexuală cu un minor, tâlhărie, lipsire de libertate în mod ilegal) ori faptele care au avut ca urmare moartea victimei (lovituri cauzatoare de moarte, viol care a avut ca urmare moartea victimei; tâlhăria care a avut ca urmare moartea victimei; lipsirea de libertate în mod ilegal care a avut ca urmare moartea victimei). 2. Desfacerea adopţiei la cererea adoptatorilor nu poate fi dispusă în cazul intervenirii altor împrejurări în afara celor menţionate, cum ar fi, spre exemplu, cazul în care lipseşte afecţiunea cuvenită între adoptat şi adoptator, această lipsă manifestându-se prin plecarea minorului de la domiciliului adoptatorilor şi revenirea la părinţii fireşti. 3. Desfacerea adopţiei operează în acest caz cu titlu de sancţiune. 4. Desfacerea adopţiei nu poate avea loc decât dupâ ce adoptatul a dobândit capacitate deplinâ de exerciţiu, în condiţiile legii (adică a împlinit vârsta de 18 ani ori s-a căsătorit anterior împlinirii acestei vârste, ori i s-a recunoscut pentru motive temeinice, în condiţiile art. 40 NCC, capacitatea deplină de exerciţiu), chiar dacă faptele au fost săvârşite anterior acestei date. 5. Prin urmare, desfacerea adopţiei nu va putea avea loc dacă adoptatul este pus sub interdicţie judecătorească, atât timp cât interdicţia nu este ridicată şi la acel moment se constată că adoptatul are deplină capacitate de exerciţiu. 6. în cazul în care adoptatorul/adoptatorii au decedat ca urmare a faptelor adoptatului, adopţia poate fi desfăcută la cererea celor care ar fi venit la moştenire împreună cu adoptatul sau în lipsa acestuia, adică la cererea moştenitorilor legali sau testamentari ai defunctului. 7. Competenţa soluţionării cererii de desfacere a adopţiei revine tribunalului de la domiciliul minorului, respectiv Tribunalului municipiului Bucureşti, în cazul în care nu se poate determina instanţa competentă. 8. Dreptul la acţiune este imprescriptibil. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

707

Art. 478

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

9. Acţiunea privind desfacerea adopţiei se judecă cu citarea: adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; a adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; a direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul adoptatului şi a Oficiului (art. 64 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). 10. Hotărârile judecătoreşti privitoare la desfacerea adopţiei, rămase irevocabile (defi­ nitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă), se comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în Registrul naţional pentru adopţii (art. 66 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). 11. Pornind de la faptul că, potrivit art. 49 din Legea nr. 71/2011, adopţiile încuviinţate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil rămân supuse, în ceea ce priveşte validitatea lor, legii în vigoare la data când au fost încuviinţate, rezultă printr-o interpretare a contrario că dispoziţiile normei analizate privitoare ia desfacerea adopţiei cu titlu de sancţiune sunt de imediată aplicare şi adopţiilor încuviinţate în temeiul reglementărilor anterioare datei de 1 octombrie 2011. Art. 478. D esfacerea adopţiei la cererea adoptatului. Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatului dacă adoptatorul s-a făcut vinovat faţă de adoptat de faptele prevăzute la art. 477. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Adopţia poate fi desfăcută la cererea adoptatului, indiferent dacă acesta este minor sau persoană cu deplină capacitate de exerciţiu, în următoarele situaţii expres şi limitativ prevăzute de lege: a) dacă adoptatorul a atentat la viaţa adoptatului sau a ascendenţilor ori descendenţilor acestuia; b) dacă adoptatorul s-a făcut vinovat faţă de adoptat de fapte penale pedepsite cu o pedeapsă privativă de libertate de cel puţin 2 ani; în această situaţie, calitatea de victimă o poate avea numai adoptatul; este vorba de fapte penale pentru care legea prevede pedeapsa cu închisoarea de minim 2 ani, comise de adoptator cu vinovăţie. în această categorie pot intra fapte ca cele de violenţă fizică sau morală, săvârşite cu intenţie (în care putem include infracţiunea de vătămare corporală gravă, şantaj sub forma ameninţării cu darea în vileag a unor fapte reale sau imaginare, compromiţătoare pentru cel ameninţat, pentru soţul său sau pentru o rudă apropiată, viol, actul sexual cu un minor, perversiune sexuală cu un minor, tâlhărie, lipsire de libertate în mod ilegal) ori faptele care au avut ca urmare moartea victimei (lovituri cauzatoare de moarte, viol care a avut ca urmare moartea victimei; tâlhăria care a avut ca urmare moartea victimei; lipsirea de libertate în mod ilegal care a avut ca urmare moartea victimei). 2. Ca atare, nu se poate solicita desfacerea adopţiei în cazul interveniriî altor împrejurări în afara celor menţionate, cum ar fi, spre exemplu, cazul în care adoptatorii nu asigură adoptatului condiţii necesare de creştere şi educare; când lipseşte afecţiunea cuvenită între adoptat şi adoptator, această lipsă manifestându-se printr-o asprime nejustificată, care determină părăsirea de către copil a domiciliului adoptatorilor şi revenirea la părinţii fireşti. 3. Şi în această ipoteză desfacerea adopţiei se dispune cu titlu de sancţiune. 4. Competenţa soluţionării cererii de desfacere a adopţiei revine tribunalului de la domiciliul minorului, respectiv Tribunalului municipiului Bucureşti, în cazul în care nu se poate determina instanţa competentă.

708

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 479

T it l u l i i i . R u d e n ia

5. Acţiunea pentru desfacerea adopţiei poate fi promovată de adoptat, indiferent dacă acesta este minor sau persoană cu deplină capacitate de exerciţiu. 6. Dreptul la acţiune este imprescriptibil. 7. Acţiunea se judecă cu citarea: adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; a adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; a direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul adoptatului şi a Oficiului (art. 64 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). 8. Hotărârile judecătoreşti privitoare la desfacerea adopţiei, rămase irevocabile (defini­ tive, în concepţia noului Cod de procedură civilă), se comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în Registrul naţional pentru adopţii (art. 66 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). 9. Pornind de la faptul că, potrivit art. 49 din Legea nr. 71/2011, adopţiile încuviinţate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil rămân supuse, în ceea ce priveşte validitatea lor, legii în vigoare ia data când au fost încuviinţate, rezultă printr-o interpretare a contrario că dispoziţiile normei analizate privitoare la desfacerea adopţiei cu titlu de sancţiune sunt de imediată aplicare şi adopţiilor încuviinţate în temeiul reglementărilor anterioare datei de 1 octombrie 2011. Art. 479. A nularea adopţiei. (1) Adopţia poate fi anulată la cererea oricărei persoane chem ate să consimtă la încheierea ei şi al cărei consimţământ a fost viciat prin eroare asupra identităţii adoptatului, doi sau violenţă. (2) Acţiunea poate fi formulată în termen de 6 luni de la descoperirea erorii sau a dolului ori de la data încetării violenţei, dar nu mai târziu de 2 ani de la încheierea adopţiei. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Anularea (nulitatea relativa) adopţiei intervine atunci când consimţământul la adopţie a fost viciat prin eroare (însă nu orice fel de eroare, ci numai eroare asupra identităţii persoanei adoptate), doi sau violenţă. 2. Soluţionarea cererii de anulare a adopţiei este de competenţa aceleiaşi instanţe de tutelă care a încuviinţat adopţia, respectiv a tribunalului de la domiciliul minorului sau a Tribunalului municipiului Bucureşti, în cazul în care nu se poate determina instanţa compe­ tentă. 3. Acţiunea în anularea adopţiei se introduce de persoana chemată să consimtă la încheierea ei şi al cărei consimţământ a fost viciat. Intră în această categorie: părinţii fireşti sau, după caz, tutorele copilului ai cărui părinţi sunt decedaţi, necunoscuţi, declaraţi morţi, dispăruţi, puşi sub interdicţie; copilui adoptat care a împlinit 10 ani şi adoptatorul sau, după caz, soţii din familia adoptatoare, când aceştia adoptă împreună. 4. Acţiunea se judecă cu citarea: adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; a adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; a direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul adoptatului şi a Oficiului (art. 64 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). 5. Ea poate fi formulată în termen de 6 luni de la descoperirea erorii sau a dolului ori de la data încetării violenţei [ce coincide, în cazul violenţei psihice, cu data încetării

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

709

Art. 479

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

ameninţării sau cu momentul la care se stinge posibilitatea ca răul să se producă (/. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 653)], dar nu mai târziu de 2 ani de la încheierea adopţiei. Acest termen este unul special de prescripţie, susceptibil de suspendare, între­ rupere, repunere în termen. 6. Norma analizată constituie o derogare de la dispoziţiile art. 2529 NCC privitoare la prescripţia dreptului la acţiunea în anularea unui act juridic, care sunt incidente numai atunci când prin lege nu se prevede un alt moment de la care prescripţia începe să curgă, deci, atunci când nu există alte reguli speciale referitoare la începutul prescripţiei extinctive a dreptului la acţiunea în declararea nulităţii relative. 7. Hotărârile judecătoreşti privitoare la anularea adopţiei, rămase irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă), se comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în Registrul naţional pentru adopţii (art. 66 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). 8. Prin derogare de la norma analizată, art. 481 NCC reglementează posibilitatea men­ ţinerii adopţiei anulabile, în cazul în care instanţa constată că menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat, care va fi ascultat întotdeauna, dacă a împlinit vârsta de 10 ani. 9. Potrivit art. 49 din Legea nr. 71/2011, adopţiile încuviinţate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil rămân supuse, în ceea ce priveşte validitatea lor, legii în vigoare la data când au fost încuviinţate. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Manoperele dolosive întrebuinţate evocă dolul ca viciu de consimţământ numai dacă prin natura şi prin felul în care s-au exercitat au fost decisive în manifestarea consimţământului la adopţie, adică în lipsa lor persoana în cauză nu ar fi luat parte de realizarea adopţiei {Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 693/1970, în Legislaţia familiei, p. 447). 2. Nulitatea adopţiei se poate constata dacă au fost încălcate condiţiile de formă sau fond la data încuviinţării adopţiei sau dacă adopţia a fost încuviinţată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului. Cauzele de nulitate a adopţiei trebuie să fie anterioare sau contemporane cu încuviinţarea irevocabilă a operaţiunilor juridice, cele ulterioare nefiind în măsură să deschidă perspectivele distructive ale sancţiunii. Adopţia este o măsură de protecţie definitivă a unui copil, creată pentru creşterea acestuia într-un mediu familial. Faptul că după încuviinţarea adopţiei, în perioada adolescenţei persoanei adoptate, au intervenit neînţelegeri între aceasta şi adoptatoare, nu reprezintă motiv de natură a constata nulitatea adopţiei. împre­ jurarea că mama naturală a reclamantei îi oferă condiţii materiale şi un trai mai bun decât adoptatoarea nu sunt motive de nulitate a adopţiei şi desfacerea adopţiei nu poate fi dispusă în alte circumstanţe. Faptul că, în timp, interesul superior al copilului s-a modificat nu este de natură să atragă nulitatea adopţiei. Este firesc ca legiuitorul să reglementeze restrictiv cauzele de nulitate ale adopţiei, deoarece adopţia este o operaţiune juridică prin care se creează legătura de filiaţie între adoptator şi adoptat şi legătura de rudenie între adoptat şi rudele acestuia, cu toate consecinţele care derivă din aceste legături (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 6/2007, nepublicatâ). 3. Conform art. 58 alin. (1) din Legea nr. 273/2007 [art. 64 alin. (1) din legea republicată), cauzele privind declararea nulităţii adopţiei se judecă cu citarea: a) adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; b) adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; c) direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul copilului sau, în cazul adopţiilor internaţionale, a Oficiului. Deşi

710

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 480

T it l u l i i i . R u d e n ia

aceste norme juridice au un caracter imperativ, instanţa de fond a judecat cererea reclamantei fără a dispune citarea direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul adoptatului, încălcând astfel prevederile textului legal mai sus menţionat (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 9/2007, nepublicatâ). Notă. Conform art. 64 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011, cauzele privind încetarea adopţiei se judecă cu citarea: a) adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; b) adoptatului care a dobândit capacitate deplină de exerciţiu; c) direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul adoptatului şi a Oficiului. Prevederile sunt aplicabile începând cu data de 7 aprilie 2012. Art. 480. N ulitatea absolută a adopţiei. (1) Sunt nule adopţia fictivă, precum şi cea încheiată cu încălcarea condiţiilor de formă sau de fond, dacă, în acest din urmă caz, legea nu o sancţionează cu nulitatea relativă. (2) Adopţia este fictivă dacă a fost încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului. (3) Acţiunea în constatarea nulităţii adopţiei poate fi formulată de orice persoană interesată. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: ► „Art. 62. (1) Adopţia este nulă, dacă a fost încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului sau cu încălcarea oricăror condiţii de fond sau de formă prevăzute de lege"; ► „Art. 63. Acţiunea în declararea nulităţii adopţiei aparţine oricărei persoane interesate. După dobândirea de către adoptat a capacităţii depline de exerciţiu, acţiunea aparţine numai acestuia". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Nulitatea absoluta a adopţiei intervine în următoarele situaţii: a) dacă s-a încheiat în alte scopuri decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului (adică este fictivă); se are în vedere adopţia persoanei minore, şi nu a persoanei cu deplină capacitate de exerciţiu; b) dacă s-a încheiat cu încălcarea oricăror condiţii de fond sau de formă prevăzute de lege, exceptând cazul în care legea prevede expres sancţiunea nulităţii relative. 2. Doctrina a reţinut drept cazuri de nulitate absolută următoarele situaţii: adopţia unei persoane majore fără ca aceasta să fi fost crescută în timpul minorităţii de către adoptator; adopţia încheiată fără ca diferenţa de vârstă între adoptat şi adoptator să fie de minim 18 ani; adopţia între fraţi, între soţi, adopţia a doi soţi de aceeaşi persoană, adopţia fictivă (A Bacaci, C. Hageanu, V. Dumitrache, Dreptul familiei, ed. a IV-a, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 218-220). 3. Soluţionarea cererii de constatare a nulităţii absolute a adopţiei este de competenţa aceleiaşi instanţe de tutelă care a încuviinţat adopţia, respectiv a tribunalului de fa domiciliul minorului sau a Tribunalului municipiului Bucureşti, în cazul în care nu se poate determina instanţa competentă. 4. Acţiunea în constatarea nulităţii adopţiei poate fi introdusă de orice persoană interesată, oricând, dreptul la acţiune fiind imprescriptibil. Nulitatea absolută se poate invoca şi de instanţă din oficiu, aceasta fiind chiar obligată să invoce din oficiu nulitatea absolută, conform art. 1247 alin. (3) NCC. 5. Cauzele privind constatarea nulităţii adopţiei se judecă cu citarea: adoptatorului sau, după caz, a familiei adoptatoare; a adoptatului care a dobândit capacitate deplină de G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

711

Art. 480

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

exerciţiu; a direcţiei în a cărei rază teritorială se află domiciliul adoptatului şi a Oficiului, indiferent de felul adopţiei, internă sau internaţională (art. 64 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). 6. Copilul care a împlinit vârsta de 10 ani va fi întotdeauna ascultat. 7. Hotărârile judecătoreşti privitoare la nulitatea absolută a adopţiei, rămase irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă), se comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în Registrul naţional pentru adopţii (art. 66 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). 8. Nulitatea adopţiei este supusă, pentru condiţiile de fond, legilor aplicabile condiţiilor de fond, iar pentru nerespectarea condiţiilor de formă, legii aplicabile formei adopţiei (art. 2610 NCC). 9. Potrivit art. 49 din Legea nr. 71/2011, adopţiile încuviinţate înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil rămân supuse, în ceea ce priveşte validitatea lor, legii în vigoare la data când au fost încuviinţate. JU R ISP R U D E N T Ă 1. Potrivit prevederilor art. 22 din O.U.G. nr. 25/1997, în vigoare la data încuviinţării adopţiei, adopţia este supusă, potrivit legii, nulităţii sau desfacerii. în lipsa unor prevederi contrare, nulitatea adopţiei este determinată de nerespectarea condiţiilor de fond ale adopţiei, cea mai importantă fiind cea de a se face numai pentru protejarea intereselor superioare ale copilului, conform art. 1 alin. (2) din aceeaşi ordonanţă de urgenţă. în situaţia în care s-a dovedit că adopţia copilului de către bunică a fost încheiată exclusiv pentru a proteja interesele mamei fireşti (pentru ca aceasta să-şi poată relua şcoala, să-şi refacă viaţa după cum doreşte, fără a purta stigmatul unei greşeli toată viaţa), şi nu pe cele ale copilului, având un caracter strict formal, în realitate copilul rămânând aproape pe toată perioada adopţiei în îngrijirea mamei naturale, instanţa a constatat nulitatea absolută a adopţiei copilului {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 22/2008, nepublicatâ). 2. în situaţia în care adoptatorul a locuit încă dinaintea adopţiei în străinătate şi acolo locuieşte şi în prezent, în timp ce adoptata a rămas în România, fiind crescută şi îngrijită în continuare de către părinţii fireşti, se reţine că între adoptat şi adoptator nu s-au format relaţiile specifice dintre copil şi părinte, iar acesta din urmă nu şi*a îndeplinit obligaţiile ce derivă din relaţiile amintite, şi anume acelea de a se ocupa de creşterea, îngrijirea şi educarea adoptatului. Instituţia desfacerii adopţiei pe motivul că aceasta nu mai este în interesul adoptatei, reglementată de art. 81-83 C. fam., în vigoare la data încuviinţării adopţiei, este incidenţă în speţă, în conformitate cu principiul tempus regit actum, consacrat în materia dreptului familiei şi de prevederile art. 9 alin. (1) din Decretul nr. 32/1954, dar şi de prevederile art. 72 alin. (1) din Legea nr. 273/2004. Apreciind că menţinerea adopţiei nu este în interesul reclamantei, care nu a beneficiat de ocrotire părintească din partea pârâtului, nu a locuit cu acesta şi nu îl consideră părintele său, în baza prevederilor legale arătate mai sus, instanţa a admis acţiunea, a dispus desfacerea adopţiei încuviinţate, a încuviinţat ca reclamanta să-şi reia vechiul nume şi a dispus efectuarea menţiunilor corespunzătoare în registrele de stare civilă, în sensul revenirii la situaţia anterioară adopţiei. Adopţia fiind încuviinţată prin hotărâre judecătorească, neregulile legate de eventuala neîndeplinire a vreunei condiţii de fond sau de formă puteau fi şi trebuiau invocate în căile legale de atac, acţiunea în nulitate neputându-se constitui într-o veritabilă cale de atac exercitată împotriva unei hotărâri judecătoreşti irevocabile (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., sent. nr. 17/2007, nepublicatâ). 712

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l i i i . R u d e n ia

Art. 480

3. Reclamantul adoptat nu a reuşit să probeze în mod cert şi indubitabil că scopul încheierii adopţiei a fost unul ilicit ori fictiv, respectiv un interes exclusiv patrimonial al adoptatului, de a-şi asigura vocaţia succesorală la succesiunea adoptatoarei, în condiţiile în care adoptatoarea a susţinut că, datorită înaintării în vârstă şi a degradării treptate a stării sale de sănătate, s-a aflat de multe ori în imposibilitatea de a-şi asuma sarcinile corespunzătoare în privinţa creşterii şi educării reclamantului, susţineri care îndreptăţesc instanţa să aprecieze în sensul că iniţial adopţia a fost făcută chiar în scopul creşterii şi educării reclamantului de către adoptatoare. De altfel, adoptatoarea a arătat că nu l-a adoptat pe reclamant pentru avere, fiica ei, mama reclamantului, fiind cea care a dorit ca bunica maternă să-l adopte pe reclamant. Această susţinere este confirmată şi de depoziţia unui martor, care a arătat că adopţia reclamantului de către bunica maternă s-a făcut la insistenţele mamei reclamantului, aceasta dorind ca o casă, respectiv casa bunicii, să-i rămână reclamantului, iar o altă casă, casa părintească, să-i rămână fratelui reclamantului. Martorul a apreciat că încheierea de către adoptatoare a unui contract de vânzare-cumpărare cu tatăl reclamantului, având ca obiect casa adoptatoarei, a fost justificată probabil de dorinţa adoptatoarei de a nu-i lăsa nimic unei alte fete pe care a adoptat-o. Raportat atât la probele administrate, cât şi la susţinerile personale ale reclamantului, instanţa a constat că scopul pentru care se solicită constatarea nulităţii adopţiei este unul ilicit, respectiv reclamantul doreşte să fie constatată nulitatea adopţiei nu pentru că nu ar mai fi în interesul său superior această adopţie, ci pentru că doreşte să-şi asigure vocaţia succesorală la succesiunea tatălui său natural, biologic [C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. 105/2011, nepublicatâ). 4. Reclamantul susţine nulitatea adopţiei, deoarece pârâta nu a fost crescută de adoptatoare, aceasta fiind o condiţie de fond la încuviinţarea adopţiei. Instanţa a apreciat că au fost respectate condiţiile de fond ale adopţiei, în situaţia reţinerii din probatoriul administrat a următoarelor împrejurări: pârâta a fost crescută de bunica acesteia, care a şi adoptat-o; în perioada în care pârâta a fost şcolarizată, la sfârşit de săptămână locuia la bunica ei, care îi cumpăra diverse lucruri, pârâta o ajuta pe bunica ei la munca în gospodărie, relaţia dintre ele era mult mai apropiată decât cea cu ceilalţi nepoţi, martora cunoscând de la defunctă intenţia de a o adopta. Rezultă faptul că între bunică şi nepoată existau legături afective puternice, bunica fiind preocu­ pată de creşterea şi întreţinerea nepoatei, creând premisele pentru adopţia acesteia. Martorii propuşi de reclamant erau persoane care nu cunoşteau relaţiile de familie şi nu au infirmat depoziţiile celorlalţi martori audiaţi. Prin urmare, susţinerea reclamantului că adopţia s-a făcut cu fraudarea legii nu are suport probator (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 4/2008, nepublicatâ). 5. Legea nr. 273/2004 stabileşte, cu valoare de regulă de bază a adopţiei, principiul interesului superior al copilului. Luând în considerare principiul menţionat, legea defineşte nulitatea adopţiei ca o sancţiune juridică subordonată ocrotirii interesului superior al copilului. Reglementarea, prin dispoziţiile cuprinse în textul de lege atacat, a exercitării acţiunii în declararea nulităţii adopţiei reprezintă o consecinţă firească a modului în care legiuitorul a conceput şi a definit nulitatea adopţiei, ca o sancţiune juridică subordonată ocrotirii interesului superior al copilului. în condi­ ţiile în care adoptatul dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu, nu mai este necesar ca inte­ resul superior al acestuia să fie apărat pe calea intentării de către orice persoană interesată a unei cereri de declarare a nulităţii adopţiei şi nici pe calea aprecierii de către instanţa de judecată a interesului lui de a se menţine adopţia. A admite că, şi după ce adoptatul a devenit major, acţiuniea de declarare a adopţiei ar putea fi exercitată de altă persoană echivalează cu nerecunoaşterea aptitudinii celui în cauză de a-şi identifica propriul interes şi, deci, negarea capacităţii lui de exerciţiu. Curtea Constituţională nu poate primi susţinerea că reglementarea atacată este de natură să restrângă accesul la justiţie al persoanelor interesate, altele decât G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

713

Art. 481

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

adoptatul cu deplină capacitate de exerciţiu, întrucât accesul la justiţie implică un interes legitim, iar în cazul analizat, interesul legitim de declarare a nulităţii adopţiei sau de menţinere a acesteia aparţine în exclusivitate adoptatului. în speţa în care a fost ridicată excepţia, interesul părţii care a introdus acţiunea de anulare a adopţiei este acela de a beneficia de un testament şi de a-l înlătura pe adoptat de la moştenirea legală. Având în vedere că adopţia se întemeiază pe interesul superior ai copilului adoptat - interes care se menţine şi în cazul în care adoptatul a devenit major sau, major fiind, a fost adoptat în condiţiile legii - scopul urmărit de acţiunea în anularea adopţiei este contrar raţiunii instituţiei şi nu poate fi caracterizat ca un interes legitim (C.C., dec nr. 1327/2009,, M. Of nr. 859/2009; dec nr. 73/2010, M. Of. nr. 150/2010; dec. nr. 1023/2010, M. Of. nr. 739/2010; dec. nr. 813/2011, M. Of. nr. 646/2011). Notă. Art. 56 şi art. 57 din Legea nr. 273/2004 în forma iniţială (devenite art. 62 şi 63 după republicare) au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011, dispoziţiile lor regăsindu-se, cu unele modificări, în cuprinsul art. 480 alin. (2) şi (3) şi art. 481 NCC. 6. Fictivitatea adopţiei există în cazul în care adopţia a fost concepută ca mijloc de partajare a drepturilor şi îndatoririlor părinteşti între adoptatori şi părinţii fireşti, fiind sancţionată cu nulitatea [Trib. Suprem, dec. civ. nr. 657/1985>în R.R.D. nr. 1/1986, p. 65). 7. împrejurarea că, la un an după data adopţiei, adoptatorul a încetat din viaţă şi faptul că după alţi cinci-şase ani minorul a început să locuiască cu părinţii fireşti nu justifică, prin ele însele, concluzia că adopţia este fictivă {Trib. Suprem, dec. civ. nr. 2628/1984, în R.R.D. nr. 10/1985, p. 51). 8. Adopţia nu are o cauză nelegală când adoptatoarea a avut, la data adopţiei, 70 de ani, a adoptat o rudă de 17 ani, pe care a îndrăgit-o, având discernământul nealterat, chiar dacă a decedat la o lună de la încheierea adopţiei, în timp ce asista la un spectacol în care evolua adoptata (Trib. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 930/1985, în R.R.D. nr. 6/1986, p. 71). 9. împrejurarea în care un copil crescut de adoptator de !a vârsta de 11 ani a fost adoptat ia data când el a împlinit vârsta de 51 de ani nu este de natură să justifice anularea adopţiei, chiar dacă adoptatorul la această dată are 71 de ani, deoarece adopţia reprezintă concretizarea, şi sub formă legală, a raporturilor existente între părinţi şi copil (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 529/1976, în C.D. 1977, p. 174). Art. 481. M enţinerea adopţiei. Instanţa poate respinge cererea privind nulitatea dacă menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat. Acesta este întotdeauna ascultat, dispoziţiile art. 264 aplicându-se în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 62. (2) Cu toate acestea, instanţa va putea respinge cererea de declarare a nulităţii adopţiei, dacă va constata că menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011. C O M EN TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Prin derogare de ia dispoziţiile art. 480 NCC, în cazul în care adopţia s-a încheiat în alte scopuri decât cel al ocrotirii interesului minorului ori cu încălcarea cerinţelor de fond şi/sau de formă, instanţa va putea respinge cererea privind nulitatea adopţiei, dacă va constata că menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat, care va fi ascultat întotdeauna, dacă a împlinit vârsta de 10 ani. Prevederea se aplică şi în cazul acţiunii în anularea adopţiei, prin derogare de la prevederile art. 479 NCC.

714

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 482

T i t l u l u i . R u d e n ia

2. Ca atare, interesul superior al copilului primează faţă de acele împrejurări care ar justifica anularea/constatarea nulităţii adopţiei. 3. întrucât nu se face vreo distincţie, menţinerea adopţiei nule sau anulabile justificată de interesul celui adoptat poate privi atât adoptatul minor ia data soluţionării acţiunii în nulitate sau anulare, cât şi copilul major. JU R ISPR U D EN T Ă 1. Legiuitorul a stabilit o excepţie de la regimul nulităţii absolute, deoarece, chiar dacă ar exista un motiv de nulitate absolută, acţiunea poate fi respinsă dacă instanţa va constata că menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat {C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 6/2007, nepublicatâ). 2. Legea nr. 273/2004 stabileşte, cu valoare de regulă de bază a adopţiei, principiul interesului superior al copilului. Luând în considerare principiul menţionat, legea defineşte nulitatea adopţiei ca o sancţiune juridică subordonată ocrotirii interesului superior a! copilului. Astfel, stabilind în primul alineat al art. 56 că adopţia este nulă, dacă a fost încheiată în alt scop decât cel al ocrotirii interesului superior al copilului sau cu încălcarea oricăror condiţii de fond sau de formă prevăzute de lege, legea instituie în cel de al doilea alineat al aceluiaşi articol norma după care instanţa va putea respinge cererea de declarare a nulităţii adopţiei, dacă va constata că menţinerea adopţiei este în interesul celui adoptat. în analiza textului. Curtea Constituţională a reţinut că legiuitorul a instituit o nulitate sub condiţie - aceea ca menţinerea adopţiei să fie în interesul superior al copilului - şi că această sancţiune juridică nu poate fi caracterizată ca o nulitate absolută. Reglementarea în acest mod a nulităţii adopţiei nu contravine normelor şi principiilor Constituţiei, ci, dimpotrivă, având în vedere scopul adopţiei, prevăzut în art. 2 lit. b) din lege, şi anume creşterea şi educarea copilului într-un mediu familial, este pe deplin concordantă cu art. 49 alin. (1) din Legea fundamentală, în conformitate cu care „Copiii şi tinerii se bucură de un regim special de protecţie şi de asistenţă în realizarea drepturilor lor" (C.C., dec. nr. 1327/2009, M. Of nr. 859/2009; dec. nr. 73/2010, M. Of. nr. 150/2010; dec. nr. 1023/2010, M. Of. nr. 739/2010; dec. nr. 813/2011, M. Of. nr. 646/2011). Notă. Art. 56 şi art. 57 din Legea nr. 273/2004 în forma iniţială (devenite art. 62 şi 63 după republicare) au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011, dispoziţiile lor regăsindu-se, cu unele modificări, în cuprinsul art. 480 alin. (2) şi (3) şi art. 481 NCC, considerentele instanţei constituţionale menţinându-se. Art. 482. Efectele încetării adopţiei. (1) La încetarea adopţiei, părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti, cu excepţia cazului când instanţa hotărăşte că este în interesul superior al copilului să instituie tutela sau o altă măsură de protecţie a copilului, în condiţiile legii. (2) De asem enea, adoptatul redobândeşte numele de fam ilie şi, după caz, prenumele avut înainte de încuviinţarea adopţiei. Cu toate acestea, pentru motive temeinice, instanţa poate încuviinţa ca acesta să păstreze numele dobândit prin adopţie. (3) Adoptatul este întotdeauna ascultat în condiţiile art. 264. Reglementarea anterioară: Legea nr. 273/2004: „Art. 65. (1) în situaţia încetării adopţiei ca urmare a declarării nulităţii acesteia, adoptatul redobândeşte numele de familie avut înainte de încuviinţarea adopţiei. (2) Părinţii fireşti ai copilului redobândesc drepturile şi îndatoririle părinteşti dacă instanţa nu decide instituirea tutelei sau a altor măsuri de protecţie specială a copilului, în condiţiile legii". Notă. Prevederile au fost abrogate prin art. 230 lit. y) din Legea nr. 71/2011.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

715

Art. 482

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul reglementează efectele încetării adopţiei, fără a deosebi în funcţie de modali­ tatea încetării (desfacere, anulare sau constatare a nulităţii absolute), astfel încât efectele sunt aceleaşi indiferent de modalitatea pentru care încetează adopţia. 2. Ca urmare a încetării adopţiei renaşte rudenia cu părinţii fireşti, care redobândesc drepturile şi obligaţiile părinteşti, cu excepţia cazului în care instanţa de tutelă hotărăşte că este în interesul superior al copilului să instituie tutela (în cazul în care ambii părinţi sunt morţi, necunoscuţi, decăzuţi din drepturile părinteşti sau li s-a aplicat pedeapsa penală a interzicerii drepturilor părinteşti, puşi sub interdicţie, sunt dispăruţi ori declaraţi morţi, potrivit art. 110 NCC) sau o altă măsură de protecţie a copilului (plasamentul, plasamentul în regim de urgenţă, supravegherea specializată). 3. Totodată, adoptatul redobândeşte numele de familie şi prenumele avut anterior adopţiei sale. Prin excepţie însă, pentru motive temeinice, instanţa de tutelă poate încu­ viinţa ca acesta să păstreze numele dobândit prin adopţie. 4. Adoptatul va fi întotdeauna ascultat, dacă a împlinit vârsta de 10 ani. 5. Domiciliul fostului adoptat nu va mai fi la adoptatori. 6. Tot ca efect al încetării adopţiei, încetează obligaţia de întreţinere dintre adoptat şi adoptator. 7. Este redobândită cetăţenia româna de copilul cetăţean român adoptat de un cetăţean străin, cu condiţia ca adoptatul să nu fi împlinit 18 ani la momentul desfacerii adopţiei. Copilul cetăţean străin adoptat de un cetăţean român pierde cetăţenia română la data desfacerii adopţiei, dacă nu a împlinit vârsta de 18 ani. în cazul în care adoptatul este major, desfacerea adopţiei nu are niciun efect asupra cetăţeniei sale. 8. Hotărârile judecătoreşti privitoare la anularea adopţiei, rămase irevocabile (definitive, în concepţia noului Cod de procedură civilă), se comunică Oficiului de către direcţie, în vederea efectuării menţiunilor necesare în Registru! naţional pentru adopţii (art. 64 din Legea nr. 273/2007, modificat prin Legea nr. 233/2011). Conform art. 222 din Legea nr. 71/2011, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea judecătorească definitivă se înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă. 9. Anularea sau desfacerea adopţiei, dispuse prin hotărâre judecătorească, definitivă şi irevocabilă, se înscrie prin menţiune de S.P.C.L.E.P. ori, după caz, de primăria unităţii administrativ-teritoriale unde a fost întocmit primul act de naştere, conform art. 102 alin. (1) şi (3) din Metodologia cu privire la aplicarea unitară a dispoziţiilor în materie de stare civilă, aprobată prin H.G. nr. 64/2011 (M. Of. nr. 151/2011).

716

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Titlul IV. Autoritatea părintească Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 483. Autoritatea părintească. (1) Autoritatea părintească este ansamblul de drepturi şi îndatoriri care privesc atât persoana, cât şi bunurile copilului şi aparţin în mod egal am bilor părinţi. (2) Părinţii exercită autoritatea părintească numai în interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia, şi îl asociază pe copil la toate deciziile care îl privesc, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate. (3) Ambii părinţi răspund pentru creşterea copiilor lor minori. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 1. (5) Drepturile părinteşti se exercită numai în interesul copiilor"; ► „Art. 97. (1) Ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă decopiii lor minori, fără a deosebi după cum aceştia sunt din căsătorie, din afara căsătoriei, oriadoptaţi. (2) Ei exercită drepturile lor părinteşti numai în interesul copiilor". Legislaţie conexă: ► art. 262, art. 397-399, art. 404 NCC; ► art. 2, art. 5, art. 31 alin. (l)-(2), art. 39 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► art. 2 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, republicată (M. Of. nr. 788/2009); ► art. 48 din Constituţie; ► art. 8 din Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 5 din Protocolul nr. 7 adiţional la Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 24 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 cu privire la competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în domeniul matrimonial şi al răspunderii părinteşti (J.O. L 338/2003); ► Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 20 noiembrie 1989, ratificată prin Legea nr. 18/1990, republicată (M. Of. nr. 314/2001); ► Convenţia asupra relaţiilor personale care privesc copiii, adoptată la Strasbourg la 15 mai 2003, ratificată prin Legea nr. 87/2007 (M. Of. nr. 257/2007); ► Convenţia privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi cooperarea cu privire la răspunderea părintească şi măsurile privind protecţia copiilor, adoptată la Haga la 19 octombrie 1996, ratificată prin Legea nr. 361/2007 (M. Of. nr. 895/2007). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin „părinţi" înţelegem atât părinţii fireşti, cât şi părinţii adoptatori. Ocrotirea minorului nu ar mai putea fi asigurată de către părinţi atunci când aceştia ar fi amândoi morţi, necunoscuţi, decăzuţi din drepturile părinteşti, puşi sub interdicţie, dispăruţi ori declaraţi morţi, precum şi în alte situaţii când, deşi părinţii nu se află în niciuna dintre situaţiile de mai sus, dezvoltarea fizică, morală sau intelectuală a copilului este primejduită în casa părintească şi când copilul poate fi încredinţat unei alte persoane ori instituţii de ocrotire; tot astfel, ocrotirea minorului poate fi încredinţată altor persoane decât părinţilor fireşti ori înfietorî (T.R. Popescu, Dreptul familiei. Tratat, voi. II, Ed. Didactică şi Pedagogică; Bucureşti, 1965, p. 281). 2. Obligaţia de întreţinere a copiilor de către părinţi nu este o consecinţă a legăturii de căsătorie, ci decurge din filiaţie. De aceea, ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copiii lor minori, fără a deosebi după cum copiii sunt din căsătorie, din afara căsătoriei ori M lH AELA PĂPUREANU

717

Art. 483

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

adoptaţi. Şi, în măsura în care legea nu derogă prin dispoziţii exprese, regula îşi păstrează aplicarea. De altfel, obligaţia de întreţinere continuă să fie în sarcina părintelui chiar atunci când acesta este decăzut din drepturile părinteşti (T.R. Popescu, op. cit., voi. II, p. 292). 3. Termenul „familie" înseamnă, potrivit art. 4 lit. b) din Legea nr. 272/2004, părinţii şi copiii acestora, iar, conform art. 3 lit. j) din Legea nr. 273/2004, părinţii şî copiii aflaţi în întreţinerea acestora. Aceste definiţii nu au avut în vedere prevederile Constituţiei, care raportează fundamental căsătoria liber consimţită dintre soţi. Noţiunile de soţ şi părinte nu sunt sinonime, deoarece soţul este persoana căsătorită cu o altă persoană, iar părintele este persoana căsătorită sau necăsătorită faţă de care o altă persoană şi-a stabilit legătura de filiaţie naturală sau civilă. Totodată, se impune ca în ambele legi să se aibă în vedere copiii soţilor, şi nu doar cei aflaţi în întreţinerea acestora (T. Bodoaşcâ, Unele aspecte critice referitoare la necorelarea unor dispoziţii din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului cu anumite norme din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, în Dreptul nr. 5/2005, p. 85-94). 4. Principiul coparentalităţii nu este nou decât prin amplitudinea acţiunii sale. Dacă în reglementarea anterioară drepturile şi îndatoririle părinteşti, de asemenea recunoscute ambilor părinţi, din căsătorie sau din afara căsătoriei, fără nicio distincţie (art. 97 alin. (1) C. fam.], erau exercitate, respectiv îndeplinite împreună şi în mod egal, ca regulă, numai în cazul părinţilor căsătoriţi între ei, prevederile noului Cod civil promovează o filozofie diferită: exercitarea în comun şi în mod egal a autorităţii părinteşti este principiul cu acţiune generală, oricare ar fi statutul părinţilor sau dacă aceştia convieţuiesc ori nu (E. Florian, Dreptul familiei - în reglementarea noului Cod civil, ed. a 4-a, Ed. C. H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 301). 5. Organizaţiile implicate în protecţia copiilor sunt: a) Direcţia Generală pentru Protecţia Copilului,direcţiedespecialitateîn subordinea Ministerului Muncii, Familiei şi Protecţiei Sociale; b) Comisia pentru protecţia copilului, organ de specialitate, fără personalitate juridică, care funcţionează în subordinea consiliului judeţean, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti; c) Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, instituţie cu personalitate juridică, ce se află în subordinea consiliului judeţean, respectiv a consiliilor locale ale sectoarelor municipiului Bucureşti şi oferă asistenţă şi sprijin pentru copii, familie, persoane singure, persoane vârstnice, persoane aflate în nevoie, abuzate, marginalizate sau cu dizabilităţi şi oricărei persoane aflate în nevoie; are responsabilităţi în cazurile de abuz, rele tratamente, neglijare sau exploatare, inclusiv exploatare prin muncă, trafic de copii, repatrierea şi reintegrarea socială a copiilor neînsoţiţi, respectiv returnarea familiilor cu copii şi acordarea de servicii de sprijin în funcţie de nevoi; d) Serviciul public de asistenţă socială, funcţionează la nivelul comunelor, oraşelor şi municipiilor, în subordinea consiliului local; e) Structuri comunitare consultative, grupuri informale de susţinere a activităţilor de protecţie socială; membrii lor sunt cetăţeni ai comunităţii, lideri formali şi informali, care doresc să se implice ca voluntari în procesul de intervenţie în vederea rezolvării problemelor comunităţii. Structurile comunitare consultative recomandă Direcţiei generale de asistenţă socială şi protecţia copilului sau Serviciului public de asistenţă socială din localitate luarea unor măsuri pentru soluţionarea anumitor cazuri prin acordarea unor servicii, precum şi prin acţiuni de prevenire a abuzurilor asupra copiilor (abuzuri sexuale, fizice sau emoţionale), a neglijării (fizice, medicale sau educaţionale), a exploatării economice a copiilor (prin muncă sub limita legală, prin cerşetorie etc.), a exploatării sexuale şi a traficului de copii; f) organisme private. 718

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 484-486

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

JU R IS P R U D E N T Ă

1. Potrivit dispoziţiilor art. 97-98 C. fam. (în prezent art. 483 NCC - n.n.), ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copiii lor şi tot împreună stabilesc măsurile privitoare la persoana copilului. Aceasta înseamnă că părintele care nu are în grija sa copilul ca urmare a despărţirii în fapt a soţilor păstrează aceleaşi drepturi şi obligaţii cu privire la copil (CA. Bacau, dec. civ. nr. 82/1996, în Lege 4). 2. în cazul în care copilul a fost recunoscut de tatăl său şi a locuit împreună cu părinţii săi, aceştia exercită de comun acord autoritatea asupra minorului (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 1812/2002, în P.J.C. 2001-2002, Ed. Briiiiance, Piatra Neamţ, 2003, p. 157). 3. Ceea ce trebuie să prevaleze întotdeauna în orice decizie referitoare la situaţia unui copil este interesul superior ai acestuia din urmă. în consecinţă, prelungirea măsurii de plasament, în condiţiile în care părinţii naturali pot îngriji de copil, este în evidentă contradicţie cu interesul superior al acestuia, deoarece el va cunoaşte mai bine şi se va ataşa mai muit de familia de plasament, care este una temporară (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 41/ 2009, în Sintact). Art. 484. Durata autorităţii părinteşti. Autoritatea părintească se exercită până la data când copilul dobândeşte capacitatea deplină de exerciţiu. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Dobândirea capacităţii depline de exerciţiu are loc la împlinirea vârstei de 18 ani (art. 38 NCC), la momentul încheierii căsătoriei înainte de majorat [art. 39 alin. (1) NCC] sau prin emanciparea minorului (art. 40 NCC). Art. 485. îndatorirea de respect. Copilul datorează respect părinţilor săi indiferent de vârsta sa. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Articolul 485 NCC are un conţinut ce poate fi interpretat şi analizat din punct de vedere moral, spiritual şi reprezintă o noutate faţă de reglementările anterioare din Codul familiei. în condiţiile în care lipsa de respect nu este sancţionată juridic, textul legal are mai mult o valoare simbolică. Art. 486. N eînţelegerile dintre părinţi. Ori de câte ori există neînţelegeri între părinţi cu privire la exerciţiul drepturilor sau la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, instanţa de tutelă, după ce îi ascultă pe părinţi şi luând în considerare concluziile raportului referitor la ancheta psihosocială, hotărăşte potrivit interesului superior al copilului. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 99. De câte ori se iveşte neînţelegere între părinţi cu pri­ vire la exerciţiul drepturilor sau la îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, autoritatea tutelară, după ce ascultă pe părinţi, hotărăşte potrivit cu interesul copilului". Legislaţie conexă: ► art. 399 NCC; ► art. 31 alin. (3), art. 39 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004).

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

719

Art. 486

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Potrivit art. 229 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 71/2011, până la reglementarea prin lege a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă, raportul de anchetă psihosocială este efectuat de autoritatea tutelară. 2. Potrivit art. 486 coroborat cu art. 399 NCC şi în raport de constatările raportului de anchetă psihosocială şi de interesul copilului, instanţa poate lua o măsură de protecţie specială (plasamentul). 3. Măsurile de protecţie specială instituite pot fi atacate de părinţi, precum şi de copilul care a împlinit vârsta de 14 ani, aceştia beneficiind de asistenţă juridică gratuită. 4. Potrivit art. 264 NCC, în procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascul­ tarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei, iar opiniile copilului ascultat vor fi luate în considerare în raport cu vârsta şi cu gradul său de maturitate. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Cererile care au ca obiect rezolvarea raporturilor personale dintre părinţi şi copiii minori sunt, prin însăşi semnificaţia lor particulară, cereri ce trebuie soluţionate cu celeritate, date fiind importanţa condiţiilor de creştere şi educare a minorilor şi necesitatea respectării interesului su­ perior al acestora. Interesul superior al minorului presupune ca acesta să crească în mod efectiv alături de unul dintre părinţi, în condiţii materiale şi morale adecvate vârstei, preocupărilor şi doleanţelor minorului. în aprecierea acestui interes este relevantă situaţia de fapt actuală a minorului, respectiv plecarea părintelui, căruia i s-a încredinţat minorul, în altă ţară, deşi avea obligaţia creşterii minorului şi, corelativ, sesizarea îndreptăţită a celuilalt părinte că minorul, aflat în prezent în grija bunicilor materni, nu are asigurate toate condiţiile pentru o creştere, supraveghere, educaţie corespunzătoare, fapt care ar putea avea repercusiuni negative asupra creşterii, dezvoltării fizice şi psihice, educaţiei minorului (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 1040/2007, în Sintact). 2. Ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi îndatoriri faţă de copiii lor minori, iar măsurile privitoare la persoana şi bunurile copiilor, inclusiv programul în cadrul căruia părintele păstrează legături personale cu minorul, pot fi luate de comun acord, dar, dacă nu se ajunge ia un acord, părintele în drept să păstreze aceste legături se poate adresa instanţei. Stabilirea programului de vizitare a copilului se face potrivit principiului că dreptul părintelui trebuie exercitat în raport cu interesele copilului, dar în exercitarea lui părintele nu trebuie să fie stânjenit de prezenţa celuilalt părinte (C.A. laşi, dec. civ. nr. 113/1998, în Lege 4). 3. Deşi există relaţii tensionate între părinţi, cu efecte negative asupra stabilităţii emoţionale a minorului, acest fapt nu poate afecta încurajarea unor legături personale între tată şi minoră, cu atât mai mult cu cât din probe rezultă nu numai atitudinea culpabilă a acestuia, ci şi lipsa de cooperare a mamei minorei (C.A. Timişoara, dec. civ. nr. 984/2008, portal.just.ro). 4. Chiar dacă minorul s-a aflat în grija exclusivă a mamei în ultimii ani şi nu a menţinut o legătură stabilă cu tatăl său, nu s-a stins dreptul părintelui şi, în aceeaşi măsură, al minorului de a avea o relaţie firească, afectivă cu tatăl său. Faptul că mijloacele de trai ale tatălui sunt mai modeste nu poate să constituie motiv pentru respingerea cererii de a-l lua pe minor în domiciliul său în perioada vacanţelor de iarnă şi de vară, nici în situaţia în care minorul locuieşte cu mama în străinătate (C.A. Craiova, s. civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 139/2009, în B.J. 2009, www.juridice.ro). 720

M lH AELA PĂPUREANU

Art. 487

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

5. Pentru a fi posibile crearea şi menţinerea legăturii afective specifice relaţiei părinte-copil, părintele căruia nu i s-a încredinţat minorul trebuie să beneficieze de un timp rezonabil pentru exercitarea dreptului său, astfel încât acesta să nu devină pur formal (C.A. Galaţi, s. civ., dec. civ. nr. 560/R/2009, în B.J. trim. IV/2009, www.juridice.ro). 6. în caz de tensionare a relaţiilor dintre soţi şi având în vedere stresul provocat de destrămarea familiei, este absolut necesară realizarea consilierii psihologice a copiilor pentru dezvoltarea echilibrată a acestora, din toate punctele de vedere (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 2332/2006, în Sintact).

Capitolul II. Drepturile şi îndatoririle părinteşti Art. 487. C onţinutul autorităţii părinteşti. Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a creşte copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, psihică şi intelectuală, de educaţia, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit propriilor lor convingeri, însuşirilor şi nevoilor copilului; ei sunt datori să dea copilului orienta­ rea şi sfaturile necesare exercitării corespunzătoare a drepturilor pe care legea le recunoaşte acestuia. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 101. (1) Părinţii sunt datori să îngrijească de copil. (2) Ei sunt obligaţi să crească copilul, îngrijind de sănătatea şi dezvoltarea lui fizică, de educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia, potrivit cu însuşirile lui, în conformitate cu ţelurile statului socialist, spre a-i face folositor colectivităţii". Legislaţie conexă: ► art. 262, art. 396-403 NCC; ► art. 6 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► art. 57 din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei, republicată (M. Of. nr. 788/2009); ► art. 32 din Constituţie; ► Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite ia 20 noiembrie 1989, ratificată prin Legea nr. 18/1990, republicată (M. Of. nr. 314/2001). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Conţinutul autorităţii părinteşti este acelaşi, indiferent dacă copilul este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie, ori este rezultatul reproducerii umane asistate medical cu terţ donator (C.T. Ungureanu, Drept civil. Partea generala. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 368). 2. Părinţii au îndatorirea, dar şi dreptul de a-şi educa copiii. Aceasta înseamnă, în primul rând, dreptul părinţilor de a-şi educa ei personal copiii. Dar, tot în virtutea acestui drept, ei pot alege educatorii copilului ori pot încredinţa educarea lui unei alte persoane ori unei instituţii (T.R. Popescu, op. c it, voi. II, p. 284). 3. Părinţii au datoria de a utiliza toate posibilităţile create de către stat pentru a da copiilor învăţătura şi pregătirea profesională necesare. De altfel, dreptul la învăţătură este unul din drepturile fundamentale recunoscute şi ocrotite de Constituţie (T.R. Popescu, op. c it, voi. II, p. 284). 4. Părinţii sunt primii răspunzători pentru creşterea, îngrijirea şi dezvoltarea copilului, răspunderea colectivităţii locale fiind subsidiară, iar statul intervine complementar (I. Imbrescu, E. Imbrescu, Discuţii cu privire la recentele acte normative din domeniul pro­ tecţiei şi promovării drepturilor copilului, în Dreptul nr. 7/2005, p. 54-69). M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

721

Art. 487

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

5. Dreptul şi îndatorirea de a îngriji de sănătatea şi dezvoltarea fizică a copilului se realizează nu numai prin urmărirea permanentă a modului de dezvoltare fizică şi a sănătăţii copilului, ci mai ales prin observarea atentă şi judicioasă a măsurilor legislative urmărind acest obiectiv; obligaţia de a asigura sănătatea şi dezvoltarea fizică a copilului este, pe de o parte, o obligaţie pozitivă de a face şi presupune satisfacerea trebuinţelor copilului în raport cu stadiul de dezvoltare şi trebuinţele specifice ale acestuia, iar, pe de altă parte, o obligaţie negativă, de a nu face, care se referă la protecţia copilului împotriva abuzului fizic, emoţional, neglijenţei, a unor practici care ar dăuna sănătăţii sale (M.A. Oprescu, Ocrotirea părintească, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 123>128). 6. Actele medicale cu privire la copil, inclusiv transplantul la minori, sunt înfăptuite cu acordul părintelui sau al altui reprezentant legal; în mod excepţional, în care viaţa copilului se află în pericol iminent ori există riscul producerii unor consecinţe grave cu privire la sănătatea sau integritatea acestuia, medicul are dreptul de a efectua acte medicale de strictă necesitate pentru a salva viaţa copilului chiar fără a avea acordul anterior menţionat (M.A. Oprescu, op. cit., p. 124). 7. Prelevarea de organe şi ţesuturi umane de la potenţiali donatori minori în viaţă, cu excepţia prelevării de celule stern hematopoietice medulare sau periferice, este permisă numai cu consimţământul minorului care a împlinit vârsta de 14 ani, precum şi cu acordul scris al ocrotitorului său legal, respectiv, în cazul copilului care nu a împlinit vârsta de 14 ani, cu acordul ocrotitorului; dacă minorul cu capacitate de exerciţiu restrânsă refuză prelevarea, aceasta nu poate avea loc, chiar dacă părinţii sau reprezentantul legal ar consimţi la ea (O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civil. Persoanele, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 27-30). 8. Părinţii sunt îndrituiţi să aleagă felul educaţiei ce urmează să fie dată copilului lor, au obligaţia să îl înscrie la şcoală şi să asigure cu regularitate frecventarea cursurilor şcolare; calitatea de reprezentant lega! al copilului îi conferă părintelui dreptul de a supraveghea modul în care se desfăşoară educaţia copilului şi dreptul de a contesta modalităţile şi rezultatele evaluării în cadrul procesului instructiv educativ şi de a se adresa în acest sens conducerii unităţii de învăţământ; şcoala nu poate să se substituie părinţilor, educaţia morală şi comportamentală fiind atributul exclusiv al familiei (art. 47, art. 48 din Legea nr. 272/2004). JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Scopul educaţiei nu este numai acela de a-şi însuşi elementele de bază în învăţare (noţiuni legate de alfabetizare, exprimare, aritmetică etc.), dar şi acela de a dezvolta, în ansamblu, întregul potenţial al copilului, inclusiv cultivarea respectului pentru drepturile omului, creşterea simţului de identitate şi apartenenţă (afiliere), precum şi socializarea şi interacţiunea copilului cu ceilalţi şi cu mediul (C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. nr. 114/2006, portal.just.ro). 2. Pregătirea profesională a unui copil nu este un „interes" minor şi conjunctura!, ci unul esenţial, căci, prin efectele ei, se răsfrânge asupra întregii vieţi a celui în cauză (C.A. Bacău, dec. civ. nr. 12/1994, în Lege 4). 3. Ambii părinţi, chiar dacă nu locuiesc împreună, sunt datori să îngrijească de persoana copilului minor, astfel că părintele care nu locuieşte împreună cu minorul trebuie să păstreze dreptul de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională (C.A. Alba lulia, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 24/2009, în B.J. 2009, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 204).

722

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

Art. 487

4. îndeplinirea obligaţiilor de creştere şi educare implică participarea directă şi nemijlocită a părinţilor la procesul de educare, îngrijire şi formare a copiilor minori. Nu se întâmplă astfel în cazul în care părintele este angajat în muncă într-o altă localitate, lucrând inclusiv sâmbăta, astfel încât contribuţia sa directă ca părinte la creşterea şi educarea copilului este minimă (C.A. Bacău, dec. civ. nr. 251/2007, portaijust.ro). 5. Cererea de vizitare a copiilor la şcoală nu se circumscrie conţinutului noţiunii de legături personale cu minorul, ci vizează dreptul şi obligaţia părinţilor de a se îngriji de învăţătura şi de pregătirea profesională a copilului. Părinţii copilului au dreptul să stabilească felul învăţăturii şi pregătirii profesionale a copilului. Părintele căruia nu i s-au încredinţat minorii este îndreptăţit să aibă acces în şcoală pentru a obţine informaţii de la conducerea şcolii cu privire la situaţia şcolară a copiilor săi, iar refuzul nejustificat al şcolii de a furniza relaţiile solicitate poate fi cenzurat (C.A. Constanţa, s. civ., min. şi fam., confl. mun. şi asig. soc., dec. civ. nr. 6/FM/2009, în B.J. trim. 1/2009, www.juridice.ro). 6. împrejurarea că tatăl nu a achitat contribuţia la creşterea şi educarea copilului său la care a fost obligat nu este relevantă pentru dreptul de a avea legături cu fiul său, acesta fiind independent de executarea obligaţiei de întreţinere a minorului a cărei încălcare este sancţionată de lege în alte modalităţi (C.A. Alba lulia, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 70/2008, portal.just.ro). 7. Conţinutul obligaţiei părinţilor - căreia îi este corelativ dreptul copilului de a fi crescut în condiţii care să permită dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială - este unul complex, neputându-se limita la contacte personale care au loc din când în când şi la acordarea unor sume de bani (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 229/2006, în Sintact). 8. Faptul că un copil poate fi primit într-un cadru mai propice pentru educaţia sa nu poate justifica, în sine, sustragerea sa din îngrijirea părinţilor săi biologici, după cum nici existenţa unor condiţii de viaţă nesatisfăcătoare sau privări de ordin material nu pot constitui singurul motiv pe care să se întemeieze măsura plasamentului. Câtă vreme unul dintre părinţi manifestă interes pentru situaţia copiilor, iar din datele cauzei nu se poate concluziona că afecţiunea acestuia pentru copiii în cauză nu este sinceră, instanţa a apreciat că se impune a se continua demersurile statului de monitorizare a situaţiei acestor copii şi de responsabilizare a părintelui cu privire la obligaţiile care îi revin în această calitate, în cadrul măsurilor pozitive la care sunt obligate autorităţile. Acestea au, totodată, posibilitatea de a adopta aceie conduite concrete şi adecvate, prevăzute de lege, de natură să conducă la îmbunătăţirea mediului creat de părinte şi pentru a asigura necesităţile educative, medicale sau de hrană ale copiilor (C.A. Bucureşti, s. a ///-o civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 787/2010, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, Dreptul familiei. Practicâ judiciara, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 228). 9. Legea nu exclude bunicii de a contribui - alături de părinţi, în primul rând obligaţi - la creşterea nepoţilor, la dezvoltarea lor fizică, morală şi intelectuală, în concordanţă cu solidaritatea ce caracterizează noţiunea de familie (C.A. Craiova, s. civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 70/2009, în B.J. 2009). Pentru ca bunicii să-şi poată îndeplini responsabilităţile ce le revin cu privire la copil este necesar ca aceştia să aibă posibilitatea exercitării depline a drepturilor şi obligaţiilor ce decurg din această calitate (C.A. Galaţi, s. civ., dec. civ. nr. 285/R/2009, în B.J. trim. 11/2009, www.juridice.ro). 10. Potrivit art. 1000 alin. (2)C. civ. (art. 1372 NCC-n.n.), părinţii sunt responsabili de prejudiciul cauzat de copiii lor minori care locuiesc cu dânşii. Părinţii sunt apăraţi de responsabilitate dacă probează că supravegherea copiilor nu a putut fi exercitată dintr-o cauză obiectivă ce nu le poate fi imputată sau dacă din împrejurările în care fapta a fost comisă rezultă că aceasta nu a putut fi împiedicată de ei. Dispoziţiile legale mai sus citate, referitoare la răspunderea părinţilor dedusă din lipsa de supraveghere a copiilor, au fost implicit extinse prin Codul familiei, care prevede în mod expres obligaţiile părinţilor faţă de copiii lor minori. în art. 101C. fam. (art. 487 M lH AELA PĂPUREANU

723

Art. 488-489

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

NCC) se prevede că părinţii sunt datori să îngrijească de persoana copilului, precizându-se că ei sunt obligaţi, între altele, să îngrijească şi de educarea lor. Or, noţiunea de educare este mai largă decât cea de supraveghere, pe care o include. Această obligaţie implică, în mod necesar, răspunderea pentru orice pagubă pricinuită de minor, rezultând din lipsa de educaţie. Lipsa unei educaţii corespunzătoare poate fi dedusă din chiar faptul ilicit, prejudiciabil săvârşit de minor (C.A, Galaţi, dec. nr. 160/1995, în Lege 4). Art. 488. in d atoririle specifice. (1) Părinţii au îndatorirea de a creşte copilul în con­ diţii care să asigure dezvoltarea sa fizică, mentală, spirituală, morală şi socială în mod armonios. (2) în acest scop, părinţii sunt obligaţi: a) să coopereze cu copilul şi să îi respecte viaţa intimă, privată şi demnitatea; b) să prezinte şi să permită informarea şi lămurirea copilului despre toate actele şi faptele care l-ar putea afecta şi să ia în considerare opinia acestuia; c) să ia toate m ăsurile necesare pentru protejarea şi realizarea drepturilor copilului; d) să coopereze cu persoanele fizice şi persoanele juridice cu atribuţii în domeniul îngrijirii, educării şi formării profesionale a copilului. Legislaţie conexă: art. 32 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004). JU R IS P R U D E N Ţ Â

1. Curtea a constatat pasivitatea autorităţilor în cazul unor abuzuri sexuale şi fizice asupra unor minori, în condiţiile în care, ţinând seama de situaţia de fapt - condamnarea pentru infracţiuni sexuale grave şi cu caracter repetat, stările psihice necorespunzătoare ale copiilor, fugă de acasă, încercare de sinucidere, rapoarte sociale privind continuarea coabitării mamei cu autorul agresiunilor şi prezenţa sa la domiciliul copiilor serviciile sociale nu au reuşit să ia măsuri pentru identificarea exactă a problemei şi, potenţial, pentru a preveni viitoare abuzuri, mai ales că unii copii prezentau tulburări de comportament şi existau indicii că agresorul nu respectă interdicţia de a locui împreună cu victimele, neexistând o colaborare între autorităţile şcolare şi cele sociale, nici între acestea din urmă şi cele medicale. Articolul 3 din Convenţie, care este incident în cauză, nu cere să se demonstreze că, dacă s-ar fi luat anumite măsuri, relele tratamente nu s-ar fi produs, ci o omisiune în luarea măsurilor care în mod rezonabil se pot pretinde autorităţilor este suficientă pentru angajarea răspunderii statuiui. Pentru Curte sunt suficiente lipsa investigaţiilor, absenţa comunicării şi cooperării între autorităţile competente, care au avut o influenţă semnificativă asupra evoluţiei evenimentelor, iar o gestionare corectă şi efectivă a răspunderilor lor ar fi putut, în mod rezonabil, cel puţin să minimizeze riscul sau daunele suferite (C.E.D.O., E. şi alţii c. Regatului Unit, 26 noiembrie 2002, www.echr.coe.int). Art. 489. M ăsurile disciplinare. M ăsurile disciplinare nu pot fi luate de părinţi decât cu respectarea demnităţii copilului. Sunt interzise luarea unor măsuri, precum şi aplicarea unor pedepse fizice, de natură a afecta dezvoltarea fizică, psihică sau starea emoţională a copilului. Legislaţie conexă: ► art. 28 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturi­ lor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► H.G. nr. 49/2011 pentru aprobarea Metodologiei-cadru privind prevenirea şi intervenţia în echipă multidisciplinară şi în reţea în situaţiile de violenţă asupra copilului 724

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 490-491

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

şi de violenţă în familie şi a Metodologiei de intervenţie multidisciplinară şi interinstituţională pri­ vind copiii exploataţi şi aflaţi în situaţii de risc de exploatare prin muncă, copiii victime ale traficului de persoane, precum şi copiii români migranţi victime ale altor forme de violenţă pe teritoriul altor state {M. Of. nr. 117/2011); ► Ordinul nr. 95/2006 pentru aprobarea Metodologiei de lucru privind colaborarea dintre direcţiile generale de asistenţă socială şi protecţia copilului şi serviciile publice de asistenţă socială/persoane cu atribuţii de asistenţă socială, în domeniul protecţiei drepturilor copilu­ lui {M. Of. nr. 305/2006). C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

l . î n cazul în care un copil, în vederea protejării intereselor sale, nu poate fi lăsat în grija părinţilor săi, se pot lua măsurile de protecţie alternativă enumerate de Legea nr. 272/2004, care includ instituirea tutelei, măsurile de protecţie specială, adopţia. în prezent, tutela şi adopţia sunt reglementate de Codul civil, iar măsurile de protecţie specială sunt instituite conform Capitolului 3 din Legea nr. 272/2004. Art. 490. D repturile părintelui minor. (1) Părintele minor care a împlinit vârsta de 14 ani are numai drepturile şi îndatoririle părinteşti cu privire la persoana copilului. (2) Drepturile şi îndatoririle cu privire Ia bunurile copilului revin tutorelui sau, după caz, altei persoane, în condiţiile legii. Legislaţie conexă: ► art. 140-150 NCC; ► art. 62 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi pro­ movarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004). C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Pentru exercitarea autorităţii părinteşti, părinţii trebuie să aibă capacitate de exerciţiu deplină. Totuşi, ca o excepţie de la această regulă, art. 490 NCC recunoaşte părintelui minor care a împlinit vârsta de 14 ani dreptul de a exercita drepturile şi îndatoririle părinteşti, dar numai cu privire la persoana copilului, deci cu excluderea drepturilor şi îndatoririlor cu privire la bunurile copilului; acestea din urmă revin tutorelui sau altei persoane. Este firesc să fie aşa, de vreme ce minorul de 14 ani, având doar capacitate de exerciţiu restrânsă, are el însuşi nevoie de încuviinţarea ocrotitorului legal pentru a încheia acte juridice civile (O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Persoanele - în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 242). Art. 491. R eligia copilului. (1) Părinţii îndrumă copilul, potrivit propriilor convin­ geri, în alegerea unei religii, în condiţiile legii, ţinând seama de opinia, vârsta şi de gradul de maturitate ale acestuia, fără a-l putea obliga să adere la o anumită religie sau la un anumit cult religios. (2) Copilul care a îm plinit vârsta de 14 ani are dreptul să îşi aleagă liber confesiunea religioasă. Legislaţie conexă: ► art. 25 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► art. 29 alin. (6) din Constituţie; ► art. 2 teza a ll-a din Protocolul nr. 1 adiţional la Convenţia europeană a drepturilor omului; ► art. 14 alin. (3) din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene; ► art. 14 din Convenţia cu privire la drepturile copilului, adoptată de Adunarea Generală a Organizaţiei Naţiunilor Unite la 20 noiembrie 1989, ratificată prin Legea nr. 18/1990, republicată (M. Of. nr. 314/2001). M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

725

Art. 492

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. în articolul 25 din Legea nr. 272/2004 se prevede că minorul de 16 ani (nu de 14 ani, ca în noul Cod civil) poate să îşi aleagă singur religia, la 14 ani părinţii doar nu i*o pot schimba fără acordul lui; având în vedere că noul Cod civil este ulterior legii în discuţie, textul se consideră abrogat implicit (C.T. Ungureanu; op. cit., p. 368). Art. 492. N um ele copilului. Părinţii aleg prenumele şi, când este cazul, numele de familie al copilului, în condiţiile legii. Legislaţie conexă: ► art. 82-85, art. 449-450 NCC; ► art. 8 alin. (3) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004); ► Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă, republicată (M. Of. nr. 743/2009); ► O.G. nr. 41/2003 privind dobândirea şi schimbarea pe caie administrativă a numelor persoanelor fizice (M. Of. nr. 68/2003). C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Parte a numelui considerat latosensu, prenumele individualizează persoana fizică, mai ales în raport cu ceilalţi membri ai familiei din care aceasta face parte, dar şi în raport cu alte persoane ce au acelaşi nume de familie. Prenumele apare astăzi ca un accesoriu necesar şi obligatoriu al numelui de familie, de care se apropie atât de mult, încât este supus aceloraşi reguli. în acest cadru, asupra prenumelui persoana titulară are un drept subiectiv civil, care este alcătuit, în principiu, din aceiaşi conţinut ca şi dreptui subiectiv asupra numelui de familie. în plus, caracterele numelui - lato sensu - privesc atât numele de familie, cât şi prenumele, aşa încât acesta are următoarele caractere juridice: legalitate (cu aspectul său important - obligativitatea), generalitate, egalitate, inalienabilitate („transmisibilitatea" nu­ melui de familie, prin efectul filiaţiei, nu priveşte şi prenumele persoanei fizice), intangibilitate, universalitate, opozabilitate erga omnes, imprescriptibilitate şi personalitate (S. Cercel, Sinteza de jurisprudenţâ. Schimbarea prenumelui copilului adoptat, tn C.J. nr. 2/2007, p. 2134). 2. Libertatea părinţilor de a alege prenumele copilului este lămurită de principiul general al interesului superior al copilului. Practic, părinţii sunt liberi să decidă asupra cuvântului şi numărului cuvintelor ce vor primi semnificaţia de prenume pentru copil, în limitele impuse de acest principiu, care stă la baza raporturilor dintre părinţi şi copiii lor minori şi care va prevala în toate demersurile şi deciziile care privesc copiii. Alegerea părinţilor în această materie este, în acelaşi timp, un drept şi o obligaţie, aşa cum sunt toate elementele ce dau conţinut conceptului de ocrotire părintească. Posibilitatea de a alege prenumele copilului apare ca un drept al părinţilor, dacă este analizată în raport cu terţii; în schimb, faţă de copil, părinţii au obligaţia de a-i alege un prenume (alcătuit din unul sau mai multe cuvinte) care să corespundă interesului său superior. Libertatea părinţilor de a alege cuvântul/cuvintele care va/vor primi semnificaţia de prenume nu este limitată direct, prin menţionarea prenumelor permise ori a celor interzise, ci indirect, prin excluderea cuvintelor indecente ori ridicole (S. Cercel, loc. c it, p. 21-34). 3. în cazul copilului adoptat, art. 53 alin. (3) din Legea nr. 273/2004 privind regimul juridic al adopţiei admite schimbarea prenumelui copilului adoptat pentru motive temeinice şi cu consimţământul copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Şi aici trebuie să prevaleze interesul superior al copilului. Problema poate fi privită din două unghiuri diferite. Mai întâi, schimbarea prenumelui copilului poate fi o măsură care favorizează eficienţa adopţiei cu 726

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 493

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

efectele filiaţiei fireşti, de vreme ce oferă copilului posibilitatea de a se integra în noua sa familie şi de a se despărţi de situaţia originară, de care i-ar aminti menţinerea prenumelui. Efectul este evident în situaţia copilului abandonat sau găsit, când situaţia originară este delicată, uneori tragică, dar scade atunci când, până în momentul adopţiei, copilul a avut o viaţă obişnuită. Pe de altă parte, alegerea noului prenume al copilului trebuie să fie supusă respectării interesului său superior, aşa încât este cert că un copil adoptat nu poate primi un prenume indecent ori ridicol (S. Cercel, loc. c it, p. 21-34). Notă. Articolul 53 alin. (3) din Legea nr. 273/2004 [devenit art. 59 alin. (3) în urma republicării legii] a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011, aceste dispoziţii fiind preluate în art. 473 alin. (3) NCC. 4. Legea impune libertăţii părinţilor adoptivi o limită specială şi stabileşte că este necesar acordul copilului adoptat care a împlinit 10 ani. Legea nr. 272/2004 a impus principiul ascultării opiniei copilului şi luarea în considerare a acesteia, ţinând cont de vârsta şi de gradul său de maturitate, şi proclamă dreptul copilului capabil de discernământ de a-şi exprima liber opinia asupra oricărei probleme care îl priveşte. Dacă, în general, se discută asupra luării în considerare şi importanţei opiniei copilului, în sensul că se admite, în principiu, că instanţa poate înlătura, motivat chiar de interesul copilului, opinia acestuia, în materia adopţiei lucrurile stau altfel. Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 273/2004, mai întâi copilul care a împlinit 10 ani trebuie să consimtă la adopţie şi, în continuarea acestei logici, el trebuie să consimtă la schimbarea prenumelui său. Consimţământul copilului adoptat care a împlinit 10 ani priveşte două aspecte: iniţiativa părinţilor adoptivi - schimbarea în sine - şi prenumele propus de adoptatori pentru a-l înlocui pe cel vechi. în toate situaţiile, acordul copilului care a împlinit 10 ani trebuie menţionat expres în considerentele hotărârii care aprobă cererea adoptatorilor de schimbare a prenumelui, pentru că el constituie o condiţie esenţială a schimbării (S. Cercel, loc. c it, p. 21-34). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. în cazul în care filiaţia a fost stabilită ulterior şi faţă de celălalt părinte, instanţa judecătorească va putea încuviinţa purtarea de către copil a numelui acestuia. Se poate aprecia că există un interes al minorului de a purta în viitor numele de familie al tatălui reclamant, chiar dacă mama minorului se opune. Cererea pentru încuviinţarea purtării numelui de familie al tatălui, faţă de care, de regulă, filiaţia se stabileşte ulterior, este justificată de ocrotirea minorului în viitor, în viaţa socială, de o serie de diferenţe de atitudine şi de opinie care există, căci, dacă divorţul a încetat să fie tratat ca o instituţie în afara moralei sociale, nu acelaşi lucru se poate susţine despre modul cum este privită în societate conceperea copiilor în afara relaţiilor de familie (C.A. Timişoara, dec. nr. 2392/2002, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, Codulfamiliei adnotat, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 236). Art. 493. Supravegherea copilului. Părinţii au dreptul şi îndatorirea de supraveghere a copilului minor. Legislaţie conexă: ► art. 1372 NCC; ► art. 32 lit. a) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi pro­ movarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004). C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Consecinţa neîndeplinirii obligaţiei de supraveghere a minorului de către părinţii săi este antrenarea răspunderii acestora în temeiul art. 1372 NCC [„(1) Cel care în temeiul legii,

M lH AELA PĂPUREANU

727

Art. 494-495

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

al unui contract ori al unei hotărâri judecătoreşti este obligat să supravegheze un minor sau o persoană pusă sub interdicţie răspunde de prejudiciul cauzat altuia de către aceste din urmă persoane. (2) Răspunderea subzistă chiar în cazul când făptuitorul, fiind lipsit de discernământ, nu răspunde pentru fapta proprie. (3) Cel obligat la supraveghere este exonerat de răspundere numai dacă dovedeşte că nu a putut împiedica fapta prejudiciabilă. în cazul părinţilor sau, după caz, al tutorilor, dovada se consideră a fi făcută numai dacă ei probează că fapta copilului constituie urmarea unei alte cauze decât modul în care şi-au îndeplinit îndatoririle decurgând din exerciţiul autorităţii părinteşti"]. Art. 494. R elaţiile sociale ale copilului. Părinţii sau reprezentanţii legali ai copilului pot, numai în baza unor motive temeinice, să împiedice corespondenţa şi legăturile personale ale copilului în vârstă de până la 14 ani. Neînţelegerile se soluţionează de către instanţa de tutelă, cu ascultarea copilului, în condiţiile art. 264. Legislaţie conexă: art. 14-17 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor co­ pilului (M. Of. nr. 557/2004). JU R IS P R U D E N Ţ A

1. Dreptul de a avea legături personale cu minorul nu aparţine numai părinţilor, ci şi bunicilor (C.A. Alba lulia, s. min. şi fam., dec. nr. 26/2006, în D. Tiţian, Cauzele cu minori în materie civila şi penala. Practica judiciara, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 55). 2. Nu numai părintele este îndreptăţit la a avea legături personale cu copilul său, ci şi copilului îi este recunoscut dreptul de a menţine legături cu ambii părinţi, cu rudele şi cu persoanele faţă de care a dezvoltat relaţii apropiate, atât timp cât asemenea legături nu sunt contrare interesului său (C.A. Timişoara, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 1033/F/2006, portal.just.ro). 3. în ilustrarea noţiunii de viaţă de familie, se are în vedere legătura biologică şi juridică, peste care se suprapune o relaţie legală sau factuală personală apropiată (C.E.D.O., Lebbinkc. Olandei, 1 iunie 2004, www.echr.coe.int), astfel încât copilul are dreptul de a menţine legături cu rudele şi persoanele faţă de care a dezvoltat legături de ataşament, iar părinţilor le revine obligaţia de a nu împiedica derularea acestora (C.A. Craiova, s. I civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 61/2009, în B.J. 2009, www.juridice.ro). Art. 495. înapoierea copilului de la alte persoane. (1) Părinţii pot cere oricând instanţei de tutelă înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept. (2) Instanţa de tutelă poate respinge cererea numai dacă înapoierea este vădit contrară interesului superior al copilului. (3) Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 103. (1) Părinţii au dreptul să ceară înapoierea copilului de la orice persoană care îl ţine fără drept. (2) Instanţa judecătorească va respinge cererea, dacă înapoierea este contrară intereselor copilului. Acesta va fi ascultat dacă a împlinit vârsta de zece ani". Legislaţie conexă: ► art. 307 CP; ► art. 24 alin. (2) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului {M. Of. nr. 557/2004); ► H.G. nr. 1443/2004 privind metodologia de repatriere a copiilor români neînsoţiţi şi asigurarea măsurilor de protecţie specială în favoarea acestora {M. Of. nr. 873/2004); ► Ordinul nr. 107/2005 pentru aprobarea modelului de anchetă socială privind situaţia socio-familială a copilului român aflat neînsoţit pe teritoriul altui stat, în 728

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 495

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

vederea repatrierii acestuia şi a reintegrării sale sociale, şi a structurii-cadru a pianului referitor la pregătirea reintegrării sociale a copilului care se află neînsoţit pe teritoriul altui stat şi care urmează a fi repatriat (M. Of. nr. 271/2005); ► Convenţia de ia Haga din 25 octombrie 1980 asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii, ratificată prin Legea nr. 100/1992 (M. Of. 243/1992). C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Dreptul părintelui de a cere înapoierea copilului de la orice persoană care l-ar deţine fără drept nu va fi opus copilului, ci terţului, şi este recunoscut părintelui tocmai pentru că îndatoririle ce îi revin pot fi aduse la îndeplinire numai dacă minorul se află în îngrijirea sa efectivă (E. Florian, Protecţia drepturilor copilului, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 93). 2. Instanţa de judecată va respinge cererea părinţilor dacă înapoierea este contrară intereselor copilului. Dreptul părintelui de a cere înapoierea copilului este imprescriptibil (M. Coca-Cozma, C.M. Crâciunescu, L.V. Lefterache, Justiţia pentru minori. Studii teoretice şi jurisprudenţâ. Analiza modificărilor legislative în domeniu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2003, p. 322). 3. Competenţa revine judecătoriei (instanţa de tutelă), conform regulilor prevăzute de art. 5 CPC; atunci când printr*o cerere de ordonanţă preşedinţială se solicită predarea unui copil, motivând că în favoarea reclamantului s-a instituit măsura plasamentului copilului printr-o hotărâre judecătorească anterioară, competenţa de soluţionare a cererii în primă instanţă aparţine tribunalului, iar nu judecătoriei, fiind aplicabile prevederile art. 124 din Legea nr. 272/2004 (M.A. Oprescu, op. cit., p. 151). 4. în vederea soluţionării cererii de înapoiere, instanţa este obligată să dispună efectuarea anchetei sociale la domiciliul părinţilor şi cei ai persoanei care deţine copilul; se va ţine seama nu numai de situaţia materială şi locativă, ci în special de climatul moral şi familial pe care îl oferă părinţii (M.A. Oprescu, op. c it, p. 151). Notă. Este necesară efectuarea anchetei psihosociale în cazul judecării cererii formulate în temeiul art. 495 NCC, chiar dacă acesta nu prevede expres o asemenea măsură. 5. Referitor la punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti privind măsurile dispuse cu privire la minori, nu există dispoziţii speciale în acest sens. în lipsa oricăror reglementări de acest fel, potrivit art. 129 din Legea nr. 272/2004, dispoziţiile ei se completează cu cele din Codul de procedură civilă. Este adevărat că în Codul de procedură civilă este regle­ mentată procedura executării silite, însă aceasta vizează executarea unor drepturi de creanţă, se referă la bunuri, şi nu la persoane. Forţa coercitivă a statului este reprezentată de executorul judecătoresc, care reprezintă organul de executare şi care va pune în executare hotărârea. Prin urmare, şi în aceste situaţii, tot executorul judecătoresc va fi cel care va aduce la îndeplinire dispoziţiile cuprinse în hotărâre, fiind sesizat de către reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă şi protecţia copilului, urmând procedura instituită de Codul de procedură civilă. Această procedură are o serie de impedimente, care privesc, pe de o parte, lipsa de specializare a executorului judecătoresc, iar, pe de altă parte, împrejurarea că procedura nu se poate aplica şi în aceste situaţii extrem de tensionate şi emoţionale. Or, tocmai în virtutea promovării interesului superior al copilului, a respectării şi promovării drepturilor sale, această lege ar fi trebuit să cuprindă şi dispoziţii speciale şi derogatorii de la cele cuprinse în Codul de procedură civilă referitoare la executare, într-un capitol separat. 6. Pentru ca hotărârea să aibă finalitatea urmărită, respectiv protejarea intereselor copilului, a drepturilor sale, este necesar ca procedura să fie simplificată şi să dureze cât mai puţin. Fiind absolut necesar ca măsura dispusă de către instanţă să producă efecte, M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

729

Art. 495

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

să aibă finalitate, în scopul asigurării protejării copilului, satisfacerii nevoilor sale, aceasta fiind executorie, în cazul în care există opoziţie la executare, hotărârea ar trebui să fie pusă în executare tot de reprezentanţii Direcţiei generale de asistenţă şi protecţia copilului, cu ajutorul inspectoratului de poliţie. în acest sens, o copie de pe hotărârea judecătorească ar trebui să fie comunicată inspectoratului de poliţie, în vederea colaborării cu reprezentanţii Direcţiei. Ar fi util ca la punerea în executare a unei astfel de hotărâri să participe, să fie implicaţi şi reprezentanţii comunităţii şi ai autorităţilor locale (serviciilor publice de asistenţă socială organizate de consiliile locale le revin sarcini importante în activitatea de prevenire a separării copilului de familia sa, în identificarea şi evaluarea situaţiilor care impun acordarea de servicii şi/sau prestaţii, în consilierea şi informarea familiilor cu copii în întreţinere asupra drepturilor şi obligaţiilor acestora, asupra drepturilor copilului şi asupra serviciilor disponibile pe plan local, precum şi în urmărirea evoluţiei dezvoltării copilului şi a modului în care părinţii acestuia îşi exercită drepturile şi îşi îndeplinesc obligaţiile cu privire la copilul care a beneficiat de o măsură de protecţie specială şi a fost reintegrat în familia sa). Pornind de la premisa că neexecutarea de către un părinte a dispoziţiilor privitoare la un minor dintr-o hotărâre judecătorească constituie un abuz, putem conchide că, în funcţie de specificul situaţiei, Direcţia - sau mai bine zis organele de poliţie - ar putea aplica sancţiuni pecuniare părintelui sau părinţilor care se opun la executare. Problema majoră care se pune în asemenea situaţii este legată de eliminarea riscului de traumatizare a copilului prin intervenţia în forţă a organelor de executare. în acest caz, considerăm că se impune ca, pe tot parcursul executării silite, copilul să beneficieze de asistenţă psihologică, de consiliere psihologică asigurată tot de psihologi ai Direcţiei generale de asistenţă şi protecţia copilului. 7. în sprijinul argumentaţiei de mai sus este de remarcat faptul că, în cazul executării hotărârilor judecătoreşti dispuse în materia raporturilor de familie. România fost condam­ nată de mai multe ori (de exemplu, cauzele Monory c. României şi Ungariei şi IgnaccoloZenide c. României) de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, pentru că autorităţile române nu au acţionat suficient de repede în vederea aducerii 1a îndeplinire a unor obligaţii în care interesele copiilor erau vitale. în considerentele expuse de Curte s-a reţinut, printre altele, că: procedurile legate de exercitarea autorităţii părinteşti, inclusiv executarea hotărârilor pronunţate, necesită urgenţă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe ireparabile asupra relaţiilor dintre copii şi părintele care nu locuieşte cu ei; că, în asemenea cauze, se impune să se dea copiilor posibilitatea exercitării drepturilor lor, în special în procedurile care îi vizează; că autorităţile române nu au aplicat nicio sancţiune în urma refuzului părintelui de a prezenta minorul la biroul executărilor judecătoreşti etc. 8. în concluzie, toate cele arătate anterior demonstrează că există numeroase dificultăţi la punerea în executare a hotărârilor judecătoreşti care cuprind dispoziţii privitoare la minori şi că, pentru creşterea eficienţei activităţii decizionale a instanţei de judecată în materia protecţiei şi promovării drepturilor copilului, se impune cu necesitate completarea legislaţiei cu dispoziţii speciale privind punerea în aplicare sau executarea hotărârilor pronunţate în această materie, precum şi în cea a raporturilor de familie ori de câte ori sunt protejate interesele copiilor. JU R ISP R U D EN Ţ Ă X. Pentru un părinte şi copilul său, a fi împreună reprezintă un element esenţial al vieţii de familie, chiar dacă relaţia dintre părinţi a încetat, şi măsurile interne care îi împiedică să fie 730

M lH AELA PĂPUREANU

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

Art. 495

împreună constituie o ingerinţă în dreptul protejat de art. 8 din Convenţie (C.E.D.O., Johansen c. Norvegiei, 7 august 1996). 2. Obligaţiile pozitive impuse statelor de art. 8 din Convenţie cu privire la întâlnirea părinţilor cu copiii lor trebuie să fie interpretate în temeiul Convenţiei cu privire la drepturile copilului din 20 noiembrie 1989 şi al Convenţiei de la Haga asupra aspectelor civile ale răpirii internaţionale de copii din 25 octombrie 1980 (C.E.D.O., Maire c. Portugaliei, 26 iunie 2003; Ignaccolo-Zenide c. României, 25 ianuarie 2000) şi trebuie luate în considerare toate normele relevante ale dreptului internaţional, aplicabile părţilor contractante (Streletz, Kesslerşi Krenz c. Germaniei, 22 martie 2001, www.echr.coe.int). 3. Obligaţia autorităţilor naţionale de a lua măsuri nu este absolută, deoarece, uneori, reunirea unui părinte cu copiii săi care trăiesc de mai mult timp împreună cu celălalt părinte nu poate avea loc imediat şi necesită preparative. Natura şi amploarea acestora depind de circumstanţele fiecărei speţe, dar înţelegerea şi cooperarea tuturor persoanelor implicate constituie întotdeauna un factor important. Cu toate că autorităţile naţionale trebuie să facă tot posibilul pentru a facilita o asemenea colaborare, obligaţia acestora de a recurge la constrângere în domeniu nu poate fi decât limitată: este necesar ca acestea să ţină seama de interesele şi de drepturile şi libertăţile aceloraşi persoane, în special de interesele superioare ale copilului şi de drepturile care îi sunt recunoscute prin art. 8 din Convenţie. în cazul în care legăturile cu părinţii riscă să ameninţe aceste interese sau să aducă atingere acestor drepturi, este de competenţa autorităţilor naţionale să asigure un just echilibru între acestea (C.E.D.O., Hokkanen c. Finlandei, 23 septembrie 1994). 4. în cazul în care copilul, din diferite motive, nu locuieşte la părinţii săi, aceştia au dreptul să ceară înapoierea iui de la orice persoană care l-ar deţine fără drept. Realizarea acestui drept al părinţilor este subordonată intereselor copilului minor, iar instanţa judecătorească poate refuza cererea părintelui, dacă înapoierea copilului ar fi contrară intereselor acestuia (C.A. Craiova, dec. civ. nr. 8313/1999, în Lege 4). 5. Respingerea acţiunii unui părinte pentru înapoierea copilului ca fiind contrară intereselor acestuia trebuie să fie întemeiată pe aceleaşi criterii pentru care minorul poate fi încredinţat unei instituţii de ocrotire sau unei alte persoane, ori de câte ori dezvoltarea fizică, morală, sau intelectuală a copilului este primejduită la părinţi. Prin urmare, instanţele au greşit evaluând inte­ resul minorului prin analogie, pe baza criteriilor avute în vedere la încredinţarea sau reîncredinţarea copiilor către unul sau altul dintre părinţi, unde vârsta, sexul, gradul de confort, posibilităţile materiale, manifestarea diferită a sentimentelor, timpul afectat copilului pot şi trebuie să fie avute în vedere la pronunţarea soluţiei (C.S.J., s. civ., dec. nr. 331/1991, în B.J. Baza de date). 6. Este important să se stabilească dacă a fost păstrat echilibrul echitabil între interesele con­ curente în speţă - al copilului, al celor doi părinţi şi al ordinii publice - în marja de apreciere acordată statelor în asemenea situaţii (C.E.D.O., Maumousseau şi Washington c. Franţei, 6 decembrie 2007), ţinând seama totuşi de faptul că trebuie avute în vedere în principal cele mai bune interese ale copilului (C.E.D.O., Gnahorec. Franţei, 19septembrie 2000, www.echr.coe.int). 7. „Interesele copilului" sunt considerate a fi următoarele: să păstreze legăturile cu familia sa, cu excepţia cazului în care acestea se dovedesc a fi indezirabile, şi să i se asigure dezvoltarea într-un mediu sănătos (C.E.D.O., Elsholzc. Germaniei, 13 iulie 2000; Marăâlekc. Republicii Cehe, 4 aprilie 2006, www.echr.coe.int). Din perspectiva dezvoltării personale, interesul copilului depinde de diverse circumstanţe individuale, în special vârsta şi nivelul de maturizare, prezenţa sau absenţa părinţilor, mediul şi experienţele. 8. Curtea Europeană a Drepturilor Omului este competentă să examineze procedura urmată de instanţele interne, în special să constate dacă aceste instanţe, în aplicarea şi interpretarea M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

731

Art. 495

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

dispoziţiilor Convenţiei de la Haga, au protejat drepturile garantate de Convenţie, în special pe cele ale art. 8 (C.E.D.O., Carlson c. Elveţiei, 6 noiembrie 2008, www.echr.coe.int). 9. Dacă instanţele naţionale refuză temporar înapoierea unui copil la părintele său, ale cărui drepturi părinteşti nu au fost limitate, nu este mai puţin adevărat că trebuie luate măsuri pentru a crea şi asigura un just echilibru între interesul copilului şi cel al părintelui care trebuie să îşi exercite drepturile părinteşti. Acolo unde este stabilită existenţa unei legături de familie şi unde motivele ce stau la baza refuzului de înapoiere a copilului sunt datorate lipsei de contacte între părţile respective şi trecerii timpului, statul trebuie, în principiu, să acţioneze astfel încât să îi permită acestei legături să se dezvolte (C.E.D.O., Amonalachioai c. României, 26 mai 2009, M. Of. nr. 720/2009). Notă. A se vedea şi alte hotărâri ale Curţii Europene a Drepturilor Omului în materie în cauze îndreptate împotriva României, printre care menţionăm: Pini şi Bertani şi Manera şi Atripaldi c. României, 22 iunie 2004, Monory c. României şi Ungariei, 5 aprilie 2005, Lafargue c. României, 13 iulie 2006, Deak c. României şi Regatului Unit, 3 iunie 2008, Costreie c. României, 13 octombrie 2009, R.R. c. României (nr. 1), 10 noiembrie 2009, fuşca c. României, 13 iulie 2010, Raban c. României, 26 octombrie 2010, etc. 10. Tutorele are deschisă calea acţiunii de înapoiere a copilului împotriva oricărei persoane care l-ar deţine fără drept. Chiar dacă fapta terţei persoane constituie infracţiune, tutorele este îndreptăţit să se adreseze instanţei civile cu acţiune pentru înapoierea copilului (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1089/1970, în C.D. 1971, p. 193). 11. Atâta timp cât reclamantul nu a obţinut o hotărâre prin care copilul să îi fie încredinţat spre creştere şi educare, nu are dreptul de a cere înapoierea lui în baza art. 103 C. fam. (în prezent art. 495 NCC). Nici dreptul prevăzut de art. 43 alin. (3) C. fam. (în prezent art. 401 NCC) nu îi conferă această posibilitate. Nepermiterea exercitării dreptului de vizitare îi conferă posibilitatea de a cere obligarea respectării acestui drept, de regulă, prin stabilirea unui program de vizitare, iar nu obligarea la înapoierea copilului, în sensul art. 103 alin. (1) C. fam. (C.A. Bucureşti, s. a Hl-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 1625/2006, în Sintact). 12. Potrivit art. 13 din Convenţia de la Haga, nu se consideră răpire internaţională de minori când există un risc grav ca înapoierea copilului să îl expună unui pericol fizic sau psihic sau ca în orice alt chip să îl situeze într-o situaţie intolerabilă (C.A. Bucureşti, s. o lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 1162/2009, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, op. cit., p. 319). 13. Deplasarea sau neînapoierea sunt două acţiuni distincte, care au loc în momente diferite, putând exista, în consecinţă, fie constatarea că deplasarea a fost legală, iar neînapoierea nu, fie constatarea că ambele sunt ilicite. Aceste constatări, în ipoteza în care soţii nu sunt despărţiţi, prin desfacerea căsătoriei anterioară deplasării sau neînapoierii, nu ar trebui să aibă, în mod esenţial, o consecinţă asupra măsurii încredinţării minorilor unuia dintre părinţi, cele două evaluări fiind distincte şi făcându-se după reguli diferite şi conform unui standard al probelor diferit (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 855/2009, portal.just.ro). 14. Niciun părinte nu are dreptul să împiedice relaţiile personale ale copilului cu celălalt părinte, să îl priveze pe acesta de viaţa de familie, afară de cazul în care există motive temeinice de natură a primejdui dezvoltarea fizică, psihică, intelectuală sau morală a copilului. Neînţelegerile dintre soţi, indiferent de ce natură sunt, nu trebuie să afecteze relaţiile fireşti dintre un părinte şi copilul său şi nu pot îngrădi dreptul părintelui de a avea legături personale cu minorul ori de a veghea la bunăstarea şi dezvoltarea sa. Dacă la data răpirii copilului nu exista nicio hotărâre judecătorească ce să fi încredinţat numai mamei puterea de decizie cu privire la minor sau dreptul de custodie, nefiind identificată nicio situaţie de excepţie dintre cele prevăzute de art. 13 din Convenţia de la Haga, în cauză sunt incidente dispoziţiile care prevăd obligaţia statului contractant de a asigura 732

M lH AELA PĂPUREANU

Art. 496

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

înapoierea imediată la reşedinţa obişnuită a copilului deplasat sau reţinut ilicit pe teritoriul acelui stat. Convenţia reglementează o procedură de urgenţă, în interesul minorului, care nu afectează fondul dreptului privind încredinţarea (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 148/2010, în E. Roşu, D.A.T. Radulescu, op. cit, p. 322). 15. în situaţia în care minora a rămas în îngrijirea bunicilor materni după decesul mamei, căreia i s-a încredinţat minora ia divorţ, celălalt părinte, pentru valorificarea drepturilor părinteşti, are la îndemână acţiunea întemeiată pe dispoziţiile art. 103 C. fam. (în prezent art. 495 NCC - n.n.), şi nu acţiunea pentru încredinţarea minorei, întemeiată pe dispoziţiile art. 42 C. fam. (în prezent art. 396 NCC - n.n.) (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 938/1995, în Lege 4). 16. Dreptul părinţilor de a cere înapoierea copilului de la persoana care îl deţine fără drept este imprescriptibil (C.A. Craiova, dec. nr. 2518/1999, în Lege 4). 17. A se vedea şi jurisprudenţâ privind cauzele cu minori deplasaţi sau reţinuţi ilicit, pronunţate de Tribunalul Bucureşti şi Curtea de Apel Bucureşti, publicată în Ghid practic pentru aplicarea noului Regulament II de la Bruxelles [Regulamentul Consiliului (CE) nr. 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 cu privire la jurisdicţia, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în domeniul matrimonial şi al răspunderii părinteşti, care a abrogat Regulamentul (CE) nr. 1347/2000J, în Revista privind drepturile minorilor a Parchetului de pe lângă înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nr. 2/2007, cu note de D. Briţâ, prezentată în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit, p. 341-352. Art. 496. Locuinţa copilului. (1) Copilul minor locuieşte Ia părinţii săi. (2) Dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor stabili, de com un acord, locuinţa copilului. (3) în caz de neînţelegere între părinţi, instanţa de tutelă hotărăşte, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psihosocială şi ascultându-i pe părinţi şi pe copil, dacă a îm plinit vârsta de 10 ani. Dispoziţiile art. 264 răm ân aplicabile. (4) Locuinţa copilului, stabilită potrivit prezentului articol, nu poate fi schimbată fără acordul părinţilor decât în cazurile prevăzute expres de lege. (5) Părintele la care copilul nu locuieşte în mod statornic are dreptul de a avea legături personale cu minorul, la locuinţa acestuia. Instanţa de tutelă poate limita exerciţiul acestui drept, dacă aceasta este în interesul superior al copilului. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 100. (1) Copilul minor locuieşte la părinţii săi. (2) Dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor decide, de comun acord, la care dintre ei va locui copilul. (3) în caz de neînţelegere între părinţi, instanţa judecătorească, ascultând autoritatea tutelară, precum şi pe copil, dacă acesta a împlinit vârsta de zece ani, va decide, ţinând seama de interesele copilului". Legislaţie conexă: ► art. 92, art. 93, art. 262, art. 400, art. 497, art. 504 NCC; ► O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată (M. Of. nr. 719/2011). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Ceea ce interesează sub aspectul ocrotirii părinteşti este locuinţa, care nu trebuie confundată cu noţiunea de domiciliu; locuinţa sugerează o stare de fapt, pe când domiciliul indică o stare de drept; este posibil ca soţii să aibă locuinţe diferite, în condiţiile în care au acelaşi domiciliu, iar dacă într-o asemenea situaţie ar fi refuzată admisibilitatea de principiu a cererii în stabilirea locuinţei copilului, aflat în fapt la unul dintre părinţi, s-ar perpetua M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

733

Art. 496

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

incertitudinea asupra locuinţei copilului, cu toate neajunsurile previzibile (M.A. Oprescu, op. cit., p. 144). 2. Stabilirea locuinţei minorului la unul dintre părinţi nu produce efecte asupra exerciţiului drepturilor şi îndatoririlor părinteşti şi intervine în cazul în care părinţii nu sunt divorţaţi şi au locuinţe separate, fie că soţii s-au înţeles asupra locuinţei minorului, fie că, în caz contrar, stabilirea locuinţei minorului s-a dispus prin hotărâre judecătorească (M.A. Oprescu, op. cit., p. 146). 3. Pentru a hotărî cu privire la stabilirea locuinţei copilului, instanţa va proceda la aprecierea comparativă a condiţiilor de trai, de creştere şi educare oferite de ambii părinţi şi va ţine cont de vârsta copilului, precum şi de orice alte elemente care, raportat la împrejurările concrete ale cauzei, ar putea să pledeze în favoarea interesului superior al copilului (C. Crişu, Ghidul Juristului, Ed. Juris Argessis, Curtea de Argeş, 2006, p. 251). 4. Potrivit art. 229 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 71/2011, până la reglementarea prin lege a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă, raportul de anchetă socială este efectuat de către autoritatea tutelară. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Exercitarea drepturilor şi îndatoririlor părinţilor faţă de minori impune, pe lângă existenţa, de regulă, a unui domiciliu comun, în cadrul căruia să poată fi realizată paza fizică şi juridică a minorului, şi asigurarea nemijlocită de către părinţi a unor alte cerinţe cu privire la obligaţia de întreţinere, de îngrijire, de dezvoltare, de educaţie, inclusiv îndatorirea de a administra bunurile minorului. Aşadar, minorul trebuie să trăiască alături de părinţii săi şi orice separare de aceştia nu este validă decât în situaţii anume reglementate prin lege (C.S.J., s. civ., dec. nr. 663/2003, www.scj.ro). 2. în situaţia în care între părinţi există neînţelegeri cu privire la stabilirea domiciliului copiilor, se impune ca instanţa să decidă la care dintre părinţi vor locui în viitor minorii, urmând ca la luarea unei decizii în acest sens să se aibă în vedere că principalul criteriu de care trebuie să se ţină seama este interesul acestora. Noţiunea de „interes al copiilor" are un caracter complex, interesul fiind legat de vârsta acestora, de ocupaţia şi comportamentul părinţilor, de ataşamentul copiilor faţă de părinţi, de interesul pe care aceştia l-au manifestat faţă de minori, de legăturile afective stabilite între părinţi şi copii şi de posibilităţile materiale ale părinţilor (C.A. TârguMureş, dec. nr. 245/2006, portal.just.ro). 3. Prin încredinţarea copiilor spre creştere şi educare unuia dintre părinţi, domiciliul minorilor se va stabili în funcţie de acest părinte. Celălalt părinte păstrează numai dreptul de a lua legătura cu copiii şi de a veghea la modul cum li se asigură creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea. Refuzul părintelui căruia nu i s-au încredinţat copiii de a-şi da consimţământul ca minorii să fie trecuţi în paşaportul celuilalt părinte pentru ca acesta să îi poată duce în noul său domiciliu constituie un abuz de drept din partea sa, întrucât exercitarea drepturilor subiective trebuie făcută cu bună-credinţă, fără a dăuna intereselor copiilor minori. Părintele căruia nu i s-au încredinţat copiii, dacă aprecia că părintele celălalt nu şi-a îndeplinit obligaţiile rezultate din încredinţarea copiilor, avea posibilitatea să ceară reîncredinţarea copiilor (C.SJ., dec. civ. nr. 446/1993, în M. Coca-Cozma, C.M. Crâciunescu, L.V. Lefterache, op. cit., p. 312). 4. Având în vedere că prin stabilirea domiciliului se asigură acestuia o locuinţă principală şi statornică, trebuie să se ţină cont de un alt criteriu legat de interesul minorului, respectiv unde a locuit de regulă copilul şi mediul familial în care a crescut (C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 45/2007, portal.just.ro). 734

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

Art. 497

5. Stabilirea domiciliului minorului la unul din părinţi în condiţiile în care părinţii copilului nu sunt divorţaţi se face în raport de aceleaşi criterii ca şi în cazul încredinţării minorului (C.A. Craiova, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 218/2007, portal.just.ro). 6. în ipoteza în care părinţii minorului sunt despărţiţi în fapt şi nu locuiesc împreună, iar potrivit înţelegerii lor copilul locuieşte cu mama, tatăl este în drept să păstreze legături personale cu minorul. Dacă nu se ajunge la un acord, părintele în drept să păstreze aceste legături se poate adresa instanţei. Stabilirea programului de vizitare a copilului se face potrivit principiului că dreptul părintelui trebuie exercitat în raport cu interesele copilului, dar în exercitarea lui părintele nu trebuie să fie stânjenit de prezenţa celuilalt părinte (C.A. laşi, dec. civ. nr. 113/1998, în Lege 4). 7. Potrivit art. 1000 alin. (2) C. civ. (art. 1372 NCC - n.n.), părinţii răspund pentru faptele cauzatoare de prejudicii ale copiilor minori numai dacă aceştia locuiesc împreună cu ei. Părintele căruia minorul nu i-a fost încredinţat are dreptul de a avea cu el legături personale şi de a veghea la creşterea şi educarea lui, dar nu răspunde, ca parte responsabilă civilmente, pentru pagubele cauzate de minor prin infracţiune. Pentru pagubele cauzate prin infracţiune de copilul minor al unor părinţi divorţaţi răspunde, solidar cu acesta, numai părintele căruia copilul i-a fost încredinţat pentru creştere şi educare şi cu care acesta locuieşte (C.S.J., s. pen., dec. nr. 2833/2002, www.scj.ro). 8. Procedurile privind dreptul de vizitare, inclusiv executarea hotărârii pronunţate la încheierea acestora, necesită o soluţionare urgentă, deoarece trecerea timpului poate avea consecinţe iremediabile asupra relaţiilor dintre copil şi părintele care nu trăieşte împreună cu el. Curtea a remarcat faptul că dificultăţile întâmpinate în executarea hotărârii prin care era conferit reclamanţilor dreptul de vizitare proveneau în mare parte din animozitatea existentă între cei doi părinţi şi familiile acestora. Totuşi, Curtea a considerat că autorităţile competente nu au depus eforturi rezonabile pentru a facilita contactele regulate între reclamanţi şi minor, în condiţiile prevăzute de hotărârea judecătorească. în consecinţă, în pofida marjei de apreciere de care beneficiază autorităţile competente în materie, imposibilitatea reclamanţilor de a-şi exercita dreptul de vizitare a fost interpretată, în cazul de faţă, ca o atingere disproporţionată adusă dreptului la respectarea vieţii de familie, garantat de art. 8 din Convenţie (C.E.D.O., Nistor c. României, 2 noiembrie 2010, www.csml909.ro). Art. 497. Schim barea locuinţei copilului. (1) Dacă afectează exerciţiul autorităţii sau al unor drepturi părinteşti, schimbarea locuinţei copilului, împreună cu părintele la care locuieşte, nu poate avea Ioc decât cu acordul prealabil al celuilalt părinte. (2) în caz de neînţelegere între părinţi, hotărăşte instanţa de tutelă potrivit interesului superior al copilului, luând în considerare concluziile raportului de anchetă psiho­ socială şi ascultându-i pe părinţi. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 100. (2) Dacă părinţii nu locuiesc împreună, aceştia vor deci­ de, de comun acord, la care dintre ei va locui copilul. (3) în caz de neînţelegere între părinţi, instanţa judecătorească, ascultând autoritatea tutelară, precum şi pe copil, dacă acesta a împlinit vârsta de zece ani, va decide, ţinând seama de interesele copilului". Legislaţie conexă: ► art. 89, art. 92, art. 93, art. 400, art. 496 NCC; ► O.U.G. nr. 97/2005 privind evidenţa, domiciliul, reşedinţa şi actele de identitate ale cetăţenilor români, republicată (M. Of. nr. 719/2011).

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

735

Art. 498

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Cerinţa consimţământului prealabil al părintelui care nu locuieşte împreună cu copilul în vederea schimbării implicite a locuinţei copilului, fie că presupune sau nu părăsirea ţării, este explicabilă prin prisma principiului coparentalităţii, aplicabil fără a distinge după cum părinţii sunt sau nu căsătoriţi între ei ori dacă aceştia convieţuiesc sau nu. Acordul prealabil presupune că părintele care nu locuieşte împreună cu copilul este cotitular al exerciţiului autorităţii părinteşti sau, cel puţin, deţine exerciţiul unor drepturi părinteşti. Pe cale de consecinţă, nu se cere acordul prealabil al părintelui pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti şi, evident, nici al părintelui aflat, din orice motiv, în neputinţa de a-şi exprima voinţa, pentru că, în oricare dintre situaţii s-ar afla, părintele nu are exerciţiul drepturilor părinteşti (art. 507 NCC) (E. Florian, Dreptul familiei, p. 290). JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Schimbarea locuinţei minorului se poate face prin aprecierea comparativă a condiţiilor de trai, de creştere şi de educare oferite de ambii părinţi, precum şi a gradului de afecţiune pe care a dovedit-o fiecare dintre ei faţă de copil (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1515/1971, în M. Coca-Cozma, C.M. Crâciunescu, L.V. Lefterache, op. cit., p. 322). 2. Lipsa referatului de anchetă socială al autorităţii tutelare (în prezent, raportul de anchetă psihosocială - n.n.) sau a concluziilor delegatului acestuia au drept consecinţă nelegalitatea hotărârii judecătoreşti (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 34/1981, în R.R.D. nr. 8/1981, p. 61). Art. 498. Schim barea felu lu i învăţăturii ori al pregătirii profesionale. (1) Copilul care a îm plinit vârsta de 14 ani poate cere părinţilor să îşi schimbe felul învăţăturii sau al pregătirii profesionale ori locuinţa necesară desăvârşirii învăţăturii ori pregătirii sale profesionale. (2) Dacă părinţii se opun, copilul poate sesiza instanţa de tutelă, iar aceasta hotărăşte pe baza raportului de anchetă psihosocială. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 102. Autoritatea tutelară poate da încuviinţare copilu­ lui, la cererea acestuia, după împlinirea vârstei de paisprezece ani, să-şi schimbe felul învăţăturii ori pregătirii profesionale stabilită de părinţi sau să aibă locuinţa pe care o cere desăvârşirea învăţăturii ori pregătirii profesionale". Legislaţie conexă: art. 47 alin. (3), art. 48 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004). C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Odată cu împlinirea vârstei de 14 ani, legiuitorul prezumă că minorul are suficient discernământ şi maturitate intelectuală, astfel încât să opteze singur pentru schimbarea felului învăţăturii şi pregătirii profesionale; instanţa de judecată va soluţiona cererea ţinând seama exclusiv de interesele copilului, chiar dacă o asemenea soluţie nu ar corespunde părerilor părinţilor.

736

M lH AELA PĂPUREANU

Art. 499

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

Art. 499. O bligaţia de întreţinere. (1) Tatăl şi mama sunt obligaţi, în solidar, să dea întreţinere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională. (2) Dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea sa profe­ sională. (3) Părinţii sunt obligaţi să îl întreţină pe copilul devenit major, dacă se află în conti­ nuarea studiilor, până Ia terminarea acestora, dar fără a depăşi vârsta de 26 de ani. (4) In caz de neînţelegere, întinderea obligaţiei de întreţinere, felul şi modalităţile executării, precum şi contribuţia fiecăruia dintre părinţi se stabilesc de instanţa de tutelă pe baza raportului de anchetă psihosocială. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 107. (1) Copilul minor este întreţinut de părinţii săi. (2) Dacă minorul are un venit propriu, care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia să asigure condiţiile necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea sa profesională. (3) în caz de neînţelegere, întinderea obligaţiei de întreţinere datorată de părinţi minorului, felul şi modalităţile executării precum şi contribuţia fiecăruia dintre părinţi, se vor stabili de instanţa judecătorească cu ascultarea autorităţii tutelare". Legislaţie conexă: art. 402 şi Titlul V al Cărţii a ll-a NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Ceea ce se prezumă este starea de nevoie, iar nu incapacitatea de muncă, dat fiind faptul că, în majoritatea cazurilor, copiii minori se află în nevoie tocmai pentru că se găsesc în situaţia specială de a urma şcoala şi de a se pregăti pentru o meserie sau profesie (Al. Bacaci, Obligaţia de întreţinere între părinţi şi copii, în R.R.D. nr. 10/1987, p. 29-36). 2. Instanţele trebuie să facă o apreciere elastică a celor două noţiuni: starea de nevoie a copilului şi mijloacele părinţilor. Astfel, atunci când s-ar pune problema vânzării de către părinţi a unora dintre bunurile copilului, nu s-ar încălca principiul independenţei patrimoniale şi nici nu se conferă indirect un drept al părinţilor asupra bunurilor copiilor, dat fiind faptul că în astfel de situaţii părinţii realizează doar atributele ce li se cuvin din calitatea de reprezentanţi legali ai copilului (M.A. Oprescu, op. c it, p. 169). 3. Obligaţia de întreţinere are caracter personal, fiind inseparabil legată de persoana celui îndreptăţit să o primească şi de persoana celui obligat să o presteze; de aceea, creanţa de întreţinere este exceptată de la regula compensaţiei legale, astfel că cel care datorează pensia de întreţinere nu poate opune compensarea ei cu o datorie pe care creditorul pensiei o are, eventual, faţă de el (M.A. Oprescu, op. cit., p. 183). 4. Ori de câte ori cu ocazia divorţului acţiunea nu cuprinde şi un capăt de cerere cu privire la pensia de întreţinere cuvenită pentru copilul rezultat din căsătorie, instanţa, din oficiu, îl va pune în discuţia lor şi se va pronunţa, odată cu desfacerea căsătoriei, şi cu privire la acest aspect. JU R IS P R U D E N Ţ A

1. Având în vedere obligaţia de creştere ce incumbă părinţilor, întreţinerea este datorată şi de părintele căruia nu l-a fost încredinţat minorul, stabilită potrivit cu nevoia celui ce o are şi cu mijloacele materiale de care dispune cel obligat a o plăti (C.A. Timişoara, dec. nr. 884/2001, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit, p. 363). M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

737

Art. 499

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

2. Cuantumul obligaţiei de întreţinere se stabileşte în raport de starea de nevoie în care se află copilul, dar şi de posibilităţile de plată pe care le are debitorul. Prezumţia instituită de lege că minorul este în nevoie este una simplă, care poate fi răsturnată prin administrarea de probe (Trib. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. civ, nr. 959/2009, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, op. cit, p. 141). 3. Acţiunea prin care copilul major aflat în continuarea studiilor solicită pensie de întreţinere de la părinţii săi are la bază obligaţia specială de educare şi instruire pe care părinţii o au faţă de copiii lor. Această obligaţie legală nu are numai un aspect nepatrimonial, ci şi unul patrimonial, este distinctă de obligaţia prevăzută de art. 86 C. fam. (în prezent art. 524-526 NCC - n.n.) şi, ca atare, nu poate fi limitată până la majoratul copilului, ea existând pe toată perioada de timp în care copilul îşi desăvârşeşte studiile, dar nu mai mult de împlinirea vârstei de 25 de ani (în prezent 26 de ani - n.n.), dată până la care, în mod normal, un tânăr poate termina studiile universitare (C.A. Craiova, dec. nr. 8629/1999 şi dec. nr. 289/1997, în Lege 4). 4. Obligaţia părinţilor subzistă şi în cazul în care copilul urmează cursurile unei unităţi de în­ văţământ cu caracter privat, care funcţionează în condiţiile legii, deoarece nicio dispoziţie legală nu condiţionează dreptul copilului major aflat în continuarea pregătirii profesionale de a urma studiile într-o instituţie de învăţământ de stat, o astfel de distincţie fiind inadmisibilă, reprezentând un adaos la lege (C.A. Craiova, dec. nr. 8658/1999 şi dec. nr. 340/1997, în Lege 4). 5. Copilul major, pentru a beneficia de întreţinere de la părinţii săi, trebuie să facă dovada că se află în continuarea studiilor, presupunându-se că din acest motiv este în incapacitate de a munci, ce determină o stare de nevoie. Urmarea unor cursuri cu frecvenţă redusă nu îl împiedică însă să obţină venituri. De altfel, şi în căzui copilului minor, dacă acesta are venituri proprii care sunt îndestulătoare pentru nevoile sale, părinţii nu sunt obligaţi la întreţinere. Deci, cu atât mai mult, copilul major care poate realiza venituri, programul cursurilor pe care le urmează neîmpiedicându-l să muncească, nu poate solicita întreţinere de la părinţii săi (Trib. Câlâraşi, dec. civ. nr. 640/R/2010, portal.just.ro). 6. Obligaţia de întreţinere acordată minorului de către părinte încetează prin ajungerea acestuia la majorat, afară de cazul în care îşi continuă studiile, caz în care trebuie făcută dovada în acest sens (I.C.C.J., s. civ: şi de propr. int, dec. nr. 3802/2004, www.scj.ro). 7. La stabilirea cuantumului obligaţiei de întreţinere trebuie avută în vedere numai pensia pentru limită de vârstă, nu şi indemnizaţia de handicap, deoarece prestaţiile sociale cu afectaţiune specială nu pot fi urmărite pentru niciun fel de datorii, întrucât nu au caracter permanent, ci doar pe o anumită perioadă, după care persoana e revizuibilă (Jud. Gâeşti, sent. civ. nr. 911/2010, portal.just.ro). 8. Prin „mijloace" ale debitorului obligaţiei de întreţinere faţă de copii nu trebuie înţelese numai veniturile salariate, ci şi orice alte surse de venituri ce îşi găsesc de altfel reflectare în nivelul său de trai (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 39/2006, în Sintact), orice câştig ce are caracter permanent, prin urmare, trebuie să se ţină cont de caracterul stabil al veniturilor lui (Trib. Bucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 1250/R/2010, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, op. cit., p. 146). 9. Dacă minorul are un venit propriu, care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia să asigure condiţiile necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea sa profesională, iar când întreţinerea este datorată de părinte, ea se stabileşte într-o cotă procentuală. Aşadar, legea nu prestabileşte un cuantum fix al obligaţiei de întreţinere, ci doar un plafon maxim ce nu poate fi depăşit, precum şi criterii variabile în raport de care cuantumul acestei obligaţii se hotărăşte (C.A. Bacău, dec. nr. 658/2001, în Lege 4). 10. Creşterea copilului presupune, în mod firesc, diverse cheltuieli, astfel că legea instituie şi îndatorirea părinţilor de a asigura întreţinerea copilului şi de a suporta cheltuielile legate de 738

M lH AELA PĂPUREANU

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

Art. 500

educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a acestuia. Cât priveşte obiectul obligaţiei de întreţinere, acesta are un caracter complex, legiuitorul înţelegând prin întreţinere nu numai acoperirea cheltuielilor cu hrană şi îmbrăcăminte, ci a tuturor cheltuielilor pe care le reclamă îndeplinirea îndatoririlor de creştere şi educare a copilului. în cazul soţilor despărţiţi în fapt sau prin divorţ, dreptul de a pretinde stabilirea, respectiv majorarea pensiei revine părintelui la care locuieşte copilul şi care se îngrijeşte de el. Un astfel de drept nu poate constitui obiect al tranzacţiei părinţilor, fiind fără efect o eventuală renunţare la dreptul de a cere întreţinerea, drept care aparţine minorului, nu persoanei căreia i-a fost încredinţat spre creştere şi educare. Tot astfel trebuie privite orice fel de „înţelegeri" intervenite între părinţi în legătură cu drepturile ai căror titulari sunt copiii lor minori, ei având obligaţia de a acţiona numai în interesul lor. Cu toate acestea, dacă instanţa apreciază că nu sunt nesocotite drepturile copilului minor, poate avea în vedere învoiala părinţilor referitoare la contribuţia fiecăruia dintre ei la creşterea şi educarea copilului. Desigur, în cazul în care suma prevăzută în convenţia părinţilor încuviinţată de instanţă devine insuficientă, părintele la care se află copilul are deschisă oricând calea unei acţiuni în majorarea pensiei (C.A. Craiova, dec. nr. 8267/1999, în Lege 4). 11. Dacă nu pot fi determinate veniturile pârâtului, necunoscându-se locul de muncă al acestuia, trebuie să se aibă în vedere, ca bază de calcul pentru stabilirea obligaţiei de întreţinere, venitul minim pe economie (Trib. Maramureş, s. civ., dec. nr. 666/R/2009, portal.just.ro). 12. Obligaţia de întreţinere se execută în natură sau prin plata unei pensii, în bani. Prin urmare, este admisibilă măsura dispusă de instanţă ca executarea obligaţiei de întreţinere a tatălui faţă de copilul minor să rezide în asigurarea unei locuinţe corespunzătoare pentru minor şi mama acestuia (C.A. Bucureşti, s. a Iii-a civ., dec. nr. 1322/1995, în Lege 4). 13. Obligarea părintelui la plata pensiei de întreţinere în favoarea minorului se datorează începând cu data naşterii acestuia şi până la majorat (Trib. Harghita, s. civ., dec. nr. 6/2009, portal.just.ro). Acordarea, majorarea, reducerea sau încetarea obligaţiei de plată trebuie să se dispună, în principiu, de la data introducerii acţiunii, argumentându-se, printre altele, că în această materie hotărârea judecătorească nu are caracter constitutiv de drepturi, dreptul la întreţinere fiind preexistent (C.S.J., s. civ., dec. nr. 786/1993, în B.J. 1993, p. 112). 14. în cazul schimbării împrejurărilor avute în vedere la data stabilirii obligaţiei de întreţinere, instanţa judecătorească va putea modifica măsurile privitoare la drepturile şi obligaţiile per­ sonale sau patrimoniale între părinţi şi copii (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 555/2010, în E. Roşu, D.A.T. Râdulescu, op. cit., p. 148). 15. Potrivit art. 21 alin. (1) din Regulamentul nr. 2201/2003 al Consiliului din 27 noiembrie 2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materia matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti, precum şi art. 33 din Regulamentul nr. 44/2001 privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, hotărârile judecătoreşti prin care s-au dispus încredinţarea copilului şi stabilirea pensiei de întreţinere, pronunţate de o instanţă a unui stat membru, sunt recunoscute ope legis pe teritoriul altui stat membru, fără a mai fi necesare şi alte formalităţi, cu excepţia situaţiilor prevăzute de art. 34 din acelaşi Regulament (Trib. Argeş, s. civ., sent. nr. 137/2009, în E. Roşu. D.A.T. Râdulescu, op. cit, p. 367). Art. 500. Independenţa patrim onială. Părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui, în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere.

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

739

Art. 501

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 106. Părintele nu are niciun drept asupra bunurilor copilului şi nici copilul asupra bunurilor părintelui în afară de dreptul la moştenire şi la întreţinere". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Atunci când se pune problema vânzării de către părinţi a unora dintre bunurile copilului, nu se încalcă principiul independenţei patrimoniale şi nici nu se conferă indirect un drept al părinţilor asupra bunurilor copiilor, dat fiind faptul că în astfel de situaţii părinţii realizează doar atributele ce li se cuvin din calitatea de reprezentanţi legali ai copilului (M.A. Oprescu, op. c it, p. 169). Art. 501. A dm inistrarea bunurilor copilului. (1) Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a adm inistra bunurile copilului lor minor, precum şi de a-l reprezenta în actele juridice civile ori de a-i încuviinţa aceste acte, după caz. (2) După împlinirea vârstei de 14 ani minorul îşi exercită drepturile şi îşi execută obligaţiile singur, în condiţiile legii, însă numai cu încuviinţarea părinţilor şi, după caz,' a instantei de tutelă. / Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 105. (1) Părinţii au dreptul şi îndatorirea de a administra bunurile copilului lor minor şi de a-l reprezenta în actele civile până la data când el împlineşte vârsta de paisprezece ani. (2) După împlinirea vârstei de paisprezece ani minorul exercită singur drepturile şi îşi execută tot astfel obligaţiile, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor, spre a-l apăra împotriva abuzurilor din partea celui de-al treilea"; ► „Art. 124. (2) După împlinirea vârstei de paisprezece ani minorul îşi exercită drepturile şi îşi execută tot astfel obligaţiile, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a tutorelui, spre a-l apăra împotriva abuzurilor din partea celor de-al treilea". Legislaţie conexă: art. 38 şi urm., art. 795-799 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Anumite acte pot fi efectuate de minor: acte de dreptul familiei (minorul care a împlinit vârsta de 10 ani trebuie să consimtă la adopţie - art. 463 NCC; minorul în vârstă de 16 ani se poate căsători - art. 272 NCC); acte de dreptul muncii, cum ar fi, după împlinirea vârstei de 16 ani, încheierea contractului individual de muncă cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege [art. 13 alin. (1) C. muncii, republicat). JU R IS P R U D E N Ţ A

1. Spre deosebire de încheierea actelor juridice, pentru care este suficientă încuviinţarea prealabilă a părinţilor, aceasta nu este suficientă la activitatea procesuală, deoarece actele procesuale pe care le face o parte în cursul unui proces civil implică o succesiune de acte, unele previzibile, ca acţiunea, dar altele imprevizibile, impuse de desfăşurarea normală a procedurii, în acest sens, s-a arătat că părintele sau tutorele nu poate autoriza, în prealabil, pe minor să efectueze toate actele procesuale, iar o autorizaţie generică, dată la începutul procesului, ar fi de natură să lipsească pe minor - într-o activitate care îi poate periclita grav interesele - de protecţia pe care legea a socotit-o necesară pentru o persoană lipsită de cunoştinţe juridice şi experienţă. O simplă autorizaţie prealabilă a procesului sau numai a unei instanţe ar avea un caracter formai şi ar lipsi pe minor de asistenţa care îi poate fi necesară în orice moment al dezbaterii şi în situaţii neprevizibile (Plenui Trib. Suprem, dec. de îndrum, nr. 13/1957, în LP. nr. 1/1958, p. 61).

740

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 502

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

2. Minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă, ceea ce înseamnă că, după această dată, îşi exercită singur drepturile şi îşi execută tot astfel obligaţiile, însă numai cu încuviinţarea părinţilor. în mod nelegal în toate fazele procesului titulara acţiunii şi a căilor de atac a fost mama minorei, fără a se avea în vedere faptul că aceasta din urmă, la data promovării acţiunii, avea împlinită vârsta de 14 ani. In aceste împrejurări, în mod greşit instanţele judecătoreşti nu au pus în discuţie acest aspect şi nu au stabilit dacă minora îşi însuşeşte sau nu acţiunea înaintată de mama sa pentru majorarea pensiei de întreţinere (C.A. Cluj, dec. nr. 1655/1998, în Lege 4). 3. După împlinirea vârstei de 14 ani, minorul îşi exercită singur drepturile şi îşi execută tot astfel obligaţiile, însă numai cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor, spre a-l apăra împotriva abuzurilor din partea celui de-al treilea. Totodată, minorul care a împlinit vârsta de 14 ani are capacitate de exerciţiu restrânsă, putând încheia acte juridice cu încuviinţarea prealabilă a părinţilor sau a tutorelui. Prin urmare, minorul trebuie să figureze personal la judecata cauzelor civile, în care scop trebuie să fie citat şi să îi fie comunicate actele de procedură. Părinţii sau tutorele asistă pe minorul care a împlinit vârsta de 14 ani, semnând alături de acesta cererile adresate instanţei, fiind citaţi în acest scop la judecata cauzei (Trib. Tulcea, dec. nr. 150/2006, portal.just.ro). Art. 502. Alte dispoziţii ap licabile. (1) Drepturile şi îndatoririle părinţilor cu pri­ vire la bunurile copilului sunt aceleaşi cu cele ale tutorelui, dispoziţiile care regle­ mentează tutela fiind aplicabile în mod corespunzător. (2) Cu toate acestea, nu se întocmeşte inventarul prevăzut la art. 140, în cazul în care copilul nu are alte bunuri decât cele de uz personal. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 105. (3) Dispoziţiile secţiunii a ll-a din prezentul capitol vor fi aplicabile prin asemănare. Cu toate acestea nu se va întocmi inventarul prevăzut în art. 126, în cazul în care copilul nu are alte bunuri decât cele de uz personal". Legislaţie conexă: art. 140 şi urm. NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Potrivit art. 502 raportat ia art. 142 NCC, părintele are îndatorirea de a administra cu bună-credinţă bunurile minorului. în acest scop, el acţionează în calitate de administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor minorului, dispoziţiile Titlului V din Cartea a lll-a aplicându-se în mod corespunzător, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel, în acest sens, „părintele poate să efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunurilor, precum şi actele utile pentru ca acestea să poată fi folosite conform destinaţiei lor obişnuite" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 255). 2. Părintele nu poate, în numele minorului, să facă donaţii şi nici să garanteze obligaţia altuia, cu excepţia darurilor obişnuite, potrivite cu starea materială a minorului. De asemenea, nu poate, fără avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă, să facă acte de înstrăinare, împărţeală, ipotecare ori degrevare cu alte sarcini reale a bunurilor minorului, să renunţe la drepturile patrimoniale ale acestuia şi nici să încheie în mod valabil orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare. Poate, în schimb, să înstrăineze, fără avizul consiliului de familie şi fără autorizarea instanţei de tutelă, bunurile supuse pieirii, degradării, alterării ori deprecierii, precum şi pe cele devenite nefolositoare pentru minor (art. 502 raportat la art. 144 NCC).

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

741

Art. 503*504

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

3. Atunci când copilul are mai multe bunuri decât cele de uz personal, trebuie întocmit, de către un delegat ai instanţei de tutelă, inventarul prevăzut de art. 140 NCC, caz în care să declare în scris, la întrebarea expresă a delegatului, creanţele, datoriile sau alte pretenţii pe care părinţii le au faţă de minor. Dacă nu le declară, deşi au fost somaţi în acest sens, sunt prezumaţi că au renunţat la ele. Creanţele pot fi plătite voluntar numai cu autorizarea instanţei de tutelă.

Capitolul III. Exercitarea autorităţii părinteşti Art. 503. M odul de exercitare a autorităţii părinteşti. (1) Părinţii exercită împreună şi în mod egal autoritatea părintească. (2) Faţă de terţii de bună-credinţă, oricare dintre părinţi, care îndeplineşte singur un act curent pentru exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, este prezumat că are şi consimţământul celuilalt părinte. Legea de aplicare: Art. 50. Dispoziţiile art. 503 alin. (2) din Codul civil privind prezumţia de mandat tacit reciproc între părinţi sunt aplicabile în cazul actelor curente încheiate de unul dintre părinţi, după intrarea în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 98. (1) Măsurile privitoare la persoana şi bunurile copiilor se iau de către părinţi, de comun acord". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Deşi noul Cod civil nu a mai reglementat, în materia raporturilor patrimoniale dintre soţi, mandatul tacit reciproc ca prezumţie legală, în materia autorităţii părinteşti este instituită prezumţia de mandat tacit reciproc între părinţi pentru actele curente privind exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti. Şi de această dată, prezumţia este una relativă, putând fi răsturnată prin proba contrară. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. în ipoteza în care părinţii minorului sunt despărţiţi în fapt şi nu locuiesc împreună, iar potrivit înţelegerii lor copilul locuieşte cu mama, tatăl este în drept să păstreze legături personale cu minorul. Acest drept rezultă din prevederile art. 98 C. fam. (art. 503 NCC - n.n.), care stabileşte că măsurile privitoare la persoana şi bunurile copiilor, inclusiv programul în cadrul căruia părintele păstrează legături personale cu minorul, pot fi luate de comun acord (C.A. laşi, dec. civ. nr. 113/1998, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 354). Art. 504. Exercitarea autorităţii părinteşti în caz de divorţ. Dacă părinţii sunt divorţaţi, autoritatea părintească se exercită potrivit dispoziţiilor referitoare la efectele divorţului în raporturile dintre părinţi şi copii. Legislaţie conexă: ► art. 396-403, art. 486 şi art. 496 alin. (5) NCC; ► art. 14-17 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004).

742

M lH AELA PĂPUREANU

Art. 504

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. îndatorirea de a creşte copilul rămâne mai departe în sarcina părintelui căruia nu i s*a încredinţat copilul la divorţ, deoarece desfacerea căsătoriei nu are nicio influenţă asupra conţinutului drepturilor şi îndatoririlor părinteşti, ci impune numai modificări în modalitatea de exercitare şi înfăptuire a acestora (T.R. Popescu; op. cit., voi II, p. 292). 2. Potrivit art. 397 NCC, autoritatea părintească revine în comun ambilor părinţi şi numai ca excepţie, dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi. Totuşi, şi în acest caz, celălalt părinte păstrează dreptul de a veghea asupra modului de creştere şi educare a copilului, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia. JU R ISP R U D EN ŢA 1. Programul de relaţii personale se impune a fi stabilit de o aşa manieră, încât să fie în interesul superior al copilului. în acelaşi timp, stabilirea programului trebuie să favorizeze dezvoltarea unei vieţi de familie a copilului cu ambii părinţi în mod egal. Or, viaţa de familie presupune în primul rând posibilitatea celor în cauză dea se bucura cât mai mult timp posibil unul de prezenţa celuilalt (C.A. Timişoara, s. civ., compi fam. şi min., dec. nr. 64/F/2008, portaijust.ro). 2. Criteriile care trebuie să fie avute în vedere cu ocazia încredinţării sunt legate de vârsta minorilor, de comportarea părinţilor înainte de desfacerea căsătoriei, de gradul de ataşament şi de grija pe care părinţii au manifestat-o faţă de copii, de legăturile afective care există între părinţi şi copii (C.A. Bacău, dec. civ. nr. 1722/1998, în Lege 4). Niciunul dintre criterii nu poate fi însă absolutizat, instanţa urmând a le evalua în ansamblul lor, prin analizarea fiecărui criteriu în contextul celorlalte. în plus, când din căsătorie au rezultat mai mulţi copii, trebuie să se ţină seama de interesul lor comun, acela de a creşte împreună (C.A. Galaţi, s. civ., dec. nr. 723/R/2008, în B J. 2008, Ed. Zigotto, Galaţi, 2009, p. 129). Fraţii care au crescut împreună nu pot fi despărţiţi la divorţul părinţilor lor decât atunci când există motive temeinice; o soluţie contrară ar fi traumatizantă (C.A. Craiova, dec. civ. nr. 522/2005, în B J. 2005, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2006, p. 522-526). 3. Dreptul de a avea legături personale cu copilul este corelativ obligaţiei legale de creştere şi supraveghere a acestuia. Dreptul nu poate fi îndeplinit cu eficienţă în cazul în care legăturile sunt restrânse la un interval de timp scurt, de câte două ore săptămânal. Limitând în acest mod programul de vizitare, instanţele au făcut doar o aplicare formală a prevederilor legale, neputându-se stabili astfel legătura de afecţiune dintre părinte şi copil (C.A. Bacău, dec. civ. nr. 771/2005, în Lege 4). 4. Legăturile personale dintre părinte şi copil nu pot fi considerate pretexte pentru satisfacerea unor nevoi particulare ale părintelui căruia nu i-a fost încredinţat copilul, ci sunt consacrate legislativ ca drepturi tocmai pentru a asigura şi garanta dezvoltarea normală şi echilibrată a minorului. Stabilirea acestui drept în favoarea unuia dintre părinţi nu poate fi considerată, aşadar, o măsură contrară intereselor minorului, ci ea trebuie raportată la posibilităţile efective de realizare a acestor legături personale, pentru şi în folosul afectiv al minorului (C.A. Târgu-Mureş, dec. nr. 200/R/2009, portaijust.ro). 5. Nu numai părintele este îndreptăţit la a avea legături personale cu copilul său, ci şi copilului îi este recunoscut dreptul de a menţine legături cu ambii părinţi, cu rudele şi cu persoanele faţă de care a dezvoltat reiaţii apropiate, atât timp cât asemenea legături nu sunt contrare interesului său. Este în interesul copilului de a avea o viaţă de familie, deziderat ce se poate realiza numai

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

743

Art. 504

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

prin menţinerea legăturilor personale în mod efectiv şi fără nicio ingerinţă (C.A. Timişoara, s. civ., min. şi fam, dec. nr. 1033/F/2006, portal.just.ro). 6. Legăturile personale cu minorul au ca scop consolidarea raporturilor afective dintre părintele căruia nu i-a fost încredinţat spre creştere şi educare copilul şi acesta din urmă. în realizarea efectivă a acestei legături, trebuie să se ţină cont şi de durata de timp în care părintele are legături personale cu minorul şi de interesul manifestat de părinte în acest sens (C.A. Piteşti, dec. civ. nr. 2121/A/MF/2004>portal.just.ro). 7. Dreptul părintelui de a avea legături cu copilul său, încredinţat celuilalt părinte cu ocazia divorţului, trebuie să se realizeze efectiv şi real, prin stabilirea unui program de vizitare extins şi care să ţină cont de interesul superior al copilului (Trib. Bistriţa Ndsăud, dec. nr. 3/2007, portal. just.ro). 8. Exercitarea unui drept trebuie făcută într-o asemenea modalitate încât să nu se ajungă la negarea sau îngrădirea lui. Atâta timp cât afecţiunile de care suferă copilul nu fac imposibilă comunicarea acestuia cu tatăl său, vizitarea copilului la domiciliul mamei nu este în acord cu principiile prevăzute de reglementările în domeniu, putându-se stabili un program de vizite la domiciliul tatălui (C.A. Bacau, dec. civ. nr. 1684/2001, în Lege 4). 9. Dacă nu se dovedeşte că legăturile personale dintre copil şi părintele căruia nu i-a fost încredinţat ar dăuna celui dintâi, fiind, dimpotrivă, de principiu că este în interesul copilului să menţină legături personale cu ambii părinţi, în spiritul bunei-credinţe şi al înţelegerii, în interesul superior al copilului, ambii părinţi trebuie să manifeste o disponibilitate maximă şi o cooperare deplină, fiind excluse şicanele, de aşa manieră încât copilul să se bucure de prezenţa, de afecţiunea, de grija şi de creştere din partea ambilor părinţi (C.A. Timişoara, s. civ., compl. fam. şi min., dec. nr. 1531/F/2006, portal.just.ro). 10. Părintele divorţat căruia nu i s-a încredinţat copilul păstrează dreptul de a avea legătură cu acesta, precum şi de a veghea la creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea lui profesională, în caz de neînţelegere între părinţi, acest drept se realizează, la cererea celui interesat, prin stabilirea de către instanţa judecătorească a unui program în cadrul căruia să se întreţină legăturile personale cu copilul minor (C.S.J., s. civ., dec. nr. 320/1994, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 337). 11. Dreptul de a păstra legături personale cu minorul trebuie să-l fie asigurat părintelui care locuieşte în alt stat şi în raport de posibilităţile sale de a-l exercita, în condiţii normale şi în interesul copilului. Atâta timp cât în cauză nu s-a dovedit că deplasarea minorilor la mamă în Spania ar dăuna intereselor acestora, ea prezentând garanţii materiale şi morale suficiente pentru petrecerea de către cei doi minori a unei luni de vacanţă de vară la această reşedinţă, simpla opoziţie a tatălui nu poate fi primită (C.A. Alba lulia, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 24/2009, portal.just.ro). 12. Dispunându-se în sensul legăturilor personale şi în perioada vacanţelor tot la domiciliul părintelui căruia i-a fost încredinţat minorul după divorţ, o astfel de dispoziţie afectează atât programul de viaţă al părţilor, cât şi cei al minorei şi, totodată, lipseşte de conţinut dreptul subiectiv, al cărui exerciţiu devine formal pentru ambele părţi (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 1443/2004, în P.R. nr. 6/2004, p. 151). 13. Pot exista situaţii când nu este în interesul minorului să aibă legături cu părintele căruia nu i s-a încredinţat, de exemplu, când acesta suferă de o boală riscantă pentru copil, respectiv de o boală nervoasă manifestată prin nelinişte psihomotorie, idei de sinucidere, anxietate şi insomnii (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 865/1979, în R.R.D. nr. 10/1979, p. 63).

744

M lH AELA PĂPUREANU

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

Art. 505

14. Dreptul părintelui căruia nu i~a fost încredinţat copilul în urma divorţului nu poate fi limitat anticipat, atunci când nu s-au dovedit aspecte de comportament deviant al acestuia sub aspectul îngrijirii minorului. Legăturile fireşti dintre părinte şi copil nu se pot stabili decât în situaţia în care cei doi beneficiază de condiţii optime pentru realizarea acestui deziderat (C.A. Bucureşti; s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 344/2007, în Sintact). 15. După divorţ, părinţii îşi menţin drepturile şi îndatoririle pe care le au în legătură cu persoana copilului, a căror exercitare sau îndeplinire îi obligă însă să comunice în interesul copilului, menţinând acele contacte care sunt necesare din această perspectivă. în aceste condiţii, perseverenţa de care a dat dovadă tatăl, insistenţa şi exigenţele sale nu puteau fi puse pe seama unui comportament deviant, şicanatoriu, în contextul în care mama minorului a oprit brusc cursul unei relaţii tată-fiu ce se dezvolta în mod natural (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 525/2010, în Sintact). 16. Instanţele trebuie să aprecieze, în funcţie de probele administrate, în ce măsură s-au schimbat condiţiile avute în vedere la data încredinţării spre creştere şi educare a copiilor la data soluţionării cauzelor deduse judecăţii. Argumentul că minorul în vârstă de 14 ani are maturitatea necesară pentru a discerne cu privire la viitorul său nu primează şi nu înlătură necesitatea administrării probelor, din care se va stabili în ce măsură condiţiile şi împrejurările iniţiale s-au schimbat. în afară de alte probe, este necesară şi audierea minorilor care încă nu au împlinit vârsta de 10 ani, în prezenţa unui psiholog, pentru a se stabili cu certitudine dacă s-au schimbat sau nu condiţiile care au dus la încredinţarea copiilor unuia dintre părinţi. în acest mod, norma naţională este extinsă la cea europeană, tocmai pentru a exista siguranţa că se respectă principiul conform căruia, în cauzele cu minori, primordial este interesul superior al acestora (C.A. Ploieşti, s. civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 90/2009, în B.J. trim. 1/2009, www.juridice.ro). 17. Obligaţia autorităţilor publice de a adopta măsuri pozitive nu este absolută, nu este o obligaţie de rezultat, ci una de mijloace. Prin urmare, autorităţile nu pot fi considerate răspunzătoare pentru faptul că, în ciuda consilierii, atitudinea negativă a copilului faţă de reclamant persista, iar părintele căruia minorul îi fusese încredinţat nu a avut nicio legătură cu această atitudine. Trebuie să se ţină seama întotdeauna de interesul superior al copilului şi să se aibă grijă ca acţiunile pozitive ale autorităţilor pentru a proteja dreptul la viaţa de familie al unuia dintre părinţi să nu afecteze dreptul copilului la viaţa de familie, aşa încât nu se poate concluziona că autorităţile naţionale ar fi trebuit să intervină, în această situaţie dificilă din punct de vedere emoţional, într-o măsură mai mare decât au făcut-o (C.E.D.O., Sbârnea c. României, 21 iunie 2011, www.csml909.ro). Art. 505. C opilul din afara căsătoriei. (1) în cazul copilului din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită concom itent sau, după caz, succesiv faţă de ambii părinţi, autoritatea părintească se exercită în comun şi în mod egal de către părinţi, dacă aceştia convicţuiesc. (2) Dacă părinţii copilului din afara căsătoriei nu convieţuiesc, modul de exercitare a autorităţii părinteşti se stabileşte de către instanţa de tutelă, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ. (3) Instanţa sesizată cu o cerere privind stabilirea filiaţiei este obligată să dispună asupra modului de exercitare a autorităţii părinteşti, fiind aplicabile prin asemănare dispoziţiile privitoare la divorţ. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 65. Dacă filiaţia copilului din afara căsătoriei este stabilită faţă de ambii părinţi, încredinţarea lui, precum şi contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, edu­

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

745

Art. 506

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

care, învăţătura şi pregătire profesională, se vor hotărî potrivit dispoziţiilor art. 42-44 inclusiv, care se aplică prin asemănare". Legislaţie conexă: ► 397*403, art. 448 NCC; ► art. 48 alin. (3) din Constituţie; ► Convenţia euro­ peană asupra statutului juridic al copiilor născuţi în afara căsătoriei, ratificată de România prin Legea nr. 101/1992 (M. Of. nr. 243/1992). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Potrivit art. 448 NCC, copilul din afara căsătoriei a cărui filiaţie a fost stabilită potrivit legii are, faţă de fiecare părinte şi rudele acestuia, aceeaşi situaţie ca şi cea a unui copil din căsătorie, astfel încât este firesc ca autoritatea părintească să se exercite în comun şi în mod egal de către părinţi, dacă aceştia convieţuiesc. 2. în cazul în care părinţii copilului din afara căsătoriei nu convieţuiesc, dar filiaţia a fost stabilită faţă de amândoi, instanţa de tutelă va decide modul în care va fi exercitată autoritatea părintească, aplicându-se dispoziţiile art. 397-403 NCC din materia divorţului. 3. în cadrul acţiunii în stabilirea filiaţiei, prin derogare de la principiul disponibilităţii, instanţa este obligată să dispună asupra modului de exercitare a autorităţii părinteşti, chiar dacă părţile nu au solicitat acest lucru. JU R ISP R U D EN Ţ A 1. Hotărârea prin care se stabileşte paternitatea unui copil din afara căsătoriei are caracter declarativ, astfel că, odată admisă acţiunea, pârâtul are faţă de copil calitatea de tată chiar de la naşterea acestuia. Ca atare, ei este ţinut să contribuie la întreţinerea copilului de la această dată a naşterii. Cum însă pensia de întreţinere are drept scop satisfacerea nevoilor celui care o solicită, ea nu poate fi acordată decât din momentul când a fost cerută prin acţiune şi, ca atare, trebuie acordată de la data introducerii acţiunii, fiindcă de la această dată apare nevoia celui ce o solicită, presupunându-se că întreţinerea ar fi fost solicitată la timp dacă această nevoie ar fi existat mai înainte (Plenul Trib. Suprem, dec. de îndrum, nr. 19/1969, în 1.6. Mihuţâ, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, 1976, p. 51). Art. 506. învoiala părinţilor. Cu încuviinţarea instanţei de tutelă părinţii se pot înţelege cu privire la exercitarea autorităţii părinteşti sau cu privire la luarea unei măsuri de protecţie a copilului, dacă este respectat interesul superior al acestuia. Ascultarea copilului este obligatorie, dispoziţiile art. 264 fiind aplicabile. Legislaţie conexă: art. 399, art. 483, art. 486, art. 507 NCC. JU R ISP R U D E N T Ă 1. în spiritul bunei-credinţe şi al înţelegerii, în interesul superior al minorului, principial, ambii părinţi ar trebui să manifeste o disponibilitate maximă şi o cooperare deplină, fiind excluse şicanele, de aşa manieră încât copilul să se bucure de prezenţa, de afecţiunea, de grija şi de creştere din partea ambilor părinţi (C.A. laşi, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 18/2009, portal.just.ro). 2. Pentru motive temeinice, copiii pot fi încredinţaţi şi unor rude sau altor persoane ori instituţii de ocrotire. Criteriile ce trebuie avute în vedere când alte rude cer să le fie încredinţaţi minorii sunt legate exclusiv de interesul copilului. încredinţarea copiilor unei alte persoane este însă 746

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 507

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

o măsură excepţională, ce ar putea fi luată numai dacă rămânerea în îngrijirea părinţilor le-ar fi vătămătoare, aceştia influenţând negativ dezvoltarea lor fizică şi psihică (C.A. laşi, dec. nr. 994/1997, în Lege 4). 3. Se poate hotărî plasamentul copilului la o familie sau la o persoană care consimte la aceasta şi care prezintă condiţii materiale şi garanţii morale necesare dezvoltării armonioase a acestuia, dacă dezvoltarea sau integritatea morală a copilului este periclitată în familie chiar din motive independente de voinţa părinţilor (C.A. Timişoara, dec. civ. nr. 2867/2001, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 358). 4. Copilul care a împlinit vârsta de 10 ani are dreptul de a fi ascultat în orice procedură judiciară şi administrativă, iar instanţa este obligată să îl asculte, având în vedere că pe această cale copilul are posibilitatea de a cunoaşte din punct de vedere legal situaţia în care se află, de a-şi exprima opinia, de a fi astfel informat asupra consecinţelor oricărei decizii care îl priveşte (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 1205/2007, portaf.just.ro). Notă. Potrivit art. 264 alin. (1) teza a ll-a NCC, poate fi ascultat şi copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluţionarea cauzei, iar respingerea cererii de către autoritatea competentă trebuie motivată. 5. Soluţionând o cerere de încredinţare a minorului spre creştere şi educare, instanţa este obligată să îl audieze dacă are peste 10 ani. Având în vedere că minorul locuieşte în străinătate, trebuie audiat prin comisie rogatorie (C.A. Piteşti, dec. civ. nr. 185/R-MF/2009, în B.J. 2009, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 189). Art. 507. Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte. Dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 98. (2) Dacă unul dintre părinţi este mort, decăzut din drep­ turile părinteşti, pus sub interdicţie sau, din orice împrejurare, se află în neputinţă de a-şi manifesta voinţa, celălalt părinte exercită singur drepturile părinteşti". Legislaţie conexă: art. 398, art. 401, art. 504 NCC. JU R IS P R U D E N Ţ Â

1. Dacă părintele copilului nu a fost decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti şi nu există nici punerea sa sub interdicţie pe cale judiciară, el urmează a exercita drepturile şi îndeplini obligaţiile specifice autorităţii părinteşti (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 129/2006, în Sintact). 2. Când decăderea din drepturile părinteşti priveşte numai pe unul dintre părinţi, ocrotirea părintească seva exercita de celălalt părinte (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 94/2002, nepublicatâ). 3. Deşi mama minorului a fost pusă sub interdicţie, situaţie în care drepturile părinteşti sunt exercitate de către celălalt părinte, relaţiile personale dintre părinte şi copil trebuie privite şi din perspectiva dreptului minorului de a menţine relaţiile personale şi contacte directe cu mama sa şi cu rudele acesteia, în măsura în care acest lucru nu contravine interesului superior al copilului. Este periculos pentru dezvoltarea psihică a copilului şi pentru relaţiile afective pe care acesta le va dezvolta mai târziu ca minorul să nu îşi vadă mama, chiar dacă este bolnavă, în condiţiile în

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

747

Art. 508

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

care boala de care suferă nu prezintă vreun risc de îmbolnăvire pentru copil, iar copiiui este la o vârstă la care, cu ajutorul celor din jurul lui, inclusiv al tatălui şi chiar al unui psiholog, poate înţelege situaţia în care se află mama sa. Viaţa de familie implică deopotrivă sprijin material şi moral, iar relaţiile personale sunt definitorii şi trebuie să prevaleze în relaţiile de familie, indiferent de starea de nevoie sau de boală a unuia dintre membrii săi (C.A. Bucureşti, s. a tll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 905/2009, în Sintact). 4. Aplicarea interdicţiei totale şi absolute a exercitării drepturilor părinteşti, prin efectul legii, fără un control din partea instanţelor al genului de infracţiune săvârşită şi al interesului minorilor, nu poate să răspundă unei cerinţe primordiale legate de interesele copiilor şi, prin urmare, să urmărească un scop legitim, cum ar fi protecţia sănătăţii, a eticii sau a educaţiei minorilor (C.E.D.O., Marcu c. României, 26 octombrie 2010, www.csml909.ro).

Capitolul IV. Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti Art. 508. C ondiţii. (1) Instanţa de tutelă, la cererea autorităţilor administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului, poate pronunţa decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti dacă părintele pune în pericol viaţa, sănătatea sau dezvoltarea copilului prin relele tratamente aplicate acestuia, prin consumul de alcool sau stupefiante, prin purtarea abuzivă, prin neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti ori prin atingerea gravă a interesului superior al copilului. (2) Cererea se judecă de urgenţă, cu citarea părinţilor şi pe baza raportului de anchetă psihosocială. Participarea procurorului este obligatorie. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 109. (1) Dacă sănătatea sau dezvoltarea fizică a copilu­ lui este primejduită prin felul de exercitare a drepturilor părinteşti, prin purtare abuzivă sau prin neglijenţa gravă în îndeplinirea îndatoririlor de părinte, ori dacă educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului nu se face în spirit de devotament faţă de România, instanţa judecătorească, la cererea autorităţii tutelare, va pronunţa decăderea părintelui din drepturile părinteşti. (2) Citarea părinţilor şi a autorităţii tutelare este obligatorie". Legislaţie conexă: art. 36 alin. (3), art. 38, art. 124 alin. (1) din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004). C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Decăderea din drepturile părinteşti este o măsură ce are ca finalitate protejarea interesului minorului, prin scoaterea acestuia de sub influenţa părintelui ce îşi exercită drepturile sau îşi îndeplineşte obligaţiile părinteşti contrar finalităţii lor (M. Tomescu, Dreptul familiei. Protecţia copilului, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 228). 2. Această sancţiune poate interveni nu numai în exercitarea greşită sau abuzivă a drepturilor şi îndatoririlor părinteşti cu privire la persoana copilului, ci şi cu privire la bunurile acestuia (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 244). 3. Cerşetoria şi folosirea copiilor în vederea apelării la mila publicului, pentru ajutor financiar sau material, constituie, în afară de cauze de decădere din drepturile părinteşti, şi infracţiuni, conform prevederilor art. 132 şi art. 133 din Legea nr. 272/2004 (E. Tanislav,

748

M lH AELA PĂPUREANU

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

Art. 508

C. Croitoru, Infracţiuni privind regimul protecţiei şi promovării drepturilor copilului. Cer­ şetoria, în Dreptul nr. 9/2006', p. 95-104). 4. Vizat de această sancţiune este atât părintele firesc, din căsătorie sau din afara căsătoriei, cât şi părintele adoptiv, acesta din urmă anume indicat prin dispoziţiile art. 472 NCC din materia adopţiei. Alte persoane - de exemplu, tutorele, persoana la care a fost dispus plasamentul copilului - nu intră sub incidenţa acestei sancţiuni pentru neajunsurile în exercitarea drepturilor şi îndeplinirea îndatoririlor părinteşti care le-au fost delegate (E. Florian, Dreptul familiei, p. 307). 5. Oricare ar fi întinderea decăderii din exerciţiul drepturilor, părintele păstrează prero­ gativa de a se exprima în legătură cu adopţia copilului său, ca preludiu al stingerii relaţiei de filiaţie firească (art. 464 alin. (2) NCC]; în schimb, nu se cere încuviinţarea sa în cazul căsătoriei copilului în timpul minorităţii [art. 272 alin. (4) NCC] (E. Florian, Dreptul familiei, p. 309). 6. Prin abuz asupra copilului se înţelege orice acţiune voluntară a unei persoane care se află într-o relaţie de răspundere, încredere sau de autoritate faţă de acesta, prin care este periclitată viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului, iar prin neglijarea copilului se înţelege omisiunea, voluntară sau involuntară, a unei persoane care are responsabilitatea creşterii, îngrijirii sau educării copilului de a lua orice măsură subordonată acestei responsabilităţi, fapt care pune în pericol viaţa, dezvoltarea fizică, mentală, spirituală, morală sau socială, integritatea corporală, sănătatea fizică sau psihică a copilului (art. 89 din Legea nr. 272/2004). 7. Calitate procesuală activă pot avea, faţă de formularea extinsă a actualului text: a) autoritatea tutelară, pentru că este cea mai apropiată de domiciliul copilului (spre deosebire de ea, Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului funcţionează la nivel judeţean, deci pe un plan mai îndepărtat) şi cunoaşte cel mai bine persoana care poate fi tutore. Autoritatea tutelară este prevăzută în persoana primarului [art. 63 alin. (2) şi art. 64 din Legea nr. 215/2001], care are în sfera de competenţă atribuţii privind copiii comunităţii, cunoscând cel mai repede şi mai eficient situaţia celor care cad sub instituirea tutelei, dar şi probitatea prezumtivilor tutori; b) Direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, calitate stabilită în mod expres de art. 36 alin. (3) din Legea nr. 272/2004; c) procurorul, care, potrivit art. 45 alin. (1) CPC, poate porni acţiunea civilă ori de câte ori este necesar pentru apărarea drepturilor copilului. 8. Ca particularitate, atât sancţiunea civilă a decăderii din drepturile părinteşti, cât şi sancţiunea penală complementară a interzicerii drepturilor părinteşti au ca premisă calitatea de părinte a celui vizat, în schimb, pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor părinteşti se aplică inclusiv faţă de persoana care nu are, la acea dată, calitatea de părinte, urmând ca interdicţia să producă efecte dacă şi atunci când cel condamnat devine părinte (E. Florian, Protecţia drepturilor copilului, p. 145). 9. Potrivit art. 229 alin. (2) din Legea nr. 71/2011, până la reglementarea prin lege a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă, raportul de anchetă psihosocială se efectuează, în situaţia prevăzută la art. 508 alin. (2), de direcţia generală de asistenţă socială şi protecţia copilului, nu de către autoritatea tutelară.

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

749

Art. 508

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Decăderea din drepturile părinteşti este cea mai gravă sancţiune civilă ce se poate lua împotriva părintelui care, prin faptele sale de o gravitate deosebită şi prin purtarea sa abuzivă, periclitează dezvoltarea copilului. Abandonarea copilului, neacordarea întreţinerii, lipsa de supraveghere şi conduita imorală a unui părinte constituie motive temeinice pentru decăderea din drepturile părinteşti (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 421/1973, în M. Coca-Cozma, C.M. Crâciunescu, L.V. Lefteracbe, op. cit., p. 327). 2. Dacă sănătatea sau dezvoltarea fizică a copilului este primejduită prin felul de exercitare a drepturilor părinteşti, prin purtarea abuzivă sau prin neglijenţa gravă în îndeplinirea îndatoririlor de părinte, instanţa judecătorească, la cererea autorităţii tutelare, va pronunţa decăderea părintelui din drepturile părinteşti. Rezultă că aplicarea decăderii părintelui din drepturile părinteşti este condiţionată de exercitarea acestor drepturi prin purtare abuzivă ori prin neglijenţă gravă, ambele de natură să primejduiască sănătatea sau dezvoltarea fizică a copilului (C.A. Bacâu, dec. nr 54/2001, menţinută prin dec. civ. nr. 2295/2002 a C.S.J., în Lege 4). 3. Existenţa unui comportament caracterizat drept neglijenţă gravă nu presupune numai agresiuni, violenţe sau condamnare pentru abandon de familie ori declararea existenţei abandonului, ci şi lipsirea minorului de mijloacele deîntreţinere, ceea ce poate pune în primejdie sănătatea şi dezvoltarea fizică a acestuia (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2396/1997, în B.J. 1997, p. 65). 4. Neglijarea este omisiunea voluntară sau involuntară a unei persoane, ce are responsabilitatea creşterii,îngrijirii sau educării copilului, dea lua orice măsură subordonată acestei responsabilităţi, fapt care pune în pericol viaţa, dezvoltarea fizică, mentală sau spirituală, morală sau socială, integritatea corporală ori sănătatea minorului (C.A. iaşi, dec. civ. nr. 19/2008, în C.P.J. 2008, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 321). 5. Deşi atitudinea indiferentă a părintelui faţă de copil este condamnabilă din punct de vedere moral, nu poate fi considerată purtare abuzivă sau neglijenţă gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti în sensul dispoziţiilor legale. Legiuitorul a sancţionat alte două tipuri distincte de comportament - purtarea abuzivă şi neglijenţa gravă în îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, prin purtare abuzivă înţelegându-se un comportament caracterizat prin violenţă şi agresivitate, iar neglijenţa gravă însemnând indiferenţă şi lipsă de solicitudine faţă de necesităţile fizice şi emoţionale ale copilului. Pentru a interveni decăderea din drepturile părinteşti, comportamentul necorespunzător, violent sau neglijent trebuie să aibă drept rezultat periclitarea sănătăţii sau a dezvoltării fizice a copilului. Deşi legiuitorul nu a precizat în mod expres acest lucru, nu orice atitudine sau comportament necorespunzător al părinţilor conduce la decăderea părinţilor din drepturile părinteşti. Neexercitarea corespunzătoare a drepturilor părinteşti trebuie să aibă o anumită gravitate pentru a atrage sancţiunea decăderii (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 2152/2006, în Sintact). 6. Simplul fapt că minorul se află numai în îngrijirea mamei nu este un element care să atragă decăderea din drepturile părinteşti a tatălui natural şi nu este o condiţie în sensul legii (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 1282/2004, www.scj.ro). 7. Cazurile de decădere din drepturile părinteşti reglementate în mod limitativ de prevederile legale privesc numai greşita exercitare a drepturilor şi îndatoririlor de părinte, nu şi neexercitarea acestora (C.S.J., s. civ., dec. nr. 4724/2003, www.scj.ro). 8. Faptul că unul dintre părinţi a săvârşit fapte de natura celor care atrag decăderea din drepturile părinteşti nu justifică extinderea acestei sancţiuni şi asupra celuilalt părinte, dacă se dovedeşte

750

M lH AELA PĂPUREANU

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

Art. 509

că faptele au fost săvârşite în absenţa acestui părinte, care, ulterior, s*a îngrijit de copil (C.S.J., s. civ., dec. nr. 1817/2002, în Dreptul nr. 12/2003, p. 230). 9. Părintele nedecăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti are obligaţia exercitării acestora în cazul instituirii măsurii plasamentului, deoarece exerciţiul drepturilor părinteşti este transmis persoanelor desemnate de lege doar când a fost instituită tutela (C.A. Alba lulia, s. min. şi fam., dec. civ. nr. 186/2005, portal.just.ro). 10. Faptul că nu se recunoaşte şi părintelui calitate procesuală activă într-o acţiune cu consecinţe deosebit de severe, cum este aceea prin care se solicită decăderea unui părinte din drepturile părinteşti, nu constituie o încălcare a liberului acces la justiţie, care, în această materie, nu este negat, ci se realizează însă doar mediat, pe calea sesizării autorităţii competente, care acţionează ca un filtru în prevenirea unor eventuale abuzuri, degrevând, totodată, instanţele judecătoreşti de procese cu un atare obiect, fără suport real. De altfel, reglementarea nu face decât să dea expresie specificului acestui domeniu, constând în aceea că drepturile părinteşti se exercită numai în interesul copiilor. Or, nefiind vorba despre un interes propriu al titularului dreptului - al părintelui era normal ca valorificarea dreptului său, în situaţia extremă în care tinde la anihilarea drepturilor celuilalt părinte, să fie supusă unui regim restrictiv (C.C., dec. nr. 141/2003, M. Of. nr. 307/2003). 11. în cauzele ce au ca obiect cereri de decădere a părinţilor din drepturile părinteşti este obligatorie citarea părinţilor, iar potrivit art. 107 CPC, judecarea pricinii va fi amânată atunci când părţile nu au fost citate, sub pedeapsa nulităţii (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2031/2003, www.scj.ro). 12. Curtea Europeană a reţinut că în dreptul român interzicerea drepturilor părinteşti se aplică automat şi de o manieră absolută, cu titlu de pedeapsă accesorie, oricărei persoane care execută o pedeapsă cu închisoarea, fără niciun control din partea instanţelor şi fără a se lua în considerare tipul infracţiunilor şi natura intereselor minorilor. în consecinţă, ea constituie mai degrabă un blam moral, având ca finalitate sancţionarea celui condamnat, şi nu o măsură de protecţie a copilului. Or, în cauzele de acest tip, interesul copilului trebuie să primeze faţă de orice alte considerente, motiv pentru care numai un comportament părintesc nedemn poate priva persoana, în interesul superior al copilului, de drepturile sale părinteşti (C.E.D.O., Sabouşi Pîrcâlab c. României, 28 septembrie 2004, M. Of. nr. 484/2005). Notă. Prin Legea nr. 275/2006 a fost modificat art. 71 CP, în sensul că interzicerea drepturilor prevăzute în art. 64 lit. d) şi e) (drepturile părinteşti, respectiv dreptul de a fi tutore sau curator - n.n.) se aplică ţinându-se seama de natura şi gravitatea infracţiunii săvârşite, de împrejurările cauzei, de persoana infractorului şi de interesele copilului ori ale persoanei aflate sub tutelă sau curatelă. Art. 509. întinderea decăderii. (1) Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti este totală şi se întinde asupra tuturor copiilor născuţi la data pronunţării hotărârii. (2) Cu toate acestea, instanţa poate dispune decăderea numai cu privire la anumite drepturi părinteşti ori la anumiţi copii, dar numai dacă, în acest fel, nu sunt primejduite creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copiilor. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 111. Autoritatea tutelară va îngădui părintelui decăzut din drepturile părinteşti să păstreze legături personale cu copilul, afară numai dacă, prin asemenea legături, creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului ar fi în primejdie".

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

751

Art. 510-511

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Decăderea din drepturile părinteşti poate fi totală sau parţială. în cazul decăderii parţiale, instanţa judecătorească are obligaţia să stabilească, prin hotărârea de admitere a acţiunii, drepturile care formează obiectul decăderii (D. Lupaşcu, Dreptul familiei, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 311). JU R IS P R U D E N Ţ A

1. Decăderea totală din drepturile părinteşti se dispune atunci când părinţii dau dovadă de neglijenţă gravă în îndeplinirea îndatoririlor părinteşti, astfel că pentru protejarea interesului minorului este necesară scoaterea sa de sub orice influenţă provenind de la părintele sancţionat (Trib. Min. şi Fam. Braşov, sent. civ. nr. 44/2005, în D. Tiţian, op. cit., p. 6). Art. 510. O bligaţia de întreţinere. Decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de obligaţia sa de a da întreţinere copilului. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 110. Decăderea din drepturile părinteşti nu scuteşte pe părinte de îndatorirea de a da întreţinere copilului". JU R IS P R U D E N Ţ A

1. Decăderea din drepturile părinteşti este sancţiunea prin efectul căreia părintele ce îşi exercită drepturile sau îşi îndeplineşte obligaţiile părinteşti contrar finalităţii lor îşi pierde aceste drepturi; ea constituie o măsură ce poate fi luată numai în interesul minorului şi urmăreşte protejarea acestor interese prin scoaterea copilului de sub orice influenţă provenind de la părintele sancţionat. Decăderea din drepturile părinteşti nu are însă ca efect stingerea drepturilor copilului faţă de părintele său şi, în consecinţă, această sancţionare nu produce nici stingerea obligaţiilor părintelui corelative acelor drepturi (C.S.J., s. civ., dec. nr. 3876/1996, în B J. Baza de date). 2. Părintele decăzut din drepturile părinteşti păstrează obligaţia de întreţinere a minorului şi, cu încuviinţarea instanţei judecătoreşti, dreptul de a avea legături personale cu copilul, cu excepţia cazului în care, prin asemenea legături, ar fi primejduite creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a acestuia (C.S.J., s. civ., dec. nr. 3876/1996, în B J. 1996, p. 84-87). Art. 511. Instituirea tutelei. în cazul în care, după decăderea din exerciţiul drep­ turilor părinteşti, copilul se află în situaţia de a fi lipsit de îngrijirea ambilor părinţi, se instituie tutela. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 113. în cazul în care ambii părinţi fiind morţi, necunoscuţi, decăzuţi din drepturile părinteşti, puşi sub interdicţie, dispăruţi ori declaraţi morţi, copilul este lipsit de îngrijirea ambilor părinţi precum, şi în cazul prevăzut de art. 85, copilul va fi pus sub tutelă". Legislaţie conexă: ► art. 110 NCC; ► art. 39 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 577/2004). C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

l .în vederea numirii tutorelui se acordă prioritate membrilor familiei extinse a copilului. Persoana fizică sau familia care urmează a fi tutore va fi evaluată de către direcţia generală

752

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

Art. 512

T it l u l IV. A u t o r it a t e a p ă r in t e a s c ă

de asistenţă socială şi protecţia copilului cu privire la garanţiile morale şi condiţiile materiale pe care trebuie să le îndeplinească pentru a primi un copil în îngrijire. 2. Tutela este o sarcină legală, în principiu obligatorie, sarcina ei putând fi refuzată doar în cazurile expres prevăzute de lege. Totodată, tutela este personală, ceea ce înseamnă că nu poate fi transmisă. Tutela nu poate fi exercitată prin reprezentant şi această sarcină nu poate fi încredinţată de către tutore, nici chiar temporar, unei alte persoane (M. Rusu, Protecţia juridică o minorului, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 185). 3. Tutela este destinată a înlocui puterea părintească; tutorele exercită prerogativele pe care le aveau părinţii asupra persoanei şi patrimoniului minorului. Cu toate acestea, puterea părintească şi tutela nu sunt exclusive una faţă de alta, ci chiar pot coexista în anumite cazuri, întrunite fiind asupra aceleiaşi persoane (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, Tratat de drept civil român, voi. I, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 381). 4. Tutela este o instituţie de drept privat şi interesează ordinea publică, fiind destinată a ocroti o anumită categorie de incapabili. Tutela are drept scop apărarea persoanei şi patrimoniul copiilor minori, astfel că toate regulile stabilite în această materie sunt obliga­ torii şi nu pot fi modificate prin convenţii particulare (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, p. 381). 5. Tutorele este răspunzător din punct de vedere juridic la fel ca şi în cazul părinţilor, putându-i-se aplica, după caz: sancţiuni de drept civil, când se produc prejudicii copilului aflat sub tutelă; sancţiuni de drept penal (în cazul săvârşirii unor infracţiuni - gestiunea frauduloasă, rele tratamente aplicate minorului etc.); sancţiuni de drept administrativ, când fapta tutorelui constituie contravenţie (I. Imbrescu, Tratat, p. 439). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Potrivit art. 62 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, în cazul în care părinţii copilului sunt necu­ noscuţi şi nu se poate institui tutela, drepturile şi obligaţiile părinteşti faţă de copil sunt exercitate, respectiv îndeplinite de către preşedintele consiliului judeţean, respectiv de către primarul general al municipiului Bucureşti. Conform art. 5 alin. (3) din Legea nr. 272/2004, în subsidiar faţă de părinţi, responsabilitatea revine colectivităţii locale din care face parte copilul şi familia sa. Această colectivitate locală nu se schimbă ori de câte ori se schimbă domiciliul asistentului maternal. Mai mult, dacă ar fi avut părinţi, drepturile şi obligaţiile părinteşti ar fi revenit acestora, conform art. 62 alin. (1), indiferent unde ar fi domiciliat asistentul maternal, iar prin asemănare, colectivitatea locală care a exercitat aceste drepturi şi obligaţii în lipsa părinţilor îşi păstrează aceste responsabilităţi (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. civ. nr. 267/2006, în P.R. nr. 3/2006, p. 93). 2. Competenţa de soluţionare în primă instanţă a cererilor privind măsura de protecţie alternativă a tutelei copilului revine judecătoriei (I.C.CJ., S.U., dec. nr. 111/2007, M. Of. nr. 732/2007). Art. 512. Redarea exerciţiului drepturilor părinteşti. (1) Instanţa redă părintelui exerciţiul drepturilor părinteşti, dacă au încetat îm prejurările care au dus la decă­ derea din exerciţiul acestora şi dacă părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului. (2) Până Ia soluţionarea cererii, instanţa poate îngădui părintelui să aibă legături personale cu copilul, dacă aceasta este în interesul superior al copilului.

M

ih a e l a

Pă p u r e a n u

753

Art. 512

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 111. Autoritatea tutelară va îngădui părintelui decăzut din drepturile părinteşti să păstreze legături personale cu copilul, afară numai dacă, prin asemenea legături, creşterea, educarea, învăţătura sau pregătirea profesională a copilului ar fi în primejdie"; ► „Art. 112. Instanţa judecătorească va reda părintelui decăzut din drepturile părinteşti exerciţiul acestor drepturi, dacă au încetat împrejurările care au dus la decădere, astfel încât, prin redarea acestor drepturi, creşterea, educarea, învăţătura, pregătirea profesională şi interesele patrimoniale ale copilului nu mai sunt în primejdie". Legislaţie conexă: art. 37 din Legea nr. 272/2004 privind protecţia şi promovarea drepturilor copilului (M. Of. nr. 557/2004). C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Teoretic cel puţin, redobândirea exerciţiului drepturilor părinteşti este oricând posibilă, cu condiţia ca instanţa de tutelă - singura autoritate competentă să se pronunţe în această m aterie-să constate că au încetat împrejurările care au condus la luarea acestei măsuri şi, de asemenea, că părintele nu mai pune în pericol viaţa, sănătatea şi dezvoltarea copilului (E. Florian, Dreptul familiei, p. 310). 2. Dreptul de a cere redarea exerciţiului drepturilor părinteşti nu poate fi refuzat părinţilor, atât celui decăzut din drepturi, cât şi celuilalt; de asemenea, ridicarea sancţiunii poate fi cerută de autorităţile administraţiei publice cu atribuţii în domeniul protecţiei copilului-aceeaşi autoritate care este legitimată să ceară luarea măsurii (E. Florian, Dreptul fam iliei P- 310). 3. Competenţa de soluţionare a cererii de redare a exerciţiului drepturilor părinteşti revine judecătoriei, potrivit art. 1 pct. 1 CPC. 4. Părinţii care solicită redarea exerciţiului drepturilor părinteşti beneficiază de asistenţă juridică gratuită, în condiţiile legii.

754

M lH AELA PĂPUREANU

Titlul V. Obligaţia de întreţinere Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 513. Caracterul legal al obligaţiei de întreţinere. Obligaţia de întreţinere există numai între persoanele prevăzute de lege. Ea se datorează numai dacă sunt întrunite condiţiile cerute de lege. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Obligaţia de întreţinere nu poate exista între orice persoane, ci doar între acelea care sunt prevăzute de lege. Ca atare, ori de câte ori prin lege nu se prevede obligaţia de întreţinere între anumite persoane, ea nu se poate institui. 2. Totodată, obligaţia de întreţinere se datorează numai dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege atât în privinţa debitorului întreţinerii, cât şi a creditorului acesteia. 3. Conform art. 2612 NCC, legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere se determină po­ trivit reglementărilor dreptului Uniunii Europene. în prezent este aplicabil Regulamentul (CE) nr. 4/2009 din 18 decembrie 2008 privind competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şicooperareaîn materiedeobligaţiideîntreţinere (JO L7 ,10.01.2009), care modifică Regulamentul (CE) nr. 44/2001, înlocuind dispoziţiile regulamentului respectiv aplicabile în materie de obligaţii de întreţinere, respectiv înlocuieşte, în această materie, Regulamentul (CE) nr. 805/2004, în afara titlurilor executorii europene care au legătură cu obligaţiile de întreţinere emise într-un stat membru care nu are obligaţii în temeiul Protocolului de la Haga din 2007. Acest regulament se aplică obligaţiilor de întreţinere care decurg dintr-o relaţie de familie, rudenie, căsătorie sau alianţă. 4. în ceea ce priveşte competenţa\n materie de obligaţii deîntreţinere în statele membre, aceasta este alternativă, părţile având alegerea între următoarele instanţe: a) instanţa judecătorească de la locul reşedinţei obişnuite a pârâtului; b) instanţa judecătorească de la locul reşedinţei obişnuite a creditorului; c) instanţa judecătorească competentă în temeiul legii forului într-o acţiune privind starea persoanei în cazul în care cererea cu privire la o obligaţie de întreţinere este accesorie respectivei acţiuni, cu excepţia cazurilor în care respectiva competenţă se întemeiază exclusiv pe cetăţenia uneia dintre părţi; d) instanţa judecătorească competentă în temeiul legii forului într-o acţiune privind răspunderea părintească atunci când cererea cu privire la o obligaţie de întreţinere este accesorie respectivei acţiuni, cu excepţia cazurilor în care respectiva competenţă se întemeiază numai pe cetăţenia uneia dintre părţi. 5. Exceptând litigiile în materia obligaţiei de întreţinere privind un copil mai mic de optsprezece ani, părţile pot conveni, prin acord anterior sau la momentul sesizării instanţei, că următoarea instanţă sau următoarele instanţe ale unui stat membru are/au competenţa să soluţioneze litigiile născute sau care se pot naşte între ele în materie de obligaţii de întreţinere: a) o instanţă sau instanţele dintr-un stat membru în care una dintre părţi îşi are reşedinţa obişnuită; b) o instanţă sau instanţele dintr-un stat membru a cărui cetăţenie o deţine una dintre părţi; c) în ceea ce priveşte obligaţiile de întreţinere între soţi sau foşti soţi: instanţa care are competenţa să soluţioneze litigiile acestora în materie matrimonială. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

755

Art. 514

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

o instanţă sau instanţele statului membru în care s-a aflat ultima reşedinţă obişnuită co­ mună a soţilor pe parcursul a cel puţin un an. Şi în această situaţie este vorba tot de o com­ petenţa alternativă. 6. Competenţa atribuită prin acord este exclusivă, cu excepţia cazului în care părţile au convenit altfel. Acordul referitor la alegerea instanţei se încheie în scris. Orice comunicare sub formă electronică care permite consemnarea durabilă a acordului este considerată ca reprezentând o formă scrisă. Dacă părţile au convenit să atribuie o competenţă exclusivă unei instanţe judecătoreşti sau unor instanţe judecătoreşti dintr-un stat membru parte la Convenţia privind competenţa judiciară, recunoaşterea şi executarea hotărârilor în materie civilă şi comercială, semnată la 30 octombrie 2007 la Lugano („Convenţia de la Lugano"), publicată în JO L 339, 21.12.2007, întrucât acesta nu este stat membru, numita convenţie se aplică, în afară de cazurile privind litigiile în materia obligaţiei de întreţinere care priveşte un copil mai mic de 18 ani. 7. Cu excepţia cazurilor în care competenţa este determinată de alte dispoziţii ale Regulamentului nr. 4/2009, instanţa din statul membru în faţa căreia se înfăţişează pârâtul este competentă. Această dispoziţie nu se aplică dacă înfăţişarea are drept scop contestarea competenţei. 8. în cazul în care nicio instanţă dintr-un stat membru nu este competentă şi nicio instanţă dintr-un stat parte la Convenţia de la Lugano care nu este stat membru nu este competentă, sunt competente instanţele statului membru al cetăţeniei comune a părţilor. 9. Legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere se stabileşte în conformitate cu Protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere („Protocolul de la Haga din 2007") în statele membre care au obligaţii în temeiul actului res­ pectiv. O hotărâre pronunţată într-un stat membru care are obligaţii în temeiul Protocolului de la Haga din 2007 este recunoscută într-un alt stat membru fără a fi necesar să se recurgă la nicio procedură şi fără a fi posibilă contestarea recunoaşterii sale. O hotărâre pronunţată într-un stat membru care are obligaţii în temeiul Protocolului de la Haga din 2007 şi care este executorie în statul membru respectiv, este executorie în alt stat membru fără a fi necesară încuviinţarea executării. O hotărâre pronunţată într-un stat membru care nu are obligaţii în temeiul Protocolului de la Haga din 2007 este recunoscută în alte state membre fără a fi necesar să se recurgă la o procedură specială. 10. în vederea facilitării aplicării regulamentelor şi deciziilor Consiliului Uniunii Euro­ pene, precum şi a instrumentelor de drept internaţional privat în domeniul obligaţiilor de întreţinere, a fost adoptată Legea nr. 36/2012 (M. Of. nr. 183 din 21 martie 2012). Art. 514. Caracterul personal al oblig aţiei de întreţinere. (1) Obligaţia de întreţinere are caracter personal. (2) Ea se stinge prin moartea debitorului sau a creditorului obligaţiei de întreţinere, dacă prin lege nu se prevede altfel. (3) Dreptul Ia întreţinere nu poate fi cedat şi nu poate fi urmărit decât în condiţiile prevăzute de lege. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Obligaţia de întreţinere este personală. Prin urmare, ea încetează ori de câte ori in­ tervine decesul debitorului sau al creditorului obligaţiei de întreţinere, dacă legea nu pre­ vede altfel. 756

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 515

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

2. Derogator de la încetarea întreţinerii la moartea debitorului, art. 518 NCC prevede că moştenitorii persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală sunt obligaţi, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor. 3. Caracterul personal al întreţinerii face ca obligaţia de întreţinere să fie strâns legată de persoana creditorului şi a debitorului. 4. Din acest caracter rezultă o serie de consecinţe, şi anume: obligaţia de întreţinere este incesibilă atât activ, cât şi pasiv; nu este transmisibilă moştenitorilor; este insesizabilă, ea putând fi urmărită numai pentru datorii ce provin din alimente, chirii; este exceptată de la compensaţia legală [art. 1618 lit. c) NCC, n.n.]; nu poate constitui obiect al acţiunii oblice {I.P. Filipescu; Tratat de dreptul familiei, Ed. AII Beck, Bucureşti, 1999, p. 548-549). JU R IS P R U D E N Ţ Â

1. Caracterul personal nu exclude însă compensaţia judiciară între părinţii divorţaţi, în cazul în care locuinţa unui copil s-a stabilit la mamă şi locuinţa celuilalt copil a fost stabilită la tată (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 379/1952, în CD. 1952-1954, voi. I, p. 151). 2. Nu se admite însă compensaţia judiciară între obligaţii diferite, din care una priveşte o pensie de întreţinere datorată minorului şi alta restituirea unei sume de bani cu titlu de sultă stabilită în procesul de partaj, deoarece părţile nu întrunesc reciproc ambele calităţi de creditor şi debitor (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 469/1987, în Dreptul nr. 12/1987, p. 65). Art. 515. In ad m isibilitatea renunţării la întreţinere. Nimeni nu poate renunţa pentru viitor la dreptul său la întreţinere. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Nicio persoană care este îndreptăţită la întreţinere nu poate renunţa pe viitor ia dreptul său. Printr-o asemenea renunţare creditorul întreţinerii s-ar expune riscului de a rămâne fără mijloace de subzistenţă, în cazul în care s-ar afla în nevoie datorită incapacităţii de a munci, ceea ce tocmai s-a urmărit a se înlătura prin instituirea obligaţiei de întreţinere. 2. Dacă însă dreptul la întreţinere s-a născut, creditorul are posibilitatea fie de a nu-şi valorifica dreptul, fie de a-l valorifica, însă ulterior să nu ceară executarea hotărârii obţinute. Prin urmare, renunţarea la drept pentru trecut este valabilă (I. Filipescu, Tratat, 1999, p. 547). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Dreptul la pensia de întreţinere pentru copilul minor aparţine acestuia, iar nu persoanei căreia i-a fost încredinţat spre creştere şi educare. Prin urmare, acea persoană nu poate să renunţe la drept şi instanţele nu pot da efecte declaraţiei sale că nu solicită obligarea pârâtului la plata pensiei de întreţinere, fără a stabili dacă nu sunt prejudiciate interesele minorului. Numai în cazurile în care toate nevoile copilului sunt acoperite cu posibilităţile materiale îndestulătoare ale persoanei respective, instanţa judecătorească este îndreptăţită să încuviinţeze înţelegerea potrivit căreia întreţinerea va fi suportată numai de persoana în cauză, pentru că, într-o asemenea situaţie, minorul nu se mai află, temporar, în nevoie {Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 214/1983, în C.D. 1983, p. 111).

G a b r i e l a C r is t in a

f r e n ţ iu

757

Art. 516

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

2. Dreptul de a pretinde prestarea întreţinerii nu poate constitui obiect al tranzacţiei părinţilor, o eventuală renunţare la dreptul de a cere întreţinere fiind fără efect. în acelaşi sens trebuie interpretate orice fel de „înţelegeri" sau „convenţii" intervenite între părinţi în legătură cu drepturile ai căror titulari sunt copiii lor minori, ei având obligaţia de a acţiona numai în interesul acestora. Există totuşi posibilitatea ca, atunci când interesele copilului o cer, plata pensiei de întreţinere să poată fi efectuată printr-o sumă globală care să fie îndestulătoare pentru a acoperi nevoile copilului pentru toată perioada cât întreţinerea poate fi cerută (C.A Cluj, s. civ., dec. nr. 54/1998, în B.J. 1998, p. 160-161).

Capitolul II. Persoanele între care există obligaţia de întreţinere şi ordinea în care aceasta se datorează Art. 516. Subiectele obligaţiei de întreţinere. (1) Obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie, rudele în linie dreaptă, între fraţi şi surori, precum şi între celelalte persoane anum e prevăzute de lege. (2) Dispoziţiile alin. (1) privind obligaţia de întreţinere între rudele în linie dreaptă, precum şi între fraţi şi surori sunt aplicabile şi în cazul adopţiei. (3) Obligaţia de întreţinere există între foştii soţi, în condiţiile prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: C. fam.: ► „Art. 24. (1) în cazul prevăzut în art. 23 alin. (1) cererea de întreţinere a soţului de bună-credinţă şi raporturile patrimoniale dintre bărbat şi femeie sunt supuse, prin asemănare, dispoziţiilor privitoare la divorţ"; ► „Art. 86. (1) Obligaţia de întreţinere există între soţ şi soţie, părinţi şi copii, cel care adoptă şi adoptat, bunici şi nepoţi, străbunici şi strănepoţi, fraţi şi surori, precum şi între celelalte persoane anume prevăzute de lege". C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Norma stabileşte expres şi enunţiativ, nu limitativ, persoanele între care există obligaţia legală de întreţinere. Acestea sunt: a) soţul şi soţia; b) rudele în linie dreaptă, atât cele din filiaţia firească, cât şi cele din adopţie; c) fraţii şi surorile, atât cei din filiaţia firească, cât şi cei din adopţie; d) foştii soţi; e) alte persoane pentru care legea instituie obligaţia de întreţinere (este vorba, spre exemplu, de persoanele prevăzute de art. 517 NCC: soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ, copilul întreţinut timp de 10 ani, moştenitorii celui care a prestat întreţinere unui minor, cel care a luat un copil găsit sau părăsit de părinţi pentru a-l îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie). Potrivit art. 13 alin. (2) din Legea nr. 272/2004, cel care ia un copil pentru a-l îngriji sau proteja temporar, până la stabilirea unei măsuri de protecţie în condiţiile legii, are obligaţia de a-l întreţine şi, în termen de 48 de ore, de a anunţa autoritatea administraţiei publice locale în a cărei rază teritorială îşi are sediul sau domiciliul. 2. în temeiul acestei dispoziţii legale, obligaţia legală de întreţinere poate fi stabilită numai în sarcina persoanelor expres enunţate ori a celor pentru care prin lege se stabileşte obligaţia de întreţinere. 3. Obligaţia de întreţinere poate fi stabilită şi pe cale de ordonanţă preşedinţială. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Este indiscutabil interesul şi dreptul reclamantului de a apela la justiţie, uzând de procedura specială a ordonanţei preşedinţiale. Satisfacerea pretenţiei de sistare a pensiei de întreţinere sub 758

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 517

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

forma achitării lunare a unei anumite sume de bani stabilite în sarcina sa până la soluţionarea cererii de sistare a pensiei de întreţinere formulate pe calea dreptului comun este circumscrisă îndeplinirii cumulative a condiţiilor impuse de legiuitor în cuprinsul art. 581 C. proc. civ., respectiv urgenţa, vremelnicia şi neprejudicierea fondului. Urgenţa măsurii solicitate este dovedită, subzistând ipoteza legiferată a necesităţii ca, printr-o atare procedură, să se conserve un drept ce s-ar putea păgubi prin întârziere, să se prevină o pagubă iminentă sau să se înlăture o piedică ivită cu prilejui unei executări. Criteriile justificative ce se au în vedere sunt în mod natural obiective, fără a se recurge la o apreciere în abstract, ci fa una în concret, în funcţie de circumstanţele prezentei pricini, respectiv estimarea adaptată la împrejurările concrete ale cauzei. Vremelnicia măsurii rezultă din însuşi conţinutul cererii adresate, limitarea temporală referindu-se la rezolvarea pe calea dreptului comun a aceleiaşi pretenţii, iar neprejudecarea fondului este evidentă, examenul sumar al pretenţiei deduse judecăţii şi al apărărilor reciproce ale litiganţilor realizându-se pentru a se stabili de partea cui este aparenţa dreptului. în condiţiile modificării stării de fapt ce a fost avută în vedere la momentul stabilirii pensiei de întreţinere, fiica locuind în prezent împreună cu tatăl, inversarea rolului părinţilor în întreţinerea copilului, din această perspectivă, chiar în ipoteza efortului comun de a asigura fetei lor cele mai bune condiţii de creştere, îngrijire şi educare, nu poate avea consecinţa antrenării unor sarcini vădit disproporţionate între părinţi şi nici leza principiul interesului superior la cea mai bună dezvoltare, care ar fi vătămat dacă părintele cu care aceasta locuieşte nu-i poate acorda de îndată întreţinerea adecvată standardului obişnuit instituit anterior de însăşi mama cu aportul financiar al tatălui, cât timp câştigurile băneşti ale tatălui debitor nu s-au modificat. Este nefiresc ca satisfacerea concurentă a nevoilor personale, indiferent de tipul lor, şi a celor ale copilului care se află în îngrijirea sa să-i impună tatălui restricţii în acces la resursele proprii prin păstrarea afectării veniturilor de îndeplinirea aceleiaşi obligaţii de întreţinere în modalitatea popririi şi suma de bani reţinută să rămână în administrarea părintelui în a cărui îngrijire şi întreţinere cotidiană nu se mai află copilul. De altfel, beneficiarul întreţinerii este copilul, şi nu părintele care administrează sumele de bani plătite cu titlu de întreţinere de celălalt părinte. Inversarea voluntară a sarcinilor întreţinerii între cei doi părinţi implică şi consecinţa naturală ce decurge din schimbarea situaţiei de fapt convenite, în contradicţie cu care este păstrarea în continuare, chiar temporară, a modalităţii de întreţinere stabilite pe cale judecătorească anterior {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. I civ., dec. nr. 411/2011, nepublicatâ). Art. 517. întreţinerea cop ilulu i de către soţul părintelui său. (1) Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ este obligat să presteze întreţinere copilului cât timp acesta este minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie. (2) La rândul său, copilul poate fi obligat să dea întreţinere celui care l-a întreţinut astfel timp de 10 ani. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 87. (1) Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului ce­ luilalt soţ este obligat să continue a da întreţinere copilului, cât timp acesta este minor, însă numai dacă părinţii săi fireşti au murit, sunt dispăruţi ori sunt în nevoie. (2) Copilul va putea fi obligat să dea întreţinere celui care l-a întreţinut timp de zece ani, astfel cum se arată în alineatul precedent". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Obligaţia de întreţinere există în sarcina soţului părintelui unui copil minor, dacă sunt îndeplinite cumulativ anumite condiţii, respectiv: a) acesta să fi contribuit la întreţinerea GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

759

Art. 518

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

copilului soţului său; b) copilul beneficiar al întreţinerii să fie minor; c) părinţii acestuia să fi decedat, să fie dispăruţi sau să fie în nevoie. 2 .0 asemenea obligaţie constituie o continuare a prestaţiei soţului în favoarea copilului celuilalt soţ. Obligaţia este una subsidiara, în sensul că prestarea întreţinerii de către soţ continuă numai dacă părinţii fireşti ai copilului au decedat, sunt dispăruţi sau în nevoie. 3. întreţinerea se prestează numai pe timpul în care copilul este minor. 4. Prestarea întreţinerii este obligatorie, astfel că instanţa de judecată are obligaţia, şi nu doar simpla facultate, de a pronunţa o hotărâre de obligare 1a continuarea întreţinerii. 5. Totodată, în sarcina copilului există obligaţia de întreţinere a persoanei care l-a întreţinut, dacă întreţinerea a avut o durată în timp de minim 10 ani. în calculul duratei de 10 ani nu se ia perioada în care soţul a contribuit la întreţinerea copilului alături de celălalt soţ, deoarece textul are în vedere întreţinerea datorată copilului pe durata minorităţii sale, numai dacă părinţii săi sunt morţi, dispăruţi, în nevoie. Dacă până la împlinirea celor 10 ani obligaţia de întreţinere dintre soţ şi copilul celuilalt soţ este unilaterală, după împlinirea celor 10 ani obligaţia devine reciprocă. Soţul care l-a întreţinut pe copilul celuilalt soţ timp de 10 ani este îndrituit la întreţinere din partea acestuia, fără a avea relevanţă dacă soţul are sau nu copii fireşti sau adoptaţi. 6. Dacă soţul care solicită întreţinere are şi copii (fireşti sau adoptaţi), obligaţia între­ ţinerii revine în primul rând acestora, conform art. 519 lit. b) NCC, şi numai ulterior copilului întreţinut. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Soţul care a contribuit la întreţinerea copilului celuilalt soţ are dreptul 1a pensie de întreţinere din partea acelui copil dacă l-a întreţinut efectiv şi din mijloace proprii, timp de zece ani şi numai dacă nu are copii fireşti {Trib. jud. Dolj, dec. civ. nr. 44/1981, în R.R.D. nr. 12/1981, p. 69). Art. 518. O bligaţia de întreţinere aparţinând m oştenitorilor. (1) Moştenitorii persoa­ nei care a fost obligată Ia întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală sunt ţinuţi, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor. (2) în cazul în care sunt mai mulţi moştenitori, obligaţia este solidară, fiecare dintre ei contribuind la întreţinerea minorului proporţional cu valoarea bunurilor moştenite. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 96. (1) Moştenitorul persoanei care a fost obligată la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinerea fără a avea obligaţia legală este ţinut, în măsura valorii bunurilor moştenite, să continue întreţinerea, dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau sunt în nevoie, însă numai cât timp cel întreţinut este minor. (2) în cazul în care sunt mai mulţi moştenitori, obligaţia este solidară, fiecare dintre ei contribuind proporţional cu valoarea bunurilor moştenite". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Obligaţia de întreţinere poate fi stabilită şi în sarcina moştenitorilor persoanei decedate care a fost obligată la întreţinerea unui minor, dacă sunt îndeplinite cumulativ anumite condiţii, şi anume: a) defunctul să fi prestat întreţinere unui minor, fie ca obligaţie

760

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 519

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

legală, fie în mod voluntar, fără a exista obligaţia legală; b) copilul în favoarea căruia se acordă întreţinerea să fie minor; c) părinţii minorului să fi decedat, să fi dispărut, să fie în nevoie. 2. Sub aspectul întinderii obligaţiei de întreţinere prestată de moştenitori, norma sta­ bileşte că aceasta se acordă, în timp, numai cât întreţinutul este minor, şi în cadrul minorităţii, numai cât timp persistă împrejurările speciale care impun îndeplinirea obligaţiei (cât timp părinţii sunt în nevoie, până la reapariţia acestora sau anularea hotărârii judecătoreşti declarative de moarte). Totodată, întreţinerea se acordă numai în limita valorii bunurilor moştenite. 3. Obligaţia de întreţinere este una subsidiară, ea există numai dacă părinţii minorului sunt morţi, dispăruţi, în nevoie. Ea are caracter imperativ, fiind datorată odată ce sunt înde­ plinite condiţiile prevăzute de lege. 4. Această obligaţie revine doar moştenitorilor universali şi cu titlu universal. 5. Suntem în prezenţa unei excepţii de la principiul divizibilităţii obligaţiei de întreţinere, consacrat de art. 521 NCC. în ipoteza în care defunctul care a prestat întreţinere are mai mulţi moştenitori, obligaţia acestora de a continua sarcina întreţinerii este solidară. Fiecare moştenitor are obligaţia de a presta întreţinere numai proporţional cu valoarea bunurilor moştenite. Moştenitorul care achită peste partea lui de contribuţie, are acţiune în regres împotriva celorlalţi pentru recuperarea părţii achitate peste partea sa. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Obligaţia de întreţinere este strict personală, acest caracter rezultând din art. 95 C. fam., potrivit căruia ea se stinge numai prin moartea debitorului sau a creditorului. Prin urmare, ea este, în principiu, netransmisibilă. Singura excepţie de la acest principiu este aceea că obligaţia de întreţinere se transmite asupra moştenitorilor persoanei obligate la întreţinere sau asupra aceleia care l-a întreţinut pe minor fără a fi avut o atare îndatorire, în condiţiile art. 96 din acelaşi cod. Aceasta înseamnă însă că persoana obligată la plata pensiei de întreţinere nu se poate deroba de îndatorirea sa legală, transmiţând-o altei persoane. Caracterul personal şi netransmisibil al obligaţiei de întreţinere nu exclude totuşi posibilitatea de a fi executată prin mandat, după cum nu exclude nici posibilitatea ca, pe timpul unei împiedicări, să o execute o altă persoană în numele celei obligate şi pentru ea, din proprie iniţiativă. în oricare din aceste situaţii, persoana care a prestat întreţinerea poate pretinde despăgubiri, fie în virtutea mandatului expres ori tacit, fie a gestiunii de interese (conform art. 1547, respectiv art. 991 C. civ. 1864 - art. 2025, respectiv art. 1337 NCC). Astfel, de exemplu, bunicul care, deşi nu are această îndatorire, întreţine copilul minor al fiului său poate să pretindă a fi despăgubit pentru cheltuielile făcute, afară numai dacă a înţeles să facă o liberalitate. O atare concluzie nu ar putea fi trasă din simpla neintroducere a unei acţiuni în despăgubire (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1711/1970, în Repertoriu 1969-1975, p. 48). Art. 519. O rdinea de plată a în treţinerii. întreţinerea se datorează în ordinea urmă­ toare: a) soţii şi foştii soţi îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi; b) descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar dacă sunt mai mulţi descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea celui mai îndepărtat; c) fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, însă înaintea bunicilor.

G a b r i e l a C r is t in a

f r e n ţ iu

761

Art. 520

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 89. întreţinerea se datorează în ordinea următoare: a) soţii îşi datorează întreţinerea înaintea celorlalţi obligaţi; b) descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului, iar, dacă sunt mai mulţi descendenţi sau mai mulţi ascendenţi, cel în grad mai apropiat înaintea celui mai îndepărtat; c) cel care adoptă este obligat la întreţinere înaintea părinţilor fireşti; d) fraţii şi surorile îşi datorează întreţinere după părinţi, însă înaintea bunicilor". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Norma stabileşte ordinea legală în care trebuie acordată întreţinerea. Astfel: a) soţii şi foştii soţi îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi; b) descendentul este obligat la întreţinere înaintea ascendentului; în cazul în care există mai mulţi ascendenţi sau mai mulţi descendenţi, cel în grad de rudenie mai apropiat datorează întreţinere înaintea celui în grad de rudenie mai îndepărtat; deci, va acorda întreţinere mai întâi descendentul mai apropiat, apoi cel mai îndepărtat, apoi ascendentul cel mai apropiat şi în ultimul rând, ascendentul cel mai îndepărtat; c) fraţii şi surorile datorează întreţinere după părinţi, dar înaintea bunicilor. 2. Ordinea stabilită de lege trebuie respectată, astfel că o acţiune promovată împotriva unei persoane obligate în subsidiar, în lipsa altor obligaţi înaintea sa, se impune a fi respinsă. Prin urmare, obligaţia subsidiară intervine atunci când persoana obligată în principal la întreţinere este în imposibilitatea prestării acesteia (spre exemplu, bunicii vor presta întreţinere dacă ambii părinţi ai copilului urmează cursurile universitare de zi). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. întrucât soţii îşi datorează întreţinere înaintea celorlalţi obligaţi, o acţiune pentru pensie de întreţinere introdusă împotriva unui descendent, înainte de a fi cerută de la soţ, este inadmisibilă [Trib. jud. Argeş, dec. civ. nr. 700/1976, în R.R.D. nr. 12/1977, p. 48). 2. Potrivit art. 41 C. fam., soţii îşi datorează întreţinere. Această obligaţie subzistă şi în cazul în care incapacitatea soţului creditor al întreţinerii s-a produs din propria sa culpă (Trib. jud. Olt, dec. civ. nr. 447/1982, în R.R.D. nr. 3/1982, p. 47). 3. Obligaţia de întreţinere este datorată de rude în ordinea prevăzută de lege. în aceste condiţii, minora trebuie să ceară întreţinerea de la mama sa, şi nu de la bunic, iar împrejurarea că mama copilului se sustrage cu rea-credinţă de la plata pensiei de întreţinere nu are relevanţă în cauză, deoarece există mijloace juridice de constrângere cu caracter penal (C.A. Bucureşti; s. a IV-a civ., dec. nr. 3061/2001, în P.J.C. 2001-2002, p. 572-573). 4. Faptul că între părinte şi copilul său s-a încheiat un contract de vânzare-cumpărare cu clauză de întreţinere, convertită ulterior prin hotărâre judecătorească definitivă într-o prestaţie lunară în numerar, nu exclude dreptul părintelui aflat în nevoie de a beneficia, în completare, de o pensie stabilită potrivit Codului familiei (Trib. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 169/1980, în R.R.D. nr. 9/1980, p. 59). Art. 520. întreţinerea în cazul desfacerii adopţiei. După încetarea adopţiei, adop­ tatul poate cere întreţinere numai de Ia rudele sale fireşti sau, după caz, de la soţul său. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. în cazul încetării adopţiei (atât în cazul desfacerii adopţiei, cât şi al nulităţii acesteia), încetează orice legătură de rudenie între adoptat şi adoptator, între adoptat şi rudele 762

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 521

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

adoptatorului şi renasc legăturile de rudenie şi de filiaţie firească. în aceste condiţii, adop­ tatul poate cere întreţinere numai de la rudele sale fireşti, singurele care au obligaţia de întreţinere. 2. Dacă adoptatul este căsătorit, acesta poate beneficia de întreţinere numai din partea soţului său. Art. 521. Pluralitatea de debitori. (1) In cazul în care mai m ulte dintre persoanele prevăzute la art. 516 sunt obligate să întreţină aceeaşi persoană, ele vor contribui la plata întreţinerii, proporţional cu mijloacele pe care Ie au. (2) Dacă părintele are drept Ia întreţinere de la mai mulţi copii, el poate, în caz de urgenţă, să pornească acţiunea numai împotriva unuia dintre ei. Cel care a plătit întreţinerea se poate întoarce împotriva celorlalţi obligaţi pentru partea fiecăruia. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 90. (1) în cazul în care mai multe dintre persoanele prevă­ zute în art. 89 sunt obligate să întreţină aceeaşi persoană, ele vor contribui la plata întreţinerii, proporţional cu mijloacele ce au. (2) Dacă părintele are drept la întreţinere de la mai mulţi copii, el poate, în caz de urgenţă, să pornească acţiunea numai împotriva unuia dintre ei. Cel care a plătit întreţinerea se poate întoarce împotriva celorlalţi obligaţi pentru partea fiecăruia". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Norma consacră principiul divizibilitâţii obligaţiei de întreţinere. Conform acestui principiu, când aceeaşi obligaţie de întreţinere revine mai multor persoane, fiecare trebuie să presteze întreţinere în funcţie de mijloacele pe care le are. Prin urmare, modul de împărţire nu se face după numărul persoanelor obligate să presteze întreţinerea, ci după mijloacele pe care acestea le au. Astfel, în cazul în care bunicul este obligat să presteze întreţinere atât propriului fiu, cât şi nepotului de fiu, cuantumul întreţinerii se stabileşte separat faţă de fiecare dintre creditorii întreţinerii, fiind vorba de două raporturi juridice distincte: între bunic şi fiu; între bunic şi nepotul de fiu (V. Pâtulea, Unele consideraţii în legătura cu obligaţia subsidiară de întreţinere, în R.R.D. nr. 11/1982, p. 39-40). 2. De la acest principiu există două excepţii: a) părintele care are dreptul la întreţinere de la mai mulţi copii, poate, în caz de urgenţă, să pornească acţiune numai împotriva unuia dintre ei; copilul care plăteşte pensie de întreţinere se poate întoarce împotriva celorlalţi obligaţi (fraţii săi) pentru restituirea părţii care revine fiecăruia; urgenţa trebuie constatată de instanţa de judecată; b) moştenitorii persoanei obligate la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală sunt obligaţi să-i acorde întreţinere pe timpul cât întreţinutul este minor numai dacă părinţii săi au murit, sunt dispăruţi sau în nevoie. Contribuţia fiecărui moştenitor este proporţională cu valoarea bunurilor moştenite. JU R IS P R U D E N T Ă

1. Când unul dintre cei obligaţi potrivit legii la întreţinerea unei persoane a prestat singur întreţinerea, se va putea întoarce, în temeiul art. 90 C. fam., împotriva celorlalte rude de acelaşi grad, chiar dacă ele nu au convenit la plată şi nici nu au fost obligate prin hotărâre judecătorească (Trib. jud. Cluj, s. civ., dec. nr. 1051/1972, cu notă de G. Vasu, în R.R.D. nr. 4/1973, p. 152). Notă. Soluţia instanţei este discutabilă, deoarece, potrivit art. 1092 C. civ. 1864, repetiţiunea nu este admisă în privinţa obligaţiilor naturale care au fost activate de bunăvoie. Astfel, ceea ce este caracteristic obligaţiei naturale este că plata nu este obligatorie, dar că, odată efectuată în mod

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

763

Art. 522-523

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

benevol, ea este considerată ca făcută de debitor în mâinile creditorului. Aceasta înseamnă însă că şi acela care a prestat singur întreţinere se va putea întoarce împotriva rudelor de acelaşi grad numai atunci când a făcut plata în baza unei convenţii încheiate între toate părţile, caz în care acţiunea în regres se bazează pe dispoziţiile art. 969 C. civ. 1864, când s-a pronunţat o hotărâre judecătorească prin care au fost obligaţi toţi debitorii la plata întreţinerii, caz în care temeiul acţiunii în regres rezidă în hotărârea respectivă, precum şi atunci când, datorită stării de urgenţă, s-a pronunţat o hotărâre numai împotriva unei singure persoane, caz în care acţiunea în regres îşi are temeiul în art. 90 alin. (2) C. fam. (1.6. Mihuţâ; în Repertoriu 1969-1975, p. 56). Art. 522. O bligaţia subsidiară. în cazul în care cel obligat în primul rând la între­ ţinere nu are mijloace îndestulătoare pentru a acoperi nevoile celui care o cere, instanţa de tutelă le poate obliga pe celelalte persoane îndatorate la întreţinere să o completeze, în ordinea stabilită la art. 519. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 91. în cazul în care cel obligat în primul rând la întreţinere nu are mijloace îndestulătoare pentru a acoperi nevoile celui ce o cere, instanţa judecătorească va putea obliga pe celelalte persoane îndatorate la întreţinere să o completeze, în ordinea stabilită de art. 89". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Obligaţia de întreţinere se datorează în ordinea stabilită de art. 519 NCC. Atunci când persoana obligată la prestarea întreţinerii nu are mijloace suficiente pentru a îndeplini obligaţia de întreţinere în întregul ei, instanţa de tutelă sesizată de persoana îndreptăţită la întreţinere poate stabili obligaţia de întreţinere subsidiară, în sarcina celorlalte persoane obligate prin lege la întreţinere, respectându-se însă ordinea prevăzută de art. 519 NCC. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Obligaţia ascendenţilor de a întreţine pe nepotul descendent are caracter subsidiar, în sensul că ea se naşte numai dacă părinţii copilului minor se găsesc în situaţia de a nu putea să presteze întreţinere în timpul cât este necesar. Această obligaţie nu poate fi pusă în sarcina bunicilor decât numai dacă ei înşişi au posibilităţi materiale de a o aduce la îndeplinire {C.A. Târgu-Mureş, s. civ., dec. nr. 78/2001, în SET nr. 1/2001). 2. Obligaţia bunicilor faţă de nepoţi există numai în cazul în care părinţii copilului nu dispun de mijloace materiale, fiind incapabili de muncă, iar nu şi atunci când, deşi capabili de muncă, nu dispun de venituri din cauză că nu se încadrează în muncă. De asemenea, bunicii au obligaţia de întreţinere dacă mijloacele materiale ale părinţilor nu sunt îndestulătoare pentru motive independente de voinţa lor {Trib. Suprem, dec. civ. nr. 769/1977, în C.D. 1978, p. 116). Art. 523. D ivizibilitatea întreţinerii. Când cel obligat nu poate presta, în acelaşi timp, întreţinere tuturor celor îndreptăţiţi să o ceară, instanţa de tutelă, ţinând seama de nevoile fiecăreia dintre aceste persoane, poate hotărî fie ca întreţinerea să se plătească numai uneia dintre ele, fie ca întreţinerea să se împartă între mai multe sau toate persoanele îndreptăţite să o ceară. în acest caz, instanţa hotărăşte, totodată, modul în care se împarte întreţinerea între persoanele care urmează a o primi. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 92. Când cel obligat nu poate presta, în acelaşi timp, între­ ţinerea tuturor celor care sunt în drept să i-o ceară, instanţa judecătorească, ţinând seama de nevoile fiecăreia dintre aceste persoane, poate hotărî fie ca întreţinerea să se plătească numai uneia dintre 764

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 524

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

ele, fie ca întreţinerea să se împartă între mai multe sau toate persoanele îndreptăţite să o ceară. în acest caz instanţa va hotărî, totodată, modul în care se va împărţi întreţinerea între persoanele care urmează a o primi". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dacă o persoană este obligată să presteze întreţinere în acelaşi timp mai multor persoane, în cazul în care dispune de mijloace materiale suficiente, o va acorda. 2. Dacă nu, instanţa de tutelă va hotărî fie ca întreţinerea să se plătească unei singure persoane, fie ca suma să se împartă între mai multe sau între toate persoanele îndreptăţite a o primi. La stabilirea obligaţiei de întreţinere instanţa va avea în vedere nevoile fiecărei persoane îndreptăţite la întreţinere. 3. Cel îndreptăţit la întreţinere şi care nu a fost satisfăcut în tot sau în parte poate să solicite întreţinere de la alte persoane obligate la întreţinere, cu respectarea ordinii stabilite de lege. 4. Astfel, inexistenţa în patrimoniul părinţilora mijloacelorîndestulătoare pentru acope­ rirea nevoilor copilului pune în mişcare obligaţia subsidiară a bunicilor de a contribui la întreţinerea nepotului lor. O astfel de situaţie se poate ivi atunci când părintele împotriva căruia ar trebui să se introducă cererea de plată a pensiei de întreţinere a părăsit ţara, stabilindu-se definitiv în străinătate, într-o ţară cu care România nu a încheiat vreo convenţie de recunoaştere şi executare reciprocă a hotărârilor judecătoreşti în materie civilă, prin care să se asigure posibilitatea ca veniturile părintelui să fie urmărite efectiv. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Obligaţia de întreţinere a debitorului faţă de mama lui nu poate fi luată în calculul obligaţiei de întreţinere faţă de copiii săi, în condiţiile art. 94 C. fam., deoarece ea nu vine în concurs cu aceştia din urmă, ci se stabileşte după deducerea cotei cuvenite copiilor [Trib. mun. Bucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 3280/1983, în R.R.D. nr. 9/1984, p. 73).

Capitolul III. Condiţiile obligaţiei de întreţinere Art. 524. Creditorul în treţinerii. Are drept la întreţinere numai cel care se află în nevoie, neputându-se întreţine din munca sau din bunurile sale. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 86. (2) Are drept la întreţinere numai acela care se află în nevoie, neavând putinţa unui câştig din muncă, din cauza incapacităţii de a munci". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Conform normei analizate, poate beneficia de întreţinere exclusiv persoana care se afla în nevoie, întrucât nu se poate întreţine din propria muncă sau din bunurile sale. 2. O persoană se află în nevoie în situaţia în care nu-şi poate procura cele necesare traiului, nu poate acoperi întreţinerea din mijloacele proprii, nu poate face faţă cheltuielilor necesare traiului obişnuit - hrană, îmbrăcăminte, medicamente, cheltuieli aferente locuinţei, inclusiv necesităţi de ordin spiritual. Este necesar să se ţină seama de standardul de trai obişnuit, astfel încât creditorul întreţinerii nu ar putea obţine de la debitorul său sume menite să acopere cheltuielile voluptuarii, de simplă plăcere. Totodată, creditorul G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

765

Art. 524

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

nu poate pretinde de la debitorul întreţinerii să îi asigure un nivel de trai superior celui pe care îl are creditorul, aceasta chiar în condiţiile în care în trecut creditorul a beneficiat de un astfel de nivel de trai, iar starea de nevoie nu a apărut din motive imputabile. Starea de nevoie presupune că persoana nu are venituri dobândite prin muncă sau produse de bunurile sale ori nu are bunuri care depăşesc ceea ce este necesar existenţei, care ar putea fi vândute pentru a-şi asigura întreţinerea. 3. Şomerul este în nevoie dacă nu primeşte indemnizaţia de ajutor sau dacă aceasta este neîndestulătoare şi nu are bunuri ce pot fi valorificate. 4. Primirea de către o persoană a unei pensii de invaliditate sau de bătrâneţe nu exclude posibilitatea acesteia de a pretinde întreţinere, dacă acea pensie nu acoperă nevoile celui care cere întreţinere. 5. împlinirea vârstei de pensionare nu echivalează cu incapacitatea de muncă, ci constituie doar o recunoaştere a dreptului de a nu munci. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Faptul că o persoană primeşte o pensie de invaliditate sau de bătrâneţe nu exclude posibilitatea de a pretinde întreţinere, dacă acea pensie nu acoperă nevoile celui care cere întreţinere [Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1043/1978, în R.R.D. nr. 1/1979, p. 54; Trib. Suprem, dec. civ. nr. 649/1984, p. 66). 2. Starea de nevoie a unui soţ se apreciază prin raportare la condiţiile de viaţă pe care soţul reclamant (cel care solicită întreţinerea) le-a avut în timpul căsătoriei, şi nu la condiţiile minime de supravieţuire. Simpla deţinere în proprietate a unor bunuri nu poate fi asimilată cu obţinerea unor venituri necesare întreţinerii, întrucât nu se poate pretinde reclamantului să înstrăineze bunuri pentru a-şi asigura întreţinerea. Oeţinerea şi administrarea unor bunuri, în special cele imobile, implică în mod normal şi cu notorietate cheltuieli suplimentare, astfel că reclamantul are dreptul la o calitate a vieţii echivalentă cu cea din timpul căsătoriei, prin raportate, bineînţeles, la posibilităţile materiale şi veniturile pe care le realizează fostul soţ. Prin urmare, nu se poate respinge ca neîntemeiată acţiunea prin care un soţ solicită obligarea fostului soţ la plata unei pensii de întreţinere, pe simplul motiv că soţul reclamant are bunuri pe care le-a dobândit prin partajul voluntar încheiat cu soţul său cu ocazia dizolvării comunităţii de bunuri, pe care le poate înstrăina pentru a-şi asigura resursele necesare existenţei (C A Piteşti, dec. civ. nr. 697/2002, în Ministerui Justiţiei, Culegere de practică judiciara, 2002, p. 74-75). 3. Potrivit art. 86 alin. (1) [art. 516 NCC, n.n.] coroborat cu art. 107 alin. (2) C. fam. (art. 499 alin. (2) NCC, n.n.], obiectul acestei obligaţii îl formează asigurarea mijloacelor necesare întreţinerii, precum şi a celor necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copiilor. Stabilirea obligaţiei de întreţinere se poate face în funcţie de veniturile părintelui obligat, în temeiul prevederilor art. 94 alin. (1) şi (2) C. fam. [art. 529 alin. (1) şi art. 531 alin. (1) NCC, n.n.], ce prevăd că „întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti", iar „instanţa judecătorească va putea mări sau micşora obligaţia de întreţinere sau hotărî încetarea ei, după cum se schimbă mijloacele celui care dă întreţinerea sau nevoia celui ce o primeşte". în cazul în care întreţinerea este datorată de către părinţi care obţin venituri din muncă, art. 94 alin. (3) C. fam. [art. 529 alin. (2) NCC, n.n.] instituie anumite plafoane maxime până la care se poate stabili nivelul obligaţiei de întreţinere, ţinând seama de numărul de copii ce urmează a beneficia de acest drept. Articolul 86 alin. (2) C. fam. prevede faptul că are dreptul la întreţinere numai acela care se află în stare de nevoie, neavând putinţa unui câştig din muncă, din cauza incapacităţii de a munci. Or, împrejurarea continuării 766

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 525

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

studiilor de către copilul devenit major, care nu permite angajarea şi realizarea de venituri din muncă, echivalează cu starea de nevoie prevăzută de art. 86 alin. (2) C. fam., derivând din satisfacerea unor cerinţe de ordin social. Totodată, prevederile criticate din Codul familiei trebuie coroborate cu dispoziţiile art. 66 lit. b) din Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii şi alte drepturi de asigurări sociale [art. 84 din Legea nr. 263/2010, n.n.], potrivit cărora pensia de urmaş se acordă copiilor care îşi continuă studiile într-o formă de învăţământ organizată potrivit legii, până la terminarea acestora, fără a depăşi vârsta de 26 de ani, făcându-se aplicarea principiului ubi eadem est ratio, ibi eadem esse debet. Aşa încât, având în vedere faptul că acolo unde există aceeaşi raţiune, trebuie să existe aceeaşi soluţie, prevederile criticate din Codul familiei se aplică, deopotrivă, şi copiilor majori (C.C., dec. nr. 77/2010, M. Of nr. 128/2010). Notă. Deşi art. 86 alin. (2) C. fam. a fost abrogat, considerentele instanţei constituţionale îşi păstrează actualitatea şi în raport de noile reglementări. Art. 525. Dreptul la întreţinere al m inorului. (1) Minorul care cere întreţinere de la părinţii săi se află în nevoie dacă nu se poate întreţine din munca sa, chiar dacă ar avea bunuri. (2) Cu toate acestea, în cazul în care părinţii n-ar putea presta întreţinerea fără a-şi primejdui propria lor existenţă, instanţa de tutelă poate încuviinţa ca întreţinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor pe care acesta Ie are, cu excepţia celor de strictă necesitate. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 86. (3) Descendentul, cât timp este minor, are drept la întreţinere, oricare ar fi pricina nevoii în care se află". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Pentru a beneficia de întreţinere minorul trebuie să fie în nevoie. El se consideră a fi în nevoie în cazul în care nu se poate întreţine din munca sa, chiar dacă are bunuri care pot fi vândute pentru a face faţă cheltuielilor legate de propria întreţinere. 2. întreţinerea minorului presupune asigurarea de alimente, locuinţă, îmbrăcăminte, medicamente, nevoi spirituale, precum şi a mijloacelor necesare pentru creşterea, edu­ carea, învăţătura şi pregătirea sa profesională. 3. Nu are relevanţă dacă minorul este din căsătorie, din afara căsătoriei sau din adopţie, după cum este fără relevanţă dacă părinţii sunt sau nu căsătoriţi ori sunt adoptatori. 4. De asemenea, conform art. 510 NCC, decăderea din exerciţiul drepturilor părinteşti nu scuteşte părintele de obligaţia sa de a da întreţinere copilului. 5. Starea de nevoie a celui îndreptăţit la întreţinere se poate dovedi cu orice mijloc de proba. 6. Cu toate acestea, dacă părinţii nu au posibilitatea de a presta întreţinerea fără a-şi primejdui propria lor existenţă, instanţa de tutelă poate încuviinţa ca întreţinerea să se asigure prin valorificarea bunurilor pe care acesta le are, cu excepţia celor de strictă necesitate. 7. Valorificarea nu presupune neapărat înstrăinarea bunurilor, ci include şi alte modalităţi de deposedare a minorului de bunurile sale, ca închirierea bunurilor, arendarea terenurilor, obţinerea de dobânzi sau beneficii din investirea sumelor de bani (D. Lupaşcu, C.M. Craciunescu, Dreptul familiei 2011, p. 444). 8. Prezumţia stării de nevoie a copilului, instituită de norma analizată, este operantă numai în ipoteza strict prevăzută, când minorul cere întreţinere de la părinţii săi, ea nefiind G a b r i e l a C r is t in a

f r e n ţ iu

767

Art. 526

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

operantă dacă întreţinerea se solicită de la alţi debitori, dacă părinţii sunt decedaţi, dispă­ ruţi, în nevoie. 9. Dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea sa profesională. 10. Condiţia esenţială pentru ca părintele să nu fie obligat la întreţinere este dovada lipsei vreunei nevoi. 11. Condiţia incapacităţii de a munci nu este cerută în cazul minorului pentru ca acesta să beneficieze de întreţinere. 12. Ca o excepţie de la condiţiile generale cerute pentru a beneficia de întreţinere, minorul are dreptul la întreţinere dacă nu are venituri îndestulătoare, fiind dispersat de obligaţia de a dovedi că se află în nevoie din cauza incapacităţii de a munci. Această excepţie este aplicabilă numai în cazul în care minorul cere întreţinere de la părinţii săi, nu şi în ipoteza în care întreţinerea este solicitată de la alte persoane (fraţi, surori, alte rude), când trebuie făcută dovada faptului că minorul este în nevoie din cauza incapacităţii de a munci. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. instanţa de judecată are posibilitatea de a suspenda plata pensiei de întreţinere stabilite în favoarea minorului pe tot timpul cât el nu se află în grija părintelui, ci este încredinţat unei instituţii specializate, unde beneficiază de întreţinere completă şi gratuită, fără nicio contribuţie din partea părinţilor sau altor rude şi nici nu se constată lipsa vreunei nevoi (spre exemplu, minorul se află internat într-un sanatoriu pentru refacerea sănătăţii sau urmează cursurile unei şcoli militare, pe durata cursurilor şcolare fiind în internatul şcolii militare, beneficiind astfel de întreţinere gratuită) [Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1377/1978, în R.R.D. nr. 3/1979, p. 58). 2. Prin „întreţinerea copiilor minori" se înţelege asigurarea a tot ce este necesar pentru creşterea şi educarea copilului, inclusiv locuinţa. Obligaţia de întreţinere a copilului durează până la majoratul său ori până la terminarea studiilor, fără însă a depăşi vârsta de 25 de ani. Ea revine ambilor părinţi, chiar dacă sunt despărţiţi în fapt {Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 351/1980, în Repertoriu 1975-1980, p. 37). Notă. Potrivit art. 499 alin. (l)-(3) NCC, tatăl şi mama sunt obligaţi, în solidar, să dea întreţinere copilului lor minor, asigurându-i cele necesare traiului, precum şi educaţia, învăţătura şi pregătirea sa profesională; dacă minorul are un venit propriu care nu este îndestulător, părinţii au obligaţia de a-i asigura condiţiile necesare pentru creşterea, educarea şi pregătirea sa profesională; părinţii sunt obligaţi să îl întreţină pe copilul devenit major, dacă se află în continuarea studiilor, până la terminarea acestora, dar fără a depăşi vârsta de 26 de ani. 3. Părintele este obligat să plătească întreţinere copilului devenit major şi pe perioada cuprinsă între data absolvirii unei forme de învăţământ şi începerea cursurilor altei forme de învăţământ la care acesta a fost admis, întrucât este copil în continuarea studiilor (Trib. jud. Timiş., dec. civ. nr. 1926/1974, în R.R.D. nr. 1/1976, p. 62). Art. 526. Com portam entul necorespunzător. (1) Nu poate pretinde întreţinere acela care s-a făcut vinovat faţă de cel obligat la întreţinere de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri. (2) Acela care se află în stare de nevoie din culpa sa poate cere numai întreţinerea de strictă necesitate.

768

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 527

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Norma enunţă sfera persoanelor care, deşi îndreptăţite la întreţinere, nu ar putea-o pretinde din cauza propriei conduite faţă de cei obligat la întreţinere. în această categorie intră: a) persoanele care s-au făcut vinovate faţă de cel obligat la întreţinere de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri; b) persoanele aflate în stare de nevoie din culpa lor. 2. în cazul persoanelor care s-au făcut vinovate faţă de cel obligat la întreţinere de fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri, este vorba de o decădere din dreptul la întreţinere care operează cu caracter general, în sensul că priveşte orice obligaţie de întreţinere, fără a distinge în funcţie de calitatea creditorului, de ordinea în care se datorează întreţinerea. 3. Legea nu defineşte noţiunea de „fapte grave, contrare legii sau bunelor moravuri". Pentru a opera decăderea este necesar ca fapta comisă să fie una gravă, chiar dacă ea nu este pedepsită penal. Cu atât mai mult dacă fapta comisă este pedepsită de legea penală, fiind comisă cu intenţie, hotărârea judecătorească definitivă poate constitui temei deplin pentru decăderea autorului faptei din dreptul la întreţinere. 4. Pot constitui fapte grave cele care ar duce la vătămarea raporturilor dintre soţi, cele care ar atrage revocarea donaţiei pentru ingratitudine, nedemnitatea succesorală (E. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 331). 5. Spre deosebire de prima categorie enunţată, care nu poate beneficia deloc de între­ ţinere, persoanele aflate în nevoie din propria culpă (este vorba de împătimiţii jocurilor de noroc, toxicomanii, cei care nu doresc să presteze muncă, deşi obiectiv ar avea posibilitate, persoanele care duc o viaţă dezorganizată etc.) pot solicita întreţinere, însă numai limitat la întreţinerea de strictă necesitate, deoarece imposibilitatea de a obţine venituri nu rezultă din incapacitatea de muncă. Limita întreţinerii de strictă necesitate este o problemă de fapt, ce poate fi stabilită de instanţa de judecată de la caz la caz, prin orice mijloc de probă. Art. 527. D ebitorul în treţinerii. (1) Poate fi obligat la întreţinere numai cel care are mijloacele pentru a o plăti sau are posibilitatea de a dobândi aceste mijloace. (2) La stabilirea m ijloacelor celui care datorează întreţinerea se ţine seama de veni­ turile şi bunurile acestuia, precum şi de posibilităţile de realizare a acestora; de ase­ menea, vor fi avute în vedere celelalte obligaţii ale sale. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 94. (1) întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şt cu mijloacele celui ce urmează a o plăti". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Pentru a putea fi obligat la plata pensiei de întreţinere debitorul trebuie să aibă mij­ loace de existenţă şi să nu existe o altă persoană obligată la întreţinere înaintea sa, potrivit ordinii stabilite de lege. 2. A avea mijloace de existenţă înseamnă a realiza venituri şi a avea bunuri care pot fi valorificate pentru realizarea de venituri. Se au în vedere numai mijloacele proprii ale debitorului, nu şi ale altor persoane, cum ar fi soţul, ascendenţii, alte rude ale debitorului care locuiesc cu acesta. 3. Cel obligat la prestarea întreţinerii trebuie să aibă mijloace de existenţă sau posibilitatea de a dobândi aceste mijloace. La stabilirea mijloacelor de existenţă se va ţine seama de veniturile celui obligat la plată, de bunurile sate şi de sarcinile familiale pe care le are. G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

769

Art. 528-529

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Pentru stabilirea venitului mediu lunar, în raport cu care se determină cuantumul obligaţiei de întreţinere, trebuie avute în vedere veniturile din muncă realizate de debitorul acesteia pe întreaga perioadă analizată de instanţă, constând în retribuţia fixă, alte sporuri lunare, primele, ajutoarele şi alte sume care se plătesc anual sau trimestrial {I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 2973/2004, www.scj.ro). 2. Potrivit art. 94 alin. (1) C. fam., întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti. O persoană care locuieşte în Spania are posibilitatea să obţină chiar numai ocazional, venituri mai mari decât dacă ar lucra ocazional în România. Acestea au fost raţiunile pentru care s-a stabilit pensia de întreţinere în sarcina pârâtului şi în favoarea minorei, pe baza venitului minim pe economia Spaniei. Pensia de întreţinere se stabiieşteîncepândcudatade la care este cerută, respectiv de la data înregistrării acţiunii. Faptul că pârâtul i-a cumpărat minorei un laptop şi i-a făcut unele cadouri nu reprezintă o întreţinere în sensul legii, deoarece aceste gesturi nu au avut caracter de continuitate, ci au fost sporadice (C.A Cluj, s. civ., dec. nr. 2860/2011, nepublicatâ). Art. 528. Dovada stării de nevoie. Starea de nevoie a persoanei îndreptăţite la întreţinere, precum şi m ijloacele celui care datorează întreţinere pot fi dovedite prin orice mijloc de probă. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Starea de nevoie a unei persoane este o problemă de fapt, care se stabileşte de la caz la caz, putându-se administra orice mijloace de probă. 2. Dovada existenţei mijloacelor materiale sau a posibilităţii de dobândire a unor asemenea mijloace de cel care este obligat la întreţinere se poate face cu orice mijloc de probă (înscrisuri, martori, interogatoriu). 3. Cel care nu are venituri, dar este apt de muncă, principial, nu poate fi scutit de prestarea întreţinerii, deoarece orice persoană aptă de muncă este capabilă să realizeze venituri. în condiţiile economice actuale, această situaţie se apreciază de la caz la caz, existând posibilitatea scutirii unui părinte de obligaţia de întreţinere atunci când nu are venituri şi probează faptul că, deşi a depus toate diligenţele pentru a-şi găsi un loc de muncă aducător de venituri (corespunzător pregătirii saie profesionale), nu a reuşit să se încadreze în muncă, deoarece în această ipoteză nu poate fi considerat că are o atitudine nejustificată faţă de muncă.

Capitolul IV. Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere A

Art. 529. Cuantum ul în treţinerii. (1) întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui care urmează a o plăti. (2) Când întreţinerea este datorată de părinte, ea se stabileşte până la o pătrime din venitul său lunar net pentru un copil, o treime pentru 2 copii şi o jum ătate pentru 3 sau mai mulţi copii.

770

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 529

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

(3) Cuantumul întreţinerii datorate copiilor, împreună cu întreţinerea datorată altor persoane, potrivit legii, nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al celui obligat. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 94. (1) întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti. (2) Instanţa judecătorească va putea mări sau micşora obligaţia de întreţinere sau a hotărî, încetarea ei, după cum se schimbă mijloacele celui care dă întreţinerea sau nevoia celui ce o primeşte. (3) Când întreţinerea este datorată de părinte sau de cel care adoptă, ea se stabileşte până la o pătrime din câştigul sau din munca pentru un copil, o treime pentru doi copii şi o jumătate pentru trei sau mai mulţi copii". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Regula generală este aceea potrivit căreia întreţinerea este datorată conform cu nevoia celui care o cere (creditorul) şi cu mijloacele celui care urmează a o plăti (debitorul). 2. întreţinerea datorată de părinte se stabileşte până la un anumit cuantum, în funcţie de numărul copiilor îndreptăţiţi la întreţinere, astfel: a) pânâ la 1/4 din venitul lunar net, în cazul în care există un singur copil; b) pânâ la 1/3 din venitul lunar net, în cazul în care există 2 copii; c) pânâ la 1/2 din venitul lunar net, în cazul în care există 3 sau mai mulţi copii. 3. întinderea întreţinerii se stabileşte în funcţie de numărul copiilor pe care îi are părin­ tele obligat, indiferent dacă aceşti copii sunt rezultaţi din aceeaşi căsătorie, din căsătorii diferite sau sunt adoptaţi. 4. întreţinerea datorată copiilor împreună cu cea datorată altor persoane conform legii nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al debitorului. 5. Procentul se raportează la totalul veniturilor nete lunare realizate de debitor, cu caracter permanent. 6. Actuala reglementare stabileşte ca bază de calcul a obligaţiei de întreţinere venitul lunar net al debitorului întreţinerii, în timp ce reglementarea anterioară face referire la câştigul sau munca acestuia. Ca atare, în timp ce conform vechii reglementări, în calcul intra exclusiv venitul din muncă, în actuala reglementare se are în vedere venitul lunar net, fie că acesta provine din munca prestată, fie că provine din alte surse (chirii, dividende, drepturi de autor etc.). 7. La stabilirea întreţinerii, apreciem, alături de alţi autori (T.R. Popescu, op. cit., p. 219; I.P. Filipescu, Tratat, 2000, p. 475), că se are în vedere totalitatea mijloacelor patrimoniale ale debitorului, şi nu exclusiv veniturile sale din muncă (pentru opinia conform câreia pensia se stabileşte numai în raport de veniturile din muncâ, a se vedea A.Gh. Gavrilescu, Discuţii privind determinarea cuantumului întreţinerii pe care pârintele sau adoptatorul o datorează copilului, în Dreptul nr. 6/2009, p. 131-132). 8. în condiţiile în care s-ar lua în considerare doar veniturile din muncă, dacă debitorul nu ar presta muncă, astfel că nu ar realiza venituri din muncă, însă ar fi beneficiarul unor venituri din alte surse, precum chirii, dividende, exploatarea unor drepturi de proprietate intelectuală sau industrială, ar însemna că acesta nu poate fi obligat la întreţinere, întrucât nu dispune de mijloacele necesare cerute de lege (adică venituri din muncă). 9. La stabilirea obligaţiei de întreţinere se ţine seama numai de veniturile cu caracter permanent, nu şi de cele cu caracter sporadic (cum sunt, de exemplu, veniturile acordate pentru efectuarea orelor suplimentare, indemnizaţiile de deplasare, de transfer, diurna, sporul pentru condiţii deosebite de muncă, ajutorul pentru îngrijirea copilului bolnav.

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

771

Art. 529

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

ajutorul de maternitate, ajutorul de deces etc.). Astfel, în calculul pensiei trebuie să se ia în considerare toate veniturile cu caracter permanent ale debitorului, de la toate locurile de muncă, inclusiv cele care corespund salariilor compensatorii acordate angajaţilor disponibilizaţi, care reprezintă echivalentul mai multor salarii plătite în avans, compensaţiile acordate în cazul desfacerii contractului individual de muncă, veniturile rezultate din închirierea de bunuri, din prestarea de activităţi aducătoare de venit în timpul liber, retribuţia cuvenită unui cadru didactic universitar pentru activitatea de cercetare {Trib. Suprem, dec. civ. nr. 1627/1987, în R.R.D. nr. 4/1988, p. 74). Totodată, în cadrul veniturilor cu caracter permanent intră şi sporul acordat pentru vechimea în muncă, indemnizaţia de conducere, ajutorul pentru incapacitate temporară de muncă, pensia, ajutorul de şomaj, alte sporuri cu caracter permanent cum ar fi: cel de confidenţialitate, de risc şi suprasolicitare neuropsihică, de fidelitate. 10. în cazul copilului major aflat în continuarea studiilor, la stabilirea obligaţiei de întreţinere trebuie să se ţină seama şi de cuantumul bursei pe care o primeşte. 11. în cazul în care debitorul obligaţiei de întreţinere nu este angajat în muncă şi astfel nu realizează venituri, întreţinerea se acordă în raport de cuantumul venitului minim pe economia naţionala, prezumându-se că debitorul este apt de muncă (cu excepţia cazului când dovedeşte cu acte medicale că este bolnav, în imposibilitate de a munci, execută o pedeapsă privativă de libertate, cu excepţia situaţiei în care pedeapsa s-a aplicat pentru săvârşirea infracţiunii de abandon de familie) sau deţine bunuri care pot fi vândute pentru obţinerea venitului minim pe economie, altfel nu se explică cum îşi asigură el existenţa. 12. La stabilirea posibilităţilor materiale ale debitorului întreţinerii se ţine seama nu numai de veniturile cu caracter permanent pe care acesta le realizează, ci şi de sarcinile cărora trebuie să le facă faţă, cum ar fi existenţa şi a unei alte obligaţii legale de întreţinere, cheltuieli impuse pentru nevoile personale, cum ar fi cele pentru îngrijirea sănătăţii, costurile gospodăriei, apreciindu-se că nu este posibil a se da satisfacţie unei persoane împovărând peste măsură o altă persoană, periclitând astfel dreptul debitorului de a-şi asigura mijloace necesare unui trai decent (£. Florian, Dreptul familiei, 2011, p. 325). JU R ISP R U D EN T Ă 1. în actualele condiţii, în care sursele de venituri licite s-au multiplicat, nu se instituie vreo interdicţie formală în ceea ce priveşte raportarea pensiei de întreţinere şi la alte venituri decât cele din muncă. Oimpotrivă, stabilirea pensiei de întreţinere se poate face în funcţie de orice venituri ale debitorului, în temeiul prevederilor art. 94 alin. (1) şi (2) C. fam. [art. 529 alin. (1) şi art. 531 alin. (1) NCC, n.n.], potrivit cărora „întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti", iar „dacă se iveşte o schimbare în ceea ce priveşte mijloacele celui care prestează întreţinerea şi nevoia celui care o primeşte, instanţa de tutelă, potrivit împrejurărilor, poate mări sau micşora pensia de întreţinere sau poate hotărî încetarea plăţii ei". Este cert că, în asemenea situaţii, nu vor opera limitările instituite prin alin. (3) al art. 94 C. fam. [alin. (2) al art. 529 NCC, n.n.], care îşi vor găsi aplicare exclusiv în cazul în care pensia de întreţinere este stabilită în raport cu câştigul din muncă, instanţa fiind suverană în a determina cuantumul acesteia în funcţie de situaţia de fapt (C.C., dec. nr. 327/2004, M. Of. nr. 866/2004; dec. nr. 168/2006, M. Of nr. 269/2006). 2. La stabilirea obligaţiei de întreţinere se ţine seama numai de veniturile cu caracter permanent, nu şi de cele cu caracter sporadic, cum sunt, de exemplu, veniturile acordate pentru efectuarea orelor suplimentare, îndemnizaţiile de deplasare, de transfer, diurna, sporul pentru condiţii 772

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

Art. 529

deosebite de muncă etc. {Trib. Mun. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 513/1992, în Tribunalul Municipiului Bucureşti, Culegere de practica judiciara civila pe anul 1992, p. 57; C.A. Craiova, s. civ., dec. nr. 5146/1997, în F. Ciutacu, Dreptul familiei. Culegere de speţe. Modele de acţiuni, Ed. Themis Cart, 2005, p. 76). 3. Prin lege, nu este determinat înţelesul noţiunii de „mijloace" ale debitorului întreţinerii, dar, în sensul art. 94 C. fam. [art. 527 NCC, n.n.], mijloacele debitorului nu sunt limitate la veniturile din muncă cu caracter de continuitate. Aparţin acestei categorii şi mijloacele asimilate veniturilor din muncă. De aceea, în ipoteza desfacerii contractului de muncă, sunt mijloace asimilate atât indemnizaţia de şomaj, cât şi compensaţia acordată ca urmare a disponibilizării, care este echiva­ lentul a mai multor salarii plătite anticipat. Suma încasată cu titlu de compensaţie nu are caracter personal, deoarece, prin lege, nu i s-a stabilit o destinaţie specială, iar conform art. 409 alin. (4) C. proc. civ., compensaţia acordată salariaţilor în caz de desfacere a contractului individual de muncă pe baza oricăror dispoziţii legale poate fi urmărită pentru obligaţii de întreţinere şi deci luată în calcul la determinarea mijloacelor materiale ale debitorului {I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 2648/2004; dec. nr. 2649/2004, www.scj.ro; C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 2211/2000, în D. Tiţian, A. Constantin, M. Cîrstea, op. cit., p. 289). 4. în sens contrar, s-a reţinut că la calcularea pensiei de întreţinere nu se iau în calcul decât veniturile obţinute, nu şi cele întâmplătoare, cum sunt cele din ore suplimentare, indemnizaţiile de deplasare, de transferare, de concediere şi, în general, sumele care nu au un caracter permanent. Salariile compensatorii nu au un caracter permanent, astfel încât acestea nu pot constitui bază de calcul pentru pensia de întreţinere (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3317 din 25 aprilie 2005, www.scj.ro). 5. Venitul minim pe economia naţională este avut în vedere şi atunci când nu pot fi stabilite criterii de determinare a posibilităţilor materiale ale debitorului (de exemplu, atunci când la dosarul cauzei există probe că debitorul realizează venituri, însă din aceste probe nu rezultă că ar realiza un cuantum mai mare decât cel minim pe economie) (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 3795/2004, www.scj.ro). 6. Debitorul obligaţiei de întreţinere nu poate fi obligat la o pensie de întreţinere calculată aleatoriu, cât timp nu s-a făcut dovada unor venituri certe realizate în străinătate pe baza unui contract de muncă. în lipsa unor dovezi certe pe baza cărora să se poată stabili veniturile reale pe care reclamantul, în speţă, le deţine, cuantumul pensiei de întreţinere urmează a se stabili în funcţie de venitul minim pe economia naţională {C.A. Galaţi, s. civ., dec. nr. 544/2011, portal. just.ro). 7. Sunt considerate cauze exoneratoare de plată a întreţinerii: boala, satisfacerea serviciului militar, faptul că părintele debitor nu realizează venituri pentru că urmează cursurile de zi ale unei facultăţi (Trib. jud. laşi, dec. civ. nr. 8091/1969, în R.R.D. nr. 9/1969, p. 142, cu notă de E. Oancea), executarea unei pedepse privative de libertate, cu excepţia situaţieiîn care pedeapsa s-a aplicat pentru săvârşirea infracţiunii de abandon de familie {Trib. Jud. Neamţ, dec. civ. nr. 295/1982, în R.R.D. nr. 12/1982, p. 142; Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 75/2009, nepu­ blicatâ). 8. Motivul invocat de pârât, faptul că realizează lunar un venit limitat numai la ajutorul social de şomaj, nu este de natură să-l exonereze pe acesta de obligaţia de întreţinere statuată de Codul familiei în art. 86, în sarcina părintelui pentru copilul său minor, obligaţie de care trebuie să se achite ambii părinţi. Instanţa, în raport de datele speţei, nevoile minorului care au crescut odată cu vârsta şi condiţiile specifice ale părinţilor, a apreciat corect că se impune majorarea pensiei stabilite în urmă cu patru ani (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 3659/2004, www.scj.ro).

G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

773

Art. 529

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

9. Norma de hrană de care beneficiază personalul din Ministerul Apărării Naţionale, Ministerul Administraţiei şi Internelor, Ministerul Justiţiei - Direcţia Generală a Penitenciarelor, S.R.I., S.I.E., S.P.P. şi S.T.S., chiar dacă, în mod excepţional, poate lua forma bănească, nu poate fi inclusă în baza de calcul a veniturilor realizate de debitorul obligaţiei de întreţinere, această normă de hrană având o destinaţie expresă, de protecţie a respectivului personal, pe timp de pace {C.A. Galaţi, s. civ., dec. nr. 540/2011, portal.just.ro). 10. La stabilirea cuantumului pensiei de întreţinere trebuie avute în vederea veniturile lunare permanente obţinute în calitate de pensionar de către pârât, nu şi suma reprezentând cuantumul chiriei de care beneficiază lunar o altă persoană, respectiv societatea comercială la care pârâtul are calitate de asociat unic. Articolul 94 C. fam. se referă doar la veniturile realizate periodic şi permanent de către debitorul întreţinerii, iar nu şi cele aparţinând unei alte persoane fizice ori juridice. Suma reprezentând cuantumul chiriei nu intră direct în activul patrimonial al pârâtului, ca persoană fizică, ci aparţine şi trebuie evidenţiată în contabilitatea unei societăţi comerciale, la care pârâtul este asociat, dar chiar şi în această situaţie suma respectivă trebuie avută în vedere la stabilirea anuală a rezultatelor economico-financiare ale societăţii menţionate, iar doar în situaţia în care ar fi profitabilă, pârâtul ar obţine un venit personal, dar care însă nu are caracter lunar, ci anual, deci nu poate fi avut în vedere la plata unei pensii de întreţinere lunare, în această situaţie, singurele venituri certe, permanente, obţinute lunar de către pârât sunt cele din pensia de boală, în cuantum de 437 lei, iar în funcţie de aceste venituri certe, tribunalul a stabilit în favoarea minorului o pensie lunară de întreţinere de 109 lei, pe care pârâtul va fi obligat să o plătească reclamantei începând cu data pronunţării hotărârii de către prima instanţă şi până la majoratul minorului {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 12/2009, nepublicatâ). 11. Venitul minim pe economie este stabilit la suma de 680 lei prin H.G. nr. 1193/2010, iar intimatul nu a făcut dovada incapacităţii sale de a munci, deci se prezumă că ar putea realiza cel puţin acest venit. în schimb, potrivit art. 94 alin. (3) C. fam., când întreţinerea este datorată de părinte sau de cel care adoptă, ea se stabileşte până la o pătrime din câştigul sau din munca pentru un copil, o treime pentru doi copii şi o jumătate pentru trei sau mai mulţi copii. Având în vedere deocamdată vârsta fragedă a copilului, se presupune că nevoile acestuia nu sunt aşa de mari ca şi ale unui copil care frecventează şcoala sau are alte necesităţi, şi raportat la veniturile intimatului, se poate socoti că instanţa a stabilit corect cuantumul lunar al pensiei de întreţinere în sarcina pârâtului la 150 lei (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 1795/2011, nepublicatâ). 12. Prevederile art. 94 alin. (3) C. fam. stabilesc cuantumul întreţinerii datorate copilului minor de către părintele firesc sau de către adoptator sub forma unor cote procentuale ce variază în funcţie de numărul copiilor beneficiari. Astfel, legiuitorul a stabilit un plafon maxim din câştigul din muncă, datorat ca pensie de întreţinere pentru copilul minor, pentru a nu-l lipsi nici pe debitorul obligaţiei de mijloacele necesare traiului. Articolul 94 alin. (3) C. fam. nu instituie nicio interdicţie formală în ceea ce priveşte raportarea întreţinerii şi Ia alte venituri decât cele din muncă. Dimpotrivă, prevederile art. 94 alin. (3) C. fam. îşi găsesc aplicare numai în cazul în care pensia de întreţinere este stabilită prin raportare exclusiv la câştigul din muncă al debitorului obligaţiei, nu şi în cazul în care acesta din urmă realizează şi alte categorii de venituri. Aceasta deoarece, potrivit art. 94 alin. (1) C. fam., „întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti". Acest text de lege reprezintă regula generală a determinării cuantumului întreţinerii, aplicabilă în situaţia în care debitorul obligaţiei de întreţinere are şi alte surse de venit în afara câştigului din muncă, iar alin. (3) al art. 94 este o normă specială ce determină plafonul maxim ai întreţinerii pentru cazul în care executarea obligaţiei se face exclusiv asupra câştigului din muncă al părintelui (C.C., dec. nr. 327/2004, M. Of. nr. 866/2004; dec. nr. 168/2006, M. Of. nr. 269/2006; decizia nr. 140/2009, M. Of. nr. 318/2009).

774

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

Art. 530

13. în ipoteza desfacerii căsătoriei prin divorţ, contribuţia părinţilor la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copilului se stabilesc, prin hotărârea de divorţ, chiar dacă părţile nu au făcut cerere în acest sens. Faptul încredinţării copilului unuia dintre părinţi, chiar dacă acesta are mijloace suficiente de trai, nu scuteşte pe celălalt părinte de a contribui la cheltuielile de întreţinere a copilului şi aceasta, deoarece ambii părinţi au aceleaşi drepturi şi obligaţii faţă de copiii lor. Astfel, prin hotărârea de divorţ, instanţa va obliga pe părintele căruia nu i-a fost încredinţat copilul să plătească celuilalt părinte sau persoanei căreia i-a fost încredinţat copilul suma fixată pentru întreţinerea acestuia. Potrivit art. 86 alin. (1) coroborat cu art. 107 alin. (2) C. fam., obiectul acestei obligaţii îl formează asigurarea mijloacelor necesare întreţinerii, respectiv alimente, locuinţă, îmbrăcăminte, medicamente, precum şi a mijloacelor necesare pentru creşterea, educarea, învăţătura şi pregătirea profesională a copiilor. Stabilirea obligaţiei de întreţinere se face în funcţie de veniturile părintelui obligat, în temeiul prevederilor art. 94 alin. (1) şi (2) C. fam., care prevăd că „întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti", iar „instanţa judecătorească va putea mări sau micşora obligaţia de întreţinere sau hotărî încetarea ei, după cum se schimbă mijloacele celui care dă întreţinerea sau nevoia celui ce o primeşte". în cazul în care întreţinerea este datorată de către părinţi sau adoptatori care obţin venituri din muncă, art. 94 alin. (3) C. fam. instituie anumite plafoane maxime până la care se poate stabili obligaţia de întreţinere, ţinând seama de numărul copiilor ce urmează a beneficia de acest drept. De altfel, instanţa de judecată este suverană în a determina cuantumul pensiei de întreţinere în funcţie de situaţia de fapt (C.C., dec. nr. 15/2010, M. Of. nr. 79/2010; dec. nr. 77/2010, M. Of. nr. 128/2010). Notă. în prezent, ca urmare a abrogării Codului familiei, începând din 1 octombrie 2011 dispo­ ziţiile art. 94 alin. (3) C. fam. se regăsesc în art. 529 alin. (2) NCC, astfel încât considerentele instanţei constituţionale sunt valabile. 14. Potrivit art. 42 alin. (3) şi (4) C. fam. [art. 402 NCC, n.n.], cu ocazia pronunţării desfacerii căsătoriei dintre părţi, instanţa judecătorească este ţinută a stabili contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a copiilor, iar învoiala părinţilor privitoare la încredinţarea copiilor şi fa contribuţia fiecărui părinte la cheltuielile de creştere, educare, învăţătură şi pregătire profesională a acestora va produce efecte numai dacă a fost încuviinţată de instanţa judecătorească. Câtă vreme pârâtul, în calea de atac, nu face dovada faptului că la data manifestării acordului de voinţă în sensul achitării unei sume fixe lunar în favoarea minorilor, s-a aflat într-o eroare de fapt cu privire la această sumă sau că această convenţie a fost încheiată cu vicierea consimţământului său, nu se poate deroga de la aplicabilitatea art. 42 alin. (4) C. fam. în favoarea art. 94 alin. (3) C. fam., câtă vreme învoiala părţilor a fost încuviinţată de către instanţă raportat la nevoile de creştere şi educare ale copiilor (C.A. Ploieşti, dec. nr. 118/2010, portal.just.ro). Art. 530. M od alităţile de executare. (1) Obligaţia de întreţinere se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului şi, după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională. (2) Dacă obligaţia de întreţinere nu se execută de bunăvoie, în natură, instanţa de tutelă dispune executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani. (3) Pensia de întreţinere se poate stabili sub forma unei sume fixe sau într-o cotă procentuală din venitul net lunar al celui care datorează întreţinere. Dispoziţiile art. 529 alin. (2) şi (3) rămân aplicabile.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

775

Art. 530

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 93. (1) Obligaţia de întreţinere se execută în natură sau prin plata unei pensii în bani. (2) Instanţa judecătorească va stabili felul şi modalităţile executării, ţinând seama de împrejurări". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Ca regulă generală, obligaţia de întreţinere se execută în natura, asigurându-se credi­ torului de către debitor cele necesare traiului (alimente, îmbrăcăminte, locuinţă, medi­ camente, altele asemenea), iar în plus, în cazul minorului, prin suportarea şi a cheltuielilor pentru educare, învăţătură, pregătire profesională. Numai atunci când obligaţia de întreţ­ inere nu este executată în natură de bunăvoie de debitor, instanţa de tutelă va dispune executarea ei prin echivalent, adică prin plata unei pensii de întreţinere al cărei cuantum se stabileşte în bani. 2. Ca atare, executarea în natură este regula, executarea prin echivalent (sub forma plăţii pensiei de întreţinere) constituie excepţia, care devine incidenţă numai atunci când există dovada refuzului executării în natură a obligaţiei, în mod benevol. Nu este exclus însă sistemul mixt de executare a obligaţiei (în natură şi în bani). 3. Textul analizat reglementează modalitatea de executare a obligaţiei de întreţinere. Executarea unei asemenea obligaţii este o procedură care are loc ulterior stabilirii obligaţiei de întreţinere. Ca atare, instanţa de tutelă va stabili mai întâi obligaţia de întreţinere în sarcina debitorului şi apoi modalitatea de executare. Desigur, stabilirea obligaţiei concrete şi a modalităţii de executare se realizează în acelaşi cadru procesual. 4. Faţă de regula generală care se desprinde din alin. (1) al normei analizate, apreciem că executarea obligaţiei de întreţinere se dispune de principiu în natură, atunci când din probatoriul administrat nu rezultă că debitorul refuză executarea benevolă a întreţinerii în modalitatea stabilită. Desigur, părintele la care locuieşte copilul execută obligaţia de întreţinere care îi incumbă în natură. Problema se pune în legătură cu modalitatea de executare a întreţinerii de celălalt părinte, la care nu se află copilul. Faţă de dispoziţiile generale ale alin. (1) al normei analizate, credem că ambii părinţi execută obligaţia în natură şi numai în caz de refuz al acestei modalităţi de executare ori atunci când se dovedeşte că părintele obligat la prestarea în natură a întreţinerii nu asigură minorului cele necesare traiului, nu contribuie la cheltuielile de educare, învăţătură, pregătire profesională, ci, dimpotrivă, achiziţionează pentru minor lucruri care nu sunt necesare traiului ori de care minorul s-ar putea lipsi, întreţinerea se va presta sub forma plăţii unei sume de bani. 5. Executarea în natură a obligaţiei de întreţinere este avantajoasă pentru copil, întrucât el va fi beneficiarul întregii sume stabilite în sarcina debitorului cu titlu de întreţinere, evitându-se astfel ca suma stabilită în beneficiul copilului să nu fie alocată în întregime nevoilor acestuia, ci parţial să fie folosită de părintele la care se află copilul în alte scopuri decât cel pentru care s-a instituit. 6. în situaţia în care întreţinerea, care, evident, se va stabili la o anumită sumă de bani, se va executa în natură, copilul va beneficia, în limita sumei alocate, de cele necesare traiului (hrană, îmbrăcăminte, încălţăminte, medicamente la nevoie, tratament etc.), de plata cheltuielilor ocazionate cu educaţia, învăţătura, pregătirea sa profesională. 7. întreţinerea, ca obligaţie concretă, se va stabili totdeauna în limita unei anumite sume de bani, însă executarea acesteia, ca modalitate de îndeplinire a obligaţiei, va avea Ioc în

776

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 530

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

natură sau prin plata sumei de bani, după distincţiile prevăzute de alin. (1) şi (2) ale normei analizate. 8. întreţinerea datorată de părinte se stabileşte până la un anumit cuantum, în funcţie de numărul copiilor îndreptăţiţi la întreţinere, potrivit dispoziţiilor art. 529 alin. (2) NCC (până la 1/4 din venitul lunar net, în cazul în care există un singur copil; pânâ la 1/3 din venitul lunar net, în cazul în care există 2 copii; pânâ la 1/2 din venitul lunar net în cazul în care există 3 sau mai mulţi copii). Cuantumul întreţinerii datorate de un fost soţ în favoarea fostului soţ se stabileşte de instanţa de judecată pânâ la 1/4 din venitul net din muncă al soţului care este obligat. întreţinerea datorată copiilor împreună cu cea datorată altor persoane conform legii (cum ar fi, spre exemplu, foştii soţi) nu poate depăşi jumătate din venitul net lunar al debitorului. 9. Pensia de întreţinere poate fi stabilită în două modalităţi: a) sub forma unei sume fixe, care, potrivit art. 531 alin. (2) NCC, se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei; b) sub forma unei cote procentuale din venitul net lunar al debitorului. 10. Procentul legal datorat se raportează la veniturile nete lunare realizate de debitor, de orice natură ar fi ele (salarii, dividende etc.), cu caracter de continuitate. 11. Stabilirea cuantumului sub forma cotei procentuale prezintă avantajul că evită intro­ ducerea repetată a unor acţiuni pentru majorarea sau reducerea cuantumului anterior stabilit, după cum cresc sau scad veniturile debitorului întreţinerii, evitându-se astfel procesul inflaţionist, deoarece procentul stabilit se aplică tuturor creşterilor salariale realizate prin indexări. împotriva unei asemenea soluţii se poate aduce ca argument faptul că la stabilirea obligaţiei deîntreţinere se ţine seama de posibilitatea de plată a persoanei obligate şi în acelaşi timp şi de nevoia celui care primeşte plata. Aprecierea echilibrului între aceste două elemente presupune o operaţiune de evaluare concretă pe care trebuie să o realizeze instanţa, ea neputând fi înlocuită printr-o reglare automată, ca rezultat al aplicării procentului stabilit de instanţă. Probleme pot apărea în cazul diminuării veniturilor părintelui obligat la plată, când fără intervenţia instanţei, aplicându-se procentul stabilit, s-ar produce o diminuare a pensiei datorate minorului, încălcându-se astfel principiul conform căruia micşorarea obligaţiei de în­ treţinere trebuie să se facă la cererea persoanei interesate. Pe de altă parte, lăsarea operaţiunii de stabilire a sumei concrete pe seama terţului poprit (angajatorul de la care părintele obligat primeşte venituri) poate conduce la situaţii neconvenabile pentru minor, în ipoteza în care terţul ar aprecia că anumite venituri nu trebuie luate în calcul. 12. Apreciem că stabilirea pensiei de întreţinere sub forma unei sume fixe sau în cotă procentuală se realizează de instanţa de judecată, de la caz la caz, în funcţie de circumstan­ ţele fiecărei cauze, ţinând seama de interesul superior al minorului, în beneficiul căruia se recunoaşte dreptul la întreţinere. Astfel, este necesar a se analiza care dintre cele două modalităţi legale de stabilire a pensiei de întreţinere (stabilirea unei sume efective sau stabilirea pensiei sub forma cotei procentuale) este mai potrivită în cauză şi de natură să atenueze pe cât posibil divergenţele dintre părţi, avându-se în vedere interesul superior al minorului, poziţia soţilor, raporturile dintre aceştia după încetarea căsătoriei. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Instanţa de fond a procedat ia diminuarea cuantumului pensiei de întreţinere în raport de veniturile reclamantului. Contrar celor invocate în recurs, în sensul că, potrivit sentinţei atacate, recurenta ar urma să primească lunar suma de 258 lei, dacă s-ar respecta dispozitivul hotărârii şi

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

777

Art. 531

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

s-ar avea în vedere salariul net comunicat la dosar, aşa cum rezultă din considerentele hotărârii atacate, la calculul lunar ai pensiei de întreţinere instanţa a avut în vedere media lunară a veniturilor pe ultimele 6 luni, comunicată la dosar, de 1.525,16 lei. Sintagma folosită de instanţa de fond „de la data introducerii cererii", încadrată între virgule, indică momentul limită de la care operează diminuarea cuantumului pensiei de întreţinere, şi nicidecum nu reprezintă elementul în raport de care se calculează procentul de 1/4 datorat de intimat cu titlu de obligaţie de întreţinere (1.035 lei salariu net aferent lunii octombrie 2010 : 4 = 258,7 lei). Stabilirea pensiei de întreţinere sub forma unei cote procentuale prezintă dezavantajul că într-o primă etapă lasă angajatorului debitorului posibilitatea de a stabili el însuşi cuantumul lunar al veniturilor asupra cărora se aplică procentul de 1/4 stabilit de instanţă. Aceasta în condiţiile în care debitorul obţine, pe lângă salariul net lunar, şi anumite premii. Realitatea lunară a veniturilor debitorului este foarte greu de controlat de intimată, ceea ce ar pune-o în situaţia promovării, de fiecare dată când există suspiciuni în privinţa sumelor, a contestaţiei la executare sau a deplasării, periodic, la sediul angajatorului debitorului pentru a solicita o adeverinţă privitoare la veniturile fostului său soţ. Pe de altă parte, potrivit Codului familiei, pensia de întreţinere se determină nu numai în raport de veniturile debitorului, ci şi în raport de nevoia minorei. Or, în condiţiile stabilirii unei cote procentuale, o asemenea nevoie nu mai este verificată, ci se prezumă (ceea ce Codul familiei nu face) o creştere a nevoilor ori de câte ori cresc veniturile debitorului. în baza acestor considerente, instanţa a apreciat că stabilirea obligaţiei de întreţinere sub forma unei cote procentuale nu este oportună, ci ar da naştere unor noi neînţelegeri între părţi, motiv pentru care a dispus reducerea pensiei de întreţinere la suma de 380 lei lunar, ţinând seama de faptul că media lunară a veniturilor intimatului este de 1525,16 lei şi de faptul că intimatul nu mai are o altă obligaţie de întreţinere, astfel că pensia se justifică a fi stabilită la 1/4 părţi din veniturile sale lunare cu caracter permanent {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 15/2011, nepublicatâ). Art. 531. M odificarea şi încetarea pensiei de întreţinere. (1) Dacă se iveşte o schim bare în ceea ce priveşte mijloacele celui care prestează întreţinerea şi nevoia celui care o primeşte, instanţa de tutelă, potrivit îm prejurărilor, poate mări sau micşora pensia de întreţinere sau poate hotărî încetarea plăţii ei. (2) Pensia de întreţinere stabilită într-o sumă fixă se indexează de drept, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei. / / Legea de aplicare: Art. 51. Dispoziţiile art. 531 din Codul civil privind modificarea şi încetarea pensiei de întreţinere sunt aplicabile şi în cazul pensiilor de întreţinere stabilite prin hotărâre judecătorească anterior intrării în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. fam.: „Art. 94. (2) Instanţa judecătorească va putea mări sau micşora obligaţia de întreţinere sau a hotărî încetarea ei, după cum se schimbă mijloacele celui care dă între­ ţinerea sau nevoia celui ce o primeşte". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Cuantumul pensiei de întreţinere stabilit în favoarea creditorului se modifica, în sensul creşterii sau diminuării sale, ori de câte ori se schimbă împrejurările care au stat la baza stabilirii acesteia. Astfel, conform normei analizate, modificarea poate interveni atunci când se schimba atât mijloacele celui obligat la întreţinere, cât şi nevoile creditorului. Ca atare, în cazul în care ar interveni doar o schimbare a nevoilor creditorului, în sensul creşterii

778

C a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

Art. 531

acestora, însă mijloacele debitorului ar rămâne neschimbate, în situaţia în care pensia de întreţinere a fost stabilită la nivelul maxim legal admis, modificarea cuantumului întreţinerii nu poate avea loc, pe considerentul că, indiferent de nevoile creditorului, plafonul maxim admis nu poate fi depăşit, exceptând, desigur, situaţia în care există o înţelegere privitoare la acordarea întreţinerii peste cuantumul prevăzut de lege, prin care nu se aduce atingere drepturilor altor persoane. Tot astfel, dacă intervine doar o îmbunătăţire a mijloacelor de­ bitorului (în sensul creşterii acestora), în timp ce nevoile creditorului rămân neschimbate, nimic nu justifică modificarea cuantumului întreţinerii, dat fiind faptul că legea prevede li­ mita maximă până la care poate fi stabilită aceasta (exceptând acordul de prestare a unei întreţineri în cuantum superior limitei legale, care nu aduce atingere drepturilor altor per­ soane), fără a interzice, în funcţie de împrejurări, fixarea unui cuantum sub limita maximă stabilită. 2. în caz de modificare a mijloacelor debitorului, în condiţiile creşterii nevoilor credito­ rului, pensia de întreţinere poate fi modificată în sensul majorării sale (când mijloacele debitorului cresc) sau al micşorării sale (când mijloacele debitorului scad). 3. Competenţa modificării cuantumului pensiei de întreţinere revine instanţei de tutelă, la sesizarea creditorului (când nevoile sale au crescut şi au crescut şi mijloacele debitorului) sau a debitorului (când mijloacele sale s-au diminuat ori au scăzut nevoile creditorului). 4. în cererile făcute de ascendenţi sau descendenţi pentru pensie de întreţinere, com­ petenţa este alternativă. Astfel, reclamantul poate alege între instanţa de la domiciliul pârâtului, reglementată de art. 5 C. proc. civ. şi instanţa de la domiciliul reclamantului, prevăzută de art. 10 pct. 7 C. proc. civ. Dreptul de opţiune nu există însă atunci când debitorul obligaţiei de întreţinere solicită reducerea sau sistarea pensiei. Aceasta întrucât textul art. 10 pct. 7 C. proc. civ. face referire 1a cererile „pentru pensie de întreţinere", şi nu la cererile în materie de întreţinere (V.M. Ciobanu, 6. Boroi, Drept procesual civil. Curs selectiv. Teste grilă, ed. a 3-a, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 151). Ca atare, constituie cereri „pentru pensie de întreţinere" numai cele de stabilire sau de majorare a cuantumului obligaţiei de întreţinere. De asemenea, art. 10 pct. 7 C. proc. civ. nu este aplicabil în cazul întreţinerii pe care şi-o datorează soţii sau foştii soţi, pentru că aceştia nu au calitatea de ascendenţi sau descendenţi (G.C. Frenţiu, D.-L Băldean, Codul de procedură civila comentat şi adnotat, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 98-99). 5. Atunci când astfel de cereri sunt formulate pe cale incidentală, competenţa soluţionării lor aparţine instanţei legal învestite cu soluţionarea cererii principale, prin derogare legală de competenţă, potrivit art. 17 C. proc. civ. 6. Ori de câte ori acţiunea nu este promovată de ascendent sau descendent şi nu are ca obiect stabilirea sau majorarea cuantumului întreţinerii, competenţa aparţine judecătoriei de la domiciliul pârâtului. 7. în condiţiile în care pensia de întreţinere se stabileşte sub forma unei sume fixe, dat fiind faptul că în timp suma astfel stabilită suportă riscul devalorizării monetare, prin lege s-a prevăzut expres indexarea acesteia de drept, ex lege, trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei. 8. Plata pensiei de întreţinere încetează atunci când dispar împrejurările care au impus stabilirea ei. Ca atare, spre deosebire de modificare, unde împrejurările persistă, însă într-o formă schimbată, în cazul încetării, împrejurările care au justificat stabilirea pensiei de întreţinere nu mai subzistă.

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

779

Art. 531

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

9. Obligaţia de întreţinere, fie că este stabilită în sarcina unuia dintre soţi şi în favoarea celuilalt soţ, fie că este stabilită în sarcina părintelui şi în favoarea minorului său ori este stabilită în sarcina altor persoane, încetează în următoarele cazuri: a) la momentul încetării stării de nevoie; b) în cazul încetării incapacităţii de a munci, exceptându-se cazul în care întreţinerea este acordată de părinte copilului minor, când nu se cere condiţia incapacităţii de a munci; c) în cazul în care mijloacele debitorului nu mai permit acordarea întreţinerii; în această situaţie debitorul va putea cere instanţei de tutelă să dispună sistarea plăţii pensiei de întreţinere; această măsură nu are însă caracter definitiv, ci se schimbă în cazul în care se modifică condiţiile care au provocat luarea acestei măsuri, putându-se reveni la situaţia anterioară sistării plăţii întreţinerii; d) în ipoteza morţii debitorului obligat la prestarea întreţinerii sau a morţii creditorului îndreptăţit să primească întreţinere, aceasta deoarece obligaţia de întreţinere are caracter personal. 10. De la regula încetării obligaţiei de întreţinere în cazul morţii debitorului întreţinerii există o excepţie, când întreţinerea nu încetează prin moartea celui obligat să presteze întreţinerea, şi anume: moştenitorii persoanei obligate la întreţinerea unui minor sau care i-a dat întreţinere fără a avea obligaţia legală sunt ţinuţi, în raport de valoarea bunurilor moştenite, să continue întreţinerea dacă părinţii minorului au murit, sunt dispăruţi sau în nevoie, dar numai pe timpul în care cel întreţinut este minor. 11. Pe lângă aceste cazuri generale de încetare a obligaţiei de întreţinere, există şi cazuri speciale de încetare a obligaţiei de întreţinere stabilite în sarcina debitorului. Astfel, obli­ gaţia de întreţinere a unui minor stabilită în sarcina părintelui său ia sfârşit în momentul în care minorul se căsătoreşte, precum şi atunci când devine major, cu excepţia cazului în care acesta îşi continuă studiile, când întreţinerea încetează la împlinirea vârstei de 26 de ani. 12. Tot astfel, obligaţia de întreţinere între foştii soţi încetează, în afara cazurilor generale enumerate mai sus, şi atunci când soţul beneficiar al întreţinerii se recăsătoreşte sau în cazul trecerii unui an de la data desfacerii căsătoriei în ipoteza în care soţul beneficiar al între­ ţinerii a fost vinovat de destrămarea relaţiilor de căsătorie, divorţul pronunţându-se din culpa sa. 13. Dispoziţiile normei analizate sunt aplicabile şi în cazul pensiilor de întreţinere sta­ bilite prin hotărâre judecătorească anterior intrării în vigoare a noului Cod civil. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. în cazul în care există o hotărâre judecătorească prin care s-a dispus acordarea întreţinerii în favoarea unui minor până la majoratul acestuia, copilul devenit major nu poate cere majorarea obligaţiei de întreţinere anterior stabilită, ci trebuie să introducă o nouă acţiune în obligarea părintelui său la prestarea întreţinerii pe un alt temei, acela al continuării studiilor (Trib. jud. Timiş, dec. civ. nr: 611/1986, în R.R.D. nr. 10/1986, p. 70). 2. La data sesizării instanţei cu acţiunea în majorarea pensiei de întreţinere, precum şi la data judecăţii, pârâtul avea obligaţia de întreţinere a doi minori, astfel că întreţinerea datorată celor doi copii ai săi s-a stabilit la suma de 1/3 din venitul lunar al pârâtului. Cum pârâtul nu este angajat în muncă, însă este apt de muncă, se prezumă că poate realiza venituri cel puţin ia nivelul venitului minim pe economie, care la momentul soluţionării acţiunii era de 600 lei. Ca atare, pensia de întreţinere datorată de pârât pentru cei doi minori este de 1/3 x 600 lei, adică 200 lei pentru ambii minori. Având în vedere vârsta minorilor, nevoile acestora, instanţa a apreciat că fiecărui minor i se cuvine suma de 100 lei. întrucât în prezent pensia de întreţinere la plata căreia a fost obligat pârâtul este de 136 lei pentru unul dintre minori, acţiunea în majorarea pensiei de întreţinere promovată 780

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 532

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

de reclamanta nu este întemeiată. în prezentul cadru procesual, în care instanţa a fost sesizată cu judecarea unei acţiuni promovate de reclamantă pentru majorarea pensiei de întreţinere de la suma de 136 lei lunar, în acţiunea reclamantei şi în lipsa unei cereri reconvenţionale formulate de pârât la instanţa de fond pentru reducerea pensiei de întreţinere, tribunalul nu poate diminua cuantumul pensiei la suma de 100 lei lunar. Desigur, pârâtul are oricând posibilitatea promovării unei acţiuni în reducerea pensiei de întreţinere {Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 90/2011, nepublicatâ). 3. Potrivit art. 94 alin. (1) C. fam., întreţinerea este datorată potrivit cu nevoia celui care o cere şi cu mijloacele celui ce urmează a o plăti. Ca atare, o persoană are obligaţia de a acorda întreţinere dacă dispune de mijloacele materiale necesare. în stabilirea acestei condiţii se ţine seama de veniturile şi bunurile persoanei respective, precum şi de sarcinile şi de obligaţiile pe care ie are. De asemenea, la stabilirea cuantumului întreţinerii unui minor trebuie să se ţină seama de mijloacele ambilor părinţi, deoarece amândoi sunt debitorii obligaţiei de întreţinere. Dat fiind că nevoile minorei au crescut, că venitul minim pe economie s-a modificat la suma de 600 lei, că recurentul este apt de muncă, astfel că poate realiza venituri cel puţin la nivelul celui minim pe economia naţională, că în faţa instanţei de recurs s-a dovedit că recurentul mai are în întreţinere doar pe un alt minor, instanţa a majorat pensia de întreţinere la plata căreia a fost obligat pârâtul de la suma de 35 lei la suma de 100 lei, începând cu data introducerii acţiunii şi până la majoratul minorei (7Mb. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 258/2010, nepublicatâ). 4. Mijloacele materiale ale debitorului obligaţiei de întreţinere trebuie raportate la data promo­ vării acţiunii în reducerea pensiei de întreţinere, conform ştampilei aplicate pe plicul poştal de expediţie a acţiunii introductive. Având în vedere că elementele de la momentul stabilirii pensiei nu mai subzistă (recurentul nu mai realizează venituri din salarii; din cuprinsul contractelor de închiriere înregistrate la Administraţia Finanţelor Publice rezultă că veniturile recurentului din cedarea folosinţei bunurilor sale se ridică la suma de 240 lei pe lună; din cuprinsul actului adiţional la actul constitutiv înregistrat în evidenţele Oficiului Registrului Comerţului rezultă că recurentul nu mai este asociat, astfel că, în lipsa dovezilor din care să rezulte calitatea sa de asociat în alte societăţi comerciale, nu se mai poate reţine că recurentul poate fi beneficiarul unor dividende), faptul că o persoană tânără, aptă de muncă, aşa cum este recurentul, dar care nu realizează niciun venit, se prezumă că poate realiza venituri cel puţin la nivelul venitului minim pe economia naţională de 600 lei, instanţa a apreciat că întreţinerea se impune a fi stabilită la suma lunară de 210 lei (150 lei cota de 1/4 părţi corespunzătoare venitului minim pe economie, care s-ar acorda în condiţiile în care recurentul nu ar realiza niciun venit şi 60 lei cota de 1/4 părţi din veniturile din chirii, cote care legal pot fi alocate minorei). în baza acestor considerente, instanţa a dispus reducerea pensiei de întreţinere de la suma de 2.000 lei lunar la suma de 210 lei lunar, începând cu data introducerii acţiunii şi până la majoratul minorei (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 199/2010, nepublicatâ). Art. 532. Data de la care se datorează pensia de întreţinere. (1) Pensia de întreţinere se datorează de la data cererii de chem are în judecată. (2) Cu toate acestea, pensia poate fi acordată şi pentru o perioadă anterioară, dacă introducerea cererii de chemare în judecată a fost întârziată din culpa debitorului. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Data de la care se acordă pensia de întreţinere coincide cu data cererii de chemare în judecată. Ca atare, pensia se acordă numai pentru viitor, dat fiind faptul că scopul urmărit

GASfl/£L4 C r is t in a F r e n ţ iu

781

Art. 532

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

este acela al satisfacerii nevoilor curente ale creditorului, prezumându-se că acesta nu s-a aflat în nevoie atât timp cât nu a solicitat întreţinere. 2. Majorarea sau micşorarea cuantumului obligaţiei de întreţinere operează tot de la data introducerii cererii (de majorare sau reducere a pensiei de întreţinere). 3. Pensia poate fi acordată şi pentru o perioadă anterioară, însă numai dacă introducerea cererii de chemare în judecată a fost întârziată din culpa debitorului. Soluţia consacrată are în vedere numai cererea de acordare a pensiei de întreţinere introdusă pe cale principală. în situaţia în care pensia de întreţinere se solicită pe cale incidentală, aceasta poate fi acordată de la un moment diferit, respectiv de ia data rămânerii definitive a hotărârii de divorţ, atunci când soţii locuiesc împreună şi prestează întreţinere în favoarea copilului lor pe tot parcursul procesului de divorţ. JU R ISPR U D EN ŢÂ 1. în cazul în care, deşi locuinţa copilului s-a stabilit la unul dintre părinţi, copilul a locuit în fapt la celălalt părinte, fiind întreţinut de acesta, întreţinerea nu poate fi solicitată de părintele la care s-a stabilit locuinţa minorului pentru perioada în care nu a avut în întreţinere minorul, deoarece copilul este beneficiarul întreţinerii [Trib. Suprem, dec. nr. 534/1978, în R.R.D. nr. 9/1978, p. 60). Notă. într-o asemenea situaţie întreţinerea se datorează de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti sau de la data la care, în fapt, copilul a trecut în grija părintelui la care s-a stabilit locuinţa minorului. 2. în cazul în care locuinţa unui copil se stabileşte la unul dintre părinţi, iar locuinţa celuilalt copil la celălalt părinte, părintele care realizează venituri mai mari are obligaţia de a contribui la întreţinerea copilului a cărui locuinţă nu a fost stabilită la el, întrucât ambii copii trebuie să beneficieze de posibilităţile materiale largi ale părintelui ce realizează un venit mai mare şi să aibă acelaşi nivel de trai (Trib. Suprem, dec. civ. nr. 779/1974, în R.R.D. nr. 2/1975, p. 68). 3. Ţinând seama de realităţile vieţii sociale, se admite că atunci când instanţa constată că părintele la care s-a stabilit locuinţa copilului este în măsură să-i asigure singur condiţiile materiale necesare, aceasta poate să încuviinţeze învoiala dintre părinţi prin care părintele la care nu s-a stabilit locuinţa copilului să fie scutit temporar de obligaţia de întreţinere sau să contribuie într-o proporţie mai mică la întreţinerea copilului său {Trib. Suprem, dec. de îndrumare nr. 2/1973, în C.D. 1973, p. 13). 4. Minorul a locuit atât la domiciliul mamei, cât şi 1a cel al tatălui, astfel că cei doi părinţi au avut grijă de acesta în mod alternativ, suportând costurile întreţinerii sale. în condiţiile în care minorul s-a stabilit la domiciliul mamei în mod definitiv, rămânând în îngrijirea sa exclusivă, acest moment este data de la care se impune stabilirea pensiei de întreţinere în sarcina tatălui. Pentru stabilirea pensiei de întreţinere în sarcina tatălui, ţinând cont şi de existenţa unei alte obligaţii de întreţinere, în sensul că pârâtul este tatăl biologic al minorei născute de concubina sa, este necesar ca paternitatea copilului să fie stabilită în mod legal. Aşa fiind, la momentul reîncredinţării minorului, pârâtul nu mai avea alte obligaţii legale de întreţinere, astfel că instanţa, în mod corect şi cu respectarea prevederilor art. 94 alin. (3) C. fam., a stabilit în sarcina acestuia obligaţia plăţii unei pensii de întreţinere la nivelul unei pătrimi din media veniturilor pe care le-a realizat în ultimele şase luni, în calitate de angajat (Trib. Bistriţa-Nâsâud, s. civ., dec. nr. 110/2009, nepublicatâ).

782

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

Art. 533

T it l u l V. O b l ig a ţ ia d e Î n t r e ţ in e r e

Art. 533. Plata pensiei de întreţinere. (1) Pensia de întreţinere se plăteşte în rate periodice, la term enele convenite de părţi sau, în lipsa acordului lor, la cele stabilite prin hotărâre judecătorească. (2) Chiar dacă creditorul întreţinerii a decedat în perioada corespunzătoare unei rate, întreţinerea este datorată în întregime pentru acea perioadă. (3) De asemenea, părţile pot conveni sau, dacă sunt motive temeinice, instanţa de tutelă poate hotărî ca întreţinerea să se execute prin plata anticipată a unei sume globale care să acopere nevoile de întreţinere ale celui îndreptăţit pe o perioadă mai îndelungată sau pe întreaga perioadă în care se datorează întreţinerea, în măsura în care debitorul întreţinerii are mijloacele necesare acoperirii acestei obligaţii. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Pensia de întreţinere (indiferent de modalitatea sa de executare - în natură sau prin plata sumei de bani) se achită periodic, la termenele stabilite de părţi de comun acord. Dacă nu există un asemenea acord, plata se face la termenele stabilite de instanţa de tutelă, prin hotărâre judecătorească. 2. De regulă, pensia de întreţinere fiind stabilită în scopul satisfacerii nevoilor credito­ rului, se achită lunar. 3. Sintagma „plata la termenul stabilit de comun acord sau, în lipsa acordului, la termenul stabilit de instanţă" nu trebuie înţeleasă ca obligând instanţa să stabilească data exactă la care sau până la care debitorul trebuie să-şi execute obligaţia (în natură sau în bani). Credem că este suficient ca, prin hotărâre, instanţa de tutelă să stabilească pfata lunară, trimestrială etc., ceea ce presupune obligaţia debitorului de a plăti şi dreptul creditorului de a beneficia de întreţinere cel târziu la sfârşitul lunii, trimestrului etc. stabilit. Desigur, în ipoteza în care instanţei i se solicită să stabilească o anumită dată pentru plată, nimic nu o împiedică să indice în hotărârea pe care o pronunţă şi ziua plăţii. 4. în ipoteza morţii creditorului pe parcursul executării întreţinerii, obligaţia de între­ ţinere încetează, însă rata aferentă lunii în care a decedat creditorul trebuie achitată în întregime, pe întreaga lună, şi nu doar până la data survenirii morţii. 5. Pentru motive temeinice, părţile de comun acord sau instanţa de tutelă, în lipsa unui acord, pot stabili ca întreţinerea să se execute anticipat, prin plata unei sume globale care să acopere nevoile creditorului pe o anumită perioadă de timp mai îndelungată ori pe toată perioada pentru care s-a stabilit obligaţia. Condiţia plăţii anticipate este aceea ca debitorul să aibă mijloacele necesare acoperirii obligaţiei. 6. în cazul pensiei de întreţinere stabilite în sumă fixă, obligaţia de întreţinere poate fi plătită anticipat, însă creditorul nu va fi îndreptăţit, ulterior plăţii anticipate, şi la beneficiul diferenţei dintre sumele achitate şi cele cuvenite ca urmare a indexării sumei fixe cu rata inflaţiei. Aceasta întrucât, primind plata anticipată, el nu mai suportă riscul devalorizării monetare. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Este de principiu că obligaţia de întreţinere, fiind cu execuţie succesivă, nu poate fi stabilită sub forma unei sume globale, care ar reprezenta plata anticipată a ratelor viitoare de întreţinere. în cauză, stabilirea obligaţiei de întreţinere la suma de 16.932.000 lei, care este echivalentul cotei legale din compensaţia încasată de recurent, nu constituie o plată G a b r i e l a C r is t in a F r e n ţ iu

783

Art. 534

C a r t e a II. d e s p r e f a m il ie

anticipată, deoarece compensaţia a fost încasată fără ca unitatea plătitoare să reţină cota de 16,6% stabilită ca obligaţie de întreţinere printr-o hotărâre anterioară [I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 2648/2004, www.scj.ro). Art. 534. Restituirea întreţinerii nedatorate. Dacă, din orice motiv, se dovedeşte că întreţinerea prestată, de bunăvoie sau ca urmare a unei hotărâri judecătoreşti, nu era datorată, cel care a executat obligaţia poate să ceară restituirea de la cel care a primit-o sau de la cel care avea, în realitate, obligaţia să o presteze, în acest din urmă caz, pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. în cazul în care, ulterior prestării întreţinerii, indiferent în ce modalitate, în natură sau prin echivalent, benevol sau ca urmare a pronunţării unei hotărâri judecătoreşti de instituire a obligaţiei de întreţinere, se constată că debitorul nu datora întreţinere, acesta poate solicita restituirea. 2. Restituirea poate fi solicitată, la alegerea debitorului, fie creditorului, fie persoanei căreia îi revenea obligaţia legală de întreţinere, temeiurile unei asemenea cereri fiind dife­ rite. Astfel, atunci când restituirea se solicită creditorului, temeiul restituirii îl constituie plata nedatorata. Dimpotrivă, atunci când restituirea se solicită de la cel obligat legal la întreţinere, temeiul restituirii îl constituie îmbogăţirea fără justă cauză. 3. Pentru solicitarea restituirii întreţinerii nu au relevanţă motivele pentru care obligaţia de întreţinere nu era datorată de debitor, acestea putând fi oricare. 4. Competenţa de soluţionare a acţiunii revine instanţei de tutelă (judecătoria) în a cărei rază teritorială se află domiciliul celui care a primit întreţinerea sau al adevăratului debitor al obligaţiei de întreţinere, după caz, chemat în judecată în calitate de pârât.

784

G a b r i e l a C r i s t in a F r e n ţ i u

C a r t e a a III-a . D e s p r e b u n u r i

Notă. Dispoziţiile tranzitorii şi de punere în aplicare a Cărţii a lll-a sunt cuprinse tn art. 55-82 din Legea nr. 71/2011.

Titlul I. Bunurile şi drepturile reale în general Capitolul I. Despre bunuri în general

Secţiunea 1. Despre distincţia bunurilor Art. 535. N oţiune. Sunt bunuri lucrurile, corporale sau necorporale, care constituie obiectul unui drept patrimonial. Legislaţie conexă: art. 536-546, art. 2613 şi urm. NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul nu are un corespondent în Codul civil din 1864, întrucât în acesta nu a fost formulată o definiţie a bunurilor. Articolul 535 NCC defineşte noţiunea de „bun" prin prisma clasificării realizate după modul de percepere. Potrivit textului de lege, sunt „bunuri" doar acele lucruri care constituie obiectul unui drept patrimonial, indiferent de caracterul lor corporal sau incorporai. „Definiţia cuprinsă în art. 535 NCC este inedită în peisajul nostru juridic. S-a urmărit, neîndoios, ca definiţia bunurilor să nu fie nici prea îngustă (restrângând bunurile la obiectele materiale), dar nici prea extensivă, acordând această calificare la tot felul de obiecte, de drepturi şi de interese, viziune care însă este împărtăşită de Curtea Europeană a Drepturilor Omului (art. 1 din Protocolul adiţional nr. 1 la Convenţia europeană a drepturilor omului). Apoi, prin această definiţie s-a urmărit posibilitatea aproprierii nu numai a lucrurilor corporale, ci şi a celor incorporale; în temeiul acestei definiţii drep­ turile reale nu vor mai fi privite ca bunuri decât în cazul în care ele sunt apropriabile" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Eseu asupra clasificării bunurilor în dreptul civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 54-55). 2. Nu orice lucru constituie bun. „Corpul uman însufleţit nu este «bun» în sensul analizat, deoarece, potrivit concepţiei actuale, omul nu poate face obiectul circuitului civil. Corpul uman este o componentă a persoanei umane. Dar anumite părţi desprinse de corp pot face obiectul circuitului civil, de exemplu, părul tăiat" (O. Ungureanu, Drept civil. Introducere, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 109). Notă. Pentru interzicerea unor acte patrimoniale cu privire la corpul uman, a se vedea art. 66 NCC. 3. în sens larg, prin „bunuri" înţelegem nu doar lucrurile, ci şi drepturile privitoare la aceste lucruri {M.l. Eremia, în T. lonaşcu, E.A. Barasch, A. lonaşcu, S. Brâdeanu, M. Eliescu, V. Economu, Y. Eminescu, M.l. Eremia, E. Roman, I. Rucâreanu, V.D. Zlâtescu, Tratat de drept civil, voi. I, Partea generală, Ed. Academiei, Bucureşti, 1967, p. 209). în sens restrâns, prin F l o r in a M

o ro zan

785

Art. 535

Ca r t e a i i i . d e s p r e b u n u r i

„bun" se înţelege o valoare economică ce este utilă pentru satisfacerea nevoilor materiale ori spirituale ale omului şi este susceptibilă de apropriere sub forma dreptului patrimonial (Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, ed. a 11-a revâzutâ şi adâugitâ de M. Nicolae şi P. Truşcâ, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2007, p. 96; G. Boroi, Drept civil. Partea generală. Persoanele, ed.a4-a, Ed. Hamangiu, Bucu­ reşti, 2010, p. 78; E. Lupan, Introducere în dreptul civil, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, p. 143). Ideea de bun este asociată cu ideea de rezultat al aproprierii. Un lucru nu devine bun decât prin apropriere, ieşind din starea naturală şi intrând în ordinea juridică. Ca urmare a aproprierii, orice lucru, fără a-şi pierde această semnificaţie în ordinea materială, devine bun în ordinea juridică (V. Stoica, Actualitatea ocupaţiunii - mod originar de dobândire a dreptului de proprietate privată, în Dreptul nr. 9/2005, p. 23). 4. Codul civil din 1864 nu reglementa distincţia corporal - necorporal, dar a făcut implicit unele aplicaţii ale ei, de exemplu, prin prevederile art. 462-470, respectiv ale art. 471 şi art. 474, pe de altă parte. Bunurile imobile corporale erau enumerate de art. 462-470 C. civ. 1864. Potrivit art. 471, erau considerate imobile prin obiectul la care se aplicâ: uzufructul lucrurilor imobile, servituţile, acţiunile care tind a revendica un imobil. în ceea ce priveşte bunurile mobile incorporale, acestea erau cuprinse în categoria mobilelor prin determinarea legii prevăzută în art. 474: obligaţiile şi acţiunile care au ca obiect sume exigibile sau efecte mobiliare, acţiunile sau interesele în companii de finanţe, de comerţ sau de industrie, chiar şi când capitalul acestor companii constă în imobile, veniturile perpetue sau pe viaţă asupra statului sau asupra particularilor. 5. Referiri la bunurile necorporaie descoperim şi în alte acte normative anterioare noului Cod civil [de exemplu, art. l l din Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale (M. Of. nr. 24/1991); art. 60-63 din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat (în prezent abrogate); art. 6 din Titlul VI din Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice (în prezent abrogat)]. 6. Distincţia dintre bunurile corporale şi bunurile necorporale - numite uneori şi incor­ porale - este de sorginte romană. Gaius şi apoi lustinian considerau că lucrurile corporale sunt acelea care cad sub simţurile noastre datorită materialităţii lor (quae tangi possunt), adică pot fi pipăite. Dimpotrivă, lucrurile incorporale (necorporaie - n.n.) nu cad sub sim­ ţurile noastre şi constau într-un drept (consistunt in iure), de pildă, o moştenire, o creanţă (V. Hanga, Drept privat roman, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1977, p. 239). Bunurile corporale sunt acelea care au o existenţă materială, care deci se prezintă sub o formă concretă vizibilă ce intră sub simţurile noastre: quae tangi possunt. Bunurile incorporale au, dimpotrivă, o existenţă abstractă. Ele nu intră sub simţurile noastre, fiindcă nu au con­ sistenţă materială: quae tangi non possunt. Dar, cu toate acestea, ele reprezintă o valoare economică şi, sub acest titlu, fac parte din patrimoniul unei persoane. în această categorie intră, prin urmare, toate creanţele şi toate drepturile (reale, personale şi intelectuale). Este de notat că în această categorie figurează şi drepturile reale, cu excepţia însă a dreptului de proprietate care, confundându-se cu obiectul însuşi asupra căruia poartă, trebuie trecut în rândul lucrurilor corporale (G.N. Luţescu, Teoria generală a drepturilor reale. Teoria patrimo­ niului. Clasificarea bunurilor. Drepturile reale principale, Imprimeria Văcăreşti, Bucureşti, 1947, p. 88). Bunuri corporale (res corporales) sunt bunurile care au o existenţă materială, fiind percepute de simţurile omului; ele se văd, le putem atinge şi pot fi posedate. Pentru noţiunea juridică de bun corporal este indiferent dacă bunul este un corp solid, lichid sau sub formă gazoasă (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de Drept civil. Bunurile. Drepturile 786

F l o r in a M

o ro zan

T it l u l 1. B u n u r il e şi o r e p t u r il e r e a l e Î n g e n e r a l

Art. 535

reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 83). Bunurile necorporale sunt acele drepturi subiective pe care legea, prin prevederile ei, le aduce în sfera bunurilor. Deşi au o existenţă imaterială, unele bunuri necorporale au totuşi un obiect material, cum este dreptul de uzufruct asupra unui bun corporal. în schimb, altele sunt considerate bunuri pur incorporale (incorporale absolut), datorită faptului că se detaşează de orice suport material, cum sunt dreptul de autor, dreptul de inventator, brevetele şi mărcile de fabrică (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a 2-a, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 321-322). Vom distinge următoarele categorii de bunuri incorporale: drepturile reale, altele decât dreptul de proprietate; proprietăţile incorporale. în această categorie sunt incluse bunuri a căror existenţă depinde de activitatea şi de puterea creatoare a omului, fie dintr-o activitate în curs (de exemplu, fondul de comerţ), fie dintr-o activitate trecută şi materializată în creaţii spirituale (drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor şi drepturile conexe acestora); titlurile de valoare. în această categorie sunt incluse valorile mobiliare [acţiunile, obligaţiunile, instrumentele financiare derivate sau orice alte titluri de credit încadrate de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare în această cate­ gorie - art. 2 alin. (1) pct. 11 şi 12 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital], precum şi efectele de comerţ (cambia, biletul la ordin şi cecul); drepturile de creanţă (G. Boroi, op. cit., p. 86-87). Spre deosebire de bunurile corporale, care sunt în mod natural apropriabile, bunurile incorporale devin apropriabile numai cu autorizarea legii. Altfel spus, pentru ca un bun corporal să nu fie apropriabil, este nevoie de o interdicţie a legii, în timp ce pentru ca un bun incorporai să devină apropriabil, este nevoie de o autorizare a legii. Nu este suficient deci ca bunul incorporai să aibă o anumită valoare economică, este necesar ca el să fie adus în sfera bunurilor apropriabile prin intermediul dreptului. Tocmai în aceasta constă caracterul atipic al unor asemenea drepturi patrimoniale (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 39). 7. Articolul 535 NCC nu defineşte noţiunile de „corporal" şi „incorporai". Sunt calificate ca fiind bunuri cu o existenţă ideală, abstractă: creanţele, acţiunile, părţile sociale, cambiile sau alte titluri de credit (1897 NCC), drepturile de proprietate intelectuală [art. 2389 lit. e) şi art. 2625 NCC], operele de creaţie intelectuală (2624 NCC). 8. Importanţa distincţiei între bunurile corporale şi cele incorporale a fost evidenţiată de doctrină şi anterior intrării în vigoare a noului Cod civil. „O definire globală a bunurilor, fără a ţine seama de distincţia dintre bunurile corporale şi necorporale, este neindicată, cel puţin din următoarele motive: mai întâi, legea este aceea care le menţionează separat, făcând mereu precizarea «corporale şi necorporale»; apoi, caracterul cert sau generic, divizibilitatea ori indivizibilitatea, fungibilitatea sau nefungibilitatea sunt caracteristici ce aparţin prioritar bunurilor corporale, deci nu tot ceea ce caracterizează bunurile corporale se poate pune şi pe seama bunurilor necorporale; în al treilea rând, modurile de dobândire sunt diferite, deoarece, spre pildă, dobândirea proprietăţii ca efect al posesiei de bunăcredinţă priveşte numai mobilele corporale, la fel cum dobândirea proprietăţii prin simpla tradiţiune (remitere) se aplică tot numai acestora; în sfârşit, legea aplicabilă în raporturile de drept internaţional privat diferă după cum este vorba de bunuri corporale ori de bunuri necorporale etc." (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. c it, p. 320). 9. Noul Cod civil consacră numeroase aplicaţii ale distincţiei corporal-incorporal: uzu­ fructul poate purta asupra ambelor categorii (art. 706); obiectul darului manual poate fi doar un bun mobil corporal [art. 1011 alin. (4)]; la bunurile mobile, doar în cazul celor cor­ porale produce efecte juridice posesia de bună-credinţă, bunurile incorporale fiind incom­

FtORINA MOROZAN

787

Art. 535

Ca r t e a i i i . d e s p r e b u n u r i

patibile cu noţiunea de stăpânire materială [art. 937, art. 1275 alin. (1)]; ipoteca poate avea ca obiect atât bunuri corporale, cât şi încorporale [art. 2350 alin. (1)]; gajul poate avea ca obiect doar bunuri mobile corporale sau titluri negociabile emise în formă materializată (art. 2480). 10. Dispoziţiile art. 535 trebuie coroborate cu prevederile art. 542 NCC care, deşi în ceea ce priveşte regulile aplicabile asimilează drepturile patrimoniale bunurilor, nu le mai încadrează în categoria bunurilor. Se reflectă intenţia legiuitorului de a face distincţia între dreptul patrimonial şi obiectul asupra căruia poartă. 11. Alături de clasificare reţinută chiar prin definiţie (bunuri corporale şi incorporate), noul Cod civil mai face cinci clasificări distingând următoarele categorii de bunuri: mobile şi imobile (art. 536), fungibile şi nefungibile (art. 543), consumptibile şi neconsumptibile (art. 544), divizibile şi indivizibile (art. 545), principale şi accesorii (art. 546). De-a lungul timpului, în doctrină s-au conturat şi alte clasificări. Bunurile au fost clasificate în următoarele categorii: a) după criteriul stabilităţii aşezării determinate de natura bunului ori calificarea dată de lege: mobile şi imobile; b) după cum sunt aflate sau nu în comerţ: aflate în circuitul civil şi scoase din circuitul civil; c) după modul de determinare: determinate individual şi determinate generic; d) după criteriul posibilităţii de a fi înlocuite unele cu altele în executarea unei obligaţii: fungibile şi nefungibile; e) după criteriul caracterului lucrului de a face obiectul folosinţei repetate sau de a-şi pierde fiinţa la prima lui întrebuinţare: consumptibile şi neconsumptibile; f) după cum sunt sau nu susceptibile de a produce fructe: frugifere şi nefrugifere; g) după cum existenţa bunului este materială sau abstractă: corporale şi incorporate; h) după cum pot fi sau nu împărţite: divizibile şi indivizibile; i) după corelaţia dintre ele: principale şi accesorii; j) după criteriul domenialităţii: din domeniul public şi din domeniul privat; k) după cum sunt sau nu susceptibile de urmărire silită: sesizabile şi insesizabile; I) în regim matrimonial: comune şi proprii; m) în funcţie de rolul lor în procesul de producţie: mijloace fixe, mijloace circulante, produse şi fonduri băneşti (M. Costin, M. Mureşan, V. Ursa, Dicţionar de drept civil, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1980, p. 51; M.l. Eremia, op. cit., p. 210-229; pentru diviziunea bunurilor după calitatea titularului, a se vedea şi T. Pop, în P.M. Cosmovici, St.D. Cârpenaru, Gh. Beleiu, O. Calmuschi, O. Câpâţânâ, A. Cojocaru, T. Pop, O. Sachelarie, Tratat de drept civil, Ed. Academiei, Bucureşti, 1989, p. 80-91). 12. Voinţa proprietarului bunului sau a părţilor actului juridic are un rol important în încadrarea unui bun într-o anumită categorie. Astfel, deşi în principiu calificarea unui bun depinde de natura lui, el poate fi trecut într-o altă categorie prin manifestarea de voinţă a proprietarului sau a părţilor actului juridic în acest sens (a se vedea art. 540 alin. (1), art. 543 alin. (3), art. 544 alin. (3), art. 545 alin. (3), art. 546 alin. (2) NCC]. 13. în concepţia art. 1 din Protocolul nr. 1 1a Convenţia europeană a drepturilor omului, prin termenul de bunuri se înţelege dreptul de proprietate în sens mai larg decât cel reţinut în dreptul internaţional public; judecătorul european a lărgit domeniul de aplicare a dreptului de proprietate. Lato sensu, noţiunea de bunuri poate desemna „anumite drepturi şi interese constituind active" (Fr. Sudre, Drept european şi internaţional al drepturilor omului, Ed. Polirom, laşi, 2006, p. 376). Este considerat bun creditul bancar nerambursabil; tot astfel, un câştig viitor, dacă a fost achiziţionat sau face obiectul unei creanţe exigibile (bunăoară, creanţa deţinută contra statului); de asemenea, clientela care se analizează ca o valoare economică. în schimb, speranţa de a vedea recunoscută supravieţuirea unui vechi drept de proprietate ce este de foarte mult timp imposibil de exercitat nu poate fi 788

F l o r in a M

o ro zan

T it l u l I. B u n u r il e şi o r e p t u r il e r e a l e Î n g e n e r a l

Art. 535

considerată un bun în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 (pentru detalii, M. Voicu, Dreptul de proprietate. Doctrină şi jurisprudenţâ a Curţii Europene a Drepturilor Omului, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003, p. 124-125 şi hotărârile citate; R. Rizoiu, Evoluţia jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului în materia noţiunii de bun, în Culegere de studii „In Honorem Corneliu Bîrsan şi Liviu Pop" Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2006, p. 462-479). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Protecţia Convenţiei se aplică numai cu privire la „bunurile actuale". Deoarece prin decizia irevocabilă reclamanta a fost recunoscută ca proprietar al terenului în litigiu, poate pretinde că are un „bun" în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 adiţional la Convenţie, iar casarea deciziei respective după ce a rămas definitivă şi a devenit irevocabilă şi după ce a fost executată va constitui o ingerinţă în dreptul beneficiarului deciziei la o liniştită posesie a acelui bun (C.E.D.O., Urbanovici c. României, 23 septembrie 2008, M. Of. nr. 614/2010). Notă. în acelaşi sens, a se vedea şi cauzele Brumârescu c. României, 23 ianuarie 2001, M. Of. nr. 758/2001; Bărăgan c. României, 1 octombrie 2002, www.echr.coe.int. 2. Dreptul unui moştenitor de a primi o anumită parte din moştenire nu este garantat de art. 1 din Protocolul nr. 1, pentru că, în speţă, el nu era decât un drept potenţial de a moşteni, atât timp cât mama sa, prima reclamantă, era în viaţă. în concluzie, cea de-a doua reclamantă nu avea un bun actual, ci doar un bun viitor, dintr-o moştenire nedeschisă (C.E.D.O., Marckx c. Belgiei, 13 iunie 1979, în R. Rizoiu, Jurisprudenţâ CEDO. Studii şi comentarii, I.N.M., Bucureşti, 2005, p. 347). într-o cerere formulată de copilul nelegitim care se plângea de faptul că nu putea obţine moştenirea mamei sale în aceleaşi condiţii cu fratele său, născut în cadrul căsătoriei (drepturile lor succesorale fiind inegale conform legislaţiei interne), Curtea a arătat că acest drept intră sub incidenţa art. 1 din Protocolul nr. 1, deoarece reclamantul avea un drept actual, întrucât obţinuse deja, pe cale de succesiune, o parte din moştenirea defunctei (C.E.D.O., Inze c. Austriei, 28 octombrie 1987, idem, p. 347). 3. Nu pot fi considerate bunuri care să intre în domeniul de aplicaţie a art. 1 din Protocolul nr. 1 acele valori patrimoniale cu privire ta care reclamantul nu poate pretinde că ar avea cel puţin „o speranţă legitimă" de a le putea concretiza; nici speranţa de a face să renască dreptul de proprietate asupra unui bun, imposibil de exercitat efectiv de multă vreme, nici o creanţă condiţională care a devenit caducă prin faptul nerealizării condiţiei nu constituie „bunuri" în sensul acestei dispoziţii (Com.E.D.O., Mayer ş.a. c. Germaniei, 4 martie 1996, în C. Bîrsan, Convenţia europeană a drepturilor omului. Comentariu pe articole, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 1670). 4. Convenţia nu consacră dreptul la redobândirea dreptului de proprietate, art. 1 din Protocolul nr. 1 neprotejând decât respectarea bunurilor actuale, fără a garanta dreptul de a dobândi bunurile (C.E.D.O., Ban c. României, 7 decembrie 2006, www.csml909.ro). 5. Statuarea instanţei în sensul că terenurile proprietatea reclamanţilor au fost preluate de stat fără titlu valabil, chiar dacă nu a fost menţionată în dispozitivul unei hotărâri jude­ cătoreşti irevocabile, fiind cuprinsă doar în considerente, echivalează cu existenţa unei „valori patrimoniale" şi este determinantă pentru recunoaşterea indirectă şi cu efect retroactiv a dreptului de proprietate al reclamanţilor deposedaţi abuziv. Faptul că dreptul reclamanţilor nu le-a fost recunoscut în dispozitivul hotărârilor judecătoreşti nu a prezentat relevanţă, Curtea ajungând la concluzia că reclamanţii aveau un „bun" în sensul Convenţiei (C.E.D.O., Czaran şi Grofcsik c. României, 2 iunie 2009, www.juridice.ro). Notă. în acelaşi sens, a se vedea şi cauzele Reichardt c. României, 13 noiembrie 2008 şi Popescu şi Dimeca c. României, 9 decembrie 2008, F l o r in a M

o ro zan

789

Art. 536

Ca r t e a i i i . d e s p r e s u n u r i

citate de M.S. Croitoru, Dreptul de proprietate în jurisprudenţă CEDO, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 31; a se vedea şi cauza Gingis c. României, 4 noiembrie 2008, M. Of. nr. 458/2009. 6. Beneficiul unor clauze de servitute care sunt cuprinse într-un contract de concesiune a unei ferme constituie un bun în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 (C.E.D.O., S. c. Regatului Unit, 13 decembrie 1984, în C. Bîrsan, Convenţia, p. 1651). 7. Curtea Europeană a decis, cu valoare de principiu, că drepturile de creanţă constituie un bun în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 (C.E.D.O., Ispan c. României, 31 mai 2007, www.csml909.ro). Ca aplicaţie a acestui principiu, în doctrina juridică s-a arătat că acţiunile deţinute de acţionarii societăţilor comerciale pe acţiuni, din moment ce au valoare economică, constituie un bun (C. Bîrsan, Convenţia, p. 972-973, nr. 37-40). 8. Acţiunile pe care le deţinea reclamanta aveau o valoare economică, întrucât deţinătorul posedă o parte din capitalul social şi drepturile corespondente, astfel că se constituiau într-un „bun" în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 (C.E.D.O., Sovtransavto Holding c. Ucrainei, 25 iulie 2002, în Legalis). 9. Curtea a constatat că reclamanţii nu dispuneau de un „bun" în momentul introducerii acţiunii în revendicare, pentru că procedura administrativă introdusă în temeiul Legii nr. 112/1995 şi acţiunea în revendicare subsecventă nu priveau „bunuri existente" în patrimoniul reclamanţilor, iar jurisdicţiile interne sesizate trebuiau să se pronunţe în legătură cu problema legalităţii naţionalizării. Or, acţiunea în revendicare a fost respinsă în ultimă instanţă prin hotărârea curţii de apel, care a considerat, în urma analizei fondului pretenţiilor, că statul intrase legal în posesia imobilului în litigiu; reclamanţii nu aveau nicio „speranţă legitimă", deoarece nu beneficiau în momentul introducerii acţiunii în revendicare de o dispoziţie legală sau de un act juridic, precum o decizie judiciară susceptibilă a constitui o astfel de valoare patrimonială (C.E.D.O., Penţia şi Penţia c. României, 23 martie 2006, în M.S. Croitoru, op. cit., p. 34-35). 10. Potrivit art. 91 LSC, în societatea comercială pe acţiuni capitalul social este reprezentat prin acţiunile emise de societate care, după modul de transmitere, pot fi nominative sau la purtător. Regula cuprinsă în art. 1909 C. civ. [1864] se aplică numai bunurilor mobile care pot fi posedate, adică bunurilor mobile corporale. Dintre bunurile corporale, numai titlurile la purtător cad sub incidenţa art. 1909 C. civ. [1864j, iar acţiunile nominative, fiind bunuri mobile incorporale, nu intră sub incidenţa acestor prevederi (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 916/2010, în Dreptul nr. 9/2010, p. 266). Art. 536. Bunurile m obile şi im obile. Bunurile sunt mobile sau imobile. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 461. Toate bunurile sunt mobile sau imobile (C. civ. 462 şi urm., 472 şi urm., 489 şi urm., 1295,1315 şi urm., 1685, 1727 şi urm., 1751, 1824 şi urm., 1895 şi urm., 1909)". Legislaţie conexă: ► art. 346, art. 537-540, art. 542, art. 930, art. 931, art. 935-940, art. 2350, art. 2480, art. 2558, art. 2615, art. 2616 NCC; ► art. 406-461, art. 488-523 CPC; ► art. 1 din Protocolul nr. 1 adiţional la Convenţia europeană a drepturilor omului. A se vedea şi înţelesul noţiunii de „bun" în lumina jurisprudenţei C.E.D.O. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Autorii noului Cod civil nu au considerat necesară definirea noţiunilor de „mobil" şi „imobil" astfel încât vom apela în continuare la noţiunile din doctrină. „Bunurile imobile sunt acele bunuri care au o aşezare fixă şi stabilă, cum sunt: pământul, clădirile şi în general 790

F l o r in a M

o ro zan

T it l u l 1. B u n u r il e şi o r e p t u r il e r e a l e Î n g e n e r a l

Art. 536

tot ce este legat de sol; pământul este prin excelenţă bun imobil, el este în realitate singurul bun imobil prin natura sa. Bunurile mobile sunt bunurile care nu au o aşezare fixă şi stabilă, fiind susceptibile de deplasare dintr-un loc în altul, fie prin ele însele, fie cu concursul unei forţe străine, cum sunt: animalele, lucrurile separate de sol, bunurile incorporale etc." (D. Alexandresco, Explicaţiunea teoretică şi practică a dreptului civil român, tom III, partea I, Atelierele grafice Socec & Co., Bucureşti, 1926, p. 142). 2. Delimitarea celor două categorii se va face prin eliminare: bunurile pe care legea nu le consideră imobile sunt mobile [art. 539 alin. (1) NCC]. „Bunurile imobile sunt riguros determinate de lege, în timp ce categoria mobilelor nu este delimitată decât negativ; nu există practic o definiţie a bunului mobil, deoarece acestea sunt prea diferite unele de altele. Clasa bunurilor este reziduală; cum s-a subliniat, ea este gata să primească orice bun pe care categoria imobilelor le-a refuzat sau ignorat. Categoria bunurilor mobile constituie dreptul comun, iar cea a imobilelor excepţia" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Eseu, p. 81). „Categoria bunurilor mobile este în aşteptarea a orice fel de bun pe care cealaltă îl respinge; astfel, orice bun este în mod obligatoriu calificat" (Ch. Atias, Droit civil, ies biens, Ed. titec, Paris, 2007, p. 27, apud O. Ungureanu, C. Munteanu, Eseu, p. 81). „Fosta Comisie a decis că noţiunea de «bunuri» cuprinde atât bunurile mobile, cât şi bunuri imobile. Aşadar, noţiunea de «bun» utilizată de textul analizat cuprinde, netăgăduit, dreptul de proprietate asupra bunurilor mobile şi imobile. în acelaşi timp, protecţia instituită de text are în vedere şi alte drepturi reale" (C. Bîrsan, Convenţia, p. 1650). 3. în ceea ce priveşte bunurile imobile (art. 537 şi art. 538), noul Cod civil se îndepărtează de clasificarea anterioară (art. 462 C. civ. 1864 distingea între imobilele prin natura lor, imobilele prin destinaţia lor şi imobilele prin obiectul la care se aplică), renunţând !a noţiunile cu care aceasta opera. în consecinţă, unele bunuri calificate anterior ca imobile vor fi considerate mobile, iar categoria imobilelor prin obiectul la care se aplică a fost eliminată. 4. Bunurile mobile pot fi mobile prin natura lor sau prin anticipaţie (art. 539 şi art. 540 NCC), fiind eliminată categoria bunurilor mobile prin determinarea legii (reglementată anterior în art. 474 C. civ. 1864). Deşi drepturile patrimoniale nu mai sunt calificate bunuri, ele sunt supuse regulilor referitoare la acestea (art. 542 NCC). 5. Odată cu schimbările operate la această clasificare, legiuitorul a extins aplicabilitatea unor instituţii din materia bunurilor imobile la bunurile mobile. De pildă, dreptul de ipotecă, calificată de Codul civil din 1864 ca fiind un drept real imobiliar (potrivit art. 1746 alin. (1), dreptul de ipotecă era calificat ca fiind „un drept real asupra imobilelor afectate la plata creanţei"], poate purta atât asupra bunurilor imobile, cât şi asupra celor mobile (art. 2350 alin. (1) NCC]. De asemenea, uzucapiunea, ca mod de dobândire a unui drept real, în actuala reglementare este aplicabilă atât bunurilor mobile (art. 939 NCC), cât şi celor imobile (art. 930 şi art. 931 NCC). 6. Distincţia între bunuri mobile şi imobile are, şi în noul Cod civil, importante aplicaţii: a) sub aspectul efectelor posesiei: doar în materia bunurilor mobile posesia generează o prezumţie de proprietate (art. 935) şi asigură opozabilitatea faţă de terţi a actelor consti­ tutive sau translative de drepturi reale (art. 936); doar în cazul bunurilor mobile posesia de bună-credinţă valorează proprietate (art. 937 alin. (1)] sau un drept de uzufruct sau uz [art. 937 alin. (5)]; b) referitor la garanţiile reale: dreptul de gaj poate avea ca obiect doar bunuri mobile (art. 2480); c) în ceea ce priveşte regimul juridic al bunurilor comune ale soţilor: oricare dintre soţi poate dispune singur, cu titlu oneros, de bunurile mobile comune a căror înstrăinare nu este supusă, potrivit legii, anumitor formalităţi de publicitate F l o r in a M

o ro zan

791

Art. 537

Ca r t e a i i i . d e s p r e s u n u r i

[art. 346 alin. (2)], iar înstrăinarea sau grevarea cu drepturi reale a celorlalte bunuri mo­ bile şi a bunurilor imobile poate fi făcută doar cu acordul ambilor soţi [art. 346 alin. (1)]; d) privitor la competenţa teritorială a instanţelor judecătoreşti: în materie de mobile, competentă este instanţa judecătorească a domiciliului pârâtului (art. 5 CPC), în timp ce, în materie de imobile, competenţa revine - de regulă - instanţei locului situării bunului (art. 13 CPC); e) referitor la executarea silită: norme speciale reglementează executarea silită în materie mobiliară (art. 406-461 CPC) şi alte norme speciale reglementează execuţia silită în materie imobiliară (art. 488-523 CPC). 7. în raporturile de drept internaţional privat, natura mobiliară sau imobiliară a bunurilor se determină potrivit legii locului unde acestea se află sau, după caz, sunt situate [art. 2558 alin. (3) NCC]. 8. Faţă de celelalte clasificări ale bunurilor, unde voinţa proprietarului sau părţilor actului juridic are un rol important în încadrarea bunului într-o anumită categorie, în cazul distincţiei mobile-imobiie roiul voinţei este limitat. „Voinţa privată nu are influenţă asupra clasificării mobile-imobile făcute de Codul civil. Natura mobiliară sau imobiliară a unui bun este definită prin lege şi are caracter de ordine publică. Deci o persoană nu poate să numească, de exemplu, un aparat de radio drept imobil pentru a-l face susceptibil de ipotecă şi nici o clădire drept mobil pentru a face obiectul unui dar manual" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Eseu, p. 81). Art. 537. Bunurile im obile. Sunt imobile terenurile, izvoarele şi cursurile de apă, plantaţiile prinse în rădăcini, construcţiile şi orice alte lucrări fixate în pământ cu caracter permanent, platform ele şi alte instalaţii de exploatare a resurselor subm arine situate pe platoul continental, precum şi tot ceea ce, în mod natural sau artificial, este încorporat în acestea cu caracter permanent. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 462. Bunurile sunt imobile sau prin natura lor, sau prin destinaţia lor, sau prin obiectul la care ele se aplică [C. civ. 463-465 alin. (1), 468-470, 471, 482499, 576, 717,, 718, 760, 765, 770, 771, 773, 783, 894,, 902-903, 995, 1108', 1166, 1295, 1315, 1327, 1348, 1349, 1366, 1496, 1517, 1660, 1721,, 1729, 1737-1745, 1746 şi urm., 1777, 1818, 1895}"; ► „Art. 463. Fondurile de pământ şi clădirile sunt imobile prin natura lor (C. civ. 464,465, 469,470)"; ► „Art. 464. Morile de vânt sau de apă, aşezate pe stâlpi, sunt imobile prin natura lor (C civ. 462, 473)"; ► „Art. 465. (1) Recoltele care încă se ţin de rădăcini şi fructele de pe arbori, neculese încă, sunt asemenea imobile (C. civ. 463, 466, 472 şi urm., 972, 1295, 1730Ţ ; ► „Art. 467. Animalele ce pro­ prietarul fondului dă arendaşului pentru cultură, sunt imobile pe cât timp li se păstrează destinaţia lor (C. civ. 462, 468)"; ► „Art. 468. (1) Obiectele ce proprietarul unui fond a pus pe el pentru serviciul şi exploatarea acestui fond sunt imobile prin destinaţie. (2) Astfel sunt imobile prin destinaţie, când ele s-au pus de proprietar pentru serviciul şi exploatarea fondului: - animalele afectate la cultură; - instru­ mentele arătoare; - seminţele date arendaşilor sau colonilor parţiari; - porumbii din porumbărie; lapinii ţinuţi pe lângă casă; - stupit cu roi; - peştele din iaz (heleşteie); - teascurile, căldările, alam­ bicurile, căzile şi vasele; - instrumentele necesare pentru exploatarea fierăriilor, fabricilor de hârtie şi altor uzine; - paiete şi gunoaiele. (3) Mai sunt imobile prin destinaţie toate efectele mobiliare ce proprietarul a aşezat către fond în perpetuu (C. civ. 462, 469,1750,1824)"; ► „Art. 470. Urloaiele sau ţevile ce servesc pentru conducerea apelor la un fond de pământ, sau la vreo casă, sunt imobile şi fac parte din proprietăţile la care servesc (C. civ. 462)". Legislaţie conexă: art. 538, art. 876 alin. (3) NCC.

792

F l o r in a M

o ro zan

T it l u l 1. B u n u r il e şi o r e p t u r il e r e a l e Î n g e n e r a l

Art. 537

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Faţă de diviziune amplă a imobilelor din vechea reglementare (art. 462 C. civ. 1864), art. 537 NCC realizează mai mult o enumerare a imobilelor decât o clasificare propriuzisă. în art. 876 alin. (3) NCC descoperim o altă definiţie a imobilelor, în materie de carte funciară, astfel, prin imobil, în sensul titlului referitor la cartea funciară, se înţelege una sau mai multe parcele de teren alăturate, indiferent de categoria de folosinţă, cu sau fără construcţii, aparţinând aceluiaşi proprietar, situate pe teritoriul unei unităţi administrativteritoriale şi care sunt identificate printr-un număr cadastral unic. 2. în art. 537 NCC sunt calificate ca fiind imobile bunurile expres prevăzute în prima parte a textului, precum şi toate bunurile care „în mod natural sau artificial" sunt încorporate cu acestea cu caracter permanent. Astfel, un bun va fi imobil fie prin natura lui, fie prin încorporarea lui cu caracter permanent într-un bun imobil. „Cât priveşte subsolul cu tot ceea ce înseamnă el, inclusiv bogăţiile naturale, trebuie avute în vedere, cu prioritate, prevederile art. 136 alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora «Bogăţiile de interes public ale subsolului (...) fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice». Ca atare, solul şi subsolul care cuprinde bogăţii naturale de interes public constituie împreună un «fond de pământ» numai atunci când terenul este proprietate publică, altfel ele sunt două bunuri distincte. Apoi, cât priveşte spaţiul situat deasupra solului, se impune precizarea că acesta ţine de «fond» până la limita inferioară a spaţiului aerian, care, potrivit aceluiaşi text din Constituţie, este tot proprietate publică" (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, op. cit., p. 324-325). 3. înţelegem prin încorporare cu caracter permanent integrarea, ataşarea, alipirea unui bun mobil Ia un alt bun, imobil, în aşa fel încât, de regulă, nu mai este posibilă desprin­ derea lor fără a afecta unul dintre cele două bunuri. Uneori, încorporarea presupune transformarea bunului mobil, dezintegrarea acestuia, chiar consumarea substanţei lui, bunul mobil fiind „absorbit" în imobil. Alteori, mobilul încorporat poate fi identificat fizic în conţinutul imobilului, uneori chiar detaşat de acesta. în acest caz, se stabileşte un raport de accesorietate între teren (sau bunul fixat în pământ cu caracter permanent) şi bunul mobil încorporat în acesta, el fiind destinat uzului imobilului. 4. Determinantă pentru considerarea un mobil ca fiind încorporat „cu caracter perma­ nent" este voinţa proprietarul în sensul că bunul mobil, chiar dacă ar putea fi desprins de imobil, este menit să fie definitiv ataşat imobilului spre a servi utilizării celui din urmă. în consecinţă, bunul va fi considerat imobil prin încorporare în imobilul spre a cărui utilitate este folosit, chiar dacă faptic el ar putea fi detaşat. „Uşile, ferestrele, obloanele etc. unei clădiri-imobil sunt considerate imobile prin încorporaţie, cu toate că pot fi desprinse de clădire fără a-şi pierde fiinţa lor. Aceasta, deoarece clădirea-imobil nu ar putea exista şi fi folosită potrivit destinaţiei fără aceste accesorii, care se încorporează imobilului şi se fac una cu acesta, devin părţi constitutive esenţiale ale construcţiei. Aceeaşi soluţie este admisibilă în privinţa scărilor, balcoanelor, broaştelor etc." (E. Lupan, op. c it, p. 157). 5. Pentru ca un bun mobil să fie considerat imobil, noul Cod civil impune doar condiţia încorporării cu caracter permanent. în alte legislaţii se impune şi condiţia ca bunul să îşi piardă individualitatea şi să asigure utilitatea imobilului. Spre exemplu, potrivit art. 901CCQ, fac parte integrantă dintr-un imobil mobilele care sunt încorporate în imobil, pierzându-şi individualitatea şi asigurând utilitatea imobilului. 6. în timp ce, în cazul celorlalte categorii de bunuri reglementate în Codul civil (art. 540, art. 542, art. 543, art. 544, art. 545, art. 546), proprietarul sau părţile actului juridic pot

F l o r in a

m o ro zan

793

Art. 537

Ca r t e a i i i . d e s p r e s u n u r i

decide trecerea unui bun dintr-o categorie în alta, la această clasificare legiuitorul nu prevede o asemenea posibilitate. Voinţa proprietarului se limitează la a decide încorporarea cu caracter permanent a bunului mobil la cel imobil sau desprinderea unei părţi din imobil. în consecinţă, un bun mobil poate deveni imobil doar prin încorporare cu caracter permanent într-un imobil; un imobil devine mobil prin desprinderea sa de sol (de exemplu, demolarea construcţiei, demontarea ferestrelor spre a fi schimbate etc.). 7. Spre deosebire de Codul civil din 1864, art. 537 NCC nu se mai referă la categoria bunurilor imobile prin destinaţie. O parte a bunurilor considerate anterior ca imobile prin destinaţie [prin afectarea lor exploatării fondului - art. 467 şi art. 468 alin. (1) şi (2) C. civ. 1864] vor fi calificate în continuare ca bunuri mobile [potrivit art. 539 alin. (1) NCC]. Celelalte bunuri, anterior imobile prin destinaţie, prin aşezarea lor pe fond în perpetuu [art. 468 alin. (3) - art. 470 C. civ. 1864], vor trebui considerate în continuare tot bunuri imobile prin încorporare. 8. Noul Cod civil a eliminat categoria imobilelor prin obiectul la care se aplică (art. 471 C. civ. 1864). în consecinţă, drepturile patrimoniale nu mai sunt calificate ca fiind bunuri, chiar dacă ele sunt supuse regulilor referitoare la bunuri (a se vedea art. 542 NCC şi comentariile la acesta). „Dreptul de proprietate asupra unui lucru imobil nu este un bun imobil prin obiectul la care se aplică (ci un bun imobil prin natura lui), deoarece, în concepţia Codului civil (de la 1864- n.n.), dreptul de proprietate este încorporat şi materializat în obiectul său, deci se confundă cu lucrul ce îi formează obiectul" (G. Boroi', op. cit., p. 80, nota 5). JU R ISP R U D EN T Ă 1. Arborii tăiaţi (buştenii), consideraţi mobile în sensul art. 466 C. civ. [1864], devin imobile prin încorporarea lor în construcţiile la care se referă art. 6 alin. (1) din Legea nr. 10/2001 şi, ca atare, în caz de preluare abuzivă a construcţiilor, dau dreptul la măsuri reparatorii (I.C.C.J., s. civ., dec. nr. 2140/2004, în B.J. 2004, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 52). 2. Regula înscrisă în art. 6 alin. (2) din Legea nr. 10/2001 se referă numai la o categorie expres prevăzută de imobile, şi anume la acelea devenite imobile prin încorporare. în consecinţă, pentru plantaţiile de pomi fructiferi şi viţă-de-vie nu se pot acorda despăgubiri în condiţiile prevăzute de art. 6 din Legea nr. 10/2001, întrucât acestea se încorporează în teren, şi nu în construcţii (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 5595/2007, în Dreptul nr. 7/2008, p. 311). 3. O clădire cuprinde de asemenea accesorii care sunt atât de importante încât, în absenţa lor, ar rămâne incompletă şi în asemenea măsură neterminată, încât ar fi dificil să distingi utilitatea pentru care a fost construită (Express Plumbing & Heating Contractors Ltd. c. KM Restaurant Ltd., C.S., 17.01.1977, SOQUIJ AZ-77022000, 1977, C.S. 11 şi celelalte decizii citate, înJ.L. Baudouin, Y. Renaud, Code civil du Quebec annote, tome I, 14e ed., Wilson p. 84-85); „acel drept subiectiv, care dă expresia aproprierii unui bun, drept care permite titularului să posede, să folosească şi să dispună de acel lucru, în putere proprie şi în interes propriu, în cadrul şi cu respectarea legislaţiei existente" (C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 31). Pentru o definire a dreptului de proprietate ca drept real ce dă expresie aproprierii într-o anumită formă socială a unui lucru, a se vedea I.P. Romoşan, Drept civil. Drepturile reale, Ed. Imprimeriei de Vest, Oradea, 1996, p. 38. F l o r in a M

orozan

823

Art. 555

Cartea iii . despre

bunuri

2. Socotim necesar, de lege ferenda, o reformulare a textului art. 480 C. civ. [1864], prin cuprinderea expresă a atributelor de posesiune, folosinţă şi dispoziţie ca apartenenţe conţinutului dreptului de proprietate, exercitarea lor asupra unui bun corporal, în mod exclusiv, perpetuu şi în limitele prevăzute de lege, cu efecte de eficacitate şi opozabilitate faţă de orice altă persoană (P. Perju, Jurisprudenţă civila comentata a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a altor instanţe judecătoreşti, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 25). 3. Vom defini dreptul de proprietate privată ca fiind acel drept subiectiv asupra unor bunuri, altele decât cele care alcătuiesc domeniul public, în temeiul căruia titularul său exercită posesia, folosinţa şi dispoziţia, în putere proprie şi în interes propriu, în limitele determinate de lege (G. Boroi, L Stânciulescu, Instituţii de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 18). 4. Noul Cod civil defineşte separat dreptul de proprietate privată şi dreptul de proprie­ tate publică (art. 858). Ar fi fost preferabilă o definiţie generală, asemeni textului anterior (preluat din art. 544 C. civ. fr.), urmând ca, ulterior, să se evidenţieze elementele de distincţie în funcţie de regimul juridic. De altfel, dreptul de proprietate publică este caracterizat doar prin elementele care îl particularizează (titulari, obiect - art. 858 NCC). 5. Articolul 555 NCC nominalizează toate cele trei atribute care intră în conţinutul juridic al dreptului de proprietate: posesia, folosinţa şi dispoziţia. Se înlătură astfel criticile care au fost aduse termenului „a se bucura" din definiţia Codului civil din 1864, termen imprecis şi interpretabil. „Aşa cum reiese din redactarea art. 555 NCC, prin conţinutul juridic al dreptului de proprietate privată desemnăm atributele acestui drept, care sunt în număr de trei: posesia {ius possidendi), folosinţa {ius utendi si iusfruendi) şi dispoziţia (ius abutendi)" (G. Boroi, L. Stânciulescu, op. cit., p. 19). 6. Posesia presupune stăpânirea bunului în materialitatea sa. „Ius possidendi este dreptul de a apropria şi stăpâni un bun şi fundamentul tuturor celorlalte atribute ale dreptului de proprietate. Spre deosebire de celelalte atribute, care se exercită, în forma lor pozitivă, intermitent şi succesiv, ius possidendi se exercită, în primul rând, în momentul aproprierii, după care actul iniţial de apropriere are o semnificaţie de continuitate până la momentul pierderii stăpânirii bunului sau a dreptului de proprietate de către titularul său. Ca prerogativă a dreptului de proprietate, posesia nu se confundă cu starea de fapt a aproprierii şi stăpânirii unui bun, ci este exprimarea intelectuală a îndreptăţirii aproprierii şi stăpânirii. Aşadar, în acest înţeles, posesia este un element de drept, iar nu unul de fapt" (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 96). 7. Folosinţa (ius fruendi) este facultatea proprietarului de a întrebuinţa bunul şi de a percepe fructele pe care bunul le produce. „Din definiţia legală a dreptului de proprietate (art. 480 C. civ. [1864]) rezultă că titularul acestui drept are plenitudinea prerogativelor asupra bunului, adică totalitatea atributelor care pot fi exercitate. Această constatare străveche este foarte importantă, deoarece ea conferă proprietarului atât prerogativa de a folosi bunul, cât şi pe cea de a nu-l folosi; înseamnă că a folosi bunul, ca şi a nu-l folosi echivalează cu a exercita dreptul de proprietate. Dar numai proprietarul bunului este îndreptăţit să decidă asupra nefolosirii lui. Pe cale de consecinţă, dreptul de proprietate se exercită independent de folosinţa bunului" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de Drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu; Bucureşti, 2008, p. 573). 8. Dreptul de dispoziţie (ius abutendi) este dreptul de a dispune de substanţa bunului (dispoziţie materială) sau de a-l înstrăina sau greva (dispoziţia juridică). „Ca orice drept

824

F l o r in a M

oro zan

Titlul II. proprietatea privată

Art. 555

subiectivcivil, şi dreptul de proprietate includeîn conţinutul său juridic un element procesual: dreptul material la acţiune, în principal dreptul de a exercita acţiunea în revendicare, care este modul specific de apărare a dreptului de proprietate" (V. Stoica, Drepturile reaie 2009, p. 95-96). „Prerogativa dispoziţiei este un atribut specific dreptului de proprietate, care nu se mai întâlneşte la niciun alt drept real; este adevărat că, în cazurile admise de lege, şi alte drepturi reale pot fi înstrăinate, numai că, în cazul dreptului de proprietate, înstrăinarea acestuia echivalează cu însăşi înstrăinarea lucrului, pe când înstrăinarea altui drept real asupra lucrului nu se confundă cu înstrăinarea lucrului însuşi" (G. Boroi, L Stânciulescu, op. cit., p. 20). 9. Articolul 555 alin. (1), pe lângă caracterele juridice ale dreptului de proprietate stipulate în vechiul Cod civil la art. 480, respectiv drept absolut şi exclusiv, adaugă şi al treilea caracter consacrat de doctrină, şi anume perpetuitatea. Perpetuitatea se referă la imprescriptibilitatea dreptului de proprietate, care nu se stinge prin neuz, limita de timp a dreptului de proprietate fiind determinată de pieirea bunului (Uniunea Naţionala a Notarilor Publici din România, Codul civil al României. îndrumar notarial, voi I, Ed. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, p. 182). 10. Dreptul de proprietate este definit şi prin cele trei caractere juridice reţinute de majoritatea autorilor: absolut, exclusiv şi perpetuu. Faţă de art. 480 C. civ. 1864, care reţinea doar primele două, art. 555 NCC mai adaugă şi caracterul perpetuu. Caracterul absolut rezultă din împrejurarea că dreptul de proprietate este singurul dintre drepturile reaie care conferă exerciţiul tuturor atributelor; caracterul exclusiv sugerează că proprietarul poate să exercite singur toate prerogativele dreptului său, fără intervenţia altei persoane. „Proprietarul poate tot, afară de ceea ce-i este interzis; titularul de alt fel de drept real nu poate nimic, afară de ceea ce este permis" (i Micescu, Curs de drept civil, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2000, p. 298). „Dreptul de proprietate are o calitate în plus faţă de alte drepturi subiective, chiar reale, o calitate imanentă lui şi irepresibilă: exclusivismul. Opozabilitatea dreptului de proprietate se caracterizează prin «exclusivism», este deci mai energică în raport cu celelalte drepturi, îndeosebi sub aspectul «intangibilităţii materiale» a lucrului aflat în proprietate. Exclusivismul exprimă vocaţia acestui drept de a fi sancţionat în mod necesar în natură chiar în lipsa unui prejudiciu şi în pofida bunei-credinţe a celui care a violat dreptul" (I. Deleanu, Nota la Decizia nr. 91 din 4 martie 2003 a Curţii Constituţionale, în P.R. nr. 3/2003, p. 28). „Dreptul de proprietate este perpetuu, el se transmite, dar nu piere, chiar în cazul în care prescripţia achizitivă face pe proprietar să piardă în aparenţă avantajele exerciţiului dreptului său, pentru că dreptul este dobândit de un altul, astfel încât expresia ştiinţifică, aceea de drept real, rămâne în vigoare. Dreptul se mută, dar nu piere. Nu există prescripţie extinctivă pentru dreptul de proprietate, nu există decât prescripţie achizitivă - proprietarii se schimbă, se prefiră în exerciţiul dreptului, se substituie sau se subrogă unul altuia, dar dreptul rămâne etern" (I. Micescu, op. cit., p. 301). „Caracterul perpetuu al dreptului de proprietate explică, până la urmă, însăşi existenţa dreptului în sine. El este consecinţa a altor trei particularităţi ale dreptului de proprietate, şi anume: caracterul ereditar (transmisibil pentru cauză de moarte), caracterul imprescriptibil şi caracterul inviolabil" (t.M . Craciunean, Limitele dreptului de proprietate imobiliara, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2009, p. 109). 11. Simpla întrunire a atributelor prin care se exteriorizează dreptul de proprietate nu este suficientă pentru definirea acestuia, ci trebuie precizată poziţia specifică a celui căruia el îi aparţine sau a celui care exercită aceste atribute. Spre deosebire de titularii

F l o r in a

m o ro zan

825

Art. 555

Cartea iii . despre

bunuri

altor drepturi subiective asupra aceluiaşi bun, proprietarul exercită atributele juridice ale dreptului de proprietate în putere proprie şi interes propriu. Proprietarul exercită atributele dreptului său în putere proprie, deoarece el se supune numai legii, astfel cum reiese din chiar definiţia dată de Codul civil din 2009; celelalte persoane, altele decât proprietarul, exercită unele atribute ale dreptului de proprietate în virtutea puterii transmise de proprietar şi în conformitate nu numai cu legea, ci şi cu voinţa proprietarului, care, recunoscând altei persoane aceste atribute asupra unui bun care îi aparţine, i le concretizează şi le fixează limitele de exercitare. Proprietarul exercită atributele dreptului său de proprietate în interesul său propriu; chiar dacă titularii altor drepturi subiective, reale sau de creanţă, prin exercitarea acestor atribute, urmăresc realizarea unor interese proprii, proprietarul este singurul subiect de drept care exercită, direct sau indirect (prin aite persoane), plenitudinea atributelor proprietăţii, în cele din urmă, în propriul său interes (G. Boroi, L. Stânciulescu, op. cit., p. 17-18). 12. Titularul poate să îşi exercite prerogativele asupra unui bun „în limitele stabilite de lege". Această referire la limitele dreptului de proprietate exista atât în art. 480 C. civ. 1864, cât şi în art. 44 alin. (1) din Constituţie. în noul Cod civil sunt identificate patru categorii de limite ale dreptului de proprietate: materiale, legale, convenţionale şi judiciare. Textul se completează cu dispoziţiile art. 556, art. 602-630 NCC referitoare la limitele juridice ale dreptului de proprietate. 13. Potrivit alin. (2) al art. 555 NCC, dreptul de proprietate privată este susceptibil de modalităţi şi dezmembrăminte. Codul se referă la modalităţile dreptului de proprietate în art. 631-692 (proprietatea comună şi proprietatea periodică) şi la dezmembrămintele acestuia în art. 693-772. Dacă dreptul de proprietate este dezmembrat, o parte dintre atributele dreptului de proprietate se vor exercita de către titularul dezmembrământului constituit. 14. Dreptul de proprietate nu face parte dintre drepturile şi libertăţile reglementate iniţial de Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale. Absenţa dreptului de proprietate dintre valorile pe care aceasta le apără se datorează faptului că el a format obiect de controversă, de la împrejurarea dacă are sau nu a fi socotit un drept fundamental, trecând apoi la formularea concretă a modului în care are a fi reglementată protecţia lui şi până la nivelul indemnizării ce trebuie acordată în ipoteza privării de proprietate printr-o acţiune a autorităţilor publice. Abia la 29 martie 1952 a fost semnat, la Paris, Protocolul adiţional intrat în vigoare la 18 mai 1954, care în primul său articol reglementează protecţia dreptului de proprietate în sistemul internaţional, regional şi european de protecţie a drepturilor omului (C. Bîrsan, Convenţia europeana a drepturilor omului. Comentariu pe articole, ed. a 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2010, p. 1644-1646). 15. în cadrul litigiilor între particulari fără implicarea autorităţii statale nu pot fi invocate dispoziţiile art. 1 din Protocolul nr. 1 pentru atingerea dreptului de proprietate, ci invocarea lor este permisă numai în situaţia în care în cadrul acestor litigii au fost aduse atingeri dreptului de proprietate prin intervenirea autorităţii publice în orice mod. Pentru a acţiona această normă convenţională, trebuie însă ca măsurile legislative contestate să nu fie disproporţionate cu scopul urmărit, respectiv apărarea unui interes general. Deci art. 1 din Protocolul nr. 1, a cărui finalitate constă în protejarea individului împotriva oricărei atingeri a dreptului de proprietate aduse de stat, poate să implice şi obligaţii pozitive, care să impună statului adoptarea unor anumite măsuri necesare pentru protejarea proprietăţii (N. Drăguţ, M. Mudava, Incidenţa art. 1 din Protocolul nr. 1 adiţional la Convenţia europeană a drepturilor omului în litigiile referitoare la dreptul de proprietate dintre particulari, în C.J. nr. 3/2008, p. 60). 826

F l o r in a M

oro zan

Art. 555

Titlul II. proprietatea privată

JU R IS P R U D E N Ţ Â

1. Articolul 1 din Protocolul nr. 1, care garantează dreptul la protecţia proprietăţii, conţine trei reguli distincte: prima regulă, prevăzută de prima teză a primului paragraf, este de natură generală şi enunţă principiul exercitării netulburate a proprietăţii; a doua regulă, conţinută în a doua teză a primului paragraf, reglementează lipsirea de posesiune şi o supune anumitor condiţii; a treia regulă, menţionată la al doilea paragraf, recunoaşte că statele contractante sunt îndreptăţite, printre altele, să reglementeze folosinţa proprietăţii în conformitate cu interesul general. Cu toate acestea, cele trei reguli nu sunt distincte, în sensul că nu au legătură între ele. A doua şi a treia normă privesc cazuri speciale de ingerinţă în dreptul ia exercitarea netulburată a proprietăţii şi, în consecinţă, ar trebui să fie interpretate în lumina principiului generai enunţat la prima regulă (C.E.D.O., Anheuser-Busch Inc. c. Portugaliei, 11 ianuarie 2007, în I. Ninu, Uzucapiunea şi accesiunea imobiliara. Practica judiciara, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 253). 2. Articolul 1 din Protocolul nr. 1 nu recunoaşte dreptul de a deveni proprietarul unui bun; el se aplică numai cu privire la bunurile „actuale" ale reclamantului; acesta nu se poate plânge de o atingere a dreptului său de proprietate, câtă vreme nu demonstrează existenţa lui (Com.E.D.O., iupuleţ c. României, 17 mai 1996, în C. Bîrsan, Convenţia, p. 1670). Notă. A se vedea şi Cârjan c. României, 25 ianuarie 2007, www.csml909.ro. 3. Articolul 1 din Protocolul nr. 1 protejează „bunurile", care pot fi fie „bunuri existente" sau actuale, fie pretenţii, în privinţa cărora reclamantul poate argumenta că are cel puţin o „spe­ ranţă legitimă" de a obţine exercitarea efectivă a dreptului de proprietate. Cu toate acestea, nu garantează dreptul de a dobândi proprietate (Kopeckyc. Slovaciei, 28 septembrie 2004). Atunci când are loc un litigiu cu privire la chestiunea dacă un reclamant are un interes referitor la o proprietate care este eligibil pentru protecţie în temeiul art. 1 din Protocolul nr. 1, Curtea este chemată să determine poziţia juridică a reclamantului (Beyelerc. Italiei, 5 ianuarie 2000) [C.E.D.O., J.A. Pye (Oxford) Ltd. c. Regatului Unit, 30 august 2007, în I. Ninu, op. cit., p. 246 şi urm.j. 4. Articolul 2 alin. (2) din Legea nr. 10/2001 prevede în mod expres că persoanele proprietare ale unor imobile pe care statul şi le-a însuşit fără titlu valabil îşi păstrează calitatea de proprietar. Prin urmare, nu este vorba de un nou drept, ci de recunoaşterea explicită şi retroactivă a vechiului drept. Legea nu face nicio distincţie între situaţia imobilelor vândute chiriaşilor şi cea a imobilelor rămase în patrimoniul statului. în consecinţă, Curtea apreciază că reclamantul avea asupra apartamentelor un drept patrimonial care se analizează ca un bun în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţie (C.E.D.O., Pâduraru c. României, 1 decembrie 2005, M. Of. nr. 214/2006). 5. Situaţia creată prin jocul combinat al vânzării apartamentului şi al hotărârii curţii de apel, care a confirmat dreptul de proprietate al reclamanţilor în ansamblul său, refuzând în acelaşi timp să dispună restituirea apartamentului, a avut ca efect privarea reclamanţilor de beneficiul părţii din hotărâre care le stabileşte dreptul de proprietate asupra apartamentului. Reclamanţii nu mai aveau posibilitatea de a intra în posesia bunului, de a-l vinde şi de a-l lăsa moştenire, de a consimţi la donarea bunului sau de a dispune de acesta în alt mod. în aceste condiţii, Curtea constată că situaţia a avut drept efect privarea reclamanţilor de bunul lor, în sensul celei de-a doua teze din primul paragraf al art. 1 din Protocolul nr. 1 (C.E.D.O., Strâin ş.a. c. României, 21 iulie 2005, M. Of. nr. 99/2006). Este adevărat că terţii au devenit proprietarii apartamentelor în litigiu mai înainte ca dreptul de proprietate al reclamantului asupra acestor bunuri să fie confirmat definitiv, însă Curtea a constatat că titlul de proprietate al reclamantului astfel recunoscut avea efect retroactiv, având în vedere caracterul abuziv al naţionalizării (C.E.D.O., Davidescu c. României, 16 noiembrie 2006, M. Of. nr. 265/2007). F l o r in a M

orozan

827

Art. 555

Cartea iii . despre

bunuri

6. Reclamanţii nu au un „bun actual" asupra apartamentului în litigiu, dacă nu deţin nicio hotă­ râre judecătorească definitivă şi irevocabilă prin care instanţele să le fi recunoscut dreptul de proprietate şi să fi dispus în mod explicit restituirea imobilului prin dispozitivul hotărârii, care să poată fi învestit cu formulă executorie pentru restituirea apartamentului, ci numai un drept la compensare, care pretinde în egală măsură respectarea exigenţelor art. 1 din Protocolul nr. 1. Astfel, în cauză, reclamantele deţin o hotărâre judecătorească rămasă irevocabilă, prin care s-a constatat nelegalitatea naţionalizării. Dispozitivul acestor hotărâri judecătoreşti nu reprezintă un titlu executoriu pentru restituirea în natură a apartamentului în litigiu (C.E.D.O., Maria Atanasiu ş.a. c. României, 12 octombrie 2010, în M.S. Croitorii, Dreptul de proprietate în jurisprudenţa CEDO, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 30). 7. In contextul legislativ român care guvernează acţiunile în revendicare imobiliară şi restituirea bunurilor naţionalizate de regimul comunist, vânzarea de către stat a unui bun al altuia unor terţi de bună-credinţă, chiar dacă aceasta este anterioară confirmării în justiţie în mod definitiv a dreptului de proprietate al celuilalt, însoţită de lipsa totală de despăgubiri, se analizează într-o privare de bunuri. O astfel de privare, combinată cu absenţa totală a unei despăgubiri, este contrară art. 1 din Protocolul nr. 1 (C.E.D.O., Râţeanu c. României, 7 februarie 2008, www.csml909.ro). 8. Articolul 1 din Protocolul nr. 1 protejează dreptul fiecăruia de a dispune liber de bunurile sale, iar o legislaţie care interzice testarea anumitor bunuri în favoarea copilului constituie o atingere a dreptului de proprietate (C.E.D.O., Marckx c. Belgiei, 13 iunie 1979, în R. Rizoiu, Jurisprudenţa CEDO. Studii şi comentarii, Bucureşti, 2005, p. 347). 9. Dispoziţiile privind garantarea şi ocrotirea proprietăţii se aplică numai titularilor dreptului de proprietate; or, în prezenta cauză, autorii excepţiei nu şi-au stabilit calitatea de proprietar, ci tind să o stabilească prin efectul uzucapiunii. Dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune, ca mod originar de dobândire a proprietăţii, este reglementată de legea civilă, însă condiţiile operării acesteia intră în competenţa legiuitorului (C.C., dec. nr. 650/2009, M. Of nr. 357/2009). 10. Protecţia pe care o oferă art. 1 din Protocolul nr. 1 adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale este acordată proprietarului pentru „bunurile sale" şi se referă la proprietar fără să facă distincţie între modul în care proprietatea a fost dobândită. Singura precizare făcută este în legătură cu legalitatea dobândirii. Cum valabilitatea titlului de proprietate al chiriaşilor cumpărători ai unui imobil în baza Legii nr. 112/1995 a fost cercetată pe calea unei acţiuni în constatarea nulităţii contractelor de cumpărare şi stabilită printr-o hotărâre judecătorească, persoana îndreptăţită beneficiază de măsura acordării de despăgubiri pentru imobilul revendicat (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 145/2009, în Dreptul nr. 11/2009, p. 237). 11. Soluţionarea unei cauze pe excepţia prescripţiei dreptului la acţiune, în ceea ce priveşte constatarea nulităţii unui contract de vânzare-cumpărare privind un imobil al cărui regim juridic este reglementat de Legea nr. 10/2001, nu poate fi imputabilă instanţelor de judecată, ci reclamantului, care nu a uzat de dreptul său de proprietate recunoscut de dreptul naţional în termenul defipt de lege. Instanţele de fond şi de apel, soluţionând astfel cauza, nu au încălcat dispoziţiile art. 1 parag. 1 din Protocolul nr. 1 adiţional la Convenţie, deoarece, conform jurisprudenţei constante a organelor jurisdicţionale ale Curţii, această dispoziţie legală ocroteşte bunurile actuale, iar nu speranţa de a vedea renăscută supravieţuirea unui drept de proprietate, imposibil de exercitat pe o perioadă îndelungată de timp. Or, reclamantul a iniţiat un demers judiciar prin care urmărea redobândirea dreptului de proprietate ce a aparţinut autorilor săi, caz în care protecţia oferită de textul invocat din Convenţie nu îşi găseşte aplicarea (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 528/2008, în Dreptul nr. 4/2009, p. 279-280). 828

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 556

12. Evacuarea o poate solicita şi proprietarul al cărui bun imobil este ocupat abuziv, samavolnic de către pârâtul care nu poate justifica astfel niciun titlu legal pentru folosinţa bunului altuia. Este adevărat că, în situaţia proprietarului care nu are posesia bunului său, acţiunea în revendicare este remediul juridic cei mai puternic pentru restabilirea dreptului său şi restituirea bunului, însă nu poate fi considerat singurul. O acţiune în revendicare, care presupune compararea titlurilor sub care reclamantul şi pârâtul deţin un bun imobil, poate fi promovată atunci când ceea ce se supune analizei instanţei este însuşi dreptul de proprietate ca drept real asupra unui bun imobil, dobândit de la un autor care, la rândul său, avea un drept de proprietate asupra bunului, în această comparare, instanţa va da câştig de cauză celui al cărui titlu de proprietate este preferabil prin prisma dreptului avut de autor. în situaţia în care obiect al litigiului este numai posesia bunului imobil, ca atribut al dreptului de proprietate, acţiunea în revendicare nu poate fi promovată. în această situaţie, dreptul de proprietate al reclamantului şi dreptul pârâtului de a avea posesia bunului reclamantului nu pot fi analizate decât în acţiunea în evacuare întemeiată pe dispoziţiile art. 480 C. civ. [1864] (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 950/A/2005, în A.C. Bodea, Dreptul de proprietate. Practică judiciară. Voi. i. Caractere juridice, subiecte, moda­ lităţi, dezmembrăminte, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 11 şi urm). 13. Evacuarea nu constituie numai o sancţiune aplicabilă raporturilor locative, ci poate fi dispusă şi în ipoteza în care pârâtul nu produce în faţa instanţei niciun înscris din care să rezulte că ar avea vreun drept locativ asupra spaţiului imobiliarîn discuţie, drept care şi-ar avea izvorul într-un contract încheiat cu titularul dreptului de proprietate sau direct în lege. într-un asemenea caz, neavând vreun drept opozabil proprietarului imobilului, stabilit prin titlu, folosirea locuinţei de către pârât constituie o faptă ilicită care aduce atingere caracterului exclusiv al dreptului de proprietate al acestuia, drept consfinţit de art. 44 din Constituţie şi art. 480 C. civ. [1864]. Fiind întrunite condiţiile prevăzute de art. 998-999 C. civ. [1864] pentru angajarea răspunderii civile delictuale pentru fapta proprie, faţă de principiul reparării în natură a prejudiciului şi în vederea înlăturării acestuia pentru viitor, se poate dispune evacuarea din imobil a celui care îl ocupă în lipsa vreunui titlu locativ (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 1292/A/2007, în A.C. Bodea, op. cit., voi. I, p. 19 şi urm.). 14. Chiria este preţul unei locaţiuni valabile, convenită de locator cu locatarul său şi constatată într-un contract de închiriere. în cauză însă, de la data răspunsului pârâtei la notificarea reclamantei, aceasta nu mai deţine spaţiul în temeiul unui contract de închiriere legal şi, deci, nu mai datorează chirie, ci doar o lipsă de folosinţă apreciată ca o despăgubire a proprietarului pentru fapta ilicită a pârâtului care foloseşte bunul imobil fără titlu. Lipsa de folosinţă datorată pe temeiul răspunderii civile delictuale are în vedere preţul practicat pe piaţa liberă, şi nicidecum chiria plafonată legal, stabilită conform O.U.G. nr. 40/1999 (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 243/R/2006, în A.C. Bodea, op. cit., voi. I, p. 11 şi urm.). Art. 556. Lim itele exercitării dreptului de proprietate privată. (1) Dreptul de proprietate poate fi exercitat în limitele materiale ale obiectului său. Acestea sunt limitele corporale ale bunului care formează obiectul dreptului de proprietate, cu îngrădirile stabilite prin lege. (2) Prin lege poate fi limitată exercitarea atributelor dreptului de proprietate. (3) Exercitarea dreptului de proprietate poate fi limitată şi prin voinţa proprietarului, cu excepţiile prevăzute de lege. Legislaţie conexă: ► art. 602-630 NCC; ► art. 44 alin. (5), art. 136 alin. (3) din Constituţie; ► Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată {M. Of. nr. 933/2004); F l o r in a

m o ro zan

829

Art. 556

Cartea iii . despre

sunuri

► Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996); ► 0.6. nr. 29/1997 privind Codul aerian civil, republicată (M. Of. nr. 45/2001); ► Legea nr. 182/2000 privind protejarea patrimoniului naţional mobil, republicată {M. Of. nr. 828/2008); ► Legea nr. 85/2003 a minelor (M. Of. nr. 197/2003); ► Legea nr. 238/2004 a petrolului (M. Of. nr. 535/2004); ► Legea nr. 351/2004 a gazelor {M. Of. nr. 679/2004): ► Legea nr. 13/2007 a energiei electrice (M. Of. nr. 51/2007). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în prelungirea art. 555 NCC, care prevede că dreptul de proprietate privată este dreptul proprietarului de a poseda, folosi şi dispune „în limitele stabilite de lege", art. 556 identifică trei categorii de limite: materiale, legale şi convenţionale. Textul se completează cu dispoziţiile Capitolului III din aceeaşi carte privitor ia „Limitele juridice ale dreptului de proprietate"(art. 602-630). Aici, alături de cele trei categorii de limite, enumerate anterior, mai este identificată o categorie, cea a limitelor judiciare (art. 630). 2. Limitele materiale [art. 556 alin. (1) NCC] sunt limitele corporale ale bunului care formează obiectul dreptului de proprietate, cu îngrădirile stabilite prin lege. „Limitele materiale au în vedere numai bunurile corporale şi delimitează exercitarea dreptului de proprietate în funcţie de corporalitatea obiectului dreptului, rolul voinţei juridice fiind subsidiar, în raport cu corporalitatea bunului, iar limitele juridice vizează conţinutul juridic al dreptului de proprietate, ele restrângând, într-un fel sau altul, exercitarea atributelor dreptului de proprietate şi avându-şi temeiul în voinţa juridică, ce poate fi a legiuitorului, a judecătorului sau chiar a proprietarului" (L.M. Crâciunean; op. c i t p. 135). Limitele legale [art. 556 alin. (2)] sunt prevăzute în art. 602-625 NCC. în ceea ce priveşte limitările convenţionale, în temeiul voinţei proprietarului, acestea sunt reglementate pe larg în art. 626-629 NCC. Limitele judiciare sunt impuse de către instanţa de judecată din conside­ rente de echitate, dacă exercitarea dreptului de proprietate cauzează inconveniente mai mari decât cele normale din relaţiile de vecinătate (art. 630 NCC). „Limitele exercitării dreptului de proprietate determinate de raporturile de vecinătate au o sferă mai largă decât categoria obligaţiilor de vecinătate reglementate în materia limitelor legale. Astfel de limite pot fi şi rezultatul stabilirii de către proprietarii vecini a unor drepturi şi obligaţii, fiind deci vorba despre limite convenţionale, ori chiar rezultatul unor simple îngăduinţe (toleranţe), în lipsa oricărei convenţii, precum şi consecinţa unei hotărâri judecătoreşti" (G. Boroi, L. Stanciulescu, op. cit., p. 23). 3. în doctrină, limitările dreptului de proprietate au fost grupate în mai multe categorii: limitări care privesc atributul dispoziţiei juridice asupra bunurilor proprietatea unor subiecte de drept (bunurile declarate de lege ca fiind inalienabile, definitiv sau temporar, sau alienabile în condiţii restrictive); limitări ale exerciţiului dreptului de proprietate care decurg din raporturile de vecinătate; limitări temporare sau definitive ale folosinţei bunu­ rilor, cum ar fi materia rechiziţiei; limitări ale exerciţiului dreptului de proprietate rezultate din folosirea subsolului oricărei proprietăţi imobiliare pentru lucrări de interes general; limitări care conduc, în condiţiile legii, la pierderea dreptului de proprietate privată prin expropriere pentru lucrări de interes public (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 47-48). 4. Regulile din noul Cod civil în materia limitelor dreptului de proprietate constituie doar norme generale, care se completează cu numeroasele acte normative speciale care instituie limitări legale ale exercitării prerogativelor dreptului de proprietate (a se vedea legislaţia conexă).

830

F l o r in a M

oro zan

Art. 556

Titlul II. proprietatea privată

JU R ISPR U D EN T Ă 1. Pentru a fi compatibilă cu regula generală prevăzută de prima teză a primului paragraf ai art. 1 din Protocolul nr. 1, o ingerinţă în dreptul la folosinţa netulburată a bunurilor trebuie să imprime un „just echilibru" între cererile de interes general ale comunităţii şi cerinţele protecţiei drepturilor fundamentale ale individului (Beyelerc. Italiei, 5 ianuarie 2000). Lipsirea de proprietate în temeiul celei de-a doua teze a primului paragraf al art. 1, fără plata unei sume în mod echitabil legate de valoarea acesteia, va constitui în mod normal o ingerinţă disproporţionată, care nu poate fi justificată în temeiul art. 1. Cu toate acestea, dispoziţia nu garantează dreptul la o despăgubire completă în orice împrejurări, din moment ce obiectivele legitime de „interes public" pot reclama mai puţin decât rambursarea întregii valori de piaţă (Papachelas c. Greciei, 25 martie 1999). Cu privire la ingerinţele care fac obiectul celui de-al doilea paragraf al art. 1 din Protocolul nr. 1, cu trimiterea specială la „dreptul unui stat de a valorifica astfel de legi, în măsura în care consideră a fi necesar pentru a reglementa folosinţa proprietăţii în conformitate cu interesul general", de asemenea, trebuie să existe o relaţie rezo­ nabilă de proporţionalitate între mijloacele utilizate şi scopul urmărit a fi realizat. în această privinţă, statele se bucură de o marjă largă de apreciere (AGOSI c. Regatului Unit, 24 octombrie 1986) (apud l Ninu, op. cit., p. 253-254). 2. Având în vedere că reclamantul a pierdut în totalitate şi definitiv dispoziţia asupra parcelei în litigiu din cauza ocupaţiei de către Administraţia Naţională a Drumurilor, care a transformat-o iremediabil, construind o reţea de evacuare a apelor, deşi nu a existat un act de expropriere formală şi deşi reclamantul păstrează posibilitatea teoretică de a vinde acest teren, limitările aduse dreptului său de proprietate au fost atât de grave, încât pot fi asimilate unei exproprieri de fapt, care reiese din a doua frază a primului paragraf al art. 1 din Protocolul nr. 1 (C.E.D.O., Vergu c. României, 11 ianuarie 2011, www.csml909.ro). 3. Instituirea drepturilor de uz şi servitute asupra proprietăţilor afectate de capacităţi energetice reprezintă o limitare justificată de faptul că pe această cale se asigură valorificarea fondului energetic - bun public de interes naţional. Exercitarea acestor drepturi asupra proprietăţilor afectate de capacităţile energetice este determinată de un interes major de ordin general şi, ca atare, legiuitorul este pe deplin competent să stabilească condiţiile exercitării atributelor dreptului de proprietate, în accepţiunea principială conferită de Constituţie, în aşa fel încât să nu vină în coliziune cu interesele generale sau cu interesele particulare legitime ale altor subiecte de drept, instituind astfel nişte limitări rezonabile în valorificarea acestuia, ca drept subiectiv garantat (C.C., dec. nr. 986/2011, M. Of. nr. 706/2011, în T. Toader, Constituţia României reflectata în jurisprudenţa constituţionala, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 146-147). 4. Exercitarea drepturilor de uz şi servitute asupra proprietăţilor afectate de capacităţile energetice, cu titlu gratuit pe toată durata existenţei acestora, deşi are ca efect lipsirea celor interesaţi de o parte din veniturile imobiliare, nu reprezintă o expropriere, ci se referă doar la posibilitatea de folosire a bunurilor, ceea ce nu contravine dispoziţiilor constituţionale referitoare la protecţia proprietăţii private (C.C., dec. nr. 17/2012, M. Of. nr. 152/2012). 5. Proprietarul terenului are dreptul de a fi despăgubit pentru lipsa de folosinţă a acestuia, în limitele stricte ale zonei de protecţie sau de siguranţă ale liniei aeriene. Chiar dacă exploatarea terenului său nu poate fi făcută datorită interesului superior generai de exploatare a liniei aeriene, exploatarea bunului său de către pârâtă nu poate fi făcută cu titlu gratuit atât timp cât utilitatea publică nu a fost declarată conform Legii exproprierii nr. 33/1994 şi, prin urmare, proprietarul nu a fost despăgubit ia justa valoare a bunului. Nu se poate reţine apărarea pârâtei că legea în discuţie îi permite exploatarea zonelor de siguranţă cu titlu gratuit, deoarece ar F l o r in a

m o ro zan

831

Art. 557

Cartea iii . despre

sunuri

semnifica în fapt o expropriere gratuită, interzisă de Constituţie, a bunului ce se găseşte în proprietatea reclamantei (Trib. Bucureşti, s. o V-a civ., dec. nr. 1114/R/2006, în A.C. Bodea, op. cit, voi. I, p. 42 şi urm). 6. Dreptul de proprietate, drept absolut şi opozabil tuturor, creează nu numai plenitudine de atribuţii în favoarea titularului său, ci şi obligaţii impuse fie prin lege, fie datorită raporturilor de vecinătate. Or, legislaţia autorizării construcţiilor impune, pentru realizarea unei construcţii cu un alt regim de înălţime decât construcţiile învecinate, obligaţia proprietarului de a lua toate măsurile pentru a împiedica degradarea construcţiilor învecinate. în cauză, datorită edificării de către reclamantă a unui subsol cu patru nivele, există riscul de a se deteriora construcţia învecinată a pârâtei care are un alt regim de înălţime. în această situaţie, se impune amplasarea unor mărci de tasare pe construcţiile învecinate, vizibile, care constituie repere de nivel cu scopul creării posibilităţii de a se măsura topografic, cu precizie deosebită, eventuala modificare în timp a cotelor de nivel ale unor puncte izolate (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 341/R/2007, în A.C. Bodea, op. cit, voi. I, p. 52 şi urm.). Art. 557. Dobândirea dreptului de proprietate. (1) Dreptul de proprietate se poate dobândi, în condiţiile legii, prin convenţie, moştenire legală sau testamentară, accesiune, uzucapiune, ca efect al posesiei de bună-credinţă în cazul bunurilor mobile şi al fructelor, prin ocupaţiune, tradiţiune, precum şi prin hotărâre judecătorească, atunci când ea este translativă de proprietate prin ea însăşi. (2) In cazurile prevăzute de lege, proprietatea se poate dobândi prin efectul unui act administrativ. (3) Prin lege se pot reglementa şi alte moduri de dobândire a dreptului de proprietate. (4) Cu excepţia cazurilor anume prevăzute de lege, în cazul bunurilor imobile drep­ tul de proprietate se dobândeşte prin înscriere în cartea funciară, cu respectarea dispoziţiilor prevăzute la art. 888. Legea de aplicare: Art. 56. (1) Dispoziţiile art. 557 alin. (4), art. 565, art. 885 alin. (1) şi art. 886 din Codul civil se aplică numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativteritorială şi deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărţilor funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispoziţiile Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Până la data prevăzută la alin. (1), înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, se face numai în scop de opozabilitate faţă de terţi. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 644. Proprietatea bunurilor se dobândeşte şi se transmite prin succesiune, prin legate, prin convenţie şi prin tradiţiune (C. civ. 651 şi urm., 800 şi urm., 942 şi urm.)"-, ► „Art. 645. Proprietatea se mai dobândeşte prin accesiune sau incorporaţiune, prin prescripţie, prin iege şi prin ocupaţiune (C. civ. 482 şi urm., 1837 şi urm.)". Legislaţie conexă: art. 567-601, art. 930-949, art. 951 şi urm., art. 1166 şi urm., art. 1273, art. 1650 şi urm. NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Legiuitorul a optat pentru a reglementa distinct modurile de dobândire a dreptului de proprietate privată {art. 557) şi cele de dobândire a dreptului de proprietate publică (art. 863 NCC). Prin prisma diferenţelor dintre cele două forme ale proprietăţii, o asemenea soluţie se impunea, cu atât mai mult cu cât, anterior, art. 7 din Legea nr. 213/1998 (abrogat) s-a referit deja la particularităţile modurilor de dobândire a dreptului de proprietate publică. 832

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 557

2. Modurile de dobândire a dreptului de proprietate privată sunt, într-o anumită măsură, aplicabile şi în ceea ce priveşte dobândirea dezmembrămintelor acestuia. 3. Formularea textului reflectă intenţia clară de a răspunde observaţiilor făcute în doctrină. Astfel, alături de modurile de dobândire a proprietăţii reglementate şi anteriorconvenţia, moştenirea, accesiunea, uzucapiunea, ocupaţiunea (art. 941 NCC), tradiţiunea sunt consacrate noi moduri de dobândire - dobândirea proprietăţii ca efect al posesiei de bună-credinţă în cazul bunurilor mobile (art. 937) şi al fructelor (art. 948 NCC.), hotărârea judecătorească şi actul administrativ. Sub influenţa criticilor formulate, legea a fost eliminată dintre modurile de dobândire a proprietăţii. De asemenea, art. 557 alin. (3) NCC permite ca prin lege să se reglementeze şi alte moduri de dobândire a proprietăţii. 4. După întinderea dobândirii, trebuie deosebite modurile de dobândire universale sau cu titlu universal, când dobânditorul primeşte o întreagă universalitate ori o fracţiune din aceasta, deci primeşte atât activ, cât şi pasiv, şi modurile de dobândire cu titlu particular, când dobândirea poartă asupra unui bun singular. După momentul când operează transmisiunea, există moduri de dobândire între vii, cum ar fi convenţia, şi moduri de dobândire pentru cauză de moarte {mortis causa), cum este cazul succesiunii legale şi al legatului. După situaţia juridică a bunului la data dobândirii, distingem: moduri de dobândire originare, caracterizate prin aceea că nu comportă o transmisiune juridică a dreptului de proprietate de la o persoană la alta; este cuprinsă aici ocupaţiunea. Unii autori includ, de asemenea, şi uzucapiunea, dobândirea cu bună-credinţă a bunurilor mobile, dobândirea fructelor de către posesorul de bună-credinţă; moduri de dobândire derivate, care presupun un transfer al dreptului real de la o persoană la alta. Este cazul, de exemplu, al convenţiei, al succesiunii legale şi al legatului. După caracterul transmisiunii, putem deosebi moduri de dobândire cu titlu oneros şi moduri de dobândire cu titlu gratuit (C Bîrsan, Drepturile reale, p. 302-303; I.P. Romoşan, op. cit., p. 292-293; pentru includerea accesiunii între modurile originare de dobândire, a se vedea L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 266-268). 5. Privitor la convenţie ca mod de dobândire a proprietăţii, noul Cod civil menţine regula privitoare la transmiterea dreptului de proprietate prin acordul de voinţă al părţilor (art. 1273 şi art. 1674 NCC, aplicabil în materia contractului de vânzare-cumpărare). Chiar dacă se consacră regula consensualismului, sunt prevăzute în continuare şi excepţii, cazuri în care convenţia trebuie să îmbrace o formă solemnă sau reală. Proprietatea imobilelor se dobândeşte, în continuare, prin convenţie încheiată în formă autentică. Astfel, potrivit art. 885 NCC, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc numai prin înscrierea lor în cartea funciară pe baza actului (convenţiei), iar art. 888 NCC referitor la condiţiile de înscriere în cartea funciară impune cerinţa înscrisului autentic notarial. 6. în cazul dobândirii dreptului de proprietate prin moştenire, se face distincţia între cele două forme ale ei, legală şi testamentară, înlăturându-se astfel confuzia creată de Codul civil din 1864, care în art. 644 enumera atât succesiunea, cât şi legatele, sugerând că succesiunea ar fi putut fi doar legală, nu şi testamentară. „Certificatul de moştenitor nu poate face dovada dreptului de proprietate al moştenitorilor asupra bunurilor pe care le enumeră, nu constituie faţă de terţi un titlu de proprietate, întrucât certificatul de moştenitor nu poate conferi moştenitorilor mai multe drepturi decât avea însuşi defunctul" [V. Cristodulo, P. Vlachide, Probleme de drept privitoare la caracterul procedurii succesorale notariale şi la natura juridica a certificatului de moştenitor, în L.P. nr. 2/1959, p. 50-51; a se vedea şi I. Popa (I), I. Leş (II), în legătură cu natura juridică şi puterea doveditoare F l o r in a M

orozan

833

Art. 557

Cartea iii . despre

bunuri

a certificatului de moştenitor,; precum şi cu acţiunea în anularea acestuia, în Dreptul nr. 11/1997, p. 36-50]. 7. Accesiunea, ca mod de dobândire a dreptului de proprietate, este amplu reglementată de noul Cod civil (art. 567-601), care introduce numeroase elemente de noutate. în unele cazuri, dobândirea proprietăţii intervine cu titlu gratuit (a se vedea accesiunea imobiliară naturală - art. 569-576 NCC), alteori ea generează anumite obligaţii în sarcina ceiui ce invocă accesiunea. Uneori, accesiunea operează automat, alteori, legiuitorul condiţionează dobândirea proprietăţii pe această cale de îndeplinirea unor anumite formalităţi sau de o manifestare de voinţă în acest sens (a se vedea comentariile de la articolele indicate). 8. Uzucapiunea se bucură de o reglementare legală nouă, atât în ceea ce priveşte formele ei, cât şi termenele (art. 930-934, art. 939 NCC). Dreptul de proprietate poate fi dobândit prin prescripţie achizitivă atât în cazul bunurilor imobile, cât şi în cel al bunurilor mobile (art. 939 NCC). în ceea ce priveşte uzucapiunea imobilelor, noul Cod civil preia, cu modificări, cele două forme de uzucapiune consacrate în Decretul-lege nr. 115/1938 pentru unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare, respectiv uzucapiunea tabulară (art. 930) şi cea extratabuiară (art. 931). 9. Dobândirea dreptului de proprietate ca efect al posesiei de bună-credinţă în cazul bunurilor mobile [art. 937 alin. (1) NCC] şi al fructelor [art. 948 alin. (1) NCC] este alt mod de dobândire nou introdus ca urmare a criticilor formulate în doctrină. „Deşi uneori se afirmă că dobândirea mobilelor prin posesie de bună-credinţă are loc ex lege, în ce ne priveşte, apreciem că dreptul de proprietate se dobândeşte, şi de această dată, în temeiul unui fapt juridic, care este tocmai posesia de bună-credinţă. Aceeaşi soluţie este valabilă şi în cazul dobândirii fructelor de către posesorul de bună-credinţă" (L Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 266). 10. Hotărârea judecătorească. Autorii noului Cod civil şi-au însuşit sugestiile făcute în doctrină şi au prevăzut, ca modalitate originară de dobândire a proprietăţii, hotărârea judecătorească. Pentru a duce la dobândirea proprietăţii, hotărârea trebuie să fie translativă de proprietate prin ea însăşi. „Hotărârea judecătorească, ori de câte ori suplineşte voinţa unei părţi la încheierea unui contract, chiar atunci când are efecte translative sau constitutive de drepturi reale, nu este prin ea însăşi un mod de dobândire a proprietăţii. Voinţa jude­ cătorului suplineşte voinţa uneia dintre părţile contractului translativ de proprietate. E vorba, aşadar, de un mod specific în care funcţionează mecanismul încheierii contractului prin suplinirea voinţei uneia dintre părţi de către instanţa de judecată. în ultimă instanţă, temeiul dobândirii dreptului de proprietate nu este doar hotărârea judecătorească, înţeleasă ca manifestare de voinţă a instanţei, ci contractul încheiat în aceste condiţii parti­ culare" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 305). „Când ne referim la dobândirea drepturilor reale prin hotărâre judecătorească, nu avem în vedere hotărârile obişnuite, adică cele cu caracter declarativ de drepturi, ci hotărârile judecătoreşti constitutive de drepturi. Pre­ zintă acest caracter hotărârea judecătorească prin care se dispune exproprierea unui imobil proprietate privată pentru utilitate publică" (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 304). Unii autori reţin, alături de hotărâriie arătate mai întâi, şi hotărârile judecătoreşti prin care se suplineşte consimţământul uneia dintre părţi la încheierea actului translativ de proprietate având ca obiect un imobil, dacă părţile s-au obligat în acest sens printr-un antecontract de vânzare-cumpărare (V. Patulea, C. Turianu, Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale. Voi. I. Patrimoniul. Dreptul de proprietate, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 128).

834

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 557

proprietatea privată

11. Ocupaţiunea constă în dobândirea dreptului de proprietate prin luarea în posesie a unui bun care nu aparţine nimănui (L Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 302). Pe calea ocupaţiunii pot fi dobândite doar bunurile mobile (art. 941 NCC). în ceea ce priveşte bunurile imobile la care proprietarul a renunţat (art. 562 NCC), acestea, în măsura în care o altă persoană nu a solicitat înscrierea dreptului ei în temeiul uzucapiunii, se dobândesc de comună, oraş sau municipiu, după caz, şi intră în domeniul privat al acestora [art. 552 alin. (2) teza a 11-a NCC]. 12. Prin tradiţiune „înţelegem remiterea, predarea materială a unui bun. în prezent ea are o sferă de aplicare restrânsă; prin ea are loc transferul dreptului de proprietate în cazul darurilor manuale (adică al unor donaţii curente), înlocuind astfel forma înscrisului autentic, condiţie esenţială în contractul de donaţie. De asemenea, tradiţiunea operează în cazul titlurilor de valoare la purtător (de pildă, obligaţiuni, acţiuni etc.). Se înţelege că pot forma obiectul tradiţiunii numai bunurile mobile corporale, nu şi bunurile imobile" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 631). în realitate, tradiţiunea, prin ea însăşi, nu constituie un mod distinct de dobândire a dreptului de proprietate, ci, în cazul anumitor convenţii translative (spre exemplu, darurile manuale), remiterea bunului nu înseamnă executarea obligaţiei asumate, ci este chiar o condiţie pentru încheierea valabilă a actului juridic (G. Boroi, L. Stânciulescu, op. cit., p. 29). 13. Actul administrativ, mod de dobândire nou introdus, poate duce la dobândirea dreptului de proprietate doar în cazurile prevăzute de lege. 14. Se consacră din nou efectul constitutiv de drepturi al înscrierii în cartea funciară, prevăzut anterior de Decretul-lege nr. 115/1938 şi abandonat de Legea nr. 7/1996. Dreptul de proprietate se dobândeşte prin înscrierea sa în cartea funciară. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Atât legea, cât şi hotărârile judecătoreşti, ca modalităţi de dobândire a dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale, reprezintă acte juridice care sunt opozabile faţă de terţi prin ele însele, fără a fi nevoie de formalitatea suplimentară a înscrierii drepturilor dobândite pe această cale în cartea funciară (C.C., dec. nr. 691/2007, M. Of. nr. 668/2007). 2. Dispoziţiile Legii nr. 112/1995 referitoare la restituirea în natură a imobilelor trecute în proprietatea statului sau la acordarea de despăgubiri pentru acestea sunt aplicabile şi în cazul în care fostul proprietar nu a avut calitatea de cetăţean român (C.S.J., S.U., dec. nr. VI/2000, M. Of. nr. 84/2001). 3. Beneficiază de repunerea în termenul de acceptare a succesiunii numai moştenitorii care nu au acceptat succesiunea în termenul prevăzut de art. 700 C. civ. [1864], iar nu şi cei care au renunţat la moştenire (I.C.C.J., S.U., dec. nr. XI/2007, M. Of. nr. 733/2007). 4. Actul jurisdicţional (ca orice act juridic, în general) produce, pe lângă efecte obligatorii între părţi, întemeiate pe principiul relativităţii, şi efecte de opozabilitate faţă de terţi. Ca element nou apărut în ordinea juridică şi în cea socială, hotărârea nu poate fi ignorată de către terţi sub motiv că nu au participat la procesul finalizat prin adoptarea ei. Faţă de aceştia însă, hotărârea se va opune cu valoarea unui fapt juridic şi cu valoarea unui mijloc de probă, respectiv de prezumţie relativă (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2351/2007, în Dreptul nr. 4/2008, p. 297). 5. Hotărârea pronunţată în temeiul Decretului nr. 111/1951, de trecere la stat a unui teren ca bun abandonat, nu constituie un titlu valabil de dobândire a dreptului de proprietate al statului, deoarece decretul a fost neconstituţional în raport cu Constituţia din 1948, care consacra principiul recunoaşterii garantării proprietăţii. Pentru redobândirea proprietăţii bunului nu este F l o r in a

m o ro zan

835

Art. 558

Cartea iii . despre

sunuri

necesară desfiinţarea hotărârii judecătoreşti pronunţate în temeiul Decretului nr. 111/1951 (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3256/2005, în J.S.C. 2005, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 184 şi urm.). 6. întrucât certificatul de atestare a dreptului de proprietate are caracterul unui act administrativ cu caracter individual, dat fiind că generează un raport juridic între emitent şi solicitant (promitentul-vânzător), este evident că, faţă de terţi (promitentul-cumpărător), acesta devine opozabil de la data efectuării operaţiunilor de publicitate (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 2581/2009, în Dreptul nr 8/2010, p. 268). 7. Referitor la puterea doveditoare a certificatului de moştenitor, respectiv a celui de calitate de moştenitor, odată emis de notarul public, certificatul de moştenitor nu poate fi ignorat, prin simpla lui negare, de către părţile litigante ori înlăturat de instanţa de judecată pe cale incidentală, întrucât atare act, în puterea legii, face dovada deplină, printre altele, şi asupra calităţii de moştenitor, până la anularea lui prin hotărâre judecătorească. în privinţa anulării certificatului, trebuie să se deosebească după cum partea care o cere a participat la procedura notarială şi a consimţit la eliberarea lui sau are calitatea de terţă persoană care nu şi-a dat acordul la eliberarea lui. în timp ce, în primul caz, certificatul are valoarea unei convenţii, în cel de-al doilea caz, menţiunile lui sunt opozabile numai până la dovada contrară. Dar, şi într-un caz şi în altul, anularea certificatului se poate cere numai pe cale principală, printr-o acţiune separată, împrejurare ce trebuie constatată prin hotărâre judecătorească ce să conteste calitatea de moştenitor a titularului ori întinderea drepturilor lui succesorale (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 2516/2005, în J.S.C 2005, p. 162-165). 8. în prezenţa unui certificat de moştenitor sau de calitate de moştenitor nu pot fi acceptate celelalte mijloace de probă pentru a ajunge la o constatare contrară menţiunilor certificatului, în sensul anulării sau modificării lui. în situaţia dată, actele de stare civilă nu sunt probe care să ateste vocaţia utilă, concretă a recurentei la moştenirea surorii sale, ci doar dovezi ale unei vocaţii succesorale generale, potenţiale la moştenirea ei (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2467/2005, în J.S.C 2005, p. 160-162). 9. în condiţiile art. 44 alin. (2) din Constituţie, proprietatea privată este garantată şi ocrotită în mod egal de lege, indiferent de titular. Cetăţenii străini şi apatrizii pot dobândi dreptul de proprietate privată asupra terenurilor numai în condiţiile rezultate din aderarea României la Uniunea Europeană şi din alte tratate internaţionale la care România este parte, pe bază de reciprocitate, în condiţiile prevăzute prin lege organică, precum şi prin moştenire legală. De vreme ce reclamanta este moştenitoarea legală a celei care a cumpărat o cotă-parte din imobil de la proprietarul acestuia, în aplicarea textului constituţional, trebuie recunoscut dreptul de proprietate, şi nu doar de folosinţă, asupra terenului a cărui restituire în natură o solicită (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 6614/2008, în Dreptul nr. 9/2009, p. 254). Art. 558. R iscul pieirii bunului. Proprietarul suportă riscul pieirii bunului, dacă acesta n-a fost asum at de o altă persoană sau dacă prin lege nu se dispune altfel. Legislaţie conexă: ► art. 1274, art. 1511, art. 1634, art. 1674, art. 1755, art. 2060, art. 2150, art. 2160, art. 2490 NCC; ► Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri, adoptată la 11 aprilie 1980 la Viena şi ratificată prin Legea nr. 24/1991 (M. Of. nr. 54/1991); ► Regulile INCOTERMS (International Commerce Terms).

836

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 558

proprietatea privată

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Textul de lege transpune regula res perit domino consacrată anterior în art. 971C. civ. 1864. Potrivit regulii, riscul pieirii fortuite a bunului este suportat de cel care are calitatea de proprietar al acestuia în momentul în care a pierit. Dispoziţiile art. 558 se interpretează raportat la cele ale art. 1273 NCC (corespondentul art. 971 C. civ. 1864) privitoare la constituirea şi transmiterea drepturilor reale. în ceea ce priveşte transmiterea proprietăţii în situaţia contractului de vânzare-cumpărare, trebuie să avem în vedere art. 1674 NCC (corespondentul art. 1295 C. civ. 1864). 2. Privitor la momentul transmiterii proprietăţii (momentul de la care dobânditorul suportă riscui pieirii bunului), noul Cod civil face distincţie în funcţie de natura bunului. în cazul bunurilor determinate, dreptul de proprietate se transmite prin acordul de voinţă al părţilor. în ceea ce priveşte bunurile de gen, proprietatea se transmite prin individualizarea bunurilor [art. 1273 alin. (1) NCC]. 3. Noul Cod civil conţine şi aplicaţii ale regulii res perit domino. Astfel, de pildă, în cazul împrumutului de consumaţie, prin încheierea valabilă a contractului, împrumutatul devine proprietarul bunului şi suportă riscul pieirii acestuia (art. 2160 NCC). 4. Textul art. 558 NCC permite ca o altă persoană decât proprietarul acestuia să îşi asume riscul pieirii bunului. în această situaţie, în temeiul actului juridic, această persoană, deşi nu are calitatea de proprietar, va fi ţinută să suporte riscul pieirii bunului. „Regimul legal al suportării riscurilor în contractele sinalagmatice translative de proprietate este stabilit prin reglementări ale Codului civil cu caracter de norme juridice supletive. Aceasta înseamnă că prin clauze contractuale exprese părţile contractante pot să se abată de la dispoziţiile respective" (L. Pop, Tratat de drept civil. Obligaţiile, voi. II, Contractul, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2009, p. 769; D. Chirica, Transferul proprietăţii şi al riscurilor în contractul de vânzare-cumpârare, în R.R.D.P. nr. 2/2007, p. 54-58). 5. Regula potrivit căreia proprietarul suportă riscul pieirii bunului comportă însă impor­ tante derogări, cazuri când „prin lege se dispune altfel" Dintre acestea amintim: a) în lipsă de stipulaţie contrară, cât timp bunul nu este predat, riscul contractului rămâne în sarcina debitorului obligaţiei de predare, chiar dacă proprietatea a fost transferată dobânditorului [art. 1274 alin. (1) NCC]; după cum se observă, noul Cod civil abandonează soluţia anterioară, care trecea riscurile asupra cumpărătorului fără ca acestuia să i se predea bunul; art. 1274 alin. (1) NCC condiţionează transmiterea riscului contractului de faptul predării bunului, iar textul se completează cu art. 1511 alin. (1). Astfel, creditorul pus în întârziere preia riscul imposibilităţii de executare a obligaţiei, iar debitorul nu este ţinut să restituie fructele culese după punerea în întârziere [art. 1511 alin. (1)]; pentru efectele punerii în întârziere a debitorului, a se vedea art. 1525 NCC. Modificările impuse prin art. 1274 alin. (1) NCC corespund sugestiilor formulate în doctrină, care considerau regula Codului civil din 1864, de suportare a riscului de către proprietar, deşi bunul nu i s-a predat, prea severe: „nu ar fi lipsită de interes căutarea de lege ferenda şi a unor alte soluţii posibile, mergându-se fie la soluţia suportării riscului de către vânzător - ca debitor al obligaţiei de predare imposibil de executat - , fie la o soluţie de repartizare a riscului între cele două părţi ale contractului" (C. Stâtescu, C. Bîrsan, Drept civil. Teoria generala a obligaţiilor, ed. a 9-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 95; J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Billiau, Trăite de droit civil. Les effets du contrat, L.G.D.J., Paris, 2001, p. 680); b) atunci când, într-o vânzare cu plata preţului în rate, obligaţia de plată este garantată cu rezerva dreptului de proprietate, cumpărătorul

F l o r in a M

orozan

837

Art. 559

Cartea iii . despre

sunuri

dobândeşte dreptul de proprietate la data achitării ultimei rate din preţ; riscul bunului este însă transferat cumpărătorului de la momentul predării acestuia (art. 1755 NCC); c) consignatarul va fi ţinut faţă de consignant pentru deteriorarea sau pieirea bunurilor din cauze de forţă majoră ori fapta unui terţ, dacă acestea nu au fost asigurate la primirea lor în consignaţie ori asigurarea a expirat şi nu a fost reînnoită ori societatea de asigurări nu a fost agreată de consignant [art. 2060 alin. (2) NCC]; în acest caz, consignatarul suportă riscul pieirii bunului doar dacă sunt întrunite cerinţele textului de lege. JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Dată fiind şi obligaţia sa, stabilită prin contractul încheiat cu Administraţia Domeniilor Statului, de asigurare a culturilor până la nivelul redevenţei datorate, împrejurarea că prin hotărâre de Guvern s-a declarat stare de calamitate naturală pentru zonele în care culturile agricole au fost afectate de fenomenele naturale nu are relevanţă, întrucât riscul contractului este suportat de arendaş, prin neîndeplinirea obligaţiei de asigurare cel puţin până la nivelul cuvenit arendatorului (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 5329/2008, în Dreptul nr, 10/2009, p. 223). Notă. în prezent, obligaţia arendaşului de a asigura bunurile agricole pentru riscul pierderii recoltei sau al pieirii animalelor din cauza unor calamităţi naturale este impusă de art. 1840 NCC. 2. Extinderea incendiului de la imobilul pârâţilor la imobilele asiguraţilor s-a produs datorită unui eveniment absolut imprevizibil şi imposibil de înlăturat de către recurenţi, vântul puternic (18 km/h) constituind un caz de forţă majoră, ce exonerează de răspundere pe reclamanţi în acoperirea pagubelor create acestora (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 3669/2008, în Dreptul nr. 10/2009, p. 223). Art. 559. întinderea dreptului de proprietate asupra terenurilor. (1) Proprietatea terenului se întinde şi asupra subsolului şi a spaţiului de deasupra terenului, cu respectarea lim itelor legale. (2) Proprietarul poate face, deasupra şi în subsolul terenului, toate construcţiile, plantaţiile şi lucrările pe care le găseşte de cuviinţă, în afară de excepţiile stabilite de lege, şi poate trage din ele toate foloasele pe care acestea le-ar produce. El este ţinut să respecte, în condiţiile şi în limitele determinate de lege, drepturile terţilor asupra resurselor minerale ale subsolului, izvoarelor şi apelor subterane, lucrărilor şi instalaţiilor subterane şi altora asemenea. (3) Apele de suprafaţă şi albiile acestora aparţin proprietarului terenului pe care se formează sau curg, în condiţiile prevăzute de lege. Proprietarul unui teren are, de asemenea, dreptul de a apropria şi de a utiliza, în condiţiile legii, apa izvoarelor şi a lacurilor aflate pe terenul respectiv, apa freatică, precum şi apele pluviale. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 489. Proprietatea pământului cuprinde în sine proprietatea suprafeţei şi a subfeţei lui (C. civ. 480, 490 şi urm., 579, 607 şi urm., 610, 612, 613, 620)"-, ► „Art. 490. Proprietarul poate face asupra pământului toate plantaţiile şi clădirile ce găseşte de cuviinţă, afară de excepţiile statornicite la capul care tratează despre servituţi (C. civ. 480, 489, 492, 576 şi urm., 607 şi urm., 1776)“; ► „Art. 491. Proprietarul poate face sub faţa pământului toate construcţiile şi săpăturile ce găseşte de cuviinţă, şi trage din eie toate foloasele ce acestea ar produce, afară de modificările prescrise de legi şi regulamente privitoare la mine, precum şi de legile şi regulamentele poliţieneşti (C. civ. 480, 489, 490, 492, 538, 607şi urm., 610, 612, 613, 620)".

838

F l o r in a M

oro zan

Art. 559

Titlul II. proprietatea privată

Legislaţie conexă: ► art. 555, art. 602-630 NCC; ► art. 136 alin. (3) din Constituţie; ► Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996); ► Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998); ► Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală, republicată (M. Of. nr. 123/2007); ► Legea nr. 85/2003 a minelor (M. Of. nr. 197/2003); ► Legea nr. 238/2004 a petrolului (M. Of. nr. 535/2004); ► Legea nr. 351/2004 a gazelor (M. Of. nr. 679/2004): ► Legea nr. 13/2007 a energiei electrice (M. Of. nr. 51/2007). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Potrivit dispoziţiilor art. 559 alin. (1) NCC (echivalentul art. 489 C. civ. 1864 - n.n.), drepturile proprietarului se întind şi asupra subsolului, spaţiului de deasupra terenului, apelor de suprafaţă şi albiilor acestora. „Proprietatea este cea a unui spaţiu. Proprietarul funciar nu este mai puţin proprietarul spaţiului gol de deasupra grădinii sau curţii sale, decât al spaţiului ocupat materialmente de casa sa sau de o construcţie oarecare. Bineînţeles că acest spaţiu delimitat prin secţiunea trasată de sol nu este nelimitat în adâncime şi în înălţime. Aşadar, volumul este o proprietate imobiliară" (Ph. Simler, Propositions de l'Association Henri Capitant, p. 35, apud O. Ungureanu, C Munteanu, Eseu asupra clasificării bunurilor în dreptul civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 93). 2. Principiul instituit de art. 559 alin. (1) NCC este aplicabil neîngrădit doar în cazul terenurilor proprietate publică. 3. în cazul terenurilor proprietate privată, aplicabilitatea regulii este limitată de nume­ roasele excepţii instituite prin Constituţie, noul Cod civil (art. 602-630) şi legile speciale. Dintre aceste dispoziţii, amintim: art. 136 alin. (3) din Constituţie, care consacră cu caracter general apartenenţa la proprietatea publică a unor categorii de bunuri (bogăţiile de interes public ale subsolului, spaţiul aerian etc.), art. 3 din Legea nr. 107/1996 a apelor, care stabi­ leşte criteriile de distincţie între apele proprietate publică şi cele care pot aparţine şi parti­ cularilor, art. 1 alin. (1) din Legea nr. 238/2004 a petrolului etc. „Cât priveşte subsolul cu tot ceea ce însemnă el, inclusiv bogăţiile naturale, trebuie avute în vedere, cu prioritate, prevederile art. 136 alin. (3) din Constituţie, potrivit cărora «Bogăţiile de interes public ale subsolului (...) fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice». Ca atare, solul şi subsolul care cuprinde bogăţii naturale de interes public constituie împreună un «fond de pământ» numai atunci când terenul este proprietate publică, altfel ete sunt două bunuri distincte. Apoi, cât priveşte spaţiul situat deasupra solului, se impune precizarea că acesta ţine de «fond» până la limita inferioară a spaţiului aerian, care, potrivit aceluiaşi text din Constituţie, este tot proprietate publică" (I. Reghini, Ş. Diaconescu, P. Vasilescu, Introducere în dreptul civil, ed. a 2-a, Ed. Sfera juridică, Cluj-Napoca, 2008, p. 324-325). „în principiu, proprietarul terenului este şi proprietarul spaţiului situat deasupra acestuia [art. 559 alin. (1) NCC). Odată cu apariţia şi dezvoltarea traficului aerian, a fost conturată noţiunea de spaţiu aerian, atât în dreptul intern, cât şi în dreptul internaţional. Conform art. 6 C. aerian, «Spaţiul aerian naţional reprezintă coloana de aer situată deasupra teritoriului de suveranitate al României, până la limita inferioară a spaţiului extraatmosferic». Aşadar, în principiu, dreptul de pro­ prietate asupra terenului se întinde şi asupra spaţiului aflat deasupra terenului, până la limita spaţiului aerian, întrucât acesta este obiectul exclusiv al proprietăţii publice, conform art. 136 alin. (3) din Constituţie" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 109). 4. Proprietarul poate face, deasupra şiîn subsolul terenului, toate construcţiile, plantaţiile şi lucrările pe care le găseşte de cuviinţă, în afară de excepţiile stabilite de lege, şi poate trage din ele toate foloasele pe care acestea le-ar produce [art. 559 alin. (2) NCC). în realitate,

F l o r in a

m o ro zan

839

Art. S60

Cartea iii . despre

sunuri

textul de lege recunoaşte proprietarului dreptul de a-şi exercita prerogativele folosinţei şi dispoziţiei materiale asupra bunului. în ceea ce priveşte efectuarea construcţiilor, aceasta se va face cu respectarea dispoziţiilor Legii nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii privind obligativitatea obţinerii autorizaţiilor de construire/desfiinţare. 5. Apele de suprafaţă şi albiile acestora aparţin proprietarului terenului pe care se for­ mează sau curg [art. 559 alin. (3) NCC]. Referirea la „condiţiile prevăzute de lege" este în sensul că textul trebuie interpretat coroborat cu dispoziţiile în materie cuprinse în noul Cod civil (accesiunea imobiliară naturală) sau în legile speciale (în special Legea nr. 107/1996 a apelor). Aparţin domeniului public al statului apele de suprafaţă cu albiile lor minore cu lungimi mai mari de 5 km şi cu bazine hidrografice ce depăşesc suprafaţa de 10 kmp, malurile şi cuvetele lacurilor, precum şi apele subterane, apele maritime interioare, faleza şi plaja mării, cu bogăţiile lor naturale şi potenţialul valorificabil, marea teritorială şi fundul apelor maritime [art. 3 alin. (1) din Legea nr. 107/1996]; pot constitui obiect al proprietăţii private doar albiile minore ale cursurilor de apă cu lungimi mai mici de 5 km şi cu bazine hidrografice ce nu depăşesc suprafaţa de 10 kmp, pe care apele nu curg permanent, şi care aparţin deţinătorilor, cu orice titlu, ai terenurilor pe care se formează sau curg [art. 3 alin. (2) din Legea nr. 107/1996]. 6. Tot ca o prerogativă a dreptului de proprietate apare şi dreptul proprietarului de a-şi apropria şi utiliza apa izvoarelor şi a lacurilor aflate pe terenul respectiv, apa freatică, precum şi apele pluviale [art. 559 alin. (3) teza a ll-a NCC]. Folosirea apelor trebuie făcută însă cu limitările impuse prin art. 604-610 NCC şi cu reglementările speciale în materia regimului apelor (Legea nr. 107/1996). JU R ISPR U D EN ŢÂ 1. Prevederile art. 1 din Protocolul nr. 1 dau dreptul statului de a limita exerciţiul dreptului de proprietate privată atunci când limitarea este justificată de un interes general, dar cu condiţia acordării unei indemnizaţii pentru prejudiciul adus proprietarului, în scopul menţinerii unui just echilibru între interesul general şi cel particular (C.E.D.O., Sporrong şi Ldnnroth c. Suediei, 23 septembrie 1982; James ş.a. c. Regatului Unit, 21 februarie 1986, www.echr.coe.int). 2. Potrivit Legii nr. 238/2004 a petrolului, proprietarii au dreptul de a înfiinţa plantaţii pe terenul afectat zonei de siguranţă, însă nu pot edifica nicio construcţie. Terenul are regimul juridic intravilan, se află într-o zonă construibilă, prin urmare, atributul folosinţei bunului po­ trivit destinaţiei sale este afectat, proprietarii fiind obligaţi să folosească terenul ca pe unul cu destinaţie agricolă. Ca urmare, pentru acest motiv, ei pot pretinde plata unei despăgubiri. Cuantumul despăgubirilor trebuie determinat în raport de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 238/2004, care au un caracter general. Cum atributul din dreptul de proprietate care este afectat este cel al folosinţei terenului pentru construcţii, trebuie să se determine despăgubirile potrivit valorii de circulaţie a terenului, această valoare fiind cea afectată, iar nu producţia agricolă ce poate fi obţinută pe teren (C.A. Craiova, s. I civ., dec. nr. 147/2011, în Legis). 3. A se vedea jurisprudenţâ Curţii Constituţionale referitoare la instituirea drepturilor de uz şi servitute asupra proprietăţilor afectate de capacităţi energetice, supra, la art. 556. Art. 560. O bligaţia de grăniţuire. Proprietarii terenurilor învecinate sunt obligaţi să contribuie la grăniţuire prin reconstituirea hotarului şi fixarea sem nelor cores­ punzătoare, suportând, în mod egal, cheltuielile ocazionate de aceasta.

840

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 560

proprietatea privată

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Articolul este corespondentul art. 584 C. civ. 1864, menţinând regulile statuate prin acesta. Spre deosebire de Codul civil anterior, care se referea la obligaţia de grăniţuire în titlul dedicat servituţilor, noul Cod civil o reglementează în contextul dreptului de pro­ prietate, obligaţia de grăniţuire constituind o limitare a acestuia. 2. Dreptul fiecărui proprietar sau titular de drept real principal de a-l obliga pe vecinul său la grăniţuire este o facultate. în raport cu titularii dreptului real asupra celor două fonduri vecine, grăniţuirea este, pe de o parte, o obligaţie reală de a face (propter rem) şi, pe de altă parte, privită exclusiv din punctul de vedere al celui care o solicită, este un atribut al dreptului real (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 307; C. Bîrsan, Acţiunea în grăniţuire, în R.R.D. nr. 8/1984, p. 34). Nu poate fi vorba despre o servitute. Grăniţuirea nu este un drept asupra lucrului altuia şi nici o sarcină impusă de un fond în folosul altui fond. Fiind întemeiată direct pe dreptul de proprietate, grăniţuirea derivă din acest drept şi se valorifică printr-o acţiune ce are ca obiect delimitarea proprietăţii (P. Perju, op. cit., p. 95, nota 2). Această entitate juridică alcătuită dintr-un drept şi o obligaţie este un atribut esenţial al dreptului de proprietate (P. PerjuProblem e privind acţiunea în grăniţuire, în Dreptul nr. 6/1991, p. 32). 3. Grăniţuirea reprezintă o operaţiune de delimitare prin semne exterioare a două proprietăţi vecine, ce aparţin unor titulari diferiţi. Dacă între aceştia nu există conflict, ea este o simplă operaţiune materială realizată prin acordul părţilor. în caz de conflict însă, prin acţiunea în grăniţuire se urmăreşte determinarea, prin hotărâre judecătorească, a limitelor dintre proprietăţi şi stabilirea traseului real pe care trebuie să îl urmeze titularul (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 229). Este esenţial a se face distincţia între grăniţuire, ca operaţie materială de delimitare, cu acţiunea în grăniţuire, ce intervine datorită unui conflict între titularii proprietăţilor învecinate (L.M. Crâciunean, op. cit., p. 201). 4. Potrivit art. 560 NCC, obligaţia de grăniţuire revine proprietarilor învecinaţi. 5. Acţiunea în grăniţuire poate fi intentată în cazul inexistenţei unei graniţe între proprietăţile funciare şi, deopotrivă, atunci când există semne de demarcaţie, dar acestea nu au fost stabilite prin acordul părţilor ori prin hotărâre judecătorească (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 424). 6. Deşi asemenea art. 584 C. civ. 1864, textul art. 560 NCC se referă doar la „proprietari", doctrina şi practica judiciară sunt în sensul admisibilităţii acţiunii în grăniţuire promovate şi de către alte categorii de persoane sau îndreptate împotriva altora decât proprietarul: „acţiunea în grăniţuire poate fi introdusă de către: proprietar, uzufructuar şi chiar de către posesor. Detentorii precari nu au acest drept. De asemenea, ea poate fi îndreptată împotriva: proprietarului fondului limitrof, titularului unui alt drept real {uzufruct, superficie, drept de folosinţă), precum şi împotriva chiriaşului sau arendaşului, dar cu introducerea în cauză şi a proprietarului. între coproprietarii aceluiaşi fond este inadmisibilă" (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 308). 7. în cazul în care un imobil constituie obiectul coproprietăţii, fiecare dintre coproprietari poate sta singur în justiţie într-o acţiune în grăniţuire, indiferent de calitatea procesuală. Această concluzie rezultă din dispoziţiile art. 643 alin. (1) NCC, care recunosc fiecărui coproprietar dreptul de a sta singur în justiţie în orice acţiune referitoare la coproprietate [pentru efectele hotărârii judecătoreşti şi unele aspecte de procedură, a se vedea art. 643 alin. (2)-(3) NCC].

F l o r in a

m o ro zan

841

Art. S60

Cartea iii . despre

sunuri

8. Acţiunea în grăniţuire este o acţiune petitorie, imobiliară şi imprescriptibilă (L Pop; L.M. Harosa, op. cit., p. 308; C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 230,1. Grăniţuirea este o acţiune imobiliară, întrucât prin ea se delimitează două fonduri (terenuri). Caracterul imprescriptibil al acestei acţiuni rezultă din faptul că ea este un atribut al dreptului de proprietate imobiliară, imprescriptibil şi perpetuu. Exercitarea acestui drept constituie o facultate ce nu se stinge prin neuz (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 230). Notă. Pentru părerea că această acţiune se situează la limita dintre acţiunile petitorii şi cele posesorii, întrucât ea nu pune în discuţie existenţa a însuşi dreptului real, în general, pe de o parte, iar, pe de altă parte, prin ea nu se apără posesia, ca în cazul strămutării de hotare, C. Oprişan, Acţiunile petitorii, în Dreptul nr. 9-12/1990, p. 112. 9. Sarcina probei revine ambelor părţi, deoarece se admite că acţiunea în grăniţuire este un iudicium duplex, în care fiecare dintre ele are atât calitatea de reclamant, cât şi cea de pârât (C. Bîrsan, Acţiunea în grăniţuire, p. 36-39; I. Adam, Drept civil. Drepturile reale prin­ cipale, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 630; D. Cigan, Drepturile reale principale, Ed. Uni­ versităţii din Oradea, 2001, p. 221). 10. Cheltuielile grăniţuirii, asemeni reglementării anterioare, vor fi suportate în mod egal de către proprietarii învecinaţi. „Cheltuielile la care se referă textul sunt acelea nece­ sare pentru trasarea limitelor în modul decis de instanţa de judecată, şi nu cheltuielile de judecată" (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 232). în ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, se vor avea în vedere dispoziţiile art. 274 şi urm. CPC. 11. Hotărârea pronunţată în procesul de grăniţuire produce efecte numai cu privire la delimitarea fondurilor ce aparţin părţilor, nu şi cu privire la însuşi dreptul real. Ea nu are putere de lucru judecat în ceea ce priveşte însuşi dreptul real (dreptul de proprietate sau alt drept real). Aceasta înseamnă că, ulterior acţiunii în grăniţuire, poate fi intentată o acţiune în revendicare pentru o suprafaţă de teren anume determinată (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 231; O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 425). JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Dacă prin acţiunea în grăniţuire se cere şi o parte determinată din terenul limitrof, deţinută fără drept de pârât, ea implică şi o revendicare, iar reclamantul trebuie să îşi dovedească dreptul său de proprietate, potrivit principiilor aplicabile în materie (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 255/1982; dec. nr. 15/1970, dec. nr. 918/1971 şi dec. nr. 1448/1971, în C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 230, nota 6). 2. în sens material, dreptul la acţiune bazat pe dispoziţiile art. 584 C. civ. [1864] (corespondentul 560 NCC - n.n.) circumscrie posibilitatea pentru proprietar sau orice persoană care are un drept real asupra unui fond limitrof de a pretinde vecinului său, prin acţiune în justiţie (sau pe cale amiabilă), restabilirea hotarului real ce separă fondurile învecinate şi marcarea acestuia prin semne materiale vizibile. într-o asemenea acţiune, judecătorul nu are a se pronunţa asupra existenţei dreptului de proprietate (în întregul său), ci asupra formei terenului care alcătuieşte dreptul de proprietate (în partea din litigiu) al cărui contur este fixat, decisiv, prin linia hotarului despărţitor, determinată prin semne vizibile. Operaţiunile judiciare ale grăniţuirii circumscriu identificarea hotarului real, trasarea hotarului şi aşezarea semnelor de hotar. Identificarea implică aflarea celor mai vechi semne de hotar, prin examinarea titlurilor de proprietate, ascultarea părţilor şi martorilor şi administrarea probelor cu expertize judiciare şi cercetarea la faţa locului (specifice grăniţuirii). Desigur, în regim de carte funciară, medalioanele (hărţile) pot avea relevanţă, dar numai dacă ele oferă date concludente care pot uşura operaţiunea de 842

F l o r in a M

oro zan

Art. 561

Titlul II. proprietatea privată

identificare şi reconstituire a hotarului real (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2153/2005, în J.S.C 2005, p. 40-42). 3. în înţelesul art. 584 C. civ. [1864], acţiunea în grăniţuire este inadmisibilă numai între copro­ prietarii aceluiaşi fond, putând însă a fi utilizată de proprietar, uzufructuar şi chiar de către posesor (mai puţin deţinătorii precari) împotriva titularului unui alt drept real (uzufruct, superficie, drept de folosinţă), precum şi împotriva chiriaşului sau arendaşului, dar cu introducerea în cauză şi a proprietarului. Acţiunea în grăniţuire este la îndemâna şi a altor titulari de drepturi reale, nu numai a proprietarilor tabulari, inclusiv a proprietarilor extratabulari, pârâţi putând fi, de asemenea, titularii extratabulari ai unui drept de superficie, drepturile părţilor fiind dobândite pe calea devoluţiunii succesorale judecătoreşti (i.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 123/2005, în J.S.C 2005, p. 6-8). 4. Pentru stabilirea hotarului între proprietăţile alăturate, conform art. 584 C. civ. [1864], proba proprietăţii se poate face şi prin hotărârea prin care s-a dispus partajul succesoral, succesiunea fiind, potrivit art. 644 C. civ. [1864], un mod de dobândire a proprietăţii (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 1213/2005, în Dreptul nr. 5/2006, p. 263-264). 5. în considerarea caracterului său pur tehnic, grăniţuirea nu presupune existenţa în sarcina reclamantei a obligaţiei de a proba calitatea sa de proprietară a terenului pentru care a solicitat delimitarea hotarului faţă de terenul vecinului, dar, în speţă, interesul reclamantei este justificat de faptul că pe terenul ocupat erau amplasate obiective şi capacităţi de producţie şi, având terenul în administrare dinainte de 1990, în aceeaşi calitate a fost îndreptăţită să formuleze o acţiune în grăniţuire (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 433/2006, în Dreptul nr. 2/2007, p. 218). 6 .0 acţiune în grăniţuire intră în categoria actelor de administrare şi de dispoziţie (Civ., 3e, 9 jull. 2003, în P.R. nr. 6/2003, p. 158). 7. Dat fiind caracterul acţiunii în grăniţuire, instanţa se pronunţă nu asupra existenţei dreptului de proprietate, ci asupra configuraţiei terenului care alcătuieşte obiectul dreptului de proprie­ tate în materialitatea lui, al cărui contur va fi hotărât şi fixat decisiv prin linia de hotar ce des­ parte proprietăţile, determinată prin semne vizibile (C.A. Craiova, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 223/2010, în G. Florescu, Acţiunea în revendicare. Practica judiciara, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 29 şi urm.) Art. 561. D reptul de îngrădire. Orice proprietar poate să îşi îngrădească proprietatea, suportând, în condiţiile legii, cheltuielile ocazionate. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 585. Tot proprietarul îşi poate îngrădi proprietatea, afară mde excepţia ce se face 1a art. 616". Legislaţie conexă: art. 660 şi urm. NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Acest drept de îngrădire nu constituie de fapt o servitute, ci o consecinţă care derivă din dreptul de proprietate, mai exact, o delimitare materială a proprietăţii (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 341). 2. Constituie o manifestare a atributului dreptului de proprietate, constând în stăpânirea bunului. Aceste acte de stăpânire a bunului arată voinţa proprietarului de a-şiîngrădi, nu a-şi delimita imobilul aflat în proprietatea sa, cu respectarea normelor legale şi a raporturilor de vecinătate care pot fi determinate şi de obiceiul locului (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 279). F l o r in a

m o ro zan

843

Art. S62

Cartea iii . despre

sunuri

3. Cheltuielile ocazionate de îngrădirea proprietăţii revin proprietarului în condiţiile legii (art. 660 NCC, care reglementează coproprietatea asupra despărţiturilor comune). Dispoziţiile art. 561 care consacră dreptul la îngrădire trebuie coroborate şi cu cele ale art. 662 NCC, care instituie şi obligaţia de a contribui la construirea despărţiturilor comune. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. în baza raporturilor de vecinătate se poate cere obligarea proprietarului vecin să contribuie la refacerea gardului comun, dar el nu poate fi obligat să îşi reconstruiască gardul propriu pe cheltuiala sa şi dintr-un anumit material care să nu permită vederea pe fondul vecin (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 761/1970, în L.M. Crâciunean, op. cit, p. 203). Art. 562. Stingerea dreptului de proprietate. (1) Dreptul de proprietate privată se stinge prin pieirea bunului, dar nu se stinge prin neuz. El poate fi însă dobândit de altul prin uzucapiune sau într-un alt mod, în cazurile şi condiţiile anume deter­ minate de lege. (2) Proprietarul poate abandona bunul său mobil sau poate renunţa, prin declaraţie autentică, la dreptul de proprietate asupra bunului imobil, înscris în cartea funciară. Dreptul se stinge în momentul părăsirii bunului mobil, iar dacă bunul este imobil, prin înscrierea în cartea funciară, în condiţiile legii, a declaraţiei de renunţare. (3) Exproprierea se poate face numai pentru o cauză de utilitate publică stabilită po­ trivit legii, cu justă şi prealabilă despăgubire, fixată de comun acord între proprietar şi expropriator. în caz de divergenţă asupra cuantumului despăgubirilor, acesta se stabileşte pe cale judecătorească. (4) Nu pot fi supuse confiscării decât bunurile destinate sau folosite pentru săvârşirea unei infracţiuni ori contravenţii sau cele rezultate din acestea. / t

Legislaţie conexă: ► art. 889, art. 930, art. 931, art. 939, art. 941 NCC; ► art. 44 alin. (3)-(8) şi (9) din Constituţie; ► art. 1 din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, republicată (M. Of. nr. 472/2011); ► Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local (M. Of. nr. 853/2010); ► H.G. nr. 53/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 255/2010 (M. Of. nr. 84/2011); ► Legea nr. 132/1997 privind rechiziţiile de bunuri şi prestările de servicii în interes public (M. Of. nr. 161/1997); ► art. 118 CP. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul art. 562 NCC identifică următoarele moduri de stingere a dreptului de proprie­ tate: pieirea bunului, dobândirea acestuia prin uzucapiune de o altă persoană, abandonarea bunului, renunţarea la dreptul de proprietate, trecerea bunului în proprietate publică prin expropriere şi confiscarea. 2. întrucât dreptul de proprietate nu poate exista distinct de obiectul asupra căruia poartă, pieirea acestuia duce la stingerea dreptului de proprietate [art. 562 alin. (1)]. „Limita temporală a existenţei dreptului de proprietate este dată, de regulă, de momentul pieirii bunului care formează obiectul său. în mod excepţional, dreptul de proprietate privată se stinge şi în ipoteza în care, deşi bunul nu a pierit, el nu mai este accesibil material pentru apropriere" (V. Stoico, Drepturile reale 2009, p. 105).

844

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 562

3. Articolul 562 alin. (1) NCC consacră regula unanim admisă în doctrină, potrivit căreia simpla neexercitare a prerogativelor dreptului de proprietate nu duce la stingerea acestuia. Pierderea dreptului de proprietate poate interveni doar în măsura în care o altă persoană posedă bunul imobil sau mobil în condiţiile prevăzute de lege (art. 930, art. 931 şi art. 939 NCC), dobândind prin uzucapiune dreptul de proprietate asupra acestuia. Pierderea drep­ tului de proprietate şi „naşterea" dreptului de proprietate al unei alte persoane intervin însă ca efect al posesiei exercitate, şi nu ca urmare a neuzului. Uzucapiunea este considerată un mod originar de dobândire a dreptului de proprietate. „Deşi imprescriptibilă extinctiv, acţiunea în revendicare poate fi paralizată atunci când posesorul actual a dobândit proprie­ tatea prin uzucapiune, în condiţiile prevăzute de lege" (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 314). 4. în cazul bunurilor mobile, simpla desesizare voluntară a proprietarului de bunul său, făcută cu intenţia de a renunţa la dreptul de proprietate, de a-l „abandona", duce la stingerea dreptului de proprietate fără nicio altă formalitate. Momentul stingerii dreptului de proprietate este momentul părăsirii bunului mobil. în urma abandonării bunului mobil, acesta poate fi dobândit în proprietate prin ocupaţiune de către o altă persoană, care dobândeşte posesia lui. în acest caz, posesorul devine proprietar de la data intrării în posesie (art. 941 NCC). 5 .în cazul bunurilor imobile, renunţarea la dreptul de proprietate trebuie săîndeplinească două condiţii: să îmbrace forma unui înscris autentic şi să fie înscrisă în cartea funciară. Deşi textul de lege nu prevede, considerăm că dreptul de proprietate se va stinge pe data radierii dreptului din cartea funciară în baza declaraţiei autentice. Dreptul de proprietate la care s-a renunţat va fi dobândit în mod obligatoriu de către comuna, oraşul sau municipiul pe raza căruia este situat imobilul, intrând în domeniul privat al acestora [art. 553 alin. (2) teza a ll-a NCC]. Prevederile art. 562 alin. (2) trebuie coroborate cu cele ale art. 889 alin. (2) NCC, potrivit cu care, în cazul renunţării la dreptul de proprietate asupra imobilului, comuna, oraşul sau municipiul, după caz, pot cere înscrierea dreptului de proprietate în folosul său, dacă o altă persoană nu a solicitat înscrierea în temeiul uzucapiunii. „Potrivit art. 562 alin. (2) corelat cu art. 553 alin. (2) fraza a ll-a NCC, în cazul imobilelor nu mai poate opera abandonul, ci numai renunţarea la dreptul de proprietate prin declaraţie în formă autentică. Pe de altă parte, în art. 766 NCC, corespunzător art. 632 C. civ. 1864, este vorba tot de o renunţare la dreptul de proprietate asupra fondului aservit, total sau parţial, declaraţia de renunţare fiind supusă înscrierii în cartea funciară" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 97, nota 2). 6. Articolul 562 alin. (3) NCC are corespondent în art. 481 C. civ. 1864. în cazul în care bunul este expropriat, în urma declarării utilităţii publice, va trece în proprietate publică, iar cel expropriat pierde dreptul de proprietate asupra lui. Prin expropriere, fostul proprietar dobândeşte dreptul la despăgubiri. Expropriatul nemulţumit de cuantumul despăgubirii poate solicita instanţei judecătoreşti stabilirea cuantumului acestora (a se vedea art. 22 şi urm. din Legea nr. 255/2010 şi art. 21-27 din Legea nr. 33/1994). 7. Alineatul (4) ai art. 562 parafrazează dispoziţiile art. 44 alin. (9) din Constituţie. Se consacră astfel caracterul extraordinar al confiscării ca modalitate de stingere a dreptului de proprietate. Măsura poate fi dispusă doar referitor la bunurile destinate sau folosite pentru săvârşirea unei infracţiuni ori contravenţii sau privitor la cele rezultate din acestea. Textul de lege trebuie coroborat şi cu prevederile art. 44 alin. (8) din Constituţie, care instituie prezumţia caracterul licit al dobândirii. Sub aspect probator, această prezumţie are rolul de a trece sarcina probei celui care invocă caracterul ilicit al dobândirii. Pentru a opera confiscarea, trebui stabilită legătura între bun şi fapta ilicită, respectiv trebuie probat că F l o r in a M

orozan

845

Art. S62

Cartea iii . despre

sunuri

bunul este destinat, folosit sau rezultat din infracţiune sau contravenţie. Măsura confiscării poate fi nu doar totală, ci şi parţială. De pildă, art. 118 alin. (2) CP prevede confiscarea parţială în cazul în care valoarea bunurilor folosite la săvârşirea infracţiunii este vădit disproporţionată faţă de natura şi gravitatea infracţiunii. JU R IS P R U D E N Ţ A

1. Aplicarea şi executarea unor sancţiuni pecuniare, inclusiv a măsurii confiscării unor bunuri sau valori, cu toate că determină în mod direct diminuarea patrimoniului celui sancţionat, nu încalcă dispoziţiile constituţionale privind ocrotirea proprietăţii private, întrucât sunt consecinţa unor încălcări ale legii (C.C., dec. nr. 225/2007, M. Of nr 325/2007). 2. Măsura confiscării unor bunuri constituie o excepţie de la principiul constituţional consfinţit de art. 44 alin. (8) din Constituţie, potrivit căruia caracterul licit al dobândirii bunurilor se prezumă. Astfel, confiscarea nu face decât să aducă atingere prezumţiei de dobândire licită a unor bunuri, ceea ce nu poate conduce decât la concluzia neconstituţionalităţii acestor dispoziţii de lege care îngăduie o astfel de atingere adusă averii unei persoane. De aceea, o asemenea măsură este reglementată constituţional doar în cazul săvârşirii unor infracţiuni sau contravenţii, adică în situaţii constatate, în condiţiile legii, ca reprezentând fapte cu un anumit grad de pericol social (C.C., dec. nr. 453/2008, M. Of nr. 374/2008). 3. Potrivit art. 35 din Legea nr. 33/1994, dacă bunurile imobile expropriate nu au fost utilizate în termen de un an potrivit scopului pentru care au fost preluate de la expropriat, respectiv lucrările nu au fost începute, foştii proprietari pot să ceară retrocedarea lor, dacă nu s-a făcut o nouă declarare de utilitate publică. Dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică sunt aplicabile şi în cazul cererilor având ca obiect retrocedarea unor bunuri imobile expropriate anterior intrării în vigoare a acestei legi, dacă nu s-a realizat scopul exproprierii. La judecarea cererilor de retrocedare a imobilelor expropriate participarea procurorului nu este obligatorie (C.S.J., S.U., dec. nr. 6/1999, M. Of. nr. 636/1999). 4. Dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică nu sunt aplicabile în cazul acţiunilor având ca obiect imobilele expropriate în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989, dacă au fost introduse după intrarea în vigoare a Legii nr. 10/2001 [I.C.C.l, S.U., dec. nr. LIII (53)/2007, M. Of nr. 769/2007]. 5. Dacă proprietarul unui imobil reclamă o încălcare a dreptului său real, o imposibilitate de folosire a unei părţi a terenului în virtutea dreptului său exclusiv şi absolut de proprietate, ca urmare a deschiderii unor artere de circulaţie în baza planului de urbanism zonal, cererea de obligare a C.G.M.B. să declare de utilitate publică lucrările de deschidere, aliniere şi lărgire a străzilor este admisibilă (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., sent nr. 1291/2006, în A.C Bodea, op. cit, voi. I, p. 85). 6. Cedarea prin expropriere a dreptului de proprietate privată constituie, potrivit prevederilor art. 44 alin. {3} din Constituţie, art. 481 C. civ. (1864J şi art. 1 din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, o măsură cu caracter excepţional de restrângere a acestui drept intangibil, care nu poate fi dispusă decât pentru o cauză de utilitate publică, stabilită potrivit legii, cu dreaptă şi prealabilă despăgubire (C.A. Constanţa, s. civ., min. şi fam., mun. şi asig. soc., dec. nr. 59/C/2008, în A.C. Bodea, op. cit., voi. I, p. 99). 7. Nicio expropriere nu poate fi făcută decât în schimbul unei despăgubiri, care trebuie să fie dreaptă, adică să reprezinte valoarea adevărată a bunului expropriat, care, potrivit prevederilor art. 26 din Legea nr. 33/1994, este cea stabilită în raport de preţul cu care se vând în mod

846

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 563

obişnuit imobilele de acest fel din unitatea administrativ-teritorial la data întocmirii raportului de expertiză (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 5478/2008, în Dreptul nr. 10/2009, p. 226). 8. Confiscarea monedelor de colecţie din aur prin hotărâre penală, ca măsură de siguranţă prevăzută în art. 118 CP, este considerată abuzivă prin Legea nr. 591/2004 şi instanţa de judecată sesizată cu o cerere de restituire a monedelor urmează să stabilească ce cantitate de aur a fost confiscată, existenţa materială a acesteia în patrimoniul Băncii Naţionale, chemată în judecată ca pârâtă, şi temeinicia cererii de chemare în garanţie a Ministerului Finanţelor Publice, respectiv dacă măsura poate fi considerată a fi sau nu abuzivă în raport cu dispoziţiile legale în vigoare (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 2268/2005, în J.S.C. 2005, p. 152-155). 9. Declararea unei succesiuni ca fiind vacantă poate fi făcută numai în contradictoriu cu statul român, prin reprezentantul său Ministerul Finanţelor Publice, procedura fiind finalizată prin emiterea unui certificat de vacanţă succesorală. Toate actele juridice ulterioare acestui act sunt acte care ţin de preluarea propriu-zisă a bunurilor, de evaluare şi valorificare, bunurile provenind dintr-o astfel de succesiune vacantă putând trece în proprietatea municipiului Bucureşti sau a altei unităţi administrativ-teritoriale numai după trecerea unui termen de la data evaluării (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 567/A/2007, în A.C. Bodea, op. cit., voi. I, p. 141). 10. La cererea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului sau al oricărei persoane interesate, tribunalul poate pronunţa dizolvarea societăţii care nu şi-a completat capitalul social, în condiţiile legii. După dizolvare, legea prevede procedura lichidării acestor societăţi comerciale, în termen de cel târziu 6 luni de la data intrării în vigoare a Legii nr. 314/2001 (iunie 2001). Cum societatea creditoare se găseşte în această situaţie juridică şi cum nu s-a dovedit lichidarea în vreun fel a patrimoniului ei, sunt deplin aplicabile dispoziţiile art. 7 din Legea nr. 314/2001, care declară bunuri fără stăpân (şi deci incluse în patrimonial statului, conform art. 477 C. civ. [1864]) acele bunuri, imobile şi mobile, din patrimoniul societăţilor comerciale dizolvate de drept care nu au intrat în proprietatea altor persoane până la data dizolvării de drept ori în cadrul procedurii lichidării (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 664/R/2007, în A.C. Bodea, op. cit, voi. I, p. 149 şi urm.). 11. Proprietatea nu se stinge prin neuz, ceea ce înseamnă că proprietarul nu îşi pierde dreptul numai prin faptul că nu îl exercită. Oricât ar dura pasivitatea proprietarului, acesta nu este decăzut din dreptul de a revendica bunul, chiar dacă a lăsat să treacă mai mult de 30 de ani. Dacă însă proprietarul nu pierde dreptul de revendicare prin prescripţia achizitivă prevăzută de art. 1890 C. civ. [1864], el poate pierde totuşi proprietatea dacă altul a dobândit-o prin uzucapiune (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 539/1953, în V. Pâtulea, C. Turianu, op. cit, voi. I, p. 267).

Secţiunea a 2-a. Apărarea dreptului de proprietate privată Art. 563. A cţiunea în revendicare. (1) Proprietarul unui bun are dreptul de a-l revendica de la posesor sau de la o altă persoană care îl deţine fără drept. El are, de asemenea, dreptul Ia despăgubiri, dacă este cazul. (2) Dreptul la acţiunea în revendicare este imprescriptibil, cu excepţia cazurilor în care prin lege se dispune altfel. (3) Dreptul de proprietate dobândit cu bună-credinţă, în condiţiile legii, este pe deplin recunoscut. (4) Hotărârea judecătorească prin care s-a admis acţiunea în revendicare este opozabilă şi poate fi executată şi împotriva terţului dobânditor, în condiţiile Codului de procedură civilă. F l o r in a

m o ro zan

847

Art. S63

Cartea iii . despre

sunuri

Legislaţie conexă: ► art. 572, art. 643, art. 937 NCC; ► art. 520 CPC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Articolul 563 NCC consacră regulile promovării acţiunii în revendicare. „Revendicarea este acţiunea reală prin care o persoană, care se pretinde proprietara unui lucru, cere restituirea acelui lucru împotriva aceluia ce deţine lucrul, sau, cu alte cuvinte, acţiunea prin care o persoană cere în justiţie să i se recunoască un drept de proprietate asupra unui lucru de care a fost deposedată" (C. Hamangiu, /. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, Tratat de drept civil, voi. II, Ed. AH Beck, Bucureşti, 2002, p. 61). „Acţiunea în revendicare este acţiunea prin care proprietarul neposesor pretinde restituirea bunului său de la posesorul neproprietar" (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 197). „Acţiunea în revendicare este acea acţiune în justiţie prin care reclamantul, care pretinde că este proprietarul unui bun individual determinat cu privire la care a pierdut posesia, solicită obligarea pârâtului, care stăpâneşte bunul respectiv, să îi recunoască dreptul de proprietate şi sa îi restituie bunul" (G. Boroi, L Stânciulescu, op. cit., p. 52). 2. Acţiunea în revendicare este o acţiune reală, petitorie şi imprescriptibilă. Acţiunea în revendicare este o acţiune reală, deoarece ea însoţeşte, apără şi se întemeiază pe însuşi dreptul de proprietate (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 197). Acţiunea în revendicare tinde să se recunoască fondul dreptului, şi nu numai faptul posesiei; din această cauză, ea este o acţiune petitorie, în opoziţie cu acţiunile posesorii. Apoi, ea nu priveşte decât dreptul de proprietate, fiind inaplicabilă drepturilor reale dezmembrăminte ale proprietăţii (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 427). 3. Caracterul real al acţiunii în revendicare se conservă atât timp cât există şi posibilitatea de a se readuce lucrul revendicat în patrimoniul revendicantului. Dacă lucrul a dispărut dintr-o cauză imputabilă uzurpatorului sau a fost transmis de acesta unui terţ care a dobândit în mod iremediabil proprietatea lui, obiectul revendicării urmează a fi convertit într-o pretenţie de despăgubiri, caz în care acţiunea devine personală. 4. Potrivit art. 563 alin. (1) NCC, calitatea procesuală activă aparţine doar proprietarului, în cazul coproprietăţii, dispoziţiile art. 563 se completează cu cele ale art. 643 NCC. Astfel, fiecare coproprietar poate sta singur în justiţie într-o acţiune în revendicare, indiferent de calitatea procesuală [art. 643 alin. (1)]. în acest caz, art. 643 alin. (2) prevede că pârâtul poate cere instanţei de judecată introducerea în cauză a celorlalţi coproprietari, în calitate de reclamanţi, în termenul prevăzut de Codul de procedură civilă pentru chemarea în judecată a altor persoane [pentru efectele hotărârii judecătoreşti faţă de ceilalţi coproprietari, a se vedea art. 643 alin. (2) NCC]. 5. Calitate procesuală pasivă poate avea nu doar posesorul, ci şi oricare altă persoană care deţine bunul „fără drept". Acţiunea în revendicare poate fi astfel îndreptată şi împotriva unui detentor precar, cum ar fi locatarul, arendaşul, comodatarul, când acesta stăpâneşte fără drept. 6. întrucât textul de lege nu distinge, expresia „o altă persoană care îl deţine fără drept" se referă atât la cel care a dobândit detenţia bunului de la proprietarul reclamant, cât şi la cel care a dobândit-o de la altă persoană. Pentru a fi admisibilă acţiunea în revendicare, se cere condiţia ca deţinerea bunului să fie „fără drept". îndeplineşte această condiţie detentorul al cărui titlu a expirat (locatarul, după expirarea termenului locaţiunii) sau cel al cărui titlu nu a fost valabil. Detenţia este fără drept şi în cazul în care titlul detentorului emană de la o altă persoană decât proprietarul. 848

F l o r in a M

oro zan

Titlul II. proprietatea privată

Art. 563

7. Alineatul (2) al art. 563 afirmă imprescriptibilitatea acţiunii în revendicare. Se pune capăt controversei existente în doctrină (unii autori susţineau teoria prescriptibilităţii acţiunii în revendicare, întemeindu-se pe art. 1890 C. civ. 1864). „în terminologia Codului civil, sintagma «acţiuni reale şi personale» folosită de art. 1890 include şi «drepturile reale şi personale», iar spiritul acestei reglementări este în sensul prescriptibilităţii drepturilor reale şi personale care sunt susceptibile de stingere. Or, dreptul de proprietate nu se stinge prin neuz, deci este imprescriptibil" (M. Nicolae, Prescripţia extinctivâ, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2004, p. 384). „Prescriptibilitatea acţiunii în revendicare ar putea conduce la situaţia ca uzurpatorul să continue să posede nestingherit, chiar dacă nu a uzucapat ori nu întruneşte condiţiile cerute de lege pentru a uzucapa" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 442). „Acţiunea în revendicare este, în principiu, imprescriptibilă. Regula se întemeiază pe caracterul perpetuu al dreptului de proprietate, ceea ce înseamnă că el nu se stinge prin neuz, indiferent de timpul cât titularul său nu l-a exercitat direct sau prin altă persoană. Acţiunea în revendicare se stinge numai odată cu stingerea însuşi a dreptului de proprietate. Cu alte cuvinte, deşi imprescriptibilă extinctiv, acţiunea în revendicarea imobilelor poate fi paralizată atunci când posesorul actual a dobândit proprietatea prin uzucapiune, în condiţiile prevăzute de lege" (L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 314). 8. Prescriptibilitatea acţiunii în revendicare este acceptată doar cu titlu de excepţie în cazurile expres prevăzute de lege. Dintre acţiunile prescriptibile amintim acţiunea în revendicarea bunurilor imobile care au fost cumpărate prin licitaţie publică, în cadrul procedurii executării silite, care se prescrie în 3 ani [art. 520 alin. (1) CPCJ. „Aceasta înseamnă că, în cazul vânzării la licitaţie publică a unui imobil supus urmăririi silite, acel bun nu va mai putea fi revendicat de cel care pretinde a fi proprietar, dacă au trecut trei ani de la data înscrierii actului de adjudecare în cartea funciară" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 441). Este, de asemenea, prescriptibilă acţiunea în revendicarea porţiunii de pământ smulse de ape şi alipite la terenul aparţinând altui proprietar, acţiune ce poate fi exercitată în termen de 1 an (art. 572 NCC). 9. Acţiunea în revendicarea unui bun proprietate publică este imprescriptibilă extinctiv în toate cazurile, chiar şi în acelea în care, potrivit dispoziţiilor legale speciale, acţiunea în revendicarea unui bun proprietate privată este supusă prescripţiei extinctive (G. Boroi, L. Stânciulescu, op. cit., p. 65). 10. Deşi imprescriptibilă sub aspect extinctiv, acţiunea în revendicare a proprietarului poate fi „paralizată" prin invocarea dobândirii dreptului de proprietate prin prescripţie achizitivă. Spre deosebire de Codul civil din 1864, noul Cod civil permite dobândirea prin uzucapiune a dreptului de proprietate atât asupra bunurilor imobile (art. 930-934), cât şi asupra bunurilor mobile (art. 939). 11. Alineatul (3) al art. 563 NCC instituie o prezumţie a recunoaşterii dreptului de pro­ prietate dobândit cu bună-credinţă şi în condiţiile legii. Pentru a opera această recunoaştere, se cere ca cei ce se prevalează de dreptul de proprietate să fi fost de bună-credinţă (la data dobândirii) şi dreptul să fie dobândit în condiţiile legii. Considerăm că, sub aspect probator, instituirea acestei prezumţii inversează sarcina probei, revenind posesorului să dovedească nevalabilitatea titlului celui care a formulat acţiunea în revendicare, respectiv să răstoarne prezumţia de legalitate a dobândirii. 12. Alineatul (4) al art. 563 NCC referitor la opozabilitatea şi executarea hotărârii judecă­ toreşti şi faţă de terţul subdobânditor se completează cu dispoziţiile în materie din Codul de procedură civilă, la care face expres trimitere. Potrivit actualului Cod de procedură F l o r in a

m o ro zan

849

Art. S63

Cartea iii . despre

sunuri

civilă, pentru ca un titlu executoriu, în cazul nostru hotărârea judecătorească de admitere a acţiunii în revendicare, să poată fi executat şi împotriva terţelor persoane, se cere ca acestea să fi participat la procesul civil, indiferent dacă ele au participat de la început sau au fost atrase în cadrul procesual ulterior prin una dintre modalităţile prevăzute de lege (art. 49-66 CPC). 13. Referirea la Codul de procedură civilă are în vedere dispoziţiile noului Cod de procedură civilă, adoptat prin Legea nr. 134/2010 (act normativ care încă nu este în vigoare la data redactării acestui material). în acest sens, art. 38 NCPC referitor la situaţia procesuală a înstrăinătorului şi a succesorilor săi prevede, în alin. (3), că hotărârea pronunţată contra înstrăinătorului sau succesorului universal ori cu titlu universal al acestuia, după caz, va produce de drept efecte şi contra succesorului cu titlu particular şi va fi întotdeauna opozabilă acestuia din urmă, cu excepţia cazurilor în care a dobândit dreptul cu bunăcredinţă şi nu mai poate fi evins, potrivit legii, de către adevăratul titular. 14. Cât priveşte raportul dintre acţiunea în revendicare şi acţiunea în constatarea nulităţii absolute a titlului de proprietate, „în practică sunt frecvente situaţii în care comisiile judeţene pentru aplicarea Legii nr. 18/1991 au emis titluri de proprietate unor persoane diferite asupra aceluiaşi teren sau când aceste titluri se suprapun parţial în ceea ce priveşte terenurile la care se referă. în asemenea situaţii, persoana interesată va putea solicita justiţiei, pe calea unei acţiuni separate, constatarea nulităţii absolute, totală sau parţială, a titlului de proprietate emis adversarului său, în temeiul art. III din Legea nr. 167/1997 şi art. 63 din Legea nr. 18/1991. Apreciem însă că nu este obligatoriu ca, în asemenea situaţii, reclamantul să promoveze două acţiuni, una în constatarea nulităţii absolute a titlului adversarului şi una în revendicare, şi nici măcar ca acţiunea să cuprindă două asemenea capete de cerere. Va fi suficientă formularea unei acţiuni în revendicare, iar instanţa, în procesul de comparare a titlurilor, va trebui să verifice care dintre acestea a fost emis cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale referitoare la constituirea sau reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenului în litigiu şi să dea câştig de cauză celui al cărui titlu întruneşte aceste cerinţe" (E. Chelaru, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 262-263). JU R ISPR U D EN ŢA 1. Cu privire la acţiunile întemeiate pe dispoziţiile dreptului comun, având ca obiect revendicarea imobilelor preluate în mod abuziv în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989, formulate după intrarea în vigoare a Legii nr. 10/2001, concursul dintre legea specială şi legea generală se rezolvă în favoarea legii speciale, conform principiului specialia generalibus derogant, chiar dacă acesta nu este prevăzut expres în legea specială. în cazul în care sunt sesizate neconcordanţe între legea specială, respectiv Legea nr. 10/2001, şi Convenţia europeană a drepturilor omului, cea din urmă are prioritate. Această prioritate poate fi dată în cadrul unei acţiuni în revendicare întemeiate pe dreptul comun, în măsura în care astfel nu s-ar aduce atingere unui alt drept de proprietate ori securităţii raporturilor juridice (I.CC.J., S.U., dec. nr. 33/2008, M. Of. nr. 108/2009). 2. Cel ce revendică, prin aceasta chiar afirmă într-un mod virtual că nu posedă, dar se pretinde numai proprietarul imobilului posedat de altul. Astfel, cererea de a constata că cel ce revendică are posesiunea actuală a imobilului litigios este inadmisibilă, pentru că el nu poate în acelaşi timp să revendice şi să posede actualmente imobilul ce revendică (Apel Buc., II, 120, Mai 28/85, Dr. 54/85, în C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, voi. I, Ed. Librăriei „Universala" Alcalay & Co., Bucureşti, 1925, p. 579). 850

F l o r in a M

oro zan

Titlul II. proprietatea privată

Art. 563

3. Prin titluri, ca probă a proprietăţii, se înţeleg nu numai titlurile translative de proprietate, cum ar fi vânzarea, schimbul, donaţia, ce creează un drept de proprietate nou în patrimoniul dobânditorului, ci şi cele declarative, cum ar fi hotărârile judecătoreşti şi partajele care recunosc un drept anterior (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 1591/2005, în J.S.C. 2005, p. 102-104). 4. Reclamantul a făcut dovada calităţii sale de proprietar cu privire la suprafeţele de teren revendicate, drept înscris în cartea funciară, precum şi a faptului că pârâţii au ocupat fără niciun drept suprafeţele de teren revendicate şi înscrise în cartea funciară. Intabularea suprafeţelor menţionate în cartea funciară s-a făcut în baza titlului de proprietate, modificat ulterior prin sentinţa judecătoriei. Legalitatea emiterii titlului de proprietate fiind constatată prin hotărâri judecătoreşti irevocabile, susţinerile pârâţilor cum că intabularea suprafeţelor de teren reven­ dicate s-ar fi făcut în baza unui titlu nevalabil nu pot fi reţinute (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 10196/2006, în T. Dârjan, Jurisprudenţâ civilâ a instanţei supreme 2003-2007, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 30). 5. Cumpărătorul din antecontractul de vânzare-cumpărare, încheiat anterior Decretului nr. 92/1950, nu are legitimare a revendica locuinţa, deoarece nu a dobândit proprietatea în baza actului sub semnătură privată încheiat cu proprietarul vânzător care, conform cărţii funciare, era titularul dreptului de proprietate la data naţionalizării (C.SJ., s. civ., dec. nr. 3829/2002, în V. Pâtulea, C. Turianu, op. cit, voi. I, p. 284). 6. întrucât un antecontract de întreţinere nu este încheiat în formă autentică, el nu este translativ de proprietate, iar o acţiune în revendicarea imobilului compus din teren şi construcţii este inadmisibilă {C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 2029/2002, în P.R. nr. 4/2003, p. 139-141). 7. Instanţa de judecată, aflându-se în prezenţa a două acte de înstrăinare asupra aceluiaşi imobil, are obligaţia să verifice care este actul preferabil, altfel spus, care este actul care provine de la un proprietar necontestat. Buna-credinţă a cumpărătorului ulterior este lipsită de semnificaţie juridică, în condiţiile în care actul de proprietate al foştilor proprietari este un act autentic de vânzare-cumpărare intrat în circuitul civil cu mult timp înainte, iar actul de proprietate al terţului dobânditor, încheiat în temeiul Legii nr. 112/1995, provine de la un vânzător al cărui titlu a fost desfiinţat cu efecte retroactiv, care nu a fost niciodată proprietar, act care nu a fost transcris sau intabulat în cartea funciară vreodată (f.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 5676/2005, în N.E. Grigoraş; Buno-credinţâ. Practica judiciarâ, voi. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 66). 8. Acţiunea în revendicare este o acţiune petitorie, ce tinde să stabilească direct existenţa dreptului de proprietate, fiind diferită de acţiunea în evacuare. Din probele administrate a rezultat că pârâţii persoane fizice nu au contestat calitatea reclamantului de proprietar ai imobilului şi nici nu au invocat vreun titlu propriu de aceeaşi natură. Dimpotrivă, au susţinut că deţin parte din imobil în calitate de chiriaşi în temeiul unui contract de închiriere încheiat în 1992 cu celălalt pârât. Aşa fiind, nu pot fi consideraţi că deţin posesia bunului, definită ca starea de fapt generatoare de efecte juridice, care constă în stăpânirea materială sau exercitarea unei puteri de fapt, cu intenţia şi voinţa de a se comporta, faţă de ceilalţi, ca proprietar sau titular ai unui drept real. în speţă lipseşte elementul psihologic, intenţional, care constă în voinţa celui care posedă de a exercita stăpânirea lucrului pentru sine, adică sub nume de proprietar. Prin urmare, în mod corect s-a reţinut că pârâţii persoane fizice sunt detentori precari (în speţă prima instanţă a respins acţiunea împotriva pârâţilor persoane fizice pentru lipsa calităţii procesuale pasive, admiţând-o doar împotriva persoanei juridice care a preluat imobilul nelegal - n.n.) (C.SJ., s. civ., dec. nr. 2646/2002, în P.R. nr. 6/2003, p. 40). 9. Corect a reţinut şi a dat eficienţă instanţa de apel titlului de proprietate al reclamanţilor (contract de vânzare-cumpărare autentificat, transcris) care este unul cu titlu oneros, faţă de cel F l o r in a M

orozan

851

Art. 564

Cartea iii . despre

sunuri

al pârâţilor, cu titlu gratuit (certificat de moştenitor - n.n.), tocmai pentru evitarea unei pierderi, având prioritate în faţa nerealizării unui câştig. Aceasta, întrucât terenul deţinut de către părţi provine de la acelaşi autor, fiecare dintre părţi având drept de proprietate cu întindere identificată, determinată prin acte (C.A. Craiova, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 223/2010, în G. Florescu, op. cit, p. 29 şi urm). 10. Reclamantul nu este îndreptăţită să recurgă la o acţiune în constatare atâta timp cât utilizarea imobilului în litigiu de către pârât sub nume de proprietar este relevantă în speţă şi tocmai această situaţie face inadmisibilă promovarea unei acţiuni în constatare şi impune reclamantului ca, în măsura în care se consideră proprietar legitim al imobilului, să promoveze o acţiune în realizarea dreptului pretins, în care să opună titlul său celui invocat de pârât. Reglementarea cu valoare de principiu instituită prin art. 111 CPC este de aplicare generală, dar nu există temeiuri pentru a se considera că pretinsul titlu de proprietate al reclamantului ar putea fi dovedit numai printr-o acţiune în constatare, atâta timp cât există posibilitatea formulării unei acţiuni în realizare (C.S.J., s. com., dec. nr. 495/2002, în Dreptul nr. 3/2004, p. 262). 11. Faptul că în prezent Fondul Proprietatea - prin intermediul căruia ar urma să fie acordate despăgubirile prevăzute de Legea nr. 10/2001, în măsura în care au fost solicitate - nu funcţio­ nează nu poate constitui un motiv pentru admiterea acţiunii în revendicare, deoarece ar însemna ca, pentru culpa statului de a nu fi implementat suficient de coerent dispoziţiile legii reparatorii, sancţionată de altfel în repetate rânduri de C.E.D.O., consecinţele să fie suportate nu de stat, ci de alţi particulari, ale căror drepturi sunt deopotrivă ocrotite de Convenţie (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 678/2010, în S.J. nr. 27/2011, p. 4). 12. în soluţionarea acţiunilor în revendicare promovate de foştii proprietari ai căror imobile au fost naţionalizate, instanţa este obligată să compare titlurile părţilor în litigiu, întrucât de calificarea modalităţilor în care imobilul a trecut în proprietatea statului depinde recunoaşterea valabilităţii titlului de proprietate al acestuia din urmă (C.S.J., s. civ., dec. nr. 1335/2000, în Juridica nr. 3/2001, p. 133). 13. Deoarece Legea nr. 10/2001 nu conţine prevederi speciale în privinţa dovedirii dreptului de proprietate ai persoanei îndreptăţite a cere restituirea imobilelor, sunt aplicabile regulile de drept comun, respectiv cele întâlnite în materia acţiunii în revendicare imobiliară (C.S.J., s. civ., dec. nr. 978/2003, în O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 452). Art. 564. Acţiunea negatorie. (1) Proprietarul poate intenta acţiunea negatorie contra oricărei persoane care pretinde că este titularul vreunui drept real, altul decât cel de proprietate, asupra bunului său. (2) Dreptul Ia acţiunea negatorie este imprescriptibil. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în Codul civil din 1864 nu exista un text referitor la acţiunea negatorie, dar ea se bucura de o reglementare clară la nivel doctrinar. „Acţiunea negatorie reprezintă acea acţiune reală prin care titularul dreptului de proprietate asupra unui bun cere instanţei de judecată să stabilească prin hotărârea sa că pârâtul din acţiune nu este titularul unui drept real, dezmembrământ al proprietăţii - uzufructul, uzul, abitaţia, servitutea, superficia asupra bunului său şi să îl oblige la încetarea exerciţiului nelegitim al unuia dintre aceste drepturi" (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 232). 2. Potrivit art. 564 alin. (1) NCC, acţiunea negatorie este recunoscută proprietarului bunului „împotriva oricărei persoane care pretinde că este titularul vreunui drept real". 852

F l o r in a M

oro zan

Art. 565

Titlul II. proprietatea privată

altul decât cel de proprietate. Deşi doctrina anterioară ocrotea dreptul de proprietate doar împotriva celui care pretindea că ar fi titular al unui dezmembrământ al dreptului de proprietate, textul citat a extins această acţiune împotriva titularului oricărui drept real, altul decât cel de proprietate. 3. Alineatul (1) se referă doar la titularul acţiunii negatorii şi la cel împotriva căruia se poate îndrepta aceasta (calitatea procesuală activă şi pasivă), fără a se referi şi la finalitatea ei. Urmează ca, în ceea ce priveşte celelalte aspecte, să ne întemeiem în continuare pe doctrina existentă. 4. Acţiunea negatorie este reală, petitorie şi imprescriptibilă. Caracterul său petitoriu rezultă din faptul că se pune în discuţie existenţa dreptului real al pârâtului (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 309; O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 426). Alineatul (2) al art. 564 consacră expres caracterul imprescriptibil al acţiunii negatorii, caracter care era şi anterior unanim recunoscut. „Dat fiind obiectul ei, acţiunea este imprescriptibilă extinctiv, dar prescriptibilă achizitiv, căci pârâtul poate invoca dobândirea dezmembrământului drep­ tului de proprietate prin uzucapiune" (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 233). 5. în cazul în care pârâtul ar invoca în apărare existenţa unui drept real asupra bunului (altul decât dreptul de proprietate), acestuia îi este recunoscută o acţiune confesorie (art. 696 alin. (1) NCC; a se vedea şi art. 705 în materia uzufructului, art. 754în cazul uzului şi abitaţiei, art. 757în cazul servituţilor, art. 870 alin. (2) în materia dreptului de administrare, art. 873 alin. (2) privitor la concesiune şi art. 875 alin. (2) din materia dreptului de folosinţă]. Art. 565. Proba dreptului de proprietate asupra im obilelor înscrise în cartea fu n ­ ciară. în cazul imobilelor înscrise în cartea funciară, dovada dreptului de proprietate se face cu extrasul de carte funciară. Legea de aplicare: Art. 56. (1) Dispoziţiile art. 557 alin. (4), art. 565, art. 885 alin. (1) şi art. 886 din Codul civil se aplică numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativteritorială şi deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărţilor funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispoziţiile Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Până la data prevăzută la alin. (1), înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, se face numai în scop de opozabilitate faţă de terţi. Legislaţie conexă: art. 24, art. 883 NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Textul de lege instituie regula privind dovedirea dreptului de proprietate în cazul imobilelor înscrise în cartea funciară: dovada dreptului de proprietate se face cu extrasul de carte funciară. 2. Dispoziţiile art. 565 trebuie coroborate cu cele ale art. 887 NCC, care enumeră cazurile în care drepturile reale se dobândesc fără înscriere în cartea funciară - când dreptul provine din moştenire, accesiune naturală, vânzare silită, expropriere pentru cauză de utilitate publică, alte cazuri prevăzute de lege. în aceste situaţii, titularul dreptului de proprietate va putea face dovada proprietăţii prin alte mijloace care atestă titlul de dobândire a proprietăţii.

F l o r in a

m o ro zan

853

Art. S66

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 566. Efectele admiterii acţiunii în revendicare. (1) Pârâtul va fi obligat la restituirea bunului sau la despăgubiri dacă bunul a pierit din culpa sa ori a fost înstrăinat. în aceleaşi condiţii, pârâtul va fi obligat !a restituirea productelor sau a contravalorii acestora. în toate cazurile, despăgubirile vor fi evaluate în raport cu momentul restituirii. (2) Posesorul de rea-credinţă sau detentorul precar va fi obligat, la cerere, şi la restituirea fructelor produse de bun până la înapoierea acestuia către proprietar. (3) Proprietarul poate fi obligat, la cerere, să restituie posesorului cheltuielile nece­ sare pe care acesta le-a făcut. (4) Cheltuielile utile se restituie, la cerere, în limita sporului de valoare, dacă prin lege nu se prevede altfel. (5) De asemenea, proprietarul va putea fi obligat, la cerere, la restituirea cheltuielilor necesare pentru producerea şi culegerea fructelor sau a productelor. (6) Pârâtul are un drept de retenţie asupra produselor până la restituirea cheltuie­ lilor făcute pentru producerea şi culegerea acestora, cu excepţia cazului în care proprietarul furnizează pârâtului o garanţie îndestulătoare. (7) Dreptul de retenţie nu poate fi exercitat în niciun caz asupra bunului frugifer sau când intrarea în stăpânirea materială a bunului s-a făcut prin violenţă ori fraudă sau când produsele sunt bunuri perisabile ori sunt supuse, ca urmare a trecerii unei perioade scurte de timp, unei scăderi semnificative a valorii lor. (8) Proprietarul nu este dator să acopere cheltuielile voluptuare. Posesorul are dreptul de a-şi însuşi lucrările efectuate cu aceste cheltuieli numai dacă prin aceasta bunul nu se deteriorează. (9) Dispoziţiile alin. (3), (4) şi (8) se aplică numai în acele situaţii în care cheltuielile nu se concretizează într-o lucrare nouă, caz în care sunt incidente dispoziţiile cores­ punzătoare din materia accesiunii im obiliare artificiale. Legislaţie conexă: art. 577-597, art. 948, art. 2495-2499, art. 2615 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul art. 566 NCC reglementează efectele admiterii acţiunii în revendicare, consa­ crând regulile însuşite de practică şi de doctrină fără a le aduce modificări. 2. Efectul principal al admiterii acţiunii în revendicare a proprietarului este obligarea pârâtului (posesorul sau cel care deţine fără titlu) la restituirea bunului. Cu caracter subsi­ diar, în măsura în care bunul a pierit din culpa pârâtului (pentru noţiunea de culpă a se vedea art. 16 NCC), acesta este obligat la despăgubiri. 3. Urmărindu-se o reparare integrală a prejudiciului, despăgubirile se evaluează în raport cu momentul restituirii. în măsura în care obligaţia de plată a despăgubirilor se execută silit, organul de executare va calcula suma până la data plăţii efective a obligaţiei [art. 3711 alin. (2) şi (3) CPC]. 4. Ca efect al admiterii acţiunii în revendicare, pârâtul este obligat la restituirea productelor bunului (pentru noţiunea de product, a se vedea art. 549 NCC). Astfel, posesorul (detentorul) va restitui, după caz, productele sau contravaloarea acestora (art. 566 alin. (1) teza a ll-a]. 5. Privitor la restituirea fructelor, textul de lege urmează principiul instituit de art. 948 NCC, potrivit căruia posesorul de bună-credinţă dobândeşte dreptul de proprietate asupra 854

F l o r in a M

oro zan

Art. 566

Titlul II. proprietatea privată

fructelor bunului posedat, în timp ce posesorul de rea-credinţă trebuie să restituie fructele percepute, precum şi contravaloarea acelora pe care a omis să le perceapă. Este posesor de bună-credinţă cel ce îndeplineşte condiţiile impuse de art. 948 alin. (3) şi (4) NCC. Posesorul trebuie să fie de bună-credinţă la data perceperii fructelor [art. 948 alin. (2)]. în consecinţă, la cererea reclamantului, va fi obligat la restituire, ca efect al admiterii acţiunii în revendicare, doar posesorul de rea-credinţă. în ceea ce priveşte detentorul precar, întrucât acesta nu este considerat posesor (îi lipseşte elementul animus), el va fi totdeauna obligat la restituire. Fructele se restituie până la înapoierea bunului către proprietar. 6. Proprietarul poate fi obligat la restituirea cheltuielilor necesare pentru producerea şi culegerea fructelor sau a productelor [art. 566 alin. (5)], întrucât acestea erau datorate şi de către proprietar. 7. Alineatele (3), (4) şi (5) şi (8) ale art. 566 se referă la restituirea cheltuielile efectuate de către posesor (detentor). Textele preiau regulile consacrate sub imperiul Codului civil din 1864: cheltuielile necesare se restituie integral posesorului, pentru că acestea ar fi fost făcute şi de proprietar, cheltuielile utile dau dreptul la restituire în măsura sporului de valoare adus bunului, pe care acestea l-au procurat (în măsura în care prin lege nu se dispune altfel), iar cheltuielile voluptuare nu fac obiectul restituirii. 8. Alineatul (8) recunoaşte posesorului (detentorului) dreptul de a-şi însuşi lucrările efectuate cu aceste cheltuieli. Exercitarea acestui drept este limitată doar la cazul în care însuşirea lucrărilor nu duce la deteriorarea bunului. 9. Alineatul (9) face o precizare importantă în ceea ce priveşte aplicabilitatea alin. (3), (4) şi (8). Astfel, dacă cheltuielile se concretizează într-o lucrare nouă, textele citate nu mai sunt aplicabile, fiind incidente dispoziţiile din materia accesiunii imobiliare artificiale (art. 577 şi urm. NCC). în acest caz, problema se va tranşa în funcţie de caracterul lucrării şi de buna sau reaua-credinţă a autorului acesteia. 10. Alineatele (6) şi (7) ale art. 566 NCC se referă la dreptul de retenţie al pârâtului asupra produselor până la restituirea cheltuielilor făcute cu acestea. Proprietarul poate însă furniza pârâtului o garanţie. Alineatul (7) prevede trei cazuri în care nu poate fi exercitat dreptul de retenţie: asupra unui bun frugifer; când intrarea în stăpânirea materială a bunului s-a făcut prin violenţă ori fraudă; când produsele sunt bunuri perisabile ori sunt supuse, ca urmare a trecerii unei perioade scurte de timp, unei scăderi semnificative a valorii lor. JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Prevederile cuprinse în art. 16 şi urm. din Legea nr. 247/2005 privind procedura administrativă pentru acordarea despăgubirilor nu se aplică deciziilor/dispoziţiilor emise anterior intrării în vigoare a legii, dacă au fost contestate în termenul prevăzut de Legea nr. 10/2001, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 247/2005. De aceea, deciziile sau dispoziţiile care se aflau pe rolul instanţelor la data intrării în vigoare a noii legi, ca urmare a atacării lor cu contestaţie, ca şi cele care au fost ulterior atacate pe această cale, în termenul prevăzut de lege, nu mai pot fi trimise Secretariatului Comisiei Centrale pentru Stabilirea Despăgubirilor, ci rămân supuse controlului instanţelor judecătoreşti sub aspectul legalităţii şi temeiniciei, atât timp cât acestea au fost învestite cu o cale de atac legal exercitată, în raport cu prevederile art. 24 (art. 26 în prezent) din Legea nr. 10/2001, astfel cum acestea erau în vigoare la data emiterii actului [I.C.C.J., S.U., dec. nr. Ui (52)/2007, M. Of. nr. 140/2008}. 2. în acţiunile întemeiate pe dispoziţiile art. 26 alin. (3) din Legea nr. 10/2001, republicată, prin care se solicită obligarea statului român să acorde despăgubiri băneşti pentru imobilele F l o r in a

m o ro zan

855

Art. S66

Cartea iii . despre

sunuri

preluate în mod abuziv, statul român nu are calitate procesuală pasivă. Acţiunile în acordarea de despăgubiri băneşti pentru imobilele preluate abuziv, imposibil de restituit în natură şi pentru care se prevăd măsuri reparatorii prin Titlul VII al Legii nr. 247/2005, îndreptate direct împotriva statului român, întemeiate pe dispoziţiile dreptului comun, ale art. 1 din Primul Protocol adiţional ta Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale şi ale art. 13 din această Convenţie, sunt inadmisibile (I.C.C.J., S.U., dec. nr. 27/2011, M. Of. nr. 120/2012). 3. Existenţa Legii nr. 10/2001 nu exclude în toate situaţiile posibilitatea de a se recurge la acţiunea în revendicare, dacă reclamantul într-o atare acţiune se poate prevala la rândul său de un bun în sensul art. 1 din Primul Protocol adiţionai, asigurându-i-se accesul la justiţie. Este însă necesar să se analizeze, în funcţie de circumstanţele concrete, în ce măsură legea internă intră în conflict cu Convenţia europeană a drepturilor omului şi dacă admiterea acţiunii în revendicare nu ar aduce atingere unui alt drept de proprietate, de asemenea ocrotit, ori securităţii raporturilor juridice. Cu alte cuvinte, trebuie să se verifice pe fond dacă şi pârâtul în acţiunea în revendicare nu are, la rândul său, un bun în sensul Convenţiei sau o speranţă legitimă dedusă din dispoziţiile legii, pentru ca atenuarea încălcării dreptului de proprietate cauzate persoanei îndreptăţite de regimul comunist să nu creeze noi neajunsuri disproporţionate, astfel încât persoanele care au dobândit cu bună-credinţă bunuri să fie puse în situaţia de a suporta responsabilitatea care, în mod corect, aparţine statului, care cândva a preluat abuziv aceste bunuri. în cauză, reclamanţii (foşti proprietari, cărora li s-au naţionalizat apartamentele) au revendicat cele trei apartamente de la pârâţii cumpărători, a căror bună-credinţă se prezumă, de vreme ce titlurile acestora de proprietate nu au fost anulate, ci, dimpotrivă, reclamanţii au renunţat prin declaraţii autentice la acţiunea având acest obiect (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 1821/2010, în Dreptul nr. 2/2011, p. 265-267). 4. Persoana care posedă, în baza unui antecontract de vânzare-cumpărare, neurmat de obţinerea autorizaţiei de înstrăinare şi încheierea actului autentic, un imobil producător de fructe are dreptul la fructele percepute până la data introducerii acţiunii în revendicare a imobilului de către proprietari, deoarece până la acel moment există buna-credinţă a posesorilor, element subiectiv care se examinează în concret, în contextul raporturilor dintre proprietar şi posesor (Trib. jud. Hunedoara, dec. nr. 68/1979, în R.R.D. nr. 7/1979, p. 56). 5. Contravaloarea amenajărilor efectuate de posesor în vederea sporirii valorii şi atractivităţii spaţiului comercial deţinut constituie cheltuieli utile, ce trebuie restituite de proprietar la preluarea spaţiului, indiferent de buna sau reaua-credinţă a posesorului (C.SJ., s. com., dec. nr. 3895/2000, în Dreptul nr. 10/2001, p. 199). 6. Cheltuielile voluptuare sunt acelea pe care posesorul le-a făcut pentru plăcerea lui personală şi care nu măresc valoarea lucrului. Or, în speţă, aşa cum s-a arătat în raportul de expertiză, sistemul de încălzire a fost modificat prin demolarea sobelor de teracotă, acestea având o vechime de peste 100 de ani, fiind introdusă încălzire centrală. De asemenea, expertul a mai precizat că vechea instalaţie de iluminat exterior era în totalitate nefuncţională, motiv pentru care s-a realizat o nouă instalaţie cu cabluri montate subteran şi stâlpi de iluminat. Prin urmare, aceste lucrări erau absolut necesare pentru folosirea în condiţii optime a imobilului (I.C.C.J., dec. nr. 10210/2009, www.scj.ro).

856

F l o r in a M

oro zan

Art. 567

Titlul II. proprietatea privată

Capitolul II. Accesiunea

Secţiunea 1. Dispoziţii generale Art. 567. D obândirea dreptului de proprietate prin accesiune. Prin accesiune, proprietarul unui bun devine proprietarul a tot ce se alipeşte cu bunul ori se încorporează în acesta, dacă legea nu prevede altfel. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 488. „Tot ce se uneşte şi se încorporează cu lucrul se cuvine proprietarului lucrului, potrivit regulilor statornicite mai jos (C. civ. 482,489 şi urm., 903,1325)“. Legislaţie conexă: art. 579, art. 693 şi urm. NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Textul consacră principiul potrivit căruia proprietarul unui bun dobândeşte, tn temeiul accesiunii, proprietatea a tot ce se uneşte sau se încorporează cu acesta. Pentru a fi incidente regulile din materia accesiunii, este esenţial ca cele două bunuri care se unesc să aibă proprietari diferiţi. De regulă, proprietarul bunului considerat mai important va deveni şi proprietar al bunului mai puţin important. „Accesiunea se întemeiază pe ideea că proprietatea unui lucru principal atrage proprietatea lucrului accesoriu, pentru că acesta din urmă este o dependenţă a celui dintâiu" (D. Alexandresco, Principiile dreptului civil român, voi. I, Atelierele grafice Socec & Co., Bucureşti, 1926, p. 451). „Transmisiunea proprietăţii prin accesiune corespunde unei necesităţi practice, deoarece adesea ar fi greu, şi câteodată imposibil, ca lucrurile unite să fie despărţite pentru a reveni fiecare proprietarului primitiv, fără a se deteriora şi a pierde mult din valoare, lată de ce proprietatea ambelor lucruri unite a fost atribuită unui singur proprietar, cu acest corectiv absolut echitabil, că cel puţin atunci când accesiunea se face prin fapta omului, proprietarul lucrului încorporat trebuie să fie despăgubit pentru pierderea dreptului său" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 134). 2. Accesiunea este un mod de dobândire a proprietăţii originar, cel care invocă accesiunea fiind considerat primul proprietar al bunului, fără să opereze o transmisiune a dreptului de proprietate. „Această dobândire nu presupune o transmitere a dreptului de proprietate de la o persoană la alta. în mod asemănător cu situaţia uzucapiunii, în cazul accesiunii, dreptul de proprietate asupra unui lucru (cel accesoriu) se stinge şi fie se naşte un drept nou de proprietate în patrimoniul proprietarului bunului principal, fie se măreşte obiectul dreptului de proprietate asupra acestui bun. în acest înţeles, accesiunea este un mod de dobândire originar lato sensu" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 318). 3. Accesiunea este un mod de dobândire cu titlu particular, dobândindu-se drepturi asupra unor bunuri determinate. 4. Nu se pot dobândi prin accesiune acele bunuri care fac parte din domeniul public naţional sau local (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 272). în schimb, bunurile care fac parte din domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale sunt susceptibile de a fi dobândite prin accesiune, deoarece proprietatea privată se bucură de un tratament egal, indiferent de titularul dreptului de proprietate (I. Adam, op. cit., p. 519). 5. în unele cazuri, accesiunea poate fi invocată fără ca legea să instituie în sarcina celui care o invocă vreo obligaţie de despăgubire (accesiunea imobiliară naturală); în alte cazuri,

F l o r in a M

orozan

857

Art. S68

Cartea iii . despre

sunuri

legea impune proprietarului o obligaţie de dezdăunare, întinderea ei fiind stabilită prin lege [art. 580, art. 581 lit. a), art. 582 alin. (1) lit. a), art. 583, art. 584 alin. (1) şi (2) lit. a), art. 598 alin. (2) NCC]. 6. Prin lege se pot consacra excepţii de la principiul enunţat, în sensul ca o altă persoană să dobândească dreptul de proprietate asupra a ceea ce se încorporează cu bunul (art. 579, art. 693 şi urm. referitoare la dreptul de superficie). în cazul accesiunii imobiliare artificiale, proprietarul terenului îşi poate manifesta voinţa, în anumite situaţii, ca autorul lucrării să fie obligat la cumpărarea terenului. Art. 568. Formele accesiunii. Accesiunea este naturală, când unirea sau încorporarea este urmarea unui eveniment natural, ori artificială, când rezultă din fapta proprie­ tarului ori a unei alte persoane. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul reia o parte din dispoziţiile art. 482 C. civ. 1864 [„(...) tot ce se uneşte, ca acce­ soriu cu lucrul, într-un mod natural sau artificial" - s.n.]. Se distinge între două forme ale accesiunii: naturală şi artificială. 2. Suntem în prezenţa accesiunii naturale când unirea sau încorporarea „este urmarea unui eveniment natural", respectiv când are loc fără intervenţia omului. Dacă accesiunea este urmarea faptei proprietarului sau a unei alte persoane, ea va fi artificială. 3. Distincţia făcută de art. 568 este utilă pentru stabilirea obligaţiilor celui ce invocă acce­ siunea. „Dacă accesiunea naturală are loc cu titlu gratuit, deoarece este considerată efectul unui fenomen natural, întâmplat în afară de voinţa omului şi de care proprietarul, în favoarea căruia are loc, nu poate fi responsabil, accesiunea artificială (sau industrială) are loc numai cu titlu oneros" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 139). 4. Deşi, cu privire la formele accesiunii, art. 568 NCC se referă doar la două forme (naturală şi artificială), din articolele următoare rezultă că accesiunea poate fi imobiliară sau mobiliară. Această clasificare se face după obiectul principal la care se referă, după cum lucrul principal în care se face încorporaţiunea este mobil sau imobil (I. Adam, op. cit., p. 519; C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 307; I.P. Romoşan, op. c it, p. 297). 5. Accesiunea imobiliară poate fi atât naturală, cât şi artificială. Sunt cazuri de accesiune imobiliară naturală: aluviunile (art. 569 şi urm.), avulsiunea (art. 572), accesiunea albiilor râurilor, insulelor şi prundişurilor (art. 573), accesiunea naturală a animalelor (art. 576). Accesiunea imobiliară artificială este amplu reglementată în art. 577-597. Aceste forme de accesiune imobiliară, naturală şi artificială, se regăseau şi în Codul civil din 1864 (art. 495-503). 6. în cazul accesiunii mobiliare (art. 598-601), noul Cod civil reorganizează clasificările existente anterior (specificaţiunea, adjoncţiunea şi confuziunea). Spre deosebire de regle­ mentarea anterioară, amplă, dar în acelaşi timp şi confuză, autorii noului Cod au ales să instituie doar câteva reguli, sumare, dar clare, privind stabilirea titularului dreptului de pro* prietate. în ceea ce priveşte cazul în care bunul rezultat din accesiune va fi comun, preve­ derile din materia accesiunii mobiliare se completează cu dispoziţiile legale din materia coproprietăţii obişnuite (Secţiunea a 2-a a Capitolului IV, art. 634-645). De altfel, trimiteri la instituţia coproprietăţii vom descoperi nu doar în cazul accesiunii mobiliare, ci şi la accesiunea imobiliară artificială [de exemplu, art. 587 alin. (1) NCC]. 858

F l o r in a M

oro zan

Art. 569

Titlul II. proprietatea privată

Secţiunea a 2-a. Accesiunea imobiliara naturală Art. 569. Aluviunile. Adăugirile de teren Ia malurile apelor curgătoare revin pro­ prietarului fondului riveran, numai dacă ele se formează treptat. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 495. Creşterile de pământ ce se fac succesiv şi pe nesimţite la malurile fluviului şi ale râurilor se numesc aluviune. Aluviunea este în folosul proprietarului riveran, când e vorba de un fluviu sau râu navigabil, plutitor sau neplutitor, cu îndatorire însă pentru proprietar de a lăsa, pe pământul său, drumul trebuitor pentru conducerea vaselor (C. civ. 476 şi urm., 482, 488, 496 şi urm., 587Ţ. Legislaţie conexă: ► art. 570 NCC; ► art. 136 alin. (3) din Constituţie; ► Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Faţă de formularea sugestivă a art. 495 teza I C. civ. 1864, art. 569 NCC defineşte aluviunea într-o manieră simplistă. „Prin aluviune se înţeleg creşterile de teren care se fac pe nesimţite ca urmare a depunerilor succesive de pământ la malurile apelor curgătoare" (L Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 272). Doctrina franceză distingea două cazuri: aluviunea propriu-zisă, rezultată din creşterile care se fac la mal, succesiv şi imperceptibil {lai de riviere), şi cealaltă formă de aluviune (relai de riviere), rezultată din descoperirea unei suprafeţe de teren ca urmare a retragerii apelor, pe nesimţite, de la un mal spre altul (A. Colin, H. Capitant, Cours elementaire de droit civil frangais, Tome premier, Librairie Dalloz, Paris, 1919, p. 866). 2. Prin modul de formulare se evidenţiază caracterul excepţional al acestui mod de dobândire a proprietăţii, proprietarul fondului riveran putând invoca accesiunea doar dacă adăugirile de teren „se formează treptat". Pe această cale se face distincţia şi faţă de avulsiune, când creşterea (alipirea) de teren se face dintr-o dată (art. 572 NCC). 3. Aceste dispoziţii cuprinse în Codul civil [1864] au a fi corelate cu cele ale Legii nr. 107/1996 - Legea apelor, care, în art. 3 alin. (2), prevede că albiile minore mai mici de 5 km şi cu bazine hidrografice ce nu depăşesc suprafaţa de 10 kmp aparţin proprietarilor terenurilor pe care acestea se formează sau curg. Aşa fiind, aceasta înseamnă că aluviunea poate primi aplicare numai în privinţa acestor ape, adică cele care sunt proprietate privată, nu şi în privinţa apelor care aparţin domeniului public [art. 3 alin. (1) din aceeaşi lege] (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 307). 4. Textul este de strictă interpretare, aplicabilitatea lui fiind limitată la cazul malurilor apelor curgătoare. în cazul apelor stătătoare sunt incidente dispoziţiile art. 571 NCC. Prevederile art. 569, ca de altfel nici cele următoare din art. 570 NCC, nu se aplică aluviunilor şi pământurilor descoperite de mare, întrucât acestea aparţin domeniului public. Ele nu se vor aplica nici pământurilor descoperite de lacuri, heleşteie şi iazuri. 5. Aluviunea făcând parte integrantă cu fondul riveran, deoarece constituie un accesoriu al acestuia, se va supune aceluiaşi regim juridic care se aplică fondului riveran (G.N. Luţescu, Teoria generala a drepturilor reale. Teoria patrimoniului. Clasificarea bunurilor. Drepturile reale principale, Imprimeria Văcăreşti, Bucureşti, 1947, p. 247).

F l o r in a

m o ro zan

859

Art. 570

Cartea iii . despre

sunuri

JURISPRUDENŢÂ 1. Aluviunea şi fondul riveran neformând două fonduri separate, ci aluviunea dobândită prin accesiune constituind un accesoriu al terenului riveran la care s-a încorporat - de aici urmează necesarmente că ea împrumută caracterul şi condiţia juridică a fondului cu care formează un tot indivizibil. Prin urmare, în speţă terenul de aluviune format şi alipit succesiv şi pe nesimţite la terenul rural clăcăşesc al recurentului riveran a luat caracterul juridic al acestuia şi deci acţiunea în revendicare exercitată ulterior pentru acest teren ocupat de un terţiu are a fi introdusă şi judecată fără plată de timbru, ca orice acţiune privitoare la terenurile ciăcăşeşti (Cas. I, dec. 438 din 2 mai 1923, Jur. Gen. 1923, Nr. 570, în C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit, voi. I, p. 611). 2. Nu numai pământul, dar tot ce solul poartă la suprafaţă şi tot ce apele curgătoare aduc şi lasă la ţărm (nisip, pietriş etc.) se consideră ca aparţinând proprietarului fondului pe care au fost depuse (Trib. Bacâu, 6 oct 1883, Dr. 1883, n. 77, p. 634; Jud. Oc. Herţa, 1924, J .G e n 1924, n. 1091, în C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit, voi II, p. 135). Art. 570. Terenul lăsat de apele curgătoare. Proprietarul fondului riveran dobân­ deşte, de asemenea, terenul lăsat de apele curgătoare care s-au retras treptat de la ţărmul respectiv. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 496. (1) Tot ale proprietarului riveran sunt şi pămân­ turile lăsate de apele curgătoare, când ele se retrag pe nesimţite de la unul din ţărmuri şi se îndreap­ tă către celălalt ţărm; proprietarul ţărmului de unde apa s-a retras profită de aluviune, fără ca pro­ prietarul ţărmului opus să poată reclama pământul cel pierdut. (2) Acest drept nu are loc în privirea pământurilor părăsite de apa mării (C. civ. 476, 495)". Legislaţie conexă: Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul este corespondentul art. 496 C. civ. 1864, reglementând cel de-al doilea caz de aluviune. Spre deosebire de ipoteza prevăzută de art. 569 NCC, acest articol are în vedere cazul când creşterile de pământ au rezultat nu din adăugiri treptate la ţărm, ci din retragerea apelor de 1a ţărm. în acest caz, terenul revine proprietarului riveran. Asemeni dispoziţiilor art. 569, şi cele ale art. 570 NCC sunt aplicabile doar în cazul ţărmurilor apelor curgătoare (a se vedea şi comentariile de la art. 569). 2. Dacă fondul riveran căruia i-a profitat retragerea apelor este în indiviziune, creşterea acestuia profită tuturor coindivizarilor (I. Adam, op. cit., p. 520). 3. în reglementarea anterioară (art. 496 C. civ. 1864) se prevedea expres că, în situaţia în care apele se retrag pe nesimţite de la unul dintre ţărmuri şi se îndreaptă către celălalt ţărm, proprietarul ţărmului opus nu va putea „reclama pământul cel pierdut". Considerăm că soluţia se impune în continuare, chiar în lipsa unei reglementări în acest sens. în cazul accesiunii naturale, regula o constituie caracterul gratuit al acesteia, întrucât ea intervine ca urmare a unui fapt natural. Astfel, proprietarul fondului spre care s-a retras apa şi care scade nu va putea să ceară despăgubiri pentru pierderea suferită de la cel căruia i-a profitat retragerea apelor şi nici nu poate revendica terenul ce a fost descoperit. Aşadar, „proprietarul căruia i-a profitat retragerea apelor nu are vreo obligaţie de a despăgubi pe cineva în nicio situaţie de creştere a suprafeţei sale de teren prin cele două moduri de formare a aluviunii" (I. Adam, op. cit., p. 520). 860

F l o r in a M

oro zan

Art. 571

Titlul II. proprietatea privată

4. Pornind de la ideea că suntem în prezenţa unei forme de accesiune naturală, urmarea unui eveniment natural, textul nu este aplicabil în cazul în care retragerile treptate de ia ţărm se datorează faptei proprietarului limitrof acestui ţărm, care, de pildă, modifică cursul apei. în acest caz, considerăm că proprietarul ţărmului opus va putea solicita restabilirea situaţiei anterioare (în limita posibilităţilor), iar în caz contrar, obligarea celuilalt proprietar la despăgubiri. Art. 571. Terenul lăsat de apele stătătoare. (1) Proprietarul terenului înconjurat de heieşteie, iazuri, canale şi alte asemenea ape stătătoare nu devine proprietarul terenurilor apărute prin scăderea temporară a acestor ape sub înălţimea de scurgere. (2) Tot astfel, proprietarul acestor ape nu dobândeşte niciun drept asupra terenului acoperit ca urmare a unor revărsări sporadice. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 497. Aluviunea nu are loc în privirea lacurilor, heleşteielor şi a iazurilor; proprietarul lor conservă totdeauna pământul acoperit de apă, când ea este la înălţimea scurgerii heleşteului, iazului, chiar dacă câtimea apei ar scădea în urmă; şi viceversa, proprietarul iazului nu câştigă nici un drept asupra pământului riveran ce se acoperă de apa iazului când urmează vărsături extraordinare (C. civ. 495, 1847)”. Legislaţie conexă: Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996). C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Textul se referă la cazul terenurilor limitrofe unor ape stătătoare (heieşteie, iazuri, canale şi alte asemenea). Modificarea nivelului acestor ape, scăderea sau revărsarea lor nu are niciun efect asupra întinderii dreptului de proprietate privitor la cele două imo­ bile. Astfel, proprietarul terenului înconjurat de ape stătătoare nu devine proprietarul terenurilor apărute prin scăderea temporară a acestor ape sub înălţimea de scurgere [alin. (1)]; proprietarul apelor nu dobândeşte niciun drept asupra terenului acoperit ca urmare a unor revărsări sporadice [alin. (2)]. „Pentru acestea (pământuri descoperite de lacuri, heieşteie, iazuri, canale - n.n.), proprietarul apei este totdeauna considerat ca proprietar al pământului acoperit de apă, când acesta este la nivelul normal şi obişnuit de scurgere; aşa încât, dacă apa scade sau se retrage, proprietarul locului continuă a fi proprietarul pământului descoperit; după cum, în schimb, el nu dobândeşte vreun drept asupra pământului proprietarilor riverani sau vecini, în cazul când apele, trecând peste nivelul normal, se revarsă şi acoperă acel pământ. într-un cuvânt, nivelul normal al apei lacului, heleşteului sau iazului determină limita fixă a pământului ce aparţine proprietarului lor, independent de creşterile sau scăderile excepţionale ale apei" (C. Hamangiu; I. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 136). 2. Pentru noţiunea „înălţime de scurgere", textul trebuie completat cu dispoziţiile Legii nr. 107/1996 a apelor. 3. Referirea la terenul „înconjurat" de ape stătătoare nu este cea mai potrivită, deoarece lasă, în mod eronat, să se înţeleagă că textul de lege ar fi aplicabil doar terenurilor care sunt împrejmuite de apă.

F l o r in a

m o ro zan

861

Art. 572-573

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 572. Avulsiunea. Proprietarul terenului de la care o apă curgătoare a smuls brusc o porţiune de mal din teren, alipind-o Ia terenul altui proprietar riveran, nu pierde dreptul de proprietate asupra părţii desprinse dacă o revendică în termen de un an de la data faptului. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 498. Dacă un fluviu sau râu, navigabil sau nu, rupe deodată o parte mare, şi care se poate recunoaşte, de pământ, şi o lipeşte la pământul unui alt proprietar, acea parte rămâne a cui a fost pământul de la care s-a rupt; însă dacă se va reclama în termen de un an (C. civ. 476, 495,1894)". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul menţine regulile instituite prin art. 498 C. civ. 1864. Smulgerea bruscă a unei porţiuni de teren, datorită acţiunii apelor curgătoare, şi alipirea ei (a un alt teren nu duc la pierderea dreptului de proprietate asupra acestei porţiuni. 2. Asemenea reglementării anterioare, şi art. 572 NCC condiţionează menţinerea dreptului de proprietate de exercitarea acţiunii în revendicare în interiorul termenului de un an. Neexercitarea acesteia în termenul prevăzut duce la dobândirea dreptului de proprietate asupra porţiunii de teren de către proprietarul fondului la care s-a alipit. 3. Avulsiune există atunci când o porţiune considerabilă şi identificabilă dintr-un fond este detaşată prin cursul unor ape şi dusă către un fond inferior sau pe malul opus (A. Colin, H. Capitant, op. cit., p. 867). 4. în situaţia în care bucata de teren smulsă aparţine domeniului public, nu va putea opera accesiunea imobiliară naturală, întrucât acţiunea în revendicare a imobilelor ce fac parte din domeniul public este imprescriptibilă, astfel încât titularul va putea să îşi revendice oricând bucata de pământ (I. Adam, op. c it, p. 521). Art. 573. Albiile râurilor, insulele şi prundişurile. (1) Albiile râurilor aparţin pro­ prietarilor riverani, cu excepţia acelora care, potrivit legii, fac obiectul proprietăţii publice. (2) Insulele şi prundişurile care nu sunt în legătură cu terenurile având malul la nivelul mediu al apei revin proprietarului albiei. (3) Dacă insula aparţine proprietarilor riverani şi trece peste jumătatea apei, fiecare dintre ei are dreptul de proprietate asupra părţii de insulă ce se întinde spre el pornind de la jumătatea apei. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 499. Insulele şi prundurile, care se formează în albia fluviilor şi a râurilor navigabile sau plutitoare, sunt ale statului, dacă nu i se opune titlu sau prescripţie (C. civ. 476, 1844)"; ► „Art. 500. Insulele şi prundurile, care se formează în râurile nenavigabile şi neplutitoare, sunt ale proprietarului ţărmului pe care ele s-au format; dacă insula formată trece peste jumătatea râului, atunci flecare proprietar riveran are dreptul de proprietate asupra părţii de insulă ce se întinde spre el, pornind de la jumătatea râului". Legislaţie conexă: ► Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996); ► art. 5 din Legea nr. 18/1991 privind fondul funciar, republicată (M. Of. nr. 1/1998).

862

F l o r in a M

oro zan

Art. 574

Titlul II. proprietatea privată

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Albiile râurilor care sunt obiect ai proprietăţii private aparţin proprietarilor riverani. Alineatul (1) al art. 573 NCC se completează cu dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 107/1996, potrivit căruia „(1) Aparţin domeniului public al statului apele de suprafaţă cu albiile lor minore cu lungimi mai mari de 5 km şi cu bazine hidrografice ce depăşesc suprafaţa de 10 km2, malurile şi cuvetele lacurilor, precum şi apele subterane, apele maritime interioare, faleza şi plaja mării, cu bogăţiile lor naturale şi potenţialul valorificabil, marea teritorială şi fundul apelor maritime. (2) Albiile minore ale cursurilor de apă cu lungimi mai mici de 5 km şi cu bazine hidrografice ce nu depăşesc suprafaţa de 10 km2, pe care apele nu curg permanent, aparţin deţinătorilor, cu orice titlu, ai terenurilor pe care se formează sau curg. Proprietarii acestor albii trebuie să folosească aceste ape în concordanţă cu condiţiile generale de folosire a apei în bazinul respectiv". Astfel, art. 573 alin. (1) se aplică albiilor apelor prevăzute în art. 3 alin. (2) din Legea nr. 107/1996: albiile minore ale cursurilor de apă cu lungimi mai mici de 5 km şi cu bazine hidrografice care nu depăşesc suprafaţa de 10 kmp, pe care apele nu curg permanent. 2. Textul art. 573 alin. (1) nu este aplicabil albiilor apelor prevăzute la alin. (1) al art. 3 din Legea nr. 107/1996, întrucât acestea aparţin domeniului public al statului. De altfel, în acest sens dispune şi art. 5 din Legea nr. 18/1991, care prevede că aparţin domeniului public albiile râurilor şi fluviilor. 3. Articolul 573 alin. (2) NCC reia, într-o formă aproape identică, dispoziţiile art. 3 alin. (3) din Legea nr. 107/1996 (insulele, care nu sunt în legătură cu terenurile cu mal ia nivelul mediu al apei, aparţin proprietarului albiei apei). Textul art. 573 referitor la insule şi prundişuri (Legea nr. 107/1996 dispunea doar cu privire la insule) care nu sunt în legătură cu terenurile având malul la nivelul mediu al apei dispune că acestea revin proprietarului albiei. 4. Alineatul (3) al art. 573 NCC reglementează situaţia în care insula aparţine proprieta­ rilor riverani şi trece peste jumătatea apei. în acest caz, fiecare dintre ei „are dreptul de proprietate asupra părţii de insulă ce se întinde spre el pornind de la jumătatea apei". Textul de lege menţine soluţia impusă prin art. 500 C. civ. 1864. „Pentru aceasta, trebuie să fie determinată linia mediană a cursului apei. în ipoteza în care s-a format în întregime de o parte a liniei mediane, va reveni în totalitate proprietarului fondului riveran din acea parte" (L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 272). Atunci când insula trece peste linia mediană, vom aplica soluţia prevăzută de art. 574 alin. (3) NCC: fiecare proprietar riveran va fi proprietar pe partea din insulă care se întinde dinspre linia mediană înspre el. Art. 574. Dreptul de proprietate asupra insulelor nou-formate. In cazul în care o apă curgătoare, formându-şi un braţ nou, înconjoară terenul unui proprietar riveran, el rămâne proprietar asupra insulei astfel create. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 501. Dacă un râu sau un fluviu, formându-şi un braţ nou, taie şi înconjoară pământul unui proprietar riveran şi face prin acest chip o insulă, proprietarul nu pierde pământul ce s~a transformat în insulă, chiar dacă el s*a făcut de un fluviu sau de un râu navigabil sau plutitor (C. civ. 476, 499)".

F l o r in a M

orozan

863

Art. 575-576

Cartea iii . despre

sunuri

COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul se referă la proprietatea asupra terenurilor înconjurate de o apă curgătoare ce îşi formează un braţ nou. Proprietarul terenului îşi păstrează dreptul de proprietate asupra insulei create. 2. Textul de lege este aplicabil doar terenurilor înconjurate de o apă curgătoare. Cazul terenurilor înconjurate de apele stătătoare este reglementat de art. 571 NCC. Art. 575. Albiile părăsite de apele curgătoare. Albia părăsită de o apă curgătoare care şi-a format un nou curs va avea regimul juridic stabilit în legea specială. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 502. Dacă un fluviu sau un râu îşi face un nou curs părăsind vechea sa albie, această albie se împarte între proprietarii mărginari". Legislaţie conexă: art. 3 şi art. 42 din Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996). COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Textul referitor la regimul juridic al albiei părăsite de o apă curgătoare care şi-a format un nou curs se abate de la reglementarea anterioară a art. 502 C. civ. 1864, care prevedea că această albie se împarte între proprietarii mărginaşi. 2. Articolul 575 NCC prevede că regimul juridic al albiei părăsite va fi stabilit prin lege specială. în acest sens, art. 42 alin. (1) din Legea nr. 107/1996 dispune că, „în situaţia în care un curs de apă îşi formează o albie nouă, părăsind în mod natural pe cea veche, riveranii sau utilizatorii de apă pot să solicite, prin derogare de la prevederile art. 496 din Codul civil (corespondentul art. 570 NCC - n.n.), în termen de un an, aprobarea Administraţiei Naţionale «Apele Române» pentru readucerea apei în vechea albie, pe cheltuiala acestora. Litigiile se soluţionează de instanţele judecătoreşti". 3. Dacă, în termen de un an de la sfârşitul anului în care apa a părăsit albia, nu se formulează o cerere de readucere a apei în vechea albie, albia veche rămâne în proprietatea riveranilor, iar albia nouă se consideră albie naturală, se introduce în domeniul public al statului, se înregistrează în Cadastrul apelor şi se dă în administrarea Administraţiei Naţionale „Apele Române" [art. 42 alin. (2) din Legea nr. 107/1996]. 4. După cum se observă din textul citat anterior (art. 42 din Legea nr 107/1996), legea recunoaşte anumitor categorii de persoane (riveranii, utilizatorii de apă) dreptul de a solicita aprobarea Administraţiei Naţionale „Apele Române" pentru readucerea apei în vechea albie. Proprietarii riverani dobândesc proprietatea asupra albiei doar dacă în termen de un an nu s-a formulat o asemenea cerere. Termenul de un an se calculează de la sfârşitul anului în care apa şi-a părăsit albia. Art. 576. Accesiunea naturală asupra animalelor. (1) Animalele domestice rătăcite pe terenul altuia îi revin acestuia din urmă dacă proprietarul nu le revendică în termen de 30 de zile de la data declaraţiei făcute la primărie de către proprietarul terenului. (2) Porumbeii, iepurii, peştii şi alte asemenea animale care trec pe fondul altui pro­ prietar aparţin acestuia cât timp rămân pe fond, cu excepţia cazului în care trecerea a fost provocată prin fraudă sau prin artificii. 864

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 576

proprietatea privată

(3) Roiul de albine trecut pe terenul altuia revine proprietarului acestuia numai dacă proprietarul roiului nu î! urmăreşte sau încetează să îl urmărească timp de două zile. Legea de aplicare: Art. 57. Dispoziţiile art. 576 din Codul civil se aplică situaţiilor născute după intrarea în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 503. Orice animale sau zburătoare sălbatice trec în cuprinsul nostru se fac ale noastre, pe cât timp rămân la noi, afară numai dacă asemenea trecere s-a ocazionat prin fraude sau prin artificii (C. civ. 468, 998,1898)". Legislaţie conexă: Legea nr. 407/2006 a vânătorii şi a protecţiei fondului cinegetic (M. Of. nr. 944/2006). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Acest caz de accesiune imobiliară naturală, intitulat generic „accesiunea animalelor" reuneşte trei situaţii: accesiunea animalelor domestice rătăcite, accesiunea porumbeilor, iepurilor, peştilor şi altor asemenea animale şi accesiunea roiului de albine. Codul civil din 1864 se referea doar la accesiunea animalelor sau zburătoarelor sălbatice (art. 503), într-o manieră asemănătoare cu cea prevăzută de art. 576 alin. (2) NCC. 2. Fiind forme de accesiune naturală, dreptul de proprietate asupra bunurilor prevăzute în textul art. 576 se dobândeşte gratuit, fără nicio obligaţie de dezdăunare din partea celui ce invocă accesiunea. 3. Alineatul (1) al art. 576 NCC reglementează accesiunea animalelor domestice rătăcite pe terenul altuia. în acest caz, accesiunea nu operează instantaneu, ci proprietarul terenului devine proprietar al animalelor doar la împlinirea termenului de 30 de zile socotit de la data declaraţiei făcute la primărie de către proprietarul terenului. Termenul de 30 de zile curge doar de la data declaraţiei făcute la primărie. în consecinţă, în lipsa declaraţiei, proprietarul terenului nu va dobândi proprietatea, indiferent de termenul scurs. Accesiunea nu va mai opera în cazul în care, în interiorul termenului prevăzut, proprietarul va revendica animalele, în astfel de situaţii, „proprietatea se dobândeşte printr-un fel de prescripţie în favoarea persoanei, şi nu a fondului" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 793). 4. Alineatul (2), corespondentul art. 503 C. civ. 1864, se referă la o categorie de animale considerate de către doctrină ca fiind „intermediare" între animalele absolut sălbatice şi animalele pur domestice. Astfel, în ceea ce priveşte animalele sălbatice (urşi, lupi, mistreţi etc.), acestora le sunt aplicabile dispoziţiile Legii nr. 407/2006 a vânătorii şi a protecţiei fondului cinegetic. Animalelor domestice le sunt aplicabile, după cum am văzut, dispoziţiile art. 576 alin. (1) NCC. Enumerarea de la alin. (2) ai aceluiaşi articol nu este limitativă. în doctrină se consideră că „ar fi vorba despre animalele care trăiesc în libertate pe fondul unde se stabilesc; acestea sunt animalele semidomestice, cum ar fi porumbeii, albinele, iepurii etc." (C. Hamangiu; I. Rosetti-Balanescu, Al. Baicoianu, op. cit., voi. II, p. 138; C. Bîrsan, Drepturile reaie; p. 309). 5. în cazul prevăzut de art. 576 alin. (2) NCC, accesiunea este instantanee, dar ea durează doar cât timp animalele la care face referire textul „rămân pe fond". Nu operează accesiunea în situaţia în care trecerea animalelor a fost provocată prin fraudă sau artificii. „Animalele aparţin proprietarului fondului din momentul în care se stabilesc pe fond. însă proprietarul fondului va pierde proprietatea acestor animale de îndată ce ele părăsesc fondul. Deoarece în acest moment accesiunea încetează, proprietarul fondului nu poate să revendice aceste F l o r in a

m o ro zan

865

Art. 577

Cartea iii . despre

sunuri

animale şi nici să ceară daune-interese de la proprietarul fondului vecin. Şi doctrina mai nouă împărtăşeşte acest punct de vedere" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 792). 6. Ultima ipoteză prevăzută de alin. (3) se referă la accesiunea roiului de albine. Ase­ menea situaţiei prevăzute de art. 576 alin. (1) NCC, nici această formă de accesiune nu operează instantaneu, ci doarîn măsura în care proprietarul roiului de albine nu îl urmăreşte sau încetează să îl urmărească timp de două zile. Alineatul (3) sancţionează două posibile conduite ale proprietarului roiului de albine: când acesta „nu urmăreşte" roiul, respectiv se dezinteresează de bunul său, şi cealaltă când „încetează să îl urmărească timp de două zile", respectiv când renunţă să mai urmărească roiul, să îl mai caute. Astfel, atâta timp cât proprietarul roiului îl urmăreşte, accesiunea nu operează. „în cazul roiului de albine, urmărirea lui menţine proprietatea, iar prin renunţarea la urmărire se pierde această proprietate" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 793).

Secţiunea a 3-a. Accesiunea imobiliară artificială Legea de aplicare: Art. 58. în toate cazurile în care accesiunea imobiliară artificială presupune exercitarea unui drept de opţiune de către proprietarul imobilului, efectele accesiunii sunt guvernate de legea în vigoare la data începerii lucrării.

§1. Dispoziţii comune Art. 577. Dobândirea lucrării de către proprietarul imobilului. (1) Construcţiile, plantaţiile şi orice alte lucrări efectuate asupra unui imobil, denumite în continuare lucrări, revin proprietarului acelui imobil dacă prin lege sau act juridic nu se prevede altfel. (2) Când lucrarea este realizată de proprietarul imobilului cu materialele sale sau cu materialele altuia, dreptul de proprietate asupra lucrării se naşte în favoarea proprietarului imobilului din momentul începerii lucrării, pe măsura realizării ei, dacă prin lege sau act juridic nu se prevede altfel. Legislaţie conexă: art. 537, art. 578 şi urm. NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Articolul 577 alin. (1) NCC consacră principiul potrivit căruia proprietarul „imobilului" devine şi proprietar al construcţiilor, plantaţiilor şi oricăror altor lucrări efectuate asupra acelui imobil. Asemenea reglementării anterioare, acest principiu este susţinut şi prin consacrarea prezumţiei de proprietate (art. 579 NCC). 2. Termenul de „imobil" este mai cuprinzător decât cel de „pământ" utilizat de Codul civil din 1864 (art. 492, art. 493 ş.a.), incluzând şi clădirile. „Deşi, de obicei, lucrările se efectuează pe un teren, nu este exclus ca reglementarea accesiunii imobiliare artificiale să se aplice şi unor lucrări efectuate asupra unor clădiri, astfel încât sintagma «lucrări efectuate asupra unui imobil» este mai cuprinzătoare, incluzând în sfera ei ambele situaţii" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 321). 3. Lucrările efectuate asupra imobilului sunt clasificate în art. 578, textul distingând între lucrări autonome şi lucrări adăugate (necesare, utile şi voluptuare).

866

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 577

proprietatea privată

4. „Prin lege sau act juridic" se poate prevedea altfel, în sensul ca lucrările efectuate asupra imobilului să revină unei alte persoane decât proprietarul imobilului. Astfel, prin act juridic, părţile pot conveni naşterea unui drept de superficie sau a unui alt drept în favoarea autorului lucrării. Noul Cod civil introduce şi un element de noutate - posibilitatea proprietarului terenului de a pretinde obligarea autorului lucrării autonome sau adăugate utile să cumpere imobilul la valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi realizat (art. 581, art. 582, art. 584 NCC). 5. Noul Cod civil distinge între situaţiile în care lucrarea este realizată de proprietarul imobilului (art. 577 alin. (2), art. 580] şi cele în care lucrarea este realizată de către o altă persoană (art. 581 şi urm.). Dacă lucrarea este realizată de proprietarul imobilului - cu materialele sale sau cu materialele altuia - dreptul de proprietate al proprietarului imobilului se naşte „din momentul începerii lucrării, pe măsura realizării ei". 6. Dacă lucrarea este realizată de către o altă persoană decât proprietarul terenului, acesta din urmă va dobândi un drept de accesiune calificat ca un drept de opţiune privind dobândirea dreptului de proprietate asupra lucrării. în acest caz, va deveni proprietar doar dacă îşi va manifesta voinţa în acest sens (art. 581 şi urm.). 7. Noul Cod civil prevede şi cazuri în care dreptul de proprietate asupra lucrării se naşte la o dată ulterioară sau în favoarea unei alte persoane decât proprietarul imobilului (art. 581 şi art. 582). JURISPRUDENŢĂ 1. Chiar dacă realizarea construcţiilor sau plantaţiilor se face de bună-credinţă, aceasta nu poate conduce la un drept real, ci la o creanţă. Există posibilitatea, la care face trimitere art. 492 C. civ. (1864 ] in fine, de a răsturna prezumţia dreptului de proprietar al terenului asupra construcţiilor înălţate pe teren, dacă se face dovada că aceste construcţii au fost ridicate de o a treia persoană pe baza unei înţelegeri care să poată justifica dobândirea dreptului de proprietate asupra construcţiilor în cauză şi a dreptului de folosinţă a terenului, aceste drepturi fiind expresia dreptului real de superficie (C.S.J., dec. nr. 892/1994, rezumata în cauza Bock şi Palade c. României, citată în M.S. Croitoru, op. cit, p. 7). 2. Implicând suprapunerea a două drepturi de proprietate, dreptul de superficie, ca dezmembrământ al dreptului de proprietate, se constituie prin acordul părţilor, cu respectarea cerinţelor de fond şi de formă referitoare la transferul terenurilor. Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, acordul părţilor ce prevede un drept de nudă proprietate pentru proprietarul terenului şi exerciţiul de facto al prerogativelor dreptului de proprietar din partea superficiarului (dreptul de proprietate asupra construcţiei şi dreptul de folosinţă a terenului aferent) este interzis. în consecinţă, construcţia va aparţine prin alăturare (accesiune imobiliară artificială - n.a.) pro­ prietarului terenului, pe când constructorul va avea o creanţă, deoarece nu a putut dobândi alte drepturi prin acordul încheiat (C.A. Ploieşti, dec. nr. 694/1996, rezumatâ în cauza Bock şi Palade c. României, în M.S. Croitoru, op. cit, p. 7-8). 3. Articolul 492 C. civ. (1864] instituie prezumţia relativă potrivit căreia orice construcţie făcută pe terenul aparţinând unei persoane este făcută de proprietarul terenului cu cheltuiala sa şi este a sa, până se dovedeşte contrariul. Dovada contrară a fost făcută în cauza de faţă, instanţa reţinând că reclamanţii au dovedit, prin probele administrate, că au edificat construcţia prin mijloace proprii. De asemenea, din cele reţinute mai sus cu privire la acordul pârâtei la edificarea construcţiei pe terenul său, s-a reţinut că proprietarii construcţiei, reclamanţii, au dobândit un drept de superficie, ce implică dreptul de folosinţă asupra terenului aferent construcţiei, în baza F l o r in a

m o ro zan

867

Art. 578

Cartea iii . despre

sunuri

convenţiei dintre pârâtă, în calitate de proprietar al terenului, şi proprietarii construcţiei (Trib. Bucureşti, s. a iii-a civ., dec. nr. 1652/R/2007, în M.S. Croitoru, op. cit., p. 10). 4. Odată ce proprietarul terenului şi-a exercitat dreptul de accesiune, cerând atât reluarea stăpânirii terenului, cât şi intrarea în posesie asupra lucrării, se naşte dreptul de creanţă pur şi simplu al autorului lucrării cu privire la despăgubiri. Prin urmare, în ipoteza reglementată de dispoziţiile art. 494 C. civ. (corespondentul art. 581 NCC - n.n.), constructorul de bună-credinţă nu este titularul unui drept de proprietate asupra lucrării edificate pe terenul altuia, ci, în urma exercitării dreptului de accesiune de către proprietarul terenului, el devine titularul unui drept de creanţă. Obligaţia proprietarului fondului (terenului) corelativă dreptului de creanţă al autorului lucrării se transmite odată cu dreptul de proprietate asupra terenului, astfel încât autorul lucrării îşi poate realiza dreptul său de creanţă împotriva proprietarului actual, iar nu împotriva proprietarului terenului de la data executării lucrării (C.A. Constanţa, s. civ., min. şi fam., mun. şi asig. soc., dec. nr. 312/C/2007, în I. Ninu, op. cit., p. 294-299). Art. 578. Categoriile de lucrări. (1) Lucrările pot fi autonome sau adăugate, cu caracter durabil sau provizoriu. (2) Lucrările autonome sunt construcţiile, plantaţiile şi orice alte lucrări cu caracter de sine stătător realizate asupra unui imobil. (3) Lucrările adăugate nu au caracter de sine stătător. Ele pot fi: a) necesare, atunci când în lipsa acestora imobilul ar pieri sau s-ar deteriora; b) utile, atunci când sporesc valoarea economică a imobilului; c) voluptuare, atunci când sunt făcute pentru simpla plăcere a celui care Ie-a realizat, fără a spori valoarea economică a imobilului. Legislaţie conexă: ► art. 581-585, art. 587-588 NCC; ► Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată (M. Of. nr. 933/2004). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Articolul 578 NCC, fără corespondent în Codul civil din 1864, face o dublă clasificare a categoriilor de lucrări. Pe de o parte, după caracterul de sine stătător, se distinge între lucră­ rile autonome şi cele adăugate. Pe de altă parte, după trăinicia lor, textul de lege distinge între lucrări cu caracter durabil şi lucrări cu caracter provizoriu. Clasificarea îşi dovedeşte utilitatea prin tratamentul juridic diferit al categoriilor de lucrări. 2. Potrivit art. 578 alin. (2) NCC, sunt considerate lucrări „autonome" cele cu caracter de sine stătător (construcţii, plantaţii etc.). în cazul în care nu au un caracter de sine stătător, lucrările sunt „adăugate". Noul Cod civil se referă la situaţia lucrărilor autonome în art. 581 şi art. 582, iar la cele adăugate în art. 584-585. „Caracterul de sine stătător al lucrării presupune o independenţă materială, autonomia acesteia, posibilitatea unei iden­ tificări sau individualizări cadastrale, chiar dacă, din punct de vedere material, vorbim des­ pre o încorporare a lucrării în teren. Prin efectuarea sa, lucrarea dobândeşte o identitate proprie, distinctă de a terenului asupra căruia se realizează" (l. Sferdian, Observaţii asupra accesiunii imobiliare artificiale în reglementarea nouiui Cod civil, în Dreptul nr. 2/2011, p. 15). în cazul lucrărilor autonome, dreptul de proprietate se dobândeşte doar în măsura în care proprietarul imobilului îşi exercită dreptul de accesiune. 3. Lucrările adăugate sunt, potrivit art. 578 alin. (3) NCC, de trei feluri, respectiv necesare, utile şi voluptuare, preluându-se noţiuni consacrate în materia acţiunii în revendicare. 868

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 579

„Lucrările necesare sunt cele fără de care imobilul ar fi supus pieirii totale sau parţiale, lucrările utile sunt cele prin care se creează sau se modernizează o funcţie specifică, ceea ce presupune întotdeauna şi un spor de valoare al fondului, în timp ce lucrările voluptuare, denumite şi de agrement, sunt făcute pentru simpla plăcere, fără a crea sau moderniza o funcţie specifică, indiferent dacă determină sau nu un spor de valoare al fondului. Uneori lucrările utile presupun o mărire a întinderii fondului, în timp ce lucrările necesare şi cele voluptuare nu presupun niciodată o asemenea mărire" (V. Stoica; Drepturile reale 2009, P- 328). 4. Clasificarea lucrărilor adăugate este utilă din punct de vedere: a) al opţiunilor pe care le are proprietarul imobilului şi în funcţie de buna sau reaua-credinţă a autorului lucrării (art. 583, art. 584 şi art. 585 NCC); b) al existenţei obligaţiei de plată - de către proprietarul imobilul - a cheltuielilor făcute cu aceste lucrări: obligaţia poate exista doar în cazul lucrărilor necesare sau utile [art. 583, art. 584 alin. (1) şi (2) lit. a)]; în situaţia lucrărilor voluptuare (art. 585), nu este instituită nicio obligaţie în sarcina proprietarul imobilului, autorului de bună-credinţă fiindu-i însă recunoscut dreptul de a le ridica; c) al dobândirii dreptului de proprietate asupra lucrărilor: în cazul celor necesare [art. 583 alin. (1)] şi al celor utile efectuate de cel de bună-credinţă [art. 584 alin. (1) NCC], dreptul se dobândeşte din momentul efectuării acestora, în timp ce, în cazul celor utile efectuate de cel de rea-credinţă [art. 584 alin. (2)] şi al celor voluptuare (art. 585), dreptul se dobândeşte doar dacă proprietarul imobilului îşi exercită dreptul de accesiune. 5. Lucrările cu caracter durabil şi cu cele caracter provizoriu nu sunt definite în noul Cod civil. O explicaţie legală descoperim în anexa 2 la Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii. Astfel, sunt construcţii cu caracter provizoriu cele autori­ zate ca atare, indiferent de natura materialelor utilizate, care, prin specificul funcţiunii adă­ postite ori datorită cerinţelor urbanistice impuse de autoritatea publică, au o durată de existenţă limitată, precizată şi prin autorizaţia de construire; de regulă, construcţiile cu caracter provizoriu se realizează din materiale şi alcătuiri care permit demontarea rapidă în vederea aducerii terenului la starea iniţială (confecţii metalice, piese de cherestea, materiale plastice ori altele asemenea) şi sunt de dimensiuni reduse. Din categoria construcţiilor cu caracter provizoriu fac parte: chioşcuri, tonete, cabine, locuri de expunere situate pe căile şi în spaţiile publice, corpuri şi panouri de afişaj, firme şi reclame, copertine, pergole ori altele asemenea. Realizarea construcţiilor provizorii se autorizează în aceleaşi condiţii în care se autorizează construcţiile definitive. Art. 579. Prezumţiile în favoarea proprietarului imobilului. (1) Orice lucrare este prezumată a fi făcută de proprietarul imobilului, cu cheltuiala sa şi că este a lui, până Ia proba contrară. (2) Proba contrară se poate face când s-a constituit un drept de superficie, când proprietarul imobilului nu şi-a intabulat dreptul de proprietate asupra lucrării noi sau în alte cazuri prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 492. Orice construcţie, plantaţie sau lucru făcut în pământ sau asupra pământului, sunt prezumate a fi făcute de către proprietarul acelui pământ cu cheltuiala sa şi că sunt ale lui, până ce se dovedeşte din contra (C. civ. 463,489,493,1202)". Legislaţie conexă: art. 557 alin. (4), art. 693 NCC.

F l o r in a M

orozan

869

Art. 580

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Textul art. 579 alin. (1) NCC „instituie două prezumţii relative: prima, potrivit căreia construcţia sau plantaţia a fost făcută de proprietar pe cheltuiala sa (materiale şi manoperă), a doua conform căreia construcţia sau plantaţia aparţine proprietarului terenului" (V. StoicaDrepturile reale 2009, p. 320). 2. Noţiunea de „lucrare" este utilizată în sens larg, cuprinzând construcţiile, plantaţiile sau orice alte lucrări. 3. Consacrarea legală a acestor prezumţii înseamnă un beneficiu acordat proprietarului imobilului în sensul că, în cadrul unui proces, sarcina probei va reveni celeilalte părţi care invocă un drept asupra lucrării sau materialelor cu care s-a făcut. Aceasta va trebui să răstoarne, prin proba contrară, prezumţiile instituite de art. 579 alin. (1) NCC. 4. Potrivit art. 579 alin. (2) NCC, înlăturarea prezumţiilor instituite în alin. (1) se poate face prin dovedirea constituirii unui drept de superficie sau a împrejurării că „proprietarul imobilului nu şi-a intabulat dreptul de proprietate asupra lucrării". „Probele prin care se răstoarnă prezumţia de proprietate duc, în aceiaşi timp, la dovedirea dreptului de superficie. într-o asemenea situaţie, dreptul de proprietate asupra construcţiei sau plantaţiei şi dreptul de folosinţă asupra terenului se unesc în conţinutul juridic al dreptului de superficie şi se separă de nuda proprietate asupra terenului. în această ipoteză, adagiul superficies solo cedit nu îşi mai găseşte aplicarea" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 320). 5. Cazurile enunţate de art. 579 alin. (2) NCC nu sunt limitative, textul de lege făcând tri­ mitere şi la „alte cazuri prevăzute de lege". Modalitatea concretă de soluţionare a situaţiilor juridice create prin răsturnarea prezumţiilor legale este prevăzută în textele următoare. JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Regimul juridic al construcţiilor noi neautorizate nefiind stabilit de Legea nr. 10/2001, pentru aceste construcţii rămân aplicabile normele dreptului comun din materia accesiunii imobiliare artificiale, care implică plata de despăgubiri către cel în detrimentul căruia operează, potrivit principiului că nimeni nu se poate îmbogăţi în dauna altei persoane, însă dreptul la despăgubiri al constructorului poate fi stabilit în condiţiile art. 492, art. 494 C. civ. [1864], pe calea unei acţiuni întemeiate pe prevederile acestor texte, şi nu în cadrul procedurii stabilite de legea specială, deci Legea nr. 10/2001 (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 6538/2009, în Dreptul nr. 9/2010, p. 261).

§2. Realizarea lucrării cu materialele altuia Art. 580. Regimul juridic. (1) în cazul în care a realizat lucrarea cu materialele altuia, proprietarul imobilului devine proprietarul lucrării, neputând fi obligat la desfiinţarea acesteia şi nici Ia restituirea materialelor întrebuinţate. (2) Proprietarul materialelor are numai dreptul la contravaloarea materialelor, precum şi la repararea, în condiţiile legii, a oricăror alte prejudicii cauzate. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 493. Proprietarul pământului care a făcut construcţii, plantaţii şi lucrări cu materiale străine, este dator să plătească valoarea materialelor. El mai poate fi osândit, după împrejurări, pentru o asemenea urmare şi la plata de daune-interese. Dar proprietarul materialelor n-are drept a le ridica (C. civ. 492, 494, 499, 515, 998, 999,1084,1909)", Legislaţie conexă: art. 595 NCC. 870

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 581

proprietatea privată

C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Dacă proprietarul imobilului a realizat lucrarea cu materialele altuia, el dobândeşte proprietatea lucrării prin încorporarea lor în imobil. Dobândirea dreptului de proprietate în temeiul accesiunii intervine doar „dacă materialul mobiliar întrebuinţat pentru lucrare îşi pierde individualitatea sa mobiliară, devenind imobil prin natură. Dacă materialul nu s-a încorporat şi şi-a păstrat individualitatea, accesiunea nu poate avea loc şi proprietarul ma­ terialului va păstra dreptul său" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâldnescu, Al. Baicoianu; op. cit, voi. II, p. 139). „Numai materialul străin care s-a încorporat pământului nu este supus acţiunei în revendicare. Cât pentru lucrurile imobilizate în interesul agriculturei, comerţului, industriei, sau prin perpetue aşezare, ele devenind imobile numai printr-o ficţiune, vor putea fi revendicate, de câteori sunt străine" (D. Alexandresco, Principiile, voi. I, p. 461). 2. în ipoteza prevăzută de art. 493 C. civ. (art. 580 NCC - n.n.), accesiunea mobiliară artificială operează în mod direct, pe măsura încorporării materialelor în imobil şi ca efect al acestei încorporări, iar nu ca efect al exercitării unui drept potestativ de accesiune. întradevăr, cât timp prin însuşi faptul realizării lucrării proprietarul imobilului şi-a manifestat voinţa în sensul dobândirii dreptului de proprietate, ar fi inutilă o manifestare ulterioară de voinţă în acest sens (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 323). Proprietarul terenului (imobilului în reglementarea noului Cod civil - n.n.) dobândeşte proprietatea construcţiilor sau plantaţiilor făcute cu materialele altuia indiferent dacă este de bună sau rea-credinţă, după cum ştia sau nu că materialele aparţin altei persoane (I. Adam, op. c it, p. 523). 3. Proprietarul materialelor nu poate pretinde desfiinţarea lucrării şi nici restituirea materialelor, art. 580 alin. (1) NCC dispunând expres în acest sens. întrucât proprietarul materialelor pierde dreptul asupra acestora doar prin încorporarea lor în imobilul altuia, el le va putea revendica atât timp cât ele nu au fost încorporate. 4. Alineatul (2) al art. 580 NCC îi recunoaşte proprietarului materialelor dreptul la contravaloarea acestora. Asemenea reglementării anterioare, textul îi conferă şi dreptul la repararea „oricăror prejudicii cauzate". Acestea sunt singurele prerogative recunoscute pro­ prietarului materialelor. „Dacă proprietarul imobilului a fost de bună-credinţă în momentul efectuării lucrării, el trebuie să restituie contravaloarea materialelor, pe temeiul îmbogăţirii fără justă cauză, iar dacă a fost de rea-credinţă, va fi obligat, pe temeiul răspunderii civile delictuale, nu numai la această contravaloare, ci şi la repararea altor prejudicii cauzate. Valoarea materialelor se stabileşte în funcţie de momentul acordării despăgubirii, soluţie expres prevăzută în art. 595 NCC" (V. Stoica, Drepturile reaie 2009, p. 323). 5. în ceea ce priveşte modalitatea de stabilire a contravalorii materialelor, art. 580 se completează cu art. 595 NCC. Astfel, în cazul în care contravaloarea materialelor va fi sta­ bilită de instanţa de judecată, se va ţine seama de valoarea de circulaţie a bunului calculată la data hotărârii judecătoreşti.

§3. Realizarea unei lucrări autonome cu caracter durabil asupra imobi­ lului altuia Art. 581. Lucrările autonome cu caracter durabil efectuate cu bună-credintă. fn cazul în care autorul lucrării autonome cu caracter durabil asupra imobilului altuia este de bună-credintă, proprietarul imobilului are dreptul: t

F l o r in a

m o ro zan

871

Art. 581

Cartea iii . despre

sunuri

a) să ceară instanţei să dispună înscrierea sa în cartea funciară ca proprietar al lucrării, plătind, la alegerea sa, autorului lucrării fie valoarea materialelor şi a manoperei, fie sporul de valoare adus imobilului prin efectuarea lucrării; sau b) să ceară obligarea autorului lucrării să cumpere imobilul la valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 494. (3) Dacă proprietarul voieşte a păstra pentru dânsul acele plantaţii şi clădiri, el este dator a plăti valoarea materialelor şi preţul muncii, fără ca să se ia în consideraţie sporirea valorii fondului, ocazionată prin facerea unor asemenea plantaţii şi construcţii. Cu toate acestea, dacă plantaţiile, clădirile şi operele au fost făcute de către o a treia persoană de bună-credinţă, proprietarul pământului nu va putea cere ridicarea sus-ziselor plantaţii, clădiri şi lucrări, dar va avea dreptul sau de a înapoia valoarea materialelor şi preţul muncii, sau de a plăti o sumă de bani egală cu aceea a creşterii valorii fondului (C. civ. 766, 771, 997,1076,1084)". Legislaţie conexă: art. 557 alin. (4) NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Textul art. 581 NCC privitor ia lucrările autonome cu caracter durabil asupra imobilului altuia înlocuieşte acele dispoziţii din art. 494 C. civ. 1864 care se refereau la constructorul de bună-credinţă [alin. (3) teza finală]. Lucrările autonome sunt construcţiile, plantaţiile şi orice alte lucrări cu caracter de sine stătător realizate asupra unui imobil [art. 578 alin. (2)]. 2. Spre deosebire de situaţia prevăzută de art. 580 NCC, când accesiunea operează în mod direct, pe măsura realizării lucrării, pe măsura încorporării, în acest caz, proprietarul imobilului nu devine în mod direct proprietar al lucrării. „Legiuitorul prevede un drept de opţiune în favoarea proprietarului imobilului între a deveni sau a nu deveni proprietar al lucrării. Aceasta înseamnă că accesiunea, ca fapt material al încorporării unei lucrări în imobil, nu are ca efect direct şi imediat dobândirea dreptului de proprietate asupra lucrării de către proprietarul imobilului. Pentru a deveni proprietar asupra lucrării, proprietarul imobilului trebuie să opteze în acest sens. Faptul accesiunii dă naştere doar unui drept potestativ de accesiune" (i. Sferdian, loc. cit., p. 18-19). „Ca drept potestativ, dreptul de accesiune este imprescriptibil şi nesusceptibil de exercitare abuzivă. El nu se stinge prin neexercitarea sa, ci, dimpotrivă, prin exprimarea opţiunii care intră în conţinutul său juridic, în funcţie de buna sau reaua-credinţă a autorului lucrării. Dreptul de accesiune se stinge în orice situaţie în care, înainte de exercitarea sa, lucrarea este distrusă, fie ca efect al unui eveniment natural (cutremur, incendiu, inundaţie), fie în mod voluntar (de exemplu, autorul demolează clădirea înainte ca proprietarul imobilului să îşi exercite dreptul de accesiune)" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 327). „Prin instituirea unui drept potestativ de accesiune, proprietarul imobilului se află într-o situaţie mult mai avantajoasă, nu devine proprietar asupra lucrării împotriva voinţei sale, ci doar dacă îşi exprimă în mod expres consimţământul în acest sens. Recunoaşterea unei proprietăţi suspensive este profitabilă pentru proprietarul imobilului, care nu este obligat să suporte datoriile fiscale ce i-ar reveni în calitate de proprietar, nu este obligat să suporte asigurarea obligatorie a locuinţelor şi, mai ales, nu suportă riscul pieirii fortuite a bunului" (I. Sferdian, loc. cit., p. 19). 3. Modificările legislative privitoare la opţiunile pe care te are proprietarul imobilului sunt substanţiale. Situaţia constructorului de bună-credinţă este considerabil mai bună faţă de cea a constructorului de rea-credinţă (art. 582), eiiminându-se astfel criticile aduse Codului civil din 1864 cum că l-ar fi favorizat pe constructorul de rea-credinţă. Proprietarul 872

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 581

proprietatea privată

imobilului poate să invoce accesiunea sau să pretindă obligarea autorului lucrării să cum­ pere imobilul. 4. în cazul în care proprietarul imobilului îşi manifestă opţiunea pentru invocarea accesiunii [art. 581 alin. (1) lit. a) NCC], el va solicita instanţei să dispună înscrierea dreptului său în cartea funciară. în acest caz, dreptul de proprietate se va dobândi de la data înscrierii în cartea funciară [art. 557 alin. (4) NCC]. 5. Proprietarul imobilului va avea drept de opţiune între a plăti autorului lucrării fie valoarea materialelor şi a manoperei, fie sporul de valoare adus imobilului prin efectuarea lucrării. Aceste alternative erau prevăzute şi de către art. 494 C. civ. 1864. 6. în măsura în care proprietarul îşi exercită dreptul de accesiune, autorul lucrării dobân­ deşte un drept de creanţă pentru valoarea materialelor şi manoperei (sau pentru sporul de valoare). Se consideră că temeiul naşterii dreptului de creanţă este îmbogăţirea fără justă cauză (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 334). 7. Autorul lucrării de bună-credinţă are un drept de ipotecă legală asupra imobilului pentru plata indemnizaţiei şi poate cere înscrierea dreptului de ipotecă pe baza convenţiei încheiate în formă autentică sau a hotărârii judecătoreşti [art. 591 alin. (2) NCC]. 8. Noul Cod civil nu se referă la prescripţia dreptului la acţiune al autorului lucrărilor pentru plata materialelor şi a manoperei (sporului de valoare). Doctrina considera că, „în cazul prevăzut de art. 494 C. civ. (corespondentul art. 581 şi art. 582 NCC), prescripţia dreptului la acţiunea în despăgubire a autorului lucrării începe să curgă de la data la care a cunoscut sau, după caz, trebuia să cunoască prejudiciul şi pe cel care răspunde de repararea lui, moment care în practică coincide, de regulă, cu data la care proprietarul terenului invocă accesiunea ori solicită predarea imobilului" (M. Nicolae, Tratat de prescripţie extinctiva, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2010, p. 531). Prescripţia dreptului la acţiune al autorului lucrării pentru plata indemnizaţiei nu curge cât timp el este lăsat de proprietar să deţină imobilul [art. 591 alin. (1) NCC]. 9. Articolul 581 lit. b) NCC prevede şi posibilitatea proprietarului imobilului să opteze pentru obligarea autorului lucrării la cumpărarea imobilului. Această posibilitate nu era reglementată în Codul civil din 1864, fiind admisă de practică doar în cazuri excepţionale, în acest caz, imobilul se va vinde la valoarea de circulaţie pe care ar fi avut-o dacă nu s-ar fi efectuat lucrarea. 10. Textul art. 581 lit. b) se completează cu art. 592 NCC. Astfel, potrivit alin. (1) al acestui din urmă articol, în absenţa înţelegerii părţilor, proprietarul poate cere instanţei judecătoreşti stabilirea preţului şi pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract de vânzare-cumpărare. Pentru plata preţului, proprietarul iniţial are un drept de ipotecă legală [art. 592 alin. (2) NCC]. JURISPRUDENŢĂ 1. în condiţiile în care partea nu a intenţionat sau nu a putut să se conformeze obligaţiilor de natură probatorie care îi reveneau potrivit art. 1169 C. civ., astfel încât nu a demonstrat prin mijloace de probă concludente dacă şi în ce măsură a existat o contribuţie a sa la edificarea spaţiilor de locuit pe care le ocupă, nu se poate reţine pretinsa calitate de constructor a sa, iar chestiunea bunei sau relei sale credinţe este superfluă, apărările formulate sub acest aspect fiind nerelevante (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2227/2003, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. I, p. 17 şi urm.).

F l o r in a

m o ro zan

873

Art. 582

Cartea iii . despre

sunuri

2. Fiind vorba despre o acţiune prin care constructorul tinde la valorificarea creanţei sale cores­ punzătoare contravalorii muncii prestate şi a materialelor încorporate în construcţia edificată pe terenul proprietatea pârâtei, termenul de prescripţie de 3 ani prevăzut de art. 3 din De­ cretul nr. 167/1958 (în prezent art. 2517 NCC - n.n.) începe să curgă nu de la data terminării construcţiei, ci de la data la care proprietarul terenului a ridicat pretenţii asupra construcţiei prin invocarea dreptului de accesiune imobiliară, acesta fiind momentul naşterii dreptului la acţiunea în despăgubiri a constructorului (C.A. Bucureşti, s. a IV~a civ., dec. nr. 1268/2002, în A. Pena, Accesiunea imobiliara şi uzucapiunea. Culegere de practica judiciara, ed. a 4-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 21). Notă. Reamintim că prescripţia dreptului la acţiune al au­ torului lucrării pentru plata indemnizaţiei nu curge cât timp el este lăsat de proprietar să deţină imobilul [art. 591 alin. (1) NCC]. Art. 582. Lucrările autonome cu caracter durabil efectuate cu rea-credinţă. (1) în cazul în care autorul lucrării autonome cu caracter durabil asupra imobilului altuia este de rea-credinţă, proprietarul imobilului are dreptul: a) să ceară instanţei să dispună înscrierea sa în cartea funciară ca proprietar al lu­ crării, cu plata, la alegerea sa, către autorul lucrării, a jumătate din valoarea materia­ lelor şi a manoperei ori din sporul de valoare adus imobilului; sau b) să ceară obligarea autorului lucrării la desfiinţarea acesteia; sau c) să ceară obligarea autorului lucrării să cumpere imobilul la valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat. (2) Desfiinţarea lucrării se face, cu respectarea dispoziţiilor legale în materie, pe cheltuiala autorului acesteia, care este ţinut totodată să repare orice prejudicii cauzate, inclusiv pentru lipsa de folosinţă. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 494. (1) Dacă plantaţiile, construcţiile şi lucrările au fost făcute de către o a treia persoană cu materialele ei, proprietarul pământului are dreptul de a le ţine pentru dânsul, sau de a îndatora pe acea persoană să le ridice. (2) Dacă proprietarul pământului cere ridicarea plantaţiilor şi a construcţiilor, ridicarea va urma cu cheltuiala celui ce le-a făcut; el poate chiar, după împrejurări, fi condamnat la daune-interese pentru prejudiciile sau vătămările ce a putut suferi proprietarul locului. (3) Dacă proprietarul voieşte a păstra pentru dânsul acele plantaţii şi clădiri, el este dator a plăti valoarea materialelor şi preţul muncii, fără ca să se ia în consideraţie sporirea valorii fondului, ocazionată prin facerea unor asemenea plantaţii şi construcţii. Cu toate acestea, dacă plantaţiile, clădirile şi operele au fost făcute de către o a treia persoană de bună-credinţă, proprietarul pământului nu va putea cere ridicarea sus-ziselor plantaţii, clădiri şi lucrări, dar va avea dreptul sau de a înapoia valoarea materialelor şi preţul muncii, sau de a plăti o sumă de bani egală cu aceea a creşterii valorii fondului (C. civ. 766, 771, 997,1076,1084)". Legislaţie conexă: art. 586 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Articolul 582 NCC aduce noutăţi esenţiale faţă de art. 494 C. civ. 1864, în special faţă de alin. (3) teza I, instituind un tratament juridic considerabil mai aspru pentru constructorul de rea-credinţă, iar, pe de altă parte, sporind numărul alternativelor recunoscute proprie­ tarului (să invoce accesiunea cu privire la lucrări, să ceară desfiinţarea lucrării sau să ceară obligarea autorului 1a cumpărarea imobilului). Noţiunea de rea-credinţă rezultă din dispo­ ziţiile art. 586 NCC.

874

F l o r in a M

oro zan

Art. 582

Titlul II. proprietatea privată

2. Prima opţiune pe care art. 582 alin. (1) lit. a) NCC o recunoaşte proprietarului imo­ bilului este de a cere instanţei să dispună înscrierea sa în cartea funciară ca proprietar al lucrării. Această posibilitate exista şi în reglementarea anterioară, însă suma pe care o datorează constructorului de rea-credinţă este semnificativ diminuată: doar jumătate din valoarea materialelor şi a manoperei (faţă de întreaga sumă, aşa cum era prevăzut în Codul civil din 1864) ori din sporul de valoare adus imobilului. Această alternativă a plăţii sporului de valoare era prevăzută de art. 494 alin. (3) C. civ. 1864 doar în situaţia constructorului de bună-credinţă. Evident, consacrarea acestei posibilităţi reprezintă o sancţiune în plus aplicată constructorului de rea-credinţă. 3. A doua alternativă, prevăzută în art. 582 alin. (1) lit. b) [reglementată şi de art. 494 alin. (2) C. civ. 1864], este cea mai aspră, întrucât în acest caz constructorul poate fi obligat ia ridicarea lucrării, pierzând*o, ea va fi desfiinţată (ridicată) fără a beneficia de contravaloarea materialelor şi a manoperei. Desfiinţarea lucrării se face, cu respectarea dispoziţiilor legale în materie, pe cheltuiala autorului acesteia [art. 582 alin. (2) NCC]. în plus, este ţinut să repare orice prejudicii cauzate, inclusiv pentru lipsa de folosinţă. Textul art. 582 alin. (1) lit. b) se completează şi cu dispoziţiile art. 593 NCC. Astfel, autorul lucrării nu poate invoca, pentru a evita sancţiunea demolării, pasivitatea pe care proprietarul terenului ar fi vădit-o pe durata realizării lucrării. 4. Dacă proprietarul terenului optează pentru exercitarea dreptului său de accesiune, autorul lucrării dobândeşte un drept de creanţă. „Temeiul naşterii dreptului de creanţă al autorului lucrării este îmbogăţirea fără justă cauză, chiar dacă autorul lucrării este de reacredinţă. într-adevăr, numai dacă proprietarul terenului nu îşi exercită dreptul de accesiune şi solicită ridicarea lucrării de pe teren, acţiunea sa în justiţie, dacă autorul lucrării nu dă curs de bunăvoie acestei solicitări, este întemeiată pe răspunderea civilă delictuală, iar repararea prejudiciului poate include, după caz, şi daune-interese" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 334). 5. Asemenea cazului lucrărilor autonome efectuate de constructorul de bună-credinţă (art. 581), şi în situaţia constructorului de rea-credinţă proprietarul terenului poate să ceară, în temeiul art. 582 alin. (1) lit. c) NCC, obligarea autorului lucrării să cumpere imobilul la valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat. Textul se completează cu art. 592 NCC. Astfel, în absenţa înţelegerii părţilor, proprietarul imobilului poate cere instanţei judecătoreşti stabilirea preţului şi pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract de vânzare-cumpărare. Pentru plata preţului, proprietarul iniţial are un drept de ipotecă legală [art. 592 alin. (1) şi (2) NCC]. JURISPRUDENŢÂ 1. în situaţia în care aducerea la îndeplinire a dispoziţiilor cuprinse într-o hotărâre judecătorească este obstrucţionată de cei obligaţi să ridice construcţiile amplasate pe o proprietate particulară, reclamantul, în baza reglementărilor cuprinse în art. 1077 C. civ. [corespondentul art. 1528 alin. (1) NCC - n.n.], care statuează dreptul creditorului de a solicita să fie autorizat de a aduce el la îndeplinire pe cheltuiala debitorului, a procedat în mod corect când a formulat cererea de autorizare a sa privind demolarea acelor construcţii, pe cheltuiala pârâţilor (I.C.CJ., s. com., dec. nr. 2772/2002, în P.R. nr. 1/2004, p. 84-85).

F l o r in a M

orozan

875

Art. 583

Cartea iii . despre

sunuri

§4. Realizarea unei lucrări adăugate cu caracter durabil asupra imobilu­ lui altuia Art. 583. Lucrările adăugate necesare. (1) Proprietarul imobilului dobândeşte dreptul de proprietate asupra lucrării adăugate necesare din momentul efectuării acesteia, plătind autorului cheltuielile rezonabile făcute de acesta, chiar dacă imo­ bilul nu mai există. (2) în cazul în care lucrarea a fost efectuată cu rea-credinţă, din suma datorată de proprietarul imobilului se va putea deduce valoarea fructelor imobilului diminuată cu costurile necesare obţinerii acestora. / Legislaţie conexă: art. 578 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul referitor la lucrările adăugate necesare nu are corespondent în Codul civil din 1864, care nu realiza nici măcar distincţia între lucrările autonome şi adăugate (cu atât mai puţin între diferitele categorii de lucrări adăugate), ci se referea la acestea la modul general în art. 494. 2. Articolul 583 NCC recunoaşte proprietarului imobilului un drept de proprietate şi asupra lucrărilor adăugate necesare, drept ce se dobândeşte din momentul efectuării lor necesare. Reamintim că, potrivit art. 578 alin. (3) lit. a) NCC, lucrările adăugate necesare sunt lucrări fără caracter de sine stătător, în a căror lipsă imobilul ar pieri sau s-ar deteriora. 3. Corelativ dobândirii dreptului, în sarcina proprietarului imobilului se naşte obligaţia de a plăti cheltuielile rezonabile făcute de autorul lucrării, chiar dacă imobilul nu mai există, „în situaţia în care dreptul de proprietate asupra unei lucrări se dobândeşte direct, prin încorporare şi nu este condiţionat de înscrierea sa în cartea funciară, vânzarea imobilului transferă şi obligaţia de plată a despăgubii în patrimoniul noului proprietar. în aceste cazuri, obligaţia de plată a despăgubirii se transmite propter rem" (t. Sferdian, loc. c i t p. 28). 4. Dreptul proprietarului terenului se dobândeşte indiferent de buna sau reaua-credinţă a autorului lucrării. Atitudinea subiectivă a acestuia prezintă însă importanţă în ceea ce priveşte întinderea obligaţiei de plată. 5. în cazul în care autorul lucrării este de bună-credinţă (art. 586 NCC), proprietarul imobilului datorează doar cheltuielile rezonabile făcute de autor. Noţiunea de cheltuieli rezonabile implică o apreciere subiectivă. Dacă părţile nu ajung la oînţelegereîn acest sens, rămâne la aprecierea instanţei de judecată stabilirea cheltuielilor „rezonabile", respectiv a sumei pe care o datorează proprietarul imobilului. 6. Dacă lucrarea a fost efectuată cu rea-credinţă, din suma datorată de proprietarul imobilului se va putea deduce valoarea fructelor imobilului, diminuată cu costurile nece­ sare obţinerii acestora [art. 583 alin. (2) NCC). După cum putem observa, în acest caz, constructorul răspunde şi pentru lipsa de folosinţă a imobilului. Prin această distincţie între cel care a efectuat lucrările cu bună-credinţă şi cel de rea-credinţă se realizează de fapt aplicaţia regulii prevăzute de art. 948 alin. (1) NCC (corespondentul art. 485 C. civ. 1864), potrivit căruia posesorul de bună-credinţă dobândeşte dreptul de proprietate asupra fructelor bunului posedat.

876

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 584

proprietatea privată a

Art. 584. Lucrările adăugate utile. (1) In cazul în care autorul lucrării utile este de bună-credinţă, proprietarul imobilului devine proprietarul lucrării din momentul efectuării acesteia, cu plata, la alegerea sa: a) a valorii materialelor şi a manoperei; sau b) a sporului de valoare adus imobilului. (2) In cazul în care autorul lucrării utile este de rea-credinţă, proprietarul imobilului are dreptul: a) să devină proprietarul lucrării, în funcţie de regimul acesteia, cu sau fără înscriere în cartea funciară, după caz, plătind, Ia alegerea sa, autorului lucrării fie jumătate din valoarea materialelor şi a manoperei, fie jumătate din sporul de valoare adus imobilului; sau b) să ceară obligarea autorului lucrării la desfiinţarea acesteia, cu repunerea imo­ bilului în situaţia anterioară şi plata de daune-interese. (3) în ambele cazuri, când valoarea lucrării este considerabilă, proprietarul imobi­ lului poate cere obligarea autorului să îl cumpere la valoarea de circulaţie pe care imobilul ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat. Legislaţie conexă: art. 586, art. 592, art. 2345 NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Textul reglementează tratamentul juridic al lucrărilor adăugate utile. Codul civil din 1864, care nu realiza nici măcar distincţia între lucrările autonome şi adăugate (cu atât mai puţin între diferitele categorii de lucrări adăugate), se referea la lucrările făcute pe terenul altuia la modul general, în art. 494. 2. Reamintim că, potrivit art. 578 alin. (3) lit. b) NCC, lucrările adăugate utile sunt acele lucrări, fără caracter de sine stătător, care sporesc valoarea economică a imobilului. Noul Cod civil stabileşte reguli diferite faţă de cete aplicabile în cazul lucrărilor adăugate necesare (art. 583), atât în ceea ce priveşte opţiunile pe care le are proprietarul imobilului, cât şi în ceea ce priveşte întinderea obligaţiei pe care acesta o are faţă de autorul lucrării. 3. în funcţie de buna sau de reaua-credinţă a autorului lucrării (pentru noţiunea de bună-credinţă, a se vedea art. 586 NCC), textul stabileşte un tratament juridic diferit. Dacă autorul lucrării este de bună-credinţă, proprietarul imobilului are trei posibilităţi: să îi plătească valoarea materialelor şi a manoperei, să îi plătească sporul de valoare adus imobilului sau să ceară obligarea acestuia la cumpărarea imobilului. Este evidentă intenţia de ocrotire a proprietarului imobilului. Primele două variante erau prevăzute şi de către art. 494 alin. (3) teza a ll-a C. civ. 1864. Dintre acestea, proprietarul va putea opta, evident, pentru varianta mai puţin oneroasă pentru el. 4. Posibilitatea proprietarului de a solicita obligarea autorului lucrării la cumpărarea imobilului nu era prevăzută de Codul civil din 1864. Şi noul Cod civil o reglementează doar în cazul lucrărilor autonome [art. 581 alin. (1) lit. b) şi art. 582 alin. (1) lit. c)l şi al celor adăugate utile, nu şi în cazul celorlalte tipuri de lucrări adăugate (necesare şi voluptuare). 5. Dacă autorul lucrării adăugate utile este de rea-credinţă [alin. (2) al art. 584 NCC], proprietarul imobilului are trei posibilităţi: să devină proprietarul lucrării, respectiv să invoce accesiunea, să ceară obligarea autorului lucrării la desfiinţarea acesteia, cu repunerea imobilului în situaţia anterioară şi plata de daune-interese, sau să ceară obligarea autorului lucrării la cumpărarea imobilului. Primele două opţiuni erau prevăzute şi de către art. 494 F l o r in a

m o ro zan

877

Art. 585

Cartea iii . despre

sunuri

C. civ. 1864. Dacă invocă accesiunea, solicitând, după caz, şi înscrierea în cartea funciară, proprietarul este obligat să plătească celui ce a efectuat lucrarea doar jumătate din ceea ce ar fi plătit ceiui de bună-credinţă (jumătate din valoarea materialelor şi a manoperei, fie jumătate din sporul de valoare adus imobilului). Reglementarea privitoare la autorul lucrărilor adăugate utile de rea-credinţă este identică cu cea a autorului lucrărilor autonome cu caracter durabil de rea-credinţă (art. 582 NCC). 6. Proprietarul poate opta pentru varianta vânzării doar atunci când valoarea lucrării adăugate utile este considerabilă. în acest caz, autorul lucrării va fi ţinut la cumpărarea imobilului ia valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat [valoarea este aceeaşi cu cea prevăzută în cazul lucrărilor autonome - art. 581 lit. b), art. 582 alin. (1) lit. c) NCC]. 7. Textul art. 584 alin. (3) se completează cu dispoziţiile art. 592 NCC. Astfel, proprietarul imobilului poate solicita instanţei judecătoreşti stabilirea preţului şi pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract de vânzare-cumpărare, iar pentru plata preţului de la autorul lucrării, proprietarul are un drept de ipotecă legală (a se vedea şi art. 2345 NCC). Art. 585. Lucrările adăugate voluptuare. (1) în cazul lucrării voluptuare, proprietarul imobilului are dreptul: a) să devină proprietarul lucrării, fără înscriere în cartea funciară şi fără nicio obli­ gaţie către autorul lucrării; b) să ceară obligarea autorului de rea-credinţă al lucrării la desfiinţarea acesteia, cu readucerea imobilului în situaţia anterioară şi plata de daune-interese. (2) Autorul de bună-credinţă al lucrării poate să o ridice înainte de restituirea imobilului către proprietar, cu condiţia de a readuce imobilul în situaţia anterioară. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. în Codul civil din 1864 nu exista un text de lege similar privitor la situaţia lucrărilor adăugate voluptuare realizate la imobilul altei persoane. Există însă în alte texte de lege (de exemplu, art. 997 C. civ. 1864), din care rezultă principiul potrivit căruia sunt supuse resti­ tuirii doar cheltuielile necesare şi utile făcute de cel obligat la restituire, nu şi cele voluptuare. 2. Potrivit art. 578 alin. (3) lit. c) NCC, lucrările voluptuare sunt cele „făcute pentru simpla plăcere a celui care le-a realizat, fără a spori valoarea economică a imobilului". Definiţia mai sus redată ne oferă, totodată, şi argumente pentru tratamentul „sever" pe care îl impune art. 578: aceste lucrări nu sporesc valoarea economică a imobilului. 3. Articolul 585 NCC recunoaşte proprietarului imobilului la care s-au făcut lucrările voluptuare trei opţiuni, după cum autorul lucrării este de rea sau de bună-credinţă. Dacă autorul lucrării voluptuare este de rea-credinţă, proprietarul imobilului poate să devină proprietarul lucrării sau să ceară obligarea autorului la desfiinţarea acesteia [alin. (1)]. Dacă optează pentru a deveni proprietarul lucrărilor, proprietarul imobilului dobândeşte acest drept fără înscriere în cartea funciară şi fără nicio obligaţie către autorul lucrării. Exceptarea de la înscrierea în cartea funciară este consecinţa caracterului adăugat al lucrărilor voluptuarii: neavând caracter de sine stătător, ele nu sunt supuse înscrierii. A doua opţiune este chiar mai drastică din punctul de vedere al autorului lucrării - proprietarul imobilului poate solicita readucerea imobilului în situaţia anterioară şi plata de daune-interese de către autorul lucrării. 878

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 586

proprietatea privată

4. Dacă autorul lucrării este de bună-credinţă, alin. (2) al art. 585 prevede dreptul acestuia să ridice lucrarea voluptuarie, înainte de restituirea imobilului către proprietar şi cu condiţia de a readuce imobilul în situaţia anterioară. Din interpretarea textului de lege rezultă două aspecte: dreptul de a ridica lucrarea există doar cât timp imobilul nu a fost restituit proprietarului; posibilitatea de a ridica lucrarea este condiţionată de readucerea imobilului în starea anterioară.

§5. înţelesul unor termeni Art. 586. Buna-credinţă a autorului lucrării. (1) Autorul lucrării este de bunăcredinţă dacă se întemeiază fie pe cuprinsul cărţii funciare în care, Ia data realizării lucrării, era înscris ca proprietar al imobilului, fie pe un mod de dobândire nesupus înscrierii în cartea funciară, dacă, în ambele cazuri, nu rezulta din cartea funciară şi nu a cunoscut pe nicio altă cale viciul titlului său. (2) Cu toate acestea, nu poate invoca buna-credinţă cel care construieşte în lipsa sau cu nerespectarea autorizaţiilor cerute de lege. (3) Dispoziţiile alin. (1) şi (2) sunt aplicabile şi autorului lucrării care se întemeiază pe un drept de superficie sau pe orice alt drept care, potrivit legii, îi permite, realizând o lucrare asupra imobilului altuia, să devină proprietarul acesteia. Legislaţie conexă: art. 597 NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Articolul 586 alin. (1) NCC defineşte noţiunea de bună-credinţă în materia accesiunii imobiliare artificiale. Pentru aprecierea bunei-credinţe a autorului lucrării, textul distinge, raportat la conţinutul cărţii funciare, două situaţii: fie autorul lucrărilor era înscris în cartea funciară, caz în care buna sa credinţă se întemeiază pe această înscriere, fie, dacă a dobândit un drept nesupus înscrierii în cartea funciară, din cuprinsul cărţii funciare nu rezulta o situaţie diferită care să înlăture buna-credinţă. Noţiunea de „carte funciară" din art. 586 alin. (1) trebuie interpretată în mod larg, incluzând, în afara cărţii funciare propriuzise, şi celelalte documente cu care aceasta se întregeşte. 2. Buna-credinţă a autorului lucrării este înlăturată de împrejurarea cunoaşterii, pe o altă cale, a viciului titlului său. Autorii noului Cod civil au impus astfel concepţia subiectivă privind modalitatea de publicitate a situaţiei juridice reale a imobilului, concepţie care era împărtăşită şi de Decretul-legenr. 115/1938 pentru unificarea dispoziţiilor de carte funciară, în această concepţie, se consideră că „publicitatea trebuie evaluată într-o manieră echitabilă şi pragmatică; cunoaşterea efectivă de către terţi a elementului juridic care nu a făcut obiectul publicităţii face superfluă îndeplinirea formalităţilor de publicitate, cunoaşterea sa empirică echivalând cu informarea legală" (I. Deleanu, Părţile şi terţii. Relativitatea şi opozabilitatea efectelor juridice, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2002, p. 90). 3. în favoarea autorului lucrării operează prezumţia bunei-credinţe pe care proprietarul imobilului trebuie să o răstoarne, făcând dovada faptului cunoaşterii viciilor titlului. 4. Buna-credinţă se apreciază la data realizării lucrărilor, fapt ce rezultă din dispoziţiile art. 586 alin. (1), care se raportează fa „data realizării lucrării". Cunoaşterea ulterioară, după ridicarea lucrărilor, a adevăratei situaţii a imobilului rămâne fără relevanţă juridică în materia accesiunii. F l o r in a

m o ro zan

879

Art. 587

Cartea iii . despre

sunuri

5. Cel ce construieşte în lipsa sau cu nerespectarea autorizaţiilor cerute de lege nu se poate prevala de buna sa credinţă [art. 586 alin. (2) NCC], aplicându-i-se astfel tratamentul autorului de rea-credinţă; textul consacră o regulă care era constant împărtăşită de practica judiciară. 6. Alineatul (3) al art. 586 extinde aplicarea regulilor arătate mai sus [cuprinse în alin. (1) şi (2)] şi cu privire la autorului lucrării care se întemeiază pe un drept de superficie sau pe orice alt drept care, potrivit legii, îi permite, realizând o lucrare asupra imobilului altuia, să devină proprietarul acesteia. Astfel, titularul dreptului de superficie (sau al altui drept real) este de bună-credinţă când s-a întemeiat pe cuprinsul cărţii funciare şi nu a cunoscut din altă sursă viciile titlului său. Efectuarea lucrării fără autorizaţie de construire înlătură bunacredinţă a titularului dreptului real. 7. Alineatul (3) este de strictă interpretare, referindu-se doar la titularii acelor drepturi reaie care, potrivit legii, le permit realizarea unei lucrări asupra imobilului altuia. în conse­ cinţă, titularii altor drepturi reale, care nu conferă această prerogativă, nu se pot prevala de buna lor credinţă. Lor le sunt aplicabile dispoziţiile art. 597 NCC, care supun detentorul precar tratamentului autorului de rea-credinţă. JURISPRUDENTĂ 1. Momentul în care trebuie apreciată buna sau reaua-credinţă a celui care construieşte pe terenul altuia este acela al ridicării construcţiei sau plantaţiei, căci numai atitudinea psihică din acest moment poate avea relevanţă în aprecierea credinţei constructorului (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4270/2005, în N.E. Grigoraş, op. cit., vot. I, p. 27şi urm.). 2. Ignorând autorizaţia (eliberată pentru alte scopuri decât cele exprimate, respectiv pentru racordarea la reţeaua de termoficare - n.n.) şi fără a avea un titlu de proprietate asupra terenului (fiind detentori precari - chiriaşi - n.n.) sau acordul proprietarului aparent, care era statul, sau al adevăraţilor proprietari, pârâţii au edificat construcţia. Este adevărat că depăşirea limitelor autorizaţiei sau inexistenţa acesteia vizează raporturile constructorilor cu autoritatea administrativă locală în legătură cu implementarea planului de urbanism, dar, în acelaşi timp, ea semnifică şi reaua-credinţă a pârâţilor care nu au obţinut acordul proprietarului terenului de a edifica construcţia (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3447/2006, în N.E. Grigoraş, op. cit., voi. I, p. 32 şi urm.).

§6. Dispoziţii speciale Art. 587. Lucrările realizate parţial asupra imobilului autorului. (1) în cazul lucrării cu caracter durabil realizate cu bună-credinţă parţial asupra imobilului autorului şi parţial pe terenul proprietarului vecin, acesta din urmă poate cere înscrierea într-o nouă carte funciară a unui drept de coproprietate al vecinilor asupra imobilului rezultat, incluzând terenul aferent, în raport cu valoarea contribuţiei fiecăruia. (2) Dacă lucrarea a fost realizată cu rea-credinţă, proprietarul terenului vecin poate opta între a cere ridicarea lucrării de pe teren, cu obligarea autorului acesteia la plata de daune-interese, dacă este cazul, şi a cere înscrierea în cartca funciară a unui drept de coproprietate al vecinilor. La stabilirea cotelor-părţi se va ţine seama de valoarea terenului proprietarului vecin şi de jumătate din valoarea contribuţiei autorului lucrării.

880

F l o r in a M

oro zan

Art. 587

Titlul II. proprietatea privată A

(3) In caz de neînţelegere între părţi, instanţa de judecată va stabili valoarea con­ tribuţiei fiecăreia la imobilul rezultat, respectiv a cotelor-părţi din dreptul de pro­ prietate. Legislaţie conexă: ► art. 589 NCC; ► art. 42 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare, republicată (M. Of. nr. 201/2006). C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Textul art. 587 NCC reglementează cazul, mult dezbătut în practica judiciară, în care o lucrare cu caracter durabil este realizată parţial asupra imobilului autorului şi parţial pe terenul proprietarului vecin. Articolul este de strictă interpretare, referindu-se doar la lucrările cu caracter durabil (art. 578 NCC). în ceea ce priveşte lucrările cu caracter provizoriu, acestora le sunt aplicabile regulile instituite prin art. 588 NCC.

2. Textul distinge între situaţia constructorului de bună-credinţă şi a celui de rea-credinţă. Buna sau reaua-credinţă a constructorului prezintă relevanţă atât în ceea ce priveşte opţiunile proprietarului vecin, cât şi în ceea ce priveşte evaluarea contribuţiei constructorului. 3. în cazul constructorului de bună-credinţă [art. 587 alin. (1)], proprietarul vecin poate solicita doar înscrierea într-o nouă carte funciară a unui drept de proprietate al vecinilor asupra imobilului rezultat, incluzând terenul aferent, în raport cu valoarea contribuţiei fiecăruia. Această soluţie a fost propusă şi anterior în practică şi în doctrină, fără a avea însă un temei legal. Terenurile aparţinând celor doi proprietari vor fi alipite, potrivit art. 42 din Legea nr. 7/1996, care arată că proprietarii unor imobile învecinate, în vederea unei mai bune exploatări a acestora, pot să le alipească într-un imobil, în baza unei documentaţii cadastrale şi a actului autentic, întocmite în condiţiile legii. în situaţiile prevăzute de art. 587 NCC, înscrierea dreptului de proprietate se va face în temeiul hotărârii judecătoreşti prin care s-a dispus înscrierea dreptului de coproprietate. 4. Dacă cel ce a construit a fost de rea-credinţă [art. 587 alin. (2)], proprietarul vecin are un drept de opţiune între a solicita ridicarea construcţiei, cu daune-interese, dacă este cazul, sau a cere înscrierea în cartea funciară a unui drept de coproprietate. în acest caz, ca o sancţiune a relei-credinţe a autorului, la stabilirea cotelor-părţi se va ţine cont doar de jumătate din valoarea contribuţiei autorului lucrării. Legiuitorul urmează astfel aceeaşi regulă pe care a instituit-o în toate cazurile în care autorul lucrării este de rea-credinţă [art. 582 alin. (1) lit. a), art. 584 alin. (2) lit. a) NCC]. 5. Stabilirea valorii contribuţiei fiecăruia se face prin înţelegerea părţilor, doar în caz de neînţelegere instanţa fiind competentă să stabilească cele două aspecte: valoarea contribuţiei fiecăruia şi, potrivit acesteia, cotele-părţi din imobilul rezultat. 6. Articolul 587 se completează cu art. 589 NCC. Astfel, înscrierea în cartea funciară a dreptului de coproprietate se face în temeiul convenţiei părţilor, încheiată în formă autentică, sau, după caz, al hotărârii judecătoreşti. 7. Normele prevăzute de art. 587 au caracter dispozitiv, părţile putând alege să reglementeze altfel situaţia dintre ele. „Prin convenţia lor părţile pot deroga de la principiile generale stabilite de art. 587 şi urm." (îndrumar notarial, voi. I', p. 196).

F l o r in a M

orozan

881

Art. 588*589

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 588. Lucrările provizorii. Când lucrarea are caracter provizoriu, în absenţa unei înţelegeri contrare, autorul ei va fi obligat să o desfiinţeze, cu respectarea dis­ poziţiilor legale în materie, şi, dacă este de rea-credinţă, să plătească despăgubiri pentru prejudiciile cauzate, inclusiv pentru lipsa de folosinţă. Legislaţie conexă: ► art. 578 NCC; ► pct. 7 din anexa nr. 2 la Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată (M. Of. nr. 933/2004). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Norma supletivă cuprinsă în art. 588 NCC se referă la situaţia lucrărilor provizorii, în cazul lucrărilor cu caracter durabil sunt aplicabile dispoziţiile art. 581-585, art. 587 din acelaşi cod. 2. Lucrările provizorii nu sunt definite de noul Cod civil, care doar le menţionează în clasificarea pe care o realizează în art. 578. Explicaţia noţiunii de „lucrări provizorii" rezultă din pct. 7 al anexei 2 la Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii. Construcţiile provizorii se caracterizează prin împrejurarea că au o durată de existenţă limitată şi, de regulă, se realizează din materiale şi alcătuiri care permit demolarea rapidă în vederea aducerii terenului în starea iniţială. Soluţia pentru care a optat legiuitorul în art. 588 NCC este posibilă tocmai datorită caracterului acestor lucrări. 3. în lipsă de înţelegere contrară, autorul lucrării provizorii este obligat să o desfiinţeze. Textul de lege permite părţilor ca prin act juridic să ajungă la o altă soluţie, de pildă, autorul lucrării să cumpere terenul. 4. Buna sau reaua-credinţă a autorului lucrării este mai puţin importantă în cazul lucrărilor provizorii decât în cazul celor cu caracter durabil. în lipsă de înţelege contrară, autorul va fi obligat să desfiinţeze construcţia, indiferent de buna sau reaua sa credinţă. 5. Buna-credinţă a autorului este importantă doar în ceea ce priveşte plata de despă­ gubiri. Doar autorul de rea-credinţă poate fi obligat să plătească despăgubiri proprietarului imobilului pentru prejudiciile cauzate. Despăgubirile vor avea în vedere inclusiv lipsa de folosinţă a imobilului. 6. Desfiinţarea construcţiei se va face cu respectarea legislaţiei în vigoare. Astfel, în cazul în care pentru desfiinţarea lucrării provizorii se cere autorizaţie, aceasta se va desfiinţa doar în baza unei asemenea autorizaţii. Art. 589. înscrierea dreptului de proprietate în cartea funciară. Ori de câte ori dobândirea dreptului de proprietate, exclusivă sau pe cote-părţi, este condiţionată, potrivit reglem entărilor din prezenta secţiune, de înscrierea în cartea funciară, înscrierea se face în temeiul convenţiei părţilor, încheiată în formă autentică, sau, după caz, al hotărârii judecătoreşti. Legislaţie conexă: art. 888, art. 1675 NCC. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Textul de lege transpune în această materie regulile privitoare la înscrierea în cartea funciară prevăzute de art. 888 NCC. Cel care dobândeşte dreptul de proprietate (după

882

F l o r in a M

oro zan

Art. 588*589

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 588. Lucrările provizorii. Când lucrarea are caracter provizoriu, în absenţa unei înţelegeri contrare, autorul ei va fi obligat să o desfiinţeze, cu respectarea dis­ poziţiilor legale în materie, şi, dacă este de rea-credinţă, să plătească despăgubiri pentru prejudiciile cauzate, inclusiv pentru lipsa de folosinţă. Legislaţie conexă: ► art. 578 NCC; ► pct. 7 din anexa nr. 2 la Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată (M. Of. nr. 933/2004). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Norma supletivă cuprinsă în art. 588 NCC se referă la situaţia lucrărilor provizorii, în cazul lucrărilor cu caracter durabil sunt aplicabile dispoziţiile art. 581-585, art. 587 din acelaşi cod. 2. Lucrările provizorii nu sunt definite de noul Cod civil, care doar le menţionează în clasificarea pe care o realizează în art. 578. Explicaţia noţiunii de „lucrări provizorii" rezultă din pct. 7 al anexei 2 la Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii. Construcţiile provizorii se caracterizează prin împrejurarea că au o durată de existenţă limitată şi, de regulă, se realizează din materiale şi alcătuiri care permit demolarea rapidă în vederea aducerii terenului în starea iniţială. Soluţia pentru care a optat legiuitorul în art. 588 NCC este posibilă tocmai datorită caracterului acestor lucrări. 3. în lipsă de înţelegere contrară, autorul lucrării provizorii este obligat să o desfiinţeze. Textul de lege permite părţilor ca prin act juridic să ajungă la o altă soluţie, de pildă, autorul lucrării să cumpere terenul. 4. Buna sau reaua-credinţă a autorului lucrării este mai puţin importantă în cazul lucrărilor provizorii decât în cazul celor cu caracter durabil. în lipsă de înţelege contrară, autorul va fi obligat să desfiinţeze construcţia, indiferent de buna sau reaua sa credinţă. 5. Buna-credinţă a autorului este importantă doar în ceea ce priveşte plata de despă­ gubiri. Doar autorul de rea-credinţă poate fi obligat să plătească despăgubiri proprietarului imobilului pentru prejudiciile cauzate. Despăgubirile vor avea în vedere inclusiv lipsa de folosinţă a imobilului. 6. Desfiinţarea construcţiei se va face cu respectarea legislaţiei în vigoare. Astfel, în cazul în care pentru desfiinţarea lucrării provizorii se cere autorizaţie, aceasta se va desfiinţa doar în baza unei asemenea autorizaţii. Art. 589. înscrierea dreptului de proprietate în cartea funciară. Ori de câte ori dobândirea dreptului de proprietate, exclusivă sau pe cote-părţi, este condiţionată, potrivit reglem entărilor din prezenta secţiune, de înscrierea în cartea funciară, înscrierea se face în temeiul convenţiei părţilor, încheiată în formă autentică, sau, după caz, al hotărârii judecătoreşti. Legislaţie conexă: art. 888, art. 1675 NCC. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Textul de lege transpune în această materie regulile privitoare la înscrierea în cartea funciară prevăzute de art. 888 NCC. Cel care dobândeşte dreptul de proprietate (după

882

F l o r in a M

oro zan

Art. 590

Titlul II. proprietatea privată

caz, proprietarul imobilului, autorul lucrării sau ambii) va putea să îşi înscrie dreptul în cartea funciară fie în temeiul convenţiei părţilor, încheiată în formă autentică, fie, în lipsa convenţiei, în temeiul hotărârii judecătoreşti rămase definitivă (art. 888 NCC). Dreptul de proprietate se va dobândi numai prin înscrierea în cartea funciară (art. 885 NCC). 2. Nu este necesară înscrierea în cartea funciară în cazul lucrărilor adăugate, întrucât acestea nu au un caracter de sine stătător [art. 583 alin. (1), art. 584 alin. (1), art. 585 alin. (1) lit. a) NCC]. Art. 590. D reptul autorului lucrării la ridicarea m aterialelor. (1) Până ia data încheierii convenţiei sau a introducerii acţiunii de către cel îndreptăţit la înscrierea în cartea funciară, autorul lucrării îşi poate ridica materialele. (2) Dacă lucrarea a fost efectuată cu rea-credinţă, autorul acesteia va putea fi obligat, dacă este cazul, la plata de daune-interese. Legislaţie conexă: art. 586, art. 597 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul art. 590 NCC nu are corespondent în Codul civil din 1864; el recunoaşte auto­ rului lucrării dreptul de a-şi ridica materialele, stabilind condiţiile în care acest drept poate fi exercitat. 2. Durata dreptului recunoscut de art. 590 alin. (1) este limitată în timp, el putând fi exercitat doar până la „introducerea acţiunii de către cel îndreptăţit fa înscrierea în cartea funciară"; după această dată, raporturile dintre părţi vor fi soluţionate de către instanţa de judecată potrivit regulilor stabilite de Codul civil (în funcţie de tipul lucrării şi de opţiunea proprietarului). Posibilitatea autorului de a ridica materialele încetează şi în cazul în care părţile încheie „o convenţie". Deşi textul nu prevede, evident, se are în vedere o convenţie prin care proprietarul imobilului dobândeşte un drept asupra lucrării. 3. Textul distinge între autorul de bună-credinţă şi cel de rea-credinţă (pentru cele două noţiuni, a se vedea şi art. 586 NCC). Potrivit alin. (2) al art. 590, dacă lucrarea a fost efectuată cu rea-credinţă, autorul acesteia va putea fi obligat, dacă este cazul, la plata de daune-interese. Per a contrario, cel de bună-credinţă nu poate fi obligat la daune-interese. Autorul de rea-credinţă va putea fi obligat la despăgubiri „dacă este cazul", adică în măsura în care proprietarul imobilului solicită acest lucru şi face dovada prejudiciului. 4. Deşi formularea textului alin. (1) este destul de vagă, întrucât se referă la posibilitatea de a-şi „ridica materialele", considerăm că el trebuie interpretat restrictiv, fiind aplicabil doar în acele situaţii în care ridicarea materialelor este posibilă fără a deteriora imobilul. O interpretare contrară ar duce la concluzia absurdă că autorul de bună-credinţă ar putea să îşi ridice materialele chiar prin deteriorarea imobilului, fără a fi obligat la despăgubiri, întrucât această soluţie este prevăzută, de art. 591 alin. (2), doar pentru cel de rea-credinţă. Soluţia ridicării materialelor nu este admisibilă nici în cazul în care materialele au fost încorporate în imobil în aşa fel încât şi-au pierdut identitatea, devenind părţi ale imobilului şi devenind prin aceasta bunuri imobile (art. 537 NCC).

F l o r in a M

orozan

883

Art. 591-592

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 591. Regulile privind exercitarea dreptului autorului lucrării la indemnizaţie. (1) Prescripţia dreptului Ia acţiune al autorului lucrării privind plata indemnizaţiei nu curge cât timp el este lăsat de proprietar să deţină imobilul. (2) Autorul lucrării de bună-credinţă are un drept de ipotecă legală asupra imo­ bilului pentru plata indemnizaţiei şi poate cere înscrierea dreptului de ipotecă în baza convenţiei încheiate în formă autentică sau a unei hotărâri judecătoreşti, potrivit dispoziţiilor art. 589. Legislaţie conexă: art. 589r art. 2346, art. 2537 pct. 1 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul reglementează două „beneficii" în favoarea autorului lucrării. Primul are în vedere cursul termenului de prescripţie extinctivă, iar cel de-al doilea instituie un drept de ipotecă în favoarea acestuia. 2. Prescripţia dreptului la acţiune al autorului lucrării privind plata indemnizaţiei nu curge cât timp acesta este lăsat să deţină imobilul. Suntem de fapt în prezenţa unui caz de întrerupere a cursului prescripţiei extinctive {art. 2537 pct. 1 NCC). 3. Autorul lucrării are un drept de ipotecă legală [alin. (2) al art. 591]. Acesta se înscrie fie în temeiul convenţiei încheiate în formă autentică, fie, în lipsa acesteia, în temeiul unei hotărâri judecătoreşti pronunţate potrivit art. 589 NCC. De fapt, partea finală a alin. (2) nu face altceva decât să reia dispoziţiile art. 589. Art. 592. R egulile privind obligarea autorului lucrării la cumpărarea im obilului. (1) Ori de câte ori proprietarul optează pentru obligarea autorului lucrării la cum­ părarea imobilului, în absenţa înţelegerii părţilor, proprietarul poate cere instanţei judecătoreşti stabilirea preţului şi pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract de vânzare-cumpărare. (2) Proprietarul iniţial al imobilului are un drept de ipotecă legală asupra acestuia pentru plata preţului de către autorul lucrării. Legislaţie conexă: art. 581, art. 582, art. 584, art. 589, art. 885 alin. (1), art. 888, art. 2346 NCC. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Textul de lege, fără corespondent în Codul civil din 1864, stabileşte regulile aplicabile dacă proprietarul imobilului optează pentru obligarea autorului lucrării la cumpărarea imobilului. 2. în măsura în care părţile nu ajung la oînţelegere în acest sens, proprietarul poate cere instanţei judecătoreşti stabilirea preţului şi pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti care să ţină loc de contract de vânzare-cumpărare. Dreptul de proprietate se va înscrie în cartea funciară în temeiul hotărârii judecătoreşti pronunţate (a se vedea şi art. 589 NCC). „Deşi autorul lucrării devine proprietar asupra imobilului fără acordul său, pe baza unei hotărâri judecătoreşti, în realitate, în acest mod, buna sa credinţă se legitimează, prin aceea că abia acum devine proprietarul veritabil al imobilului. Autorul lucrării nu are cum să refuze intrarea în legalitate, adică dobândirea dreptului de proprietate asupra imobilului. Im­ posibilitatea refuzului se explică şi prin aceea că este subiectul pasiv al dreptului potestativ al proprietarului imobilului şi este ţinut de obligaţia de supunere, de a suporta exerciţiul 884

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 593

proprietatea privată

acestui drept. De aceea, părţile nu îşi pot disputa decât preţul la care imobilul va fi cumpărat de către autorul lucrării" (I. Sferdian, loc. c it, p. 22). 3. Preţul se va stabili la valoarea de circulaţie pe care imobilul ar fi avut-o dacă lucrarea nu s-ar fi efectuat [art. 581 alin. (1) lit. b), art. 582 alin. (1) lit. c), art. 584 alin. (3) NCC]. 4. Potrivit noului Cod civil, proprietarul imobilului poate opta pentru obligarea autorului lucrării la cumpărarea acestora doar în cazul efectuării unor lucrări autonome (art. 581 şi art. 582) sau a unor lucrări adăugate utile (art. 584). 5. în cazul particular al lucrărilor adăugate utile, textul art. 592 alin. (1) trebuie coroborat cu dispoziţiile art. 584 aiin. (3) NCC. Instanţa va putea dispune obligarea autorului lucrării la cumpărarea imobilului doar dacă valoarea lucrării este considerabilă. Verificarea valorii „considerabile" a lucrării adăugate utile se face de către instanţă prin raportare la valoarea imobilului a cărui cumpărare se solicită de proprietarul acestuia. Dacă valoarea lucrării este nesemnificativă faţă de cea a imobilului, soluţia obligării pârâtului nu va putea fi pronunţată. 6. în situaţia lucrărilor adăugate necesare şi voluptuare, soluţia obligării autorului lu­ crării la cumpărarea imobilului nu este prevăzută legal. în consecinţă, autorul lucrării nu poate fi constrâns prin hotărâre judecătorească. Nimic nu împiedică însă cele două părţi să ajungă ia o înţelegere în acest sens. Considerăm că instanţa va fi învestită să se pronunţe atât în cazul în care autorul lucrării nu este de acord cu achiziţionarea imobilului, cât şi în cel în care, deşi există un acord al părţilor cu privire la vânzare, acestea nu cad de acord asupra preţului. în această din urmă situaţie, instanţa de judecată va stabili preţul. 7. Norma din art. 592 alin. (1) NCC are caracter supletiv, ea devenind aplicabilă doar în măsura în care părţile nu ajung Ea o înţelegere prin încheierea contractului de vânzarecumpărare în formă notarială. Evident, o asemenea soluţie presupune existenţa unui acord asupra preţului. în cazul în care părţile ajung la o înţelegere, dreptul de proprietate se va înscriere în cartea funciară în temeiul contractului autentic de vânzare-cumpărare. Dreptul de proprietate asupra lucrării se va transmite către autorul acesteia prin înscrierea în cartea funciară [art. 885 alin. (1) NCC]. 8. Alineatul (2) al art. 592 NCC instituie un drept de ipotecă legalăîn favoarea proprietarului iniţial al imobilului pentru preţul de vânzare a imobilului. Pentru opozabilitatea faţă de terţi, dreptul de ipotecă trebuie înscris în cartea funciară (art. 2346 NCC). Art. 593. Pasivitatea proprietarului pe durata realizării lucrării. Autorul de rea-credinţă al lucrării nu poate să opună proprietarului terenului pasivitatea pe care ar fi vădit-o pe durata realizării lucrării. C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Articolul 593 NCC nu are corespondent în Codul civil din 1864. Autorii textului de lege se abat de la practica judiciară anterioară, în care la pronunţarea hotărârii judecătoreşti instanţa trebuia să aprecieze şi conduita titularului dreptului de proprietate. în acest sens, printr-o decizie de îndrumare (nr. 13/1959, în C.D. 1959, p. 38), Plenul fostului Tribunal Suprem a decis că instanţele sunt obligate să observe, din probele pe care le administrează, dacă nu cumva acţiunea proprietarului terenului nu constituie un abuz de drept datorită pasivităţii sale sau acceptării efectuării lucrării, introducând acţiunea după terminarea acestora. Consecinţa abuzului de drept al proprietarului terenului era pierderea dreptului F l o r in a

m o ro zan

885

Cartea iii . despre

Art. 594-595

sunuri

de a cere ridicarea construcţiei, el fiind obligat să păstreze construcţia, cu dezdăunarea constructorului. 2. Textul analizat statuează foarte clar că pasivitatea proprietarului terenului pe durata realizării lucrării nu poate fi invocată de autorul de rea-credinţă al lucrării. Atitudinea su­ biectivă a proprietarului terenului nu influenţează cu nimic aplicarea regulilor care guver­ nează accesiunea. Ea nu limitează opţiunile pe care acesta le are, în funcţie de situaţia con­ cretă (caracterul lucrărilor). Art. 594. Autorul lucrării care foloseşte m aterialele altuia. Dacă nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru dobândirea bunurilor mobile prin posesia de bună-credinţă, cel care realizează o lucrare asupra imobilului altuia folosind materialele unui terţ este obligat la plata contravalorii materialelor, precum şi Ia repararea, în condiţiile legii, a oricăror alte prejudicii cauzate. Legislaţie conexă: art. 580, art. 937, art. 1357 şi urm. NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul de lege reglementează un raport juridic complex, referindu-se la situaţia în care autorul lucrării o realizează asupra imobilului altuia, folosind materialele unui terţ. Textul reglementează raporturile dintre autorul lucrării şi terţ. 2. Prin art. 594 NCC se instituie obligaţia autorului lucrării de a plăti contravaloarea materialelor şi de a repara, în condiţiile legii, orice alte prejudicii cauzate (a se vedea şi art. 1357 şi urm. NCC). în cazul în care sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 937 NCC, autorul lucrării poate invoca dobândirea proprietăţii prin posesie de bună-credinţă, caz în care, fiind proprietar al materialelor, nu mai are nicio obligaţie de plată sau de despăgubire. 3. Deşi textul de lege nu se referă la acest aspect, este neîndoielnic că proprietarul materialelor nu va putea să le revendice de la proprietarul imobilului. Prin încorporarea lor în imobil, acestea devin bunuri imobile (a se vedea şi art. 580 NCC). întrebarea care se ridică în mod firesc este dacă terţul poate să se îndrepte, pentru contravaloarea materialelor, şi împotriva proprietarului imobilului, respectiv dacă are un drept de opţiune. întrucât art. 594 nu dispune nimic în acest sens, soluţia problemei trebuie căutată în dispoziţiile dreptului comun, urmând a fi stabilită şi în funcţie de buna sau reaua-credinţă a proprietarului imobilului. Art. 595. Stab ilirea indem nizaţiei sau a despăgubirii. Ori de câte ori, în aplicarea unei dispoziţii din prezenta secţiune, instanţa este învestită să stabilească întinderea indem nizaţiei sau a despăgubirii, ea va ţine seama de valoarea de circulaţie a bunu­ lui calculată Ia data hotărârii judecătoreşti. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul de lege este menit să elimine discuţiile în legătură cu momentul în funcţie de care va stabili instanţa de judecată indemnizaţia sau despăgubirea datorată de către proprietarul imobilului. Astfel, se va ţine seama de valoarea de circulaţie a bunului calculată la data hotărârii judecătoreşti. 2. Precizarea introdusă prin prevederile art. 595 NCC înlătură orice controversă legată de momentul în funcţie de care se stabileşte valoarea indemnizaţiei şi se justifică prin aceea 886

F l o r in a M

oro zan

Titlul ii .

Art. 596

proprietatea privată

că despăgubirea face obiectul unui drept de creanţă care se stabileşte, ca şi dreptul de proprietate asupra lucrării, prin hotărârea judecătorească, naşterea celor două drepturi fiind concomitentă, ca urmare a exercitării dreptului potestativ de accesiune prin cererea adresată instanţei. Dispoziţiile acestui text sunt aplicabile şi în situaţiile în care dreptul de proprietate asupra lucrării ia naştere direct prin faptul accesiunii, ca şi în cazul realizării lucrării cu materialele altuia, proprietarul imobilului fiind obligat la plata contravalorii materialelor la data pronunţării hotărârii judecătoreşti (I. Sferdian, loc. cit., p. 27). Art. 596. C azurile speciale de accesiune. (1) Titularul dreptului de superficie ori al altui drept real asupra imobilului altuia care îi permite să dobândească proprietatea asupra lucrării realizate asupra acelui imobil va avea, în caz de accesiune, în mod corespunzător, drepturile şi obligaţiile reglementate pentru proprietarul imobilului, dacă nu s-a prevăzut altfel în momentul constituirii dreptului real. (2) Dispoziţiile art. 582 şi art. 587 alin. (2) se aplică, în mod corespunzător, şi lucră­ rilor autonome cu caracter durabil efectuate de titularul unui drept real asupra imo­ bilului altuia care nu îi permite să dobândească proprietatea asupra lucrării reali­ zate asupra acelui imobil. (3) Pentru lucrările adăugate efectuate de titularul unui drept real asupra imobilului altuia care nu îi permite să dobândească proprietatea lucrării realizate asupra acelui imobil se aplică, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 716, în lipsa unei prevederi contrare. Legislaţie conexă: art. 699, art. 716 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul art. 596 NCC nu are corespondent în Codul civil din 1864. El se referă la titularii altor drepturi reale (decât cel de proprietate), reglementând două ipoteze: cazul când titu­ larul dreptului real invocă accesiunea [alin. (1)] şi acela când el este autorul lucrării [alin. (2)]. 2. Alineatul (1) extinde regulile aplicabile proprietarului imobilului şi cu privire la titularul dreptului de superficie ori al altui drept real asupra imobilului altuia, „care îi permite să dobândească proprietatea asupra lucrării realizate asupra acelui imobil". Titularul dreptului real va putea invoca accesiunea, dobândind drepturile şi obligaţiile ce îi erau recunoscute proprietarului imobilului. Textul este de strictă interpretare având în vedere doar titularul acelui drept reale care îi permite să dobândească, în caz de accesiune, drepturile şi obligaţiile reglementate pentru proprietarul imobilului. 3. Prin actul prin care s-a constituit dreptul de superficie (sau alt drept real care per­ mite dobândirea proprietăţii asupra lucrării), părţile pot stabili reguli derogatorii de la dispoziţiile art. 596 alin. (1) NCC, reglementând, de pildă, ca lucrările efectuate să revină proprietarului imobilului, şi nu titularului dreptului real (dreptul de superficie sau alt drept). Textul se completează cu prevederile art. 699 NCC. Astfel, în ipoteza stingerii dreptului de superficie prin expirarea termenului, în absenţa unei stipulaţii contrare, proprietarul terenului dobândeşte dreptul de proprietate asupra construcţiei edificate de superficiar prin accesiune. în acest caz, proprietarul terenului va fi cel care va dobândi şi dreptul de proprietate asupra lucrărilor edificate de către alte persoane. 4. Alineatul (2) se referă la lucrările autonome cu caracter durabil efectuate de titularii drepturilor reale care nu permit dobândirea proprietăţii asupra lucrărilor realizate asupra F l o r in a

m o ro zan

887

Art. 597

Cartea iii . despre

sunuri

imobilului. Textul face trimitere la dispoziţiile art. 582 şi art. 587 alin. (2), care reglementează situaţia lucrărilor autonome cu caracter durabil şi a celor realizate parţial asupra imobilului autorului, efectuate cu rea-credinţă. Titularul dreptului real este astfel considerat de rea-credinţă. Această atitudine subiectivă derivă tocmai din împrejurarea că ei efectuează lucrările în pofida faptului că dreptul său nu îi permite dobândirea proprietăţii asupra acestora. în consecinţă, proprietarul imobilului, în funcţie de caracterul lucrării, va avea opţiunile stabilite de cele două texte de lege, putând, după caz, să ceară instanţei să dispună înscrierea sa în cartea funciară ca proprietar (coproprietar) al lucrării (cu plata a jumătate din valoarea materialelor şi a manoperei sau a sporului de valoare), să ceară obligarea autorului la desfiinţarea lucrării sau să ceară obligarea acestuia la cumpărarea imobilului (doar în ipoteza prevăzută de art. 582). 5. Alineatul (2) al art. 596 constituie o aplicaţie a regulii instituite în art. 597, care supune detentorul precar, în cazul nostru titular al dreptului real care nu îi permite să dobândească proprietatea asupra lucrării, tratamentului juridic stabilit pentru autorul de rea-credinţă. 6. Alineatul (3) al art. 596 extinde aplicabilitatea art. 716 NCC şi cu privire la lucrările adăugate efectuate la imobil de titularul unui drept real asupra imobilului altuia care nu îi permite să dobândească proprietatea lucrării. Situaţia lucrărilor se va soluţiona într-o manieră identică cu cea reglementată pentru lucrările şi îmbunătăţirile realizate de uzufructuarîn funcţie de caracterul necesar sau util al lucrării (art. 716 NCC). în consecinţă, autorul lucrării nu va putea pretinde vreo despăgubire pentru lucrările adăugate, cu excepţia celor necesare, sau pentru îmbunătăţirile aduse imobilului, chiar atunci când prin acestea s-a sporit valoarea bunului. In cazul lucrărilor necesare adăugate, autorul lucrării va putea pretinde o indemnizaţie echitabilă. 7. Alineatul (3) este o normă supletivă, întrucât se permite părţilor să deroge de la regulile instituite prin art. 716, dispunând în sens contrar. Art. 597. Lucrările efectuate de un detentor precar. Lucrările făcute de un detentor precar sunt supuse, în mod corespunzător, regulilor aplicabile autorului de reacredintă. t

Legislaţie conexă: art. 582, art. 583 alin. (2), art. 584 alin. (2), art. 585 alin. (1), art. 918 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul, care se referă la lucrările efectuate de către detentorul precar, nu are corespon­ dent în Codul civil din 1864. 2. Dispoziţiile art. 597 se completează cu cele ale 918 NCC, care enumeră categoriile de detentori precari. Sunt încadraţi în această categorie cei care au dobândit asupra bunului drepturi de creanţă care presupun transmiterea posesiei bunului (locatarul, comodatarul, depozitarul, creditorul gajist), titularii dezmembrămintelor dreptului de proprietate, coproprietarii, faţă de cotele celorlalţi. Are, de asemenea, calitatea de detentor precar orice altă persoană care, deţinând temporar un bun al altuia, este obligată să îl restituie sau care îl stăpâneşte cu îngăduinţa acestuia. „Detentorul precar este cel care deţine bunul de la o altă persoană, de regulă proprietarul, «în puterea» actului juridic pe care l-a încheiat cu acesta" (C. Bîrsan, Drepturile reale, p. 236).

888

F l o r in a M

oro zan

Art. 598

Titlul II. proprietatea privată

3. Potrivit art. 597 NCC, lucrările făcute de detentorul precar sunt supuse regulilor apli­ cabile autorului de rea-credinţă. Soluţia se impune de la sine, atâta timp cât detentorul precar, stăpânind bunul cu „îngăduinţa" proprietarului, nu se poate prevala de necunoaşterea viciilor propriului titlu. JU R ISPR U D EN T Ă 1. întrucât din contractul de închiriere încheiat asupra imobilului nu rezultă că proprietarul tere­ nului şi-a dat acordul cu privire la edificarea de către locatar a unor construcţii, iar acceptarea tacită nu a fost demonstrată, rezultă că locatarul este constructor de rea-credinţă. Această concluzie este întărită în condiţiile în care, în plus, locatarul a edificat fără autorizaţie aceste lucrări, încălcând dispoziţiile imperative ale Legii nr. 50/1991, ce prevăd, printre altele, şi acordul proprietarului pentru construirea obiectivelor, astfel încât acesta este obligat să ridice, pe cheltuiala sa, construcţiile edificate (C.S.J., s. com., dec. nr. 3167/2003, în A. Pena, op. cit., p. 11).

Secţiunea a 4-a. Accesiunea mobiliara Art. 598. A ccesiunea m obiliară. (1) Bunul mobil produs cu materialele altuia aparţine celui care l-a confecţionat sau, după caz, proprietarului materialelor, în funcţie de raportul dintre manoperă şi valoarea materialelor, determinat la data confecţionării bunului. (2) Proprietarul bunului datorează despăgubiri egale cu valoarea manoperei sau, după caz, cu valoarea materialelor. t

Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 508. Dacă un meşter sau altcineva a întrebuinţat materia care nu era a sa şi a făcut un lucru nou, atunci proprietarul materiei întrebuinţate are dreptul de a reclama lucrul format din ea, plătind preţul muncii, atât când acel obiect ar putea cât şi când el n-ar putea reveni în starea primitivă (C. civ. 484,509 şi urm., 514,515, 997,1478)"; ► „Art. 509. Dacă însă manopera ar fi atât de importantă încât ar întrece cu mult valoarea materiei întrebuinţate, atunci munca lucrătorului va fi considerată ca parte principală şi lucrătorul va avea dreptul de a reţine lucrul format, plătind proprietarului preţul materiei (C. civ. 508, 514 şi urm., 1478)". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul reglementează un caz de accesiune mobiliară cunoscut în doctrină sub denu­ mirea de „specificaţiune" şi prevăzut în Codul civil din 1864 în art. 508-510. Asemenea celor­ lalte cazuri de accesiune mobiliară, şi regulile privitoare la specificaţiune sunt considerabil simplificate faţă de dispoziţiile, uneori confuze, ale Codului civil din 1864. Textul este important şi prin faptul că regulile din materia specificaţiunii sunt aplicabile şi altor cazuri de accesiune mobiliară (art. 601 NCC). 2. Specificaţiunea constă în confecţionarea sau realizarea unui bun nou de către o persoană, prin munca sa, folosind sau prelucrând un material, o materie primă sau un bun aflat în proprietatea altuia (L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 284). 3. în acest caz, numai materia este un lucru corporal. Totuşi, deşi manopera nu este un lucru corporal, ea are o anumită valoare economică. E motivul pentru care, deşi accesiunea se referă în principal la două lucruri corporale, în cazul accesiunii mobiliare este totuşi posi­ bilă unirea unui lucru corporal cu o anumită manoperă. într-un sens larg, manopera este tot

F l o r in a

m o ro zan

889

Art. 599

Cartea iii . despre

sunuri

un lucru apropriabil, dar numai în procesul de încorporare într-un lucru corporal (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 344). 4. Alineatul (1) al art. 598 instituie regula de stabilire a titularului dreptului de proprietate asupra bunului obţinut prin specificaţiune. Proprietarul se stabileşte „în funcţie de raportul dintre manoperă şi valoarea materialelor, determinat la data confecţionării bunului". Textul de lege se interpretează coroborat cu dispoziţiile art. 599 NCC. Astfel: a) pentru ca unul dintre cei doi (proprietarul materialelor sau autorul manoperei) să dobândească proprietatea bunului produs, se cere ca între valoarea materialelor şi valoarea manoperei să existe o diferenţă semnificativă; în caz contrar, bunul va fi proprietate comună, fiind supus regulilor prevăzute în art. 599 NCC; b) valoarea materialelor şi valoarea manoperei se stabileşte raportat la data confecţionării bunului, urmând ca, în funcţie de acestea, să se stabilească proprietarul. 5. Dreptul de proprietate se dobândeşte, de către cel stabilit potrivit regulii prevăzute la alin. (1), de la data confecţionării bunului, întrucât art. 598 NCC nu condiţionează naşterea lui de exercitarea unui drept de opţiune. 6. Alineatul (2) al art. 598 stabileşte obligaţia celui ce a dobândit proprietatea bunului potrivit alin. (1) de a plăti despăgubiri egale cu valoarea manoperei sau, după caz, cu valoarea materialelor. Textul de lege nu se referă la modalitatea de stabilire a despăgubirilor, mai exact data la care se raportează. Considerăm că: a) art. 598 alin. (1) referitor la data la care se raportează valoarea materialelor şi manoperei pentru a se stabili proprietarul nu este incident şi pentru stabilirea despăgubirilor; b) deşi art. 595 NCC se referă doar la stabilirea despăgubirii în cazul accesiunii imobiliare artificiale, textul de lege ar trebui aplicat prin analogie şi la această situaţie, întrucât doar aşa ar avea loc o reparaţie integrală; la stabilirea despăgubirii se va ţine seama de valoarea de circulaţie a materialului sau a manoperei, calculată la data hotărârii judecătoreşti. Art. 599. Raportul dintre valoarea m anoperei şi valoarea m aterialelor. în toate cazurile în care valoarea materialelor este egală cu manopera sau există o diferenţă nesemnificativă, proprietatea asupra bunului este comună şi se exercită în condiţiile secţiunii a 2-a a cap. IV din prezentul titlu. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. După ce în art. 598 alin. (1) se consacră regula în ceea ce priveşte stabilirea proprie­ tarului în cazul specificaţiunii (cel cu contribuţia mai mare), art. 599 NCC instituie şi o excepţie, aplicabilă în cazul în care valoarea materialelor şi cea a manoperei este egală sau diferenţa este nesemnificativă. 2. Noţiunea de „diferenţă nesemnificativă" implică o apreciere subiectivă; în caz de neînţelegere între cei doi (proprietarul materialelor şi autorul manoperei), rămâne la latitudinea instanţei să stabilească prin compararea celor două valori, raportat la data confecţionării bunului [art. 598 alin. (1)], dacă diferenţa dintre acestea este nesemnificativă; dacă ea este semnificativă, devin incidente dispoziţiile art. 598 NCC. 3. în cazul în care sunt întrunite condiţiile de aplicare a art. 599 NCC-valoarea materia­ lelor este egală cu cea a manoperei sau diferenţa este nesemnificativă - , bunul este coproprietatea celor doi. O contribuţie „nesemnificativ" mai mare ar trebui să însemne şi o cotă mai mare din dreptul de proprietate. Această cotă-parte, chiar nesemnificativ mai mare, 890

F l o r in a M

oro zan

Art. 600-601

Titlul II. proprietatea privată

va influenţa luarea deciziilor privind actele de administrare şi de dispoziţie asupra bunului comun [art. 641 alin. (1) NCCj. 4. Exercitarea proprietăţii asupra bunului comun are loc potrivit regulilor din materia coproprietăţii obişnuite (Secţiunea a 2-a a Capitolului IV, art. 634-645 NCC). A

Art. 600. U nirea a două bunuri m obile. In cazul în care se unesc două bunuri mobile având proprietari diferiţi, fiecare poate pretinde separarea bunurilor dacă prin aceasta celălalt proprietar nu ar suferi un prejudiciu mai mare de o zecime din valoarea bunului său. Legea de aplicare: Art. 159. în cazul în care mai multe bunuri care se unesc prin accesiune fac obiectul mai multor ipoteci, titularul oricăreia dintre ipoteci poate pretinde separarea bunurilor în condiţiile art. 600 din Codul civil. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 504. Dacă două lucruri a doi deosebiţi stăpâni s-au unit împreună încât amândouă formează un singur tot, dar se pot despărţi şi conserva fiecare în parte după despărţire, atunci totul format este al proprietarului lucrului care constituie partea principală, rămânând el dator a plăti celuilalt proprietar preţul lucrului ce a fost unit cu principalul (C. civ. 473, 505 şi urm.)". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Articolul 600 NCC se referă la cazul de accesiune născut din unirea a două bunuri mo­ bile cu proprietari diferiţi. Codul civil din 1864 reglementa două cazuri de unire a bunurilor mobile - amestecul (art. 511-516) şi adjoncţiunea (art. 504-507), după cum cele două bunuri îşi pierdeau sau nu individualitatea, respectiv puteau sau nu să fie separate. întrucât criteriile Codului civil anterior erau confuze, noul Cod reglementează unitar cele două situaţii ca fiind cazuri de unire a bunurilor mobile (adjoncţiune) şi prevede un criteriu concret pentru a putea stabili dacă bunurile pot sau nu fi separate (cel al mărimii prejudiciului). 2. Regula în acest caz de accesiune mobiliară este că fiecare dintre proprietari poate pretinde separarea bunurilor doar dacă prin aceasta celălalt proprietar nu ar suferi un prejudiciu mai mare de o zecime din valoarea bunului său; cu alte cuvinte, proprietarul îşi păstrează dreptul asupra bunului şi după unirea acestuia. 3. în cazul în care nu este îndeplinită condiţia arătată mai sus, bunul va deveni coproprietatea celor doi, în condiţiile prevăzute de art. 601 NCC. Această soluţie a fost prevăzută anterior şi în Codul civil din 1864 [art. 510, art. 511 alin. (2)]. Deşi textul nu prevede expres acest lucru, ca în alte articole, este evident că cei doi proprietari pot cădea de acord asupra unei alte soluţii decât cea prevăzută de art. 600-601 NCC. Art. 601. R egulile ap licabile în cazul im posibilităţii de separare a bunurilor unite. Dacă nu se poate obţine separarea bunurilor mobile unite sunt aplicabile, în mod corespunzător, dispoziţiile art. 598 şi 599. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul prevede o excepţie de la regula aplicabilă în cazul unirii a două bunuri mobile (adjoncţiunii). Deşi, de principiu, proprietarul fiecărui bun poate pretinde separarea celor două bunuri, ele nu pot fi separate dacă prin aceasta celălalt proprietar ar suferi un preju­ diciu mai mare de o zecime din valoarea bunului său (art. 600 NCC). F l o r in a M

orozan

891

Art. 602

Cartea iii . despre

sunuri

2. în categoria bunurilor care nu pot fi separate vor intra şi cele care au rezultat din unirea a două bunuri care şi-au pierdut individualitatea, caz cunoscut anterior sub denumirea de „confuziune"; aplicabilitatea art. 601 NCC nu se limitează însă doar la această ipoteză. 3. în cazul în care cele două bunuri mobile nu pot fi separate, ele sunt coproprietatea celor doi, urmând ca raporturile dintre ei să fie guvernate de dispoziţiile din materia specificaţiunii {art. 598-599 NCC).

Capitolul III. Limitele juridice ale dreptului de proprietate privată

Secţiunea 1. Limite legale Legea de aplicare: Art. 59. Dispoziţiile art. 602-625 din Codul civil nu se aplică situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia.

§1. Dispoziţii comune Art. 602. Interesul public şi interesul privat. (1) Legea poate limita exercitarea dreptului de proprietate fie în interes public, fie în interes privat. (2) Limitele legale în interes privat pot fi modificate ori desfiinţate temporar prin acordul părţilor. Pentru opozabilitate faţă de terţi este necesară îndeplinirea for­ malităţilor de publicitate prevăzute de lege. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Potrivit art. 555 alin. (1) NCC, proprietatea privată este dreptul titularului de a poseda, folosi şi dispune de un bun în mod exclusiv, absolut şi perpetuu, în limitele stabilite de lege. în continuare, art. 602 alin. (1) precizează că, indiferent de faptul dacă interesul protejat este unul public sau unul privat, această protecţie se poate realiza prin stabilirea unor limite legale de exercitare a dreptului de proprietate. 2. Limitele exercitării dreptului de proprietate privată, indiferent de natura lor, nu se confundă cu suprimarea dreptului de proprietate. 3. Din coroborarea prevederilor art. 602 alin. (1) şi (2) cu cele ale art. 556 alin. (l)-(3) NCC, putem determina o clasificare a limitelor exercitării dreptului de proprietate privată. Astfel, distingem limite materiale ale exercitării dreptului de proprietate privată şi limite juridice, care, la rândul lor, pot fi limite legale, limite judiciare sau limite voluntare (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 106-108). 4. individualitatea bunului circumscrie totalitatea particularităţilor care îl identifică distinct şi particular, între care şi limitele în spaţiu, astfel cum se presupune că au fost dintotdeauna şi rezultă din titlul proprietăţii. Ca atare, prin scop, acţiunea în revendicare nu poate tinde niciodată să creeze sau să modifice aceste limite. în cazul revendicării unor terenuri asupra cărora dreptul de proprietate a fost constituit sau reconstituit în baza Legii nr. 18/1999, limitele în spaţiu au fost fixate prin operaţiunile de aplicare a acestei legi, încât ele nu pot fi modificate printr-o acţiune în revendicare. 5. în lumina acestor considerente, socotim exacte cele reţinute într-o speţă (C.A. Su­ ceava, s. civ., dec. nr. 739/1994), în sensul că, dacă scopul urmărit de reclamant este recu­ 892

F l o r in a M

orozan

/ Da n a C i g a n

Titlul ii .

Art. 603

proprietatea privată

noaşterea dreptului său în limitele avute la data colectivizării terenului, calea de urmat nu este acţiunea în revendicare, ci procedura specială prevăzută de Legea nr. 18/1991 (P Perju, Comentariu, în Dreptul nr. 5/1995, p. 43-44). 6. Limitarea exercitării dreptului de proprietate nu contravine caracterului absolut şi inviolabil al proprietăţii. 7. Sensul general admis al caracterului absolut ai dreptului de proprietate este cel de opozabilitate erga omnes. Altfel spus, dreptul este recunoscut titularului său în raport cu toţi ceilalţi, aceştia având obligaţia generală negativă de a nu face nimic de natură a-l încălca. 8. Inviolabilitatea dreptului de proprietate, consacrată de art. 136 alin. (5) din Constituţia României, este strâns legată de caracterul absolut al proprietăţii, pe care îl susţine şi îl întăreşte. Acest caracter presupune că dreptul de proprietate nu poate fi încălcat de nimeni, cu menţiunea însă că inviolabilitatea este garantată în condiţiile legii organice. 9. Caracterul absolut al dreptului de proprietate se referă deci la eficacitatea şi opoza­ bilitatea puterilor din care el se compune, în raporturile cu orice persoană şi în raporturile cu societatea întreagă; acest caracter nu se referă însă nicicum 1a cuprinsul şi la întinderea puterilor care, constituind atributele unui drept subiectiv, sunt prin însăşi natura lor juridică neapărat reglementate, adică îngrădite (M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil', Ed. AII Beck, Bucureşti, 1998, p. 104). 10. Limitele legale în interes privat au, de regulă, un rol de protecţie şi, în cazurile de vecinătate, sunt bilaterale. în aceste condiţii, normele sunt dispozitive, fiind aplicabile în măsura în care părţile, prin acordul lor de voinţe, nu reduc sau nu accentuează o astfel de limită sau nu o desfiinţează cu totul. 11. Când interesul ocrotit este cel public, părţile nu vor putea încheia convenţii prin care să deroge de la limitarea exercitării dreptului de proprietate, norma juridică fiind în acest caz imperativă (îndrumar notarial, voi. I, p. 200). Art. 603. R egulile privind protecţia m ediului şi buna vecinătate. Dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Potrivit art. 44 alin. (7) din Constituţie, dreptul de proprietate obligă la respectarea sarcinilor privind protecţia mediului şi asigurarea bunei vecinătăţi, precum şi la respectarea celorlalte sarcini care, potrivit legii sau obiceiului, revin proprietarului. 2. Proprietarul unui imobil întruneşte concomitent calitatea de subiect activ al rapor­ tului juridic ce se naşte între el şi restul subiectelor de drept nedeterminate şi pe cea de subiect pasiv în raport cu dreptul altor proprietari, în general, şi cu dreptul de proprietate al deţinătorilor imobilelor învecinate, în special. Aşa fiind, el este îndreptăţit să pretindă recu­ noaşterea dreptului său şi o libertate în ceea ce priveşte exercitarea acestuia, dar, în acelaşi timp, trebuie să respecte exerciţiul dreptului de proprietate al vecinilor săi. Considerăm, din acest motiv, că toate aceste drepturi şi obligaţii corelative sunt absorbite de dreptul de proprietate al titularului imobilului, acesta fiind dreptul care creează premisa unei acţiuni în justiţie proprietarului căruia i s-a limitat exerciţiul dreptului sau i s-a încălcat acel drept. în fond, niciuna dintre obligaţiile reglementate în acest context nu poate fi analizată Da n a O

can

893

Art. 604

Cartea iii . despre

sunuri

distinct de imobilul asupra căruia poartă şi de cel căruia îi profită, fiind indisolubil legate de acestea, singura modalitate a celui obligat de a se elibera fiind cea a părăsirii fondului. Datorită specificului lor, obligaţiile s-au impus şi anterior reglementării lor, iar în lipsa unei reglementări, ele ar trebui respectate tocmai datorită recunoaşterii dreptului de proprietate al titularului domeniului căruia îi profită, aceasta fiind singura explicaţie care susţine ideea potrivit căreia enumerarea legală nu este limitativă, în cazurile nereglementate expres proprietarului recunoscându-i-se, de asemenea, dreptul de a obţine ajutorul forţei coercitive a statului pentru protejarea dreptului său, norma constituţională cuprinsă în art. 44 alin. (7) consfinţind acest fapt. Mai trebuie numai spus că multe dintre aceste obligaţii sunt reciproce, confirmând ideea că fiecare proprietar trebuie să respecte la rândul său drepturile af)ate în patrimoniul vecinilor. 3. Printre obligaţiile ce sunt reglementate de noul Cod civil se evidenţiază cele care îl obligă pe proprietar la o anumită acţiune faţă de cele care îi impun o abţinere.

§2. Folosirea apelor Art. 604. R egulile privind curgerea firească a apelor. (1) Proprietarul fondului inferior nu poate împiedica în niciun fel curgerea firească a apelor provenite de pe fondul superior. (2) Dacă această curgere cauzează prejudicii fondului inferior, proprietarul acestuia poate cere autorizarea justiţiei spre a face pe fondul său lucrările necesare schimbării direcţiei apelor, suportând toate cheltuielile ocazionate. (3) La rândul său, proprietarul fondului superior este obligat să nu efectueze nicio lucrare de natură să agraveze situaţia fondului inferior. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 578. (1) Locurile inferioare sunt supuse a primi apele ce curg fireşte din locurile superioare, fără ca mâna omului să fi contribuit la aceasta. (2) Proprietarul inferior nu poate ridica stăvili ca să oprească această scurgere. (3) Proprietarul superior nu poate face nicio lucrare spre agravarea servituţii fondului inferior". Legislaţie conexă: art. 26 din Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996). COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Legiuitorul a înţeles să preia, în mare parte, reglementările art. 578 C. civ. 1864. 2. Există însă şi o noutate cuprinsă de prevederile alin. (2) al art. 604 NCC, care permit proprietarului fondului inferior să se adreseze justiţiei în cazul în care curgerea firească a apelor provenite de pe fondul superior îi cauzează prejudicii. Ceea ce va putea admite instanţa, dacă va aprecia cererea întemeiată, va fi autorizarea proprietarului fondului inferior să efectueze lucrări în vederea schimbării direcţiei apelor, urmând a suporta în întregime cheltuielile ocazionate de aceste lucrări. 3. Proprietarul fondului inferior nu poate ridica stavile care să oprească scurgerea apelor curgătoare [art. 578 alin. (2) C. civ. 1864]. Cu toate acestea, el poate face lucrări care să îl apere contra inundaţiilor, chiar dacă acestea ar fi vătămătoare pentru proprietarii vecini, pentru că apărarea contra acţiunii apelor este un drept natural (P. Perju, Comentariu, p. 44). 4. Va reveni practicii judiciare sarcina de a stabili cauzele concrete care vor justifica admiterea unei astfel de cereri, deoarece se pune în discuţie problema dacă cererea este admisibilă doar dacă prejudiciul se produce prin curgerea apelor provenite de pe fondul 894

Da n a C i g a n

Art. 605

Titlul II. proprietatea privată

superior pur şi simplu sau în caz de inundaţii ori dacă prejudiciul este cauzat pentru că proprietarul terenului inferior nu poate să construiască sau să utilizeze terenul într-un anume scop, dorind în acest sens să modifice direcţia apelor 5. Nu credem că există vreun motiv pentru care acţiunea să fie respinsă, atâta vreme cât nu sunt încălcate norme imperative ale legilor speciale aplicabile în materie, nu sunt afectate drepturi ale terţilor, iar proprietarul suportă toate cheltuielile ocazionate de o astfel de lucrare. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Obligaţia înscrisă în art. 578 C. civ. [1864], după care proprietarii inferiori sunt ţinuţi să primească apele fondurilor superioare, nu se aplică decât la cursul natural al apelor şi nu se poate întinde la viiturile lor extraordinare provenite din debordarea unui râu, de unde rezultă că dispoziţiile art. 578 nu pot legalmente împiedica pe proprietarul ameninţat de acele viituri să facă de-a lungul cursului natural al unui râu lucrări defensive pentru a proteja proprietatea sa, cum ar fi digul făcut pentru a apăra terasamentul liniei ferate contra inundaţiilor (Apel Buc. II, febr. 27/81, Dr. 46/81, în C Hamangiu, N. Georgean, op. cit, voi. I, p. 664-665, pct 1). Art. 605. R egulile privind curgerea provocată a apelor. (1) Proprietarul fondului inferior nu poate împiedica nici curgerea provocată de proprietarul fondului supe­ rior sau de alte persoane, aşa cum este cazul apelor care ţâşnesc pe acest din urmă fond datorită unor lucrări subterane întreprinse de proprietarul acestuia, al apelor provenite din secarea terenurilor mlăştinoase, al apelor folosite într-un scop casnic, agricol sau industrial, însă numai dacă această curgere precedă vărsarea într-un curs de apă sau într-un şanţ. (2) In acest caz, proprietarul fondului superior este obligat să aleagă calea şi mijloa­ cele de scurgere de natură să aducă prejudicii m inim e fondului inferior, rămânând dator la plata unei despăgubiri juste şi prealabile către proprietarul acestui din urmă fond. (3) Dispoziţiile prezentului articol nu se aplică atunci când pe fondul inferior se află o construcţie, îm preună cu grădina şi curtea aferentă, sau un cimitir. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Din lectura textului se înţelege că, practic, proprietarul fondului superior poate să dirijeze apa provenită ca urmare a unor lucrări subterane, a secării unui teren mlăştinos sau a celei folosite în scop casnic/agricol/industrial spre fondul inferior doar dacă aceasta este singura cale pentru a asigura vărsarea într-un curs de apă sau într-un şanţ, iar în cazul în care vor fi cauzate prejudicii fondului inferior, despăgubirile vor fi suportate în avans. 2. Deoarece în cazul în care nu se poate asigura vărsarea într-un curs de apă sau într-un şanţ a apei rezultate proprietarul fondului superior trebuie să găsească o altă soluţie, este greu de înţeles motivul pentru care legiuitorul a ales să reglementeze o situaţie particulară, deşi avea posibilitatea să se mărginească a reglementa situaţia generală, în condiţiile în care părţile pot oricum, prin acordul lor, să stabilească în mod concret soluţionarea unei astfel de probleme. 3. Stabilindu-se însă că despăgubirea este prealabilă, se deduce că proprietarul fondului superior va trebui să obţină acordul proprietarului fondului inferior pentru a-şi dirija apele Da n a O

can

895

Art. 606-607

Cartea iii . despre

sunuri

rezultate în cazurile avute în vedere de legiuitor şi pentru stabilirea valorii despăgubirilor, iar în cazul în care nu va obţine acest acord, va fi nevoit să se adreseze instanţei, în caz contrar săvârşind un abuz de drept. 4. Chiar dacă dirijarea apelor s-ar face spre fondul inferior pentru a asigura vărsarea într-un curs de apă sau într-un şanţ, operaţiunea nu este admisibilă dacă pe fondul inferior se află o construcţie, împreună cu grădina şi curtea aferentă, sau un cimitir. 5. în concluzie, proprietarul fondului superior poate dirija apa spre fondul inferior doar dacă în acest mod asigură evacuarea apei spre un curs de apă sau un şanţ; nu o poate face dacă o astfel de evacuare nu este asigurată şi nici dacă pe fondul inferior se află o construcţie, împreună cu grădina şi curtea aferentă, sau un cimitir. 6. Nimic nu împiedică părţile ca prin acordul lor de voinţe să stabilească evacuarea apei în direcţia fondului inferior şi în cazurile în care legiuitorul nu o permite (mai puţin în cazul în care pe fondul inferior se află amenajat un cimitir). 7. Dacă în cazul reglementat de alin. (2) acordul de voinţe al părţilor nu se realizează, pro­ prietarul fondului superior va fi nevoit, în opinia noastră, să solicite instanţei să stabilească contravaloarea despăgubirilor anterior momentului la care începe operaţiunea de evacuare a apei. Art. 606. C h eltu ielile referitoare la irigaţii. (1) Proprietarul care vrea să folosească pentru irigarea terenului său apele naturale şi artificiale de care poate dispune în mod efectiv are dreptul ca, pe cheltuiala sa exclusivă, să facă pe terenul riveranului opus lucrările necesare pentru captarea apei. (2) Dispoziţiile art. 605 alin. (2) şi (3) se aplică în mod corespunzător. Legislaţie conexă: art. 48 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996). C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Lucrările nu pot fi efectuate dacă pe terenul riveran opus se află o construcţie, îm­ preună cu grădina şi curtea aferentă, sau un cimitir. în cazul reglementat de teza I a alin. (1), proprietarul imobilului poate permite efectuarea lucrărilor necesare pentru captarea apei. Acordul poate să vizeze doar efectuarea lucrărilor de captare, caz în care acestea vor fi supor­ tate de iniţiator, sau poate să privească chiar o contribuţie la suportarea cheltuielilor acestora. Art. 607. O bligaţia proprietarului căruia îi prisoseşte apa. (1) Proprietarul căruia îi prisoseşte apa pentru necesităţile curente este obligat ca, în schimbul unei juste şi prealabile compensaţii, să ofere acest surplus pentru proprietarul care nu şi-ar putea procura apa necesară pentru fondul său decât cu o cheltuială excesivă. (2) Proprietarul nu poate fi scutit de obligaţia prevăzută la alin. (1) pretinzând că ar putea acorda surplusului de apă o altă destinaţie decât satisfacerea necesităţilor curente. El poate însă cere despăgubiri suplimentare proprietarului aflat în nevoie, cu condiţia de a dovedi existenţa reală a destinaţiei pretinse. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în caz de litigiu între proprietari (singura situaţie în care norma îşi dovedeşte utili­ tatea, deoarece, dacă există acordul de voinţe al acestora, nu se impune activarea obligaţiei 896

Da n a C i g a n

Art. 608-610

Titlul II. proprietatea privată

impuse de normă), va fi necesară administrarea de probe pentru a se dovedi că reclamantul nu îşi poate procura apa decât cu o cheltuială excesivă, că pârâtul deţine resurse de apă în exces şi, dacă este cazul, că doreşte să utilizeze surplusul de apă pentru o altă destinaţie. Compensaţia trebuie să fie, de asemenea, prealabilă. Şi întregul probatoriu va fi administrat într-o cauză în care se prezumă urgenţa procedurii (determinată de lipsa apei pentru necesităţi curente). Art. 608. întrebuinţarea izvoarelor. (1) Proprietarul poate acorda orice întrebuinţare izvorului ce ar exista pe fondul său, sub rezerva de a nu aduce atingere drepturilor dobândite de proprietarul fondului inferior. (2) Proprietarul fondului pe care se află izvorul nu poate să îi schimbe cursul dacă prin această schimbare ar lipsi locuitorii unei localităţi de apa necesară pentru satisfacerea nevoilor curente. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 579. Cel ce are un izvor pe proprietatea sa poate face orice întrebuinţare cu dânsul, fără însă a vătăma dreptul ce proprietarul fondului inferior are dobândit sau prin vreun titlu sau prin prescripţie asupra acelui izvor"; ► „Art. 581. Proprietarul izvorului nu-i poate schimba cursul când izvorul dă apa trebuincioasă locuitorilor unei comune, unui sat sau unui cătun". Art. 609. D espăgubirile datorate proprietarului fondului pe care se află izvorul. (1) Proprietarul fondului pe care se află izvorul poate cere repararea prejudiciilor cauzatc de persoana care, prin lucrările efectuate, a secat, a micşorat ori a alterat apele sale. (2) Dacă starea de fapt o permite, proprietarul fondului poate pretinde restabilirea situaţiei anterioare atunci când apa era indispensabilă pentru exploatarea fondului său. (3) în cazul în care izvorul se întinde pe două fonduri învecinate, dispoziţiile alin. (1) şi (2) se aplică în mod corespunzător, ţinând seama de întinderea izvorului pe fiecare fond. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Apreciem că, în cazul în care izvorul asigură pentru locuitorii unei localităţi apa nece­ sară pentru satisfacerea nevoilor curente, proprietarul este obligat să pretindă restabilirea situaţiei anterioare persoanei culpabile de secarea sau alterarea apelor. Art. 610. R egulile speciale privind folosirea apelor. Dispoziţiile prezentului para­ graf se com pletează cu reglem entările speciale în materia regimului apelor. Legislaţie conexă: ► art. 136 alin. (3) din Constituţie; ► Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996); ► art. 2 alin. (1) din Legea nr. 85/2003 a minelor (M. Of. nr. 197/2003). C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Regimul juridic special al terenurilor cu ape cuprinde norme care au atât rolul de a stabili limita materială a exercitării dreptului de proprietate privată asupra acestor terenuri, cât şi rolul de a reglementa modul de apropriere şi utilizare a apei.

Da n a O

can

897

Art. 611-612

Cartea iii . despre

sunuri

2. în principiu, proprietarul unui teren poate apropria şi utiliza apa izvoarelor şi lacurilor aflate pe terenul respectiv, precum şi apa subterană (freatică). 3. Apele geotermale, gazele care le însoţesc, apele minerale naturale (gazoase şi plate) şi apele minerale terapeutice aparţin domeniului public al statului, conform art. 1 şi art. 2 alin. (1) din Legea nr. 85/2003. 4. Lacurile care intră în categoria apelor de suprafaţă, susceptibile de apropriere privată, potrivit art. 3 alin. (2) din Legea apelor, sunt cele de mică întindere, nenavigabile, care nu pot fi folosite în interes public. 5. Conform art. 3 alin. (4) şi art. 9 alin. (2) din Legea apelor, apa subterană poate fi folosită de proprietarul terenului în mod liber, cu respectarea normelor sanitare şi de protecţie a calităţii apelor, pentru băut, adăpat, udat, spălat, îmbăiat şi alte trebuinţe gospodăreşti, dacă pentru aceasta nu se folosesc instalaţii sau se folosesc instalaţii de capacitate mică de până la 0,2 litri/secundă, destinate exclusiv satisfacerii necesităţilor gospodăriei proprii. Dacă nu este îndeplinită această ultimă condiţie, proprietarul trebuie să obţină autorizaţia de gospodărire a apelor, eliberată conform art. 55 din legea specială. 6. Regimul juridic al apelor de suprafaţă şi al albiilor lor este reglementat de art. 3 din Legea nr. 107/1996 (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale; voi. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 256-259).

§3. Picătura streşinii Art. 611. Picătura streşinii. Proprietarul este obligat să îşi facă streaşină casei sale astfel încât apele provenind de la ploi să nu se scurgă pe fondul proprietarului vecin. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 615. Tot proprietarul este dator a-şi face streaşina casei sale astfel încât apele din ploi să se scurgă pe terenul său, sau pe uliţe, iar nu pe locul vecinului său". JURISPRUDENŢĂ 1. Potrivit art. 615 C. civ. [1864], orice proprietar este obligat să îşi facă streaşina casei astfel încât apele din ploi să se scurgă pe terenul său ori pe stradă, iar nu pe locul vecinului. Raţiunea acestei prevederi este de a nu se prejudicia cu nimic fondul vecinului. în cazul în care menţionata dispoziţie legală a fost încălcată şi este cazul să se dispună desfiinţarea sau refacerea unor lucrări de construcţii, urmează a se examina dacă o astfel de măsură se justifică şi din punct de vedere economic, şi anume dacă fondul vecinului este cu ceva prejudiciat (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 552/1985, în I.G. Mihuţa, Repertoriu de practica judiciara în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1980-1985, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1986, p. 68).

§4. Distanţa şi lucrările intermediare cerute pentru anumite construcţii, lucrări şi plantaţii Art. 612. D istanţa m inim ă în construcţii. Orice construcţii, lucrări sau plantaţii se pot face de către proprietarul fondului numai cu respectarea unei distanţe mini­ me de 60 de cm faţă de linia de hotar, dacă nu se prevede altfel prin lege sau prin regulamentul de urbanism, astfel încât să nu se aducă atingere drepturilor pro­ prietarului vecin. Orice derogare de la distanţa minimă se poate face prin acordul părţilor exprimat printr-un înscris autentic. 898

Da n a C i g a n

Titlul ii .

Art. 613

proprietatea privată

Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 610. Cel ce face un puţ sau o privată lângă un zid fie comun sau nu; cel ce vrea să clădească un cămin sau o vatră, o fierărie, un cuptor sau o sobă, să-i alăture un ocol de vite, sau cel ce vrea să puie lângă zid un magazin de sare, sau grămezi de materii corozive; e îndatorat să lase depărtarea prescrisă de regulamente şi obiceiuri particulare asupra unor asemenea obiecte, sau să facă lucrările prescrise de aceleaşi legi şi regulamente spre a nu aduce vătămare vecinului". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în condiţiile în care părţile pot modifica distanţa prevăzută de lege pentru efectuarea unei construcţii, lucrări sau plantaţii, iar norma cere forma înscrisului autentic, considerăm că, pentru opozabilitate, se impune şi îndeplinirea formelor de publicitate, respectiv înscrierea în cartea funciară, potrivit art. 602 alin. (2) teza a ll-a NCC. 2. De subliniat că prin regulamentul de urbanism poate fi impusă o altă distanţă minimă faţă de hotar a construcţiilor, lucrărilor sau plantaţiilor noi decât cea prevăzută de Codul civil. 3. Deşi sancţiunea nerespectării obligaţiei de a păstra această distanţă nu este regie* mentată în mod expres, apreciem că încălcarea limitei de către proprietar îl îndreptăţeşte pe vecinul său să solicite instanţei desfiinţarea construcţiei, lucrării sau plantaţiei respective, prejudiciul fiind prezumat. Art. 613. D istanţa m inim ă pentru arbori. (1) în lipsa unor dispoziţii cuprinse în lege, regulamentul de urbanism sau a obiceiului locului, arborii trebuie sădiţi la o distanţă de cel puţin 2 metri de linia de hotar, cu excepţia acelora mai mici de 2 metri, a plantaţiilor şi a gardurilor vii. (2) în caz de nerespectare a distanţei, proprietarul vecin este îndreptăţit să ceară scoaterea ori, după caz, tăierea, la înălţimea cuvenită, a arborilor, plantaţiilor ori a gardurilor vii, pe cheltuiala proprietarului fondului pe care acestea sunt ridicate. (3) Proprietarul fondului peste care se întind rădăcinile sau ramurile arborilor aparţinând proprietarului vecin are dreptul de a le tăia, precum şi dreptul de a păstra fructele căzute în mod natural pe fondul său. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 607. Nu e iertat a sădi arbori care cresc înalţi decât în depărtarea hotărâtă de regulamentele particulare sau de obiceiurile constante şi recunoscute şi în lipsă de regulamente şi de obiceiuri, în depărtare de doi metri, de la linia despărţitoare a celor două proprietăţi pentru arborii înalţi şi de o jumătate de metru pentru celelalte plantaţii şi garduri vii"; ► „Art. 608. (1) Vecinul poate cere ca arborii şi gardurile vii puşi la o distanţă mai mică să se scoată. (2) Acela pe a cărui proprietate se întind crăcile arborilor vecinului poate să-l îndatoreze a le tăia. (3) Dacă rădăcinile se întind pe pământul său are drept a le tăia singur"; ► „Art. 609. Arborii ce se află în gardul comun sunt comuni ca şi gardul şi fiecare din ambii proprietari e în drept a cere să-i taie". C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Din coroborarea art. 612 cu art. 613 NCC se concluzionează că arborii mai înalţi de 2 m nu pot fi sădiţi decât la cel puţin 2 m de linia de hotar, în timp ce arborii mai mici de 2 m, plantaţiile şi gardurile vii pot fi sădiţi, respectiv amenajate la 60 cm faţă de linia de hotar. 2. Dacă art. 612 NCC nu reglementează sancţiunea în cazul încălcării limitei de către proprietar, art. 613 nu prevede posibilitatea derogării prin înscris autentic de la distanţa minimă, potrivit art. 602 alin. (2) teza I.

Da n a

ocan

899

Cartea iii . despre

Art. 614-615

sunuri

3. încălcarea limitei legale de către proprietar îl îndreptăţeşte pe vecin să ceară în justiţie respectarea prevederilor legale, hotărârea judecătorească fiind aptă de executare silită. Mai mult, vecinul afectat este autorizat să taie el însuşi rădăcinile şi ramurile arborilor care se întind pe proprietatea sa, precum şi să păstreze fructele căzute pe fondul său în mod natural. JURISPRUDENŢÂ 1. Dispoziţiile legale referitoare ia distanţa plantaţiilor dintre două proprietăţi vecine se aplică numai în cazul când distanţa nu este stabilită prin înţelegere sau obicei legal (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1298/1956, în C.D. 1956, p. 76). 2. Legea stabileşte anumite distanţe pentru sădirea arborilor, după regulamentele sau obiceiu­ rile legale, indiferent dacă se prejudiciază sau nu proprietatea vecină, condiţia existenţei sau inexistenţei prejudiciului nefiind cerută de lege (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1613/1957, în 1. Mihuţâ, Al. Lesviodax, Repertoriu de practică judiciara în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969, Ed. Ştiinţifica şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970, P-171).

§5. Vederea asupra proprietăţii vecinului Art. 614. Fereastra sau deschiderea în zidul comun. Nu este permis să se facă fereastră sau deschidere în zidul comun decât cu acordul proprietarilor. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 611. Unui din vecini nu poate face, fără consimţământul celuilalt, nici într-un chip, fereastră sau deschidere într-un zid comun". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Norma se coroborează cu prevederile art. 660 NCC şi reia reglementarea cuprinsă în art. 611 C. civ. 1864. 2. Servitutea de vedere reglementează, în realitate, o limitare a dreptului de proprietate, a exerciţiului acestui drept, pentru asigurarea unei bune vecinătăţi (P. Anca, Notă critică la Trib. jud. Dolj, dec. nr. 1274/1980, în R.R.D. nr. 3/1982, p. 46). Art. 615. D istanţa m inim ă pentru fereastra de vedere. (1) Este obligatorie păstrarea unei distanţe de cel puţin 2 metri între fondul, îngrădit sau neîngrădit, aparţinând proprietarului vecin şi fereastra pentru vedere, balconul ori alte asemenea lucrări ce ar fi orientate către acest fond. (2) Fereastra pentru vedere, balconul ori alte asemenea lucrări neparalele cu linia de hotar spre fondul învecinat sunt interzise la o distanţă mai mică de un metru. (3) Distanţa se calculează de la punctul cel mai apropiat de linia de hotar, existent pe faţa zidului în care s-a deschis vederea sau, după caz, pe linia exterioară a balco­ nului, până la linia de hotar. Distanţa, şi în cazul lucrărilor neparalele, se măsoară tot perpendicular, de la punctul cel mai apropiat al lucrării de linia de hotar şi până la această linie. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 612. Nimeni nu poate avea vedere sau ferestre spre vedere, nici balcoane sau alte asemenea asupra proprietăţii îngrădite sau neîngrădite a vecinului său, de nu va fi o distanţă de 19 decimetri între zidul pe care se deschid aceste vederi şi proprietatea

900

Da n a C i g a n

Titlul ii .

Art. 615

proprietatea privată

vecină"; ► „Art. 613. Nimeni nu poate avea vederi piezişe pe proprietatea vecinului de nu va fi o distanţă de şase decimetri". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Legiuitorul a preluat reglementările cuprinse în art. 612-614 C. civ. 1864, modificând doar distanţele, dar nu în mod substanţial. 2. Aşa-numita servitute de vedere este o restrângere legală, cu caracter reciproc, a exercităriidreptuluideproprietateimobiliarăîn raporturiledintre vecini. Prin consimţământul vecinilor este posibilă restrângerea obligaţiei de a păstra distanţa reglementată, astfel încât deschiderile de vedere sau balcoanele să poată fi făcute la distanţe mai mici. Tot astfel, proprietarii vecini pot conveni, cu caracter unilateral sau bilateral, să mărească aceste distanţe (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 119). 3. Asigurarea bunei vecinătăţi este reglementată constituţional, prin art. 44 alin. (7), ca obligaţie ce revine titularilor dreptului de proprietate. 4. în mediul urban, unde vecinătatea locuinţelor este extrem de frecvent întâlnită în con­ diţiile existenţei proprietăţii comune pe cote-părţi forţate, problema inconvenientelor şi res­ tricţiilor generate de această modalitate a dreptului de proprietate devine mult mai acută. 5. în acest context, raporturile de vecinătate creează anumite restricţii, cum sunt servituţile naturale şi legale, precum şi obligaţia de toleranţă dintre locatari, până la limita tul­ burării normale produse acestor raporturi. Pentru a atrage însă răspunderea civilă, este necesar ca tulburarea raporturilor de vecinătate să fi produs pagube. JU R ISPR U D EN T Ă 1. în cauză, reclamanta a solicitat obligarea pârâţilor colocatari de a desfiinţa cortina metalică şi plantaţiile existente pe toată faţada apartamentului său, obligarea pârâţilor de a-i asigura ser­ vitute de vedere, desfiinţarea plantaţiei de viţă de vie ce urcă pe cortina metalică şi a plantaţiei de pomi fructiferi, desfiinţarea trecerii de lângă fundaţia blocului ce protejează pereţii. în con­ siderarea celor anterior expuse, s-a constatat, în primul rând, că reclamanta nu a suferit nicio pagubă care să fi fost cauzată prin fapta pârâţilor, fapt constatat prin expertiza tehnică efectuată de instanţa de fond, în care se arată că degradările existente la bloc nu au legătură cauzală cu plantaţiile de pomi şi viţă de vie şi că aceste plantaţii nu aduc prejudicii imobilului. Lipsa acestui element al răspunderii delictuale - legătura de cauzalitate între fapta ilicită şi prejudiciu - face ca măsurile solicitate de reclamantă - desfiinţarea cortinei viţei de vie şi a plantaţiilor - să apară ca fiind nejustificate. Capătul de cerere prin care reclamanta a solicitat asigurarea servituţii de vedere este impropriu formulat. Articolul 611 C. civ. [1864] la care instanţele au făcut trimitere are un cu totul alt conţinut, referindu-se Ia restrângerea dreptului de a deschide ferestre de vedere spre proprietatea vecinului. Din motivarea cererii de chemare în judecată rezultă că reclamanta nu a avut în vedere servitutea reglementată de art. 611 C. civ. [1864], ci înlăturarea plantaţiilor care împiedică iluminatul natural al apartamentului pe care îl locuieşte. Din acelaşi raport de expertiză rezultă însă că un asemenea inconvenient nu există datorită distanţei la care aceste plantaţii sunt amplasate faţă de bloc; ceea ce se împiedică de plantaţiile existente nu este iluminarea naturală a apartamentului, ci vederea la aleea carosabilă a parcului, aspect ce nu poate constitui un fapt generator de prejudicii. Trotuarul existent lângă fundaţia blocului constituie coproprietate comună forţată a locatarilor blocului, iar interzicerea folosirii acestuia numai de către pârâţii chemaţi în judecată este nejustificată, chiar în condiţiile în care prin raportul de expertiză s-a constatat că circulaţia pe trotuarul blocului nu este normală din Da n a O

can

901

Art. 616-617

Cartea iii . despre

sunuri

punctul de vedere al uzurii şi al incomodării locatarilor de la parter. Folosirea trotuarului, ca obiect al coproprietăţii forţate, trebuie ori interzisă, ori permisa tuturor coproprietarilor, şi nu numai unora dintre aceştia. Adresele consiliului local prin care pârâţilor li se pune în vedere să ridice construcţiile şi plantaţiile efectuate fără autorizaţie privesc exclusiv raporturile pârâţilor cu autoritatea administraţiei publice locale, iar intervenţia reclamantei în aceste raporturi este neavenită (C.A. Bacau, s. civ., dec. nr. 1766/1998, în Jurisprudenţă pe anul 1998, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999). 2. Deschiderile pentru aer şi lumină se pot practica la orice înălţime şi distanţă de fondul vecin, ele constituind un atribut al dreptului de proprietate şi nefiind de natură să aducă niciun prejudiciu proprietarului fondului vecin (Trib. Suprem., col. civ., dec. nr. 736/1957, în I.G. Mihuţd, Al. Lesviodax, Repertoriu 1952-1969, p. 169). Art. 616. Fereastra de lum ină. Dispoziţiile art. 615 nu exclud dreptul proprietarului de a-şi deschide, fără limită de distanţă, ferestre de lumină dacă sunt astfel construite încât să îm piedice vederea spre fondul învecinat. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Această dispoziţie legală consacră o soluţie jurisprudenţială (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 119). 2. Servitutea de vedere este distinctă de servituţile de lumină {ius luminum). Dintre acestea din urmă, o primă categorie se referă la servitutea de lumină propriu-zisă care, fără a procura o vedere asupra fondului vecin, serveşte, prin destinaţie, numai pentru aerisire şi iluminatul natural al imobilului. Este vorba de aşa-numitele deschideri de aer şi lumină, care pot fi practicate la orice înălţime şi distanţă faţă de fondul vecin, deoarece ele constituie un atribut al dreptului de proprietate şi nu sunt de natură a-l prejudicia pe proprietarul vecin (O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Drepturile reale, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005> p. 343). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Dispoziţiile art. 612 şi urm. C. civ. [1864] nu se aplică ferestrelor care nu procură nicio vedere pe o proprietate vecină, ci permit numai proprietarului imobilului de a primi lumina de sus (Trib. Tutova, C. Jud. 31/906, în C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., voi. I, p. 725, pct. 5).

§6. Dreptul de trecere Art. 617. Dreptul de trecere. (1) Proprietarul fondului care este lipsit de acces la calea publică are dreptul să i să permită trecerea pe fondul vecinului său pentru exploatarea fondului propriu. (2) Trecerea trebuie să se facă în condiţii de natură să aducă o minimă stânjenire exercitării dreptului de proprietate asupra fondului ce are acces la calea publică; în cazul în care mai multe fonduri vecine au acces la calea publică, trecerea se va face pe fondul căruia i s-ar aduce cele mai puţine prejudicii. (3) Dreptul de trecere este imprescriptibil. EI se stinge în momentul în care fondul dominant dobândeşte un alt acces la calea publică. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 616. Proprietarul al cărui loc este înfundat, care nu are nicio ieşire la calea publică, poate reclama o trecere pe locul vecinului său pentru exploatarea fon­ 902

Da n a C i g a n

Titlul ii .

Art. 617

proprietatea privată

dului, cu îndatorire de a-l despăgubi în proporţie cu pagubele ce s-ar putea ocaziona"; ► „Art. 617. Trecerea trebuie regulat făcută pe partea ce ar scurta calea proprietarului fondului închis, ca să iasă din drum"; ► „Art. 618. Cu toate acestea trebuie a se alege trecerea prin locul ce ar pricinui o mai puţină pagubă acelui pe al cărui loc trecerea urmează a fi deschisă". C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Nu trebuie să se confunde servitutea legală de trecere stricto sensu, reglementată de art. 617-620 NCC, cu servitutea de trecere stabilită prin fapta omului. Servitutea stabilită prin fapta omului este, de regulă, un dezmembrământ veritabil ai dreptului de proprietate privată şi numai uneori o simplă restrângere a exercitării acestui drept în raporturile de vecinătate. 2. Este însă adevărat că servitutea legală de trecere este, spre deosebire de celelalte servituţi naturale şi legale, aşa cum au fost acestea reglementate de Codul civil din 1864, mai mult decât o simplă restrângere a exercitării dreptului de proprietate privată. Astfel, în măsura în care se exercită, dreptul de trecere presupune că anumite elemente ale dreptului de proprietate asupra unui teren sunt exercitate, chiar dacă nu exclusiv, de proprietarul altui teren. Servitutea legală de trecere nu îl împiedică pe proprietarul terenului asupra căruia s-a constituit să îşi exercite integral atributele dreptului său de proprietate, inclusiv asupra porţiunii pe care se realizează efectiv trecerea, cu condiţia să nu împiedice în niciun fel această trecere (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 119). 3. Dreptul de trecere nu se va stinge prin neuz, fiind imprescriptibil, ci doar în cazul în care fondul dominant dobândeşte un alt acces la calea publică. 4. Diferenţa faţă de vechea reglementare constă în faptul că legiuitorul recunoaşte acum dreptul de acces la calea publică în favoarea proprietarului fondului înfundat, în vechea reglementare acestuia recunoscându-i-se doar dreptul de a i se solicita trecerea pe lotul cu acces la calea publică, cu îndatorirea de a achita despăgubiri (îndrumar notarial, voi. I, p. 204). 5. în caz de litigiu, se va stabili prin expertiză care este fondul cel mai puţin împovărat de trecerea exercitată de proprietarul fondului înfundat. 6. Cu ocazia stabilirii servituţii de trecere, hotărârea adoptată trebuie să determine cu exactitate care dintre părţi suportă aservirea proprietăţii, atât pentru asigurarea rigorii lucrului judecat, cât şi pentru a fi posibilă executarea. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Prin sentinţă, judecătoria a admis acţiunea reclamanţilor şi, în contradictoriu cu mai mulţi pârâţi, a creat o servitute de trecere în favoarea primilor, conform raportului de expertiză şi schiţei anexe de la dosar. Sentinţa a fost apelată de unul dintre pârâţi, care a susţinut că varianta din expertiză, ce a fost avută în vedere, îl prejudiciază grav, iar reclamanţii au acces la cale publică, nefiind necesară constituirea unei servituţi de trecere. Tribunalul a admis apelul şi a schimbat în parte sentinţa, în sensul că a adoptat o altă variantă de trecere propusă de expert, variantă mai economicoasă, şi a reţinut din probe că terenul reclamanţilor constituie totuşi loc înfundat în sensul prevăzut de art. 616 C. civ. [1864). învestită cu recursul reclamantei şi al doi dintre pârâţi, curtea de apel a casat decizia şi a trimis cauza spre rejudecare aceluiaşi tribunal. Verificându-se raportul de expertiză, s-a constatat că, în varianta adoptată de tribunal, expertul nu a determinat exact proprietăţile ce constituie fonduri aservite servituţii de trecere, neputându-se determina care dintre pârâţi suportă acea servitute, soluţia apărând astfel netemeinică. Cum în recurs nu era legalmente posibil a se administra probele necesare lămuririi situaţiei de fapt, s-a impus soluţia trimiterii cauzei pentru rejudecare (C.A. Piteşti, s. civ., dec. nr. 1042/R/1998, nepublicatâ). Da n a O

can

903

Art. 618*620

Cartea iii . despre

sunuri

2. Dobândirea dreptului de proprietate asupra unui teren, în condiţiile art. 43 alin. (2) din Legea nr. 10/2001, determină stingerea servituţii de trecere existente pe acel teren în favoarea cumpărătorilor, în temeiul art. 638 C. civ. (1864), deoarece proprietarul fondului dominant devine şi proprietar al fondului aservit (C.A. 8ucureşti, s. o IV-a civ., dec. nr. 1484/2003, nepublicatâ). Art. 618. Exercitarea dreptului de trecere în situaţii speciale. (1) Dacă lipsa accesului provine din vânzare, schimb, partaj sau dintr-un alt act juridic, trecerea nu va putea fi cerută decât celor care au dobândit partea de teren pe care se făcea anterior trecerea. (2) Când lipsa accesului este imputabilă proprietarului care pretinde trecerea, aceasta poate fi stabilită numai cu consimţământul proprietarului fondului care are acces la calea publică şi cu plata dublului despăgubirii. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Sunt reglementate cazuri în care lipsa accesului la calea publică nu este determinată de situarea imobilului, ci apare în urma încheierii unor acte juridice, în unele situaţii fiind identificată şi o culpă a proprietarului (care, de exemplu, şi-a înstrăinat partea din imobil care cuprindea accesul la drumul public, fără a-şi păstra vreun drept de trecere pentru restul lotului rămas înfundat). 2. Dacă la alin. (1) este analizată situaţia proprietarului care a dobândit imobilul înfundat şi trebuie să obţină trecerea spre calea publică, alin. (2) se ocupă de proprietarul înstrăinător care, neatent sau dezinteresat, a pierdut, în urma încheierii actului juridic, calea de acces pe care a deţinut-o. 3. Obligativitatea menţinerii căii de acces anterioare, care se face în virtutea legii, nefiind pendinte de voinţa proprietarului lotului care constituie fondul aservit pe care se face trecerea (îndrumar notarial, p. 205), ar fi în afara oricărei discuţii dacă existenţa acesteia ar fi opozabilă dobânditorului prin efectuarea procedurii de înscriere în cartea funciară. Art. 619. întinderea şi modul de stabilire a dreptului de trecere. întinderea şi modul de exercitare a dreptului de trecere sunt determinate prin înţelegerea părţilor, prin hotărâre judecătorească sau printr-o folosinţă continuă pe timp de 10 ani. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Dacă părţile convin asupra locului pe care se stabileşte şi se exercită dreptul de tre­ cere, nu mai este necesară verificarea necesităţii exploatării şi nici a impactului asupra fondului aservit. 2. în absenţa acordului proprietarului vecin, proprietarul locului înfundat are dreptul să ceară instanţei judecătoreşti să stabilească servitutea legală de trecere stricto sensu, inclusiv sub aspectul locului sau al întinderii acestuia (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 123). 3. Prin prescripţie achizitivă nu se dobândeşte dreptul de trecere, deoarece acesta îşi are izvorul în lege şi în situarea imobilului, ci doar stabilirea modului în care este exercitată. Art. 620. Prescripţia acţiunii în despăgubire şi restituirea despăgubirii încasate. (1) Termenul de prescripţie pentru dreptul la acţiunea în despăgubire pe care o are proprietarul fondului aservit împotriva proprietarului fondului dominant începe să curgă din momentul stabilirii dreptului de trecere. 904

Da n a C i g a n

Art. 621-622

Titlul II. proprietatea privată

(2) în cazul în care încetează dreptul de trecere, proprietarul fondului aservit este dator să restituie despăgubirea încasată, cu deducerea pagubei suferite în raport cu durata efectivă a dreptului de trecere. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 619. Acţiunea de despăgubire în cazul prevăzut prin art. 616 este prescriptibilă; iar trecerea trebuie să urmeze după prescripţie, deşi acţiunea de indemnitate nu s-ar mai putea admite".

§7. Alte limite legale Art. 621. D reptul de trecere pentru utilităţi. (1) Proprietarul este obligat să permită trecerea prin fondul său a reţelelor edilitare ce deservesc fonduri învecinate sau din aceeaşi zonă, de natura conductelor de apă, gaz sau altele asemenea, a canalelor şi a cablurilor electrice, subterane ori aeriene, după caz, precum şi a oricăror alte instalaţii sau m ateriale cu acelaşi scop. (2) Această obligaţie subzistă numai pentru situaţia în care trecerea prin altă parte ar fi imposibilă, periculoasă sau foarte costisitoare. (3) In toate cazurile, proprietarul are dreptul la plata unei despăgubiri juste. Dacă este vorba despre utilităţi noi, despăgubirea trebuie să fie şi prealabilă. (4) Clădirile, curţile şi grădinile acestora sunt exceptate de la acest drept de trecere, dacă ea are ca obiect conducte şi canale subterane, în cazul în care acestea sunt uti­ lităţi noi. Reglementarea anterioară: Legea nr. 351/2004 a gazelor: „Art. 90. (2) Exercitarea drepturilor de uz şi servitute asupra proprietăţilor afectate de capacităţile din domeniul gazelor naturale se realizează cu titlu gratuit pe toată durata existenţei acestora. Dacă, cu ocazia intervenţiilor pentru retehnologizări, reparaţii, revizii, avarii, se produc pagube proprietarilor din vecinătatea capacităţilor din domeniul gazelor naturale, concesionarii au obligaţia să plătească despăgubiri în condiţiile legii". Legislaţie conexă: ► Legea nr. 85/2003 a minelor (M. Of. nr. 197/2003); ► Legea nr. 238/2004 a petrolului (M. Of. nr. 535/2004); ► Legea nr. 13/2007 a energiei electrice (M. Of. nr. 51/2007). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Nu se confundă servitutea legală de trecere cu servitutea administrativă de trecere. Aceasta din urmă este instituită tot prin lege, dar nu în interes privat, în raporturile de veci­ nătate, ci în interes public, în favoarea autorităţilor publice competente sau a celor cărora li s-a acordat dreptul de a realiza asemenea reţele edilitare. 2. în plus, pentru lucrări în domeniul minier, în cel petrolier sau în cel al energiei electrice, există reglementări speciale (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 120). Art. 622. Dreptul de trecere pentru efectuarea unor lucrări. (1) De asemenea, pro­ prietarul este obligat să permită folosirea fondului său pentru efectuarea unor lucrări necesare fondului învecinat, precum şi accesul vecinului pe terenul său pentru tăierea crengilor şi culegerea fructelor, în schimbul unei despăgubiri, dacă este cazul. (2) Dispoziţiile art. 621 alin. (2) sunt aplicabile.

Da n a O

can

905

Cartea iii . despre

Art. 623*625

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dreptul se naşte, aşadar, numai dacă trecerea prin altă parte ar fi imposibilă, pericu­ loasă sau foarte costisitoare. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Trecerea, deşi legea o mărgineşte numai la necesităţile exploatării locului înfundat, poate şi cu mai mare cuvânt să aibă loc atunci când e vorba nu de lucrări de exploatare, care sunt permanente, ci de lucrări de reparaţie şi de întreţinere a imobilelor de pe locul înfundat (Cas. I, 59/febr. 16/82. B. p. 164, în C. HamangiuN. Georgean, op. cit., voi. I, p. 729, pct. 1). Art. 623. D reptul de trecere pentru reintrarea în posesie. (1) Proprietarul unui fond nu poate împiedica accesul altuia pentru a redobândi posesia unui bun al său, ajuns întâm plător pe fondul respectiv, dacă a fost înştiinţat în prealabil. (2) în toate cazurile, proprietarul fondului are dreptul Ia o justă despăgubire pentru prejudiciile ocazionate de reintrarea în posesie, precum şi pentru cele pe care bunul le-a cauzat fondului. Art. 624. Starea de necesitate. (1) în cazul în care o persoană a folosit sau a distrus un bun al altuia pentru a se apăra pe sine ori pe altul de un pericol iminent, proprie­ tarul bunului are dreptul să ceară o despăgubire echitabilă numai de la cel care a fost salvat. (2) Nu poate pretinde nicio despăgubire proprietarul care a provocat sau a favorizat apariţia pericolului. Art. 625. R eguli speciale. îngrădirile cuprinse în prezenta secţiune se completează cu dispoziţiile legilor speciale privind regimul juridic al anumitor bunuri, cum ar fi terenurile şi construcţiile de orice fel, pădurile, bunurile din patrimoniul naţionalcultural, bunurile sacre ale cultelor religioase, precum şi altele asemenea. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare, republicată (M. Of. nr. 201/2006); ► O.G. nr. 29/1997 privind Codul aerian civil, republicată (M. Of. nr. 45/2001); ► Legea nr. 350/2001 privind amenajarea teritoriului şi urbanismul (M. Of. nr. 373/2001); ► Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996); ► Legea nr. 85/2003 a minelor (M. Of. nr. 197/2003); ► Legea nr. 13/2007 a energiei electrice (M. Of. nr. 51/2007). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Din economia reglementărilor cuprinse în art. 16 din Legea energiei electrice (nr. 13/2007) rezultă că exercitarea dreptului de uz şi de servitute la care textul se referă, asupra proprietăţilor private afectate de capacităţile energetice care se vor realiza după intrarea în vigoare a acestei legi, are temei contractual, oneros şi reparator. Legea nu determină regimul juridic aplicabil în ipoteza capacităţilor energetice realizate pe terenuri proprietate privată, anterior intrării sale în vigoare. Este adevărat că art. 35 alin. (3) prevede că terenurile pe care se află reţele electrice de transport existente la data intrării în vigoare a legii menţionate sunt şi rămân în proprietate publică a statului pe durata existenţei reţelei. Nu mai puţin, contenciosul constituţional a decis că aceste prevederi concordă normelor constituţionale şi, ca atare, prin coroborarea lor cu dispoziţiile art. 2, art. 5 şi art. 42 alin. (3) 906

Da n a C i g a n

Art. 626-627

Titlul II. proprietatea privată

din Legea nr. 18/1991, se impune concluzia că terenurile pe care sunt amplasate reţelele de transport al energiei electrice aparţin domeniului public al statului (P. Perju, Probleme de drept civil şi procesual civil din practica Secţiei civile şi de proprietate intelectuala a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în Dreptul nr. 10/2008, nota 3, p. 197). 2. Doctrina a subliniat, judicios, că apartenenţa reală a unui bun la domeniul public se determină după criteriile prevăzute de art. 3 alin. (1) din Legea nr. 213/1998, daca bunul a fost dobândit de câtre stat sau de o unitate administrativ-teritorialâ prin modurile prevăzute de lege. Or, jurisprudenţa interbelică a decis că „un nemişcător, care aparţine unui particular, nu poate deveni domeniu public, decât dacă a fost cumpărat de bunăvoie de la dânsul sau dacă a devenit proprietate publică prin îndeplinirea formalităţilor prescrise de legea de expropriere pentru cauză de utilitate publică. Aşadar, acela căruia, în afară de aceste două cazuri, i s-a luat de către autoritatea publică un imobil este în drept să îl revendice, fără să i se poată spune că, prin destinaţia ce i s-a dat, a devenit un lucru de domeniu public" (P. Perju, Probleme de drept, p. 198). 3. Independent însă de fondul consideraţiilor privind felul proprietăţii ce se exercită asupra terenurilor afectate de capacităţi energetice, indiscutabil rămâne omniprezentă chestiunea privării de proprietate. Dacă terenurile menţionate, iniţial cooperativizate şi ulterior solicitate în baza Legii nr. 18/1991, fac obiectul unei asemenea privări, indiscutabil se cere a fi întrunite condiţiile cuprinse în art. 1 din Protocolul nr. 1 adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale. Adică: a) privarea să fie prevăzută de normele interne aplicabile în materie; b) să fie impusă de o cauză de utilitate publică; c) să fie conformă cu principiile dreptului internaţional. Şi, pentru ca aceste condiţii să nu însemne o protecţie iluzorie şi ineficace, jurisprudenţa contenciosului european a adăugat, imperativ, necesitatea indemnizârii corespunzătoare a titularului dreptului şi, primordial, necesitatea proporţionalitâţii (P. Perju, Probleme de drept, p. 198).

Secţiunea a 2-a. Limite convenţionale Art. 626. Lim itarea dreptului de proprietate prin acte ju rid ice. Proprietarul poate să consimtă la limitarea dreptului său prin acte juridice, dacă nu încalcă ordinea publică şi bunele moravuri. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Exercitarea dreptului de proprietate poate fi restrânsă prin voinţa titularului, pe cale testamentară sau convenţională. 2. Este posibil ca proprietarul să îşi restrângă exercitarea propriului drept, permiţând astfel lărgirea sferei de exercitare a dreptului de proprietate al vecinului. în acest caz însă, vecinul nu primeşte nicio prerogativă asupra fondului primului proprietar (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 129-130). Art. 627. Clauza de in alien abilitate. C ondiţii. D om eniu de aplicare. (1) Prin con­ venţie sau testament se poate interzice înstrăinarea unui bun, însă numai pentru o durată de cel mult 49 de ani şi dacă există un interes serios şi legitim. Termenul începe să curgă de Ia data dobândirii bunului.

Da n a O

can

907

Art. 627

Cartea iii . despre

sunuri

(2) Dobânditorul poate fi autorizat de către instanţă să dispună de bun dacă interesul care a justificat clauza de inalienabilitate a bunului a dispărut sau dacă un interes superior o impune. (3) Nulitatea clauzei de inalienabilitate stipulate într-un contract atrage nulitatea întregului contract dacă a fost determinantă la încheierea acestuia. în contractele cu titlu oneros, caracterul determinant se prezumă, până la proba contrară. (4) Clauza de inalienabilitate este subînţeleasă în convenţiile din care se naşte obli­ gaţia de a transmite în viitor proprietatea către o persoană determinată sau deter­ minabilă. (5) Transm iterea bunului pe cale de succesiune nu poate fi oprită prin stipularea inalienabilităţii. Legea de aplicare: Art. 60. (1) Valabilitatea şi efectele juridice ale clauzei de inalienabilitate instituite prin convenţie sunt guvernate de legea în vigoare la momentul încheieri» convenţiei. (2) Valabilitatea clauzei de inalienabilitate instituite prin testament este guvernată de legea în vigoare la data încheierii acestuia, iar efectele clauzei sunt guvernate de legea în vigoare la data deschiderii succesiunii. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Bunurile proprietate privată pot fi scoase temporar din circuitul civil şi prin acordul de voinţă intervenit între proprietar şi o altă persoană (Ph. Malaurie, L. Aynes, P. Gautier, Cours de droit civil. Tome VIII. ie s contrats speciaux civils et commerciaux, Î4 e ed., Ed. Cujas, Paris, 2001, p. 160). 2. Există, într-adevăr, posibilitatea inserării într-un act - contract sau testament - a unei interdicţii de înstrăinare în detrimentul dobânditorului. Clauza nu se regăseşte, de regulă, în actele cu titlu oneros, în cazul cărora cel ce execută contraprestaţia este liber să dispună asupra bunului ce i-a intrat în patrimoniu. Teoretic, dacă ar fi totuşi să afecteze o astfel de convenţie, interdicţia ar apărea doar într-un contract aleatoriu, eventual de rentă viageră, debirentierului putând să îi fie interzisă înstrăinarea bunului pe durata vieţii cocontractantului. Oricum, domeniul specific acestui tip de clauză rămâne cel al donaţiilor şi testamentelor, donatorul sau testatorul stipulând ca donatarului sau legatarului să îi fie prohibită înstrăinarea bunurilor dobândite prin actul juridic respectiv. 3. Iniţial, clauza a fost considerată ca lipsită de eficienţă fără nicio distincţie, apreciindu-se că este contrară principiului liberei circulaţii a bunurilor. Pe lângă faptul că ea apare ca fiind contrară ordinii publice, deoarece neagă caracterul esenţialmente transmisibil al pro­ prietăţii, clauza nu ar putea fi acceptată nici pentru că, se susţinea în doctrină, inaliena­ bilitatea trebuie să fie prevăzută în mod expres de lege. 4. Doar în a doua jumătate a secolului al XlX-lea, jurisprudenţă franceză - iniţial - a admis valabilitatea unei astfel de convenţii, cu condiţia ca interdicţia să fie temporară şi justificată de protejarea unui interes serios şi legitim. într-un asemenea caz, regimul juridic al proprietăţii este modificat printr-o convenţie, titularului revenindu-i un drept restrâns (merită subliniat în acest context că s-a admis însă fără nicio restricţie validitatea promisiunii de a vinde, prin care proprietarul îşi restrânge de bunăvoie libertatea, asumându-şi obligaţia de a înstrăina bunul unei anumite persoane). 5. Interesul care justifică acceptarea unei asemenea clauze poate să aparţină fie dis­ punătorului (de exemplu, în cazul în care acesta îşi rezervă uzufructul viager, cedând nuda proprietate, pare evident că el nu doreşte ca titularul dreptului de dispoziţie să se schimbe), 908

Da n a C i g a n

Titlul ii .

Art. 628-629

proprietatea privată

fie gratificatului, printr-o astfel de indisponibilizare donatorul sau testatorul putând să îl apere pe acesta de propria lui imaturitate, obligându-1 să aştepte împlinirea unei anumite vârste de ia care să poată dispune de bunul dobândit. Nu este imposibil, deşi mai rar întâlnit, ca interesul să aparţină unui terţ, care la rândul său este titularul unui drept asupra bunului respectiv (eventual ai unui drept real accesoriu). 6. Dacă nu sunt îndeplinite condiţiile pentru validitatea clauzei, ea este lovită de nuli­ tate absolută, fiind contrară ordinii publice, potrivit prevederilor art. 11 NCC. în cazul în care această clauză este inserată într-un testament sau într-un contract de donaţie, ea va fi înlăturată, restul actului păstrându-şi valabilitatea. în situaţia în care inalienabilitatea reprezintă cauza determinantă a actului, acesta va fi lipsit în întregime de efectele sale. 7. în varianta în care voinţa dispunătorului este validată în acest mod, bunul este scos temporar din circuitul civil. Evident, el nu va putea fi nici ipotecat, inalienabilitatea atrăgând şi insesizabilitatea, astfel încât nu vor putea fi urmărite bunurile vizate de clauza în discuţie pentru creanţe ulterioare donaţiei sau deschiderii succesiunii, urmând ca imobilul să reintre în circuitul civil la împlinirea termenului pentru care a fost indisponibilizat sau ia dispariţia interesului serios şi legitim care a justificat această măsură. 8. Trebuie subliniat că legiuitorul a precizat expres că această clauză poate produce efecte pentru o durată de cel mult 49 de ani şi doar dacă există un interes serios şi legitim şi a permis instanţei să autorizeze înstrăinarea bunului dacă interesul care a justificat clauza de inalienabilitate a bunului a dispărut sau dacă un interes superior o impune. Art. 628. C ondiţii de opozabilitate. (1) Clauza de inalienabilitate nu poate fi invocată împotriva dobânditorilor bunului sau a creditorilor proprietarului care s-a obligat să nu înstrăineze decât dacă este valabilă şi îndeplineşte condiţiile de opozabilitate. (2) Pentru opozabilitate, clauza de inalienabilitate trebuie să fie supusă formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, dacă este cazul. (3) In cazul bunurilor mobile, sunt aplicabile, în mod corespunzător, regulile prevă­ zute pentru dobândirea proprietăţii prin posesia de bună-credinţă. (4) în cazul în care clauza de inalienabilitate a fost prevăzută într-un contract cu titlu gratuit, ea este opozabilă şi creditorilor anteriori ai dobânditorului. (5) Neîndeplinirea condiţiilor de opozabilitate nu îl lipseşte pe beneficiarul clauzei de inalienabilitate de dreptul de a pretinde daune-interese proprietarului care nu se conform ează acestei obligaţii. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Invocarea clauzei de inalienabilitate este condiţionată de îndeplinirea condiţiilor de opozabilitate. în cazul imobilelor, clauza va fi înscrisă în cartea funciară, în timp ce în ca­ zul bunurilor mobile, sunt aplicabile, în mod corespunzător, regulile prevăzute pentru do­ bândirea proprietăţii prin posesia de bună-credinţă. Art. 629. San cţiun ile pentru nerespectarea clauzei de in alien abilitate. (1) înstrăinătorul poate să ceară rezoluţiunea contractului în cazul încălcării clauzei de ina­ lienabilitate de către dobânditor. (2) Atât înstrăinătorul, cât şi terţul, dacă inalienabilitatea s-a stipulat în favoarea acestuia, pot să ceară anularea actului de înstrăinare subsecvent încheiat cu neres­ pectarea clauzei. Da n a O

can

909

Art. 630

Cartea iii . despre

sunuri

(3) Nu pot fi supuse urmăririi bunurile pentru care s-a stipulat inalienabilitatea, cât timp clauza produce efecte, dacă prin lege nu se prevede altfel. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Nerespectarea unei clauze de inalienabilitate valabile nu atrage nulitatea contractului în care este inclusă clauza, ci rezoluţiunea, respectiv revocarea acestuia. în schimb, atât înstrăinătorui iniţial, care a stipulat clauza de inalienabilitate, cât şi, dacă este cazul, terţa persoană în favoarea căreia aceasta a fost prevăzută pot să ceară anularea actului de înstrăi­ nare subsecvent, prin care s-a încălcat clauza (V. Stoica., Drepturile reale 2009, p. 101).

Secţiunea a 3-a. Limite judiciare Art. 630. D epăşirea inconvenientelor norm ale ale vecinătăţii. (1) Dacă proprietarul cauzează, prin exercitarea dreptului său, inconveniente mai mari decât cele normale în relaţiile de vecinătate, instanţa de judecată poate, din considerente de echitate, să îl oblige la despăgubiri în folosul celui vătămat, precum şi la restabilirea situaţiei anterioare atunci când acest lucru este posibil. (2) In cazul în care prejudiciul cauzat ar fi minor în raport cu necesitatea sau utilitatea desfăşurării activităţii prejudiciabile de către proprietar, instanţa va putea încuviinţa desfăşurarea acelei activităţi. Cel prejudiciat va avea însă dreptul la despăgubiri. (3) Dacă prejudiciul este iminent sau foarte probabil, instanţa poate să încuviinţeze, pe cale de ordonanţă preşedinţială, măsurile necesare pentru prevenirea pagubei. Legea de aplicare: Art. 61. Dispoziţiile art. 630 din Codul civil se aplică numai inconvenientelor cauzate după data intrării în vigoare a Codului civil. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Dreptul de proprietate poate să sufere îngrădiri nu numai ca urmare a restricţiilor de ordin legal, ci şi prin controlul efectuat de instanţele judecătoreşti asupra modului în care el este în mod practic exercitat de către titularul său. Este adevărat că acestuia i se recunoaşte dreptul de a profita de întreaga utilitate a lucrului său, dar, în acelaşi timp, nu i se poate permite proprietarului să îşi exercite în mod abuziv prerogativele pe care i le conferă dreptul său şi pe care legea i le recunoaşte ca atare. 2. După cum s-a arătat în literatura de specialitate (E. Lupan, op. cit., p. 112), exercitarea drepturilor subiective civile este o activitate îndreptată spre realizarea satisfacerii intereselor fiecărui titular în temeiul propriului drept. Drepturile subiective civile pot fi exercitate numai în limitele externe şi interne stabilite, titularul lor fiind obligat să respecte legea, să ţină seama de regulile de convieţuire socială şi să fie de bună-credinţă. Aceste reguli trebuie avute în vedere în mod cumulativ, nerespectarea uneia fiind suficientă pentru a determina un caracter abuziv al exerciţiului dreptului. 3. Este posibil, mai ales în cazul raporturilor de vecinătate, ca un proprietar să îşi exercite dreptul fără să încalce vreo dispoziţie legală expresă şi, cu toate acestea, să producă unui alt titular al dreptului de proprietate un prejudiciu ce se cere a fi acoperit. 4.în legătură cu fundamentul juridical unei asemenea obligaţii deacoperire a prejudiciului cauzat ca urmare a exercitării dreptului de proprietate, prejudiciu ce se regăseşte în patrimo­ niul proprietarului unui imobil învecinat, au fost exprimate mai multe opinii. Astfel, într-un 910

Da n a C i g a n

Titlul II. proprietatea privată

Art. 630

prim sistem, răspunderea a fost fundamentată pe ideea unui cvasicontract, ce porneşte de la principiul că, prin însuşi faptul vecinătăţii, proprietarii au obligaţia de a se folosi de fondul lor în aşa fel încât să nu aducă niciun prejudiciu vecinului, libertatea unuia încetând în momentul în care începe vătămarea celuilalt. O critică ce a fost adusă acestei teorii a fost că nu permite fixarea limitei restricţiilor derivând din vecinătate, or, dimpotrivă, determină o limită prea rigidă. „A spune că exerciţiul dreptului de proprietate trebuie astfel restrâns încât să nu aducă niciun prejudiciu vecinului, este a-i aduce o restrângere exagerat de mare" (C. Hamangiu; I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 34). Potrivit unei alte teorii, obligaţiile rezultând din raporturile de vecinătate se întemeiază pe ideea delictului şi a cvasidelictului, dar nici această teorie nu a fost la adăpost de critici, în condiţiile în care autorul prejudiciului - în cadrul răspunderii civile delictuale - datorează despăgubiri, deoarece a comis, voluntar sau involuntar, o greşeală pentru care trebuie să răspundă. Dacă prima variantă oferă o paletă prea largă, aceasta din urmă restrânge prea mult cazurile în care proprietarul poate fi obligat la suportarea daunelor pentru prejudiciul cauzat, nu în toate situaţiile putându-se depista şi mai ales proba existenţa neglijenţei. 5. Pentru că niciuna dintre aceste construcţii nu a acordat pe deplină satisfacţie specialiş­ tilor, doctrina s-a îndreptat spre o a treia concepţie, şi anume cea a abuzului de drept. Acesta exprimă ideea încălcării obligaţiei privitoare la exercitarea drepturilor subiective numai potrivit cu scopul lor economico-social şi utilizarea lor în alte scopuri decât cele prevăzute de lege sau chiar în scopuri admise de aceasta, dar într-un mod contrar regulilor de convieţuire socială, urmând ca titularul dreptului să suporte anumite consecinţe sancţionatoare (E. Lupan, Drept civil. Partea generală, Universitatea „Dimitrie Cantemir", Facultatea de Drept, Cluj-Napoca, 1997, p. 87). Conform acestei teorii, aplicată raporturilor de vecinătate, în caz de folosinţă normală nu se poate impune proprietarului obligaţia de a repara prejudiciul, deoarece starea de vecinătate comportă prin ea însăşi inconveniente ce nu pot fi înlăturate. Când actele de folosinţă întrec însă limitele normale ale exercitării dreptului de proprietate, titularul poate fi făcut responsabil faţă de vecinii prejudiciaţi. 6. Evident, analiza condiţiilor în care atributele dreptului de proprietate au fost exerci­ tate şi a legăturii cu prejudiciul cauzat proprietarului fondului învecinat va fi făcută de către instanţa judecătorească învestită cu soluţionarea cererii prin care cel din urmă solicită obligarea titularului la plata unor despăgubiri. 7. Opţiunea legiuitorului român din anul 2009 a fost ca limitele judiciare aie exercitării dreptului de proprietate privată să fie stabilite printr-o judecată în echitate. în aplicarea acestei concepţii, judecătorul apreciază asupra limitelor interne ale dreptului de proprie­ tate, asemănător aplicării teoriei abuzului de drept, dar, spre deosebire de această ultimă ipoteză, el apreciază şi asupra caracterului anormal al inconvenientelor, respectiv asupra caracterului anormal al prejudiciilor cauzate în exercitarea dreptului de proprietate dincolo de limitele interne. 8. Tot spre deosebire deteoria abuzului de drept,în această concepţieculpa proprietarului nu mai este relevantă. Prin aceste aprecieri, judecătorul fixează limitele judiciare, ca limite interne ale exercitării dreptului de proprietate privată în raporturile de vecinătate. Dincolo de aceste limite, activitatea chiar neculpabită a proprietarului, în măsura în care cauzează prejudicii vecinilor, determină naşterea dreptului la despăgubiri (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 126-129).

Da n a O

gan

911

Art. 631

Cartea iii . despre

sunuri

Capitolul IV. Proprietatea comună

Secţiunea 1. Dispoziţii generale Art. 631. N oţiune. Dispoziţiile prezentului capitol se aplică ori de câte ori, în temeiul unui act juridic sau al altui mod de dobândire prevăzut de lege, dreptul de proprietate privată are 2 sau mai mulţi titulari. Legislaţie conexă: art. 632, art. 633, art. 645 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Instituţia proprietăţii comune nu a beneficiat de o reglementare generală în Codul civil din 1864, precizarea noţiunilor, a caracterelor generale, a asemănărilor sau deosebirilor cu alte instituţii juridice^ a regulilor de aplicabilitate fiind opera doctrinei şi a practicii judiciare. 2. Dispoziţiile cuprinse în Secţiunea I (art. 632 şi art. 633) sunt de generală aplicabilitate pentru ambele forme de proprietate comună (pe cote-părţi sau devălmaşă). Secţiunea a 2-a cuprinde reguli aplicabile pentru coproprietatea obişnuită, Secţiunea a 3-a pentru coproprietatea forţată, iar Secţiunea a 4-a cuprinde reguli speciale privind proprietatea devălmaşă. 3. Articolul 631 NCC defineşte noţiunea de proprietate comună prin raportare la conţinutul raportului juridic civil, la subiectele raportului juridic civil şi la modul de dobândire a dreptului de proprietate. 4. Referitor la conţinutul raportului juridic civil în cazul proprietâţii comune, dispoziţiile Capitolului IVal Titlului II din Cartea a lll-a se aplică în situaţia unui raport juridic patrimonial real, nu şi în situaţia unui raport juridic de creanţă şi nici în situaţia unui raport juridic nepatrimonial. „în conţinutul raportului juridic real intră dreptul subiectiv civil real, în temeiul căruia titularul său poate exercita prerogativele asupra unui bun în mod direct şi nemijlocit, fără concursul altei persoane, şi obligaţia civilâ corelativă, respectiv obligaţia negativă a subiectului pasiv de a nu face nimic de natură să aducă atingere exerciţiului dreptului real de către titularul acestuia" (G. Boroi, L. Stânciuiescu, Drept civil. Curs selectiv pentru licenţâ. Teste grilâ, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 6, 7). 5. Din dispoziţiile art. 631 NCC reiese că proprietatea comună este o modalitate juridică a dreptului de proprietate privată, însă din dispoziţiile art. 645 NCC reiese că regulile aplicabile coproprietăţii obişnuite sunt aplicabile în mod corespunzător şi în cazul în care cotitularii exercită împreună, asupra bunului comun, atributele altui drept real principal decât dreptul de proprietate privată. 6. Modalităţile dreptului de proprietate privată „au aplicare, mutatis mutandis, şi în cazul celorlalte drepturi reale principale întemeiate pe dreptul de proprietate privată" (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, voi. II, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2006, P- 25). 7. Dreptul de proprietate este acel drept subiectiv care, dând expresie aproprierii unui lucru, permite titularului său să posede, să folosească şi să dispună de acel lucru, în putere proprie şi în interes propriu, în cadrul şi cu respectarea dispoziţiilor legale (C. Toader, M. Nicolae, R. Popescu, B. Dumitrache, Instituţii de drept civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2004, p. 159). 912

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 631

8. Dintre cele două forme ale dreptului de proprietate enumerate de art. 136 alin. (1) din Constituţie, capitolul de faţă se aplică numai în situaţia dreptului de proprietate privata. în cazul dreptului de proprietate publică nu poate exista o pluralitate activă, întrucât, potrivit dispoziţiilor art. 136 alin. (2) din Constituţie şi art. 3 din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998), există un singur titular al dreptului de proprietate publică asupra bunurilor din domeniul public de interes naţional (statul) şi un singur titular al dreptului de proprietate publică asupra bunurilor de interes judeţean sau local (unitatea administrativ-teritorială: judeţul, municipiul, oraşul, comuna). 9. Obiectai dreptului de proprietate privată îl poate constitui orice bun mobil sau imobil, cu excepţia bunurilor care, prin natura lor, formează obiect exclusiv al proprietăţii publice. „Nu pot forma obiect al proprietăţii private numai acele bunuri care, prin natura lor, fac obiectul proprietăţii publice, însă pot forma obiect al proprietăţii private acele bunuri care, prin destinaţia legii, fac parte din domeniul public al statului sau al unităţilor administrative de stat, cu menţiunea că nu se are în vedere acelaşi bun, ci un bun din aceeaşi categorie" (C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2001, p. 121). 10. Bunul corporal ce formează obiectul acestui drept nu este divizat material, astfel încât „cotele-părţi din drept ale titularilor se întâlnesc asupra oricăreia dintre cele mai mici particule materiale ale bunului" (C. Stâtescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridicâ. Drepturile reale, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1970, p. 691). 11. Nu este exclus ca un drept real asupra unui bun incorporai să aibă mai mulţi titu­ lari, situaţie în care regulile aplicabile dreptului de proprietate comună pe cote-părţi pot fi aplicate, însă numai în măsura în care ele nu intră în contradicţie cu natura bunului incor­ porai şi cu normele speciale (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 49 şi nota de subsol 10). 12. Conţinutul juridic al dreptului de proprietate privată este alcătuit din atributele acestui drept: de a folosi lucrul (ius utendi), de a-i culege fructele (ius fruendi) şi de a dispune de lucru (ius abutendi). 13. Prin caracterul exclusiv a\dreptului de proprietate privată se înţelege faptul că titularul dreptului de proprietate este îndreptăţit să exercite singur toate atributele dreptului de proprietate, cu excluderea tuturor celorlalte persoane, care au obligaţia de a nu face nimic de natură a aduce atingere dreptului titularului. în literatura juridică există o divergenţă de opinii în legătură cu faptul dacă proprietatea comună reprezintă o veritabilă limitare a caracterului exclusiv al dreptului de proprietate. într-o opinie (G. Boroi, L. Stănciulescu, op. cit., p. 176; G. Boroi, M .M . Pivniceru, T.V. Rădulescu, C.A. Anghelescu, Drept civil. Drepturile reale principale. Note de curs. Jurisprudenţă relevantă. Speţe. Teste grilă, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 9; C. Bîrsan, op. cit., p. 47) se arată că proprietatea comună nu reprezintă o limitare a caracterului exclusiv, deoarece titularii dreptului de proprietate comună exercită împreună, concomitent, toate atributele dreptului de proprietate asupra aceluiaşi bun sau asupra aceleiaşi mase de bunuri. într-o altă opinie (C. Toader, M. Nicolae, R. Popescu, B. Dumitrache, op. cit., p. 196) se arată că modalităţile juridice ale dreptului de proprietate constituie una dintre excepţiile de la regula caracterului exclusiv, modalităţile juridice ale dreptului de proprietate definindu-se ca acele situaţii în care două sau mai multe persoane deţin concomitent cele trei atribute (posesia, folosinţa şi dispoziţia) în legătură cu acelaşi bun. Cea de-a doua opinie este majoritară, ca argumente suplimentare arătându-se că „forma pură şi simplă a dreptului de proprietate se caracterizează prin două trăsături cumulative: dreptul aparţine unui singur titular şi are o existenţă certă. Forma afectată de modalităţi se caracterizează prin două trăsături alternative: fie dreptul aparţine M lR E L A STELU ŢA C RO ITO RU

913

Art. 631

Cartea iii . despre

bunuri

concomitent mai multor titulari, fie existenţa lui în patrimoniul unei anumite persoane este vremelnic incertă, întrucât actul juridic al dobânditorului este afectat de o cauză de nulitate relativă ori a fost încheiat sub o condiţie rezolutorie". Forma pură şi simplă „se defineşte prin caracterul exclusiv, în sensul că o singură persoană exercită toate atributele dreptului de proprietate privată, cât şi prin certitudinea apartenenţei sale la o persoană determinată". „Intensitatea afectării caracterului exclusiv este diferită, în funcţie de fiecare modalitate a dreptului de proprietate privată. în ipoteza proprietăţii comune, întrucât nu există o diferenţă calitativă între titularii dreptului de proprietate, ei exercită nu numai concomitent, ci şi împreună toate atributele dreptului de proprietate. în această ipoteză, caracterul exclusiv este restrâns în mod ferm" (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 26-28). 14. Cu privire la deosebirile dintre modalităţile juridice ale drepturilor reale şi moda­ lităţile juridice ale patrimoniului (indiviziunea, comunitatea matrimonială şi patrimoniile profesionale comune), s-a arătat (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 78-79 şi Drepturile reale 2006, p. 45) că, în timp ce modalităţile juridice ale dreptului de proprietate se definesc în raport cu un bun privit utsinguli, modalităţile juridice ale patrimoniului se definesc în raport cu o masă patrimonială, care este stăpânită în comun de titularii a două sau mai multor patrimonii distincte. Un patrimoniu nu poate avea decât un singur titular. „în schimb, dacă este vorba de o masă de drepturi şi obligaţii pecuniare, este posibilă stăpânirea ei în comun de către titularii mai multor patrimonii, fie în sensul că fiecare titular are o cotă-parte din întreaga masă patrimonială şi din fiecare element care o compune, cum se întâmplă în cazul indiviziunii şi în cazul patrimoniului profesional comun, fie în sensul devălmăşiei, cum se întâmplă în cazul comunităţii de bunuri a soţilor. Ceea ce este esenţial este faptul că puterea pe care o conferă patrimoniul se exercită în comun de mai mulţi titulari ai unor patrimonii diferite cu privire la aceeaşi masă patrimonială sau, cel puţin, cu privire la bunu­ rile care formează obiectul drepturilor şi datoriilor din acea masă patrimonială" (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 78-79). 15. Prin urmare, vorbim de modalităţile dreptului de proprietate în situaţia în care atributele dreptului sunt exercitate concomitent de două sau mai multe persoane asupra aceluiaşi bun şi vorbim de modalităţile patrimoniului în situaţia în care cele trei atribute ale dreptului de proprietate sunt exercitate, de doi sau mai mulţi titulari ai unor patrimonii diferite, asupra aceleiaşi mase patrimoniale. 16. Cât priveşte subiectele raportului juridic civil în cazul proprietăţii comune, titulari ai dreptului de proprietate privată pot fi două sau mai multe persoane. 17. în situaţia proprietăţii comune, subiectul pasiv al raportului juridic real este nedeter­ minat, fiind constituit din pluralitatea celorlalte subiecte de drept, mai puţin titularul dreptului real (G. Boroi, L. Stânciulescu, op. cit., p. 28). Prin urmare, în situaţia proprietăţii comune nu se ridică problema pluralităţii pasive, deoarece, fiind un drept real absolut, dreptul de proprietate este opozabil erga omnes. în schimb, subiectele active ale raportului juridic real sunt determinate, fiind chiar titularii dreptului subiectiv civil. Titularii dreptului civil real pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice. 18. Titular al dreptului de coproprietate poate fi orice subiect de drept civil, deci orice persoană fizică sau juridică, indiferent dacă este de drept privat sau de drept public. Statul sau unităţile administrativ-teritoriale pot fi subiect activ al dreptului de coproprietate [art. 6 din Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, republicată (M. Of. nr. 1/1998), art. 4 din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică, art. 121 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată (M. Of. nr. 123/2007)]. 914

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 632

Titlul II. proprietatea privată

19. în toate cazurile de proprietate comună, titularii dreptului nu formează o persoană juridică. Dacă un grup de persoane beneficiază de personalitate juridică, dreptul de pro­ prietate se regăseşte în patrimoniul persoanei juridice, iar nu în patrimoniul fiecăreia dintre persoanele care s-au asociat pentru a da naştere persoanei juridice. Dreptul de proprietate aflat în patrimoniul persoanei juridice este un drept de proprietate pur şi simplu, iar nu un drept de proprietate comună (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 44-45). 20. Izvorul proprietăţii comune îl poate constitui un act juridic translativ de proprietate, prin care dreptul de proprietate este transmis către doi sau mai mulţi dobânditori, sau un alt mod de dobândire a dreptului de proprietate dintre cele prevăzute la art. 557 NCC, singura condiţie fiind aceea ca efectul translativ de proprietate să se producă în patrimoniiie a doi sau mai multor titulari. 21. Cele mai frecvente cazuri de indiviziune se întâlnesc în materie de succesiune, deoarece, la decesul unei persoane care lasă mai mulţi moştenitori legitimi sau testamentari, averea sau porţiunea din averea defunctului se află în indiviziune între moştenitori. Dar există şi indiviziuni contractuale, cum este cazul când două persoane cumpără un lucru în comun. în sfârşit, indiviziunea poate să rezulte şi din lege, căci legea recunoaşte în anumite cazuri, care corespund unor necesităţi practice, existenţa unei coproprietăţi asupra unui lucru de folos comun (C. Hamangiu, /. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 12). Art. 632. Form ele proprietăţii com une. (1) Formele proprietăţii comune sunt urmă­ toarele: a) proprietatea pe cote-părţi (coproprietatea); b) proprietatea în devălmăşie (devălmăşia). (2) Coproprietatea poate fi obişnuită sau forţată. (3) Coproprietatea forţată nu poate înceta prin partaj judiciar. Legislaţie conexă: art. 339*359, art. 671 alin. (3) NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Proprietatea comună cunoaşte două forme: a) proprietatea comună pe cote-părţi, denumită şi coproprietate; b) proprietatea devălmaşă. 2. Criteriul de departajare între cele două forme de proprietate comună este unul cantitativ, iar nu calitativ. între titularii dreptului de proprietate comună nu există o diferenţă calitativă, întrucât ei exercită concomitent şi împreună atributele dreptului. însă, în timp ce coproprietarii sunt diferenţiaţi prin cantitatea de drept ce aparţine fiecăruia (în sensul că fiecare va avea determinată o cota-parte sau o fracţie din drept), între codevălmaşi nu există o deosebire cantitativă, unitatea materială a bunului fiind dubiată de unitatea intelectuală a dreptului (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 50,161). 3. Proprietatea comună pe cote-părţi (coproprietatea) este o modalitate juridică a dreptului de proprietate; indiviziunea este o modalitate juridică a patrimoniului (C. Bîrsan, op. cit., p. 169). între cele două instituţii există identitate de trăsături juridice şi diferenţă de obiect. Indiviziunea are ca obiect o universalitate de drepturi şi obligaţii patrimoniale, în timp ce proprietatea comună are ca obiect un bun individual. Indiviziunea este o unitate juridică, iar nu o simplă sumă de drepturi de coproprietate (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 78-79).

M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

915

Art. 632

Cartea iii . despre

bunuri

4. Din dispoziţiile art. 953 NCC care definesc noţiunea de „moştenire" reiese faptul că transmiterea moştenirii este o transmisiune universală, având ca obiect patrimoniul unei persoane decedate, privit ca universalitate juridică, adică totalitatea drepturilor şi obli­ gaţiilor care au valoare economică şi care au aparţinut defunctului. întrucât patrimoniul succesoral este indivizibil, în cazul pluralităţii de moştenitori el se transmite în această stare, adică în indiviziune, stare care subzistă până la efectuarea partajului (Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, ed. a 2-a, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2002, p. 12, 27). 5. Noul Cod civil foloseşte termenul de „indiviziune" în cuprinsul art. 1142 (prin care reglementează cazurile şi condiţiile în care moştenitorii pot ieşi din indiviziune cu privire la bunurile care constituie amintiri de familie), în denumirea marginală şi în cuprinsul art. 1143 (care, cu un conţinut asemănător fostului art. 728 C. civ. 1864, reglementează imprescriptibilitatea dreptului de a cere ieşirea din indiviziune asupra bunurilor ce compun patrimoniul persoanei fizice decedate), în cuprinsul art. 1155 (care reglementează dreptul creditorilor ale căror creanţe provin din conservarea sau din administrarea bunurilor moştenirii ori s-au născut înainte de deschiderea moştenirii de a cere să fie plătiţi, înainte de efectuarea partajului succesoral, din bunurile aflate în indiviziune) şi în cuprinsul art. 2187 din materia contractului de cont curent (din care reiese că, în cazul în care un cont curent are mai mulţi titulari, aceştia se numesc cotitulari de cont, spre deosebire de situaţia în care unicul titular al contului curent a decedat, când, până la efectuarea partajului, moştenitorii sunt consideraţi titulari coindivizari ai contului). 6. Codul civil cuprinde o reglementare de ansamblu a proprietăţii comune pe cote-părţi în Capitolul IV din Titlul II al Cărţii a lll-a („Despre bunuri"), însă se observă faptul că nu cuprinde o asemenea reglementare în cazul indiviziunii. Cartea a IV-a („Despre moştenire şi liberalităţi") cuprinde o dispoziţie de trimitere în capitolul rezervat partajului succesoral, la art. 1143 alin. (2) NCC stipulându-se în mod expres faptul că în această materie sunt aplicabile dispoziţiile generale de la partaj (respectiv dispoziţiile art. 669-686 NCC), în măsura în care nu sunt incompatibile cu partajul succesoral. 7. Având în vedere faptul că şi indiviziunea presupune o pluralitate de titulari ai dreptului de proprietate, s-a arătat (Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, p. 488-489) că natura juridică şi regulile aplicabile indiviziunii succesorale nu diferă, în fond, de natura şi regimul juridic aplicabil coproprietăţii, cu singura deosebire determinată de obiectul complex, cantitativ diferit al indiviziunii succesorale, faţă de obiectul singular, individual al coproprietăţii. 8. Această regulă, consacrată de doctrină până la adoptarea noului Cod civil, reiese de lege lata din interpretarea dispoziţiilor art. 631 NCC, potrivit cărora dispoziţiile capitolului care reglementează instituţia proprietăţii comune se aplică ori de câte ori dreptul de proprietate privată are mai mulţi titulari, în temeiul unui act juridic sau al altui mod de dobândire prevăzut de lege, fără a se face distincţie în funcţie de obiectul dreptului de proprietate, respectiv daca este un bun individual determinat sau o universalitate de bunuri. Or, moştenirea legală sau testamentară constituie un mod de dobândire a proprietăţii prevăzut de lege (art. 557), în temeiul căruia patrimoniul unei persoane decedate se poate transmite către doi sau mai mulţi titulari (moştenitori). De aceea, se poate spune că dispoziţiile capitolului care reglementează proprietatea comună reprezintă dreptul comun şi pentru situaţia pluralităţii de titulari asupra unei universalităţi de bunuri, aceste dispoziţii aplicându-se ori de câte ori legea nu prevede altfel. 9. La rândul ei, coproprietatea poate fi: a) coproprietate obişnuită şi b) coproprietate forţată. Criteriul legal de clasificare [prevăzut în mod expres la art. 632 alin. (2) NCC] între 916

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 633

Titlul II. proprietatea privată

cele două forme de coproprietate este cel al posibilităţii de încetare prin partaj judiciar. Proprietatea comună pe cote-părţi obişnuită poate înceta prin partaj judiciar sau voluntar, pe când coproprietatea forţată nu poate înceta prin partaj judiciar [a se vedea şi dispoziţiile art. 671 alin. (3) NCC]. Art. 633. Prezum ţia de coproprietate. Dacă bunul este stăpânit în comun, copro­ prietatea se prezumă, până la proba contrară. Legislaţie conexă: art. 339-343 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Din examinarea art. 632 alin. (1) NCC reiese faptul că legiuitorul foloseşte termenul de coproprietate numai în situaţia proprietăţii comune pe cote-părţi, nu şi în situaţia pro­ prietăţii comune devălmaşe. Prin urmare, textul art. 633 NCC se referă numai la cele două forme de coproprietate (obişnuită şi forţată), nu şi la proprietatea devălmaşă. 2. De altfel, pentru dovada caracterului de bun comun în situaţia devălmăşiei, sunt aplicabile dispoziţiile art. 343 alin. (1) NCC, potrivit cărora „calitatea de bun comun nu trebuie dovedită". Prin urmare, la fel ca şi în vechea reglementare {art. 30 alin. (3) C. fam.], calitatea de bun comun se prezumă, până la proba contrară, din faptul dobândirii acestuia în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi. 3. Articolul 633 NCC este o normă cu caracter procedural, care consacră şi în privinţa coproprietăţii prezumţia de coproprietate [similar prezumţiei de comunitate reglementate de art. 30 alin. (3) C. fam. în situaţia proprietăţii devălmaşe, de lege lata de art. 343 alin. (1) NCC]. Prezumţia de comunitate s-a dovedit de un real folos în practică, deoarece soţii nu erau obligaţi să îşi dovedească contribuţia comună la dobândirea unui anumit bun, ci acest caracter era prezumat din faptul că el a fost dobândit în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi. Prezumţia având caracter relativ, era posibil ca oricare dintre soţi să o răstoarne, dovedind că bunul este propriu, dacă se încadra în vreuna dintre ipotezele art. 3 1 C. fam. 4. Prezumţia este rezultatul a două raţionamente: primul ia naştere prin aprecierea probelor de către judecător, care va stabili existenţa în trecut a unui fapt, care este vecin şi conex cu faptul generator de drepturi; cel de-al doilea raţionament constă în deducerea faptului principal, datorită legăturii de conexitate cu faptul vecin şi conex, operaţiune ce este lăsată la aprecierea judecătorului (în cazul prezumţiilor simple) sau care este impusă de lege (în cazul prezumţiilor legale). 5. Prezumţia de coproprietate presupune dovedirea mai întâi a faptului vecin şi conex constând în stăpânirea în comun a bunului în litigiu; or, posesia, fiind o stare de fapt, poate fi dovedită prin orice mijloc de probă. 6. Prezumţia de coproprietate este o prezumţie legala, în sensul că judecătorul va face conexiunea între faptul cunoscut (dovedit) şi faptul necunoscut în puterea legii, şi relativa (iuris tantum), în sensul că poate fi răsturnată prin dovedirea faptului că bunul este proprietatea exclusivă a unei persoane. 7. Cu privire la prezumţia de comunitate şi la noţiunile de bun comun şi de bun propriu, a se vedea art. 339-343 NCC. 8. Vor fi considerate bunuri comune acelea care au intrat în patrimoniul soţilor prin oricare dintre modurile de dobândire reglementate de legea civilă, indiferent dacă au fost M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

917

Art. 633

Cartea iii . despre

sunuri

achiziţionate de unul sau de ambii soţi şi indiferent de natura bunului. înscrierea în cartea funciară a unui drept real numai pe numele unuia dintre soţi este o împrejurare care nu schimbă apartenenţa bunului la comunitate. Bunurile vor fi considerate comune numai dacă au fost dobândite prin acte juridice oneroase, căci cele dobândite prin moştenire, legat sau donaţie sunt, în temeiul dispoziţiilor art. 31 lit. b) C. fam. [art. 340 lit. a) NCC - n.n.], bunuri proprii, afară de cazul în care dispunătorul nu a precizat că acele bunuri urmează să fie comune (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, Dreptul familiei. Curs universitar, ed. a 6-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 58). 9. în cazul declarării judecătoreşti a morţii unuia dintre soţi, data încetării căsătoriei este cea stabilită prin hotărârea judecătorească. Bunurile dobândite de soţul în viaţă după această dată şi până la rămânerea definitivă a hotărârii declarative de moarte, deşi au beneficiat, provizoriu, de prezumţia de comunitate, vor fi retroactiv considerate bunuri proprii ale soţului care le-a achiziţionat (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 60). 10. Dacă, ulterior rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti declarative de moarte, se dovedeşte prin certificatul de deces o altă dată reală a morţii, hotărârea declarativă de moarte va fi anulată, fapt ce va conduce la schimbarea retroactivă a statutului juridic al bunurilor dobândite între cele două date, din bunuri comune în proprii sau invers, după cum data reală a morţii, dovedită prin certificatul de deces, se situează anterior sau posterior celei stabilite prin hotărâre. Aceeaşi este situaţia şi în cazul în care data morţii, stabilită prin hotărâre judecătorească, este ulterior rectificată (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 60). 11. Dacă cel declarat mort prin hotărâre judecătorească este, de fapt, în viaţă, odată cu reîntoarcerea sa sau cu administrarea dovezii că este în viaţă, comunitatea matrimonială desfiinţată prin hotărâre judecătorească declarativă de moarte reînvie retroactiv, însă, dacă soţul celui declarat mort s-a recăsătorit, odată cu reîntoarcerea acestuia, prima căsătorie se consideră desfăcută pe data încheierii celei de-a doua, făcând să înceteze toate raporturile, inclusiv cele patrimoniale, generate de prima căsătorie (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu; op. cit., p. 60). 12. în cazul căsătoriei putative, beneficiul comunităţii poate fi invocat numai de către soţul care a fost de bună-credinţă (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 60). Notă. Soluţia îşi păstrează valabilitatea şi în prezent, având în vedere că dispoziţiile art. 304 alin. (1) NCC au o redactare asemănătoare cu cele cuprinse la art. 23 alin. (1) C. fam., abrogat prin art. 230 din Legea nr. 71/2011. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Dacă anumite bunuri au fost dobândite în intervalul de timp de la pronunţarea hotărârii de divorţ şi până la rămânerea ei irevocabilă, prezumţia de comunitate există şi în privinţa acestora. Faţă de terţi, prezumţia de comunitate încetează numai 1a data când s-a făcut menţiunea despre hotărârea de divorţ pe marginea actului de căsătorie sau la data când ei au cunoscut despre divorţ pe o altă cale (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 123/1983, în R.R.D. nr. 12/1983, p. 94). 2. Prezumţia de comunitate se aplică şi în situaţia în care soţii sunt despărţiţi în fapt. Faptul că unul dintre soţi nu a contribuit cu nimic la achiziţionarea unor bunuri în perioada despărţirii în fapt va fi luat în considerare la stabilirea părţii din bunurile comune ce se cuvine fiecărui soţ (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 123/1983, în R.R.D. nr. 12/1983, p. 94).

918

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 634

Titlul II. proprietatea privată

3. Prezumţia de comunitate nu se aplică în cazul concubinajului, ceea ce înseamnă că bunurile dobândite de concubini vor deveni proprietatea fiecăruia, în proporţia în care au contribuit la achiziţionarea lor (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1047/1981, în R.R.D. nr. 2/1982, p. 60). Dovada proprietăţii indivize, în ceea ce-i priveşte pe concubini, se face raportat la fiecare bun în parte, şi nu la totalitatea bunurilor, cum se procedează în cazul comunităţii de bunuri generate de căsătorie (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 2581/1974, în I.G. Mihuţă, Repertoriu de practica judiciara în materie civila a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1976, p. 31).

Secţiunea a 2-a. Coproprietatea obişnuita Art. 634. în tinderea cotelor-părţi. (1) Fiecare coproprietar este titularul exclusiv al unei cote-părţi din dreptul de proprietate şi poate dispune în mod liber de aceasta în lipsă de stipulaţie contrară. (2) Cotele-părţi sunt prezumate a fi egale, până Ia proba contrară. Dacă bunul a fost dobândit prin act juridic, proba contrară nu se va putea face decât prin înscrisuri. Legislaţie conexă: art. 2353 NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Trăsăturile definitorii ale dreptului de proprietate comună pe cote-părţi sunt (în lipsa unei reglementări legale, acestea au fost precizate de doctrină): a) niciunul dintre copro­ prietari nu este titularul exclusiv al unei fracţiuni materiale din bun şi b) fiecare coproprietar este titularul exclusiv al unei cote-părţi din dreptul de proprietate. Prima regulă este detaliată la art. 636-644 NCC referitoare la actele materiale şi la actele juridice ce pot fi încheiate de coproprietari cu privire la bunul comun. Cea de-a doua regulă a primit o consacrare legală la art. 634 alin. (1) NCC, potrivit căruia fiecare coproprietar este titularul exclusiv al unei cote-părţi din dreptul de proprietate. 2. în legătură cu cota sa parte din drept, fiecare coproprietar se comportă ca şi cum ar fi proprietar exclusiv, putând dispune liber de ea - în sensul că o poate înstrăina sau greva cu drepturi reale de garanţie care nu presupun deposedarea (V. Stoica, Drepturile reale 2006, P- 59). 3. Cu privire la cota sa parte din dreptul de proprietate, fiecare coproprietar poate efectua, fără consimţământul celorlalţi coproprietari, acte de dispoziţie inter vivos sau mortis causa (vânzarea, renunţarea la cota-parte din drept, donaţia, legatul). Posibilitatea constituirii ipotecii asupra unei cote-părţi din dreptul de proprietate este reglementată expres de art. 2353 NCC, potrivit căruia ipoteca constituită asupra unei cote-părţi indivize din dreptul asupra bunului se strămută de drept asupra părţii materiale din bun care îi revine constituitorului în urma partajului. De asemenea, din dispoziţiile art. 2350 NCC reiese că poate forma obiect al ipotecii atât un bun determinat ori determinabil, cât şi o universalitate de bunuri (a se vedea şi art. 2368 NCC). 4. Teza I a alin. (1) al art. 634 prevede că principiul conform căruia fiecare dintre copro­ prietari are libertatea de a dispune în mod liber de cota sa parte din drept se aplică în ipo­ teza în care nu există un acord de voinţă în sens contrar al coproprietarilor. 5. Spre deosebire de coproprietate, unde fiecare dintre coproprietari poate dispune de cota sa abstractă de proprietate, înstrăinând-o total sau parţial, fără consimţământul M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

919

Art. 634

Cartea iii . despre

sunuri

celorlalţi, la devălmăşie, niciunul dintre soţi nu poate dispune în timpul căsătoriei, prin acte între vii, de dreptul său asupra bunurilor comune, acesta nefiind determinat (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 51-52). 6. Articolul 634 alîn. (2) NCC este o normă juridică de procedură, care consacră pentru prima dată în legislaţie prezumţia legală şi relativă a egalităţii între coproprietari cu privire la întinderea cotei-părţi a fiecăruia. 7. Prezumţia egalităţii între coproprietari cu privire la întinderea cotei-părţi a fiecăruia este o prezumţie relativă, astfel că partea interesată va putea să administreze probe din care să reiasă că în realitate cotele-părţi nu sunt egale, probă care va fi putea fi făcută cu orice mijloace, cu excepţia situaţiei în care coproprietatea a luat naştere în temeiul unui act juridic, când pentru răsturnarea prezumţiei este admisibilă numai proba cu înscrisuri. 8. Teza a Il-a a alin. (2) ai art. 634 NCC reprezintă o reluare a dispoziţiilor art. 1191 alin. (2) C. civ. 1864, potrivit cărora „nu se va primi niciodată o dovadă prin martori, în contra sau peste ceea ce cuprinde actul, nici despre ceea ce se pretinde că s-ar fi zis înaintea, la timpul sau în urma confecţionării actului, chiar cu privire la o sumă sau valoare ce nu depăşeşte 250 lei {0,025 RON - n.n.)". 9. Dispoziţiile art. 1191 alin. (3), art. 1197 şi art. 1198 C. civ. 1864 nu au fost abrogate prin intrarea în vigoare a noului Cod civil (potrivit art. 230 lit. a) din Legea nr. 71/2011, ele rămân în vigoare până la momentul intrării în vigoare a noului Cod de procedură civilă, adoptat prin Legea nr. 134/2010, astfel că aplicabilitatea lor în practică depinde de calificarea tezei a ll-a a alin. (2) al art. 634 NCC ca fiind o normă cu caracter imperativ sau dispozitiv]. 10. în sistemul probatoriu reglementat de Codul civil din 1864 s-a decis (M . Tabârcâ, Drept procesual civil, voi. I, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2005, p. 550) că regulile stabilite prin art. 1191 alin. (1) şi (2) C. civ. [1864] (care reglementează inadmisibilitatea probei cu martori pentru dovedirea unui act juridic, în contra sau peste ceea ce cuprinde actul) nu au caracter imperativ, astfel că proba contrară unui act juridic poate fi făcută cu martori, în cazurile prevăzute de: a) art. 1191 alin. (3) C. civ. 1864, potrivit căruia părţile pot conveni să administreze şi în acest caz proba cu martori, dacă priveşte drepturi de care pot să dispună, convenţie ce poate fi expresă sau tacită, rezultând din faptul că, atunci când partea adversă propune proba testimonială, cealaltă parte nu se opune sau propune, la rândul ei, audierea de martori; b) art. 1197 C. civ. 1864, respectiv în situaţia în care există un început de dovadă scrisă, care să facă verosimil faptul alegat (un alt procent al cotelor-părţi decât cel stipulat în actul juridic) şi care ar putea constitui o dovadă concludentă cu privire la ultimul acord de voinţă al părţilor; c) art. 1198 C. civ. 1864, care reglementează imposibilitatea preconstituirii sau conservării probei scrise; d) în cazul terţilor, pentru care actul juridic are natura unui fapt juridic, astfel că ei pot folosi în contraprobă orice mijloc de dovadă. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Principiul egalităţii dintre soţi nu înseamnă că, la momentul încetării comunităţii de bunuri, bunurile comune se împart întotdeauna în părţi egale, deoarece criteriul în funcţie de care se stabilesc cotele soţilor este aceia al contribuţiei pe care fiecare dintre aceştia a avut-o la dobândirea şi conservarea bunurilor, precum şi munca depusă în gospodărie şi pentru creşterea copiilor. Atunci când, în urma probelor administrate în procesul de partaj al bunurilor comune, nu se poate stabili contribuţia fiecăruia dintre soţi la dobândirea bunurilor comune, instanţa va pleca de la prezumţia că ambii soţi au avut o contribuţie egală, împărţirea bunurilor făcându-se în părţi egale (Trib. Suprem, dec. de îndrum, nr. 19/1960, în C.D. 1960, p. 28). 920

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 635

proprietatea privată

2. Egalitatea în drepturi dintre bărbat şi femeie este unul dintre principiile fundamentale ale dreptului familiei, alături de alte principii fundamentale: principiul ocrotirii căsătoriei şi familiei de către stat {art. 1 alin. (1) C. fam.], principiul ocrotirii intereselor mamei şi copilului [art. 1 alin. (2) C. fam.], principiul căsătoriei liber consimţite între soţi [art. 1 alin. (3) C. fam.}, principiul exercitării drepturilor şi al îndeplinirii obligaţiilor părinteşti în interesul copiilor [art. 1 alin. (4) C. fam.), principiul potrivit căruia membrii familiei sunt datori să îşi acorde unul altuia sprijin moral sau material (art. 2 C. fam.), principiul monogamiei (art. 6 C. fam.). La fel. Codul familiei se referă în mod expres, prin dispoziţiile art. 1 alin. (4), 1a principiul egalităţii dintre cei doi soţi, care stă la baza relaţiilor personale şi patrimoniale dintre aceştia, precum şi la baza relaţiilor dintre părinţi şi copii. Principiul egalităţii soţilor are rang constituţional, prin dispoziţiile art. 48 alin. (1) din legea fundamentală statuându-se că familia se întemeiază pe egalitatea soţilor. însă principiul egalităţii dintre soţi nu înseamnă că, la momentul încetării comunităţii de bunuri, bunurile comune se împart întotdeauna în părţi egale, deoarece criteriul în funcţie de care se stabilesc cotele soţilor este acela al contribuţiei pe care fiecare dintre aceştia a avut-o la dobândirea şi conservarea bunurilor, precum şi munca depusă în gospodărie şi pentru creşterea copiilor. Atunci când, în urma probelor administrate în procesul de partaj al bunurilor comune, nu se poate stabili contribuţia fiecăruia dintre soţi la dobândirea bunurilor comune, instanţa va pleca de la prezumţia că ambii soţi au avut o contribuţie egală, împărţirea bunurilor făcându-se în părţi egale. în al doilea rând, acest criteriu, al contribuţiei fiecăruia dintre soţi la dobândirea bunurilor comune, solicitat de către reclamantă a fi aplicat în cauză, are semnificaţia de contribuţie a soţilor la dobândirea întregului patrimoniu comun, deci a totalităţii bunurilor comune, şi nu în sensul de contribuţie la dobândirea fiecărui bun comun, luat în parte. Or, în cazul din speţă, reclamanta a solicitat să se constate contribuţia sa exclusivă la dobândirea unui singur bun din comunitatea de bunuri, în raport de faptul că a avut o contribuţie exclusivă la dobândirea acestuia. Aşa cum s-a decis în practica judecătorească, cota de contribuţie a soţilor este unică pentru toate bunurile comune, nefiind admisibil a se stabili o cotă diferenţiată de contribuţie pentru unele categorii de bunuri (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 446/2011, nepublicatâ). Notă. Codul familiei (Legea nr. 4/1953) a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011. Noul Cod civil reglementează drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor în art. 312-372, prevăzând trei regimuri matrimoniale: comunitatea legală, separaţia de bunuri şi comunitatea convenţională. Art. 635. Repartizarea beneficiilor şi a sarcinilor între coproprietari. Coproprietarii vor îm părţi beneficiile şi vor suporta sarcinile coproprietăţii, proporţional cu cota lor parte din drept. Legislaţie conexă: ► art. 603, art. 637, art. 644, art. 677 NCC; ► art. 44 alin. (7) din Constituţie. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Noţiunea de „ beneficii" este utilizată în sens larg, cuprinzând orice câştig, profit, venit sau folos material pe care l-ar putea aduce bunul aflat în stare de coproprietate. 2. O aplicaţie particulară a acestei reguli o găsim în materia fructelor produse de bunul comun, la art. 637 NCC. 3. Noul Cod civil nu defineşte noţiunea şi nici nu cuprinde o reglementare generală a sarcinilor proprietăţii (există doar aplicaţii ale sarcinii, dar ca modalitate a actului juridic, în materia donaţiei şi în cea a legatului). 4. Textul art. 635 NCC foloseşte noţiunea de „sarcină" într-o accepţiune foarte largă, ea cuprinzând atât obligaţiile legate de bunul comun ce au natura juridică a unor sarcini reale M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

921

Art. 635

Cartea iii . despre

bunuri

(obligaţiile corespunzătoare dezmembrămintelor, obligaţiile corespunzătoare drepturilor reale de garanţie şi obligaţiile reale propter rem şi scriptae in rem), cât şi obligaţiile ce decurg din conservarea, administrarea sau întreţinerea bunului comun. 5. De la dispoziţiile art. 635 se poate deroga, potrivit art. 644 NCC, prin încheierea unui contract de administrare a proprietăţii. 6. Obligaţii legate de bunul comun ce au natura juridică a unor sarcini reale: 6a. Obligaţii corespunzătoare dezmembrâmintelor dreptului de proprietate privata. Dez­ membrarea dreptului de proprietate privată asupra unui bun comun are un dublu efect atât în planul drepturilor reale (fragmentarea dreptului iniţial de proprietate în mai multe drepturi reale), cât şi în planul obligaţiilor (naşterea unor raporturi juridice obligaţionale între nudul proprietar şi titularul dezmembrământului). în privinţa dreptului de uzufruct în situaţia specifică a unui bun aflat în stare de copro­ prietate, coproprietarii au dreptul de nudă coproprietate asupra bunului comun, în sensul că vor continua să exercite o parte din atributul posesiei, precum şi atributul dispoziţiei, iar titularul dreptului de uzufruct va prelua o parte din atributul posesiei, precum şi atributul folosinţei (usus şi fructus). Titularul dreptului de uzufruct poate exercita acţiunea confesorie împotriva nuzilor coproprietari pentru a cere predarea bunului (art. 705 raportat la art. 696 NCC), iar când uzufructul a fost constituit prin contrat, are o acţiune contractuală împotriva nuzilor coproprietari pentru a obţine predarea bunului. Ca drept real, uzufructul este opozabil inclusiv nuzilor coproprietari, astfel că acestora le revine obligaţia generală negativă de a nu face nimic de natură a-l stânjeni pe uzufructuarîn exercitarea drepturilor sale. încălcarea acestei obligaţii generale negative, care ar produce o vătămare dreptului de uzufruct, poate atrage răspunderea civilă delictuală a nuzilor coproprietari, fiecare în raport cu cota sa parte din dreptul de nudă coproprietate. Nuzii coproprietari pot avea şi o obligaţie pozitivă faţă de uzufructuar, de a-l garanta împotriva evicţiunii, în situaţia în care uzufructul a fost constituit cu titlu oneros şi în situaţia în care nuzii coproprietari şi-au asumat această obligaţie prin actul constitutiv al uzufructului (C. Bîrsan, op. c it, p. 275). Dispoziţiile art. 735 NCC trebuie interpretate în coroborare cu cele ale art. 635, în sensul că, atunci când există doi sau mai mulţi titulari ai dreptului de nudă proprietate asupra unui bun comun, cheltuielile şi sarcinile care privesc întregul bun revin nuzilor coproprietari în raport cu cota-parte a fiecăruia. Prin urmare, dacă aceste cheltuieli sau sarcini în legătură cu bunul comun au fost suportate de către uzufructuar, el are o acţiune în regres împotriva fiecăruia dintre nuzii coproprietari pentru partea corespunzătoare cotei-părţi din dreptul de nudă coproprietate. Drepturile de uz şi de abitaţie sunt varietăţi ale dreptului de uzufruct, în care dreptul de coproprietate asupra bunului comun este divizat între nuzii coproprietari (care păstrează atributul dispoziţiei) şi titularii drepturilor de uz sau de abitaţie, care preiau atributul folosinţei (usus şi fructus), însă numai pentru nevoile proprii şi ale familiei (art. 749 NCC), cu menţiunea că dreptul de abitaţie poate avea ca obiect o locuinţă, aflată în proprietatea comună a nuzilor proprietari. Cu privire la dreptul de servitute în situaţia specifică a unui bun aflat în stare de copro­ prietate, în situaţia în care fondul dominant formează obiect al dreptului de coproprietate şi se împarte, servitutea va putea fi exercitată pentru uzul şi utilitatea fiecărei părţi, fără ca situaţia fondului aservit să poată fi agravată. Soluţia adoptată la art. 769 alin. (1) NCC este aceeaşi cu cea din vechea reglementare (art. 633 C. civ. 1864). în situaţia în care fondul aservit se împarte, servitutea se poate exercita, pentru uzul şi utilitatea fondului dominant, 922

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 635

pe toate părţile rezultate din împărţire, sub rezerva de a nu se agrava situaţia fondului aservit şi de a nu se produce prejudicii proprietarului fondului aservit prin exercitarea servituţii [art. 769 alin. (1) şi art. 768 NCC]. Articolul 769 alin. (3) NCC prevede două cazuri de stingere a servituţii. în situaţia în care este exercitată pentru uzul şi utilitatea exclusivă a uneia dintre părţile despărţite din fondul dominant, servitutea asupra celorlalte părţi rezultate din partajul fondului dominant se stinge. La fel, în situaţia în care servitutea nu se poate exercita decât pe una dintre părţile despărţite din fondul aservit, servitutea asupra celorlalte părţi rezultate din partajul fondului aservit se stinge. Referitor ia dreptul de superficie în situaţia specifică a coproprietăţii, pot exista urmă­ toarele ipoteze: a) construcţii efectuate de soţi pe terenul unuia dintre ei: i) dacă un soţ ridică o construcţie, cu mijloace comune (care fac parte din comunitatea de bunuri), pe terenul proprietatea celuilalt soţ, cu acordul acestuia, se aplică regimul juridic al comunităţii de bunuri, şi nu regula de drept comun a accesiunii. Soţul proprietar al terenului nu va deveni şi proprietar al construcţiei, ci aceasta va fi bun comun în devălmăşie al ambilor soţi. Soţul constructor având un drept de superficie, soţul proprietar al terenului rămâne pe mai departe proprietar asupra acestuia, dar dreptul său de proprietate este grevat de dreptul de folosinţă al celuilalt soţ; ii) atunci când un soţ ridică o construcţie pe terenul proprietatea celuilalt, cu mijloace comune, dar fără consimţământul sau chiar împotriva voinţei soţului proprietar al terenului, soţul constructor va fi considerat constructor de rea-credinţă, în sensul art. 494 C. civ. (corespondentul art. 581-582 NCC - n.n.), iar drepturile care i se cuvin potrivit acestui text, deci nu construcţia, vor fi considerate bunuri comune; iii) în cazul în care construcţia este edificată de soţi împreună, cu mijloace comune, pe terenul proprietatea unuia dintre ei, construcţia va fi proprietate comună a soţilor, soţul neproprietar asupra terenului având un drept de superficie asupra părţii din teren aferente construcţiei; iv) dacă un soţ ridică o construcţie cu mijloace proprii, pe terenul proprietatea exclusivă a celuilalt soţ, cu consimţământul acestuia, soţul constructor este titularul unui drept de superficie ce grevează dreptul de proprietate asupra terenului, al cărui titular rămâne, pe mai departe, celălalt soţ, grevat de dreptul de folosinţă al soţului constructor; v) atunci când construcţia este edificată de unul dintre soţi cu mijloace proprii pe terenul celuilalt soţ, dar fără consim­ ţământul acestuia sau chiar împotriva voinţei sale, soţul constructor nu dobândeşte dreptul de superficie, urmând a se aplica dispoziţiile art. 494 C. civ. (corespondentul art. 581-582 NCC - n.n.); b) construcţii efectuate de soţi pe terenul proprietatea comunâ a ambilor soţi: i) atunci când construcţia este edificată de un soţ cu mijloace proprii pe terenul proprietate comună a ambilor soţi, cu consimţământul celuilalt soţ, construcţia este bun propriu al soţului constructor, care nu dobândeşte dreptul de superficie; ii) dacă construcţia este edificată de un soţ cu mijloace proprii pe terenul proprietate comună a ambilor soţi, fără consimţământul celuilalt soţ sau chiar împotriva voinţei acestuia, soţul constructor are numai drepturile izvorâte din art. 494 C. civ. (corespondentul art. 581-582 NCC - n.n.), care sunt bun propriu, deci nu construcţia; iii) atunci când construcţia este edificată de un soţ cu mijloace care sunt în parte bunuri comune şi în parte bunuri proprii, pe terenul proprietate comună a ambilor soţi, cu consimţământul celuilalt soţ, construcţia este, în mod corespunzător, bun comun şi bun propriu, iar terenul rămâne bun comun (I.P. Filipescu, op. cit., p. 95-98; Al. Bacaci', V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 69-70). 6b. Obligaţii reale propterrem şi scriptae in rem. Obligaţiile reale de a face {propterrem) sunt strâns legate de un lucru, mobil sau imobil, astfel încât se transmit odată cu acesta. „Obligaţiile reale propterrem sunt adevărate sarcini reale care incumbă deţinătorului unui bun determinat" (C. Bîrsan, M. Gaiţa, M .M . Pivniceru, Drept civil. Drepturile reale, Institutul M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

923

Art. 636

Cartea iii . despre

sunuri

European, laşi; 1997, p. 39). „Prin termenul de deţinător al bunului se înţelege atât titularul unui drept real, posesorul sau simplul detentor al lucrului, în funcţie de voinţa legiuitorului" (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 115-116). Ele pot avea ca izvor legea (de exemplu, obligaţia deţinătorilor de terenuri agricole să asigure cultivarea acestora şi protecţia solului, prevăzută de art. 53 din Legea nr. 18/1991) sau convenţia părţilor (de exemplu, proprietarul unui fond aservit îşi poate asuma obligaţia, cu ocazia constituirii unei servituţi de trecere, de a efectua lucrările necesare exerciţiului servituţii). „Ambele situaţii constituie sarcini reale obligaţii reale de a face - impuse de lege sau de voinţa părţilor, care grevează dreptul real asupra terenului şi care, accesorii ale acestuia fiind, se vor transmite odată cu bunul, fără a fi nevoie de nicio formalitate specială de transcriere sau de o nouă convenţie a părţilor în acest sens" (C. Bîrsan, op. c it, p. 24-25). Obligaţiile$a7ptae/nrem(opozabileterţilor)suntatâtdelegatedeposesiaunuibun,încât creditorul nu poate realiza creanţa sa decât dacă posesorul actual al lucrului îndeplineşte obligaţia corespunzătoare - ipoteza cuprinsă în art. 1441 C. civ. 1864 [corespondentul art. 1811 NCC - n.n.], ipoteza cuprinsă în art. 77 din Legea nr. 99/1999 [corespondentul art. 1583 NCC - n.n.] (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 123-126). 6c. Obligaţii ce decurg din conservarea, administrarea sau întreţinerea bunului comun. în situaţia în care unul dintre coproprietari face anumite lucrări pentru conservarea, întreţinerea şi administrarea întregului bun (şi nu numai în limita cotelor lor din dreptul de proprietate) sau plăteşte taxele şi impozitele legale, el va avea un drept de creanţă împotriva celorlalţi coproprietari pentru restituirea cheltuielilor corespunzătoare cotelorpărţi din drept ce revin acestora (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 88). Prevederea cuprinsă la art. 677 NCC reprezintă o ipoteză specială de desocotire între coproprietari în ceea ce priveşte datoriile născute în legătură cu bunul comun. Art. 636. Exercitarea în com un a dreptului de folosinţă. (1) Fiecare coproprietar are dreptul de a folosi bunul comun în măsura în care nu schimbă destinaţia şi nu aduce atingere drepturilor celorlalţi coproprietari. (2) Cel care, împotriva voinţei celorlalţi proprietari, exercită în mod exclusiv folo­ sinţa bunului comun poate fi obligat la despăgubiri. Legislaţie conexă: art. 634, art. 637, art. 640, art. 641 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Dintre cele două trăsături definitorii ale dreptului de proprietate comună pe cote-părţi (niciunul dintre coproprietari nu este titularul exclusiv al unei fracţiuni materiale din bun şi fiecare coproprietar este titularul exclusiv ai unei cote-părţi din dreptul de proprietate), art. 636-644 NCC detaliază prima regulă (cea de-a doua fiind detaliată la art. 634 alin. (1) NCC). Articolele 636 şi art. 637 NCC se ocupă de soarta actelor materiale (utilizarea bunului şi culegerea fructelor) efectuate de un singur coproprietar asupra bunului comun, iar art. 640 şi art. 641 NCC de actele juridice (de conservare, de administrare sau de dispoziţie) pe care le poate încheia un singur coproprietar cu privire la bunul comun. 2. în ceea ce priveşte actele materiale, condiţiile stabilite pe cale doctrinară (C. Toader, M. Nicolae, R. Popescu, B. Dumitrache, op. c it, p. 200; V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 63) au fost codificate în cuprinsul art. 636 alin. (1) NCC, în sensul că oricare dintre coproprietari este îndrituit să săvârşească acte materiale asupra întregului bun, adică să îl folosească sau 924

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 637

Titlul II. proprietatea privată

să îi culeagă fructele fără acordul celorlalţi coproprietari, în măsura în care: a) nu schimbă destinaţia bunului şi nu îi transformă modul obişnuit de utilizare şi b) nu stânjeneşte folo­ sinţa bunului de către ceilalţi coproprietari. 3. Schimbarea destinaţiei bunului nu poate fi realizată decât cu acordul tuturor copro­ prietarilor, deoarece presupune efectuarea unor acte materiale de dispoziţie (V. Stoica, Drepturile reaie 2006, p. 63-64). 4. în situaţia în care unul dintre coproprietari îşi exprimă dezacordul cu privire ia utilizarea bunului comun în mod exclusiv de către un alt coproprietar, coproprietarul care a folosit integral bunul poate fi obligat la plata unor despăgubiri, care reprezintă echivalentul bănesc al utilizării corespunzătoare cotelor-părţi din drept ale celorlalţi coproprietari, acesta fiind un caz particular al regulii prevăzute de art. 635 NCC, potrivit căreia coproprietarii împart beneficiile proporţional cu cota lor parte din drept, prin beneficii înţelegându-se nu numai fructele bunului comun, ci şi beneficiul ce rezultă din utilizarea bunului (V. Stoica; Drepturile reale 2006, p. 63-64). 5. Ca orice drept de creanţă, dreptul de a cere plata despăgubirilor pentru exercitarea exclusivă a întregului bun împotriva voinţei celorlalţi coproprietari este prescriptibil în termenul general de prescripţie extinctivă, care începe să curgă de la data fiecărui act de utilizare, indiferent dacă temeiul acţiunii în pretenţii este răspunderea civilă delictuală sau răspunderea civilă contractuală (în situaţia în care coproprietarii au încheiat o convenţie cu privire la utilizarea bunului) (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 64). 6. De la prevederile art. 636 se poate deroga, potrivit art. 644 NCC, prin încheierea unui contract de administrare a proprietăţii. Art. 637. Fructele bunului com un. Fructele produse de bunul com un se cuvin tuturor coproprietarilor, proporţional cu cota lor parte din drept. Legislaţie conexă: art. 550 alin. (1), art. 635 NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Sub imperiul Codului civil din 1864, fructele bunurilor comune au fost calificate drept bunuri comune în temeiul regulii accesiunii prevăzute de art. 483. De lege lata, regula conform căreia fructele se cuvin proprietarului, dacă prin lege nu se dispune altfel, este consacrată la art. 550 alin. (1) NCC. Ca o aplicaţie a acestei reguli generale, prin dispoziţiile art. 637 NCC s-a prevăzut că fructele bunului se cuvin tuturor coproprietarilor, iar cu privire la proporţia în care acestea se cuvin fiecăruia dintre coproprietari, teza a ll-a este o aplicaţie a art. 635 NCC, potrivit căruia coproprietarii împart beneficiile bunului comun proporţional cu cota lor parte din drept. 2. Dintre cele trei atribute ale dreptului de proprietate (posesia, folosinţa şi dispoziţia), folosinţa cuprinde, în sens juridic, atât utilizarea bunului (ius utendi), cât şi culegerea fructelor (ius fruendi). întrucât productele se deosebesc de fructe prin aceea că ele consumă substanţa lucrului, ius fruendi nu cuprinde şi culegea productelor, care este o manifestare a dispoziţiei materiale (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 230). 3. Fructele bunurilor proprii trebuie considerate tot bunuri proprii, prin aplicarea regulii accesiunii instituite de art. 483 C. civ. (corespondentul art. 550 N CC-n.n.), fructele urmând soarta bunului care le-a produs, cu amendamentul că ele urmează a fi totuşi considerate

M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

925

Art. 637

Cartea iii . despre

bunuri

bunuri comune dacă sunt rezultatul muncii comune a soţilor. în ceea ce priveşte productele, ele sunt considerate bunuri comune sau proprii, după categoria de bunuri care le-a produs, întrucât reprezintă valoarea de înlocuire a bunurilor respective, consumând însăşi substanţa acestora (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 83; I. Albu, Dreptul familiei, Ed. Didactică şi Pedagogică, Bucureşti, 1975, p. 144-145). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Fructele civile ale unui bun aflat în proprietate comună se cuvin tuturor coproprietarilor potrivit cotelor-părţi ale acestora din drept, iar împiedicarea celorlalţi coproprietari de a folosi bunul, de către un coproprietar, atrage răspunderea civilă delictuală a acestuia. întrucât atât prin cererea de restituire a cotei-părţi din fructele civile produse de un bun succesoral, cât şi prin acţiunea în răspundere civilă delictuală se valorifică un drept de creanţă, dreptul material la acţiune este prescriptibil extinctiv, potrivit art. 1 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958. în privinţa fructelor civile, având în vedere că ele se percep zi după zi, prin prestaţii succesive, termenul de prescripţie extinctivă de 3 ani, prevăzut de art. 3 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, se cal­ culează de la data culegerii fructelor, potrivit dispoziţiilor art. 7 alin. (1) şi art. 12 din decret, în consecinţă, prescripţia extinctivă a dreptului material la acţiunea în restituirea fructelor civile sau a echivalentului bănesc al folosinţei bunului nu începe să curgă de la data deschiderii succesiunii defunctului -1 8 februarie 2000 - şi, deci, nu s-a împlinit la data de 18 februarie 2003, astfel cum în mod greşit a susţinut apelanta-pârâtă. întrucât echivalentul bănesc al lipsei de folosinţă a bunului succesoral constă în valoarea chiriei pe care moştenitorii o puteau percepe, iar chiria pentru imobil se datorează lunar, rezultă că dreptul la acţiune al reclamantelor este prescris extinctiv pentru perioada 1 ianuarie 2004 - 31 ianuarie 2005. De asemenea, dacă se are în vedere obligaţia de dezdăunare pentru lipsa de folosinţă în temeiul răspunderii contractuale, termenul de prescripţie extinctivă a dreptului material la acţiune, prevăzut de art. 3 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, se calculează de la data la care ar fi trebuit culese fructele civile, astfel încât dreptul ia acţiune al reclamantei este prescris extinctiv pentru perioada 1 ianuarie 2004 31 ianuarie 2005. în mod similar, dreptul material la acţiunea în răspundere civilă delictuală este prescris extinctiv pentru perioada 1 ianuarie 2004 - 31 ianuarie 2005, în raport de prevederile art. 3 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) din Decretul nr. 167/1958, paguba putând fi cunoscută din momentul producerii ei, adică al nerealizării beneficiului din perceperea chiriei lunare, persoana răspunzătoare de producerea pagubei fiind de asemenea cunoscută din acelaşi moment. în consecinţă, critica privind modul de soluţionare a excepţiei prescripţiei dreptului material la acţiune al reclamantelor, prin încheierea din data de 3 iulie 2008, atacată cu apel, este parţial fondată, în sensul că dreptul la acţiune al reclamantelor este prescris numai pentru perioada 1 ianuarie 2004 - 31 ianuarie 2005, şi nu pentru întreaga perioadă solicitată prin acţiune. Nu poate fi primită logica reclamantelor în sensul că termenul de prescripţie nu ar fi putut începe a curge, în contextul art. 8 din Decretul nr. 167/1958, decât după scurgerea perioadei totale pe care s-a perpetuat fapta ilicită (şi prejudiciul), pe motivul că până la acel moment nu ar fi fost cunoscută de către reclamante paguba, întrucât reclamantele au cunoscut paguba constând în neîncasarea chiriei lunare la data expirării fiecărei luni în parte. De altfel, această logică ar conduce la consecinţa înfrângerii textului legal al art. 12 din Decretul nr. 167/1958, care pre­ vede că pentru prestaţiile succesive prescripţia curge de la data fiecărei scadenţe în parte (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 648/R/2011, nepublicatâ). Notă. Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011, în prezent noul Cod civil reglementând prescripţia în art. 2500*2556.

926

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 638

Titlul II. proprietatea privată

Art. 638. D reptul la restituirea cheltu ielilor. (1) Coproprietarul care a suportat sin­ gur cheltuielile producerii sau culegerii fructelor are dreptul Ia restituirea acestor cheltuieli de către coproprietari, în proporţie cu cotele lor părţi. (2) Fructele naturale sau fructele industriale ale bunului comun însuşite de un coproprietar fac parte din masa partajabilă cât timp ele nu au fost consumate ori înstrăinate sau nu au pierit şi pot fi identificate distinct. In caz contrar, coproprietarul interesat are dreptul la despăgubiri, cu excepţia cazului în care fructele au pierit în mod fortuit. Dreptul la acţiunea în despăgubiri este supus prescripţiei, potrivit dreptului comun. (3) Dreptul de a reclama fructele civile ale bunului com un însuşite de un coproprietar este supus prescripţiei, potrivit dreptului comun. Legislaţie conexă: art. 550 alin. (2) şi (3), art. 2517 NCC. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Sub imperiul Codului civil din 1864 s-a decis că, în situaţia în care fructele produse pe un teren aflat în coproprietatea mai multor persoane sunt rezultatul muncii depuse numai de către unul dintre coproprietari, ele nu sunt incluse în masa partajabilă, de aceste fructe urmând a profita numai coproprietarul care a efectuat cheltuielile cu producerea acestora. Pentru ca acele fructe să profite şi celorlalţi, ei trebuiau să facă dovada că au cerut şi ei să muncească terenul, dar au fost împiedicaţi (a se vedea jurisprudenţâ redata în Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 83, nota de subsol 3). Această soluţie nu a mai fost păstrată şi de noul Cod civil. Conform art. 637 NCC, regula este ca fiecare coproprietar să culeagă partea din fructe care îi revine potrivit cotei sale părţi, chiar dacă un singur coproprietar a cultivat terenul, respectiv a efectuat cheltuielile pentru producerea sau culegerea fructelor. Coproprietarul care a suportat singur cheltuielile pentru producerea sau culegerea fructelor are doar dreptul de a pretinde de ia ceilalţi coproprietari contravaloarea cheltuielilor efectuate, în proporţie cu cotele-părţi ale acestora, el neavând dreptul de a refuza restituirea fructelor cuvenite acestora (art. 638 alin. (1) NCC]. 2. Dreptul de a pretinde de la ceilalţi coproprietari contravaloarea cheltuielilor făcute cu producerea sau culegerea fructelor se prescrie în termenul general de prescripţie, iar desocotirea între coproprietari poate avea loc fie în cadrul acţiunii de partaj a bunului frugifer, fie pe calea unei acţiuni separate (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 72). 3. Potrivit art. 550 alin. (2) NCC, dreptul de proprietate asupra fructelor naturale şi industriale se dobândeşte la data separării de bunul frugifer. Coroborând aceste dispoziţii legale cu cele ale art. 637 NCC, reiese că, în situaţia în care coproprietarii respectă cotelepărţi ale fiecăruia, culegând doar porţiunea din fructele naturale şi industriale care le revine proporţional cu cota lor parte din drept, odată cu săvârşirea actului material al separării de bunul comun se realizează însuşi partajul fructelor. 4. Coproprietarii bunului frugifer comun dobândesc prin faptul separării un drept exclusiv de proprietate asupra părţii din fructele naturale şi industriale corespunzătoare cotelor lor părţi. „Până la partaj (care poate avea loc concomitent cu culegerea fructelor sau ulterior), fructele naturale şi industriale fac obiectul unui drept de proprietate comună pe cote-părţi" (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 73). 5. în situaţia în care unul dintre coproprietari nu respectă regula prevăzută ia art. 637 NCC şi îşi însuşeşte din fructele naturale şi industriale mai mult decât are dreptul potrivit M lR E L A STELU ŢA C RO ITO RU

927

Art. 638

Cartea iii . despre

sunuri

cotei sale părţi, art. 638 alin. (2) prevede dreptul celorlalţi coproprietari de a cere restituirea acestor fructe în natură, fiecare proporţional cu cota sa parte. 6. Fructele naturale şi industriale fac parte din masa partajabilă, urmând a fi restituite în natură, atât timp cât ele nu au fost consumate ori înstrăinate, nu au pierit sau pot fi identificate distinct. în caz contrar, coproprietarii pot solicita obligarea coproprietarului care şi-a însuşit mai mult decât cota sa parte la plata de despăgubiri reprezentând echivalentul bănesc al fructelor naturale sau industriale (care au fost consumate sau înstrăinate de co­ proprietarul pârât, care au pierit din culpa acestuia sau care nu pot fi identificate distinct) corespunzător cotelor-părţi ale coproprietarilor reclamanţi, acţiune ce este supusă prescrip­ ţiei extinctive potrivit dreptului comun, deoarece este vorba despre un drept de creanţă. 7. Textul prevede un caz de exonerare de răspundere civilă a coproprietarului care şi-a însuşit peste cota sa parte din fructele naturale sau industriale, în situaţia în care fructele au pierit în mod fortuit. 8. în cazul fructelor civile, potrivit art. 550 alin. (3) NCC, dobândirea dreptului de proprie­ tate asupra acestora se face zi cu zi. 9. Fructele civile se dobândesc prin mecanismul exercitării unor drepturi de creanţă, care se împart de drept între coproprietari, întrucât creanţele având ca obiect sume de bani se divid de drept între creditori, cu excepţia cazului în care în contract s-a prevăzut solidaritatea sau indivizibilitatea activă. în concluzie, fructele civile se culeg de la început în proprietate exclusivă de către fiecare dintre coproprietari (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 73). De aceea, dreptul de a cere restituirea fructelor civile este prescriptibil în termenul general de prescripţie, fiind vorba despre un drept de creanţă. 10. în cazul fructelor civile, ideea de partaj este exclusă. Temeiul restituirii fructelor civile însuşite de unul dintre coproprietari peste cota sa parte poate fi gestiunea de afaceri, mandatul, îmbogăţirea fără justă cauză sau răspunderea civilă delictuală, după caz (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 73). JU R ISP R U D E N T Ă 1. în mod corect instanţele de judecată au stabilit că în cauză reclamanta nu are calitate procesuală activă, reţinând că este titulara unui drept de administrare asupra imobilului teren ce se solicită a fi partajat, şi nu a unui drept de proprietate ce i-ar conferi dreptul de a se bucura şi dispune de un lucru în mod exclusiv şi absolut, conform cu dispoziţiile art. 480 C. civ. [1864J. în aceste condiţii, nu se poate reţine că instanţa de apel a încălcat şi nesocotit dispoziţiile art. 969 C. civ. [1864] invocate de recurentă, în sensul că a încălcat dreptul de administrare directă ce i-a fost conferit prin convenţie de către Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri. Instanţa de apel nu a contestat împrejurarea că recurenta-redamantă deţine un drept de administrare asupra terenului în litigiu, ci a arătat în mod legal că respectivul drept de administrare nu îi poate conferi reclamantei legitimare procesuală activă în promovarea unei acţiuni având ca obiect ieşirea din indiviziune, întrucât respectivul drept de administrare nu presupune dreptul de dispoziţie necesar pentru ieşirea din indiviziune. împrejurarea invocată de către recurentă, în sensul că este instituţie publică aflată în subordinea Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, cu finanţare integrală din venituri proprii, cu drept de administrare operativ, nu poate conduce la concluzia că este titularul dreptului de proprietate asupra terenului, situaţie în care putea justifica legitimarea procesuală activă în cauză, întrucât, contrar susţinerilor recurentului, dreptul de administrare nu presupune şi dreptul de dispoziţie asupra unui bun (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. S59/R/2011, nepublicatâ). 928

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 639-640

Titlul II. proprietatea privată

2. Potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 10/2001, în cazul în care restituirea este cerută de mai multe persoane îndreptăţite, „coproprietare" ale bunului imobil solicitat, dreptul de proprietate se constată sau se stabileşte pe cote-părţi ideale potrivit dreptului comun, iar art. 4 alin. (4) arată că de cotele moştenitorilor legali sau testamentari care nu au urmat procedura prevăzută la Capitolul III profită ceilalţi moştenitori ai persoanei îndreptăţite, care au depus în termen cererea de restituire. Reclamantul a urmat procedura prevăzută de Capitolul III din Legea nr. 10/2001, dar notificarea a fost respinsă pe considerentul că nu a făcut dovada dreptului de proprietate şi a calităţii de moştenitor. în aceste condiţii, reclamantul are deschisă calea acţiunii în justiţie pentru a se constata calitatea de coproprietar, fiind aplicate greşit de către instanţa de apel dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 10/2001, în sensul că dreptul de a constata calitatea de coproprietar prin moştenire aparţine numai Comisiei de aplicare a Legii nr. 10/2001. Singura instituţie abilitată a verifica existenţa sau nu a unui drept civil este instanţa judecătorească (C.A. Bucureşti, s. a iV-o civ., dec. nr. 475/R/2011, nepublicatâ). Art. 639. M odul de folosire a bunului comun. Modul de folosire a bunului comun se stabileşte prin acordul coproprietarilor, iar în caz de neînţelegere, prin hotărâre judecătorească. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Controversa jurisprudenţială legată de admisibilitatea unei acţiuni având ca obiect partajul folosinţei a fost tranşată prin dispoziţiile de faţă, potrivit cărora, în situaţia în care coproprietarii nu se înţeleg între ei cu privire la modul de folosire a bunului comun, aceasta se poate dispune prin hotărâre judecătorească. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Părţile persoane fizice au cumpărat spaţiile cu destinaţia de locuinţă, terenul ce reprezintă curtea imobilului rămânând în folosinţa tuturor proprietarilor construcţiei. în speţă sunt incidente dispoziţiile art. 728, art. 740, art. 741 C. civ. (1864] şi art. 673* CPC, părţile aflându-se în stare de indiviziune asupra terenului, impunându-se partajarea folosinţei şi atribuirea către părţi a unor suprafeţe de teren a căror mărime să fie în raport de mărimea cotelor-părţi deţinute de fiecare din construcţie şi rezultată din concluziile raportului de expertiză întocmit în cauză (Jud. s. 5 Bucureşti, sent. civ. nr. 9516/2008, nepublicatâ). Art. 640. A ctele de conservare. Fiecare coproprietar poate să facă acte de conservare cu privire la bunul comun fără acordul celorlalţi coproprietari. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Actele de conservare sunt acele acte juridice care au drept scop păstrarea sau con­ servarea unui bun în patrimoniul titularului, cum ar fi întreruperea cursului unei prescripţii care curge, transcrierea unui contract de vânzare-cumpărare, cererea de efectuare a unui inventar, transcrierea ipotecii şi alte asemenea (C. Bîrsan, op. cit., p. 173). 2. Actele de conservare urmăresc preîntâmpinarea pierderii unui drept subiectiv civil şi presupun absenţa cheltuielilor sau cheltuieli minime, de exemplu, întreruperea unei prescripţii prin introducerea unei cereri de chemare în judecată (nu şi recunoaşterea dreptului, care este un act juridic de dispoziţie), actele juridice încheiate cu terţii pentru

M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

929

Art. 641

Cartea iii . despre

sunuri

repararea unui imobil ameninţat cu prăbuşirea (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 68) sau în­ treruperea cursului unei uzucapiuni care ar tinde să asigure unui terţ dobândirea, pe această cale, a dreptului de proprietate asupra bunului aflat în coproprietate (C Toader, M. Nicolae, R. Popescu, B. Dumitrache, op. cit., p. 201). Art. 641. A ctele de adm inistrare şi de dispoziţie. (1) Actele de adm inistrare, pre­ cum încheierea sau denunţarea unor contracte de locatiune, cesiunile de venituri im obiliare şi altele asemenea, cu privire la bunul comun pot fi făcute numai cu acordul coproprietarilor ce deţin majoritatea cotelor-părţi. (2) Actele de adm inistrare care limitează în mod substanţial posibilitatea unui copro­ prietar de a folosi bunul comun în raport cu cota sa parte ori care impun acestuia o sarcină excesivă prin raportare la cota sa parte sau la cheltuielile suportate de către ceilalţi coproprietari nu vor putea fi efectuate decât cu acordul acestuia. (3) Coproprietarul sau coproprietarii interesaţi pot cere instanţei să suplinească acordul coproprietarului aflat în imposibilitate de a-şi exprima voinţa sau care se opune în mod abuziv la efectuarea unui act de adm inistrare indispensabil menţinerii utilitătii sau valorii bunului. (4) Orice acte juridice de dispoziţie cu privire la bunul comun, actele de folosinţă cu titlu gratuit, cesiunile de venituri im obiliare şi locaţiunile încheiate pe termen mai m are de 3 ani, precum şi actele care urmăresc exclusiv înfrumuseţarea bunului nu se pot încheia decât cu acordul tuturor coproprietarilor. Orice act juridic cu titlu gratuit va fi considerat act de dispoziţie. /

Legea de aplicare: Art. 62. Dispoziţiile art. 641 din Codul civil se aplică numai actelor juridice încheiate după intrarea în vigoare a Codului civii. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Actele de administrare sunt acele acte juridice care se încheie pentru a pune bunul în valoare prin închiriere, încasare de venituri etc. sau menţinerea lui în stare de exploatare, cum ar fi încheierea unui contract care are ca obiect repararea bunului (C. Bîrsan, op. c it, p. 173). 2. Articolul 641 alin. (1) NCC realizează o enumerare exemplificativă a actelor juridice calificate de legiuitor ca fiind acte de administrare, cum ar fi încheierea sau denunţarea unor contracte de locaţiune a bunului aflat în coproprietate, cesiunile de venituri imobiliare. Este act de administrare „un contract de prestări servicii pentru repararea sau îmbunătăţirea imobilului bun comun" (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 68). 3. în doctrină şi jurisprudenţâ s-a încercat atenuarea severităţii regulii unanimităţii, care presupunea existenţa acordului de voinţă al tuturor coproprietarilor pentru efectuarea unui act având ca obiect întregul bun comun, recurgându-se uneori la ideea mandatului tacit dat de către ceilalţi coproprietari celui care a încheiat actul, alteori la ideea gestiunii de afaceri, potrivit căreia coproprietarul se comportă ca un gerant care gestionează interesele celorlalţi coproprietari geraţi. Prin dispoziţiile art. 641 alin. (1) NCC, pentru încheierea unui act de administrare cu privire la bunul comun, regula unanimităţii a fost înlocuită cu regula majorităţii cotelor-părţi, astfel că un act de administrare cu privire la bunul comun va putea fi încheiat cu acordul coproprietarilor care deţin majoritatea cotelor-părţi.

930

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 641

4. Prin excepţie de la regula majorităţii cotelor-pârţi instituită la alin. (1), alin. (2) al art. 641 NCC reglementează situaţiile în care pentru încheierea unui act de administrare este necesar acordul unuia dintre coproprietari, respectiv atunci când: a) actul de administrare respectiv îi limitează acestuia în mod substanţial posibilitatea de a folosi bunul comun în raport cu cota sa parte; b) îi impun acestuia o sarcină excesivă prin raportare la cota sa parte sau prin raportare la cheltuielile suportate de ceilalţi coproprietari. Prin urmare, acest coproprietar are dreptul de a-şi da acordul sau de a refuza încheierea actului de administrare în discuţie. 5. Potrivit alin. (3) a! aceluiaşi articol, în situaţia în care coproprietarul (al cărui acord este obligatoriu, deoarece actul de administrare îi limitează în mod substanţial posibilitatea de a folosi bunul comun în raport cu cota sa parte sau îi impune o sarcină excesivă) se opune în mod abuziv la efectuarea actului de administrare sau este în imposibilitate de a-şi exprima voinţa, încheierea actului de administrare se va realiza pe cale judiciară, coproprietarul sau coproprietarii interesaţi având posibilitatea de a introduce o acţiune prin care să solicite instanţei să suplinească acordul acestuia. Textul prevede o condiţie de fond pentru admiterea acestei acţiuni, respectiv ca actul de administrare în discuţie să fie indispensabil menţinerii utilităţii sau valorii bunului. 6. Regula unanimităţii a fost păstrată în situaţia actelor de dispoziţie cu privire la bunul comun (acte de înstrăinare, de dezmembrare, grevare cu drepturi reale de garanţie sau alte sarcini). 7. Acordul coproprietarilor trebuie să fie expres în legătură cu orice act de dispoziţie juridică. Niciun act de dispoziţie materială (modificarea formei bunului, consumarea sau distrugerea substanţei lucrului, culegerea productelor) nu se poate săvârşi decât cu acordul tuturor coproprietarilor (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 74). 8. Oricare dintre soţi poate face singur acte de folosinţă şi de administrare asupra bunurilor comune, chiar şi acte de dispoziţie, prezumându-se că are mandat de la celălalt soţ, cu excepţia actelor de dispoziţie privitoare la imobile, când este necesar consimţământul expres al ambilor soţi, pe când coproprietarii nu pot îndeplini astfel de acte decât cu acordul tuturor (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. c it, p. 51-52). Notă. Noul Cod civil s-a îndepărtat de soluţia tradiţională cuprinsă în art. 35 alin. (1) C. fam., care reglementa sistemul cogestiunii, potrivit cărora soţii administrează, folosesc şi dispun împreuna de bunurile comune. Noul Cod civil a renunţat la mecanismul mandatului tacit reciproc în favoarea gestiunii paralele. Din dispoziţiile art. 345 şi art. 346 NCC reiese că sunt supuse gestiunii paralele următoarele categorii de acte având ca obiect bunuri comune: actele de conservare, actele de folosinţă, actele de administrare şi actele de dispoziţie cu titlu oneros asupra bunurilor mobile care, potrivit legii, nu sunt supuse unor formalităţi de publicitate, precum şi darurile obişnuite; actele de dobândire a bunurilor comune. Prin excepţie de la sistemul gestiunii paralele, noul Cod a reglementat sistemul gestiunii comune (cogestiunea) pentru anumite categorii de acte grave, pentru care este necesar consimţământul ambilor soţi, adică actele de dispoziţie asupra bunurilor comune (în afară de actele asupra bunurilor mobile, a căror înstrăinare nu este supusă formelor de publicitate, precum şi darurile obişnuite) (M. Avram, C. Nicolescu, Regimuri matrimoniale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 256). 9. De la prevederile art. 641 se poate deroga, prin încheierea unui contract de admi­ nistrare a proprietăţii (potrivit art. 644 NCC).

M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

931

Art. 642

Cartea iii . despre

sunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Reclamanta are calitatea de coproprietar al imobilului în litigiu, calitate recunoscută printr-o dispoziţie a Primarului General, iar pârâta este descendenta persoanei care a locuit în imobil în calitate de chiriaş. în ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale active, invocată de pârâtă, instanţa a respins-o, arătând că oricare dintre coproprietari are dreptul să solicite evacuarea, fără a fi necesar consimţământul celorlalţi, întrucât aceasta constituie un act juridic de administrare, iar nu un act juridic de dispoziţie. în conformitate cu dispoziţiile art. 12 iit. b) din O.U.G. nr. 40/1999 privind protecţia chiriaşilor şi stabilirea chiriei pentru spaţiile cu des­ tinaţia de locuinţe, în cazul decesului titularului contractului de închiriere, închirierea continuă, contractul de închiriere transferându-se, la cerere, în beneficiul descendenţilor, dacă aceştia erau menţionaţi în contract şi dacă au locuit efectiv împreună cu titularul. Instanţa a constatat că pârâta nu este menţionată în contractul de închiriere încheiat de autoarea sa, motiv pentru care nu sunt incidente dispoziţiile art. 12 din O.U.G. nr. 40/1999. Pentru aceste considerente, având în vedere că pârâta locuieşte în imobil fără a se putea prevala de un titlu locativ valabil, instanţa a admis cererea şi, pe cale de consecinţă, a dispus evacuarea pârâtei din imobilul în litigiu (Jud. s. 2 Bucureşti, sent. civ. nr. 10472/2007nepublicatâ). Notă. Articolul 12 din O.U.G. nr. 40/1999 a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011. Noul Cod civil reglementează în art. 1834 situaţia descendenţilor şi a ascendenţilor chiriaşului decedat, menţionaţi în contract şi care au locuit împreună cu acesta. Art. 642. Sancţiunile. (1) Actele juridice făcute cu nerespectarea regulilor prevăzute la art. 641 sunt inopozabile coproprietarului care nu a consimţit, expres ori tacit, la încheierea actului. (2) Coproprietarului vătăm at i se recunoaşte dreptul ca, înainte de partaj, să exercite acţiunile posesorii împotriva terţului care ar fi intrat în posesia bunului comun în urma încheierii actului. In acest caz, restituirea posesiei bunului se va face în folosul tuturor coproprietarilor, cu daune-interese, dacă este cazul, în sarcina celor care au participat la încheierea actului. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în situaţia în care actul de administrare a fost încheiat cu nerespectarea regulilor impuse de art. 641 NCC, respectiv în lipsa majorităţii cotelor-părţi sau în lipsa acordului (expres, tacit sau suplinit de instanţă) coproprietarului căruia actul i-a produs o limitare substanţială a posibilităţii de a folosi bunul comun în raport de cota sa parte sau i-a impus o sarcină excesivă (în raport cu cota sa parte sau cu cheltuielile suportate de ceilalţi coproprietari), iar actul de dispoziţie cu privire la întregul bun a fost încheiat fără acordul tuturor coproprietarilor, sancţiunea este inopozabiiitatea faţă de coproprietarul care nu a consimţit la încheierea actului. 2. Noul Cod civil nu a preluat soluţia creată pe cale doctrinară şi jurisprudenţială sub imperiul Codului civil din 1864, care adoptase teoria nulităţii relative a actului de vânzare-cumpărare încheiat de un singur coproprietar cu privire la întregul bun comun, în materialitatea sa. Astfel, s-a spus că validitatea actului de vânzare-cumpărare depindea de rezultatul partajului, în sensul că, dacă bunul comun era atribuit copărtaşului înstrăinător, contractul rămânea valabil, iar dacă bunul înstrăinat era atribuit la partaj în lotul altui copărtaş, actul de înstrăinare era desfiinţat retroactiv pentru lipsa calităţii de proprietar a vânzătorului, prin aplicarea regulilor de 1a vânzarea lucrului altuia (Fr. Deak, Tratat 932

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 643

proprietatea privată

de drept civil. Contracte speciale, voi. I, ed. a 4-a actualizata de L Mihai şi R. Popescu, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 80-82). Prin urmare, în timpul stării de coproprietate, ceilalţi coproprietari nu aveau la dispoziţie nici acţiunea în constatarea nulităţii absolute sau în anularea actului de vânzare-cumpărare încheiat de unul dintre coproprietari fără acordul acestora şi nici acţiunea în revendicare, dacă terţul dobânditor intrase în posesia bunului. Singura posibilitate pentru ca coproprietarii vătămaţi să îşi protejeze drepturile proprii asupra bunului comun era aceea de a solicita partajul bunului comun. 3. Soluţia adoptată prin art. 642 NCC oferă o protecţie superioară coproprietarului care nu şi-a dat acordul la încheierea actului în condiţiile art. 641 NCC, recunoscându-i în mod expres dreptul ca, înainte de partaj, să exercite acţiunile posesorii împotriva terţului care a intrat în posesia bunului comun în urma încheierii actului (situaţie în care restituirea posesiei se face în folosul tuturor coproprietarilor), precum şi dreptul de a solicita daune-interese de la cei care au participat la încheierea actului, pentru vătămarea produsă prin lipsirea sa de folosinţa bunului ca urmare a încheierii actului cu încălcarea regulilor prevăzute la art. 641 NCC. 4. Prin inopozabilitatea actului juridic încheiat de un coproprietar cu încălcarea dreptului celorlalţi coproprietari de a-şi exprima consimţământul se înţelege atât faptul că acesta nu va naşte drepturi şi obligaţii în favoarea sau în sarcina coproprietarului care nu şi-a exprimat acordul la încheierea actului, potrivit principiului general al relativităţii actului juridic, cât şi faptul că va putea fi ignorat de coproprietarul care nu a consimţit, ca fapt juridic în sens restrâns (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 78). 5. De la prevederile art. 642 alin. (1) se poate deroga, prin încheierea unui contract de administrare a proprietăţii (potrivit art. 644 NCC). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. încheierea contractelor de închiriere beneficiază coindivizarului, acestea fiind acte juridice de conservare şi administrare a bunurilor comune, nepartajate la momentul încheierii lor. La data desfacerii căsătoriei, proprietatea comună în devălmăşie a soţilor s-a transformat în indiviziune de drept comun, codevălmăşia soţilor fiind în fiinţă numai până la momentul împărţirii bunurilor comune. Aşadar, prezumţia legală de mandat tacit reciproc nu mai poate funcţiona şi după desfacerea căsătoriei. Administrarea, folosirea şi actele de dispoziţie ale coproprietarilor între data desfacerii căsătoriei şi până la finalizarea partajului bunurilor comune se realizează numai cu consimţământul celuilalt coproprietar. închirierea spaţiilor, proprietate comună a foştilor soţi, a fost realizată numai de pârâtă, în calitatea sa de administrator al societăţii chiriaşe, care a semnat atât ca proprietar, cât şi în calitate de chiriaş, în condiţiile în care prezumţia legală de mandat tacit reciproc nu mai era operantă. Ca atare, recursul reclamantului s-a admis, precum şi apelul reclamantului, iar sentinţa instanţei de fond s-a schimbat, admiţându-se acţiunea, cu consecinţa constatării nulităţii contractelor de închiriere, cu evacuarea societăţii comerciale pârâte din spaţiile închiriate (I.C.CJ., s. com., dec. nr. 1025/2006, nepublicatâ). Notă. Referitor la concepţia noului Cod civil privind încheierea actelor juridice având ca obiect bunurile comune ale soţilor, a se vedea supra, nota de la pct. 8 de ia art. 641. Art. 643. A cţiunile în ju stiţie. (1) Fiecare coproprietar poate sta singur în justiţie, indiferent de calitatea procesuală, în orice acţiune privitoare la coproprietate, inclu­ siv în cazul acţiunii în revendicare. t

M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

933

Art. 643

Cartea iii . despre

sunuri

(2) Hotărârile judecătoreşti pronunţate în folosul coproprietăţii profită tuturor co­ proprietarilor. Hotărârile judecătoreşti potrivnice unui coproprietar nu sunt opo­ zabile celorlalţi coproprietari. (3) Când acţiunea nu este introdusă de toţi coproprietarii, pârâtul poate cere instanţei de judecată introducerea în cauză a celorlalţi coproprietari în calitate de reclamanţi, în termenul şi condiţiile prevăzute în Codul de procedură civilă pentru chemarea în judecată a altor persoane. Legea de aplicare: Art. 63. Dispoziţiile art. 643 alin. (1) şi (2) din Codul civil se aplică şi în cazurile în care hotărârea judecătorească nu a rămas definitivă până la data intrării în vigoare a Codului civil, iar cele ale art. 643 alin. (3) se aplică şi în situaţiile în care pricina nu a fost soluţionată în primă instanţă până la data intrării în vigoare a Codului civil. C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Soluţia adoptată este de natură să înlăture controversele privind calificarea acţiunii în revendicare ca act juridic de conservare sau ca act juridic de dispoziţie. Această soluţie este valabilă nu numai pentru acţiunea în revendicare, ci pentru orice acţiuni formulate de coproprietari împotriva terţilor sau de terţi împotriva coproprietarilor. Este evident că dispoziţiile acestui text nu se aplică în acţiunile dintre coproprietari (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 76). 2. Este avută în vedere „exercitarea dreptului material la acţiune care constituie ele­ mentul procesual din conţinutul coproprietăţii obişnuite, indiferent de prerogativa încălcată de terţi care duce la naşterea acestui drept. Altfel spus, această soluţie se fundamentează fie pe ideea calităţii procesuale active, fie pe aceea a calităţii procesuale pasive (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 77). 3. Textul rezolvă problema „pasivităţii unora dintre coproprietari, pasivitate care ame­ ninţă să ducă la pierderea unui drept, inclusiv a dreptului de coproprietate. Indiferent de pasivitatea celorlalţi, un singur coproprietar poate porni orice acţiune împotriva terţilor, iar aceştia pot porni orice acţiune împotriva oricărui coproprietar, inclusiv acţiunea în revendicare. Sub acest ultim aspect, este însă de observat că terţii nu ar avea interes să introducă acţiunea împotriva unui singur coproprietar decât dacă acţiunea are ca obiect cota-parte din drept care aparţine pârâtului sau care este pretinsă de acesta (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 77). 4. Terţii pârâţi, expuşi riscului de a se apăra în acţiuni succesive formulate împotriva lor de coproprietari, pot ieşi din impas formulând ei înşişi, de la bun început sau din momentul în care a fost introdusă prima acţiune împotriva lor, o acţiune în constatare împotriva tuturor coproprietarilor având ca obiect dreptul disputat. în acest caz, se va pune problema litispendenţei (art. 163 CPC), cu consecinţa reunirii cauzelor la instanţa care a fost mai întâi învestită sau la instanţa cu grad mai înalt (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 77). 5. Articolul 643 NCC „are în vedere numai acţiunile petitorii, iar nu şi acţiunile posesorii. Ca urmare, chiar dacă acţiunea posesorie este introdusă de un singur coproprietar, hotă­ rârea judecătorească va fi opozabilă tuturor coproprietarilor, indiferent dacă este favora­ bilă sau nefavorabilă acestora. Altfel spus, în cazul acţiunilor petitorii, reprezentarea dintre coproprietari este imperfectă, ea operând numai în cazul hotărârilor judecătoreşti favo­ rabile, în timp ce, în cazul acţiunilor posesorii, reprezentarea este perfectă, ea operând în cazul tuturor hotărârilor judecătoreşti, indiferent dacă acestea sunt favorabile sau nefa934

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 643

Titlul II. proprietatea privată

vorabiie pentru coproprietari. Această diferenţă se justifică, întrucât existenţa unei hotărâri pronunţate într-o acţiune posesorie nu împiedică introducerea ulterioară a unei acţiuni petitorii de către oricare dintre coproprietari (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 77). 6. Dreptul de a îngrădi proprietatea (art. 561 NCC, fostul art. 585 C. civ. 1864) nu poate fi exercitat de un coproprietar decât cu consimţământul celorlalţi coproprietari. „Proprietarul în indiviziune nu se poate împrejmui fără învoirea celorlalţi coproprietari, căci fiecare coproprietar având dreptul de a se folosi de lucru după destinaţia sa, folosinţa unuia nu poate să împiedice dreptul celuilalt. în caz de contestaţie, judecătorii vor decide deci, după împrejurări, dacă drepturile proprietarului care cere împrejmuirea se pot împăca cu drepturile celorlalţi devălmaşi. în ceea ce priveşte îngrădirea silită (art. 600 C. civ. 1864, actualmente art. 662 NCC - n.n.), se decide însă că proprietarul în indiviziune este în drept de a cere îngrădirea fără consimţământul celorlalţi coproprietari" (D. Alexandresco, Explicaţiuneo teoretică şi practica a dreptului civil român, tom III, partea I, art. 435-643, Atelierele Grafice Socec & Co., Bucureşti, 1909, p. 667, nota 1 de subsol). 7. Exercitarea acţiunilor posesorii şi în revendicare are loc în mod diferit la cele două forme de proprietate: a) acţiunea posesorie: „Soţii nu pot intenta, unul faţă de celălalt, acţiunea posesorie, întrucât niciunul nu exercită o posesie exclusivă, nefiind îndeplinite cerinţele art. 674 CPC în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, însă coproprietarul care exercită posesia asupra unor bunuri în mod exclusiv poate, dacă sunt întrunite şi celelalte condiţii prevăzute de art. 674 CPC, să exercite acţiunea posesorie faţă de un alt coproprietar. Faţă de terţi însă, codevălmaşul are posibilitatea exercitării acţiunii posesorii, aceasta fiind un act de administrare care poate fi efectuat şi de către unul dintre soţi, în baza prezumţiei de mandat tacit reciproc. Coproprietarul nu poate exercita singur acţiunea posesorie împotriva unui terţ, întrucât, în acest mod, prin hotărâre judecătorească i s-ar recunoaşte o posesie exclusivă asupra bunului, ceea ce ar prejudicia interesele celorlalţi coproprietari" (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 51-52); b) acţiunea în revendicare: „De vreme ce bunurile comune sunt în detenţia ambilor soţi, niciunul dintre ei nu are acţiune în revendicare împotriva celuilalt. Pentru motive temeinice, soţul interesat are la îndemână acţiunea în împărţirea bunurilor comune. Aceeaşi este situaţia şi în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, coproprietarii neavând acţiune în revendicare unul împotriva altuia. împărţirea bunului poate fi cerută oricând, fără a fi necesară dovedirea unor motive temeinice. Faţă de terţi, codevălmaşul poate introduce acţiunea în revendicare, întrucât ea profită şi celuilalt soţ. în cazul coproprietăţii comune pe cote-părţi, niciunul dintre coproprietari nu poate introduce singur acţiunea în revendicare, deoarece ei nu au, priviţi individual, un drept de proprietate exclusiv. Toţi coproprietarii pot însă introduce acţiunea în revendicare împotriva unui terţ posesor, dar neproprietar (ibidem). JU R ISP R U D EN ŢĂ 1. Prin aplicarea regulii unanimităţii, instanţele interne au declarat acţiunile în revendicare formulate de reclamanţi inadmisibile pe motiv că fuseseră înaintate fără acordul moştenitorilor a doi dintre foştii coproprietari ai bunurilor revendicate. Curtea a verificat dacă limitarea pe care regula unanimităţii o impune reclamanţilor în dreptul lor de acces la un tribunal respectă exigenţele art. 6 din Convenţie, constatând că această regulă: 1. este clară şi accesibilă, iar aplicarea sa este previzibilă, fiind o construcţie jurisprudenţială urmată de majoritatea instanţelor interne; 2. urmăreşte un scop legitim, şi anume protecţia drepturilor tuturor moştenitorilor foştilor copro­ prietari ai bunului; 3. a impus reclamanţilor o sarcină disproporţionată care i-a privat de orice

M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

935

Art. 643

Cartea iii . despre

bunuri

posibilitate clară şi concretă ca tribunalele să decidă asupra cererilor de restituire a terenurilor în litigiu, aducând astfel atingere substanţei înseşi a dreptului lor de acces la un tribunal. Curtea a constatat că regula unanimităţii nu doar a împiedicat reclamanţii să beneficieze de examinarea temeiniciei acţiunilor lor din partea instanţelor, ci chiar a reprezentat un obstacol de nedepăşit pentru orice tentativă viitoare de revendicare a bunurilor aflate în stare de indiviziune, ţinând cont de circumstanţele deosebite ale speţei (şi în special de data naţionalizării) şi de dificultăţile ce decurg de aici pentru a identifica moştenitorii unui fost coproprietar, precum şi de refuzul moştenitorului unui alt fost coproprietar de a se alătura acţiunii lor (C.E.D.O., Lupaş ş.a. c. României, 14 decembrie 2006, www.csml909.ro). 2. Aplicarea regulii unanimităţii în acţiunea în revendicare a unui bun aflat în coproprietate nu contravine în sine dreptului ia un proces echitabil, ci numai atunci când instanţele o vor aplica în mod automat, rigid, chiar dacă din datele cauzei reiese existenţa unor motive obiective privind imposibilitatea reclamantului de a atrage în proces toţi coproprietarii, respectiv imposibilitatea de identificare a unora sau refuzul nejustificat al altora de a formula acţiunea în revendicare. Pe tărâmul art. 6 parag. 1 din Convenţie, reclamanţii s-au plâns de respingerea acţiunii formulate, susţinând că acţiunea în revendicare indicată de instanţă ar fi paralizată prin invocarea principiului unanimităţii, fapt ce atrage încălcarea dreptului lor la un proces echitabil. Curtea a respins această plângere ca inadmisibilă, întrucât reclamanţii nu au epuizat căile interne de atac, în sensul că nu au promovat acţiunea în revendicare împotriva terţilor, care era un remediu eficient, deoarece regula unanimităţii nu le împiedica accesul efectiv la justiţie. Cu privire la regula unanimităţii, Curtea a arătat următoarele: 1. există o jurisprudenţâ constantă a instanţelor române care aplicau, la data faptelor, în mod strict această regulă jurisprudenţială, astfel că reclamanţii se puteau aştepta ca aceasta să fie aplicată şi acţiunii în revendicare intenţionate a fi introdusă de ei; 2. nimic din datele speţei nu indica faptul că reclamanţii ar fi întâmpinat vreo dificultate în a-i identifica pe ceilalţi coproprietari şi nu s-a stabilit cu certitudine că ceilalţi coproprietari ar fi refuzat să li se alăture în exercitarea acţiunii în revendicare în contradictoriu cu terţii (C.E.D.O., Derscariu ş.a. c. României, 26 august 2008, în Legalis). 3. Aplicarea regulii unanimităţii în acţiunea în revendicare de drept comun se va face în funcţie de jurisprudenţâ Curţii Europene, care nu neagă regula unanimităţii, dar impune ca aplicarea acesteia să nu se facă în mod rigid, ci, în funcţie de circumstanţele fiecărei cauze în parte, instanţele trebuie să analizeze dacă aplicarea acesteia reprezintă o măsură disproporţionată faţă de scopul legitim urmărit (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4442/2009, www.scj.ro). 4. Restituirea în natură a imobilelor preluate în perioada de referinţă a Legii nr. 10/2001 este regula în materia măsurilor reparatorii, iar prin excepţie, atunci când există o imposibilitate obiectivă de restituire a imobilului în natură, se pot acorda măsuri reparatorii prin echivalent. în materia Legii nr. 10/2001 nu este incidenţă regula unanimităţii, regulă care împiedică un singur coproprietar să revendice un imobil fără acordul celorlalţi coproprietari, însă prin dispoziţiile acestei legi de reparaţie legiuitorul a recunoscut dreptul coproprietarilor - persoane îndreptăţite în sensul legii - să solicite şi, respectiv, posibilitatea să obţină măsuri reparatorii sub forma retrocedării în natură numai asupra părţilor din imobil pe care ei sau autorii lor le deţineau în proprietate în momentul deposedării de către stat. Prin introducerea alin. (4) la art. 4 din Legea nr. 10/2001 (prin Legea nr. 247/2005), s-a consacrat punctul de vedere preponderent existent în practica judiciară creată de la intrarea în vigoare a Legii nr. 10/2001, în sensul că împrejurarea că numai o parte dintre moştenitorii proprietarilor deposedaţi de stat au cerut restituirea imobilului are relevanţă doar în sensul că el se cuvine celor ce s-au conformat Legii nr. 10/2001, prin efectul dreptului de acrescământ, indiferent de cotele lor succesorale. înalta Curte a reţinut că, deşi reclamantul deţine doar o cotă ideală de 1/12 din imobilul revendicat, nu 936

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 644*645

Titlul II. proprietatea privată

este exceptat de la restituirea în natură, întrucât entitatea notificată nu a făcut dovada, conform regulii generale cuprinse în art. 1169 C. civ. [1864), cu privire la existenţa unui impediment care să determine acordarea de măsuri reparatorii prin echivalent sau a altor împrejurări, cum ar fi existenţa unor amenajări de utilitate publică ce ar împiedica restituirea în natură a terenului către reclamant. Demersul întreprins de către unul dintre coproprietari pentru restituirea cotei sale de proprietate nu poate fi blocat nici de împrejurarea că nu toţi coproprietarii au solicitat restituirea bunului, nici de faptul că a formulat singur notificare, doar pentru cota sa succesorală. De altfel, potrivit dispoziţiilor art. 4.1 din Normele metodologice de aplicare unitară a legii, decizia de restituire se va limita numai la cotele ideale cuvenite foştilor proprietari care au formulat notificare, astfel încât adoptarea unei soluţii de respingere a cererii reclamantului având în vedere că solicită doar cota-parte pentru care şi-a dovedit dreptul de proprietate, şi nu pentru întregul imobil, ar constitui o sarcină excesivă pe umerii săi (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 8115/2009, www.scj.ro). Art. 644. Contractele de adm inistrare a coproprietăţii. (1) Se poate deroga de la dispoziţiile art. 635,636, 641 şi art. 642 alin. (1) printr-un contract de adm inistrare a coproprietăţii încheiat cu acordul tuturor coproprietarilor. (2) în cazul în care oricare dintre coproprietari denunţă contractul de administrare, acesta îşi încetează existenţa, rămânând aplicabile regulile din prezenta secţiune. (3) în cazul în care, printre bunurile aflate în coproprietate, se află şi bunuri imobile, contractele dc adm inistrare a coproprietăţii şi declaraţiile de denunţare a acestora vor fi notate în cartea funciară, Ia cererea oricăruia dintre coproprietari. Legislaţie conexă: art. 792 şi urm. NCC. Art. 645. R egulile ap licabile în cazul cotitularilor altor drepturi reale. Dispoziţiile prezentei secţiuni se aplică în mod corespunzător şi în cazul exercitării împreună, de către două sau mai m ulte persoane, a unui alt drept real principal. C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Nu numai dreptul de proprietate este susceptibil de modalităţi, ci şi toate celelalte drepturi reale principale. întrucât dreptul de proprietate privată întemeiază întregul sistem al drepturilor reale principale, modalităţile proprietăţii constituie prototipul modalităţilor celorlalte drepturi reale principale (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 25). 2. Modalităţile dreptului de proprietate privată au aplicare, mutatis mutandis, şi în cazul celorlalte drepturi reale principale întemeiate pe dreptul de proprietate privată. Mai mult, unele dintre aceste modalităţi se pot regăsi, cel puţin teoretic, şi în cazul dreptului de proprietate publică şi al drepturilor reale principale întemeiate pe acesta (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 25). 3. Faptul că textul art. 645 NCC se referă în mod expres la drepturile reale principale se explică prin aceea că, în situaţia în care un drept real accesoriu are mai mulţi titulari, „aceşti titulari sunt creditori, astfel încât sunt aplicabile dispoziţiile din materia obligaţiilor care guvernează obligaţiile cu pluralitate de creditori" (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 26).

M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

937

Art. 646

Cartea iii . despre

sunuri

Secţiunea a 3-a. Coproprietatea forţată §1. Dispoziţii comune Art. 646. C azurile de coproprietate forţată. Se află în coproprietate forţată: 1. bunurile prevăzute la art. 6 4 9 ,6 6 0 ,6 8 7 şi 1.141; 2. bunurile com une necesare sau utile pentru folosirea a două imobile vecine, situate pe linia de hotar între acestea, cum ar fi potecile, fântânile, drumurile şi izvoarele; 3. bunurile com une afectate utilizării a două sau a mai multor fonduri, cum ar fi o centrală termică sau alte instalaţii care deservesc două sau mai multe clădiri, un drum com un într-un cartier de locuinţe sau alte asemenea bunuri; 4. orice alt bun comun prevăzut de lege. Legislaţie conexă: art. 546, art. 649, art. 660, art. 687, art. 1141 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Prin excepţie de la regula că indiviziunile sunt esenţialmente temporare, există câteva cazuri de indiviziuni, fie temporare (dar de o durată fixă obligatorie, cum este cazul convenţiei pentru suspendarea diviziunii pe termen de 5 ani, când coproprietarii pot conveni să rămână în indiviziune timp de cel mult 5 ani, interval în care ei nu vot putea cere partajul bunului/bunurilor comune), fie perpetue şi silite, caz în care coproprietarii nu pot cere partajul. 2. Cauza generală a indiviziunilor perpetue este destinaţia lucrurilor, care prin natura sau situaţia lor sunt destinate să servească în mod constant mai multor proprietari (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu; op. c it, voi II, p. 17). 3. Articolul 646 NCC enumera cazurile de coproprietate forţată: a) bunurile prevăzute la art. 649 (părţile comune din clădirile cu mai multe etaje sau apartamente), art. 660 (despărţiturile comune între două fonduri), art. 687 (care reglementează proprietatea periodică) şi art. 1141 (bunurile care constituie amintiri de familie). „Pentru a intra în această categorie (a bunurilor care constituie amintiri de familie - n.n.), bunurile trebuie să fi aparţinut membrilor familiei, să fie o mărturie a istoriei acesteia şi să aibă o semnificaţie morală deosebită pentru respectiva familie. Valoarea pecuniară nu este un criteriu pentru calificarea bunurilor de familie. Intră în această categorie, cu titlu de exemplu, corespondenţa purtată de membrii familiei, arhivele familiale, decoraţii, arme, portrete şi bijuterii de familie" (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 133-134); b) bunurile considerate ca accesorii ale unor fonduri vecine ce aparţin unor proprietari diferiţi, destinate serviciului comun al fondurilor, situate pe linia de hotar între acestea, cum ar fi potecile, fântânile, drumurile şi izvoarele; c) bunurile comune afectate utilizării a două sau a mai multor fonduri, cum ar fi o centrală termică sau alte instalaţii care deservesc două sau mai multe clădiri, un drum comun într-un cartier de locuinţe sau alte asemenea bunuri; d) orice alt bun comun prevăzut de lege; de exemplu, „prin dispoziţiile Legii nr. 18/1991, precum şi ale Legii nr. 1/2000, a fost reglementat un nou caz de coproprietate forţată având ca obiect terenuri proprietate privată care au aparţinut composesoratelor, obştilor de moşneni sau răzeşi sau altor forme asociative asimilate acestora" (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 134).

938

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 647

Titlul II. proprietatea privată

JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Proprietatea comună, sub toate formele pe care sistemul juridic românesc le cunoaşte, nu este o formă de proprietate al cărei exerciţiu ar fi supus unor îngrădiri. Indiviziunea, ca formă a proprietăţii comune, are în vedere pluralitatea subiectelor dreptului de proprietate, iar conţi­ nutul acestuia priveşte o universalitate de bunuri. Atunci când există diferenţe între formele de proprietate comună ori între acestea şi proprietatea exclusivă, în ceea ce priveşte exercitarea unora dintre atributele dreptului de proprietate, aceste diferenţe corespund particularităţilor regimului juridic al acelei forme de proprietate. în aceste condiţii, regimul juridic al proprietăţii privind terenurile forestiere restituite foştilor proprietari, în cadrul formelor asociative menţio­ nate, este determinat de legiuitor, în considerarea particularităţilor economice, sociale şi juri­ dice ale acestora, înaintea trecerii terenurilor în proprietatea statului. Aceste particularităţi cuprind anumite limitări ale exercitării dreptului de proprietate, decurgând tocmai din modul de organizare a unor astfel de forme asociative. De aceea, legiuitorul a reglementat în mod deosebit această categorie de bunuri, sub condiţia exploatării terenurilor forestiere în forme asociative şi cu respectarea regimului silvic. Limitele şi conţinutul acestui drept au fost stabilite în acord cu dispoziţiile art. 44 alin. (1) teza a ll-a din Constituţie (C.C, dec. nr. 210/2006, M. Of. nr. 336/2206). Art. 647. Regim ul ju rid ic general. (1) Fiecare coproprietar poate exercita folosinţa bunului comun, cu condiţia să respecte destinaţia acestuia şi să permită exercitarea folosinţei de cătrc ceilalţi coproprietari. (2) Când bunul comun are caracter accesoriu în raport cu un bun principal, fiecare coproprietar poate să dispună cu privire la cota sa parte din dreptul de proprietate asupra bunului comun numai odată cu exercitarea dreptului de dispoziţie asupra bunului principal. (3) Cheltuielile pentru întreţinerea şi conservarea bunului com un se suportă în mod proporţional cu cota-parte din drept a fiecărui coproprietar. Când bunul comun are caracter accesoriu, în absenţa unei convenţii contrare, cota-parte din drept a fiecărui coproprietar se stabileşte în funcţie de întinderea bunului principal. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Coproprietatea forţată păstrează trăsăturile esenţiale ale coproprietăţii în general: pluralitatea titularilor, unitatea materială a bunului şi divizarea intelectuală a dreptului (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 130). 2. De regulă, coproprietatea forţată are caracter accesoriu în raport cu dreptul de proprietate asupra unui bun pentru utilizarea căruia a fost destinat bunul ce formează obiectul coproprietăţii. De exemplu, coproprietatea asupra părţilor comune din clădirile cu mai multe spaţii de locuit aparţinând unor proprietari diferiţi presupune că părţile comune servesc la utilizarea spaţiilor locative, fiecare dintre acestea formând obiectul unui alt drept de proprietate. Nu este obligatoriu ca bunul principal să formeze obiectul unui drept de proprietate pur şi simplu, este posibil ca acesta să fie obiectul unei coproprietăţi obişnuite. Consecinţa caracterului accesoriu este aplicarea adagiului accesorium sequitur principale. Altfel spus, dacă, de exemplu, seînstrăinează sau se grevează cu sarcini reale bunul principal, bunul accesoriu care formează obiectul coproprietăţii forţate va avea soarta bunului prin­ cipal. Mai mult, nu este posibilă exercitarea dreptului de dispoziţie asupra cotei-părţi din

M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

939

Art. 647

Cartea iii . despre

bunuri

dreptul de proprietate asupra bunului comun decât odată cu exercitarea dreptului de dis­ poziţie asupra bunului principal (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 130). 3. Ca excepţie, în situaţia coproprietăţii forţate asupra bunurilor de familie, aceasta nu mai are caracter accesoriu în raport cu alt bun şi nu mai este legată de ideea de vecinătate. Totuşi, chiar şi în acest caz, se păstrează ideea de destinaţie. Este adevărat că bunurile de familie nu sunt destinate utilizării unui alt bun, dar ele servesc la păstrarea tradiţiilor de familie şi la satisfacerea unor nevoi comune ale familiei (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 132). 4. Caracteristica comună a bunurilor comune din această categorie este că recunoaşte fiecărui coproprietar drepturi mai largi decât în indiviziunea temporară, tocmai din cauza caracterului ei perpetuu şi obligatoriu. Fiecare coproprietar se poate folosi de lucru fără voia celorlalţi, atât pentru serviciul fondului învecinat, cât şi pentru serviciul unui alt fond al coproprietarului, dacă este cazul; el poate chiar să aducă transformări lucrului, cu condiţia să nu stingherească folosinţa lui drepturile celorlalţi coproprietari (C. Hamangiu, /. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 18). 5. Exercitarea atributului folosinţei de către un singur coproprietar are o dublă limitare: pe de o parte, exercitarea atributului folosinţei de către un coproprietar nu trebuie să împie* dice exercitarea acestui atribut de către ceilalţi coproprietari. Pe de altă parte, exercitarea atributului folosinţei trebuie să respecte destinaţia bunului comun, indiferent dacă este vorba de utilizarea unui bun principal ori de păstrarea unor tradiţii de familie (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 132). 6. Dispoziţia juridică asupra întregului bun comun nu se poate exercita nici măcar cu acordul tuturor coproprietarilor, întrucât nu se poate separa bunul comun accesoriu de bunurile principale la a căror utilizare este destinat să servească. Fiecare coproprietar poate exercita dispoziţia juridică cu privire la cota sa parte din dreptul de proprietate asupra bunului comun numai odată cu exercitarea dispoziţiei juridice asupra bunului principal (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 132). 7. Este interzisă încheierea unui act de înstrăinare având drept unic obiect părţi comune dintr-o clădire, aflate în coproprietate forţată, cum ar fi fundaţia, curtea interioară, structura, structura de rezistenţă, pereţii perimetrali şi despărţitori dintre proprietăţi şi/sau spaţiile comune, acoperişul, terasele, scările şi casa scărilor, holurile, pivniţele şi subsolurile necompartimentate, rezervoarele de apă, centralele termice proprii şi ascensoarele sau părţi comune ca instalaţiile de apă şi canalizare, electrice, de telecomunicaţii, de încălzire şi de gaze de la branşament/racord până la punctul de distribuţie către părţile aflate în proprietate exclusivă, canalele pluviale, paratrăsnetele, antenele colective, sau terenul pe care se află o clădire cu mai multe apartamente, compus atât din suprafaţa construită, cât şi din cea neconstruită necesară, potrivit naturii sau destinaţiei construcţiei, pentru a asigura exploatarea normală a acesteia (Uniunea Naţionala a Notarilor Publici din România, Codul civil al României. îndrumar notarial, voi. I, Ed. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, p. 217). 8. Spre deosebire de coproprietatea obişnuită, în care fiecare coproprietar poate dis­ pune în mod liber de cota sa parte din dreptul de proprietate (art. 634 NCC), în cazul copro­ prietăţii forţate, coproprietarul nu poate dispune de cota sa parte din dreptul de proprietate asupra bunului comun decât odată cu exercitarea dreptului de dispoziţie asupra bunului principal, datorită legăturii de accesorietate dintre bunul comun şi bunul principal. „Un coproprietar nu poate însă să ceară partajul lucrului, nici să înstrăineze dreptul său separat

940

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 648

Titlul II. proprietatea privată

de fondul principal. El nu îl poate ceda decât odată cu fondul. Fiecare coproprietar este obligat să contribuie la întreţinerea şi repararea lucrului comun" (C. Hamangiu, I. RosettiBâlănescu, Al. Baicoianu, op. cit., voi. II, p. 18). 9. Ca şi în cazul coproprietăţii obişnuite, titularii dreptului de proprietate comună pe cote-părţi forţată au obligaţia să suporte cheltuielile pentru întreţinerea şi conservarea bunului comun în mod proporţional cu cota-parte din drept sau cu întinderea bunului principal (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 132-133).

§2. Coproprietatea asupra părţilor comune din clădirile cu mai multe etaje sau apartamente

I. Părţilecomune Art. 648. N oţiune. (1) Dacă într-o clădire sau într-un ansamblu rezidenţial există spaţii cu destinaţie de locuinţă sau cu altă destinaţie având proprietari diferiţi, părţile din clădire care, fiind destinate întrebuinţării spaţiilor respective, nu pot fi folosite decât în comun sunt obiectul unui drept de coproprietate forţată. (2) Părţile com une sunt bunuri accesorii în raport cu spaţiile locative, care constituie bunurile principale în sensul art. 546. Legislaţie conexă: ► art. 546 NCC; ► art. 2 din Legea nr. 114/1996 a locuinţei, republicată (M. Of. nr. 393/1997); ► Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari {M. Of. nr. 490/2007); ► art. 28 din O.U.G. nr. 40/1999 privind protecţia chiriaşilor şi stabilirea chiriei pentru spaţiile cu destinaţia de locuinţe (M. Of. nr. 148/1999). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. în situaţia unei clădiri care este împărţită în mai multe apartamente sau etaje, fiecare aparţinând unui proprietar diferit, se juxtapun proprietatea exclusivă şi coproprietatea indiviză. Fiecare proprietar este proprietar exclusiv al apartamentului său; însă este numai coproprietar al părţilor din clădire care servesc tuturor şi sunt de uz comun, cum sunt te­ meliile, intrările, acoperişul etc. (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlanescu, Al. Baicoianu, op. cit., voi. II, p. 18). 2. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari, prin proprietate individuală se înţelege „aparta­ mentul sau spaţiul cu altă destinaţie decât aceea de locuinţă, parte dintr-o clădire, destinată locuirii sau altor activităţi, care împreună cu cota-parte indiviză din proprietatea comună constituie o unitate de proprietate imobiliară. Cu excepţia unor situaţii pentru care există alte prevederi exprese în prezenta lege sau în acordul de asociere, dreptul de proprietate asupra unei proprietăţi individuale dintr-un condominiu trebuie considerat în aceiaşi mod ca şi dreptul de proprietate asupra altor bunuri imobile". în sensul legii (art. 3 alin. (1) lit. c) şi d) din Legea nr. 230/2007), prin proprietate comună se înţelege „toate părţile dintr-un condominiu care nu sunt apartamente sau spaţii cu altă destinaţie decât aceea de locuinţă", iar prin proprietate comună aferentă tronsoanelor sau scărilor care nu poate fi delimitată se înţelege „cel puţin o instalaţie pe verticală care alimentează în comun tronsoane ori scări sau părţi de construcţie comune tronsoanelor ori scărilor, care nu pot fi definite separat din punct de vedere fizic ca poziţie şi suprafaţă".

M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

941

Art. 649

Cartea iii . despre

sunuri

3. Potrivit art. 3 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 230/2007, cota-parte indiviză este acea cotăparte de proprietate care îi revine fiecărei proprietăţi individuale din proprietatea comună şi este egală cu raportul dintre suprafaţa utilă a proprietăţii individuale şi totalul supra­ feţelor utile ale tuturor proprietăţilor individuale. Art. 649. Părţile com une. (1) Sunt considerate părţi comune, în măsura în care prin lege ori prin act juridic nu se prevede altfel: a) terenul pe care se află clădirea, com pus atât din suprafaţa construită, cât şi din cea neconstruită necesară, potrivit naturii sau destinaţiei construcţiei, pentru a asigura exploatarea normală a acesteia; pentru eventuala suprafaţă excedentară proprietarii sunt titularii unei coproprietăţi obişnuite; b) fundaţia, curtea interioară, structura, structura de rezistenţă, pereţii perimetrali şi despărţitori dintre proprietăţi şi/sau spaţiile comune, acoperişul, terasele, scările şi casa scărilor, holurile, pivniţele şi subsolurile necompartimentate, rezervoarele de apă, centralele termice proprii şi ascensoarele; c) instalaţiile de apă şi canalizare, electrice, de telecomunicaţii, de încălzire şi de gaze de Ia branşament/racord până la punctul de distribuţie către părţile aflate în proprietate exclusivă, canalele pluviale, paratrăsnetele, antenele colective, precum şi alte asemenea părţi; d) alte bunuri care, potrivit legii sau voinţei părţilor, sunt în folosinţă comună. (2) Coşurile de fum şi de aerisire, precum şi spaţiile pentru spălătorii şi uscătorii sunt considerate părţi com une exclusiv pentru coproprietarii care utilizează aceste utilităţi în conform itate cu proiectul clădirii. Legislaţie conexă: art. 19 din Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007). COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Proprietarul unui apartament sau al unui etaj dintr-o casă împărţită în etaje sau aparta­ mente are un drept de proprietate individuală şi exclusivă asupra etajului sau apartamentului ce îi aparţine. însă, pe lângă acest drept individual, el are şi un drept de coproprietate indiviză silită asupra porţiunilor din imobil care prin natura lor sunt în folosinţa comună a tuturor coproprietarilor din aceeaşi casă, cum sunt: terenul, faţada, fundaţiile, acoperişul, intrările, instalaţiile comune. Acest drept de coproprietate este accesoriul dreptului de proprietate asupra apartamentului sau etajului şi nu se poate ipoteca, transmite sau valorifica decât odată cu dreptul de proprietate principal. Indiviziunea fiind forţată, coproprietarul nu poate cere partajul (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 18-19). 2. Părţile comune dintr-un condominiu nu se confundă cu părţile comune care sunt afectate utilizării a două sau mai multor clădiri diferite (de exemplu, o centrală termică des­ tinată utilizării mai multor clădiri). S-a apreciat că, şi în această situaţie, este vorba despre o coproprietate forţată, consacrată în practica judiciară prin asemănare cu alte situaţii de co­ proprietate forţată, cum ar fi zidul, şanţul şi gardul comun (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 140). 3. Părţile comune ale întregului condominiu nu se confundă cu părţile comune care despart două dintre unităţile locative ale condominiului (de exemplu, un perete despărţitor între două apartamente aparţinând unor proprietari diferiţi, în măsura în care peretele nu 942

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 650

Titlul II. proprietatea privată

face parte din structura de rezistenţă). în primul caz, titularii coproprietăţii sunt toţi pro­ prietarii de apartamente. în al doilea caz, titularii coproprietăţii sunt numai proprietarii vecini (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 141). JURISPRUDENTĂ 1. Coproprietatea forţată permite, datorită naturii bunului comun, exercitarea mai liberă de către fiecare coproprietar a drepturilor sale asupra bunului respectiv, dar, în acelaşi timp, impune şi obligaţii, printre care obligaţia de a suporta proporţional cu cota-parte a fiecăruia cheltuielile de întreţinere şi conservare a bunului comun. Regimul de proprietate comună perpetuă şi forţată asupra instalaţiilor din clădirile cu mai multe apartamente, instalaţii aflate în folosinţă comună, se încadrează în dispoziţiile constituţionale ale art. 44 alin. (1) teza a ll-a, potrivit cărora prin lege se stabilesc conţinutul şi limitele dreptului de proprietate. Limitele aduse prin lege dreptului de proprietate, în speţă asupra părţilor destinate folosirii în comun de către toţi proprietarii dintr-o clădire cu mai multe locuinţe, se justifică constituţional prin asigurarea posibilităţii efective de administrare, folosire, întreţinere şi exploatare a imobilului în interesul tuturor proprietarilor de locuinţe din acel imobil. Protecţia proprietăţii private, garantată prin art. 1 parag. 1 din Primul Protocol adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fun­ damentale, nu exclude, ci, dimpotrivă, presupune dreptul statului de a reglementa folosinţa bu­ nurilor conform interesului general, potrivit art. 1 parag. 2 din acelaşi act. Aşa fiind, nu se poate reţine încălcarea art. 1 parag. 1 din Primul Protocol adiţional la Convenţie atunci când limitarea dreptului de proprietate se datorează necesităţii ca statul să reglementeze folosinţa bunurilor aflate în coproprietate forţată şi perpetuă, conform interesului general (C.C., dec. nr. 67/2006, M. Of. nr 249/2006). Art. 650. A tribuirea în folosin ţă exclusivă a părţilor com une. (1) Părţile comune pot fi atribuite coproprietarilor în folosinţă exclusivă numai dacă prin aceasta nu sunt lezate drepturile celorlalţi coproprietari. (2) Decizia de atribuire în folosinţă exclusivă trebuie adoptată cu o majoritate de două treimi din numărul coproprietarilor şi al cotelor-părţi. în clădirile unde sunt constituite asociaţii de proprietari, decizia se adoptă de către adunarea generală, cu aceeaşi majoritate. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Folosinţa, ca atribut al coproprietăţii forţate, se exercită fie de către toţi coproprietarii sub aspectul utilizării părţilor comune, ca bunuri accesorii, care asigură în mod direct accesul la spaţiile locative, ca bunuri principale, fie prin intermediul asociaţiei de proprietari sub aspectul culegerii fructelor civile sau al cedării folosinţei cu titlu gratuit (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 150-151). 2. Când este necesar, adunarea generală a asociaţiei de proprietari adoptă hotărâri cu privire la modul de folosire a spaţiilor. Stabilirea unui asemenea mod de folosire poate avea uneori semnificaţia unui partaj de folosinţă. Noul Cod civil prevede că este posibil partajul de folosinţă al părţilor comune dacă nu sunt lezate drepturile celorlalţi coproprietari şi dacă decizia de atribuire în folosinţă exclusivă a părţilor comune către proprietari este adoptată cu o majoritate de două treimi din numărul coproprietarilor şi a cotelor-părţi (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 151).

M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

943

Art. 651*652

Cartea iii . despre

sunuri

JURISPRUDENŢÂ 1. în cazul coproprietăţii forţate, coproprietarii pot dispune exclusiv doar de cotele lor ideale ce le sunt recunoscute, astfel încât oricare dintre coproprietari se poate opune modificărilor prin care vreunul dintre ei ar diminua cotele de proprietate sau aptitudinea de a fi utilizat imobilul în materialitatea sa, în forma anterioară executării lucrărilor. Or, în speţa de faţă, potrivit probelor administrate, este de necontestat că pârâta a construit o terasă pe terenul aflat în indiviziune forţată, fără acordul celorlalţi coproprietari, ceea ce a condus la diminuarea aptitudinii acestora de a utiliza terenul în materialitatea sa, în forma anterioară executării lucrărilor, prin obstrucţionarea accesului celorlalţi coproprietari la casa scării şi podul comun (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 1118/2007, în B.C.A. nr. 1/2008, p. 16-17). Art. 651. A ctele jurid ice privind cotele-părţi. Cota-parte din dreptul de proprietate asupra părţilor com une are caracter accesoriu în raport cu dreptul de proprietate asupra spaţiului din clădire care constituie bunul principal; înstrăinarea sau ipo­ tecarea cotei-părţi nu se va putea face decât odată cu dreptul asupra spaţiului care constituie bunul principal. Legislaţie conexă: ► art. 45 alin. (2) din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare, re­ publicată (M. Of. nr. 201/2006); ► Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţiona­ rea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007); ► art. 10 din H.G. nr. 1588/2007 pentru apro­ barea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari {M. Of. nr. 43/2008). COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. întrucât părţile comune sunt bunuri accesorii în raport cu apartamentele şi spaţiile locative cu altă destinaţie decât aceea de locuinţă, rezultă că transmiterea dreptului de pro­ prietate asupra bunului principal, constituirea unor dezmembrăminte sau a unor drepturi reale de garanţie sunt efecte juridice care se întind şi asupra părţilor comune (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 142). 2. Dispoziţia juridică asupra părţilor comune nu se poate exercita decât odată cu dispo­ ziţia juridică asupra bunului principal. înstrăinarea, dezmembrarea sau grevarea cu drepturi reale de garanţie a dreptului de proprietate asupra bunului principal are efect şi asupra cotei-părţi din obiectul coproprietăţii forţate aferente dreptului de proprietate respectiv (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 151). 3. în schimb, dispoziţia materială se exercită pe baza hotărârii adunării generale a pro­ prietarilor şi cu acordul proprietarilor direct afectaţi, precum şi, când este cazul, pe baza unui proiect tehnic întocmit de instituţii de specialitate, verificat de un expert autorizat, şi a autorizaţiei de construire eliberate potrivit Legii nr. 50/1991 sau a altei autorizaţii necesare, potrivit reglementărilor legale în vigoare (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 151-152). Art. 652. S tab ilirea cotelor-părţi. în lipsa unei stipulaţii contrare existente în titlurile de proprietate, cotele-părţi se stabilesc prin raportarea suprafeţei utile a fiecărui spaţiu locativ la totalul suprafeţei utile a spaţiilor locative din clădire. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007); ► art. 46 din H.G. nr. 1588/2007 pentru aprobarea Normelor 944

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 653

Titlul II. proprietatea privată

metodologice de aplicare a Legii nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea aso­ ciaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 43/2008). COM ENTARII Şl DOCTRINĂ I . Cota-parte din dreptul de proprietate asupra părţilor comune ce revine fiecărui pro­ prietar al unui bun principal este aceea înscrisă în titlul de proprietate. în ipoteza în care în titlul de proprietate nu este precizată această cotă-parte, ea este rezultatul raportului dintre suprafaţa utilă a unităţii locative respective, ca bun principal, şi totalul suprafeţelor utile ale unităţilor locative din condominiu (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 141).

II. Drepturileşi obligaţiile coproprietarilor Art. 653. Exercitarea dreptului de folosinţă. Fiecare coproprietar poate folosi, în condiţiile acordului de asociere, atât spaţiul care constituie bunul principal, cât şi părţile com une, fără a aduce atingere drepturilor celorlalţi proprietari şi fără a schimba destinaţia clădirii. în lipsa acordului de asociere, dispoziţiile art. 647 rămân aplicabile. Legislaţie conexă: ► art. 17, art. 18 din Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţio­ narea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007); ► art. 12, art. 13 din H.6. nr. 1588/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari {M. Of. nr. 43/2008). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Deşi spaţiile locative aparţinând unor proprietari diferiţi constituie bunurile principale în raport cu părţile comune din condominiu, care au calitatea de bunuri accesorii, totuşi, chiar şi aceste bunuri principale se află într-un anumit raport între ele, astfel încât buna utilizare a fiecăruia depinde de modul în care sunt utilizate celelalte. Acesta este motivul pentru care legiuitorul a instituit restrângeri speciale ale exercitării dreptului de proprietate asupra acestor bunuri principale. Aceste restrângeri decurg din principiul general potrivit căruia exercitarea dreptului de proprietate trebuie să se facă astfel încât să nu fie stânjenită exercitarea altor drepturi de proprietate sau a altor drepturi subiective civile (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 142). 2. Dacă se încalcă acest principiu, cei interesaţi pot să ceară instanţei judecătoreşti să hotărască asupra măsurilor pentru folosirea normală a condominiului (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 142). JURISPRUDENŢĂ 1. Acţiunea în evacuare poate fi formulată de asociaţia de proprietari, prin reprezentant legal, în cazurile în care, în clădirile de locuinţe, unul dintre proprietari sau chiriaşi împiedică folosirea normală a clădirii de locuit, creând prejudicii celorlalţi proprietari, aceasta fiind circumscrisă măsurilor pentru folosirea normală a clădirii (C.A. laşi, s. civ., dec. nr. 158/R/2008, în Jurindex). 2. în cazurile în care unul dintre proprietari sau chiriaşi împiedică cu bună ştiinţă şi sub orice formă folosirea normală a imobilului de locuit, creând prejudicii celorlalţi proprietari sau chiriaşi, după caz, la solicitarea proprietarilor clădirilor sau a reprezentantului legal al acestora, instanţa va hotărî măsurile pentru folosirea normală a imobilului, între care se poate număra şi evacuarea unuia dintre coproprietari, dacă se constată că, prin comportamentul său, acesta împiedică M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

945

Art. 654

Cartea iii . despre

sunuri

convieţuirea şi folosinţa liniştită a imobilului. Coproprietarul evacuat are însă posibilitatea de a promova o acţiune de ieşire din indiviziune cu privire la imobilul în litigiu (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 5277/2005, www.scj.ro). 3. Dispoziţiile art. 44 alin. (1) din Constituţie, care consacră garantarea dreptului de proprietate privată, prevăd în teza a ll-a că atât limitele, cât şi conţinutul acestui drept „suntstabilite de lege". Rezultă, în mod evident, că limitele aduse prin lege dreptului de proprietate asupra părţilor destinate folosirii în comun de către toţi proprietarii dintr-o clădire cu mai multe locuinţe sau dreptului de proprietate asupra spaţiului a cărui destinaţie se doreşte a fi schimbată se justifică constituţional prin asigurarea posibilităţii efective de administrare, folosire, întreţinere şi exploatare a imobilului în interesul tuturor proprietarilor de locuinţe din acei imobil. De dreptul de proprietate garantat de Constituţie trebuie să se poată bucura - în egală măsură - toţi pro­ prietarii deţinători de spaţii de locuit în acelaşi imobil, pentru că, altfel, s-ar încălca principiul constituţional al egalităţii în drepturi. Aşa fiind, posibilitatea acordată proprietarilor sau repre­ zentantului legal al acestora de a solicita instanţei să hotărască măsurile pentru folosirea nor­ mală a clădirii, precum şi plata daunelor pentru prejudiciile create constituie mijlocul legal pus la dispoziţia persoanelor interesate în scopul valorificării drepturilor şi intereselor legitime (C.C., dec. nr. 1633/2010, M. Of. nr. 166/2011). 4. Ascensorul este un bun comun, asupra căruia există o coproprietate forţată şi perpetuă, iar dreptul unui coproprietar de a-l folosi nu trebuie să aducă atingere drepturilor egale şi reciproce ale celorlalţi, liftul putând fi folosit numai în interesul utilizării fondului. Toţi coproprietarii au obligaţia de a folosi în egală măsură ascensorul şi obligaţia de a suporta partea fiecăruia din cheltuielile de întreţinere şi conservare a bunului comun (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 3490/2006, www.scj.ro). 5. Potrivit dispoziţiilor art. 36 din Legea nr. 114/1996, în cazurile în care unul dintre proprietari sau chiriaşi împiedică, cu bună ştiinţă şi sub orice formă, folosirea normală a imobilului de locuit, creând prejudicii celorlalţi proprietari sau chiriaşi, după caz, la solicitarea proprietarilor clădirilor sau a reprezentantului legal al acestora, instanţa va hotărî măsurile pentru folosirea normală a imobilului, astfel, nu se poate susţine „inadmisibilitatea" evacuării unui coproprietar. Instanţa are posibilitatea să ia orice măsură pentru restabilirea folosinţei normale a locuinţei, inclusiv evacuarea unuia dintre coproprietari, dacă se constată că, prin comportamentul său, acesta împiedică convieţuirea şi folosinţa liniştită a imobilului. Pârâţilor le rămâne posibilitatea de a promova o acţiune de ieşire din indiviziune cu privire la imobilul în litigiu (I.C.CJ., s. civ. şi de propr: int, dec. nr. 5277/2005, în J.S.C. 2005, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 39-40). Notă. Articolul 36 din Legea nr. 114/1996 a fost abrogat prin Legea nr. 230/2007, care conţine prevederi asemănătoare în art. 18. Art. 654. C h eltu ielile legate de întreţinerea, repararea şi exploatarea părţilor com une. (1) în lipsa unor prevederi legale sau înţelegeri contrare, fiecare coproprietar suportă cheltuielile legate de întreţinerea, repararea şi exploatarea părţilor comune, în proporţie cu cota sa parte. (2) Cu toate acestea, cheltuielile legate de părţile comune folosite exclusiv de către unii dintre coproprietari cad în sarcina acestora din urmă. Legislaţie conexă: ► art. 13, art. 34, art. 37, art. 47, art. 48, art, 50, art. 51 din Legea nr. 230/2007 pri­ vind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007); ► art. 12, art. 24, art. 26-31, art. 43-45 din H.G. nr. 1588/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 43/2008). 946

M

ir e l a

S t e l u ţ a C r o it o r u

Titlul ii .

Art. 655

proprietatea privată

JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Neexecutarea obligaţiei chiriaşului de plată a cheltuielilor comune, chiar dacă de sorginte contractuală, afectează interesele colectivităţii din care, independent de voinţa sa, face parte. Acestea impun şi justifică recunoaşterea calităţii procesuale active asociaţiei de proprietari, ca reprezentantă a respectivei colectivităţi, pentru promovarea acţiunii în rezilierea contractului de închiriere (CC., dec. nr. 123/2004, M. Of. nr. 342/2004). 2. Din contractul de construire rezultă că reclamantul a achiziţionat un loc de parcare în imobilul P+4, în spaţiul acoperit închis la parterul blocului. Din încheierea oficiului de cadastru şi publicitate imobiliară rezultă că a fost intabulat dreptul de proprietate asupra imobilului parcare. Prin urmare, acest imobil face parte din condominiu. în calitate de proprietar al locului de parcare, este normal să fie incidente atât drepturile, cât şi obligaţiile ce decurg din aplicarea prevederilor Legii nr. 230/2007. Spaţiile de parcare sunt unităţi imobiliare distincte ce fac parte din condominiu, iar membrii asociaţiei pot fi, la libera alegere, proprietarii/posesorii unor unităţi imobiliare spaţii de locuit sau spaţii cu altă destinaţie. Pentru aceste considerente, curtea de apel a constatat că instanţele de fond au aplicat eronat prevederile art. 26 din Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari, în măsura în care au interpretat textul legal în sensul excluderii unei categorii de proprietari, respectiv cei care nu sunt membri ai asociaţiei, din rândul celor ce pot contesta eventualele abuzuri ale asociaţiei îndreptate împotriva intereselor lor. în speţă nu este vorba despre o proprietate ce utilizează utilităţile imobilului (apa, curent electric, căldură, gaze), ci despre o parcare pentru autoturism, care nu necesită astfel de facilităţi, astfel că nu se pune problema stabilirii altor raporturi cu asociaţia de proprietari, cum ar fi încheierea unor convenţii de consum (C.A. Bucu­ reşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 389/R/2011, nepublicata). 3. Pivniţele au statut de proprietate comună şi deci cheltuielile aferente sunt tot comune şi se suportă de locatari în mod proporţional. Recursul declarat de reclamant, prin care susţinea faptul că în pivniţe, unde sunt instalate o serie de aparate electrice, nu sunt montate contoare, aşa încât consumul de energie electrică şi apă lunară este achitat de către reclamant prin adăugarea la cheltuielile sale, a fost respins, pe considerentul conform căruia, chiar dacă reclamantul nu posedă spaţiu în pivniţe, cheltuielile sunt comune, urmând regimul juridic al acestor spaţii, care au fost declarate de pârâtă ca fiind comune, iar reclamantul a confirmat tacit această împrejurare (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4102/2005, www.scj.ro). Art. 655. O bligaţia de conservare a clădirii. Proprietarul este obligat să asigure întreţinerea spaţiului care constituie bunul principal, astfel încât clădirea să se păs­ treze în stare bună. Legislaţie conexă: art. 11, art. 12, art. 14, art. 16, art. 41-44, art. 56 din Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Legiuitorul a instituit o obligaţie propter rem în sarcina proprietarului fiecărui spaţiu locativ. Astfel, în art. 35 alin. (1) din Legea nr. 114/1996 se prevede că, „în clădirile de locuit cu mai multe locuinţe, proprietarul răspunde de asigurarea condiţiilor de funcţionare nor­ mală a locuinţei aflate în proprietate exclusivă şi a spaţiilor aflate în proprietate indiviză". Legiuitorul a avut în vedere orice unitate locativă din condominiu, indiferent dacă are sau nu destinaţia de locuinţă. încălcarea acestei obligaţii constituie contravenţie şi este sancţio­ nată cu amendă (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 142). M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

947

Art. 656-657

Cartea iii . despre

sunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Limitele aduse prin lege dreptului de proprietate asupra părţilor destinate folosirii în comun de către toţi proprietarii dintr*o clădire cu mai multe locuinţe sau dreptului de proprietate asupra spaţiului a cărui destinaţie se doreşte a fi schimbată se justifică constituţional prin asigurarea posibilităţii efective de administrare, folosire, întreţinere şi exploatare a imobilului în interesul tuturor proprietarilor de locuinţe din acel imobil. Mai mult, în măsura în care se prevede expres manifestarea acordului tuturor proprietarilor direct afectaţi de vecinătate ca o condiţie peremptorie a utilizării de către terţi a spaţiilor proprietate comună sau a schimbării destinaţiei locuinţelor, nu operează nicio îngrădire a dreptului de proprietate al acestora (C.C, dec. nr. 1068/2007, M. Of. nr. 842/2007). Notă. în acelaşi sens, C.C, dec. nr. 402/2009, M. Of. nr. 237/2009. Art. 656. O bligaţia de a perm ite accesul în sp aţiile care constituie bu nu rile princi­ pale. (1) Coproprietarii sunt obligaţi să permită accesul în spaţiile care constituie bunuri principale pentru efectuarea lucrărilor necesare conservării clădirii şi întreţinerii părţilor comune. (2) în această situaţie, pentru prejudiciile cauzate, ei vor fi despăgubiţi de către aso­ ciaţia de proprietari sau, după caz, de către proprietarul în interesul căruia au fost efectuate lucrările. Legislaţie conexă: ► art. 14, art. 15, art. 58 din Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007); ► art. 12 din H.G. nr. 1588/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 43/2008). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Obligaţia de a permite accesul în spaţiile care constituie bunuri principale reprezintă o restrângere a atributului folosinţei asupra bunului principal, justificată pe ideea de exer­ citare normală a dreptului de coproprietate asupra părţilor comune. „Această dispoziţie nu instituie însă un drept de servitute, ca dezmembrământ al dreptului de proprietate, ci constituie numai o restrângere normală a exercitării dreptului de proprietate în raporturile dintre proprietarii de apartamente şi asociaţia proprietarilor care administrează părţile comune" (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 143). Art. 657. R egulile ap licabile în cazul distrugerii clăd irii. (1) In cazul în care clădirea a fost distrusă în întregime ori într-o proporţie mai mare de jum ătate din valoarea ei, orice coproprietar poate, în lipsa unei înţelegeri contrare, să solicite vânzarea la licitaţie publică a terenului şi a m aterialelor de construcţie care au rezultat. (2) In caz de distrugere a unei părţi mai mici decât cea prevăzută la alin. (1), copro­ prietarii vor contribui la refacerea părţilor comune, proporţional cu cotele-părţi. Dacă unul sau mai mulţi coproprietari refuză sau nu pot să participe Ia refacere, ei sunt obligaţi să cedeze celorlalţi coproprietari cotele lor părţi din dreptul de proprietate. Preţul se stabileşte de părţi ori, în caz de neînţelegere, de către instanţa judecătorească.

948

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 658

Titlul II. proprietatea privată

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Dacă clădirea nu este distrusă în întregime, ci este distrusă o parte mai mică din clădire, există obligaţia tuturor proprietarilor spaţiilor locative să contribuie la refacerea părţilor comune, în raport cu cotele lor părţi. Dacă totuşi unii coproprietari refuză să contri­ buie la refacerea clădirii, ei au obligaţia să cedeze celorlalţi coproprietari cotele lor părţi din dreptul de proprietate. „Este vorba nu numai de cota-parte din bunurile comune, ci şi de dreptul asupra bunului principal. Altfel spus, acest text instituie un caz de vânzare forţată, preţul urmând a se stabili prin acordul părţilor sau, în caz de neînţelegere, de către instanţa judecătorească" (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 146-147). Art. 658. încetarea destinaţiei folosinţei comune. (1) încetarea destinaţiei de folo­ sinţă com ună pentru părţile comune din clădirile cu mai multe etaje sau apartamente se poate hotărî motivat cu o majoritate de două treimi din numărul coproprietarilor. (2) In acest caz, devin aplicabile dispoziţiile privitoare la coproprietatea obişnuită şi temporară. Cu toate acestea, înstrăinarea sau ipotecarea se poate realiza dacă există o majoritate de două treimi din numărul coproprietarilor. (3) în cazurile prevăzute la alin. (1) şi (2), coproprietarii care nu au votat ori, după caz, s-au opus la înstrăinare sau ipotecare au dreptul la o despăgubire justă stabilită pe cale convenţională ori, în caz de neînţelegere, pe cale judecătorească. (4) Constatarea încetării destinaţiei de folosinţă com ună pentru aceste părţi se face prin hotărâre a adunării generale a asociaţiei de proprietari adoptată cu o majoritate de două treimi din numărul coproprietarilor. (5) Imobilul, respectiv partea din imobil care rezultă din încetarca destinaţiei folosin­ ţei com une se înscrie în mod corespunzător în cartea funciară pe baza documentaţiei cadastrale întocm ite în acest scop. Legislaţie conexă: ► art. 886 NCC; ► Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţio­ narea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007); ► H.G. nr. 1588/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 43/2007). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin hotărârea adunării generale a asociaţiei de proprietari prevăzută la alin. (4) al art. 658 NCC doar se constată încetarea destinaţiei de folosinţă comună pentru aceste părţi, ea nu poate constitui temeiul în baza căruia să se facă înstrăinarea sau grevarea. Se va putea dispune de dreptul de proprietate, în condiţiile art. 658 alin. (2) NCC, doar după ce partea din imobil care rezultă din încetarea folosinţei comune a fost cadastrată şi intabulată în cartea funciară corespunzătoare. Acest articol va fi coroborat cu prevederile art. 886 NCC referitoare la modificarea drepturilor reale imobiliare (îndrumar notarial, voi. I, p. 221-222). 2. Coproprietatea forţată asupra părţilor comune dintr-un condominiu nu poate înceta, de regulă, prin partaj. în împrejurări speciale, s-a admis încetarea stării de coproprietate forţată chiar fără acordul tuturor coproprietarilor, pe calea partajului judiciar, atunci când nu se mai impune cu necesitate a fi menţinută. în toate aceste situaţii speciale, deşi părţile comune au fost destinate utilizării bunurilor principale, astfel încât coproprietatea asupra lor are, în principiu, caracter forţat, totuşi, bunul accesoriu nu este indispensabil pentru utilizarea bunurilor principale. Altfel spus, temeiul caracterului forţat, adică raportul de M lR E L A STELU ŢA C RO ITO RU

949

Art. 658

Cartea iii . despre

bunuri

accesorialitate, dispare în măsura în care instanţa de judecată apreciază că bunul principal poate fi utilizat în condiţii normale chiar fără o anumită parte comună sau fără o anumită porţiune din acesta. Dincolo de aceste împrejurări speciale, coproprietatea forţată nu poate înceta prin partaj (V. Stoica; Drepturile reale 2006, p. 155-157). JU R ISP R U D EN Ţ A 1. înstrăinarea coproprietăţii forţate cu votul majorităţii de 2/3 dintre proprietari echivalează practic cu o vânzare a bunului altuia, fără a exista consimţământul proprietarilor care nu au votat sau au votat împotrivă, având drept consecinţă încălcarea dispoziţiilor art. 44 din Constituţie şi ale art. 1 din Primul Protocol adiţional la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a liber­ tăţilor fundamentale. în acest sens, legiuitorul nu ar putea dispune modalitatea de înstrăinare a unor părţi comune de folosinţă, atât timp cât acestea au regimul juridic al coproprietăţii for­ ţate, fără consimţământul tuturor proprietarilor. în temeiul art. 53 din Constituţie, exerciţiul unor drepturi sau libertăţi poate fi restrâns numai prin lege şi numai dacă se impune, după caz, pentru apărarea securităţii naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi a libertăţilor cetăţenilor, desfăşurarea instrucţiei penale, prevenirea consecinţelor unor calamităţi naturale, ale unui dezastru ori ale unui sinistru deosebit de grav. Restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică, iar măsura trebuie să fie proporţională cu situaţia care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu şi fără a aduce atingere existenţei dreptului sau a libertăţii. Or, prin modalitatea de încetare a destinaţiei de folosinţă comună pentru bunurile ce fac obiectul coproprietăţii forţate din clădirile cu mai multe etaje sau apartamente, cu acordul majorităţii de 2/3 din numărul coproprietarilor, se aduce atingere înseşi esenţei dreptului de proprietate al celorlalţi coproprietari, care nu votat sau nu au fost de acord cu această măsură (C.C., dec. nr. 1514/2011, M. Of. nr. 24/2012). Notă. Curtea Constituţională s-a pronunţat prin această decizie cu privire la art. 45 alin. (3)-(6) din Legea nr. 7/1996, care, aşa cum a arătat Curtea, au conţinut identic cu cel al art. 658 NCC. 2. Legea nr. 230/2007 stabileşte condiţiile în care poate fi schimbată destinaţia locuinţelor şi a spaţiilor cu altă destinaţie decât aceea de locuinţă, prevăzându-se obligaţia obţinerii avizului comitetului executiv şi a acceptului proprietarilor direct afectaţi cu care se învecinează, pe plan orizontal şi vertical, spaţiul supus schimbării. Dispoziţiile art. 44 alin. (1) din Constituţie, care reglementează garantarea dreptului de proprietate privată, prevăd, în acelaşi timp, că atât limitele, cât şi conţinutul acestui drept „sunt stabilite de lege". Rezultă, în mod evident, că limitele aduse prin lege dreptului de proprietate, în speţă asupra părţilor destinate folosirii în comun de către toţi proprietarii dintr-o clădire cu mai multe locuinţe, se justifică constituţional prin asigurarea posibilităţii efective de administrare, folosire, întreţinere şi exploatare a imobilului în interesul tuturor proprietarilor de locuinţe din acel imobil. In ceea ce priveşte susţinerea autorului excepţiei referitoare la dreptul pe care îl au anumite persoane care nu sunt proprietare asupra părţilor comune indivize cu privire la care se solicită avizul, Curtea a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din Legea nr. 230/2007, „în clădirile de locuinţe cu mai multe tronsoane sau scări se pot constitui asociaţii de proprietari pe fiecare tronson ori scară în parte numai în condiţiile în care nu există o proprietate comună aferentă tronsoanelor sau scărilor care nu poate fi delimitată". Prin urmare, temeiul constituirii unor asociaţii pe mai multe tronsoane sau scări este existenţa proprietăţii comune, astfel că nu se poate susţine inexistenţa interesului sau dreptului tuturor membrilor asociaţiilor de proprietari de a decide asupra acesteia (C.C., dec. nr. 574/2010, M. Of. nr. 426/2010). 3. Articolul 42 din Legea nr. 230/2007, potrivit căruia „schimbarea destinaţiei locuinţelor, pre­ cum şi a spaţiilor cu altă destinaţie decât acea de locuinţă se poate face numai cu avizul comi­ 950

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 659

proprietatea privată

tetului executiv şi cu acceptul proprietarilor direct afectaţi cu care se învecinează, pe plan ori­ zontal şi vertical, spaţiul supus schimbării" are însemnătate îndeosebi sub aspectul cerinţelor prealabile pe care trebuie să le îndeplinească cel care doreşte să procedeze la o schimbare a destinaţiei locuinţelor, precum şi a spaţiilor cu altă destinaţie decât aceea de locuinţă, respectiv este necesară îndeplinirea cumulativă a două condiţii prealabile: pe de o parte, este necesar avizul comitetului executiv, iar, pe de altă parte, este necesar acceptul proprietarilor direct afectaţi cu care se învecinează, pe plan orizontal şi vertical, spaţiul supus schimbării. Aceste condiţii prealabile ce trebuie îndeplinite în niciun caz nu pot fi privite ut singuli, izolat de restul dispoziţiilor legale în materie, conţinute atât în textul legii nr. 230/2007, cât şi în textul Legii nr. 114/1996 şi al H.G. nr. 1275/2000 (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 1032/2010, în B.C.A. nr. 3-4/2010, p. 42-46). 4. Coproprietatea forţată poate înceta doar prin acordul coproprietarilor, când menţinerea nu se mai impune sau când un coproprietar dobândeşte de la ceilalţi proprietatea exclusivă a întregului imobil. Lipsa consimţământului coproprietarilor naşte dreptul acestora de a cere desfiinţarea lucrărilor care au avut ca efect schimbarea destinaţiei spaţiului comun. Corelativ, autorul acestor lucrări are obligaţia de a-l reda destinaţiei iniţiale, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 35 din Legea nr. 114/1996 (C.A. Suceava, s. civ., dec. nr. 267/2008, în B.C.A. nr. 4/2008, p. 18-19). 5. încetarea indiviziunii forţate asupra spaţiilor de utilitate comună dintr-un imobil cu mai multe apartamente aparţinând unor proprietari diferiţi nu poate surveni decât în situaţia în care există consimţământul tuturor coproprietarilor ori s-au schimbat radical împrejurările ce au generat crearea sa, respectiv s-a schimbat destinaţia bunului aflat în coproprietate forţată (C.A. Bacau, s. civ., min. şi fam., mun. şi asig. soc., dec. nr. 617/2010, în B.C.A. nr. 3-4/2010, p. 18-20).

III. Asociaţiadeproprietari Art. 659. C onstituirea asociaţiilor de proprietari. în cazul clădirilor cu mai multe etaje ori apartam ente sau în cazul ansamblurilor rezidenţiale formate din locuinţe individuale, amplasate izolat, înşiruit sau cuplat, în care există proprietăţi comune şi proprietăţi individuale, se constituie asociaţia de proprietari, care se organizează şi funcţionează în condiţiile legii. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 490/2007); ► H.G. nr. 1588/2007 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari (M. Of. nr. 43/2008). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1.în sensul legii [art. 3 alin. (1) lit.g) din Legea nr 230/2007), prin asociaţie de proprietari se înţelege acea formă de asociere autonomă şi nonprofit a majorităţii proprietarilor dintr-un condominiu. 2. Pentru a evita conflictele între proprietari şi a înlătura dificultatea unei bune admi­ nistrări a intereselor comune, legiuitorul a prevăzut constituirea unei asociaţii civile, din care fac parte toţi cei care au sau dobândesc un etaj sau un apartament în imobil. Calitatea de asociat se transmite subdobânditorului prin însuşi faptul dobândirii apartamentului sau etajului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 19). 3. Condiţiile de organizare şi de funcţionare a asociaţiilor de proprietari sunt prevăzute de Legea nr. 230/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea asociaţiilor de proprietari.

M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

951

Art. 660

Cartea iii . despre

sunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Potrivit dispoziţiilor Legii nr. 230/2007, asociaţia de proprietari are drept scop administrarea şi gestionarea proprietăţii comune, care, pe lângă drepturi, impune obligaţii pentru toţi proprie­ tarii. Asociaţia de proprietari se înfiinţează prin acordul scris a cel puţin jumătate plus unu din numărul proprietarilor apartamentelor şi spaţiilor cu altă destinaţie decât aceea de locuinţă din cadrul unei clădiri. înscrierea ulterioară în asociaţia de proprietari a proprietarilor care nu au fost prezenţi la adunarea generală de constituire se face la cererea scrisă a acestora, fără alte formalităţi. Prin urmare, apartenenţa la o astfel de asociaţie a titularului dreptului de proprietate asupra unui apartament dintr-un condominiu nu este impusă de lege, ci, dimpotrivă, este sub­ secventă acordului de voinţă al proprietarului exprimat în scris la momentul înfiinţării asociaţiei sau în orice moment ulterior. Aşa fiind, nu se poate reţine critica privind încălcarea dispoziţiilor art. 40 din Constituţie referitoare la libertatea de asociere (C.C., dec. nr. 1068/2007, M. Of. nr. 842/2007). 2. Atribuţiile asociaţiei de proprietari sunt legate exclusiv de administrarea şi funcţionarea clădirii şi de întreţinerea, repararea, renovarea şi înlocuirea părţilor comune. în patrimoniul asociaţiei de proprietari nu este inclus niciun drept de proprietate comună pe cote-părţi asupra părţilor comune din imobil, dreptul de coproprietate asupra părţilor comune aparţinând proprietarilor din condominiu, respectiv societăţilor comerciale ce fac parte din asociaţia de proprietari (I.C.C.J., s. com., dec. nr. 2340/2006, www.scj.ro).

§3. Coproprietatea asupra despărţiturilor comune Legea de aplicare: Art. 64. Dispoziţiile art. 660-666 din Codul civil se aplică situaţiilor juridice născute după intrarea în vigoare a Codului civil. Art. 660. Prezum ţia de coproprietate asupra despărţiturilor com une. (1) Zidul, şanţul, precum şi orice altă despărţitură între două fonduri sunt prezumate a fi în proprietatea comună a vecinilor, dacă nu rezultă contrariul din titlul de proprietate, dintr-un semn de necom unitate ori dacă proprietatea comună nu a devenit pro­ prietate exclusivă prin uzucapiune, în condiţiile legii. (2) Dispoziţiile art. 651 sunt aplicabile în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 590. în oraşe şi la ţară, orice zid care serveşte de despărţire între clădiri sau între curte şi gradină, şi între ograde la ţară, se socoteşte comun, dacă nu există titlu sau semn care ar proba contrariul"; ► „Art. 602. Toate şanţurile între două proprietăţi se socotesc comune de nu va fi titlu sau semn contrariu"; ► „Art. 606. Orice gard ce desparte două proprietăţi se socoteşte comun, afară dacă numai una singură din două proprietăţi va fi îngrădită, sau de nu va fi un titlu sau posesiune îndestulătoare care să constate din contră". Legislaţie conexă: art. 646 pct. 1, art. 651, art. 661 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolele 660-666 NCC au comprimat conţinutul art. 590-601 (despre zidurile co­ mune), art. 602-605 (despre şanţurile comune) şi art. 606-609 C. civ. 1864 (despre gardurile comune). 2. în noul Cod civil, coproprietatea asupra despărţiturilor comune este tratată ca un caz de coproprietate forţată (art. 646 pct. 1). 952

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul II. proprietatea privată

Art. 660

3. Enumerarea cuprinsă în art. 660 NCC nu este limitativă, ci enunţiativă, despărţiturile comune fiind „zidul, şanţul sau orice altă despărţitură între două fonduri". Important este de a se stabili faptul că zidul, şanţul sau despărţitură sunt situate pe linia ce desparte două fonduri învecinate, din această situare legea prezumând caracterul de bun comun al despărţiturii, bunul fiind coproprietatea celor doi proprietari vecini. 4. Pentru ca această dispoziţie să fie aplicabilă, se cere ca proprietăţile să fie limitrofe, adică alipite una de alta (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III', partea I, p. 682). 5. Controversa legată de natura juridică a dreptului proprietarilor vecini asupra despăr­ ţiturilor - două proprietăţi exclusive, fiecare asupra a jumătate din grosimea zidului sau celorlalte despărţituri, sau o singură proprietate comună şi indiviză - a fost tranşată în sensul că „este vorba în specie despre o coproprietate indiviză, stabilită pe linia separativă a două fonduri limitrofe. Această indiviziune se explică prin identitatea dreptului a doi sau mai multor vecini asupra aceluiaşi lucru şi prin interesul egal ce ei au de a poseda acelaşi lucru în comun" (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom UI, partea I, p. 692). 6. Pe când coproprietatea ordinară poate întotdeauna să înceteze prin împărţeală (art. 728 C. civ. [1864]), coproprietarul unui zid comun nu poate, din contra, să facă să înceteze această comunitate fără voia celuilalt coproprietar, el neputând să scape de indiviziune decât renunţând la dreptul său (art. 593 C. civ. (1864)) (O. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 693-694). Notă. Soluţia este valabilă şi în prezent, conform art. 671 alin. (1) şi (3) NCC, potrivit căruia partajul judiciar este inadmisibil în cazul coproprietăţii forţate, fiind însă posibil un partaj prin bună învoială. 7. Legiuitorul admite, în privinţa comunităţii zidurilor, gardurilor şi a şanţurilor, şi dovada prin prescripţie (art. 590, art. 602, art. 606 C. civ. [1864]), cari nu sunt admise pentru pro­ prietatea ordinară (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 693-694). Notă. Soluţia este valabilă şi potrivit noului Cod civil, conform căruia prezumţia de coproprietate se poate răsturna prin dovedirea faptului că bunul nu este stăpânit în comun (art. 633), pe când răsturnarea prezumţiei de coproprietate a despărţiturilor comune (respectiv dove­ direa proprietăţii exclusive) poate fi făcută numai prin titlul de proprietate, printr-un semn de necomunitate sau prin prescripţia achizitivă (art. 660). 8. Prezumţia de comunitate înseamnă că zidul a fost făcut cu cheltuiala comună a ambilor vecini, pe locul amândurora sau cel puţin pe marginea hotarului a unuia dintre ei [O. Alexandresco, Principiile, voi. I, p. 560-561). 9. Zidul comun va fi de cele mai multe ori clădit pe ambele proprietăţi limitrofe, încât linia de demarcaţie va trece prin mijlocul zidului. Se poate însă întâmpla ca zidul să fie clădit pe marginea hotarului proprietăţii unuia dintre vecini, încât linia de demarcaţie să nu treacă prin mijlocul zidului, ci să atingă numai zidul. în asemenea caz, putând să existe două prezumţii în luptă, aceea prevăzută de art. 492 (C. civ. 1 8 6 4 - n.n.), după care orice construcţie făcută pe un pământ este presupusă a fi fost făcută de proprietarul acelui pământ, cu cheltuiala lui, şi aceea prevăzută de art. 590, după care zidul este presupus comun, judecătorii faţă cu acest conflict vor aplica, după împrejurări, prezumţia care li se va părea mai întemeiată. Prezumţia de comunitate nu va mai avea deci fiinţă de câte ori între zid şi hotar s-ar afla o limbă de pământ sau o cărare cât de mică, căci zidul, în asemenea caz, ar aparţine exclusiv proprietarului pământului pe care el ar fi clădit. De asemenea, zidul n-ar fi presupus comun, dacă ar exista o clădire numai deoparte, iar în cealaltă parte o curte sau o grădină, căci în asemenea caz ar fi natural a se presupune că proprietarul clădirii este

M lR E L A STELU ŢA C RO ITO RU

953

Art. 661

Cartea iii . despre

sunuri

proprietarul exclusiv al zidului (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 695-696 şi nota de subsol 3). 10. Prezumţia de comunitate a despărţiturilor comune reglementată de art. 660 NCC (fostele art. 590, art. 602 şi art. 606 C. civ. 1864), în baza căreia unul dintre vecini este presupus proprietarul exclusiv al zidului, şanţului sau al oricăror alte despărţituri dintre două fonduri, nu este absolută (iuris et de iure), ci iuris tantum, dovada contrară putând fi făcută numai prin titlul de proprietate, prin semnele de necomunitate sau prin dovedirea intervenirii prescripţiei achizitive. 11. Prin titlu nu trebuie să înţelegem aici un act sau un înscris (instrumentum probationis), ci faptul juridic care face să se nască dreptul sau obligaţia, precum: donaţia, testamentul, vânzarea, schimbul, împărţeala etc.; de unde rezultă că vecinul care ar pretinde a fi devenit proprietarul exclusiv al zidului, prin vânzare, ar putea administra proba testimonială, conform dreptului comun (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 699). 12. Controversa legată de faptul dacă actul prin care se combate prezumţia de comu­ nitate ar trebui să emane de la ambele părţi a fost tranşată în sensul că „legea nu prescrie această condiţie, pentru că este de principiu că actul trebuie să emane de la acela căruia se opune" (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 699). 13. Prezumţia de comunitate va mai înceta atunci când unul dintre vecini va dovedi că a dobândit prin prescripţie achizitivă proprietatea exclusivă a zidului, sub condiţia însă de a se dovedi că acest vecin a stăpânit exclusiv zidul, ca proprietar, în condiţiile determinate de lege, iar nu numai ca coproprietar (Planiol, I, p. 2510, apud D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 700). 14. Posesiunea anuală, îndestulătoare pentru exerciţiul acţiunilor posesorii, nu este suficientă spre a dărâma prezumţia de comunitate (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom UI, partea I, p. 700). 15. Prezumţia de comunitate încetează şi atunci când există un semn de necomunitate, noţiune explicitată de art. 661 NCC. 16. Alineatul (2) al art. 660 NCC trimite la calificarea făcută de legiuitor în art. 651 cu privire la natura juridică a dreptului de proprietate asupra părţilor comune, de unde reiese că dreptul de coproprietate asupra despărţiturilor comune are caracter accesoriu în raport cu dreptul de proprietate asupra fondului, care constituie bunul principal. Art. 661. Sem nele de necom unitate. (1) Există semn de necomunitate a zidului atunci când culmea acestuia este dreaptă şi perpendiculară spre un fond şi înclinată spre celălalt fond. Zidul este prezumat a fi în proprietatea exclusivă a proprietarului fondului către care este înclinată coama zidului. (2) Există semn de necom unitate a şanţului atunci când pământul este aruncat ori înălţat exclusiv pe o parte a şanţului. Şanţul este prezum at a fi în proprietatea exclu­ sivă a proprietarului fondului pe care este aruncat pământul. (3) Vor fi considerate semne de necomunitate orice alte semne care fac să se prezume că zidul a fost construit exclusiv de unul dintre proprietari. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 591. Este semn de necomunitate când culmea zidului este dreaptă şi perpendiculară despre peretele de o parte, iar despre cealaltă parte înfăţişează un plan înclinat; în acest caz, zidul se presupune că aparţine exclusiv proprietarului despre care există planul înclinat". 954

M

ir e l a

S t e l u ţ a C r o it o r u

Art. 662

Titlul II. proprietatea privată

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Articolul 661 NCC enumera două cazuri exemplificative de semne de necomunitate: a zidului şi a şanţului (respectiv atunci când culmea zidului este dreaptă şi perpendiculară spre un fond şi înclinată spre celălalt fond şi când pământul este aruncat ori înălţat exclusiv pe o parte a şanţului). 2. Spre deosebire de art. 591 C. civ. 1864 (în privinţa căruia s-a stabilit că cuprinde o enumerare limitativă), din redactarea art. 661 alin. (3) NCC reiese că semnele de necomu­ nitate nu sunt determinate în mod limitativ de lege, astfel că pot fi considerate semne de necomunitate orice alte semne care fac sâ se prezume că zidul a fost construit exclusiv de unul dintre proprietari. 3. La fel ca şi prezumţia de comunitate a despărţiturilor comune, şi prezumţia de necomu­ nitate prevăzută la alin. (3), în baza căreia unul dintre vecini este presupus proprietarul exclusiv al zidului, este relativă, astfel că ea „poate fi combătută prin titluri, martori şi pre­ zumţii, conform dreptului comun (art. 1191, art. 1197 C. civ. (1864)) şi chiar prin prescripţie, căci după cum proprietatea unui zid comun poate fi dobândită prin prescripţie, tot astfel poate fi dobândită şi coproprietatea sau comunitatea unui zid care, din capul locului, era proprietatea exclusivă a unuia dintre vecini" (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom IU, partea I, p. 700). Art. 662. O blig aţia de construire a despărţiturilor com une. (1) Oricare dintre vecini îi poate obliga pe proprietarii fondurilor învecinate să contribuie la construirea unei despărţituri comune. (2) în lipsa unor dispoziţii legale, a regulilor de urbanism sau a obiceiului locului, înălţimea zidului com un se stabileşte de părţi, dar fără a depăşi 2 metri, socotindu-se şi coama zidului. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 600. Fiecare poate în oraşe şi suburbii a îndatora pe vecinul său, a contribui la clădirea şi repararea îngrădirii ce desparte casele, curţile şi grădinile lor; înălţimea îngrădirii se va hotărî după regulamentele particulare, sau după obiceiul obştesc şi în lipsă de regulamente şi de obicei, înălţimea zidului va fi de cel puţin doi metri, socotindu-se şi coama". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dreptul de proprietate privată se exercită în limitele stabilite de lege, potrivit art. 44 alin. (1) din Constituţie şi art. 556 NCC. Vechea clasificare operată de Codul civil din 1864 a fost criticată de autori, arătându-se că servituţile naturale (care se nasc din situaţia naturală a locurilor, de exemplu, servitutea de grăniţuire şi servitutea de îngrădire) şi cele legale (adică cele stabilite de lege, pentru considerente de asigurare a posibilităţii de utilizare a unor fonduri sau în interesul comun al proprietarilor fondurilor învecinate, de exemplu, servitutea privitoare la despărţiturile comune) nu sunt servituţi propriu-zise, ci numai ser­ vituţile stabilite prin fapta omului sunt veritabile dezmembrăminte ale dreptului de pro­ prietate. Servituţile denumite de Codul civil din 1864 drept servituţi naturale şi legale erau în realitate obligaţii fireşti, ce se impun proprietarilor unor imobile ca reguli aplicabile ra­ porturilor de vecinătate, sarcini ce se impun ca o limitare a exerciţiului atributelor dreptului de proprietate (C. Bîrsan, op. cit., p. 280-285). 2. Noul Cod civil nu mai include grăniţuirea şi îngrădirea în materia servituţilor, ci la dis­ poziţiile generale ale proprietăţii, grăniţuirea fiind reglementată ca o obligaţie ce revine M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

955

Art. 663

Cartea iii . despre

sunuri

proprietarilor terenurilor învecinate de a contribui la reconstituirea hotarului şi la fixarea semnelor de hotar (art. 560), iar îngrădirea ca fiind dreptul oricărui proprietar de a-şi îngrădi proprietatea (art. 561). 3. Grăniţuirea este o operaţie ce constă în fixarea prin semne externe şi văzute a limitei ce deosebeşte două fonduri limitrofe, pentru a împiedica încălcările sau împresurările reciproce dintre vecini. Grăniţuirea este legată de conservarea proprietăţii (D. Alexandresco; Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 664). 4. în dispoziţiile generale referitoare la conţinutul dreptului de proprietate, la art. 561 NCC este definit şi dreptul de îngrădire (fostul art. 5S5 C. civ. 1864), ca fiind dreptul oricărui proprietar de a-şi îngrădi proprietatea sa, iar prin dispoziţiile art. 662 NCC este reglementată obligaţia reciprocă a proprietarilor vecini de a contribui Ea construirea despărţiturilor comune. 5. Principiul potrivit căruia nimeni nu poate fi silit a se împrejmui cunoaşte o excepţie, în virtutea căreia fiecare locuitor poate să silească într-un interes comun pe vecinul său a contribui, pentru partea sa, la clădirea şi repararea îngrăditurii, adică a zidului ce desparte casele, curţile şi clădirile lor. Articolul 600 (C. civ. 1864 - n.n.) conferă fiecărui proprietar dreptul de a obliga pe vecinul său a contribui la clădirea şi repararea îngrăditurii ce desparte fondurile respective. Articolul 585 conferă proprietarului un drept, pe când art. 600 îi impune o obligaţie (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 667-680). 6. După cum facultatea de a se îngrădi este imprescriptibilă, tot astfel şi dreptul de a invoca art. 600 (art. 662 NCC - n.n.) poate fi opus oricând, şi un vecin n-ar putea să refuze de a contribui la cheltuiala zidului comun, sub cuvânt că de mai bine de 30 de ani casa, curtea sau grădina lui şi acele ale vecinului n-ar fi fost îngrădite (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 681). 7. înălţimea zidului se va hotărî după regulamentele particulare, adică: învoielile dintre părţi, iar în lipsă de asemenea învoieli şi de obiceiuri locale, înălţimea zidului va fi cel puţin de 2 metri, socotindu-se şi coama. Nimic n-ar împiedica însă pe părţi ca zidul să fie mai mic sau chiar mai mare decât prescrie legea, de unde rezultă că dispoziţia art. 600 (C. civ. 1864- n.n.) nu este de ordine publică, ci se întemeiază numai pe interesul privat al vecinilor (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 683). 8. Coama este acoperământul sau streaşina, care formează deasupra zidului, de o parte sau de amândouă, un plan înclinat pentru scurgerea apei (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 683, nota de subsol 3). Art. 663. C h eltu ielile de întreţinere şi reparare a despărţiturilor com une. (1) Copro­ prietarii sunt ţinuţi să suporte cheltuielile ocazionate de întreţinerea şi repararea despărţiturii comune, proporţional cu dreptul fiecăruia. (2) Cu toate acestea, fiecare coproprietar poate să nu participe la cheltuielile de în­ treţinere şi reparare, renunţând la dreptul său de proprietate asupra despărţiturii comune, dispoziţiile în materie de carte funciară fiind aplicabile. Coproprietarul nu va putea fi apărat de a participa la cheltuieli, în cazul în care are o construcţie sprijinită de zidul comun ori în cazul în care trage un alt folos din exploatarea des­ părţiturii comune. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 592. Reparaţia şi reclădirea zidului comun sunt în sarcina tuturor devălmaşilor, şi în proporţie cu dreptul fiecăruia"; ► „Art. 593. Cu toate acestea,

956

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 663

Titlul II. proprietatea privată

fiecare coproprietar al unui zid comun poate fi apărat de a contribui la reparaţii şi reclădiri, renunţând la dreptul său, dacă însă zidul comun nu ar sprijini vreo clădire a sa". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Potrivit art. 663 NCC, sarcinile comunităţii se împart între coproprietari proporţional cu dreptulfiecâruia. întrucât prezumţia de egalitate a cotelor-părţi este reglementată doar pentru situaţia coproprietăţii obişnuite, pentru stabilirea cotelor-părţi ale dreptului de coproprietate asupra despărţiturilor comune [dreptul de proprietate asupra despărţiturilor comune are, potrivit art. 660 alin. (2) şi art. 651, caracter accesoriu faţă de dreptul de proprietate asupra fondului care constituie bunul principal] se va aplica norma de drept comun cuprinsă la art. 647 alin. (3) NCC, potrivit căreia, în absenţa unei dispoziţii contrare, cota-parte din drept a fiecărui coproprietar se stabileşte în funcţie de întinderea bunului principal. 2. Fiecare proprietar trebuie să îngrijească ca un bun gospodar de buna stare a zidului comun. Coproprietarii sunt deci responsabili de stricăciunile cauzate prin fapta, neglijenţa sau imprudenţa lor (art. 998, art. 999 C. civ. [1864]), precum şi a acelora pentru care ei sunt civilmente responsabili (art. 1000, art. 1001 C. civ. [1864]), putând chiar la nevoie fi condamnaţi şi la daune, conform dreptului comun (D. Alexandresco, Explicaţiunea; tom III', partea I, p. 703). 3. Unul dintre coproprietari nu poate să procedeze ta repararea zidului fără învoirea celuilalt, cu excepţia unor cazuri urgente sau a situaţiei în care printr-o hotărâre judecă­ torească se constată necesitatea lucrărilor, în urma unei expertize (D. Alexandresco, Expli­ caţiunea, tom III, partea I, p. 704). 4. întrucât obligaţia de a contribui la repararea şi reclădirea zidului comun are natura juridică a unei sarcini reale, s-a arătat că „acţiunea în restituirea cheltuielilor de întreţinere şi reclădirea zidului comun are caracter real" (D. Alexandresco, Principiile, voi. I, p. 562), astfel că „cel care ar fi făcut singur cheltuielile necesare la această reparaţie ar putea să le ceară de la cel de-al treilea dobânditor" (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom Ui, partea I, p. 704). 5. Excepţia de la principiul conform căruia fiecare coproprietar este obligat a contribui la repararea sau întreţinerea despărţiturii comune, proporţional cu dreptul său, este regle­ mentată la alin. (2) al art. 663 NCC, potrivit căruia un coproprietar va putea să nu participe la cheltuielile de întreţinere şi reparare dacă va renunţa la dreptul său de proprietate asupra despărţiturii comune (adică la coproprietatea materialului zidului şi la partea de pământ pe care acest zid este clădit). 6. Acel obligat din cauza lucrului, propter rem, se poate întotdeauna libera de sarcini, părăsind acest lucru (art. 632, art. 1792 C. civ. [1864)) (D. Alexandresco, Principiile, voi. I, p. 562-563). 7. Această renunţare implică o transmitere de proprietate către celălalt coproprietar, astfel că devin aplicabile dispoziţiile de carte funciară. 8. Renunţarea la comunitatea unui zid din partea unuia dintre vecini conferă celuilalt proprietatea exclusivă a zidului, însă sub condiţia de a fi acceptată în mod expres sau tacit şi de a se face reparaţiile necesare, căci dacă vecinul în folosul căruia s-ar fi făcut renunţarea ar lăsa zidul să cadă în ruină sau l-ar dărâma, autorul renunţării ar putea să revină asupra ei, propter causam non secutam, în baza principiului condiţiei rezolutorii tacite (art. 1020, M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

957

Art. 664

Cartea iii . despre

sunuri

art. 1021C. civ. [1864]), şi să ceară împărţirea materialului şi a pământului (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea I, p. 705). 9. Principiul instituit la art. 663 NCC (fostul art. 593 C. civ. 1864) este o simplă aplicaţie a principiului general conform căruia, ori de câte ori o persoană este obligată propterrem , adică prin faptul că are un lucru, de atâtea ori se poate descărca de obligaţie renunţând la lucru (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 26). 10. Revenirea la regulă: art. 663 alin. (2) teza a ll-a reglementează două cazuri când coproprietarul nu se va putea libera de obligaţia de a participa ia cheltuielile de întreţinere şi de reparare a despărţiturilor comune (art. 593 C. civ. 1864). 11. Renunţarea trebuind să fie fără nicio rezervă, este cu neputinţă de a se renunţa la un lucru, rezervându-şi în acelaşi timp folosinţa acelui lucru (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 26). 12. Deşi textul nu prevede expres, s-a arătat că un alt caz în care coproprietarul zidului comun nu se poate libera de sarcina comunităţii prin renunţarea la dreptul său „este acela când degradarea zidului a fost pricinuită prin însuşi faptul său sau prin acel al persoanelor de care el răspunde civilmente (art. 1000, art. 1001C. civ. [1864]); căci în asemenea caz, el nu mai este obligat în calitate de coproprietar, ci quasi ex delicto (art. 998, art. 999 C. civ. (1864]) (D. Alexandresco, Principii, voi. I, p. 563). Art. 664. C onstrucţiile şi in stalaţiile aflate în legătură cu zidul com un. (1) Oricare dintre coproprietari are dreptul să sprijine construcţii ori să instaleze grinzi în zidul com un cu obligaţia de a lăsa 6 centimetri spre celălalt coproprietar şi fără a afecta dreptul acestuia de a sprijini construcţiile sale ori de a instala propriile grinzi în zidul comun. (2) Un coproprietar va avea dreptul de a scurta grinzile puse de vecinul său până în jumătatea zidului, în cazul în care ar dori să instaleze el însuşi grinzi ori să construiască un coş de fum în acelaşi Ioc. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 594. Fiecare coproprietar poate să zidească în contra unui zid comun şi să bage grinzi sau legături în toată grosimea zidului, lăsând 54 milimetri despre vecin, fără prejudiciul dreptului ce are vecinul ca să scurteze acele grinzi până în jumătatea zidului, în caz când şi el ar voi a pune grinzi tot în acele locuri, sau a lipi un coş (C. civ. 599, 610, 611)". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Articolele 664 şi art. 665 NCC reglementează drepturile coproprietarilor în situaţia indiviziunii asupra zidului comun, regulile fiind asemănătoare celor prevăzute la art. 594 şi art. 599 C. civ. 1864. 2. Fiecare coproprietar se poate folosi materialmente de zidul comun sau îi poate face transformări, fără a avea nevoie de consimţământul celuilalt coproprietar, cu singura con­ diţie de a nu împiedica folosinţa acestuia şi de a nu schimba destinaţia lucrului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi II, p. 24). 3. Ca aplicaţii ale acestui principiu relativ la zidul comun, art. 664 NCC recunoaşte fiecărui coproprietar dreptul de a sprijini construcţii sau de a instala grinzi în zidul comun, cu condiţia de a lăsa 6 centimetri spre celălalt coproprietar şi de a nu afecta dreptul acestuia de a sprijini, ia rândul său, construcţiile sale sau de a instala grinzi în zidul comun.

958

M

ir e l a

S t e l u ţ a C r o it o r u

Titlul ii .

Art. 665

proprietatea privată

4. Acest drept este restricţionat, potrivit alin. (2), în cazul în care vecinul ar dori să insta­ leze grinzi exact în dreptul grinzilor aşezate de el sau ar dori să construiască un coş de fum în acelaşi loc, în sensul că va avea dreptul de a scurta grinzile puse de vecinul său, până în jumătatea zidului. 5. Este de la sine înţeles că cheltuielile necesitate de toate aceste lucrări făcute de un singur coproprietar în folosul său exclusiv asupra zidului comun sunt în sarcina exclusivă a celui ce le-a făcut (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 24), spre deosebire de cheltuielile făcute în interes comun la care se referă art. 663 NCC (art. 592 C. civ. 1864). Art. 665. înălţarea zidului com un. (1) Oricare dintre coproprietari poate să înalţe zidul, cu îndatorirea de a suporta singur cheltuielile de înălţare peste limita zidului comun, precum şi cheltuielile de reparare a părţii comune a zidului ca urmare a înălţării acestuia. (2) In cazul în care zidul nu poate rezista înălţării, proprietarul care doreşte să facă această înălţare este dator să reconstruiască zidul în întregime luând din fondul său suprafaţa pentru a asigura grosimea necesară zidului nou-ridicat. (3) Vecinul care nu a contribuit la înălţare poate dobândi coproprietatea, plătind ju ­ mătate din valoarea actualizată a materialelor şi manoperei folosite, precum şi, dacă este cazul, jum ătate din valoarea terenului întrebuinţat pentru îngroşarea zidului. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 595. Orice coproprietar poate să înalţe zidul comun, dar e dator a face singur cheltuiala înălţării, reparaţiile de întreţinere pentru partea înălţată şi totodată păgubirile pentru sarcina cauzată zidului comun în proporţie cu înălţimea". ► „Art. 596. Dacă zidul comun nu e în stare a purta greutatea înălţării, cel ce vrea să-l înalţe e dator a-i face din întreg din temelie, cu cheltuiala sa, şi orice adaos în grosime să-l facă pe locul său". ► „Art. 597. Vecinul care n-a contribuit la înălţare poate câştiga dreptul de comunitate, plătind cheltuiala pe jumătate, precum şi preţul pe jumătate al locului ce s-ar fi întrebuinţat pentru îngroşarea zidului". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Codul civil dă dreptul fiecărui coproprietar de a înălţa zidul comun peste nivelul său anterior, caz în care cheltuielile necesitate de înălţarea zidului sunt în sarcina exclusivă a celui care le face, dar şi cheltuielile necesare pentru întreţinerea părţii înălţate (C. Hamangiu, I. Rosetti-Balânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 24). 2. Dacă zidul comun nu este destul de solid pentru a purta adaosul în înălţime, copro­ prietarul care doreşte să facă această înălţare are obligaţia să dărâme vechiul zid şi să îl reconstruiască în întregime, orice adaos în grosime trebuie să fie făcut pe locul său şi pe cheltuiala sa (C. Hamangiu, I. Rosetti-Balânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 25). 3. Partea înălţată peste nivelul anterior al zidului comun nu este comună, ci aparţine exclusiv coproprietarului care a înălţat-o pe cheltuiala sa, însă celălalt coproprietar poate dobândi coproprietatea şi asupra acestei părţi, în condiţiile alin. (2) al art. 597 C. civ. [1864] [corespondentul alin. (3) al art. 665 NCC - n.n.] (C. Hamangiu, I. Rosetti-Balânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 25). 4. Cu privire la problema dacă în cazul lucrărilor prevăzute de art. 595 şi art. 596 C. civ. 1864 este nevoie de consimţământul prealabil al vecinului, s-a arătat că acela care înalţă zidul nu are nevoie de acordul prealabil al vecinului, deoarece textul prevede măsuri M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

959

Art. 666

Cartea iii . despre

sunuri

suficiente pentru salvgardarea intereselor vecinului şi, în plus, este vorba despre lucrări care măresc utilitatea zidului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. li, p. 25). Art. 666. D obândirea coproprietăţii asupra despărţiturilor. Vecinul care nu a contri­ buit la realizarea despărţiturii comune poate dobândi un drept de coproprietate asupra despărţiturii, plătind jum ătate din valoarea actualizată a materialelor şi m anoperei folosite şi, după caz, jum ătate din valoarea terenului pe care despărţitura a fost construită. Dispoziţiile în materie de carte funciară rămân aplicabile. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 598. Orice vecin al unui zid poate să-l facă comun, în parte sau tot, plătind stăpânului zidului jumătatea din valoarea sa, sau jumătate din valoarea pârtii ce vrea să facă comună, precum şi jumătate din valoarea locului pe care este clădit zidul". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Coproprietatea despărţiturilor dintre două fonduri derivă din natura lucrurilor, adică din nevoia unei bune exploatări a fondurilor vecine. Dacă legea nu ar fi reglementat această stare de indiviziune perpetuă şi silită, despărţiturile ar fi făcut obiectul unei proprietăţi ordinare divizate, în sensul că zidul aşezat pe hotarul dintre două fonduri ar fi fost socotit ca împărţit în două în plan vertical, fiecare proprietar fiind în acest caz proprietar pro diviso şi exclusiv pe partea din zid dinspre fondul său (C Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi II, p. 20). 2. Cu privire la stabilirea indiviziunii, reţinem că o despărţitură va fi considerată comună atunci când există titluri care să stabilească faptul că a fost făcută cu cheltuială comună. Prin urmare, contribuţia comună este o cauză de comunitate indiviză. De asemenea, despăr­ ţitura va fi comună, chiar dacă a fost făcută cu cheltuiala unuia singur dintre coproprietari, în condiţiile legii (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi II, p. 20), adică dacă celălalt coproprietar plăteşte jumătate din valoarea actualizată a materialelor şi manoperei folosite şi, după caz, jumătate din valoarea terenului pe care despărţitura a fost construită. 3. Când nu există titluri pentru a se stabili comunitatea originară sau dobândirea ulterioară a comunităţii, se va putea invoca dobândirea coproprietăţii prin uzucapiune, dacă coproprietarii au avut posesia utilă a despărţiturii pe perioada stabilită de lege (C. Hamangiu, i Rosetti-Bâlânescu, A i Bâicoianu, op. cit., voi II, p. 21). 4. Cu privire la facultatea de a dobândi coproprietatea prin plata a jumătate din valoarea actualizată a materialelor şi manoperei folosite şi, după caz, din valoarea terenului pe care despărţitura a fost construită, Codul civil din 1864 reglementa această posibilitate numai pentru zidul comun, nu şi pentru celelalte despărţituri - adică şanţurile şi gardurile comune (care nu erau menţionate în mod expres de art. 598 C. civ. 1864), motiv pentru care se decisese că în aceste din urmă cazuri coproprietatea se dobândeşte conform dreptului comun, adică numai cu consimţământul vecinului care le realizase cu contribuţia sa exclusivă (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, A i Bâicoianu, op. c it, voi II, p. 25). 5. Articolul 665 alin. (3) şi art. 666 NCC folosesc termenul de „vecin", şi nu de „copro­ prietar", atunci când reglementează facultatea de a dobândi comunitatea prin plata a ju­ mătate din valoarea actualizată a materialelor şi manoperei folosite pentru realizarea des­ părţiturii comune şi, după caz, din valoarea terenului pe care a fost construită despărţitura. 960

M

ir e l a

S t e l u ţ a C r o it o r u

Art. 667

Titlul II. proprietatea privată

respectiv jumătate din valoarea actualizată a materialelor şi manoperei folosite pentru partea înălţată din zid şi, după caz, din valoarea terenului necesar pentru îngroşarea zidului. Având în vedere că şi Codul civil din 1864 (art. 597 şi art. 598) a folosit aceiaşi termen de „vecin" nu de „coproprietar" (deşi textul corespunzător francez - art. 66 1 C. civ. fr. - acorda acest drept oricărui proprietar), controversa creată în aplicarea acestor texte rămâne actuală, unii autori considerând că această facultate aparţine oricărui deţinător al fondului, alţii considerând că ea nu aparţine decât proprietarului. Majoritatea autorilor au considerat că facultatea de a dobândi coproprietatea în condiţiile enunţate mai sus „nu aparţine decât proprietarului fondului, cu excluderea celorlalţi titulari de drepturi reale sau personale asupra fondului" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu; op. cit., voi. II, p. 28; D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom 111, partea I, p. 718). 6. Cu privire la natura operaţiunii prin care se dobândeşte coproprietatea, s-a arătat că este o operaţiune mixtă şi sui generis, cuprinzând în acelaşi timp o expropriere (deoarece este impusă proprietarului zidului, care nu poate refuza să cedeze coproprietatea), de aceea, coproprietarul iniţial nu răspunde pentru vicii, cât şi o vânzare (în care preţul este suma pe care o plăteşte coproprietarul care doreşte să dobândească coproprietatea), astfel ca actul trebuie transcris ca orice vânzare; iar proprietarul va păstra asupra zidului privilegiul vânzătorului şi acţiunea în reziliere pentru neplata preţului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 28; D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea 1, p. 723-725).

Secţiunea a 4-a. Proprietatea comună în devălmăşie Legea de aplicare: Art. 65. Dispoziţiile art. 667 şi 668 din Codul civil se aplică numai actelor juridice încheiate după intrarea în vigoare a Codului civil. Art. 667. Proprietatea com ună în devălm ăşie. Există proprietate în devălmăşie atunci când, prin efectul legii sau în temeiul unui act juridic, dreptul de proprietate aparţine concomitent mai multor persoane fără ca vreuna dintre acestea să fie titularul unei cote-părţi determ inate din dreptul de proprietate asupra bunului sau bunurilor comune. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Este o noutate legislativă extinderea ariei de acţiune a coproprietăţii codevălmaşe, în sensul că pot fi titularii acestei forme de coproprietate şi alte persoane decât soţii căsătoriţi sub regimul comunităţii legale, persoane determinate prin efectul legii sau în temeiul unui act juridic (îndrumar notarial, voi. I, p. 225). 2. Proprietatea comună în devălmăşie îşi are izvorul în actul juridic al căsătoriei, pe când proprietatea comună pe cote-părţi poate rezulta din multiple cauze, precum: legea, succesiunea, convenţia părţilor (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 51-52). 3. Proprietatea devălmaşă a soţilor este legată exclusiv de persoana lor, respectiv de calitatea de soţ, pe când, în cazul proprietăţii comune pe cote-părţi, titular al dreptului de proprietate poate fi orice persoană. Calitatea de coproprietar poate fi şi transmisă prin acte juridice, ceea ce nu este posibil în cazul proprietăţii comune în devălmăşie a soţilor (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 51-52). M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

961

Art. 667

Cartea iii . despre

sunuri

4. Dintre modurile de dobândire a dreptului de proprietate enumerate ia art. 557 NCC, la care face trimitere art. 631 din acelaşi cod, izvoarele proprietăţii comune în devălmăşie sunt doar legea şi convenţia. în sistemul de drept reglementat de Codul familiei, intrat în vigoare la 1 februarie 1954, exista un singur regim legal, respectiv regimul matrimonial al comunităţii de bunuri. Codul familiei nu permitea încheierea convenţiilor matrimoniale, interzicând expres, sub sancţiunea nulităţii, orice convenţie prin care se modificau regulile privind comunitatea de bunuri. Fiind un regim legal, regimul comunităţii de bunuri se aplica, în virtutea legii, tuturor persoanelor căsătorite, iar regulile de funcţionare, dizolvare şi de lichidare erau stabilite prin lege (M. Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 51). 5. în lumina noului Cod civil, „regimul comunităţii de bunuri, cu unele modificări, rămâne regimul legal, dar va avea un caracter flexibil, urmând a fi aplicabil doar în cazurile în care părţile nu au optat pentru un alt regim matrimonial prin convenţie matrimonială" (M. Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 64). Cele două regimuri matrimoniale convenţionale (regimul separaţiei de bunuri şi regimul comunităţii convenţionale) sunt alternative la regimul comunităţii legale de bunuri, cu menţiunea că există un set de reguli imperative de la care nu se poate deroga prin convenţia părţilor (denumit regimul matrimonial primar) (idem, p. 65). 6. Legiuitorul a revenit la regula libertăţii convenţiilor matrimoniale, reglementând convenţia matrimonială şi trei regimuri matrimoniale, dintre care soţii pot să aleagă unul: comunitatea legală, separaţia de bunuri sau comunitatea convenţională (art. 312 NCC). Libertatea de a alege regimul matrimonial concret nu este absolută, ci limitată de instituirea unui corp de norme imperative de la care nu se poate deroga prin convenţie matrimonială şi care alcătuieşte regimul matrimonial primar (M. Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 64). 7. între soţi, regimul matrimonial produce efecte numai din ziua încheierii căsătoriei. Faţă de terţi, regimul matrimonial este opozabil de la data îndeplinirii formalităţilor de publicitate prevăzute de lege, afară de cazul în care aceştia l~au cunoscut pe altă cale. Neîndeplinirea formalităţilor de publicitate face ca soţii să fie consideraţi, în raport cu terţii de bună-credinţă, ca fiind căsătoriţi sub regimul matrimonial al comunităţii legale. Regimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei. în timpul căsătoriei, regimul matrimonial poate fi modificat, în condiţiile legii (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C C Hageanu, op. c it, p. 50). 8. A doua modalitate juridică a patrimoniului este comunitatea de bunuri a soţilor (comunitatea matrimonială). Noţiunea de comunitate de bunuri este distinctă de noţiunea de bunuri comune, întrucât ea înglobează nu numai bunurile comune, ci şi datoriile comune (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 78-79). 9. Regimul matrimonial al comunităţii de bunuri presupune divizarea patrimoniului fiecărui soţ în două mase de drepturi şi datorii pecuniare: comune şi proprii. Masa bunurilor şi datoriilor comune din patrimoniul ambilor soţi constituie tocmai comunitatea matrimonială a soţilor, care, fără să fie un patrimoniu distinct de patrimoniul fiecărui soţ, se înfăţişează ca o confuziune parţialâ a patrimoniilor soţilor pe durata căsătoriei. Puterea pe care o conferă patrimoniul se exercită în comun asupra comunităţii matrimoniale (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 78-79).

962

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 668

proprietatea privată

JU R ISPR U D EN T Ă 1. Potrivit art. 30 C. fam., bunurile dobândite în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, sunt, de la data dobândirii lor, bunuri comune ale soţilor. Proprietatea este devălmaşă, iar cota de 50% este doar o prezumţie instituită de dispoziţiile Codului familiei, astfel că poate oricând fi răsturnată prin administrarea probelor. Dovedirea contribuţiei majore la dobândirea unui bun în timpul căsătoriei se poate face cu orice mijloc de probă. Prin această regulă instituită cu privire la dovada calităţii de bun propriu în raporturile dintre soţi se derogă, în unele privinţe, de la normele dreptului comun referitoare la proba actelor juridice. în speţă, din întreg materialul probator administrat în cauză rezultă că în timpul căsătoriei părţile au achiziţionat un imobil cu contribuţia majoritară a soţiei, având în vedere suma dată acesteia de părinţii săi, care a avut destinaţia de parte preţ imobil domiciliu comun, instanţa apreciind cota majoritară de contribuţie a soţiei la achiziţionarea imobilului, domiciliu comun, în proprietate de 90%, iar atribuirea imobilului către aceasta se impunea, având în vedere cota majoritară reţinută şi motivată de către instanţa de fond (C.A. Bucureşti, s. a iii-a civ., min. şi fam., dec. nr. 155/2011, nepublicatâ). Notă. Codul familiei (Legea nr. 4/1953) a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011, noul Cod civil reglementând drepturile şi obligaţiile patrimoniale ale soţilor în art. 312-372. Art. 668. R egulile ap licabile proprietăţii devălm aşe. (1) Dacă se naşte prin efec­ tul legii, proprietatea în devălmăşie este supusă dispoziţiilor acelei legi care se completează, în mod corespunzător, cu cele privind regimul comunităţii legale. (2) In cazul în care izvorul proprietăţii în devălmăşie este un act juridic, dispoziţiile privitoare Ia regimul comunităţii legale se aplică în mod corespunzător. Legislaţie conexă: art. 339-359 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Lato sensu, regimul matrimonial se referă la tot ceea ce priveşte căsătoria, fie că este vorba de raporturi personale, fie de raporturi patrimoniale; stricto sensu, regimul matrimonial desemnează statutul patrimonial al soţilor, deci totalitatea normelor juridice care reglementează raporturile dintre soţi, precum şi dintre aceştia şi terţi cu privire la bunurile şi datoriile soţilor. Cu toate acestea, regimul matrimonial nu acoperă totalitatea raporturilor patrimoniale dintre soţi sau dintre soţi şi terţi (precum obligaţia de întreţinere, liberalităţile, drepturile succesorale), ci doar acele raporturi patrimoniale care îşi au izvorul direct în căsătorie (M. Avram, C. Nicolescu, op. c it, p. 2-3). 2. Dacă avem în vedere natura patrimonială a regimului matrimonial, precum şi faptul că acesta presupune, în principiu, o adaptare a patrimoniului unei persoane fizice la statutul de persoană căsătorită, putem considera că regimul matrimonial este, ca natură juridică, o modalitate a patrimoniului fiecăruia dintre soţi (M . Avram, C. Nicolescu, op. c it, p. 16). 3. Din punctul de vedere al izvorului lor, regimurile matrimoniale se clasifică în regimuri matrimoniale legale (care se aplică ori de câte ori viitorii soţi nu au încheiat o convenţie matrimonială) şi regimuri matrimoniale convenţionale (care îşi au izvorul în convenţiile matrimoniale) (M. Avram, C. Nicolescu, op. c it, p. 28). 4. Regimul comunităţii de bunuri rămâne regimul legal, de drept comun în materia pro­ prietăţii devălmaşe, care se va aplica doar în cazurile în care părţile nu au optat pentru un regim matrimonial prin convenţie matrimonială (M . Avram, C. Nicolescu, op. cit, p. 20, 64).

M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

963

Art. 668

Cartea iii . despre

bunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Potrivit art. 30 C. fam., orice bun dobândit în timpul căsătoriei, de oricare dintre soţi, este un bun comun de la data dobândirii, dacă nu face parte din categoria bunurilor proprii, prevăzute expres şi limitativ de art. 31 C. fam. în cazul constituirii dreptului de proprietate privată asupra terenului potrivit Legii nr. 18/1991, dacă este vorba despre persoane care nu au avut teren în trecut care să fi fost cooperativizat, terenul constituit devine bun comun, dacă atribuirea nu s-a realizat cu caracter intuitu personae. Cum perfectarea antecontractului de vânzare-cumpărare prin hotărâre judecătorească presupune suplinirea consimţământului părţii care s-a opus încheierii actului autentic de vânzare-cumpărare şi are drept consecinţă transferul proprietăţii de la data rămânerii definitive a hotărârii, rezultă că prin pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de act de vânzare-cumpărare s-ar suplini şi consimţământul soţului promitentului-vânzător la vânzare. Or, atât timp cât soţul nu s-a obligat să transmită în viitor dreptul de proprietate, nefiind parte în antecontractul de vânzare-cumpărare, este evident că repararea în natură a pagubei cauzate nu poate fi admisă de instanţă fără a fi încălcat art. 35 C. fam. privitor la necesitatea existenţei consimţământului ambilor soţi la înstrăinarea unui imobil bun comun. Promitenţii-cumpărători vor avea la îndemână celelalte posibilităţi conferite de lege pentru a sancţiona neexecutarea obligaţiei promitentului-vânzător derivând din promisiunea bilaterală de vânzare-cumpărare. Valabilitatea antecontractului nu este însă afectată, pentru că prin această convenţie promitentul-vânzător s-a obligat să vândă în viitor, iar o persoană se poate obliga la a vinde In viitor întregul bun care nu îi aparţine (sau nu îi aparţine în totalitate), acordul de voinţă trebuind a fi interpretat în acest caz în sensul că părţile au înţeles că promitentulvânzător se obligă implicit să procure mai întâi bunul, pentru a-l vinde mai apoi promitentuluicumpărător, în caz de neexecutare fiind pasibil de plata daunelor-interese (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. nr. 649/2008, nepublicatâ). Notă. Referitor la concepţia noului Cod civil privind încheierea actelor juridice având ca obiect bunurile comune ale soţilor, a se vedea supra, nota de la pct. 8 de la art. 641. 2. Dacă dreptul de proprietate al defunctei (autoarea pârâtului) asupra construcţiei incluse în certificatul de moştenitor contestat - despre care a susţinut că este bun comun al său şi al pârâtului, fostul soţ, deoarece a fost construită pe terenul proprietatea defunctei de către reclamantă împreună cu pârâtul, în timpul căsătoriei - este dovedit prin aplicarea prezumţiei legale instituite de art. 492 C. civ. (din 1864, corespondentul art. 579 NCC - n.n.), potrivit căreia proprietarul terenului este şi proprietarul construcţiei până nu se dovedeşte contrariul, prezumţie relativă ce nu a fost răsturnată de către reclamantă prin probele administrate în cauză, nu poate fi reţinută în favoarea acesteia din urmă prezumţia comunităţii de bunuri reglementată prin dispoziţiile art. 30 alin. (1) C. fam. (în prezent abrogat, regimul comunităţii legale fiind reglementat în art. 339-359 NCC - n.n.). Din examinarea acestui text de lege reiese că, pentru a fi incidenţă această prezumţie legală cu caracter relativ, era necesar a fi îndeplinite trei condiţii: bunul să fie dobândit de soţi sau de unul dintre ei; dobândirea să aibă loc în timpul căsătoriei; bunul să nu facă parte din categoria bunurilor proprii enumerate de art. 31C. fam. Prin noţiunea de „dobândire" se înţelege obţinerea de către unul dintre soţi (singur sau împreună cu celălalt soţ, în timpul căsătoriei) a unui drept patrimonial, real sau de creanţă, în baza legii, a unui act juridic sau a unui fapt juridic. în mod corect a reţinut instanţa de apel faptul că în speţa de faţă reclamanta nu are un drept real asupra construcţiei în litigiu, ci, eventual, un drept de creanţă, deoarece situaţia de fapt invocată de reclamantă în motivarea acţiunii nu ar fi condus la dobândirea dreptului de proprietate asupra construcţiei decât în condiţiile art. 492 C. civ. [1864] care reglementează dreptul de superficie (compus din dreptul de proprietate asupra construcţiei

964

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Art. 669

Titlul II. proprietatea privată

şi dreptul de folosinţă aspra terenului). Ca dezmembrământ al dreptului de proprietate, dreptul de superficie, drept real imobiliar, poate lua naştere numai în temeiul legii, prin titlu (adică prin convenţia părţilor: proprietarul terenului şi constructorul) sau prin prescripţia achizitivă. în speţa de faţă, reclamanta a invocat cea de-a doua ipoteză, dar nu a reuşit să facă dovada contrară prezumţiei relative prevăzute de art. 492 C. civ. [1864] (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 304/R/201Î, nepublicatâ).

Secţiunea a 5-a. Partajul Legea de aplicare: Art. 66. (1) Dispoziţiile art. 669-686 din Codul civil sunt aplicabile convenţiilor de partaj încheiate după intrarea în vigoare a Codului civil. (2) De asemenea, dispoziţiile art. 669-686 din Codul civil se aplică şi partajului judiciar, atunci când cererea de chemare în judecată a fost introdusă după intrarea în vigoare a Codului civil. A

Art. 669. Im prescriptibilitatea acţiunii de partaj. încetarea coproprietăţii prin partaj poate fi cerută oricând, afară de cazul în care partajul a fost suspendat prin lege, act juridic ori hotărâre judecătorească. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 728. (1) Nimeni nu poate fi obligat a rămâne în indi­ viziune. Un coerede poate oricând cere împărţeala succesiunii, chiar când ar exista convenţii sau prohibiţii contrarii". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Partajul este o operaţiune prin care se atribuie fiecărui proprietar o parte indiviză, determinată materialmente din lucru, în loc de partea indiviză pe care o poseda până atunci, valoarea părţii indivize fiind proporţională şi echivalentă cu aceea a părţii indivize anterioare. Fiecare proprietar devine astfel proprietar pro diviso, adică proprietar exclusiv al părţii materiale ce i s-a atribuit din totalitatea lucrului, şi dreptul său nu mai este limitat ia drepturile celorlalţi (C. Hamangiu; i. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. //, p. 16). 2. Legea consideră indiviziunea ca o situaţie puţin avantajoasă pentru proprietari şi puţin favorabilă pentru exploatarea economică a lucrului, din cauza dificultăţii de a administra lucrul în comun şi din cauza deselor conflicte ce se ivesc între coproprietari. De aceea, în interesul liberei circulaţii a bunurilor, legea prevede ca regulă generală că indiviziunea poate lua sfârşit oricând. Fiecare proprietar poate cere împărţeala oricând, fără ca ceilalţi să se poată opune. „Indiviziunile sunt esenţialmente temporare" (C. Hamangiu; 1. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 16). JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Specific indiviziunii (mai exact proprietăţii comune pe cote-părţi, invocată în speţă) este faptul că bunul asupra căruia poartă dreptul de proprietate nu este individualizat, determinat în materialitatea lui în raport de fiecare titular. Deşi, potrivit contractului de vânzare-cumpărare încheiat, reclamanta a dobândit o suprafaţă de teren de 476,70 mp, aceasta nu este indivi­ dualizată şi reprezintă o parte din suprafaţa totală de 504 mp. De aceea, respectiva suprafaţă constituind o parte din întreg şi nefiind materializată, rezultă că reclamanta nu se poate con­ sidera proprietar exclusiv asupra unei anumite porţiuni de teren. Această stare a proprietăţii i-a justificat reclamantei demersul de a solicita pe calea acţiunii în justiţie sistarea indiviziunii (a coproprietăţii). Apreciind că nu există indiviziune doar pentru că dreptul reclamantei nu este M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

965

Art. 670

Cartea iii . despre

sunuri

exprimat sub formă de procent sau fracţie, instanţele au ignorat caracteristica acestei modalităţi a dreptului de proprietate, faptul că niciunul dintre coproprietari nu este titular exclusiv al unei fracţiuni materiale, determinate din bun, situaţie care se regăseşte în speţă (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 742/2002, în PJ.C. 2001-2002, Ed. Britliance, Piatra Neamţ, 2003, p. 244-247). Art. 670. Felurile partajului. Partajul poate fi făcut prin bună învoială sau prin ho­ tărâre judecătorească, în condiţiile legii. Legislaţie conexă: art. 680 alin. (2), art. 684 alin. (2), art. 885, art. 888 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Partajul se poate realiza în două moduri: pe cale convenţională - atunci când copro­ prietarii se înţeleg între ei cu privire la modalitatea de realizare a partajului - sau prin hotă­ râre judecătorească -atunci când părţile nu se înţeleg cu privire la modalitatea de împărţire a bunului comun. în toate cazurile, fie că se realizează prin bună învoială, fie prin hotărâre judecătorească, toţi coproprietarii trebuie să ia parte la împărţeală, neparticiparea tuturor fiind un caz de nulitate absolută prevăzută în mod expres de art. 684 alin. (2) NCC. 2. Sub imperiul Codului civil din 1864 (art. 730), s-a arătat (O. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 492) că partajul prin bună învoială poate fi realizat chiar în formă verbală şi că forma scrisă nu este cerută decât ad probationem, iar nu ad solemnitatem. Actul scris era necesar doar atunci când partajul se realizează sub forma unei tranzacţii (art. 1705 C. civ. 1864). 3. Articolul 670 NCC nu prevede o condiţie de formă pentru încheierea partajului prin bună învoială, însă din coroborarea cu dispoziţiile art. 680 alin. (2) reiese că o astfel de convenţie nu va produce efecte juridice, în cazul în care are ca obiect un bun imobil, decât dacă a fost încheiată în formă autentică şi a fost înscrisă în cartea funciară. Au aplicaţie, de asemenea, dispoziţiile art. 885 NCC, potrivit cărora, sub rezerva unor dispoziţii legale contrare, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului care a justificat înscrierea, precum şi dispoziţiile art. 888 NCC, potrivit cărora înscrierea în cartea funciară se face în baza înscrisului autentic notarial. 4. în privinţa partajului prin bună învoială ce are ca obiect bunuri mobile, forma scrisă este cerută ad probationem, iar nu ad validitatem, astfel că, în lipsa unui act scris, proba partajului se va face în condiţiile dreptului comun, respectiv prin mărturisire sau, atunci când există un început de dovadă scrisă, prin martori şi prezumţii (dispoziţiile art. 1197 şi 1198 C. civ. 1864 au rămas în vigoare până la intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă adoptat prin Legea nr. 134/2010). 5. întrucât partajul este o convenţie sinalagmatică, în situaţia în care copartajanţii încheie convenţia de partaj sub forma unui înscris sub semnătură privată, trebuie respectată regula prevăzută de art. 1179 C. civ. 1864, în sensul de a fi încheiată în atâtea exemplare câte părţi cu interese contrare sunt. în cazul nerespectării acestei reguli, actul va fi considerat un început de dovadă, care poate fi completat prin alte mijloace de probă. în schimb, dacă actul sub semnătură privată care constată împărţeala nu este semnat de toate părţile, el va fi nul ca instrument de probaţiune, fapt care nu are însă consecinţe asupra valabilităţii convenţiei, ci doar asupra posibilităţilor probatorii, în sensul că dovada se va face potrivit dreptului comun (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 490-492). 966

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 671

proprietatea privată

6. Diferenţa dintre coproprietatea obişnuită şi coproprietatea forţată priveşte numai posi­ bilitatea încetării prin partaj judiciar a acestei modalităţi juridice a dreptului de proprietate, în timp ce coproprietatea obişnuită încetează, de regulă, prin partaj, inclusiv prin partaj judiciar, coproprietatea forţată nu poate înceta prin partaj judiciar, iar partajul convenţional este admis numai cu caracter excepţional, întrucât, în ipoteza coproprietăţii asupra părţilor comune din clădirile cu mai multe spaţii de locuit aparţinând unor proprietari diferiţi, în măsura în care părţile comune sunt strict necesare pentru utilizarea spaţiilor locative, nu pot face obiectul niciunui fel de partaj (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 130). JURISPRUDENŢÂ 1. Instanţa va admite excepţia lipsei de obiect al cererii de ieşire din indiviziune, dacă la dosar a fost depusă o copie a contractului de partaj voluntar încheiat între părţi. Starea de indiviziune asupra imobilului în litigiu nu mai există, astfel încât acţiunea de ieşire din indiviziune este fără obiect, celelalte aspecte privind modul efectiv de partajare a imobilului, valoarea loturilor ce ar reveni fiecărui coproprietar, chiar dacă ar deghiza şi o intenţie de fraudare a drepturilor apelantului-creditor, nu pot fi valorificate pe calea acţiunii de ieşire din indiviziune, câtă vreme actul de partaj nu a fost atacat şi desfiinţat prin procedurile specifice în acest sens (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. nr. 1343/2007, nepublicatâ). Art. 671. îm părţeala părţilor com une ale clădirilor. (1) Partajul este inadmisibil în cazurile prevăzute de secţiunile a 3-a şi a 4-a din prezentul capitol, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege. (2) Cu toate acestea, partajul poate fi cerut în cazul părţilor comune din clădirile cu mai multe etaje sau apartamente atunci când aceste părţi încetează de a mai fi destinate folosinţei comune. (3) în cazul proprietăţii periodice şi în celelalte cazuri de coproprietate forţată, partajul este posibil numai prin bună învoială. Legislaţie conexă: art. 646, art. 649, art. 658, art. 660, art. 667, art. 687, art. 1141 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Principiul este acela că pot face obiectul unei împărţeli orice bunuri ce fac obiectul dreptului de proprietate sau al altui drept real principal ce are doi sau mai mulţi titulari. 2. Prin excepţie, nu pot face obiect ai partajului bunurile enumerate la art. 671 alin. (1) NCC, respectiv: a) bunurile aflate în coproprietate forţată: părţile comune din clădirile cu mai multe etaje sau apartamente, enumerate la art. 649 NCC; despărţiturile comune aflate în proprietatea comună a vecinilor, enumerate la art. 660 NCC; bunurile asupra cărora există proprietate periodică conform art. 687 NCC; amintirile de familie determinate conform art. 1141 NCC; bunurile comune necesare sau utile pentru folosirea a două imobile vecine, situate pe linia de hotar între acestea, cum ar fi potecile, fântânile, drumurile şi izvoarele; bunurile comune afectate utilizării a două sau mai multor fonduri, cum ar fi o centrală termică sau alte instalaţii care deservesc două sau mai multe clădiri, un drum comun într-un cartier de locuinţe sau alte asemenea bunuri; alte bunuri comune aflate în stare de coproprietate forţată (art. 646 NCC). Potrivit art. 671 alin. (2) NCC, se revine la regulă, deci pot face obiect al partajului părţile comune din clădirile cu mai multe etaje sau apartamente în situaţia în care aceste părţi au încetat de a mai fi destinate folosinţei M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

967

Art. 671

Cartea iii . despre

bunuri

comune. De asemenea, potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol, bunurile asupra cărora există proprietate periodică sau alt caz de coproprietate forţată conform art. 646 NCC pot face obiectul numai al partajului prin bună învoială, nu şi al unui partaj judiciar; b) bunurile aflate în stare de devălmăşie, deoarece în acest caz niciuna dintre părţi nu este titularul unei părţi determinate din dreptul de proprietate asupra bunului comun (art. 667 NCC); c) alte bunuri prevăzute de lege. 3. Nu pot fi împărţite lucrurile care sunt indivizibile prin destinaţia lor, de exemplu, mormintele şi terenurile concesionate din cimitir (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a H-a, p. 487) şi nici curtea comună, deoarece în specie este vorba despre un lucru accesoriu, afectat uzului comun al imobilelor aparţinând unor proprietari diferiţi (idem, p. 488). JU R ISP R U D E N Ţ Ă 1. încetarea stării de coproprietate forţată şi schimbarea regimului juridic al podului comun trebuie să se facă în acord cu toţi coproprietarii, or, în speţă, nu toţi coproprietarii şi-au dat acordul în acest sens, iar cei care şi-au dat acordul nu l-au făcut în concordanţă cu pretenţiile reclamantei. Acordul coproprietarilor pentru sistarea stării de indiviziuneîn modalitatea solicitată de apelantă era necesar, întrucât dreptul de coproprietate forţată se menţine independent de voinţa copărtaşilor, fiind determinat de destinaţia bunului. Podul imobilului reprezintă spaţiul asupra căruia părţile deţin un drept de proprietate comună pe cote-părţi, iar coproprietatea pe cote-părţi forţată sau perpetuă are ca obiect bunuri care, prin natura lor, sunt destinate a fi folosite în mod permanent de către mai multe persoane, fiind imposibil de împărţit. Odată împărţite, ele îşi pierd destinaţia pentru care au existat, devenind improprii folosirii. Coproprietatea comună pe cote-părţi forţată şi perpetuă este modalitatea proprietăţii comune diametral opusă principiului potrivit căruia nimeni nu poate fi ţinut în indiviziune, iar sistarea unei astfel de coproprietăţi are loc numai în situaţii de excepţie. Din coroborarea probelor administrate atât în faţa primei instanţe, cât şi în apel s-a reţinut că menţinerea stării de coproprietate forţată asupra podului se impune, fiecare coproprietar având, în limitele dreptului de coproprietate deţinut asupra imobilului, dreptul de a folosi spaţiul conform destinaţiei - depozitare, reparare acoperiş, acces la instalaţiile comune de gaze şi apă - , spaţiul fiind folosit în comun de toţi coproprietarii. Instanţa de recurs a reţinut faptul că, prin natura lor, spaţiile comune sunt folosite în mod permanent de doi sau mai mulţi coproprietari, neputând fi împărţite, prin împărţeală aceste bunuri, de regulă, devin improprii folosinţei căreia i-au fost destinate. încetarea destinaţiei de folosinţă comună este posibilă numai cu acordul tuturor coproprietarilor. Un astfel de acord nu a fost dovedit în speţa dedusă judecăţii, astfel încât acţiunea a fost în mod corect respinsă ca inadmisibilă (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 380/R/201Î, nepublicatâ). 2. Regula potrivit căreia nimeni nu poate fi obligat a rămâne în indiviziune se aplică în cazul proprietăţii pe cote-părţi obişnuite sau temporare, nu şi în cazul proprietăţii pe cote-părţi forţate şi perpetue, când coproprietatea se menţine independent de voinţa copărtaşilor şi este determinată de destinaţia bunului respectiv. Bunurile asupra cărora există coproprietate forţată sunt accesorii faţă de altele, care sunt bunuri principale şi care sunt proprietatea exclusivă a fiecărui coproprietar. în această situaţie se află şi părţile din prezenta cauză, fiecare dintre acestea având un drept de proprietate exclusivă asupra apartamentelor şi pivniţelor menţionate în contract şi un drept de proprietate forţată asupra părţilor comune ale imobilului, absolut necesar pentru buna administrare a spaţiilor deţinute în proprietate exclusivă. Părţile nu pot cere împărţirea părţilor comune şi fiecare dintre ele are dreptul de a folosi aceste părţi, fără a

968

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 672

aduce atingere drepturilor egale şi reciproce ale celorlalţi coproprietari (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. nr. 1827/2007, nepublicatâ). 3. Prin excepţie de la regula potrivit căreia proprietatea comună pe cote-părţi este temporară, există situaţii în care coproprietatea apare ca fiind forţată şi perpetuă, dincolo de voinţa coproprietarilor. Curtea imobilului intră în categoria părţilor comune aflate în proprietate forţată şi perpetuă datorită inconvenientelor care s-ar crea proprietarilor în ce priveşte accesul la diferite instalaţii şi utilităţi poziţionate divers în ansamblul clădirii, cum ar fi necesitatea construirii unei scări exterioare pentru a se ajunge la pod sau obligativitatea de a trece prin partea ce aparţine altuia pentru a ajunge la pivniţă. Astfel, transformarea acestei părţi comune în proprietate exclusivă ar fi de natură să aducă atingere normalei exercitări a dreptului de proprietate asupra apartamentelor ce le revin în exclusivitate şi în virtutea căreia legiuitorul a consacrat caracterul forţat şi perpetuu al coproprietăţii asupra sa (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. nr. 929/2008, nepublicatâ). 4. Indiviziunea, ca modalitate a dreptului de proprietate, presupune existenţa mai multor titulari, care au doar o cotă-parte ideală, abstractă din dreptul de proprietate asupra bunu­ rilor aflate în această stare, fără a avea o fracţiune materială, determinată de bunuri. O astfel de stare de indiviziune nu există în cauză, căci reclamanta a dobândit de la primărie anumite încăperi determinate. Baia şi culoarul, solicitate de reclamantă a-i fi atribuite în exclusivitate, au natura unor încăperi cu folosinţă comună şi de aceea nu pot face obiect af partajului. întrucât parterul imobilului a fost împărţit în două unităţi locative, ele nu pot funcţiona ca atare decât prin asigurarea accesului ambelor părţi la culoarul de trecere şi la baie. In aceste condiţii, în mod corect instanţa de apel a apreciat că, asupra acestor spaţii, reclamanta trebuie să rămână în indiviziune cu primăria, pentru ca, în calitate de locator, aceasta să poată asigura locatarului (pârâtei) folosinţa spaţiului pe care i l-a închiriat. într-adevăr, destinaţia bunurilor, ce constă în asigurarea unei funcţionări normale a două unităţi locative, face ca asupra acestora să existe o coproprietate forţată, iar, potrivit regimului juridic specific, această coproprietate nu este suscep­ tibilă de partaj (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 1040/2001, în P.J.C. 2001-2002, p. 261-263). 5. Nu există o stare de indiviziune dacă defunctul a testat nuda proprietate în favoarea fiicei, iar uzufructul viager în favoarea soţiei supravieţuitoare. Astfel, potrivit art. 521 C. civ. (din 1864, în prezent art. 709 NCC - n.n.), uzufructuarul are dreptul de a se bucura de fructele produse de bunul asupra căruia poartă uzufructul, având dreptul de a se bucura în exclusivitate de uzufruct pe toată durata vieţii. Nudul proprietar nu are împotriva uzufructuarului acţiunea în împărţeală şi nici cel din urmă împotriva primului, căci nimic nu este comun şi indivizibil între ei, proprietarul având nuda proprietate, iar uzufructuarul usus şi fructus. Acţiunea reclamantei va putea fi formulată la data încetării uzufructului cu eventualii moştenitori ai pârâtei, cu care nu va putea fi obligată să rămână în indiviziune (C.A. Piteşti, dec. nr. 599/2006, în C.P.J. 2006, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 122-124). Art. 672. C onvenţiile privitoare la suspendarea partajului. Convenţiile privind suspendarea partajului nu pot fi încheiate pentru o perioadă mai mare de 5 ani. în cazul imobilelor, convenţiile trebuie încheiate în formă autentică şi supuse forma­ lităţilor de publicitate prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 728. (2) Se poate face învoire pentru suspendarea diviziunii pe termen de cinci ani. După trecerea acestui timp, învoirea se poate reînnoi (C. civ. 5, 968, 1008,1388)". Legislaţie conexă: art. 669 NCC. M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

969

Art. 673

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin excepţie de la regula că indiviziunile sunt esenţialmente temporare, fără durată fixă sau obligatorie, este prevăzut un caz de indiviziune temporară cu durată fixă. Coproprietarii pot conveni să rămână în indiviziune timp de cel mult 5 ani şi în acest interval ei nu vor putea cere partajul (C. Hamangiu, i Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi II, p. 116-17). 2. Suspendarea convenţională a partajului este una dintre excepţiile de la imprescrip­ tibilitatea acţiunii de partaj, prevăzute de art. 669 NCC. 3. Convenţia părţilor de a rămâne în indiviziune poate fi şi verbală, situaţie în care dovada actului juridic privit în sensul de negotium iuris se va face potrivit dreptului comun, în situaţia în care în convenţia de suspendare a partajului coproprietarii au trecut un termen mai lung de 5 ani, termenul va fi redus la 5 ani, deoarece convenţia este nulă de drept pentru ceea ce depăşeşte termenul de 5 ani; iar în situaţia în care părţile convenţiei nu au stabilit prin voinţa lor termenul suspendării ieşirii din indiviziune, părţile pot să ceară împărţeala oricând, deoarece convenţia este nulă (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom UI, partea a ll-a, p. 466-467). Art. 673. Suspendarea pronunţării partajului prin hotărâre judecătorească. Instan­ ţa sesizată cu cererea de partaj poate suspenda pronunţarea partajului, pentru cel mult un an, pentru a nu se aduce prejudicii grave intereselor celorlalţi coproprietari. Dacă pericolul acestor prejudicii este înlăturat înainte de împlinirea termenului, instanţa, la cererea părţii interesate, va reveni asupra măsurii. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dreptul de a cere partajul este legat de cota-parte pe care fiecare coproprietar o are din dreptul de proprietate. Tot aşa cum fiecare coproprietar poate să dispună în mod nestingherit de cota sa parte din dreptul de proprietate, tot aşa el poate să ceară partajul. Prin exercitarea acestui drept, fiecare coproprietar îşi realizează puterea pe care o are cu privire la starea de coproprietate, făcând-o să înceteze. Ca natură juridică, acest drept este deci unul potestativ, întrucât el se exercită cu privire la o situaţie juridică patrimonială. Fiind un drept potestativ, el nu este susceptibil de o exercitare abuzivă (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 90-91). 2. Cu toate acestea, art. 673 NCC prevede posibilitatea instanţei de a suspenda solu­ ţionarea acţiunii de partaj, pentru o perioadă de cel mult un an, în situaţia în care s-ar pune problema prejudicierii grave a intereselor celorlalţi coproprietari. Dacă pericolul acestor prejudicii este înlăturat înainte de împlinirea termenului, instanţa, la cererea părţii interesate, va reveni asupra măsurii. 3. Această soluţie nu înlătură caracterul potestativ al dreptului de a cere partajul şi nici concluzia că el nu este susceptibil de exercitare abuzivă, ci, dimpotrivă, confirmă ambele idei. Posibilitatea instanţei de a amâna pentru un an împărţeala nu este o sancţiune pentru abuzul de drept, ci o aplicare a principiului echităţii. Este motivul pentru care perioada de amânare a împărţelii nu poate fi mai mare de un an. Altfel spus, indiferent de interesele celorlalţi coproprietari, partajul se va efectua. Deşi textul nu precizează, amânarea împărţelii nu are semnificaţia respingerii cererii de partaj (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 91).

970

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 674

proprietatea privată

Art. 674. C ond iţiile speciale privind capacitatea de exerciţiu. Dacă un coproprietar este lipsit de capacitate de exerciţiu ori are capacitate de exerciţiu restrânsă, partajul va putea fi făcut prin bună învoială numai cu autorizarea instanţei de tutelă, precum şi, dacă este cazul, a ocrotitorului legal. Legislaţie conexă: art. 41 alin. (2), art. 43 alin. (2), art. 150 alin. (1), art. 678 alin. (1), art. 684 alin. (2), art. 689 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. în acţiunea de partaj, care este o acţiune reciprocă [iudicium duplex), oricare dintre coproprietari are calitate procesuală activă, acţiunea urmând a fi exercitată în contradictoriu cu toţi ceilalţi coproprietari, în caz contrar sancţiunea fiind cea prevăzută de art. 684 alin. (2) NCC (nulitatea absolută).

2. Au calitate procesuală activă şi succesorii în drepturi ai coproprietarilor, fie prin acte între vii, fie pentru cauză de moarte, în acest din urmă caz fiind în prezenţa a două stări de indiviziune, moştenitorii coproprietarului decedat urmând a rămâne în indiviziune. 3. De asemenea, au calitate de a cere partajul unui bun comun creditorii unui copro­ prietar, în conformitate cu dispoziţiile art. 678 alin. (1) NCC. 4. Potrivit art. 689 NCC, partajul este translativ de drepturi, astfel că acţiunea de partaj are natura juridică a unui act de dispoziţie, motiv pentru care toţi coproprietarii trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. în consecinţă, acel coproprietar lipsit de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă trebuie să fie reprezentat, respectiv asistat de ocrotitorul legal, în condiţiile art. 41 alin. (2) şi art. 43 alin. (2) NCC. 5. Pentru valabilitatea actelor întocmite de persoana lipsită de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă, art. 41 alin. (2) şi art. 43 alin. (2) NCC prevăd că ele se încheie şi cu autorizarea instanţei de tutelă, „în cazurile prevăzute de lege". Or, potrivit art. 674 NCC, autorizarea instanţei de tutelă nu este necesară decât în cazul partajului realizat pe cale convenţională, nu şi în cazul partajului judiciar. Noul Cod civil păstrează soluţia valabilă sub imperiul Codului civil din 1864, când s-a arătat că în cazul partajului judi­ ciar încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare „nu este necesară, interesele incapabilului fiind ocrotite de instanţă şi, oricum, refuzul autorităţii tutelare nu ar putea împiedica împărţeala, căci nimeni nu poate fi obligat a rămâne în indiviziune. în schimb, învoiala dintre părţi realizată în cursul judecăţii (tranzacţie judiciară) necesită autorizaţie, fiind împărţeală prin bună învoială, căci instanţa nu mai judecă, verificând numai legalitatea înţelegerii, ea alcătuind dispozitivul hotărârii de expedient" (Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, p. 497). 6. în caz de contrarietate de interese între ocrotitor şi cel ocrotit (de exemplu, ambii sunt coindivizari), este necesară numirea unui curator special în condiţiile art. 105 şi art. 132 C. fam. [actualmente art. 150 alin. (1) N CC-n.n.]. Dacă sunt mai mulţi incapabili cu interese contrarii, pentru fiecare se va numi un curator. Numirea unui curator de către autoritatea tutelară este necesară şi în cazul în care unul dintre coindivizari a dispărut (Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, p. 497). 7. Prin urmare, în ambele forme ale partajului este necesară respectarea condiţiilor speciale privind capacitatea de exerciţiu a copartajanţilor, iar în cazul partajului realizat pe cale convenţională, este necesar a fi îndeplinită şi condiţia suplimentară a autorizării actului de către instanţa de tutelă.

M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

971

Art. 675*676

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 675. Inad m isibilitatea partajului în cazul uzucapiunii. Partajul poate fi cerut chiar atunci când unul dintre coproprietari a folosit exclusiv bunul, afară de cazul când acesta l-a uzucapat, în condiţiile legii. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 729. Diviziunea poate fi cerută chiar când unul sau mai mulţi din erezi au posedat părţi separate din succesiune, dacă nu a fost act de împărţeală sau dacă nu se poate opune prescripţia". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Acţiunea de partaj fiind imprescriptibilă, împărţeala poate fi cerută chiar dacă unul sau mai mulţi coproprietari ori toţi, în loc de a poseda la un loc cu ceilalţi coproprietari, au posedat un timp oarecare în mod separat bunurile comune, cu excepţia cazului când a existat o posesie de 30 de ani cu titlu de proprietar. Reiese că starea de coproprietate se stinge şi acţiunea de partaj nu mai poate fi primită atunci când unul sau mai mulţi coproprietari au dobândit prin uzucapiune, în contra şi în prejudiciul celorlalţi, proprietatea asupra bunului sau bunurilor comune. întrucât se presupune că în tot timpul indiviziunii coproprietarii posedă unul pentru altul, deci cu titlu precar, este necesar ca cel care invocă uzucapiunea să schimbe calitatea posesiei sale de comunitate în posesie utilă, adică să înceteze de a poseda în comun şi de a începe să posede pentru sine {pro suo), ca proprietar exclusiv. Prescripţia achizitivă este cea de 30 de ani, chiar dacă este vorba despre bunuri mobile, neputând fi vorba despre uzucapiunea de 10 sau 20 de ani, deoarece coproprietarul nu are niciun titlu. Termenul prescripţiei achizitive începe să curgă de la data când coproprietarul a început a poseda pentru sine bunul comun (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 460-464). 2. Dreptul de a cere partajul, deşi este imprescriptibil sub aspect extinctiv, poate fi totuşi paralizat în situaţia în care unul dintre coproprietari a uzucapat cotele-părţi din drept ale celorlalţi coproprietari. Soluţia este expres prevăzută în art. 729 C. civ. 1864 şi în art. 675 NCC. Uzucapiunea este posibilă, întrucât, în calitate de coposesor, fiecare coproprietar este şi posesor şi detentor precar, având posibilitatea să intervertească precaritatea în posesie cu privire la cotele-părţi din drept ale celorlalţi coproprietari. în măsura în care face dovada intervertirii precarităţii în posesie, precum şi a faptului că posesia bunului a avut durata prevăzută de lege, coproprietarul împotriva căruia se introduce acţiunea în partaj va putea invoca uzucapiunea, cu consecinţa respingerii acţiunii ca lipsită de obiect (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 93-94). Art. 676. R egulile privitoare la m odul de îm părţire. (1) Partajul bunurilor comune se va face în natură, proporţional cu cota-parte a fiecărui coproprietar. (2) Dacă bunul este indivizibil ori nu este comod partajabil în natură, partajul se va face în unul dintre urm ătoarele moduri: a) atribuirea întregului bun, în schimbul unei sulte, în favoarea unuia ori a mai m ultor coproprietari, la cererea acestora; b) vânzarea bunului în modul stabilit de coproprietari ori, în caz de neînţelegere, la licitaţie publică, în condiţiile legii, şi distribuirea preţului către coproprietari proporţional cu cota-parte a fiecăruia dintre ei. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 736. (1) Fiecare din coerezi poate cere partea sa în natură din mobilele sau imobilele succesiunii. Cu toate acestea, de sunt creditori sechestranţi sau oponenţi, sau dacă majoritatea coerezilor socoteşte necesară vinderea mobilelor pentru plata dato972

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 676

proprietatea privată

riiior succesiunii, ele se vând public după formele obişnuite. (2) Dacă imobilele nu se pot împărţi, se vor vinde la tribunal prin licitaţie". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. După cum s-a spus, egalitatea este sufletul împărţelii. Legiuitorul nu s-a mulţumit însă cu o egalitate în valoare, ci a urmărit să asigure şi egalitatea în natură, fiecare dintre copărtaşi trebuind, în principiu, să primească în lotul său o parte proporţională din toate felurile de bunuri aflate în coproprietate (M. Eliescu, Transmisiunea şi împărţeala moştenirii în dreptul RSR, Ed. Academiei, B u cu reşti1966, p. 211). 2. întrucât împărţeala se face în natură, nu se va proceda la alcătuirea loturilor decât după formarea şi evaluarea masei de partajat. Se va recurge la atribuire, în cazul în care vreunul dintre copărtaşi, stăpânind în fapt terenuri coproprietate, a ridicat în timpul indiviziunii construcţii pe aceste terenuri. în toate cazurile, instanţa nu se poate mulţumi să admită în principiu acţiunea pentru ieşirea din indiviziune, ci, după ce a stabilit printr-o încheiere interlocutorie bunurile de împărţit şi cota-parte cuvenită fiecărui copărtaş, tre­ buie prin hotărâre să desăvârşească împărţeala, prin împărţirea preţului vânzării sau atri­ buirea loturilor formate (M. Eliescu; op. c it, p. 265). 3. Loturile vor fi alcătuite potrivit principiului egalităţii nu numai în valoare, dar şi în natură, dându-se fiecărui copărtaş aceeaşi cantitate de mobile, de imobile, de drepturi şi creanţe, de aceeaşi natură şi valoare. 4. în cazul împărţelii în natură a unei case, loturile formate trebuie să reprezinte fiecare, din punct de vedere arhitectonic, o unitate locativă. 5. Inegalitatea în natură a loturilor se compensează printr-o sumă de bani, numită sultă. Aceasta nu înseamnă însă că s-ar putea atribui unui coproprietar toate bunurile comune în natură, cu obligaţia de a plăti în bani echivalentul părţilor cuvenite celorlalţi copărtaşi, sub cuvânt că orice copărtaş poate să primească o sultă. Stabilirea unei sulte este admisibilă numai în caz de inegalitate a loturilor, pentru întregirea drepturilor celorlalţi copărtaşi (M. Eliescu, op. c it, p. 265). 6. Spre deosebire de partajul convenţional, în cazul în care împărţeala bunurilor este dispusă prin hotărâre a instanţei de judecată nu se poate deroga de la principiul împărţelii în natură a bunului comun decât în cazuri excepţionale. Desigur, împărţeala în natură este obligatorie numai dacă bunul este divizibil şi comod partajabil în natură (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 101). 7. Soluţia atribuirii bunului către unul dintre coproprietari are caracter subsidiar în raport cu soluţia împărţelii în natură, aplicându-se atunci când bunul comun este indivizibil sau nu este comod partajabil în natură [art. 67310 alin. (1) fraza I CPC, art. 676 alin. (2) NCC]. Atribuirea bunului unui coproprietar este posibilă însă numai cu acordul expres al acestuia. Dacă însă doi sau mai mulţi coproprietari cer să li se atribuie bunul comun, se pune problema criteriilor în funcţie de care instanţa de judecată trebuie să adopte această soluţie [art. 67310 alin. (1) fraza a ll-a, art. 6739 CPC]. Evaluarea bunului comun este necesară întotdeauna când se aplică soluţia atribuirii bunului către un coproprietar, iar dacă părţile nu se învoiesc cu privire la valoarea bunului, instanţa va dispune efectuarea unei expertize, pentru a se stabili valoarea de circulaţie a bunului ia data judecăţii. La rândul său, împărţeala prin vânzare are caracter subsidiar nu numai în raport cu împărţeala în natură, ci şi cu împărţeala prin atribuire (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 102).

M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

973

Art. 676

Cartea iii . despre

bunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Sistarea stării de indiviziune trebuie realizată prin împărţirea masei partajabile în loturi de bunuri, în raport de numărul coindivizarilor şi cotele ce li se cuvin, care se alcătuiesc după regulile expres prevăzute de dispoziţiile art. 6739 CPC, în scopul deplinei egalităţi a părţilor, cu compensarea în bani a inegalităţii loturilor. Cât priveşte partajul în natură ca modalitate de sistare a indiviziunii, ori de câte ori este posibilă atribuirea în natură a bunurilor, prin formarea mai multor loturi, folosirea acestei modalităţi de partajare este obligatorie pentru instanţă, dacă părţile cer ca atribuirea să se facă în natură. în acest sens, instanţa trebuie să împartă bunurile indivize astfel încât toţi coindivizarii să primească bunuri de aceeaşi natură, dacă acest lucru este posibil, iar loturile formate să fie egale din punct de vedere valoric, pentru a se evita împovărarea unui coindivizar. Pe de altă parte, instanţa avea obligaţia, potrivit dispoziţiilor art. 6734 CPC, să împartă bunurile potrivit acordului de voinţă al coindivizarilor, care constituie un criteriu esenţial pentru încetarea stării de indiviziune. în speţă, coindivizarii şi-au manifestat opţiunea în sensul de a se partaja masa succesorală, astfel încât bunurile să fie atribuite pe cât posibil în natură, fără a se pretinde sulte (C.A. Bucureşti, s. a iV-a civ., dec. nr. 321/R/2011, nepublicatâ). 2. Mărimea cotei ce se cuvine fiecărei părţi reprezintă un element de care se ţine seama la formarea şi atribuirea loturilor, conform art. 6739 CPC, cu consecinţe în aprecierea ce trebuie făcută cu privire la împărţirea bunurilor ce intră în masa partajabilă, astfel că, din această perspectivă, poate avea influenţă asupra soluţiei partajării bunurilor, însă aprecierea trebuie făcută în raport şi cu celelalte criterii prevăzute de textul legal enunţat, pentru ca partajul să fie echitabil. Pasivul succesiunii cuprinde datoriile defunctului (obligaţiile sale cu caracter patrimonial) ce decurg din contracte, delicte, cvasi-contracte, cvasidelicte şi sarcinile succesiunii (obligaţiile ce iau naştere ulterior morţii lui de cuius). Relativ la datoriile moştenirii, acestea sunt reprezentate de datoriile de orice fel, ce au caracter patrimonial şi care au aparţinut defunctului, fără a distinge după izvorul acestora, respectiv dacă, spre pildă, sunt născute din contracte încheiate de către defunct (de exemplu, un împrumut, un angajament de plată etc.), din fapte ilicite săvârşite de către acesta ori având vreo altă cauză. în speţă, reţinerea de către instanţa de apel în masa succesorală rămasă de pe urma defunctei a datoriei acestei succesiuni constând în onorariul de avocat achitat de un moştenitor pentru defunctă este corectă, întrucât constituie o datorie a moştenirii şi trebuie suportată de către toţi moştenitorii, în limita cotelor ce li se cuvin (CA. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 322/R/20Î1, nepublicatâ). 3. în cadrul acţiunii de ieşire din indiviziune, copărtaşii trebuie să facă dovada existenţei în patrimoniul defunctului a bunurilor supuse împărţelii. în acest sens sunt şi dispoziţiilor art. 6732 CPC, potrivit cărora reclamantul este obligat să arate în cerere, pe lângă persoanele între care urmează a avea loc împărţeala, şi titlul pe baza căruia se cere împărţeala. Vânzarea-cumpărarea unui teren în baza chitanţei de mână prezentate de părţi nu reprezintă un act valabil de transfer al dreptului de proprietate în patrimoniul defunctului, pentru ca acesta să îl poată transmite prin moştenire reclamantului, ci poate avea numai valoarea unei promisiuni de vânzare. De asemenea, împrejurarea că defunctul a stăpânit acest teren în baza înscrisului sub semnătură privată, a avut deschis rol fiscal şi s-a comportat în general ca un adevărat proprietar poate avea relevanţă în cadrul unei acţiuni în constatarea dobândirii calităţii de proprietar prin prescripţie achizitivă, dar nu este suficientă pentru a îndreptăţi instanţa să includă terenul în masa partajabilă, acţiunea de ieşire din indiviziune fiind o acţiune în realizarea dreptului, şi nu în constatarea acestuia. Cât priveşte certificatul de moştenitor emis de notariatul de stat, nici acesta nu face dovada dreptului de proprietate al defunctului asupra terenului menţionat în masa succesorală, el reprezintă un act juridic notarial, rezultatul unui acord de voinţă a moştenitorilor participanţi la procedura 974

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 676

succesorală notarială necontencioasă, cu privire la masa succesorală, calitatea de moştenitori, modul de partajare a bunurilor Prin el însuşi, neînsoţit de acte anterioare sau subsecvente, nu face dovada dreptului de proprietate al defunctului asupra bunurilor incluse în masa succesorală, fiind doar o dovada a succesiunii pretinsului drept. Este un act constatator, şi nu constitutiv de drepturi. Succesorii dobândesc dreptul succesoral prin efectul legii sau ai testamentului direct de la defunct, astfel încât trebuie dovedită existenţa în patrimoniul defunctului a dreptului de proprietate asupra bunului. Or, astfel cum s-a menţionat chiar în cuprinsul certificatului de moştenitor, defunctul nu poseda acte de proprietate pentru bunurile imobile menţionate în masa succesorală. Prin urmare, prin includerea în masa succesorală a terenului, notarul public a consfinţit doar o anumită situaţie de fapt, cu acordul tuturor moştenitorilor, iar nu valoarea juridică a unui titlu de proprietate, chitanţa de mână, după cum nici certificatul de moştenitor emis pe baza acestei chitanţe nu au o asemenea valoare. Aşadar, câtă vreme părţile nu au pre­ zentat un titlu de proprietate pentru terenul aferent construcţiei, în mod corect s-a reţinut de către instanţa de apel că imobilul compus din teren şi construcţie nu face parte din masa parta­ jabilă (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 498/R/2011, nepublicatâ). 4. Din interpretarea dispoziţiilor art. 673s CPC rezultă că regula este partajul în natură, în condi­ ţiile în care părţile nu se învoiesc altfel. Instanţele de fond nu au motivat de ce a fost înlăturată regula partajării în natură a imobilului proprietate comună, în condiţiile în care raportul de expertiză efectuat în cauză a stabilit faptul că imobilul este comod partajabil în natură şi a stabilit loturile ce se cuvin fiecăreia dintre părţi în raport cu cotele lor părţi. Instanţa de apel a aplicat în mod greşit dispoziţiile art. 6739 CPC, deoarece acest text este incident în acea ipoteză în care partajul este posibil a se realiza în natură, textul stabilind anumite criterii legale, cu caracter exemplificativ, pentru formarea şi atribuirea loturilor. Prin urmare, textul art. 673* CPC nu este incident în situaţia în care instanţa hotărăşte să deroge de la regula împărţirii în natură. Instanţele pot deroga de la regula partajării în natură doar în situaţia în care imobilul ce compune masa succesorală nu este comod partajabil în natură sau în cazul în care părţile se învoiesc altfel (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 1650/R/2011, nepublicatâ). 5. Existenţa criteriilor de care instanţa trebuie să ţină seama la formarea şi atribuirea loturilor pentru realizarea împărţelii judiciare este justificată raţional şi obiectiv, având finalitatea de a îndruma instanţa tocmai pentru a evita arbitrarulîn formarea loturilor şi atribuirea lor acelor părţi care au un drept de proprietate comună. întreaga procedură a împărţelii judiciare reglementată Codul de procedură civilă are ca finalitate ieşirea din starea de indiviziune, procedură în urma căreia fiecare copărtaş devine proprietar exclusiv al unei anumite părţi concret determinate din ceea ce forma obiectul coproprietăţii. Textul art. 6739 CPC nu afectează nici cota-parte ideală din masa bunurilor care formează proprietatea comună a părţilor şi, cu atât mai mult, dreptul autorului excepţiei de a i se atribui, în urma împărţelii, un lot de bunuri corespunzător drepturilor sale. Prevederile art. 6739 CPC au ca scop, corelativ cu celelalte texte ale capitolului din care face parte, să înlesnească, într-un mod cât mai echitabil, încetarea stării de indiviziune (C.C., dec. nr. 182/2003, M. Of. nr. 408/2003). 6. Departe de a contraveni prevederilor art. 44 din Constituţie, ce au ca obiect garantarea dreptului de proprietate, dispoziţiile art. 493 alin. (1) CPC care prevăd că creditorii personali ai unui debitor coproprietar sau codevălmaş nu vor putea să urmărească partea acestuia din imobilele aflate în proprietate comună, ci vor trebui să ceară mai întâi împărţeala acestora, le dau expresie, întrucât împărţeala pe care o instituie, ca o condiţie prealabilă imperativă a realizării creanţei faţă de debitorul coproprietar, constituie o măsură de protecţie a dreptului celuilalt coproprietar, care nu are calitatea de debitor faţă de creditorul urmăritor (C.C., dec. nr. 513/2010, M. Of nr. 332/2010). M lR E L A STELU ŢA C RO ITO RU

975

Cartea iii . despre

Art. 677-678

sunuri

7. în aplicarea principiului egalităţii copartajanţilor, la efectuarea partajului trebuie luată în consi­ derare valoarea bunului de la data judecăţii, iar nu valoarea existentă în momentul naşterii stării de coproprietate, astfel încât diminuarea valorii de piaţă a bunului se impută asupra drepturilor tuturor copartajanţilor (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 331/2009, nepublicatâ). 8. Atribuirea în totalitate a bunurilor către unul dintre coproprietari, fără acordul acestuia, duce la încălcarea principiului împărţelii în natură a bunurilor mobile supuse partajului (C.A. Galaţi, dec. civ. nr. 3/R/2010, nepublicatâ). 9. Instanţa a admis acţiunea, a dispus sistarea stării de indiviziune cu privire la terenul liber de construcţie, a atribuit reclamanţilor în natură aceste teren, a obligat reclamanţii să plătească pârâţilor sultă şi le-a acordat un termen de graţie de 3 luni de la rămânerea definitivă a hotărârii pentru plata sultei. Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa a reţinut că reclamanţii sunt proprietarii întregului imobil construcţie, iar în ceea ce priveşte terenul, mai puţin cota in­ diviză ce aparţine statului român, conform menţiunilor din certificatul de moştenitor eliberat de fostul Notariat de Stat şi a certificatului de succesiune vacantă. Prin urmare, cel care are calitate procesuală pasivă în prezentul litigiu este statul român, prin Ministerul Economiei şi Finanţelor, reprezentat prin Direcţia Generală a Finanţelor Publice, şi nu municipiul Bucureşti, prin Primarul general, din acte nerezultând un transfer al dreptului de administrare sau a calităţii de reprezentant al statului asupra imobilului, conform art. 12 din Legea nr. 213/1998 (C.A. Bucureşti, s. o IV-a civ., dec. nr. 50/R/20ÎÎ, nepublicatâ). Art. 677. D atoriile născute în legătură cu bunul com un. (1) Oricare dintre copro­ prietari poate cere stingerea datoriilor născute în legătură cu coproprietatea şi care sunt scadente ori devin scadente în cursul anului în care are loc partajul. (2) Suma necesară pentru stingerea acestor obligaţii va fi preluată, în lipsa unei stipulaţii contrare, din preţul vânzării bunului comun cu ocazia partajului şi va fi suportată de către coproprietari proporţional cu cota-parte a fiecăruia. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prevederea cuprinsă la art. 677 NCC reprezintă o ipoteză specială de desocotire între coproprietari în ceea ce priveşte datoriile născute în legătură cu bunul comun. 2. A se vedea şi comentariul de la art. 635 NCC. Art. 678. Executarea silită privitoare la bunul comun. (1) Creditorii unui coproprie­ tar pot urmări silit cota lui parte din dreptul asupra bunului com un sau pot cere instanţei împărţeala bunului, caz în care urmărirea se va face asupra părţii de bun sau, după caz, asupra sumei de bani cuvenite debitorului. (2) In cazul vânzării silite a unei cote-părţi din dreptul de proprietate asupra unui bun, executorul judecătoresc îi va notifica pe ceilalţi coproprietari cu cel puţin două săptămâni înainte de data stabilită pentru vânzare, înştiinţându-i despre ziua, ora şi locul licitaţiei. La preţ egal, coproprietarii vor fi preferaţi Ia adjudecarea cotei-părţi. (3) Creditorii care au un drept de garanţie asupra bunului comun ori cei a căror creanţă s-a născut în legătură cu conservarea sau administrarea acestuia au dreptul să urmărească silit bunul, în m âinile oricui s-ar găsi, atât înainte, cât şi după partaj. (4) Convenţiile de suspendare a îm părţelii pot fi opuse creditorilor numai dacă, înainte de naşterea creanţelor, au dobândit dată certă în cazul bunurilor mobile sau 976

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 678

proprietatea privată

au fost autentificate în cazul bunurilor imobile şi s-au îndeplinit formalităţile de publicitate prevăzute de lege, dacă este cazul. C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Potrivit dreptului comun, creditorii, pentru a-şi apăra interesele, pot folosi, în con­ diţiile legii, fie acţiunea oblică - subrogatorie fie pe cea pauliană - revocatorie. 2. Dreptul de a cere partajul nu este legat de persoană, astfel încât orice creditor per­ sonal al coproprietarului poate să ceară partajul pe calea acţiunii oblice sau poate să continue acţiunea de partaj pornită de coproprietarul debitor al său. în acest caz, creditorul va urmări numai partea din bun sau suma de bani ce îi revine debitorului său. 3. Totodată, creditorii unui coproprietar pot declanşa executarea silită a cotei-părţi din dreptul de coproprietate asupra bunului comun aparţinând debitorului lor. 4. Codul civil din 1864 (art. 1825) nu dădea posibilitatea creditorilor personali ai copro­ prietarilor să urmărească, înainte de partaj, cota-parte pe care debitorul lor o avea din imobilele comune, acordându-le numai dreptul de a provoca împărţeala sau de a interveni în cadrul acţiunii de partaj introduse de un coproprietar. Precizăm că art. 1824-1836 au fost abrogate prin art. 8 din O.U.G. nr. 138/2000 pentru modificarea şi completarea Codului de procedură civilă, aprobată cu modificări prin Legea nr. 219/2005. 5. Durata suspendării împărţelii este limitată la un termen de cel mult 5 ani. Dacă termenul stipulat este mai lung, el va fi redus la 5 ani. Cu privire la opozabilitatea unor asemenea convenţii de indiviziune faţă de creditorii personali ai coproprietarilor, s-a arătat că „dreptul creditorilor personali ai coproprietarilor de a cere împărţeala nu este un drept propriu, ci ei exercită, prin acţiunea oblică, dreptul debitorului lor de a cere împărţeala. Prin urmare, ei trebuie să sufere efectele actelor încheiate, fără fraudă, de către debitorul lor, cu privire la bunurile sale" (M. Eliescu, op. c it, p. 213). 6. Noul Cod civil reglementează, la art. 678 alin. (4), cazurile în care convenţia de suspen­ dare a împărţelii este opozabilă creditorilor, respectiv numai atunci când, înainte de naşterea creanţelor, convenţia prin care coproprietarii au hotărât menţinerea temporară a stării de coproprietate a dobândit dată certă, în cazul bunurilor mobile, sau a fost autentificată, în cazul bunurilor imobile, şi s-au îndeplinit formalităţile de publicitate prevăzute de lege, dacă este cazul. 7. în măsura în care creditorii unui coproprietar sunt îndreptăţiţi să ceară împărţeala bunului comun pe calea acţiunii oblice, convenţiile de suspendare a împărţelii le sunt opo­ zabile, întrucât, pe calea acestei acţiuni, creditorii nu pot avea o poziţie mai bună decât ar avea-o debitorul lor, în numele căruia se exercită acţiunea. Acţiunea oblică este un instru­ ment juridic prin care creditorii exercită chiar dreptul debitorului, iar nu un drept propriu. Soluţia prevăzută în art. 678 alin. (4) NCC se justifică numai în ipoteza în care debitorul nu ar avea alte bunuri din care să se poată îndestula creditorii. Altfel, soluţia este criticabilă (V. StoicaDrepturile reale 2006, p. 92-93). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Existenţa proprietăţii comune împiedică temporar realizarea executării silite, numai după finalizarea procedurii de împărţeală a bunurilor indivize executarea putând continua cu privire la bunurile ce aparţin exclusiv debitorului urmărit. Prin efectul partajului, creditorul păstrează posibilitatea fie de a urmări întregul bun care a făcut obiectul partajului, dacă acesta a fost M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

977

Art. 679

Cartea iii . despre

bunuri

atribuit debitorului, fie sulta la care a fost obligat coproprietarul nedebitor căruia i-a fost atribuit bunul, fie partea cuvenită debitorului din preţul obţinut din vânzarea întregului imobil. Reglementarea are ca finalitate protejarea intereselor coproprietarilor nedebitori, puşi, în acest mod, la adăpost de riscul de a fi obligaţi să participe la achitarea unei datorii care nu le incumbă, efectuând astfel o plată nedatorată (C.C, dec. nr. 429/2005, M. Of. nr. 893/2005). 2. Deteriorarea relaţiilor dintre soţi, cu consecinţe iremediabile asupra raporturilor de familie, deşi regretabilă din perspectiva acestora, nu prezintă niciun interes pentru creditorul îndreptăţit să îşi valorifice creanţa. Posibilitatea recunoscută acestuia din urmă ca, în anumite condiţii, expres şi limitativ prevăzute de lege, să poată interveni pentru a-şi apăra drepturile şi interesele legitime nu constituie o măsură discriminatorie în defavoarea debitorului, ci reprezintă exclusiv o garanţie a asigurării echilibrului între persoane cu interese contrare, prin determinarea cadrului legal de exercitare a drepturilor lor legitime (C.C., dec. nr. 587/2011, M. Of. nr. 610/2011). Art. 679. D repturile creditorilor personali ai coproprietarului. (1) Creditorii per­ sonali ai unui coproprietar vor putea, de asemenea, să intervină, pe cheltuiala lor, în partajul cerut de coproprietari ori de un alt creditor. Ei nu pot însă să atace un partaj efectuat, afară numai dacă acesta s-a făcut în lipsa lor şi fără să se ţină seama de opoziţia pe care au făcut-o, precum şi în cazurile când partajul a fost sim ulat ori s-a făcut astfel încât creditorii nu au putut să intervină în proces. (2) Dispoziţiile alin. (1) sunt aplicabile şi în cazul creditorilor care au un drept de garanţie asupra bunului comun ori al celor a căror creanţă s-a născut în legătură cu conservarea sau administrarea acestuia. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 785. Creditorii unui din compărţitori, ca nu cumva împărţeala să se facă cu viclenieîn vătămarea drepturilor lor, pot pretinde să fie prezenţi la împărţeală, pot dar să intervină cu spezele lor; nu pot însă să atace o împărţeală săvârşită, afară numai de s-a făcut în lipsă-le şi fără să se ţină semnă de opoziţia lor (C. civ. 731 şi urm., 769, 974, 975, 976,1825)". C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dreptul creditorilor coproprietarilor de a exercita acţiunea de partaj nu mai există atunci când acţiunea a fost exercitată de debitorul lor sau de alţi coproprietari. în asemenea caz, ei pot numai să intervină în acţiunea de partaj exercitată de un coproprietar sau de un alt creditor, pentru ca să nu se vătăme drepturile lor. în această situaţie, ei suportă cheltuielile intervenţiei lor, spre deosebire de situaţia în care creditorii exercită acţiunea de partaj în numele coproprietarului debitor al lor, când cheltuielile sunt suportate de acesta din urmă (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom IU, partea a ll-a, p. 483-484). 2. Prin opoziţie trebuie să înţelegem nu numai o poprire, ci orice act al creditorului din care reiese neîndoielnic voinţa sa de a lua parte la operaţiile împărţelii, cum ar fi: un act de urmărire a bunului comun, o cerere de partaj etc. Opoziţia nu trebuie să fie formal notificată fiecărui coproprietar debitor, este suficient ca ea să fi fost adusă, în fapt, la cunoştinţa copărtaşilor (M. Eliescu; op. c it, p. 281). 3. Exercitarea acţiunii de partaj pe calea acţiunii oblice de către creditorii coproprietarilor nu se confundă cu opoziţia la partaj, reglementată în art. 785 C. civ. [1864]. Opoziţia la partaj este admisibilă atât în cazul partajului convenţional, cât şi în cazul partajului judiciar. Acest instrument juridic permite creditorilor opozanţi să participe la operaţiunile de partaj, pentru a evita fraudarea intereselor lor, fără a putea împiedica însă partajul. în absenţa opoziţiei, 978

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 680

proprietatea privată

creditorii nu pot ataca împărţeala pe calea acţiunii pauliene, soluţie expres prevăzută în art. 976 C. civ. (de la 1864 - n.n.) (V. Stoica, Drepturile reale 2006, p. 94). Cu referire specială la coproprietate, în art. 679 NCC este reglementată o opoziţie asemănătoare. „Soluţiile prevăzute în acest text legal sunt aplicabile nu numai creditorilor chirografari, ci şi celor care au un drept de garanţie asupra bunului comun ori celor a căror creanţă s-a născut în legătură cu conservarea sau administrarea acestuia" (ibidem). 4. Opoziţia creditorului produce următoarele efecte: a) creditorul devine parte necesară la împărţeală, fie că aceasta s-ar face prin bună învoială, fie că ar fi judecătorească. Copărtaşii nu vor putea proceda valabil la împărţirea moştenirii decât punând în cauză pe creditorul oponent; b) odată chemat la împărţeală, dreptul creditorului oponent se limitează la supravegherea regularităţii operaţiilor, fără a putea pretinde ca împărţeala să fie săvârşită potrivit intereselor pe care le are. Astfel, el nu va putea obliga pe copartajanţi să cuprindă în lotul debitorului său imobilul pe care acesta i l-a ipotecat, nici ca anumite bunuri ce pot fi uşor ascunse să nu fie atribuite coproprietarului debitor (M. Eliescu; op. cit., p. 280-281). 5. Când coproprietarii au realizat partajul bunurilor comune fără să ţină seama de opoziţia făcută de un creditor, creditorul va putea cere revocarea partajului, fără a fi obligat să dovedească frauda, deoarece această împărţeală este prezumată de lege a fi frauduloasă (M. Eliescu, op. c it, p. 280-281). 6. Creditorii nu vor putea ataca, prin acţiunea pauliană, un partaj efectuat în frauda drepturilor lor, decât atunci când: a) partajul s-a făcut în lipa (or şi fără să se ţină seama de opoziţia pe care au făcut-o; b) partajul a fost simulat, căci în acest caz creditorii nu au (a îndemână acţiunea pauliană, ci acţiunea în constatarea simulaţiei; c) partajul s-a făcut în grabă, pentru a paraliza dreptul de intervenţie al creditorilor. Art. 680. Efectele jurid ice ale partajului. (1) Fiecare coproprietar devine proprietarul exclusiv al bunurilor sau, după caz, al sum elor de bani ce i-au fost atribuite numai cu începere de la data stabilită în actul de partaj, dar nu mai devreme de data încheierii actului, în cazul îm părţelii voluntare, sau, după caz, de Ia data rămânerii definitive a hotărârii judecătoreşti. (2) în cazul imobilelor, efectele juridice ale partajului se produc numai dacă actul de partaj încheiat în formă autentică sau hotărârea judecătorească rămasă definitivă, după caz, au fost înscrise în cartea funciară. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 786. Fiecare coerede este prezumat că a moştenit singur şi imediat toate bunurile care compun partea sa, sau care i-au căzut prin licitaţie, şi că n-a fost niciodată proprietar pe celelalte bunuri ale succesiunii (C. civ. 688, 740 şi urm., 1388)". C O M EN TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. La romani şi în dreptul nostru anterior [art. 1092 din Codul Calimach prevedea: „făcându-se împărţeala moştenirei şi luând fiecare moştenitor partea cuvenită lui, se face desăvârşit proprietar, pentru câ împărţeala moştenirei are putere de cumpărare" (s.n.)], împărţeala era atributivă de proprietate, figura între modurile de a dobândi proprietatea. Articolul 786 C. civ. 1864 a creat o ficţiune, în sensul că împărţeala era declarativă de drepturi, considerându-se că este preferabil a se presupune (art. 786 stipula că fiecare moştenitor este presupus că a moştenit singur şi imediat bunurile ce compun lotul său şi nu a fost niciodată proprietar pe celelalte bunuri din indiviziune) că niciun coproprietar M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

979

Art. 681-682

Cartea iii . despre

sunuri

nu dobândeşte nimic de la copărtaşul sau şi nici nu îi transmite nimic, ci obţine dreptul de la defunct, de la data deschiderii moştenirii, deci cu efect retroactiv (ex tune), iar nu ex nune, din ziua săvârşirii împărţelii. S-a considerat preferabil acest sistem, deoarece, în situaţia în care un coproprietar ipoteca bunul comun pentru cota sa parte, ipoteca subzista şi după efectuarea împărţelii, astfel încât coproprietarul în iotul căruia căzuse bunul grevat de dreptul de ipotecă (sau de alte drepturi reale) era expropriat de creditorul ipotecar, rămânându-i numai regresul contra copărtaşului care constituise ipoteca în timpul indiviziunii, pentru repararea prejudiciului suferit datorită evicţiunii ce a condus la pierderea bunului (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 780-784). 2. în noul Cod civil nu se mai pune această problemă, deoarece s-a adoptat soluţia strămutării, de drept, a garanţiilor constituite de un coproprietar asupra cotei sale părţi, asupra bunului atribuit acestuia sau, dacă nu a primit niciun bun, asupra sumelor de bani atribuite la partaj (art. 682). Prin urmare, nu se mai justifica nici acea ficţiune a legii, de a se considera că împărţeala are caracter declarativ, revenindu-se la efectul translativ de proprietate al partajului. Art. 681. O pozabilitatea unor acte jurid ice. Actele încheiate, în condiţiile legii, de un coproprietar cu privire la bunul com un rămân valabile şi sunt opozabile celui căruia i-a fost atribuit bunul în urma partajului. JU R ISPR U D EN TĂ 1. Dacă părţile au partajat la un moment dat o suprafaţă dintr-un titlu de proprietate, nu este admisibil ca ulterior să se solicite efectuarea unei noi împărţeli, fără ca în prealabil vechea împărţeală să fi fost desfiinţată. Eliberarea ulterioară a titlului de proprietate şi validitatea formală a acestuia nu reprezintă aspecte care să invalideze împărţirea bunului rămas de pe urma autorului comun, în condiţiile în care titlul de proprietate reconstituie dreptul de proprietate al autorului comun, şi nu constituie un drept nou de proprietate în patrimoniul succesorilor acestuia (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 743/2011, nepublicatâ). Art. 682. Străm utarea garanţiilor. Garanţiile constituite de un coproprietar asupra cotei sale părţi se strămută de drept asupra bunului atribuit acestuia sau, după caz, a sum elor de bani care i-au fost atribuite prin partaj. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Sub imperiul Codului civil din 1864, efectul declarativ al împărţelii avea drept conse­ cinţă invalidarea drepturilor reale de garanţie constituite în timpul coproprietăţii, în situaţia în care imobilul grevat de dreptul real de garanţie nu cădea în lotul constituitorului. Dacă în urma partajului bunul grevat de dreptul de ipotecă nu cădea în lotul constituitorului, ipoteca era invalidată cu efect retroactiv (prin aplicarea regulii resoluto iure dantis, resolvitur ius accipientis), deoarece constituitorul, nefiind considerat proprietar, nu avea nici dreptul de a-l ipoteca. Pentru ca ipoteca să fie validă, trebuia ca imobilul să cadă în lotul celui care l-a ipotecat (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 786-788). 2. Noul Cod civil a adoptat soluţia strămutării de drept a garanţiilor constituite de unul dintre coproprietari asupra cotei sale părţi, asupra bunului sau sumei de bani atribuite la partaj.

980

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

Art. 683

proprietatea privată

Art. 683. G aranţia pentru evicţiune şi vicii ascunse. (1) Coproprietarii îşi datorează, în limita cotelor-părţi, garanţie pentru evicţiune şi vicii ascunse, dispoziţiile legale privitoare la obligaţia de garanţie a vânzătorului aplicându-se în mod corespunzător. (2) Fiecare este obligat să îl despăgubească pe coproprietarul prejudiciat prin efectul evicţiunii sau al viciului ascuns. Dacă unul dintre coproprietari este insolvabil, partea datorată de acesta se va suporta, proporţional, de către ceilalţi coproprietari, inclusiv de coproprietarul prejudiciat. (3) Coproprietarii nu datorează garanţie dacă prejudiciul este urmarea faptei săvâr­ şite de un alt coproprietar sau dacă au fost scutiţi prin actul de partaj. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 787. (1) Coerezii sunt datori garanţi unul către altul numai despre tulburările şi evicţiunile ce proced dintr-o cauză anterioară împărţelii. (2) Garanţia înce* tează când o evicţiune a fost exceptată anume, printr-o clauză expresă a actului de împărţeală, sau când evicţiunea a fost cauzată din greşeala eredelui (C. civ. 788, 1337 şi urm., 1351, 1399, 1741)"; ► „Art. 788. (1) Fiecare din erezi este obligat, în proporţie cu partea sa ereditară, a despăgubi pe coeredele său de paguba ce a suferit din cauza evicţiunii. (2) Când unul din coerezi va fi insolvabil, par­ tea ce el este dator a contribui se va împărţi între eredele garantat şi între ceilalţi coerezi (C. civ. 779, 1053 şi urm.)". Legislaţie conexă: art. 1695 şi urm., art. 2517, art. 2531 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Deşi prin dispoziţiile art. 786, Codul civil din 1864 adoptase soluţia conform căreia partajul avea efect declarativ, şi nu translativ de proprietate, prin dispoziţiile art. 787 păs­ trase obligaţia de garanţie reciprocă între copărtaşi, soluţie cu privire la care s-a spus că „se întemeiază pe egalitatea ce trebuie să existe între copărtaşi" (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 809-810). 2. Obligaţia de garanţie între coproprietari contra evicţiunii sau viciilor ascunse, pentru bunurile căzute în loturile fiecăruia dintre ei, se întemeiază însă pe efectul translativ de proprietate al partajului, deoarece coproprietarii dobândesc bunurile atribuite la partaj unii de la alţii. 3. Această garanţie este datorată de drept, fără să fie nevoie de stipulaţia părţilor, indiferent dacă partajul se realizează prin bună învoială sau prin justiţie sau dacă bunurile partajate sunt mobile sau imobile. 4. Obligaţia de garanţie a loturilor este mutuală şi reciprocă, deoarece împărţeala înfăţişează în realitate caracterele unui schimb (M. Eliescu, op. cit., p. 300). 5. în interpretarea art. 787 C. civ. 1864, s-a arătat că prin „evicţiune" se înţelege orice pierdere sau prejudiciu pe care unul dintre copărtaşi I-ar suferi, în privinţa bunului căzut în lotul său (de exemplu, dobândirea unei servituţi sau a unui uzufruct asupra bunului căzut în lotul copărtaşului, pierderea acţiunii în revendicare pornite de un comoştenitor împotriva unui terţ), iar prin „tulburare" se înţelege orice împiedicare a exerciţiului dreptului de proprietate, stabilindu-se că numai tulburările de drept dădeau loc ia acţiunea în garanţie, căci, dacă nu se pretindea niciun drept asupra bunului, comoştenitorii trebuiau să se apere singuri (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 812-813). 6. Controversa legată de aplicarea prin analogie a dispoziţiilor art. 1336 C. civ. 1864, care prevedea obligaţia de garanţie şi pentru viciile ascunse, pornită de la faptul că art. 787 C. civ.

M

ir e l a s t e l u ţ a

Cr o it o r u

981

Art. 683

Cartea iii . despre

bunuri

1864 menţiona că obligaţia de garanţie între coproprietari exista „numai pentru tulburările şi evicţiunile ce preced dintr-o cauză anterioară împărţelei", a fost tranşată prin dispoziţiile art. 683 NCC, care stipulează în mod expres că dispoziţiile legale privitoare la obligaţia de garanţie a vânzătorului se aplică în mod corespunzător. 7. Cu privire la condiţiile cerute pentru ca obligaţia de garanţie reciprocă dintre copro­ prietari să aibă loc, teza a ll-a a alin. (1) al art. 683 NCC trimite la dispoziţiile legale privitoare la obligaţia de garanţie a vânzătorului. 8. Alineatul (2) al art. 683 NCC reglementează conţinutul obligaţiei de garanţie şi întin­ derea ei. 9. Copărtaşul care a suferit o evicţiune, totală sau parţială, va fi despăgubit cu o sumă de bani (această soluţie fusese adoptată şi de Codul civil din 1864 în art. 788). El nu va putea cere o nouă împărţeală (pentru a cere să se restabilească egalitatea dintre copărtaşi) şi nici nu va putea cere a primi despăgubirea sa în bunurile comune. Acţiunea coproprietarului prejudiciat este o acţiune personală, nu una reală (D. Alexandresco; Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 818-819). 10. Despăgubirea se va stabili în raport de valoarea pe care bunul de care a fost depo­ sedat coproprietarul o avea la momentul evicţiunii, iar nu în raport de valoarea pe care o avea la momentul partajului, deoarece aceasta este paguba suferită de moştenitorul evins (D. Alexandresco; Explicaţiunea, tom UI, partea a ll-a, p. 820). 11. De vreme ce garanţia are drept scop să repare inegalitatea dintre copărtaşi izvorâtă din evicţiune, iar copărtaşii garanţi nu au să sufere sau să se bucure de modificările de valoare suferite de bun după împărţeală, trebuie să se ţină seama numai de valoarea bunului de la data împărţelii (M. Eliescu, op. cit., p. 301). 12. Cu privire la întinderea obligaţiei de garanţie, soluţia adoptată de noul Cod civil prin dispoziţiile art. 683 alin. (2) teza I este diferită de cea prevăzută de art. 788 C. civ. 1864, care făcea deosebire între vânzare şi împărţeală. Astfel, în art. 788 C. civ. 1864, despăgubirea da­ torată coproprietarului evins era suportată de fiecare copartajant „în proporţie cu partea sa ereditară", deci inclusiv de coproprietarul evins, soluţie ce a fost justificată în doctrină pe ideea de egalitate ce trebuie să existe între copărtaşi, astfel că se spunea că pierderea suferită din cauza evicţiunii apasă asupra întregii mase de bunuri comune, spre deosebire de regulile de la vânzare, conform cărora cumpărătorul era despăgubit pentru întreaga pierdere suferită (art. 1337 C. civ. 1864) (D. Alexandresco; Explicaţiunea, tom III’ partea a ll-a, p. 821). Noul Cod civil nu mai prevede că ceilalţi coproprietari suportă despăgubirea datorată coproprietarului evins fiecare „în proporţie cu partea sa ereditară", astfel încât coproprietarul evins nu mai suportă partea corespunzătoare cotei sale părţi din despăgubire. 13. în schimb, în situaţia în care unul dintre coproprietari este insolvabil, soluţia adop­ tată de art. 683 alin. (2) teza a ll-a este identică cu cea prevăzută ta art. 788 alin. (2) C. civ. 1864, în sensul că partea datorată de coproprietarul insolvabil va fi suportată de fiecare coproprietar proporţional cu cota sa parte, inclusiv de coproprietarul prejudiciat. 14. Spre deosebire de vânzare, garantul trebuie să sufere o parte din paguba pricinuită prin evicţiune, căci pierderea se împarte între toţi copărtaşii, inclusiv cel care se bucură de garanţie (M. Eliescu, op. cit., p. 301). 15. Articolul 683 alin. (3) NCC menţionează cazurile în care coproprietarii nu îşi datorează garanţie, şi anume: a) când prejudiciul este urmarea faptei săvârşite de un alt coproprietar. Dacă coproprietarul este sau nu în culpă pentru evicţiunea suferită de un alt coproprietar 982

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 684

este o chestiune de fapt, care se apreciază de instanţele de fond. „Coproprietarul este în culpă dacă s-a judecat până în ultimă instanţă cu evingătorul fără a-i chema pe ceilalţi coproprietari în garanţie" (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a ll-a, p. 817, nota de subsol 1); b) când coproprietarii au fost scutiţi de obligaţia de garanţie prin actul de partaj. „Clauza de exonerare de garanţie trebuie să fie menţionată în mod expres în actul de partaj, legea neadmiţând o derogare tacită de la regula conform căreia coproprietarii îşi datorează reciproc obligaţia de garanţie" (idem, p. 816). „Clauzele de negaranţie în materie de împărţeală, pentru a fi valabile, trebuie să fie exprese şi speciale. împrejurarea că, ia data împărţelii, copărtaşul evins cunoştea primejdia evicţiunii nu poate fi interpretată ca o renunţare ia garanţie şi, prin urmare, nu îi ridică şi nici nu îi micşorează dreptul la garanţie, căci clauza de negaranţie trebuie să fie expresă. Pe de altă parte, clauza de negaranţie trebuie să specifice cazurile de evicţiune pentru care garanţia este înlăturată" (M. Eliescu, op. cit., p. 301). 16. Noul Cod civil nu a mai reluat dispoziţiile art. 789 C. civ. 1864 care instituiau un termen special de prescripţie a acţiunii în garanţie {de 5 ani) şi un moment de început al termenului de prescripţie derogatoriu de la dreptul comun (respectiv din ziua împărţelii, şi nu din ziua producerii evicţiunii), astfel încât se va aplica dreptul comun. 17. Acţiunea în garanţie pentru evicţiune se prescrie în termenul general de prescripţie, iar pentru vicii ascunse în 6 luni, în cazul în care viciile nu au fost ascunse cu viclenie (în acest din urmă caz tot 3 ani). în caz de evicţiune termenul curge de la data producerii ei, iar în cazul viciilor ascunse de la data descoperirii lor, însă cel mai târziu de la împlinirea unui an de la predarea lucrului de orice natură, cu excepţia construcţiilor, iar în cazul construcţiilor cel mai târziu de ia împlinirea a trei ani de la predare (art. 3, art. 5 şi art. 11 din Decretul nr. 167/1958) (Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, p. 512). Notă. Decretul nr. 167/1958 a fost abrogat prin art. 230 din Legea nr. 71/2011. în prezent, termenul general de prescripţie de 3 ani este reglementat la art. 2517 NCC, legea neprevăzând un termen special de prescripţie în cazul acţiunii în răspundere pentru vicii ascunse. Potrivit art. 2531 NCC, prescripţia dreptului la acţiunea în răspundere pentru vicii ascunse, dacă prin lege nu se prevede altfel, începe să curgă, în cazul unui bun transmis sau al unei lucrări executate, alta decât o construcţie, de la împlinirea unui an de la data predării ori recepţiei finale a bunului sau a lucrării, în afara cazului în care viciul a fost descoperit mai înainte, când prescripţia va începe să curgă de la data descoperirii; iar în cazul unei construcţii, de la împlinirea a 3 ani de la data predării sau recepţiei finale a construcţiei, afară numai dacă viciul a fost descoperit mai înainte, când prescripţia va începe să curgă de la data descoperirii. 18. Copărtaşul ameninţat de evicţiune are două posibilităţi de a exercita acţiunea în garanţie: fie se judecă cu evingătorul şi apoi exercită acţiunea în garanţie pe cale principală, fie, în cadrul procesului cu evingătorul, formulează cerere de chemare în garanţie a celorlalţi coproprietari, cea din urmă soluţie fiind singurul mod de a evita a i se opune finele de neprimire prevăzut la art. 1705 NCC. Art. 684. D esfiinţarea partajului. (1) Partajul prin bună învoială poate fi desfiinţat pentru aceleaşi cauze ca şi contractele. (2) Partajul făcut fără participarea tuturor coproprietarilor este lovit de nulitate absolută. (3) Partajul este însă valabil chiar dacă nu cuprinde toate bunurile comune; pentru bunurile omise se poate face oricând un partaj suplimentar. M

ir e l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

983

Art. 685

Cartea iii . despre

sunuri

Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 790. (2) Pentru o simplă omisiune a unuia din obiectele succesiunii nu se strică împărţeala; se face numai un supliment de împărţeală pentru obiectul omis (C. civ. 796 şi urm., 953, 955 şi urm., 1900 şi urm.)"; ► „Art. 797. (1) Este nulă împărţeala în care nu s-au cuprins toţi copiii în viaţă la deschiderea moştenirii şi descendenţii fiilor premuriţi. (2) Acţiunea de nulitate se poate exercita de toţi erezii fără distincţie (C. civ. 690, 765, 790, 849)". Legislaţie conexă: art. 1246-1265 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Partajul prin bună învoială este un contract, astfel că este supus aceloraşi cauze de desfiinţare ca şi contractele (art. 1246-1265 NCC). 2. Acţiunea de partaj este indivizibilă, lipsa unuia dintre coproprietari fiind cauză de nulitate absolută a partajului (este menţinută soluţia din art. 797 C. civ. 1864). însă copro­ prietarii pot participa, atât în cadrul acţiunii de partaj, cât şi al celui realizat pe cale con­ venţională, prin mandatar cu procură specială. 3. Articolul 684 alin. (3) NCC reia soluţia prevăzută la art. 790 alin. (2) C. civ. 1864, potrivit căruia simpla omisiune de partajare a unui bun comun nu constituie motiv de desfiinţare a împărţelii, ci se va face un supliment de partaj pentru bunul comun omis. 4. Coproprietarii sunt liberi de a săvârşi numai o împărţeală parţială, adică să împartă numai o parte din bunurile comune, cealaltă parte rămânând în coproprietate. însă, îm­ părţeala fiind indivizibilă, ea nu poate avea loc numai între unii dintre coproprietari, fără con­ cursul tuturor (D. Alexandresco, Explicaţiunea, tom III, partea a tl-a, p. 490, nota de subsol 1). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. în speţă, asupra excepţiei inadmisibilităţii acţiunii, instanţa a reţinut că terenul asupra căruia poartă cererea de ieşire din indiviziune este deţinut în coproprietate de către reclamantă cu o cotă indiviză de 6/16, potrivit contractului de vânzare-cumpărare, iar de către pârâţi cu o cotă indiviză de 1/2; reclamanta nu a indicat însă titularul sau titularii cotei de 2/16 din dreptul de proprietate asupra întregului teren supus partajului. Potrivit art. 797 C. civ. (1864), partajul în care nu sunt cuprinşi toţi coproprietarii este nul. Ca urmare, reclamanta trebuia să îi cheme în judecată pe toţi ceilalţi coproprietari, în calitate de pârâţi, fapt omis de către aceasta. La interogatoriul administrat din oficiu, pârâţii au arătat că nu reclamanta este cea care deţine restul de 2/16 din construcţie şi, implicit, din terenul aflat în coproprietate, de altfel aceasta din urmă neproducând dovezi în sensul justificării cotei de 1/2 din teren. în considerarea dispoziţiilor art. 6732 CPC, întrucât arătarea tuturor persoanelor între care urmează a se face împărţeala este un element esenţial al cererii de partaj, aceasta nu poate fi primită, în condiţiile în care reclamanta nu a stabilit legal cadrul procesual, neindicând toţi coproprietarii terenului asupra căruia solicită ieşirea din indiviziune. Cererea de ieşire din indiviziune trebuie promovată faţă de toţi coproprietarii, pentru a respecta cerinţele prevăzute de art. 480 şi urm., prin raportare la dispoziţiile art. 728 şi urm. C. civ. (1864) (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., min. şi fam., dec. nr. 1747/2006, în C.P.J.C. 2006, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2008, p. 451-456). Art. 685. înstrăinarea bunurilor atribuite. Nu poate invoca nulitatea relativă a partajului prin bună învoială coproprietarul care, cunoscând cauza de nulitate, înstrăinează în tot sau în parte bunurile atribuite.

984

M

ir e l a

S t e l u ţ a C r o it o r u

Titlul ii .

Art. 686

proprietatea privată

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Anularea sau constatarea nulităţii partajului produce efecte retroactive (de la data partajului), cu consecinţa renaşterii stării de indiviziune (Fr. Deak, Tratat de drept succesoral, p. 514). Prin urmare, fiecare coproprietar poate provoca un nou partaj, fiind obligat să restituie bunurile ce compuneau iotul său. 2. în cazul contractului lovit de nulitate relativă, art. 1248 alin. (4) NCC prevede că este susceptibil de confirmare. în cazul partajului convenţional, înstrăinarea bunului atribuit, în tot sau în parte, de către coproprietarul ocrotit prin norma legală încălcată şi în cunoştinţă de cauza de nulitate relativă echivalează cu confirmarea partajului anulabil. 3. Codul civil din 1864 prevedea, la art. 793, posibilitatea confirmării partajului anulabil numai de către coproprietarul care fusese victima unui doi sau a violenţei, ca vicii de consimţământ, indiferent dacă realiza o înstrăinare cu titlu gratuit sau cu titlu oneros. Art. 686. R eg u lile ap licab ile bunurilor aflate în coproprietate şi în devălm ăşie. Prevederile prezentei secţiuni sunt aplicabile bunurilor aflate în coproprietate, indi­ ferent de izvorul său, precum şi celor aflate în devălmăşie. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. împărţirea proprietăţii comune pe cote-părţi se face în raport de cotele dinainte cunoscute, pe când, în cazul proprietăţii comune în devălmăşie, cotele nefiind cunoscute, ele urmează a fi stabilite chiar cu ocazia împărţirii, în funcţie de contribuţia fiecărui soţ 1a achi­ ziţionarea bunurilor comune (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 51-52). 2. Regimul comunităţii matrimoniale, ca principal efect patrimonial al căsătoriei, tre­ buie să fie în fiinţă, în principiu, tot timpul căsătoriei. Despărţirea în fapt a soţilor nu atrage încetarea sa, căci acest regim legal nu poate fi modificat ca urmare a înţelegerii sau a neînţelegerii soţilor. în cele mai multe cazuri, regimul comunităţii durează tot timpul căsă­ toriei, dar, uneori, interesele creditorilor sau ale soţilor pot duce la împărţirea bunurilor co­ mune nu numai la desfacerea şi la încetarea căsătoriei, dar şi în timpul acesteia (Al. Bacaci, V.C. Dumitrache, C.C. Hageanu, op. cit., p. 99). 3. Codul familiei avea o viziune extrem de restrictivă cu privire la posibilitatea soţilor de a pune capăt devălmăşiei în timpul căsătoriei. Astfel, prin derogare de la regula din dreptul comun potrivit căreia nimeni nu poate fi silit a rămâne în indiviziune, Codul familiei prevedea doar două situaţii în care împărţirea bunurilor comune era socotită admisibilă: a) la cererea oricăruia dintre soţi, pentru motive temeinice, şi b) la cererea creditorului personal al unuia dintre soţi, care a urmărit bunurile personale ale acestuia, ce s-au dovedit însă insuficiente pentru satisfacerea creanţei sale; c) la aceste ipoteze admise de legiuitor jurisprudenţâ şi doctrina au acceptat şi partajul bunurilor devălmaşe în cazul confiscării speciale, ca măsură de siguranţă dispusă potrivit Codului penal (art. 118), precum şi în cadrul contestaţiei la executare (art. 4001CPC, art. 174 alin. (2) C. proc. fisc.]. Noul Cod civil permite soţilor să recurgă oricând în timpul căsătoriei la un partaj amiabil, prin act notarial sau, în caz de neînţelegere, pe cale judecătorească, fard ca legea sa mai condiţioneze admisibilitatea acţiunii de partaj de dovada unor motive temeinice (art. 358 NCC). Bunurile atribuite fiecărui soţ după partaj devin bunuri proprii, iar bunurile neîmpărţite rămân bunuri comune. Regimul comunităţii nu încetează decât în condiţiile legii, chiar dacă toate bunurile au fost împărţite în timpul căsătoriei (art. 358 NCC). Soluţiile consacrate privind M

ir c l a

S t e l u ţ a Cr o it o r u

985

Art. 686

Cartea iii . despre

bunuri

împărţirea bunurilor comune la cererea creditorilor personali ai unuia dintre soţi se menţin şi în noul Cod civil (art. 353) (M. Avram, C. Nicolescu, op. cit., p. 259-268). 4. Cu privire la modalităţile de lichidare a comunităţii de bunuri, art. 320 NCC prevede că regimul matrimonial se lichidează prin bună învoială sau, în caz de neînţelegere, prin hotărâre judecătorească, iar art. 355 alin. (1) NCC prevede că, la încetarea comunităţii, aceasta se lichidează prin hotărâre judecătorească sau act autentic notarial. 5. Condiţia actului notarial de partaj poate fi considerată excesivă, având în vedere faptul că, în materia partajului, noul Cod civil nu impune o asemenea condiţie. Astfel, art. 670 prevede doar că partajul poate fi făcut prin bună învoială sau prin hotărâre judecătorească, în condiţiile legii. Actul de partaj trebuie să îmbrace forma autentică numai în cazul imobilelor, potrivit art. 680 alin. (2) NCC (M. Avram, C. Nicolescu, op. c it, p. 300-301). 6. în ceea ce priveşte efectele partajului, art. 357 NCC reglementează mecanismul lichi­ dării comunităţii legale, iar ca aspect de noutate, prin alin. (2) teza a ll-a instituie o prezumţie legală simplă, că soţii au avut o contribuţie egală. în concepţia noului Cod civil (art. 680), partajul bunurilor comune produce efect constitutiv, adică numai pentru viitor, ţinând cont, totodată, de efectul constitutiv al cărţii funciare. Textul trebuie însă corelat cu prevederile art. 385 NCC, care instituie efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial în cazul divorţului, care urcă până la data introducerii cererii de divorţ sau, după caz, chiar până la data separaţiei în fapt. Prin urmare, s-ar putea discuta despre un eventual efect retroactiv al partajului, prin excepţie de la regula de drept comun instituită prin art. 680. în orice caz, în materie imobiliară, date fiind regulile de carte funciară, efectele juridice ale partajului se produc numai prin înscriere în cartea funciară (M. Avram, C. Nicolescu, op. c it, p. 301-302). JU R ISPR U D EN T Ă 1. în situaţia unui coproprietar/coindivizar care îşi exercită în mod abuziv dreptul de folosinţă asupra unui bun - imobil de locuit este posibilă evacuarea, dacă din probele administrate reiese că pârâtul-coproprietar îl împiedică pe reclamantul-coproprietar să folosească imobilul, printr-un comportament care face imposibilă convieţuirea. în acest caz, pârâtului îi rămâne posi­ bilitatea de a exercita o acţiune de ieşire din indiviziune/acţiune de partaj cu privire la imo­ bilul în litigiu. în consecinţă, o acţiune în evacuare de drept comun formulată împotriva unui coproprietar pe motivul imposibilei convieţuiri este admisibilă, iar lipsirea acestuia de un atribut al dreptului de proprietate - folosinţa - este justificată tocmai datorită exercitării abuzive a dreptului şi împiedicării celuilalt coproprietar de a-şi exercita, la rândul său, folosinţa normală a imobilului (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 878/R/2010, nepublicatâ). 2. Proprietarul unui imobil are obligaţia de a-şi exercita cu bună-credinţă drepturile asupra imobi­ lului respectiv, iar unul dintre elementele acestei bunei-credinţe este respectarea drepturilor coproprietarilor. în cadrul relaţiilor de familie, dreptul unuia dintre soţi de a folosi locuinţa bun comun cuprinde posibilitatea acestuia de a duce o viaţă normală, într-un climat de linişte, fără ca viaţa ori sănătatea să îi fie pusă în primejdie prin acţiunile întreprinse de soţul coproprietar sau prin comportamentul acestuia. Un element component ai dreptului de a folosi locuinţa este şi dreptul de a pretinde oricăror persoane, inclusiv coproprietarilor, să nu facă nimic de natură a atinge acest drept, iar manifestarea acestui drept poate fi cererea de evacuare a soţului care face imposibilă convieţuirea. Chiar dacă o astfel de acţiune nu este expres reglementată de lege, ea este fundamentată pe principiile generale ale dreptului de coproprietate şi ale dreptului familiei. Evacuarea unuia dintre soţi din locuinţa proprietate comună nu atinge dreptul de proprietate al acestuia, pentru că evacuarea este o măsură cu caracter provizoriu, care poate înceta când 986

M

ir e l a

S telu ţa

c r o it o r u

Titlul ii .

proprietatea privată

Art. 686

situaţia care a impus-o s-a modificat, nefiind afectat decât atributul folosinţei dintre cele trei atribute ce caracterizează dreptul de proprietate (C.A. Craiova, s. civ., dec. nr. 408/R/2008, în Jurindex). 3. Proprietatea comună în devălmăşie poate înceta în timpul căsătoriei şi la cererea creditorilor personali ai soţilor, în măsura necesară acoperirii creanţelor lor. Efectul este acela că bunurile partajate devin obiectul dreptului de proprietate exclusiva al fiecăruia dintre soţi. Soţii pot avea două categorii de datorii: proprii şi comune. în consecinţă, există şi două categorii de creditori: personali şi comuni. în principiu, creditorul personal nu poate urmări pentru realizarea creanţei sale bunurile comune, acesta putând urmări numai bunurile proprii ale soţului debitor. Dacă bunurile proprii ale soţului debitor nu sunt suficiente pentru acoperirea creanţelor creditorilor personali, aceştia pot cere împărţirea bunurilor comune, prin hotărâre judecătorească, însă numai în măsura necesară acoperirii creanţei. Pe cale de consecinţă, ca regulă, legitimare procesuală în cadrul acţiunii având ca obiect partajul bunurilor comune ale soţilor în timpul căsătoriei are numai creditorul personal al unuia dintre aceştia. în ipoteza în care datoria nu este personală, ci una comună soţilor, creditorul poate urmări bunurile comune, nemaiputându-se aprecia că are calitatea de creditor personal. Ca orice drept de proprietate, şi dreptul de proprietate comună în devălmăşie are în conţinutul său atributele posesie, folosinţă şi dispoziţie. Nici exercitarea prerogativelor dreptului de proprietate comună nu trebuie absolutizată, legiuitorul fiind îndreptăţit să stabilească conţinutul şi limitele dreptului de proprietate în conformitate cu dispoziţiile art. 44 alin. (1) din Constituţie, în aşa fel încât să nu vină în coliziune cu interesele generale sau cu interesele particulare legitime ale altor subiecte de drept, instituind astfel limitări rezonabile în valorificarea acestuia, ca drept subiectiv garantat (C.C., dec. nr. 962/2011, M. Of. nr. 673/2011). 4. împrejurarea că imobilul urmărit s-a dovedit a fi în proprietate comună devălmaşă, iar creanţa ce a stat la baza titlului executoriu nu a rezultat ca urmare a unui împrumut în interesul comun al soţilor, constituie un impediment la executare, întrucât, potrivit art. 493 alin. (1) CPC, creditorii personali ai unui debitor coproprietar sau codevălmaş vor trebui să ceară mai întâi împărţeala imobilului aflat în proprietate comună şi apoi executarea silită a debitorului (Jud. s. 5 Bucureşti, sent. nr. 851/2003, nepublicatâ). 5. Prezumţia relativă a achiziţionării bunurilor cu contribuţia egală a soţilor poate fi infirmată prin orice mijloc de probă, de oricare dintre părţi care, la împărţeală, ar pretinde o contribuţie mai mare. Cotele de contribuţie ale soţilor la dobândirea bunurilor comune se analizează numai până la desfacerea căsătoriei în mod irevocabil. Ceea ce foştii soţi au achitat, din surse proprii, după desfacerea irevocabilă a căsătoriei, în contul datoriilor comune, în speţă ratele preţului unui apartament, cumpărat în timpul căsătoriei, le conferă dreptul de creanţă, în limita părţilor din debit achitate de fiecare, iar nu cote de proprietate (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2094/2005, www.scj.ro).

Capitolul V. Proprietatea periodică Legea deaplicare: Art. 67. Dispoziţiile art. 687-692 din Codul civil nu aduc atingere prevederilor cuprinse în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 14/2011 pentru protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor privind dobândirea dreptului de folosinţă pe o perioadă determinată a unuia sau a mai multor spaţii de cazare, a contractelor pe termen lung privind dobândirea unor beneficii pentru produsele de vacanţă, a contractelor de revânzare, precum şi a contractelor de schimb.

M lR E L A STELU ŢA C R O ITO RU / D AN A ClG AN

987

Art. 687

Cartea iii . despre

bunuri

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Proprietatea periodică reprezintă cea mai clară ilustrare a faptului că nu poate exista o idee de drept al cărei izvor să nu fie la început în aprecierea unor fapte particulare şi concrete de relaţii între oameni (M. Djuvara, Teoria generala a dreptului. Drept raţional, izvoare şi drept pozitiv, Ed. AII Beck, Bucureşti, 1999, p. 351). 2. Astfel, din perioada anilor 1960, pe fondul scumpirii accentuate a construcţiilor, dar şi al cererii tot mai mari a caselor de vacanţă din anumite zone turistice din Europa, pentru perioade limitate în timp, a apărut necesitatea găsirii unor forme care să satisfacă cererea cu acest specific şi care, în scurtă vreme, a devenit un fenomen social şi juridic internaţional (I. Popa, Coproprietatea spaţio-temporalâ, în P.R. nr. 5/2004, p. 227). în ţara noastră, în anul 1995, Regia Autonomă „Loteria Naţională" a lansat o emisiune de loz în plic cu denumirea „Vila de aur", oferindu-se câştigătorului dreptul de proprietate, pentru o săptămână dintr-un an, asupra unui apartament cu trei camere, mobilat şi utilat, situat într-o vilă de lux din Poiana Braşov. 3. în timp ce în terminologia specifică sistemului common law conceptul timeshare a fost importat în materia ştiinţelor juridice din domeniul IT - desemnând tehnologia care permite mai multor utilizatori accesul simultan la un computer central prin intermediul unor terminale distincte (T. Sâmbrian, Proprietatea în sistem time-sharing - proprietate periodică - o nouă modalitate a dreptului de proprietate, în Dreptul nr. 5/1997, p. 35; B.C. StoicaS. Stoica, Investiţiile imobiliare în regim „tim eshare"-între miraj şi posibilităţi de implementare, în P.R. nr. 5/2004, p. 231), în spaţiul european s-a discutat despre multiproprietate. 4. Doctrina franceză a imaginat nenumărate scenarii pentru a creiona natura juridică a proprietăţii periodice, legiuitorul intervenind insuficient prin reglementarea indiviziunii convenţionale (reforma Codului civil din 1976) şi prin adoptarea Legii nr. 18/1986 privind societăţile de atribuire a imobilelor în folosinţă pe timp fracţionat (pentru o prezentare extrem de amplă şi argumentată a opiniilor exprimate şi a concluziei că există o com­ patibilitate evidentă între folosinţa pe timp fracţionat şi proprietate, a se vedea S. Pieraccini, La „propriete temporaire" essai d'analyse des droits de jouissance a temps partage, teză de doctorat, Facultatea de Drept Toulon, http://hal.archives-ouvertes.fr/docs/00/36/53/79/ PDF/These_Sylvie_PIERACCINI_22_ll_2008_Bibliotheque.pdf). 5. Statele Uniunii Europene s-au văzut nevoite să adopte norme de implementare a Directivei nr. 94/47 a Parlamentului European şi a Consiliului referitoare la protecţia cum­ părătorilor cu privire 1a anumite aspecte ale contractelor de cumpărare a dreptului de a folosi proprietăţi imobiliare în regim time-share (J.O. L 280/1994), transpusă şi implementată în România prin Legea nr. 282/2004 (M. Of. nr. 580/2004, în prezent abrogată), dar s-a evitat, în general, clarificarea de către legiuitorul naţional a naturii juridice a dreptului, ceea ce a determinat nenumărate probleme practice (de exemplu, aspectele legate de garanţiile contractanţilor, care diferă în funcţie de caracterul personal sau real al dreptului). Incon­ secvenţa pleca tocmai de la caracterul legal al drepturilor reale, lipsa de claritate a legiui­ torului impunând soluţii hibride care au impus construcţii extrem de complexe (I. Popa, loc. c it, p. 228-234). 6. întrebările privind existenţa reală a unor diferenţe ireconciliabile faţă de instituţia proprietăţii au devenitşi mai acute după adoptarea Directivei nr. 2008/122/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 14 ianuarie 2009 privind protecţia consumatorilor în ceea ce 988

Da n a C i g a n

Titlul ii .

Art. 687

proprietatea privată

priveşte anumite aspecte referitoare la contractele privind dreptul de folosinţă a bunurilor pe durată limitată, la contractele privind produsele de vacanţă cu drept de folosinţă pe termen lung, precum şl la contractele de revânzare şi de schimb {J.O. L 33/2009), transpusă prin O.U.G. nr. 14/2011 pentru protecţia consumatorilor la încheierea şi executarea contractelor privind dobândirea dreptului de folosinţă pe o perioadă determinată a unuia sau a mai multor spaţii de cazare, a contractelor pe termen lung privind dobândirea unor beneficii pentru produsele de vacanţă, a contractelor de revânzare, precum şi a contractelor de schimb, M. Of. nr. 134/2011), fiind evidentă necesitatea tranşării acestei dezbateri, în condiţiile în care numărul celor care deţin în patrimoniu drepturi asupra unor imobile, exercitând atributul folosinţei în mod succesiv şi repetitiv, este din ce în ce mai mare, litigiile apărute transferând disputele de la nivel teoretic la nivel practic. 7. Legiuitorul român a adoptat o soluţie modernă, bazată pe reglementarea expresă a proprietăţii periodice (art. 687-692 NCC), concomitent cu recunoaşterea admisibilităţii partajului de folosinţă (art. 639) atât pe cale convenţională, cât şi pe cale judiciară [potrivit art. 647 alin. (1) C. civ. elveţian, coproprietarii pot conveni asupra unui mod de utilizare şi administrare a bunului derogatoriu de la dreptul comun, care va fi înscris în cartea funciară]. Art. 687. Proprietatea periodică. Dispoziţiile prezentului capitol se aplică, în absenţa unei reglementări speciale, ori de câte ori mai m ulte persoane exercită succesiv şi repetitiv atributul folosinţei specific dreptului de proprietate asupra unui bun mobil sau imobil, în intervale de timp determinate, egale sau inegale. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Regimul legal al proprietăţii periodice este unul obligatoriu, părţile neputând deroga prin acordul lor de voinţe de la acest regim, obligaţie condiţionată de întrunirea tuturor elementelor pentru a caracteriza proprietatea ca fiind periodică. 2. Potrivit art. 646 alin. (1) pct. 1 NCC, proprietatea periodică reprezintă un caz de coproprietate forţată, la fel ca părţile comune (art. 649), despărţiturile comune, până la proba contrară (art. 660), şi bunurile care constituie amintiri de familie (art. 1141), cu toate consecinţele ce decurg din aceasta. 3. Deşi suntem în faţa unui caz particular de coproprietate (subliniem că nu dreptul este temporar, ci exercitarea acestuia, dreptul de proprietate fiind perpetuu, astfel încât proprietatea periodică se recomandă a fi o înfăţişare particulară a coproprietăţii. Unităţile de timp în care titularii au folosinţa bunului nu permit doar partajarea folosinţei, ci asigură şi stabilirea cotelor-părţi din dreptul fiecăruia dintre aceştia), pot fi regăsite elementele defi­ nitorii ale acesteia: pluralitatea titularilor, unitatea materială a bunului, divizarea intelec­ tuală a dreptului. 4. Titularii dreptului nu beneficiază de dreptul de a cere partajul prin justiţie, tocmai pentru a se asigura continuitatea şi stabilitatea modului de exercitare succesivă a atributului folosinţei. Potrivit art. 671 alin. (3) NCC, în cazul proprietăţii periodice şi în celelalte cazuri de coproprietate forţată, partajul este posibil numai prin bună învoială. 5. Proprietatea periodică poate avea ca obiect atât bunuri imobile, cât şi bunuri mobile. S-a apreciat că aceste bunuri trebuie să fie neconsumptibile sau, dacă sunt consumptibile, acestea să fie ataşate unor bunuri neconsumptibile, cu obligaţia fiecărui titular, la sfârşitul perioadei de folosire ce îi revine, de a pune la dispoziţia titularului care urmează să folosească Da n a O

can

989

Art. 688

Cartea iii . despre

sunuri

bunul neconsumptibil bunuri consumptibile de aceeaşi cantitate, calitate şi valoare cu cele consumate (T. Sâmbrian, loc. cit.; L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 221). 6. Exercitarea succesivă şi repetitivă nu priveşte toate prerogativele dreptului de pro­ prietate periodică. Numai atributul folosinţei este exercitat succesiv şi repetitiv de către titularii acestui drept. 7. Există chiar elemente ale folosinţei care sunt exercitate în comun, cum ar fi suportarea cheltuielilor legate de folosinţa bunului, acestea urmând a fi divizate în raport cu unităţile de timp corespunzătoare fiecărui titular. 8. Atributul posesiei şi atributul dispoziţiei în legătură cu întregul bun se exercită conco* mitent şi împreună de către titularii dreptului de proprietate periodică (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 28S-286). Art. 688. T em eiu l proprietăţii periodice. Proprietatea periodică se naşte în temeiul unui act juridic, dispoziţiile în materie de carte funciară aplicându-se în mod cores­ punzător. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Actul juridic poate fi unilateral - un legat - sau o convenţie. 2. Părţile pot, de exemplu, prin voinţa lor, să transforme o coproprietate obişnuită într-o proprietate periodică - prin încheierea unui partaj de folosinţă - sau pot să transforme un drept de proprietate pur şi simplu într-o proprietate periodică - donatorul prevede că donatarii vor dobândi bunul în regimul proprietăţii periodice. 3. Coproprietarii pot să cumpere bunul, stabilind prin contract că folosinţa va fi exercitată succesiv şi repetitiv, sau pot să se înţeleagă să construiască un imobil sau să confecţioneze un bun asupra căruia să dobândească o proprietate periodică, acest din urmă caz reprezentând ilustrarea unei dobândiri originare a acestui tip de coproprietate (o situaţie particulară s-ar putea crea atunci când părţile ar conveni să construiască imobilul pe terenul proprietatea uneia dintre ele, în acest caz folosinţa succesivă şi repetitivă vizând întregul drept de superficie, inclusiv în ceea ce îl priveşte pe proprietarul terenului). 4. Trebuie făcută distincţia între actul juridic prin care se constituie proprietatea periodică şi cel prin care se transmite dreptul unuia dintre titularii proprietăţii periodice. 5. Dacă obiectul actului juridic din care se naşte proprietatea periodică este un imobil, el este supus înscrierii în cartea funciară, fiind un act de dispoziţie juridică ce trebuie să respecte toate condiţiile de fond şi de formă cerute pentru validitatea sa. 6. Potrivit art. 687 NCC, unităţile de timp afectate fiecărui titular trebuie să fie întot­ deauna determinate - nu doar determinabile astfel încât această determinare se va face prin actul care are ca efect naşterea proprietăţii periodice. Evident, nimic nu împiedică părţile să stabilească aceste unităţi de timp ce revin fiecăreia printr-un act separat, dar este puţin probabil ca o astfel de soluţie să prezinte avantaje. 7. Cât timp o astfel de determinare nu a fost făcută, se poate aprecia că este vorba de o coproprietate obişnuită, cu consecinţa recunoaşterii dreptului de a cere partajul în favoarea oricăruia dintre titulari. Un astfel de act juridic poate produce efectele unei convenţii de amânare a împărţelii, valabilă pentru o perioadă de cinci ani (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 288). 990

Da n a C i g a n

Art. 689-690

Titlul II. proprietatea privată

Art. 689. V alabilitatea actelor încheiate de coproprietar. (1) în privinţa intervalului de timp ce îi revine, orice coproprietar poate încheia, în condiţiile legii, acte precum închirierea, vânzarea, ipotecarea şi altele asemenea. (2) Actele de adm inistrare sau de dispoziţie privind cota-parte din dreptul de pro­ prietate aferentă unui alt interval de timp sunt inopozabile titularului cotei-părţi respective. Dispoziţiile art. 642 alin. (2) şi art. 643 se aplică în mod corespunzător. (3) In raporturile cu terţii cocontractanţi de bună-credinţă, actele de administrare sau de dispoziţie m enţionate la alin. (2) sunt anulabile. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Plecând de la ideea că proprietatea periodică este un caz particular de coproprietate, exercitarea acestuia având un caracter temporar, se poate concluziona că, în ceea ce pri­ veşte încheierea actelor de administrare şi de dispoziţie, titularul dreptului are, în principiu, drepturile şi obligaţiile unui coproprietar. Altfel spus, titularul poate dispune exclusiv în legătură cu cota-parte din dreptul de proprietate aferentă intervalului de timp care îi este alocat prin încheierea unor acte de administrare sau de dispoziţie şi niciodată în legătură cu alte cote-părţi sau cu întreg bunul. 2. în caz contrar, coproprietarului vătămat i se recunoaşte dreptul să exercite acţiunile posesorii împotriva terţului care ar fi intrat în posesia bunului comun în urma încheierii actului. în acest caz, restituirea posesiei bunului se va face în folosul tuturor coproprietarilor, cu daune-interese, dacă este cazul, în sarcina celor care au participat la încheierea actului {art. 642 alin. (2) NCC]. 3. Norma procedurală aplicabilă în caz de revendicare a bunului din mâna unui terţ este cea prevăzută de art. 643 NCC, cu menţiunea că situaţia pârâtului posesor este destul de oneroasă, în condiţiile în care este vorba de mulţi titulari de drepturi, al căror domiciliu este dificil de identificat. 4. Potrivit art. 2529 alin. (2) NCC, titularul dreptului care a fost prejudiciat prin încheierea unui act de către titularul unui drept aferent unei alte perioade şi un cocontractant de bună-credinţă va putea formula acţiunea în anularea actului care îl prejudiciază în termen de trei ani de ia data de la care a cunoscut existenţa cauzei de nulitate, adică din momentul în care a aflat de existenţa actului faţă de care este terţ. Art. 690. D repturile şi o b lig aţiile coproprietarilor. (1) Fiecare coproprietar este obligat să facă toate actele de conservare, în aşa fel încât să nu îm piedice ori să nu îngreuneze exercitarea drepturilor celorlalţi coproprietari. Pentru reparaţiile mari, coproprietarul care avansează cheltuielile necesare are dreptul la despăgubiri în raport cu valoarea drepturilor celorlalţi coproprietari. (2) Actele prin care se consum ă în tot sau în parte substanţa bunului pot fi făcute numai cu acordul celorlalţi coproprietari. (3) La încetarea intervalului, coproprietarul este dator să predea bunul coproprie­ tarului îndreptăţit să îl folosească în următorul interval. (4) Coproprietarii pot încheia un contract de administrare, dispoziţiile art. 644 alin. (2) aplicându-se în mod corespunzător.

Da n a O

can

991

Art. 691

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Din formularea alin. (1) teza I a art. 690 NCC se deduce că fiecare titular are nu numai dreptul, ci şi obligaţia de a încheia actele de conservare care se impun, fără a aduce atingere însă condiţiilor de exercitare a dreptului de proprietate periodică de către ceilalţi titulari [în timp ce art. 640 spune că fiecare coproprietar poate (s.n.) să facă acte de conservare cu privire la bunul comun fără acordul celorlalţi coproprietari, în prezentul text legiuitorul a impus o obligaţie, iar ea este explicată de cea reglementată de alin. (3), respectiv de obli­ gaţia de predarea bunului coproprietarului îndreptăţit să îl folosească în următorul interval, apt de a fi folosit în bune condiţii]. 2. Deşi textul vorbeşte de predarea bunului, în realitate este vorba de predarea folosinţei bunului, deoarece la încetarea intervalului nu se stinge dreptul, după cum nu ia naştere un alt drept real la începutul fiecărui interval. 3. Pe durata în care nu folosesc bunul, toţi ceilalţi titulari rămân coproprietari, având toate celelalte drepturi şi obligaţii specifice coproprietăţii (V. Stoica; Drepturile reale 2009, p. 288). 4. Este de presupus că în cazul proprietăţii periodice, în ceea ce priveşte atributul pose­ siei, regula unanimităţii nu mai funcţionează, fiecare titular fiind îndreptăţit să săvârşească acte materiale şi să încheie actele juridice pentru obiectivarea acestui atribut în măsura în care ele profită şi celorlalţi titulari, adică nu le vatămă drepturile şi nu le creează o situaţie mai grea (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 287). 5. Spre deosebire de coproprietate, caz în care folosinţa se exercită în comun de către coproprietari, în cazul proprietăţii periodice, folosinţa se exercită în mod succesiv de către titulari, în unităţi de timp determinate. 6. Cu toate acestea, cheltuielile legate de folosinţa bunului, mai ales cele determinate de reparaţiile mari, nu sunt strict legate de o anumită unitate de timp şi nu pot fi suportate doar de unul dintre titularii dreptului, cu atât mai mult cu cât profită tuturor. 7. Alineatul (2) al art. 690 NCC impune regula unanimităţii, deoarece este vorba de acte de dispoziţie. 8. în ceea ce priveşte aplicabilitatea alin. (2) al art. 644 în cazul încheierii unui contract de administrare, este de presupus că legiuitorul nu a făcut trimitere şi la alin. (3), apreciind că aplicabilitatea sa este atât de evidentă, încât o menţiune expresă ar determina un pleonasm. Susţinem, cu alte cuvinte, că, în cazul unui imobil, atât încheierea contractului de administrare, cât şi denunţarea lui vor fi notate în cartea funciară. Art. 691. O bligaţia de despăgubire şi excluderea. (1) Nerespectarea obligaţiilor prevăzute în prezentul capitol atrage plata de despăgubiri. (2) In cazul în care unul dintre coproprietari tulbură în mod grav exercitarea pro­ prietăţii periodice, acesta va putea fi exclus, prin hotărâre judecătorească, la cererea coproprietarului vătămat. (3) Excluderea va putea fi dispusă numai dacă unul dintre ceilalţi coproprietari sau un terţ cumpără cota-parte a celui exclus. (4) în acest scop, se va pronunţa, mai întâi, o încheiere de adm itere în principiu a cererii de excludere, prin care se va stabili că sunt îndeplinite condiţiile excluderii, încheiere care va putea fi atacată cu recurs pe cale separată. 992

Da n a C i g a n

Art. 691

Titlul II. proprietatea privată

(5) După rămânerea definitivă a încheierii de adm itere în principiu, în absenţa înţelegerii părţilor, se va stabili preţul vânzării silite pe bază de expertiză. După consemnarea preţului la instituţia de credit stabilită de instanţă, se va pronunţa hotărârea care va ţine Ioc de contract de vânzare-cumpărare. (6) După rămânerea definitivă a acestei hotărâri, dobânditorul îşi va putea înscrie dreptul în cartea funciară, iar transmiţătorul va putea să ridice suma consemnată la instituţia de credit stabilită de instanţă. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul cuprinde atât reglementări de drept material, cât şi de drept procesual. 2. în cazul nerespectării obligaţiilor ce revin titularilor dreptului de proprietate aferent intervalului de timp alocat, culpa este prezumată, revenind pârâtului obligaţia răsturnării prezumţiei. Singurele lucruri pe care trebuie să le dovedească reclamantul - titular păgubit sunt întinderea prejudiciului şi legătura de cauzalitate dintre pasivitatea celui obligat şi exis­ tenţa prejudiciului. 3. Sancţiunea excluderii este una deosebit de gravă, necunoscută în cazul coproprietăţii obişnuite, dar este explicabilă prin faptul că în cazul proprietăţii periodice titularul dreptului nu poate solicita partajul judiciar. 4. Potrivit art. 647 NCC, prin care se stabileşte regimul juridic general al coproprietăţii forţate, fiecare coproprietar poate exercita folosinţa bunului comun, cu condiţia să respecte destinaţia acestuia şi să permită exercitarea folosinţei de către ceilalţi coproprietari falin. (1)], iar sancţiunea nerespectării acestei obligaţii, în cazul proprietăţii periodice, este excluderea. 5. Lăsând la o parte procedura reglementată în doi timpi - încheiere de admitere în principiu atacabilă cu recurs pe cale separată (respectiv, probabil, cu apel ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă) mai există o condiţie pentru admisibilitatea acţiunii, şi anume aceea ca cineva să cumpere cota-parte a celui exclus. 6. Vor exista probabil două tipuri de acţiuni, şi anume cea prin care de la început recla­ mantul declară ca doreşte să cumpere cota-parte a pârâtului exclus - caz în care există riscul unui abuz în solicitarea aplicării sancţiunii - , precum şi cea în care se solicită doar aplicarea sancţiunii, caz în care, dacă cererea se admite, se va trece la vânzarea silită. în această variantă, apare posibilitatea ca nimeni să nu dorească să cumpere cota-parte a coproprietarului, situaţie care nu este acoperită de text, deoarece nu poate fi aplicată pro­ cedura preluării cotei decât în cazul excepţional în care reclamantul a solicitat, concomitent cu excluderea, şi despăgubiri, iar acestea au fost acordate prin încheierea de admitere în principiu, caz în care vânzarea reprezintă atât materializarea aplicării sancţiunii, cât şi o formă de executare silită pentru recuperarea prejudiciului. Oricum, dacă nimeni nu doreşte cumpărarea cotei-părţi, iar instanţa a aplicat sancţiunea atât de gravă a excluderii, nu este foarte clar cum va putea fi aceasta concret executată. Va reveni jurisprudenţei sarcina de a defini noţiunea de tulburare gravă a exercitării proprietăţii periodice. 7. După finalizarea vânzării, operaţiunea va fi notată în cartea funciară, moment în care va opera transferul dreptului de proprietate.

Da n a O

can

993

Art. 692

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 692. încetarea proprietăţii periodice. Proprietatea periodică încetează prin radiere din cartea funciară în temeiul dobândirii de către o singură persoană a tuturor cotelor-părţi din dreptul de proprietate periodică, precum şi în alte cazuri prevăzute de lege. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Radierea din cartea funciară nu poate fi efectuată decât în temeiul unui act juridic sau al unei hotărâri judecătoreşti, deci fie titularii cotelor-părţi transmit dreptul lor unui singur proprietar, fie instanţa dispune în acest sens. 2. Un caz prevăzut de lege poate fi imaginat ca fiind lipsirea de efecte juridice a actului juridic prin care a luat naştere proprietatea periodică (a se vedea supra, art. 688), cu consecinţa repunerii părţilor în situaţia anterioară.

994

Da n a C i g a n

Titlul III. Dezmembrămintele dreptului de proprietate privată Capitolul I. Superficia Legea de aplicare: Art. 68. Dispoziţiile art. 693-702 din Codul civil nu se aplică drepturilor de superficie constituite înaintea intrării în vigoare a Codului civil. Art. 693. N oţiune. (1) Superficia este dreptul de a avea sau de a edifica o construcţie pe terenul altuia, deasupra ori în subsolul acelui teren, asupra căruia superficiarul dobândeşte un drept de folosinţă. (2) Dreptul de superficie se dobândeşte în temeiul unui act juridic, precum şi prin uzucapiune sau prin alt mod prevăzut de lege. Dispoziţiile în materie de carte funciară rămân aplicabile. (3) Superficia se poate înscrie şi în temeiul unui act juridic prin care proprietarul întregului fond a transmis exclusiv construcţia ori a transmis terenul şi construcţia, în mod separat, către două persoane, chiar dacă nu s-a stipulat expres constituirea superficiei. (4) în situaţia în care s-a construit pe terenul altuia, superficia se poate înscrie pe baza renunţării proprietarului terenului la dreptul de a invoca accesiunea, în favoarea constructorului. De asemenea, ea se poate înscrie în favoarea unui terţ pe baza cesiunii dreptului de a invoca accesiunea. Legislaţie conexă: ► art. 557, art. 581, art. 582, art. 697, art. 702, art. 888, art. 930-934, art. 1166 şi urm., art. 1566 şi urm., art. 2613 alin. (1) NCC; ► Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare, republicată (M. Of. nr. 201/2006); ► art. 1035-1038 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolul 693 NCC nu are corespondent în Codul civil din 1864, întrucât acesta nu reglementa dreptul de superficie. El a fost dedus din interpretarea art. 492 C. civ. 1864 (corespondentul art. 553 C. civ. fr.), fiind considerat o derogare de la regula accesiunii înscrisă în acest text de lege. Din interpretarea textului s-a concluzionat că „pot exista excepţii de la regula accesiunii, adică cazuri în care construcţiile şi plantaţiile să nu aparţină proprietarului fondului" (C. Hamangiu, /. Rosetti-Bâldnescu, Al. Bâicoianu, Tratat de drept civil român, voi. II, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 312). în legislaţia anterioară noului Cod civil desco­ perim referiri la dreptul de superficie în art. 11 din Decretul-lege nr. 115/1938 pentru uni­ ficarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare, în art. 22 din Decretul nr. 167/1958 privitor la prescripţia extinctivă şi în art. 19 alin. (1) din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare. 2. Dreptul de superficie este situat între dezmembrămintele dreptului de proprietate, fiind reglementat primul (asemenea dreptului italian, unde instituţia superficiei a fost intro­ dusă prin Codul civil din 1942 - art. 952 şi urm.); în Codul civil din Quebec, de unde au fost preluate mai multe reguli privitoare la dreptul de superficie, acesta este considerat F l o r in a

m o ro zan

995

Art. 693

Cartea iii . despre

bunuri

o modalitate a dreptului de proprietate, proprietatea superficiară: „dreptul de superficie nu este un simplu dezmembrământ al dreptului de proprietate, ci un veritabil drept de proprietate imobiliară. Cel care are dreptul de superficie este un proprietar exclusiv" (J.L. Baudouin, Y. Renaud, Code civil du Quebec annote, voi. 1,14e ed., Wilson & Lafleur Ltâe, Montreal, 2011, p. 1370). 3. Alineatul (1) al art. 693 este formulat într-o manieră ce reflectă definiţiile conturate anterior în doctrină: „este acel drept ce constă în dreptul de proprietate pe care îl are o persoană, denumită superficiar, asupra construcţiilor, plantaţiilor sau altor lucrări care se află pe o suprafaţă de teren ce aparţine unei alte persoane, teren asupra căruia superficiarul va avea un drept de folosinţă" (C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 292). „Dreptul de superficie, în forma sa deplină, este dreptul real prin­ cipal imobiliar care reuneşte, în conţinutul său juridic, dreptul de proprietate asupra unei construcţii sau plantaţii, precum şi un dezmembrământ al dreptului de proprietate asupra unui teren aparţinând altei persoane decât titularul dreptului de superficie, dezmem­ brământ care reuneşte folosinţa şi, în mod limitat, posesia şi dispoziţia asupra terenului sau a unei părţi din acesta" (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 238). Manifestare de excepţie a dreptului de proprietate, este un „drept compozit, sui generis, care trebuie analizat dintr-un dublu punct de vedere. Pe de o parte, din unghiul superficiarului, în privinţa construcţiilor făcute de el la suprafaţa solului, el constituie un drept de proprietate; de altă parte, din perspectiva proprietarului terenului, cu privire la terenul utilizat pentru executarea construcţiilor, el prezintă trăsăturile unui dezmembrământ al dreptului de proprietate" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de Drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 586). Existenţa dreptului de superficie răstoarnă prezumţia de proprietate instituită de art. 579 alin. (1) NCC, potrivit căreia orice lucrare este prezumată a fi făcută de proprietarul imobilului, cu cheltuiala sa, şi este a lui, până la proba contrară. 4. Deşi art. 693 alin. (1) NCC se referă doar la construcţii, art. 702 extinde aplicabilitatea dreptului de superficie şi în cazul plantaţiilor, precum şi al altor lucrări autonome cu caracter durabil, construcţiilor, plantaţiilor sau altor lucrări făcute de superficiar; „dreptul de superficie nu poartă numai asupra suprafeţei terenului, ci şi asupra a ceea ce este construit în subsol (de exemplu, un garaj subteran, o pivniţă, un tunel etc.). în alte cuvinte, el ia aspectul unui cub de aer delimitat nu numai în lungime şi lăţime (cum este cunoscut de obicei), ci, de asemenea, în înălţime şi în adâncime. La rigoare într-un asemenea caz poate exista o suprapunere a mai multor proprietăţi imobiliare asupra aceluiaşi teren: cea a construcţiei, cea a solului şi cea a unei construcţii subterane. Aşadar, după caz, proprietarul terenului poate să păstreze drepturile reale asupra subsolului şi să le cedeze pe cele asupra solului, după cum poate să cedeze drepturile sale asupra subsolului şi să le păstreze pe cele asupra solului" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 578). 5. Dreptul de superficie este un drept real principal imobiliar şi imprescriptibil extinctiv (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 239; C. Bîrsan, op. cit., p. 293; L. Pop, L.M. Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 259; I.P. Romoşan, Drept civil. Drepturile reale, Ed. Imprimeriei de Vest, Oradea, 1996, p. 287; D. Cigan, Drepturile reale principale, Ed. Universităţii din Oradea, 2001, p. 156); caracterul imprescriptibil ai dreptului de superficie este prevăzut de art. 696 alin. (2) NCC referitor la imprescriptibilitatea acţiunii confesorii de superficie. Dreptul de superficie este un drept temporar, el putând fi constituit pe o durată de cel mult 99 de ani (art. 694 NCC). 996

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii .

dezmembrămintele oreptului oe proprietate privată

Art. 693

6. Potrivit art. 693 alin. (1) NCC, „superficia este dreptul de a avea sau de a edifica o construcţie"; textul distinge între forma principală (deplină) a dreptului de superficie, care presupune existenţa construcţiilor (plantaţiilor, lucrărilor) în momentul constituirii dreptului, şi forma secundară (incipientă), când proprietarul „dezmembrează dreptul său de proprietate asupra terenului, transmiţând persoanei respective folosinţa şi, în mod limitat, posesia şi dispoziţia asupra terenului, urmând ca lucrările de construire sau plantare să se desfăşoare ulterior" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 238-239; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 579; 5. Cercel, Aspecte noi în reglementarea dezmembrăminteior dreptului de proprietate privată în noul Cod civil, în Noile Coduri ale Românei, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 174). Distincţia este utilă, întrucât legiuitorul reglementează în mod diferit efectele încetării superficie! în cele două situaţii [a se vedea art. 699 alin. (1) şi (2) NCC]. 7. Alineatul (2) al art. 693 NCC prevede că dreptul de superficie se poate dobândi prin act juridic, prin uzucapiune sau prin „alt mod prevăzut de lege". „Noţiunea de dobândire are un sens larg, incluzând în sfera sa atât naşterea dreptului de superficie, cât şi dobândirea corelativă transmiterii dreptului de superficie" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 242). 8. Dreptul de superficie se poate constitui atât prin act cu titlu oneros, cât şi cu titlu gratuit; deşi nu se prevede expres acest lucru, el rezultă clar din interpretarea dispoziţiilor art. 697 NCC; poate fi constituit atât prin contract (art. 1166 şi urm. NCC), cât şi prin act juridic unilateral (testament). „Contractul este supus dispoziţiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat în tot ceea ce priveşte încheierea, interpretarea, efectele, executarea şi încetarea sa" (art. 102 alin. (1) din Legea nr. 71/2011]. Deşi textul citat se referă doar la contracte, el este aplicabil în mod corespunzător şi actelor juridice unilaterale (art. 1325 NCC). „Simplul fapt de a ridica o construcţie, chiar dacă constructorul este de bună-credinţă, în lipsa unui acord, nu conduce la obţinerea unui drept real de superficie, titularul construcţiilor neputând dobândi decât un drept de creanţă împotriva proprietarului terenului" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 588). 9. Contractul prin care se constituie dreptul de superficie trebuie încheiat în formă autentică. Regula a fost impusă de Legea nr. 247/2005 în privinţa circulaţiei juridice a te­ renurilor şi menţinută de noul Cod civil. Forma autentică este impusă atât pentru înscrierea dreptului în cartea funciară, cât şi pentru dobândirea acestuia (art. 885 şi art. 888 NCC). „Până la intrarea în vigoare a Legii nr. 247/2005, se aplicau regulile consensualismului, aşa încât convenţia era valabil încheiată prin simplul acord de voinţă al părţilor, cuprins într-un act sub semnătură privată sau, apreciem noi, chiar mai mult, întrucât niciun text de lege nu împiedica aceasta, constituirea unui drept de superficie se putea face şi printr-o convenţie verbală, cu respectarea condiţiilor de probă impuse de prevederile art. 11911197 C. civ. (din 1864 - n.n.)" (I. Adam, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 472; S. Cercel, loc. cit., p. 175; pentru evoluţia istoricâ a reglementârilor cu incidenţă privind dreptul de superficie, a se vedea şi I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept civil. Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale, Ed. Actami, Bucureşti, 2000, p. 354-355). „La constituirea dreptului de superficie sunt aplicabile regulile consensualismului şi absenţa autorizaţiei administrative pentru construcţie este irelevantă pentru naşterea dreptului de superficie" (P. Perju, Probleme de drept civil şi procesual civil din practica Secţiei civile şi de proprietate intelectuală a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în Dreptul nr. 11/2006, p. 234). 10. Mai mult teoretică, dobândirea dreptului de superficie prin uzucapiune este posibilă în măsura în care posesorul terenului are, de la bun început, intenţia de a se comporta ca F l o r in a

m o ro zan

997

Art. 693

Cartea iii . despre

bunuri

un superficiar, iar nu ca un proprietar al terenului (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 243). „Posesorul ar putea avea interes în această limitare a întinderii posesiei atunci când fie a recunoscut dreptul de proprietate asupra terenului în favoarea altei persoane, fie i se interzice, prin lege, dobândirea în proprietatea terenului" (A. Boar, Uzucapiunea. Prescripţia, posesia şi publicitatea drepturilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 102). Dobândirea dreptului de superficie prin uzucapiune se va face în condiţiile prevăzute de art. 930-934 NCC referitoare la uzucapiunea imobiliară, care se aplică numai în cazurile în care posesia a început după data intrării în vigoare a acestuia. Pentru cazurile în care posesia a început înainte de această dată, sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la uzucapiune în vigoare la data începerii posesiei, respectiv Codul civil din 1864 sau Decretul-lege nr. 115/1938, în funcţie de locul situării imobilului. Pentru imobilele pentru care, la data începerii posesiei, nu erau deschise cărţi funciare, rămân aplicabile dispoziţiile în materie de uzucapiune din Codul civil din 1864 (art. 82 din Legea nr. 71/2011). După intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă (Legea nr. 134/2010), înscrierea drepturilor dobândite prin uzucapiune se va face după procedura prevăzută de art. 1035-1038 din acesta. 11. Superficia poate fi dobândită şi prin „alt mod prevăzut de lege"; este încadrată aici situaţia soţilor care realizează, în timpul căsătoriei, o construcţie pe terenul care este bun propriu al unuia dintre ei: „izvorul dreptului de superficie este faptul juridic în sens restrâns al edificării de către soţi, în timpul căsătoriei, pe terenul bun propriu al unuia dintre ei, a unei construcţii, fapt de care legea leagă producerea acestui efect juridic" (S. Cercel, loc. cit., p. 176). „Această situaţie specială de constituire a dreptului de superficie va putea fi avută în vedere şi în contextul noului Cod civil, în măsura în care se aplică regimul comunităţii legale, art. 339 fiind corespunzător art. 30 C. fam." (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 244). 12. „Dispoziţiile în materie de carte funciară rămân aplicabile" şi în ceea ce priveşte dobândirea dreptului de superficie [art. 693 alin. (2) teza a ll-a NCC]. Textul se completează astfel cu prevederile art. 885, art. 887 şi art. 888 NCC. Sub rezerva unor dispoziţii legale contrare, dreptul de superficie asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândeşte, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau faptului (de exemplu, uzucapiunea) care a justificat înscrierea [art. 885 alin. (1) NCCj. Dreptul de superficie se va dobândi fără înscriere în cartea funciară când dobândirea lui are loc prin una dintre modalităţile prevăzute în art. 887 NCC. înscrierea dreptului de superficie se va face în baza înscrisurilor prevăzute de art. 888 NCC. 13. Alineatul (3) al art. 693 NCC reglementează două cazuri speciale de constituire a dreptului de superficie prin act juridic: a) primul este cel în care dreptul de superficie se constituie prin înstrăinarea construcţiei fără a se înstrăina şi terenul. „Potrivit noului Cod civil, dacă părţile nu au înţeles să reglementeze convenţional în mod distinct dobândirea unui drept de superficie asupra terenului pe care se află construcţia vândută, actul juridic în sine - prin care proprietarul întregului fond a transmis exclusiv construcţia este suficient pentru înscrierea dreptului de superficie. în această ipoteză, dreptul de superficie se naşte din ordinea naturală a lucrurilor, fiind în afara oricărei raţiuni posibilitatea de a transmite dreptul de proprietate asupra unei construcţii fără a se subînţelege că, totodată, se transmite şi un drept de folosinţă asupra terenului de sub construcţie" (L.G. Pavel, Unele aspecte cu privire la procedura actuala de înscriere în cartea funciara a dreptului de superficie în lumina prevederilor noului Cod civil, în S.J. nr. 27/2011, p. 7); b) celălalt caz se referă la constituirea dreptului de superficie de către proprietarul care transmite terenul şi construcţia, în mod 998

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 693

separat, către două persoane; cel care dobândeşte construcţia, fără teren, dobândeşte şi dreptul de superficie, chiar dacă nu s-a stipulat expres constituirea superficiei; textul este menit să înlăture problemele care ar apărea din lipsa de reglementare a folosinţei terenului pe care se află construcţia. 14. Pornind de la o ipoteză care, în mod firesc, ar atrage incidenţa regulilor din materia accesiunii imobiliare, art. 693 alin. (4) NCC reglementează alte două cazuri de superficie; textul este deficitar în formulare. Referindu-se la „situaţia când s-a construit pe terenul altuia", sugerează că dreptul de superficie s-ar putea naşte şi în cazul în care s-ar construi pe terenul proprietatea superficiarului, concluzie ce nu poate fi primită. în realitate, se are în vedere cazul în care autorul construieşte pe terenul altuia fără a avea acordul acestuia la momentul edificării construcţiei. Textul este inspirat din art. 1110 CCQ referitor la proprie­ tatea superficiară (Codul civil din Quebec nu reglementează superficia în cadrul dezmembrămintelor dreptului de proprietate, ci ca o modalitate a dreptului de proprietate - pro­ prietatea superficiarâ): proprietatea superficiară rezultă din divizarea obiectului dreptului de proprietate asupra unui imobil, prin cesiunea dreptului de accesiune sau din renunţarea la beneficiul accesiunii. Textul prevede două cazuri speciale de naştere a dreptului de superficie: a) primul caz se referă la înscrierea dreptului de superficie pe baza renunţării proprietarului terenului la dreptul de a invoca accesiunea, în favoarea constructorului, întrucât textul nu distinge, considerăm că actul de renunţare poate fi atât cu titlu oneros, cât şi cu titlu gratuit. „Renunţarea la accesiune poate fi prevăzută în avans pentru o construcţie sau plantaţie viitoare. în acest caz, vom fi în prezenţa unei cesiuni a dreptului de a construi sau planta şi, în consecinţă, dacă nu s-a stipulat altfel, beneficiarul acestui drept va fi liber de a construi sau nu" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 588); b) cealaltă ipoteză are în vedere cazul în care proprietarul terenului cedează dreptul de a invoca accesiunea unei terţe persoane, urmând ca aceasta să îşi înscrie dreptul de superficie asupra terenului {art. 693 alin. (4) teza a ll-a NCC]; proprietarul ar putea opta pentru această soluţie când nu ar fi interesat sau nu ar avea mijloacele necesare, cel puţin pentru moment, să invoce el accesiunea imobiliară, în special datorită obligaţiilor corelative, uneori extrem de oneroase, pe care le-ar avea faţă de autorul lucrării; la expirarea termenului pentru care se poate constitui dreptul de superficie (99 de ani), proprietarul terenului (succesorul proprietarului iniţial) va putea dobândi şi dreptul de proprietate asupra construcţiei [a se vedea art. 694, art. 699 alin. (1) NCC]. Dacă autorul construcţiei este de rea-credinţă, proprietarul poate opta pentru soluţia mai simplă de obligare a acestuia la desfiinţarea construcţiei [art. 582 alin. (1) lit. b) NCC], fără a mai fi nevoit să cedeze, în favoarea unei terţe persoane, dreptul de a invoca accesiunea. Textul se completează cu dispoziţiile noului Cod civil în materia accesiunii imobiliare. Prin cesiune încetează orice raport juridic între autorul lucrării şi proprietarul terenului. în acest caz, cesionarul dobândeşte nu doar dreptul de superficie, ci şi dreptul de a invoca accesiunea, de a cere instanţei să dispună înscrierea sa în cartea funciară ca proprietar al construcţiei (art. 581 şi urm. NCC). Corelativ dreptului de a invoca accesiunea, în funcţie de opţiunile sale, cesionarul va dobândi şi obligaţiile corelative care ar fi revenit proprietarului terenului faţă de constructor, în funcţie de buna sau reaua sa credinţă. în această situaţie, cesionarul se află într-un raport juridic atât cu proprietarul terenului, cât şi cu autorul construcţiei. întrucât textul nu distinge, cesiunea dreptului de a invoca accesiunea poate fi atât cu titlu oneros, cât şi cu titlu gratuit [art. 1567 alin. (1) NCC].

F l o r in a

m o ro zan

999

Art. 693

Cartea iii . despre

bunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. în temeiul art. 1 din Protocolul nr. 1 adiţional la Convenţie, reclamanţii s-au plâns de încălcarea dreptului lor de proprietate prin pierderea dreptului de proprietate asupra construcţiei şi im­ posibilitatea de a beneficia de tot terenul care le aparţine, ca urmare a faptului că instanţele interne nu au făcut aplicarea jurisprudenţei constante privind modalităţile de constituire a dreptului de superficie, ceea ce afectează direct principiul siguranţei juridice. Curtea a analizat separat cele două drepturi ce intră în compunerea dreptului de superficie: în privinţa dreptului de proprietate asupra construcţiei, întrucât prin decizie a Curţii Supreme de Justiţie au pierdut proprietatea asupra a 83,33% din construcţie, Curtea a constatat că reclamanţii nu mai aveau dreptul de a intra în posesia întregului imobil, de a-l vinde şi de a-l lega, de a permite do­ naţia ori de a dispune în alt fel. în aceste condiţii, hotărârea Curţii Supreme a avut drept efect privarea parţială a reclamanţilor de bunul lor, în sensul frazei a doua a primului paragraf al art. 1 din Protocolul nr. 1; în privinţa dreptul de proprietate asupra terenului, Curtea a constatat că atribuirea dreptului de folosinţă consiliului municipal echivalează cu o expropriere, deoarece reclamanţii nu şi-au pierdut dreptul de proprietate asupra terenului, şi nici cu o reglementare a folosirii bunurilor, ci cu o ingerinţă legată de prima frază a primului paragraf al art. 1 (C.E.D.O., Bock şi Palade c. României, 15 februarie 2007, în M.S. Croitoru, Dreptul de proprietate în jurisprudenţă CEDO, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2010, p. 10 şi urm.). 2. Soţii care construiesc o locuinţă pe terenul proprietatea părinţilor unuia dintre ei dobândesc, în calitate de constructori, numai un drept de creanţă, dreptul de proprietate asupra construcţiei aparţinând, prin accesiune, conform art. 492 C. civ. {corespondentul art. 597 NCC - n.n.), pro­ prietarilor terenului (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 903/1982, în R.R.D. nr. 5/1983, p. 73). 3. Dispoziţiile legale de reglementare a transferului dreptului de proprietate se aplică de ase­ menea la dreptul de superficie, ca dezmembrământ al dreptului de proprietate. în speţă, părţile nu au încheiat un acord privind constituirea unui drept de superficie care să respecte cerinţa legală vizând forma autentică a actului, ci un precontract de vânzare. Constituirea dreptului de superficie presupune un acord prealabil sau concomitent cu ridicarea construcţiei pe terenul stăpânit în beneficiul superficiarului (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 5351/2005, în M.S. Croitoru, op. cit., p. 7). 4. Fiind un drept real, dreptul de superficie nu se stinge prin neuz, este aparent şi continuu, conferind titularului său atributele de posesie, folosinţă şi dispoziţie. Superficiarul are un drept de dispoziţie material asupra terenului, care constă în posibilitatea de a dispune de substanţa terenului numai în vederea folosirii construcţiei. Ca atare, dreptul de superficie se referă la folosinţa terenului pe care se află construcţia, având aceeaşi durată ca şi existenţa construcţiei. în căzu! în care construcţia este demolată, iar demolarea a fost dispusă legal, dreptul de superficie invocat nu mai subzistă (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 888/2008, www.scj.ro). 5. Dreptul de superficie reglementat prin art. 494 C. civ. (1864] a fost recunoscut în cauză de ambele instanţe de fond şi este compus din dreptul de proprietate asupra construcţiei şi dreptul de folosinţă asupra terenului. Or, dreptul de superficie se dobândeşte chiar dacă clădirile s-au edificat pe teren fără autorizaţie, dar cu acordul titularului dreptului de proprietate, sens în care incidenţa Legii nr. 50/1991 este lipsită de relevanţă, din moment ce recunoaşterea acestui dezmembrământ al dreptului de proprietate nu este condiţionată în speţă de existenţa unei autorizări a construcţiilor, de care se preocupă Legea nr. 50/1991 (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2502/2010, în S.J. nr. 13/2011, p. 5-6). 6. Cât priveşte momentul dobândirii dreptului, se distinge între dreptul de proprietate asupra construcţiei, care se dobândeşte de superficiar treptat, pe măsura încorporării materialelor în

1000

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii .

dezmembrămintele oreptuiui oe proprietate privată

Art. 693

teren, şi dreptul de superficie, care, constituind „premisa" dreptului de a construi, se dobândeşte la momentul încheierii convenţiei. în acest moment, constructorul dobândeşte dreptul de a construi, ceea ce înseamnă dobândirea dreptului de folosinţă asupra terenului (C.A. laşi, dec. civ. nr. 235/1998, în Jurisprudenţâ Curţii de Apel laşi în materie civila şi procesual civila pe anul 1998, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 9-10). 7. Implicând o suprapunere a două drepturi de proprietate, dreptul de superficie ca dezmembră­ mânt al dreptului de proprietate se constituie prin convenţia părţilor, cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă privind înstrăinarea terenurilor. Dacă aceste condiţii nu sunt îndeplinite, nu este îngăduit ca părţile să convină în sensul ca proprietarul să rămână cu un drept ideal de proprietate asupra terenului, iar titularul pretinsului drept de superficie să exercite în fapt atributele dreptului de proprietate, prin aceea că ar păstra proprietatea construcţiei şi ar folosi terenul aferent. în consecinţă, construcţia va aparţine prin accesiune proprietarului fondului, iar constructorul va avea un drept de creanţă, deoarece prin convenţia încheiată nu a putut dobândi alte drepturi (C.A. Ploieşti, dec. nr. 694/1996, în M. Voicu, M. Popoacâ, Dreptul de proprietate şi alte drepturi reale. Tratat de jurisprudenţâ 1991-2002, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2002, p. 270). 8. Pentru constituirea dreptului de superficie se cere, în primul rând, dovedirea dreptului de proprietate asupra construcţiei, iar în al doilea rând, fie existenţa unei dispoziţii legale, fie o convenţie încheiată între superficiar şi proprietarul terenului, deoarece dreptul de superficie ia naştere în puterea legii ori prin convenţia părţilor, care nu pot fi decât cei doi proprietari ai construcţiei şi terenului, şi are ca obiect constituirea superficiei. în lipsa altor probe şi mai ales a autorizaţiei de construcţie, nu se poate reţine existenţa unui drept de proprietate asupra construcţiei în favoarea reclamanţilor, astfel că prima condiţie nu este îndeplinită pentru a se putea constitui un drept de superficie. Nu este îndeplinită nici cea de-a doua condiţie pentru constituirea dreptului de superficie, întrucât nu există o dispoziţie legală aplicabilă în speţă, pe de o parte, iar, pe de altă parte, nu există vreo convenţie cu proprietarul terenului [C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 868/2001, în V. Terzea, Codul civil adnotat, voi. I (art. 1-643), Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 382-383]. 9. Prezumţia că orice construcţie aparţine proprietarului terenului poate fi răsturnată doar prin dovedirea dreptului de superficie. în speţă, nu rezultă din nicio probă depusă la dosar existenţa unei înţelegeri între părţi, iar reclamantul a construit atât în numele său, cât şi în numele celui care avea dreptul de administrare operativă. Prin urmare, constructorul, chiar de bună-credinţă fiind, dobândeşte doar un drept de creanţă în despăgubire, şi nu un drept real. Pe de altă parte, nu este admisibilă o acţiune în constatare (a existenţei dreptului de superficie - n.n.), cât timp reclamantul nu avea recunoscut (realizat) dreptul real a cărui constatare a solicitat-o, iar înscrierea în cartea funciară este o executare a hotărârii, care nu este admisibilă în cazul celor pronunţate în baza art. 111 CPC (C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 4441/2000, în S.U.B.B. nr. 1/2001, p. 120). 10. Susţinerea recurenţilor-reclamanţi-pârâţi în sensul că au edificat construcţia în anul 1983, cu acordul ICRAL-ului, care reprezenta statul la acel moment, nu poate fi primită, întrucât acest acord nu a provenit de la proprietarul terenului de la acel moment. Statul, deţinătorul aparent al suprafeţei în litigiu, a înţeles să încheie cu reclamanţii-pârâţi un contract de închiriere, iar nu să constituie în favoarea acestora un drept de superficie. în consecinţă, nu se poate vorbi de o convenţie tacită între proprietarul terenului de la acel moment şi reclamanţii-pârâţi, care să ducă la naşterea unui drept de superficie. Situaţia dedusă judecăţii este atipică, întrucât de la momentul edificării construcţiei s-a schimbat proprietarul terenului. Sub acest aspect, în mod greşit tribunalul a avut în vedere şi a analizat modalitatea de preluare a imobilului, fără a se raporta 1a data construirii imobilului de către reclamanţii-pârâţi (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 43/2007, portal.just.ro).

F l o r in a M

orozan

1001

Art. 694-695

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 694. Durata dreptului de superficie. Dreptul de superficie se poate constitui pe o durată de cel mult 99 de ani. La împlinirea termenului, dreptul de superficie poate fi reînnoit. Legislaţie conexă: art. 699 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Prin derogare de la doctrina şi practica anterioară, care consacrau caracterul perpetuu al dreptului de superficie, art. 694 NCC dispune că acesta se poate constitui pe o durată de cel mult 99 de ani; instituirea unei durate maxime a dreptului de superficie este menită să îl ocrotească pe proprietarul terenului, oferindu-i posibilitatea să redobândească toate prerogativele dreptului său. Stabilirea unei durate maxime nu împiedică însă părţile să stabilească o durată mai scurtă. „în situaţia în care nu se poate dovedi existenţa unui termen, se prezumă că dreptul de superficie este constituit pe 99 de ani" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 242). Textul nu reglementează situaţia contractelor prin care s-ar institui dreptul de superficie pe o durată mai mare de 99 de ani; aplicând prin analogie regula prevăzută în art. 708 alin. (2) NCC (privitor la durata uzufructului), considerăm că dreptul de superficie se va reduce la 99 de ani. 2. Articolul 694 teza a ll-a dispune că dreptul de superficie poate fi reînnoit la împlinirea termenului; reînnoirea se va face doar în măsura în care părţile îşi exprimă acordul în acest sens. „Nu există o limitare a posibilităţii de reînnoire a dreptului de superficie, aşa încât acesta ar putea opera ad infinitum. De fiecare dată, durata dreptului nu va fi însă mai mare de 99 de ani. Practic, părţile actului juridic prin care se reînnoieşte acest drept, în situaţia în care a avut durata maximă, vor fi alte persoane decât cele care au încheiat actul iniţial (succesorii acestora)" (S. Cercel, loc. cit., p. 176, nota 4). 3. Dreptul de superficie constituit fără termen pe temeiul reglementării anterioare nu va fi afectat de dispoziţiile relevante din noul Cod civil (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 24); în sprijinul acestei afirmaţii sunt şi prevederile art. 68 din Legea nr. 71/2011, potrivit căruia dispoziţiile noului Cod civil privitoare la superficie nu se aplică drepturilor de superficie constituite înaintea intrării în vigoare a acestuia. 4. La expirarea duratei dreptului de superficie (şi dacă nu s-a reînnoit), acesta se stinge, devenind incidente dispoziţiile art. 699 NCC. 5. Termenul de 99 de ani prevăzut de art. 694 NCC este aplicabil doar drepturilor de superficie constituite după data intrării în vigoare a Codului civil (a se vedea art. 68 din Legea nr. 71/2011). Art. 695. întinderea şi exercitarea dreptului de superficie. (1) Dreptul de superficie se exercită în limitele şi în condiţiile actului constitutiv. în lipsa unei stipulaţii contrare, exercitarea dreptului de superficie este delimitată de suprafaţa de teren pe care urmează să se construiască şi de cea necesară exploatării construcţiei sau, după caz, de suprafaţa de teren aferentă şi de cea necesară exploatării construcţiei edificate. (2) In cazul prevăzut la art. 693 alin. (3), în absenţa unei stipulaţii contrare, titularul dreptului de superficie nu poate modifica structura construcţiei. El o poate însă demola, dar cu obligaţia de a o reconstrui în forma iniţială. A

1002

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

dreptului oe proprietate privată

Art. 695

(3) în cazul în care superficiarul modifică structura construcţiei, proprietarul tere­ nului poate să ceară, în termen de 3 ani, încetarea dreptului de superficie sau repu­ nerea în situaţia anterioară. In al doilea caz, curgerea termenului de prescripţie de 3 ani este suspendată până la expirarea duratei superficiei. (4) Titularul poate dispune în mod liber de dreptul său. Cât timp construcţia există, dreptul de folosinţă asupra terenului se poate înstrăina ori ipoteca numai odată cu dreptul de proprietate asupra construcţiei. Legislaţie conexă: art. 694, art. 2532 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Potrivit art. 695 alin. (1) NCC, dreptul de superficie se exercită în limitele şi în condiţiile actului constitutiv; părţile actului juridic pot astfel stabili, prin actul constitutiv, condiţiile de exercitare a dreptului de servitute. „Exercitarea dreptului de superficie va fi ţărmuită nu numai de limitele materiale şi juridice ale dreptului de proprietate asupra construcţiei sau plantaţiei, ci şi de cele ale dreptului de proprietate asupra terenului care au legătură cu exercitarea dreptului de superficie" (V. Stoica; Drepturile reale, 2009, p. 238). în cazul superficiei dobândite prin uzucapiune, limitele exercitării dreptului sunt determinate de modalitatea de exercitate a posesiei. 2. Articolul 695 alin. (1) teza a ll-a NCC conţine şi o normă supletivă menită să ajute la soluţionarea conflictelor în cazul în care prin actul de constituire a dreptului de superficie nu s-a stabilit suprafaţa de teren afectată de acest drept; astfel, dacă părţile nu convin altfel, exercitarea dreptului de superficie este „delimitată" de suprafaţa de teren pe care urmează să se construiască şi de cea necesară exploatării construcţiei sau, după caz, de suprafaţa de teren aferentă şi de cea necesară exploatării construcţiei edificate. 3. Alineatul (2) impune superficiarului o obligaţie negativă determinată, anume de a nu modifica structura construcţiei; textul este de strictă interpretare, fiind aplicabil doar în cazul superficiei constituite prin una dintre modalităţile prevăzute de art. 693 alin. (3) NCC, respectiv când proprietarul transmite exclusiv construcţia sau transmite terenul şi construcţia în mod separat. Norma cuprinsă în art. 695 alin. (2) este supletivă, fiind aplicabilă doar „în absenţa unei stipulaţii contrare"; textul trebuie interpretat şi coroborat cu art. 699 NCC, care instituie posibilitatea proprietarului terenului de a dobândi dreptul de proprietate asupra construcţiei la expirarea termenului pentru care a fost constituită superficia; în consecinţă, superficiarul nu poate afecta dreptul pe care proprietarul îl va dobândi la expirarea termenului. Teza a ll-a a alin. (2) interzice superficiarului să modifice structura construcţiei, recunoscându-i însă dreptul de a o demola, cu obligaţia de a o reconstrui în forma iniţială. 4. în cazul încălcării obligaţiei de a nu modifica structura construcţiei, impusă prin art. 695 alin. (2) NCC, proprietarul terenului are de ales între două alternative: să ceară încetarea dreptului de superficie sau să solicite repunerea în situaţia anterioară; potrivit textului de lege, termenul în care poate fi exercitată acţiunea este de 3 ani; în primul caz, când se solicită să se pronunţe încetarea dreptului de superficie, termenul curge de ta data modificării structurii construcţiei; în cealaltă situaţie, când se solicită repunerea în situaţia anterioară, termenul de 3 ani curge de la data expirării duratei superficiei. Potrivit art. 695 alin. (3) teza a ll-a, „curgerea termenului de prescripţie de 3 ani este suspendată până la expirarea duratei superficiei"; în realitate, în această situaţie, prescripţia nu doar se suspendă, ci nici nu începe să curgă [a se vedea art. 2532 alin. (1) NCC). F l o r in a

m o ro zan

1003

Art. 696

Cartea iii . despre

sunuri

5. Alineatul (4) al art. 695 recunoaşte superficiarului dispoziţia asupra dreptului său: „superficiarul are dispoziţia juridică asupra dreptului său, el putând să îl înstrăineze sau să îl greveze cu sarcini reale (drept de uzufruct, de uz sau de abitaţie, drept de servitute, drept de ipotecă)" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 245); posibilitatea constituirii dezmembrămintelor dreptului de proprietate asupra dreptului său rezultă clar din dispoziţiile art. 699 alin. (3), art. 700 şi art. 701 NCC; dreptul de superficie poate forma şi obiectul ipotecii imobiliare [art. 2379 alin. (1) lit. d) NCC]. 6. Asemeni titularilor dreptului de uzufruct, uz, abitaţie sau servitute, nici titularul drep­ tului de superficie nu are calitatea de posesor faţă de nuda proprietate, fiind doar detentor precar [art. 918 alin. (1) lit. b) NCC]; în consecinţă, el nu va putea uzucapa. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. în cazul unei construcţii, superficiarului trebuie să i se asigure, dacă părţile nu au convenit altfel, o porţiune de teren strict necesară pentru acces la acea construcţie, bineînţeles cu dreptul pentru proprietarul terenului de a cere o despăgubire corespunzătoare de la superficiar (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1515/1973, în R.R.D. nr. 5/1974). 2. Transmiterea dreptului de proprietate asupra terenului aferent construcţiei este una conven­ ţională, ea neoperând de drept, în temeiul legii. Cadrul normativ doar permite ca, odată cu imobilul construcţie, să poată fi înstrăinat şi terenul aferent acestuia, concretizarea vocaţiei la dobândirea dreptului urmând a se realiza însă prin perfectarea contractului de vânzare-cum­ părare. Ca proprietari asupra construcţiei, intervenienţii au drept de folosinţă asupra terenului (drept de superficie), dar numai în măsura necesară exercitării dreptului de proprietate asupra construcţiei (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 215/2008, www.scj.ro). 3. Instanţa de apel a respins acţiunea constructorului unui etaj la clădirea proprietatea pârâtului, privitoare la recunoaşterea unui drept de superficie, reţinând că dreptul de superficie poate avea ca obiect numai construcţii aşezate pe sol, supraînălţarea unei clădiri neîndeplinind această condiţie, instanţa de recurs a casat decizia cu următoarele considerente: limitarea stabi­ lirii unui drept de superficie doar la situaţia în care construcţia este aderentă la sol fără a fi primită în cazul construcţiei unui etaj este inacceptabilă, deoarece legătura dintre construcţie şi teren este realizată prin părţile comune ale construcţiei şi deci impedimentul reţinut este inaplicabil, soluţia instanţelor (prima instanţă şi cea de apel - n.n.) ignorând un element esenţial al dreptului de superficie, rezultat din suprapunerea şi coexistenţa dreptului de proprietate al constructorului cu dreptul de folosinţă asupra terenului pe care s-a construit, proprietatea altei persoane, suprapunere în absenţa căreia dreptul constructorului nu ar putea fi exercitat (C.A. Braşov, dec. civ. nr. 319/R/1995, în M. Voicu, M. Popoacâ, op. cit., p. 272). Notă. Pentru situaţia dreptului de superficie în cazul suprapunerii mai multor proprietăţi imobiliare, a se vedea şi pct. 4 de la comentariile la art. 693 NCC. Art. 6% . Acţiunea confesorie de superficie. (1) Acţiunea confesorie de superficie poate fi intentată împotriva oricărei persoane care împiedică exercitarea dreptului, chiar şi a proprietarului terenului. (2) Dreptul Ia acţiune este imprescriptibil. Legislaţie conexă: art. 694, art. 705, art. 754, art. 757 NCC.

1004

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 697

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Textul delege reglementează mijlocul juridic de ocrotire a dreptului de superficie, într-o manieră ce reflectă doctrina anterioară. Acţiunea confesorie are ca obiect recunoaşterea de către pârât a existenţei unui drept real, dezmembrământ al dreptului de proprietate, asupra unui bun proprietatea altei persoane şi obligarea pârâtului la respectarea acestui drept (C. Bîrsan, op. cit., p. 233; 6. Boroi, L. Stânciulescu, Instituţii de drept civil în reglementarea noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2012, p. 53). 2. Acţiunea confesorie de superficie este o acţiune: reala şi petitorie, pentru că pune în discuţie existenţa dreptului real al reclamantului (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 309), cu caracter de realizare (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 490), imprescriptibilă {a se vedea comentariile la art. 696 alin. (2) NCC]. 3. Acţiunea confesorie poate fi intentată împotriva oricărei persoane care împiedică exercitarea dreptului. Ea este recunoscută superficiarului chiar şi împotriva proprietarului terenului [art. 696 alin. (1) NCC]; recunoaşterea dreptului la acţiunea confesorie împotriva proprietarului nu exclude posibilitatea exercitării acţiunii întemeiate pe contractul încheiat cu proprietarul, în măsura în care aceasta este preferabilă. 4. în continuarea practicii judiciare şi a doctrinei, se consacră imprescriptibilitatea drep­ tului la acţiunea confesorie [art. 696 alin. (2)]; textul trebuie nuanţat prin prisma dispoziţi­ ilor art. 694 NCC, care prevăd o durată maximă a dreptului de superficie (99 de ani): dreptul la acţiune este recunoscut superficiarului pe toată durata de existenţă a dreptului de su­ perficie. La încetarea dreptului de superficie, se stinge şi acţiunea în justiţie care îl ocroteşte. 5. Sarcina probei aparţine reclamantului (art. 1169 C. civ. 1864, aplicabil până 1a intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă). „Reclamantul trebuie să dovedească, de regulă, modul prin care a dobândit dezmembrământul, respectiv să administreze mijloacele de probă care atestă modul de dobândire respectiv" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 491). în cazul acţiunii confesorii, dovedirea calităţii procesuale presupune însăşi dovedirea drep­ tului dedus judecăţii, respectiv administrarea de dovezi în legătură cu dezlegarea în fond a pricinii; în consecinţă, în cazul invocării de către pârât a excepţiei lipsei calităţii procesuale active a reclamantului, se impune soluţia unirii excepţiei cu fondul, în temeiul art. 137 alin. (2) CPC [art. 242 alin. (4) NCPC]. 6. Regulile instituite de art. 696 alin. (1) NCC sunt aplicabile şi acţiunilor confesorii care ocrotesc celelalte dezmembrăminte ale dreptului de proprietate (art. 705, art. 754, art. 757 NCC). JURISPRUDENTĂ 1. Dreptul de superficie conferă titularului său atributele de posesie, folosinţă şi dispoziţie. De aceea, beneficiarul are dreptul de a înstrăina construcţia aflată pe terenul altei persoane, fără consimţământul proprietarului terenului. Odată cu dreptul de proprietate asupra construcţiei se transmite cumpărătorului şi dreptul de a exercita acţiunile născute în legătură cu acest drept (C.A. Bacau, s. civ., dec. nr. 96/1998, în V. Terzea, op. cit., voi. I, p. 380). Art. 697. Evaluarea prestaţiei superficiarului. (1) în cazul în care superficia s-a constituit cu titlu oneros, dacă părţile nu au prevăzut alte modalităţi de plată a prestaţiei de către superficiar, titularul dreptului de superficie datorează, sub formă de rate lunare, o sumă egală cu chiria stabilită pe piaţa liberă, ţinând seama de F l o r in a

m o ro zan

1005

Art. 698

Cartea iii . despre

sunuri

natura terenului, de destinaţia construcţiei în cazul în care aceasta există, de zona în care se află terenul, precum şi de orice alte criterii de determinare a contravalorii folosinţei. (2) în caz de neînţelegere între părţi, suma datorată proprietarului terenului va fi stabilită pe cale judecătorească. Legislaţie conexa: art. 1172, art. 1173, art. 2526 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Evaluarea prestaţiei superficiarului, în cazul în care superficia s-a constituit cu titlu oneros, poate fi făcută prin înţelegerea părţilor (art. 697 alin. (1) NCC] sau, în caz de neînţe­ legere între acestea, de către instanţa de judecată. 2. Textul alin. (1), care se referă la modalitatea de stabilire de către părţi a valorii prestaţiei datorate de superficiar, are caracter supletiv, fiind aplicabil doar „dacă părţile nu au prevăzut alte modalităţi de plată a prestaţiei de către superficiar". 3. Prestaţia superficiarului se stabileşte într-o modalitate asemănătoare celei de la con­ tractul de locaţiune: „titularul dreptului de superficie datorează, sub formă de rate lunare, o sumă egală cu chiria stabilită pe piaţa liberă". 4. Articolul 697 alin. (1) prevede criteriile pentru stabilirea prestaţiei lunare. Se vor avea în vedere: natura terenului, destinaţia construcţiei, în cazul în care aceasta există, zona în care se află terenul; criteriile enumerate sunt doar exemplificative, împrejurare ce rezultă clar din partea finală a textului, care face referire la „orice alte criterii de determinare a contravalorii folosinţei". 5. Potrivit alin. (2) al art. 697, în caz de neînţelegere între părţi, suma datorată proprieta­ rului terenului va fi stabilită pe cale judecătorească. Deşi textul nu prevede acest lucru, considerăm că instanţa va stabili suma datorată de superficiar ţinând cont de dispoziţiile alin. (1) al aceluiaşi articol; astfel, în lipsa unei înţelegeri a părţilor în acest sens, prestaţia superficiarului va putea fi stabilită doar sub formă de rate lunare, şi nu într-o singură prestaţie. Instanţa va avea în vedere chiria stabilită pe piaţa liberă, luând în considerare criteriile instituite de art. 697 alin. (1) NCC. întrucât obligaţia superficiarul constă în prestaţii succesive, sunt aplicabile prevederile art. 2526 NCC, prescripţia dreptului la acţiune al proprietarului imobilului începe să curgă de la data la care fiecare prestaţie devine exigibilă. Art. 698. C azurile de încetare a superficiei. Dreptul de superficie se stinge prin radierea din cartea funciară, pentru una dintre următoarele cauze: a) la expirarea termenului; b) prin consolidare, dacă terenul şi construcţia devin proprietatea aceleiaşi persoane; c) prin pieirea construcţiei, dacă există stipulaţie expresă în acest sens; d) în alte cazuri prevăzute de lege. Legislaţie conexă: ► art. 693 alin. (2), art. 694, art. 695 alin. (3), art. 699 alin. (2), art. 700, art. 701, art. 930-934 NCC; ► Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, republicată (M. Of. nr. 472/2011); ► Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local (M. Of. nr. 853/2010); ► H.G. nr. 53/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 255/2010 {M. Of. nr. 84/2011).

1006

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii .

dezmembrămintele oreptuiui oe proprietate privată

Art. 698

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Dreptul de superficie se stinge prin radierea din cartea funciară; textul reiterează regula prevăzută în art. 885 alin. (2) NCC, potrivit căreia drepturiie reale se vor pierde sau stinge numai prin radierea lor din cartea funciară, cu consimţământul titularului, dat prin înscris autentic notarial; hotărârea judecătorească definitivă sau, în cazurile prevăzute de lege, actul autorităţii administrative va înlocui consimţământul titularului [art. 885 alin. (4) NCC). 2. Sunt enumerate patru cazuri de încetare a superficiei: a) la expirarea termenului [art. 698 lit. a), care se completează cu dispoziţiile art. 694 NCCj, dacă nu este reînnoită, în cazul expirării termenului, dreptul de superficie se va radia din cartea funciară fără a fi necesar consimţământul titularului [art. 885 alin. (2) teza a ll-a NCC]; b) prin consolidare [art. 698 lit. b)], care poate avea loc în persoana superficiarului, a nudului proprietar sau a unei terţe persoane. Terenul şi construcţia devenind proprietatea aceleiaşi persoane, ea va dobândi toate cele trei prerogative ale dreptului de proprietate asupra terenului. Textul se completează cu prevederile art. 700 NCC, care se referă la efectele stingerii dreptului de superficie prin consolidare. Un caz particular de consolidare este prevăzut de art. 699 alin. (2) teza I, când, la expirarea termenului pentru care a fost constituită superficia, proprietarul terenului solicită obligarea superficiarului care a construit ulterior constituirii dreptului de superficie la cumpărarea terenului; c) dacă există stipulaţie expresă în acest sens, superficia încetează prin pieirea construcţiei [art. 698 lit. c]. în lipsă de stipulaţie contrară, pieirea construcţiei nu duce la încetarea dreptului de superficie. în această situaţie dreptul de superficie în formă „principală" se transformă într-un drept de superficie în formă „incipientă", superficiarul dobândind, prin pieirea construcţiei, dreptul de a „edifica" o nouă construcţie (a se vedea şi art. 702 NCC). Articolul 698 lit. c) NCC are în vedere ipoteza pieirii fortuite a construcţiei; în ceea ce priveşte demolarea ei din iniţiativa superficiarului, trebuie avute în vedere dispoziţiile art. 695 alin. (2) NCC, care, în cazul superficiei constituite conform art. 693 alin. (3), recunosc superficiarului dreptul de a demola construcţia, dar cu obligaţia de a o reconstrui în forma iniţială. Considerăm că o asemenea obligaţie de reconstruire nu există în celelalte cazuri de constituire a dreptului de superficie; d) dreptul de superficie se stinge prin „alte cazuri prevăzute de lege" [art. 698 lit. d)], de exemplu, prin dobândirea acestui drept de către o altă persoană prin prescripţie achizitivă [art. 693 alin. (2)]. Superficia nu se stinge prin simplul neuz, legiuitorul neprevăzând neuzul printre cazurile de stingere a dreptului de superficie, aşa cum o face în cazul celorlalte dezmembrăminte [art. 746 alin. (1) lit. e), art. 754 şi art. 770 alin. (1) lit. f) NCCj. Superficia se stinge şi în ipoteza reglementată de art. 695 alin. (3) NCC, când proprietarul terenului poate să ceară, în termen de 3 ani, încetarea dreptului de superficie dacă superficiarul modifică structura construcţiei. De asemenea, superficia se stinge prin pieirea juridică a bunului ca efect al exproprierii acestuia pentru cauză de utilitate publică; astfel, potrivit art. 28 alin. (3) din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, superficia se stinge prin efectuarea exproprierii, titularul acesteia având dreptul la despăgubiri (a se vedea şi art. 19 din Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local; pentru plata despăgubirilor în caz de pierderea a dreptului de superficie prin expropriere, a se vedea art. 30 şi urm. din Legea nr. 33/1994 şi art. 19 şi urm. din Legea nr. 255/2010). în fine, superficia se va stinge prin desfiinţarea cu efect retroactiv, pe orice cale, a titlului de constituire a dreptului de superficie (de exemplu, nulitatea, rezoluţiunea actului juridic în temeiul căruia a fost constituită).

F l o r in a M

orozan

1007

Art. 699

Cartea iii . despre

sunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Superficiarul are un drept de dispoziţie material asupra terenului, care constă în posibilitatea de a dispune de substanţa lui numai în vederea folosirii construcţiei. Ca atare, dreptul de superficie se referă la folosinţa terenului pe care se află construcţia, având aceeaşi durată ca şi existenţa construcţiei. în cazul în care construcţia este demolată, iar demolarea a fost dispusă legal, dreptul de superficie invocat nu mai subzistă (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 888/2008, în Dreptul nr. 2/2009, p. 255). Notă. Privitor la această soluţie, se impune a fi făcută o observaţie, prin prisma dispoziţiilor art. 698 lit. c) NCC: dreptul de superficie încetează prin pieirea construcţiei doar în măsura în care există stipulaţie expresă în acest sens. Art. 699. Efectele încetării superficiei prin expirarea term enului. (1) în cazul prevăzut la art. 698 lit a), în absenţa unei stipulaţii contrare, proprietarul terenului dobândeşte dreptul de proprietate asupra construcţiei edificate de superficiar prin accesiune, cu obligaţia de a plăti valoarea de circulaţie a acesteia de Ia data expirării termenului. (2) Când construcţia nu exista în momentul constituirii dreptului de superficie, iar valoarea acesteia este egală sau mai mare decât aceea a terenului, proprietarul terenului poate cere obligarea constructorului să cum pere terenul la valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă nu ar fi existat construcţia. Constructorul poate refuza să cumpere terenul dacă ridică, pe cheltuiala sa, construcţia clădită pe teren şi repune terenul în situaţia anterioară. (3) în absenţa unei înţelegeri contrare încheiate cu proprietarul terenului, dezmem­ brămintele consimţite de superficiar se sting în momentul încetării dreptului de superficie. Ipotecile care grevează dreptul de superficie se strămută de drept asupra sumei prim ite de la proprietarul terenului în cazul prevăzut Ia alin. (1), se extind de drept asupra terenului în cazul prevăzut la alin. (2) teza I sau se strămută de drept asupra materialelor în cazul prevăzut la alin. (2) teza a Il-a. (4) Ipotecile constituite cu privire la teren pe durata existenţei superficiei nu se extind cu privire la întregul imobil în momentul încetării dreptului de superficie în cazul prevăzut Ia alin. (1). Ele se strămută de drept asupra sumei de bani primite de proprietarul terenului în cazul prevăzut la alin. (2) teza I sau se extind de drept cu privire la întregul teren în cazul prevăzut la alin. (2) teza a Il-a. Legislaţie conexă: art. 2343 şi urm., art. 2537, art. 2538 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul este preluat, cu unele completări, din Codul civil din Quebec; potrivit art. 1116 CCQ, la expirarea proprietăţii superficiare, proprietarul terenului dobândeşte prin accesiune proprietatea construcţiilor, lucrărilor sau plantaţiilor, plătind valoarea superficiarului. Totuşi, dacă valoarea este egală sau superioară celei a terenului, superficiarul are dreptul să dobândească proprietatea terenului, plătind valoarea proprietarului acestuia, mai puţin când preferă, pe cheltuiala sa, să ridice construcţia, lucrarea sau plantaţia pe care a făcut-o şi să repună terenul în starea sa anterioară. Legiuitorul român a interpretat aceste reguli în favoarea proprietarului terenului.

1008

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 699

2. La expirarea termenului de superficie, proprietarul terenului dobândeşte dreptul de proprietate asupra construcţiei edificate de superficiar prin accesiune, cu obligaţia de a plăti valoarea de circulaţie a acesteia de la data expirării termenului. Norma cuprinsă în art. 699 alin. (1) NCC este una supletivă, fiind incidenţă doar în absenţa unei stipulaţii contrare. Proprietarul terenului şi superficiarul pot conveni într-un alt sens, fie prin actul de constituire a dreptului de superficie, fie printr-o convenţie ulterioară. Textul are caracter de normă specială faţă de prevederile art. 581 şi urm. NCC, astfel că, în lipsă de stipulaţie contrară, proprietarul terenului va fi obligat să plătească superficiarului valoarea de circulaţie a construcţiei fără a putea opta pentru o altă alternativă prevăzută în materia accesiunii imobiliare; el va putea cere obligarea constructorului la cumpărarea terenului doar în ipoteza prevăzută de art. 699 alin. (2) NCC. 3. întrucât textul art. 699 alin. (1) nu distinge, considerăm că dreptul de proprietate se dobândeşte de la data expirării superficiei; în ceea ce priveşte dreptul superficiarului de a pretinde plata valorii de circulaţie a construcţiei de la data expirării termenului, acest drept de creanţă este prescriptibil în termenul general de prescripţie. în măsura în care superficiarul este lăsat să folosească în continuare construcţia, aceasta echivalează cu o întrerupere a termenului de prescripţie extinctivă [art. 2537 alin. (1) şi art. 2538 NCC]. 4. Potrivit art. 699 alin. (2) NCC, proprietarul terenului poate cere obligarea construc­ torului să cumpere terenul la valoarea de circulaţie pe care acesta ar fi avut-o dacă nu ar fi existat construcţia, dacă sunt îndeplinite, cumulativ, următoarele condiţii: a) construcţia să nu fi existat în momentul constituirii dreptului de superficie; această condiţie poate fi uşor probată, astfel încât nu ridică probleme; b) valoarea acesteia să fie egală sau mai mare decât aceea a terenului; în cazul în care părţile nu cad de acord asupra valorii construcţiei, instanţa va stabili, prin expertiză, care este valoarea de circulaţie a construcţiei şi a terenului, pentru a putea stabili raportul dintre cele două. 5. Constructorul poate refuza executarea obligaţiei de a cumpăra terenul în cazul prevăzut de art. 699 alin. (2) teza a ll-a, dacă ridică, pe cheltuiala sa, construcţia clădită pe teren şi repune terenul în situaţia anterioară. Această posibilitate există doar când sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 699 alin. (2), nu şi în celelalte situaţii, când construcţia revine proprietarului terenului. Din formularea textului rezultă că dreptul de a ridica pe cheltuiala sa construcţia clădită pe teren se naşte doar când proprietarul terenului solicită cumpărarea terenului de către superficiar. Până la această dată, sunt aplicabile prevederile art. 699 alin. (1) NCC. 6. Alineatul (3) reglementează soarta eventualelor drepturi reale constituite în temeiul dreptului de superficie: a) dezmembrămintele consimţite de superficiar se sting; norma este supletivă, astfel încât ea este aplicabilă doar în absenţa unei înţelegeri contrare încheiate cu proprietarul terenului; b) ipotecile care greveoza dreptul de superficie se strămută de drept asupra sumei primite de la proprietarul terenului, în cazul în care acesta dobândeşte proprietatea construcţiei şi îi plăteşte superficiarului valoarea de circulaţie a acesteia [art. 699 alin. (1)]; textul reglementează un caz de subrogaţie reală cu titlu particular. Ipotecile se extind de drept asupra terenului în cazul în care proprietarul acestuia solicită obligarea superficiarului la cumpărarea lui în ipoteza prevăzută de art. 699 alin. (2) teza I; textul utilizează termenul de „extindere", întrucât în acest caz ipoteca va greva în continuare şi construcţia, proprietatea superficiarului; creditorul ipotecar va dobândi pe această cale o garanţie în plus pentru executarea obligaţiei de către debitor, fost titular al dreptului de superficie. Ipotecile se strămută de drept asupra materialelor în cazul prevăzut în F l o r in a

m o ro zan

1009

Art. 700-701

Cartea iii . despre

sunuri

art. 699 alin. (2) teza a ll-a; textul prevede, de asemenea, un caz de subrogaţie reală cu titlu universal. 7. Alineatul (4) al art. 699 NCC se referă la ipotecile care sunt constituite cu privire la teren pe durata existenţei superficiei; astfel, ipotecile: a) nu se extind cu privire la întregul imobil în momentul încetării dreptului de superficie în cazul în care proprietarul terenului devine şi proprietar al construcţiei [art. 699 alin. (1)]; ipoteca nu va purta astfel asupra construcţiei dobândite prin accesiune de către proprietarul terenului; b) se strămută de drept asupra sumei de bani primite de proprietarul terenului în cazul în care superficiarul cumpără terenul [ipoteză prevăzută în art. 699 alin. (2) teza I]; textul reglementează un caz de subrogaţie reală cu titlu particular; c) se extind de drept cu privire la întregul teren, în cazul în care superficiarul optează pentru ridicarea construcţiei în situaţia prevăzută în art. 699 alin. (2) teza a ll-a. Art. 700. Efectele încetării superficiei prin consolidare. (1) în cazul în care dreptul de superficie s-a stins prin consolidare, în absenta unei stipulaţii contrare, dezmem­ brăm intele consim ţite de superficiar se menţin pe durata pentru care au fost constituite, dar nu mai târziu de împlinirea termenului iniţial al superficiei. (2) Ipotecile născute pe durata existenţei superficiei se menţin fiecare în funcţie de obiectul asupra căruia s-au constituit. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Textul de lege care reglementează efectele încetării superficiei prin consolidare se referă la două situaţii distincte, cea a dezmembrămintelor consimţite de către superficiar şi cea a ipotecilor. 2. Dezmembrămintele consimţite de superficiar se menţin pe durata pentru care au fost constituite, dar nu mai târziu de împlinirea termenului iniţial al superficiei [art. 700 alin. (1)]; norma are caracter supletiv, fiind aplicabilă doar „în absenţa unei stipulaţii contrare", astfel că părţile pot deroga de la ea. Este posibil ca la constituirea dreptului de superficie nudul proprietar şi superficiarul să convină asupra menţinerii dezmembrămintelor constituite de superficiar, chiar dacă acestea au o durată mai mare decât dreptul de superficie. Având în vedere durata pentru care se poate constitui dreptul de superficie {99 de ani), problema prezintă interes real mai ales în ceea ce priveşte servituţile constituite de către superficiar. 3. Stingerea dreptului de superficie prin consolidare nu afectează ipotecile născute pe durata existenţei superficiei; acestea se menţin, fiecare în funcţie de obiectul asupra căruia s-a constituit. Textul art. 700 alin. (2) nu mai distinge, aşa cum face art. 699, între ipotecile care grevează dreptul de superficie şi ipotecile constituite cu privire la teren pe durata existenţei superficiei; în consecinţă, considerăm că art. 700 alin. (2) este aplicabil ambelor categorii de ipoteci. Art. 701. Efectele încetării superficiei prin pieirea construcţiei. (1) în cazul stingerii dreptului de superficie prin pieirea construcţiei, drepturile reale care grevează dreptul de superficie se sting, dacă legea nu prevede altfel. (2) Ipotecile născute cu privire la nuda proprietate asupra terenului pe durata exis­ tenţei dreptului de superficie se menţin asupra dreptului de proprietate reîntregit.

1010

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 702

Legislaţie conexă: ► art. 698 lit. c) NCC; ► Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, republicată (M. Of. nr. 472/2011); ► Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local (M. Of. nr. 853/2010); ► H.G. nr. 53/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 255/2010 (M. Of. nr. 84/2011). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Articolul 701 NCC se referă la efectele încetării superficiei, prin pieirea construcţiei, asupra drepturilor reale care grevează dreptul de superficie sau dreptul de proprietate asupra terenului, fiind aplicabil în cazul pieirii fortuite a bunului. 2. Textul este aplicabil şi în cazul pieirii juridice a bunului, ca efect al exproprierii aces­ tuia pentru cauză de utilitate publică; potrivit art. 28 alin. (3) din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, prin efectuarea exproprierii se sting atât superficia, cât şi drepturile reale care o grevează. Atât titularul dreptului de superficie, cât şi titularii drepturilor reale consimţite de către superficiar au dreptul la despăgubiri (a se vedea şi art. 19 din Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local; pentru plata despăgubirilor în caz de pierderea a dreptului de superficie prin expropriere, a se vedea art. 30 şi urm. din Legea nr. 33/1994 şi art. 19 şi urm. din Legea nr. 255/2010). 3. Drepturile reale care grevează dreptul de superficie se sting, cu excepţia cazului în care legea prevede altfel. 4. în ceea ce priveşte ipotecile născute cu privire la nuda proprietate asupra terenului pe durata existenţei dreptului de superficie, acestea se menţin asupra dreptului de proprietate reîntregit [art. 701 alin. (2)]; soluţia este identică cu cea aplicabilă în cazul încetării superficiei prin expirarea termenului, când superficiarul optează pentru demolarea construcţiei [art. 699 alin. (4) teza a ll-a raportat la art. 699 alin. (2) teza a ll-a NCC|. Deşi art. 701 alin. (2) prevede că ipotecile născute cu privire la nuda proprietate „se menţin", în realitate, ca şi în cazul prevăzut de art. 699 alin. (4) teza a ll-a, este vorba despre o „extindere" a ipotecilor, atâta timp cât textul face referire la dreptul de proprietate „reîntregit", creditorul sporindu-şi pe această cale garanţiile. Art. 702. A lte dispoziţii ap licabile. Dispoziţiile prezentului capitol sunt aplicabile şi în cazul plantaţiilor, precum şi al altor lucrări autonome cu caracter durabil. Legislaţie conexă: ► art. 578, art. 693 şi urm. NCC; ► Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, republicată (M. Of. nr. 933/2004). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul de lege completează dispoziţiile art. 693 NCC, care se referă doar la dreptul de a avea sau a edifica o construcţie, şi extinde aplicabilitatea regulilor din materia dreptului de superficie şi în cazul plantaţiilor şi al altor lucrări autonome cu caracter durabil. 2. întrucât art. 702 nu explică noţiunea de „lucrări autonome cu caracter durabil", vom aplica prin analogie dispoziţiile art. 578 NCC din materia accesiunii imobiliare artificiale; astfel, sunt „autonome" construcţiile, plantaţiile şi orice alte lucrări cu caracter de sine stătător realizate asupra unui imobil. „Caracterul de sine stătător al lucrării presupune o independenţă materială a lucrării, autonomia acesteia, posibilitatea unei identificări F l o r in a

m o ro zan

1011

Art. 703

Cartea iii . despre

sunuri

sau individualizări cadastrale, chiar dacă, din punct de vedere material, vorbim despre o încorporare a lucrării în teren" (I. Sferdian, Observaţii asupra accesiunii imobiliare artificiale în reglementarea noului Cod civil, în Dreptul nr. 2/2011, p. 15). Lucrările cu caracter durabil nu sunt definite în noul Cod civil, însă din anexa 2 la Legea nr. 50/1991 privind autorizarea executării lucrărilor de construcţii, care descrie lucrările provizorii, putem deduce trăsăturile acestora; definitoriu pentru lucrările cu caracter durabil este că au o durată de existenţă nelimitată, fiind realizate din materiale care rezistă în timp.

Capitolul II. Uzufructul

Secţiunea 1. Dispoziţii generale Legea de aplicare: Art. 69. Drepturile de uzufruct în fiinţă şi după intrarea în vigoare a Codului civil se exercită potrivit dispoziţiilor acestuia, dacă nu se prevede altfel prin prezenta lege. Art. 703. N oţiune. Uzufructul este dreptul de a folosi bunul altei persoane şi de a culege fructele acestuia, întocmai ca proprietarul, însă cu îndatorirea de a-i conserva substanta. / Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 517. Uzufructul este dreptul de a se bucura cineva de lucrurile ce sunt proprietatea altuia, întocmai ca însuşi proprietarul lor, însă cu îndatorirea de a le conserva substanţa (C. civ. 479, 480,518 şi urm., 540şi urm., 557şi urm., 804,844,1750,1824)". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Definiţia, asemănătoare celei din Codul civil din 1864, elimină termenul „a se bucura" mult criticat de doctrină atât în contextul art. 517, cât şi al art. 480 din acest act normativ; chiar dacă textul se referă doar la dreptul de „a folosi bunul" şi „de a culege fructele", uzu­ fructuarul dobândeşte şi posesia bunului, întrucât folosinţa nu poate fi concepută în lipsa atributului posesiei. 2. Definiţiile formulate în doctrină sunt în continuare valabile. „Dreptul de uzufruct este acel drept real principal derivat, esenţialmente temporar, asupra bunului sau bunurilor ce aparţin în proprietatea altei persoane, care conferă titularului său, numit uzufructuar, atributele de posesie şi folosinţă, cu obligaţia de a le conserva substanţa şi de a le restitui proprietarului la încetarea uzufructului" (L Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 227). „Uzufructul este o dezmembrare a proprietăţii. Dintre cele trei atribute ale proprietăţii depline, uzu­ fructul nu are decât primele două: usus şi fructus. Uzufructuarul nu poate niciodată dispune de lucru înstrăinându-l sau distrugându-l; el nu are deci abusus. Atributul abusus aparţine numai proprietarului" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Băldnescu, Al Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 193). 3. Uzufructuarul nu poate dispune de bun; vânzarea bunului va fi inopozabilă nudului proprietar, fiind supusă sancţiunilor care operează în materia vânzării bunului altuia (art. 1683 NCC). „Nudul proprietar are o acţiune în revendicare împotriva terţului dobânditor, care ar putea opune însă uzucapiunea sau, în materie mobiliară, posesia de bună-credinţă" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 215). 4. Dreptul de uzufruct are următoarele caractere juridice: este un drept asupra bunului sau bunurilor aflate în proprietatea altuia; este un drept real, opozabil erga omnes; este un drept esenţialmente temporar - dacă titularul este o persoană fizică, uzufructul poate 1012

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 703

fi cel mult viager, când este o persoană juridică, el poate avea durata de cel mult 30 de ani [art. 708 alin. (1) şi (2) NCC]; esfe un drept cesibil, în lipsă de stipulaţie contrară, uzufructuarui putând ceda dreptul său unei alte persoane, fără acordul nudului proprietar (art. 714 NCC). 5. în principiu, uzufructuarului îi este interzis să schimbe modul de folosinţă a bunului şi destinaţia dată de către nudul proprietar; aplicaţii ale acestei reguli regăsim în numeroase texte de lege: art. 717 alin. (1), art. 718 alin. (1), art. 719 alin. (1), art. 721, art. 724, art. 725 NCC. 6. Dreptul de uzufruct se distinge de dreptul locatarului asupra bunului ce i-a fost închiriat; în cazul locaţiunii, proprietarul are anumite obligaţii active, fiind obligat să procure folosinţa lucrului (art. 1786 şi urm. NCC), pe când, în cazul dreptului de uzufruct, în lipsă de stipulaţie contrară, proprietarul nu are nicio obligaţie pozitivă faţă de uzufructuar, el fiind doar ţinut să îl lase pe uzufructuar să se folosească de lucru, fără a-1 tulbura; chiar dacă locatarul unui imobil are un drept de folosinţă asupra imobilului respectiv, el nu are un drept real, întrucât asigurarea acestei folosinţe nu se face în mod direct, ci în mod mediat, prin intermediul prestaţiei locatorului, care are obligaţia să asigure pentru locatar folosinţa bunului închiriat (G.N. Luţescu, Teoria generala a drepturilor reale. Teoria patrimoniului. Clasificarea bunurilor. Drepturile reale principale, Imprimeria Văcăreşti, Bucureşti, 1947, p. 483). Dreptul locatarului fiind un drept de creanţă, el este totdeauna mobiliar, în timp ce uzufructul, fiind un drept real, poate fi mobiliar sau imobiliar, după cum lucrurile asupra cărora se exercită sunt mobile sau imobile (a se vedea şi art. 542 NCC). Locatarul, fiind ţinut printr-un raport juridic obligaţional, nu se poate sustrage obligaţiilor sale prin abandonarea lucrului, în timp ce uzufructuarui se poate sustrage oricărei obligaţii, abandonând lucrul şi folosinţa sa. Deşi uzufructul poate lua naştere prin contract, asemenea locaţiunii, raporturile dintre nudul proprietar şi uzufructuar sunt guvernate de lege, obligaţiile lor reciproce fiind obligaţii reale propter rem. Locaţiunea, cu drepturile şi obligaţiile ce derivă din ea, se transmite moştenitorilor părţilor, în timp ce uzufructul se stinge prin moartea sau încetarea existenţei juridice a uzufructuarului [art. 1820 şi art. 746 alin. (2) NCC] (C. Hamangiu, l. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 192-193; L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 229). 7. Titularul dreptului de uzufruct are calitatea de detentor precar, iar stăpânirea bunului de către acesta nu constituie posesie faţă de nuda proprietate [art. 918 alin. (1) lit. b) NCC]. 8. Regulile din materia uzufructului au caracter de drept comun, ele fiind aplicabile, în mod corespunzător, şi în materia dreptului de uz şi a dreptului de abitaţie (art. 754 NCC); unele dispoziţii din materia uzufructului sunt aplicabile şi soţului care se foloseşte de bunurile celuilalt soţ fără împotrivirea acestuia din urmă (art. 363 alin. (1) NCC]. 9. Potrivit art. 69 din Legea nr. 71/2011, „Drepturile de uzufruct în fiinţă şi după intrarea în vigoare a Codului civil se exercită potrivit dispoziţiilor acestuia, dacă nu se prevede altfel prin prezenta lege", textul consacrând regula aplicării de îndată a legii civile noi; prevederile noului Cod civil vor fi aplicabile şi efectelor drepturilor de uzufruct constituite anterior intrării lui în vigoare şi nestinse încă; de la această regulă, Legea nr. 71/2011 consacră şi excepţii, cazuri de ultraactivitate a dispoziţiilor Codului civil din 1864 (a se vedea art. 71 şi art. 72 din Legea nr. 71/2011). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Dacă autorul pârâţilor nu a avut niciodată un drept de proprietate asupra imobilului în litigiu, ci doar un drept de uzufruct viager, ce a încetat în momentul decesului, în 1957, pârâţii nu au

F l o r in a M

orozan

1013

Art. 704

Cartea iii . despre

sunuri

calitatea de persoane care să fie îndreptăţite la despăgubiri cu privire la imobilul în litigiu, în condiţiile Legii nr. 10/2001 (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 9159/2005, www.scj.ro). 2. Având doar nuda proprietate, reclamanţii nu pot pretinde reintegrarea în imobil, întrucât atri­ butele de posesie şi folosinţă alcătuiesc conţinutul dreptului de uzufruct, reclamanţii rămânând doar cu atributul de dispoziţie juridică pe care îl pot exercita liber, fără a aduce atingere dreptului de uzufruct (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 1119/2001, în M.M. Pivniceru, 6. Protea, Dezmembrămintele dreptului de proprietate. Practica judiciara, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 3-4). Art. 704. Constituirea uzufructului. (1) Uzufructul se poate constitui prin act juridic, uzucapiune sau alte moduri prevăzute de lege, dispoziţiile în materie de carte funciară fiind aplicabile. (2) Uzufructul se poate constitui numai în favoarea unei persoane existente. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 518. Uzufructul se stabileşte prin lege sau prin voinţa omului (C. civ. 517,519, 805, 844, 1801, 1846,1890,1895 şi urm.)”. Legislaţie conexă: ► art. 35, art. 36, art. 205, art. 412, art. 557, art. 885, art. 888, art. 916-927, art. 930, art. 931, art. 1091 alin. (4), art. 1098 alin. (1), art. 1166 şi urm. NCC; ► art. 1035-1038 NCPC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Modurile de constituire prevăzute expres de art. 704 alin. (1) NCC - dobândirea prin act juridic sau uzucapiunea - nu sunt limitative, uzufructul putând fi dobândit şi prin alte moduri prevăzute de lege (a se vedea art. 557 NCC). 2. Uzufructul se poate constitui prin act juridic - contract sau act juridic unilateral (testament). Uzufructul convenţional „se poate constitui fie pe calea retenţiunei, atunci când se transferă proprietatea lucrului, proprietarul înstrăinător rezervându-şi pentru el numai folosinţa lucrului, fie pe calea directă a înstrăinării, atunci când se reţine nuda proprietate şi se înstrăinează numai folosinţa lucrului" (G.N. Luţescu, op. cit., p. 497; L Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 234-235; V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 213; C. Bîrsan, op. cit., p. 265; I.P. Romoşan, op. c it, p. 269). Distincţia între cele două forme de constituire a uzufructului - pe calea retenţiunii (per deductionem) şi direct (per translationem) - prezintă importanţă în ceea ce priveşte constituirea garanţiei pentru îndeplinirea obligaţiilor uzufructuarului. în cazul uzufructului constituit pe calea retenţiunii, uzufructuarul nu este ţinut să depună garanţie (art. 726 alin. (3) NCC]. Practica judiciară a admis şi posibilitatea constituirii dreptului de uzufruct prin actul de partaj voluntar, unul dintre foştii coproprietari dobândind nuda proprietate, iar celălalt dreptul de uzufruct. în cazul uzufructului testamentar, testatorul constituie dreptul de uzufruct în favoarea unei persoane, în timp ce transmite nuda proprietate către o altă persoană. Deşi noul Cod civil nu a preluat dispoziţiile art. 519 C. civ. 1864 care prevedea că uzufructul se poate stabili sau pur, sau cu termen, sau cu condiţie, nimic nu împiedică părţile să constituie dreptul de uzufruct printr-un act juridic afectat de modalităţi; cel care constituie dreptul de uzufruct trebuie să fie proprietarul bunului (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 213). 3. Uzufructul se poate constitui prin uzucapiune, când posesorul exercită posesia asupra bunului cu intenţia de a se purta cu privire la acesta ca un titular al dreptului de uzufruct, şi nu ca un proprietar (art. 916-927 NCC); actele aparente de posesie sunt aceleaşi ca şi în cazul

1014

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 704

uzucapiunii proprietăţii. Posesiunea uzufructului se diferenţiază de posesiunea proprietăţii numai sub aspectul scopului cu care o efectuează posesorul (M.N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, voi. I, Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale principale, Ed. Dacia, Cluj-Napoca, 1982, p. 303). în cazul imobilelor, întrucât noul Cod civil nu distinge, dreptul de uzufruct poate fi dobândit atât prin uzucapiune extratabulară (art. 930), cât şi prin uzucapiune tabulară (art. 931 NCC). Ipoteza mai plauzibilă este cea a uzucapiunii tabulare, caz în care uzufructuarul deţine imobilul în baza unui titlu constitutiv de uzufruct ce emană de la un neproprietar; în cazul uzucapiunii extratabulare, posesorul nu are niciun interes să invoce dobândirea dreptului de uzufruct, şi nu a celui de proprietate. în ceea ce priveşte bunurile mobile, problema dobândirii uzufructului prin uzucapiune este mai mult teoretică, posesorul putând dobândi dreptul în condiţiile art. 937 NCC. După intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă (Legea nr. 134/2010), înscrierea dreptului dobândit în temeiul uzucapiunii se va face potrivit regulilor prevăzute de art. 1035-1038 din acesta. 4. Dispoziţiile art. 704 alin. (1) se completează cu prevederile art. 937 alin. (5) NCC, astfel că dreptul de uzufruct asupra unor bunuri mobile se poate dobândi şi prin posesie de bună-credinţă. „Teza potrivit căreia uzufructul este susceptibil de posesiune implică şi ideea aplicării art. 1909 C. civ. (corespondentul art. 937 NCC - n.n.) la uzufruct. Drept urmare, cel ce posedă un lucru mobil cu titlu de uzufruct devine de îndată, prin însuşi faptului posesiei, uzufructuarul lucrului respectiv. în acest scop, se cere numai ca posesorul să fie de bunăcredinţă, adică să ignore împrejurarea că uzufructul pe care îl exercită a fost constituit de către o altă persoană decât proprietarul şi că, deci, titlul său nu este valabil" (M.N. Costin, op. cit., voi. I, p. 304). 5. în cazul imobilelor cuprinse în cartea funciară, dreptul de uzufruct se va dobândi prin înscrierea lui în cartea funciară pe baza actului care a justificat înscrierea (art. 885 alin. (1) şi art. 888 NCC]. 6. Uzufructul se poate constitui numai în favoarea unei persoane existente [art. 704 alin. (2) NCCJ. Referitor la persoanele fizice, textul se completează cu dispoziţiile art. 35 şi art. 36 NCC; o persoană născută îndeplineşte această condiţie, dar este considerat că există şi copilul conceput, dar nenăscut [art. 412 alin. (1) NCC]. „Pentru a putea consimţi un uzufruct, constituitorul trebuie să aibă exerciţiu! deplin al facultăţilor saie, adică să fie o persoană capabilă de a înstrăina. Aceasta înseamnă că minorul, interzisul şi în general orice persoană în stare de incapacitate nu vor putea face să nască un uzufruct decât cu respectarea formelor cerute de lege pentru înstrăinarea bunurilor" (G.N. Luţescu, op. cit., p. 500). în ceea ce priveşte persoanele juridice, acestea există de la data dobândirii personalităţii juridice [art. 205 alin. (1) şi (2) NCCj; chiar înainte de această dată, persoana juridică va putea să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii, însă numai în măsura necesară pentru ca să ia fiinţă în mod valabil [art. 205 alin. (3) NCC]. Calitatea de persoană fizică sau juridică a uzufructuarului prezintă importanţă în ceea ce priveşte durata uzufructului (a se vedea art. 708, art. 746 NCC). JU R ISPR U D EN T Ă 1. Din probe a rezultat că înţelegerea pentru instituirea dreptului de uzufruct a avut loc în luna ianuarie 1997, dată la care pârâtul B.l. (vânzătorul - n.n.) nu mai era proprietarul apartamentului, acesta fiind înstrăinat în favoarea pârâtului M.C. în consecinţă, imobilul fiind cumpărat fără a fi grevat de vreo sarcină, acţiunea reclamantei pentru recunoaşterea dreptului de uzufruct viager a fost respinsă, neavând relevanţă în cauză faptul că pârâţii nu au solicitat, pentru o perioadă de F l o r in a

m o ro zan

1015

Art. 705

Cartea iii . despre

sunuri

timp după cumpărare, eliberarea locuinţei (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 917/2001, în M.M. Pivniceru, 6. Protea, op. cit., p. 8). 2. Nu există nicio împiedicare legală ca împărţeala voluntară a unei succesiuni constând în imobile să se facă în sensul ca unii dintre moştenitori să ia nuda proprietate, iar ceilalţi uzufructul şi eventual o sultă, fiind suficient ca prin învoiala lor să înceteze starea de indiviziune a proprietăţii (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 758/1976, în R.R.D. nr. 10/1976, p. 64). 3. Prescripţia achizitivă priveşte numai drepturile reale, respectiv dreptul de proprietate şi pe cele constituite după modelul său, cărora li se atribuie aceiaşi caracter absolut la care se referă expres art. 480 C. civ. [corespondentul art. 555 alin. (1) NCC - n.n.]. Aşa fiind, acţiunea formulată, deşi poartă denumirea de „acţiune în constatare", este o acţiune în realizarea dreptului şi deci evaluabilă în bani, asemeni acţiunii în revendicare (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 8605/2005, în Dreptul nr. 12/2006, p. 264). Art. 705. Acţiunea confesorie de uzufruct. Dispoziţiile art. 696 alin. (1) se aplică uzufructului în mod corespunzător. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul extinde aplicabilitatea regulilor impuse prin art. 696 alin. (1) NCC din materia acţiunii confesorii de superficie şi în ceea ce priveşte dreptul de uzufruct; în consecinţă, acţiunea confesorie de uzufruct poate fi intentată împotriva oricărei persoane care împiedică exercitarea dreptului de uzufruct, chiar şi a proprietarului terenului. Uzufructuarui exercită „acţiunea confesorie de uzufruct, acţiune reală petitorie, pentru a obţine recunoaşterea dreptului său asupra unui lucru şi predarea acestui lucru, aflat în mâinile unui terţ care-l deţine fără drept, sau chiar în mâinile nudului proprietar, care refuză să-i predea obiectul" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 219). 2. Articolul 705 NCC nu se referă şi Ia dispoziţiile art. 696 alin. (2) care consacră regula imprescriptibilităţii acţiunii confesorii de superficie. în consecinţă, acţiunea confesorie de uzufruct este prescriptibilă în termenul de 10 ani prevăzut de art. 2518 pct. 1 NCC pentru dreptul la acţiune privitor la drepturile reale care nu sunt declarate prin lege imprescriptibile ori nu sunt supuse altui termen de prescripţie. 3. Deşi, în contextul ocrotirii dreptului de uzufruct (ca şi în cazul celorlalte dezmembrăminte), noul Cod civil reglementează doar acţiunea confesorie de uzufruct, se admite că uzufructuarui se bucură, pe lângă această acţiune, şi de acţiunile posesorii pentru apăra­ rea dreptului său (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 219); C. Bîrsan, op. c it, p. 266). „Hotărârile obţinute de uzufructuar în favoarea sa, fie în peti­ toriu, fie în posesoriu, folosesc şi nudului proprietar, în măsura în care prin acţiunea pornită s-a urmărit conservarea lucrului obiect al uzufructului" (D.V. Mânescu, Uzufructul, dezmembrământ al dreptului de proprietate, în Dreptul nr. 11/2001, p. 56). 4. Când uzufructul este dobândit prin contract, uzufructuarui are, pe lângă acţiunea confesorie, o acţiune contractuală pentru predarea bunului, acţiune care poate fi utilizată numai împotriva nudului proprietar, adică împotriva celeilalte părţi contractante. Dreptul material la acţiune întemeiat pe contract este supus prescripţiei (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 216). 5. Uzufructuarui poate exercita toate acţiunile care au ca obiect realizarea drepturilor a căror folosinţă o are, adică toate acţiunile referitoare la folosinţă sa, întocmai cum le-ar 1016

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 706

putea exercita proprietarul, de exemplu, acţiunea în rezilierea unei locaţiuni sau a unei vânzări, acţiunea pauliană etc. (C. Hamangiu, I. Rosetti-Balânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 219). JURISPRUDENŢĂ 1. Nudul proprietar, având dreptul de a exercita toate acţiunile care interesează proprietatea asupra lucrului, are, în consecinţă, şi calitatea de a formula o acţiune în justiţie pentru evacuarea persoanelor care deţin, fără niciun titlu, o parte a construcţiei (locuinţei), chiar dacă nu el, ci uzufructuarul, deţine restul locuinţei în litigiu (Trib. jud. Maramureş, dec. civ. nr. 68/1981, în R.R.D. nr. 11/1981, p. 48). 2. Este inadmisibilă acţiunea de partaj formulată de uzufructuar, întrucât acesta, în conformitate cu art. 517 C. civ. [1864] (corespondentul art. 703 NCC - n.n.), este titularul dreptului exclusiv de posesie şi de folosinţă, nudul proprietar având un drept, de asemenea exclusiv, de dispoziţie asupra bunului (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 3336/1999, în M. Voicu, M. Popoacâ, op. cit, p. 245). Art. 706. O biectu l uzufructului. Pot fi date în uzufruct orice bunuri mobile sau imobile, corporale ori incorporale, inclusiv o masă patrimonială, o universalitate de fapt ori o cotă-parte din acestea. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 520. Uzufructul se poate stabili pe tot felul de bunuri mobile şi imobile (C. civ. 462 şi urm., 472 şi urm., 526 şi urm., 1295,1750 pct. 2)". Legislaţie conexă: art. 535-541 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Codui civil din 1864 se referea la obiectul uzufructului în art. 520, identificând doar bunurile mobile şi imobile; textul art. 706 NCC reprezintă o corelare a dispoziţiilor din materia uzufructului cu cele din definiţia bunurilor (art. 535 NCC). 2. Pot constitui obiect al dreptului de uzufruct bunurile corporale ori incorporale, inclusiv o masă patrimonială, o universalitate de fapt ori o cotă-parte din acestea. „Posibilitatea aproprierii lucrurilor incorporale nu modifică natura drepturilor asupra acelor lucruri, astfel încât aproprierea unor titluri de valoare (acţiuni, părţi sociale) nu transformă drepturile conferite de aceste titluri din drepturi de creanţă în drepturi reale" (I. Popa, Uzufructul acţiunilor şi al părţilor sociale, în Dreptul nr. 10/2005, p. 76). „în cazul uzufructului asupra bunurilor incorporale, uzufructuarul are dreptul asupra veniturilor produse de acţiuni, obligaţiuni, rente, fond de comerţ, drepturi de creanţă" (I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, op. c it, p. 327). 3. Universalitatea de fapt este definită de art. 541 alin. (1) NCC ca ansamblul bunurilor care aparţin aceleiaşi persoane şi au o destinaţie comună stabilită prin voinţa acestuia sau prin lege (a se vedea şi comentariile de la art. 541 NCC); din dispoziţiile art. 541 alin. (2) NCC, care prevede că bunurile care alcătuiesc universalitatea de fapt pot, împreună sau separat, să facă obiectul unor acte sau raporturi juridice distincte, rezultă că proprietarul poate constitui un drept de uzufruct asupra întregii universalităţi, cât şi asupra anumitor bunuri din universalitate sau asupra unei cote-părţi din acestea.

F l o r in a

m o ro zan

1017

Art. 707-708

Cartea iii . despre

sunuri

4. întrucât implică îndatorirea de a conserva substanţa (art. 703 NCC), de regulă uzufructul poartă asupra unor bunuri neconsumptibile (a se vedea art. 544 NCC). Totuşi, asemenea Codului civil din 1864, şi noul Cod reglementează cvasiuzufructul, uzufruct ce poartă şi asupra unor bunuri consumptibile, instituind reguli derogatorii cu privire la acesta (art. 712 NCC). 5. Uzufructul nu se poate constitui asupra bunurilor proprietate publică, pe de o parte, pentru că sunt inalienabile, iar, pe de altă parte, atât noul Cod civil, cât şi legislaţia anterioară (Legea nr. 213/1998) admit numai preluarea (constituirea), în anumite condiţii, a unor servituţi privitoarea la dreptul de proprietate publică (C. Bîrsan, op. cit., p. 264; L Pop, L.M. Harosa; op. cit., p. 234). Art. 707. Accesoriile bunurilor ce formează obiectul uzufructului. Uzufructul poartă asupra tuturor accesoriilor bunului dat în uzufruct, precum şi asupra a tot ce se uneşte sau se încorporează în acesta. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 535. Uzufructuarul se foloseşte de adăugirile făcute prin aluviune la obiectul asupra căruia are uzufruct (C. civ. 495 şi urm.)". Legislaţie conexă: art. 546 NCC. C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Textul conţine o aplicaţie a regulii occesorium sequitur principale, consacrată în art. 546 alin. (3) NCC. Uzufructul poartă asupra tuturor accesoriilor bunului dat în uzufruct, precum şi asupra a tot ce se uneşte sau se încorporează cu acesta. 2. Chiar în lipsa unei dispoziţii exprese în acest sens în actul juridic prin care s-a constituit dreptul de uzufruct, uzufructuarul dobândeşte dreptul şi asupra accesoriilor bunului şi a tot ce se uneşte sau se încorporează cu acesta. 3. La interpretarea textului de lege trebuie avute în vedere şi prevederile art. 546 NCC referitor la bunurile principale şi accesorii; deşi, în principiu, caracterul principal sau accesoriu al unui bun depinde de voinţa proprietarului (de destinaţia pe care acesta o dă bunului), acesta nu va putea decide încetarea calităţii de bun accesoriu al unui bun afectat unui drept de uzufruct constituit anterior [art. 546 alin. (4) NCC). Art. 708. Durata uzufructului. (1) Uzufructul în favoarea unei persoane fizice este cel mult viager. (2) Uzufructul constituit în favoarea unei persoane juridice poate avea durata de cel mult 30 de ani. Atunci când este constituit cu depăşirea acestui termen, uzufructul se reduce de drept la 30 de ani. (3) Dacă nu s-a prevăzut durata uzufructului, se prezumă că este viager sau, după caz, că este constituit pe o durată de 30 de ani. (4) Uzufructul constituit până la data la care o altă persoană va ajunge la o anumită vârstă durează până la acea dată, chiar dacă acea persoană ar muri înainte de împlinirea vârstei stabilite. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 557. Uzufructul se stinge prin moartea uzufructuarului (•••) '; ► »Art. 559. Uzufructul care nu e acordat particularilor nu poate trece peste 30 de ani";

1018

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 708

► „Art. 560. Uzufructul constituit până ce o altă persoană va ajunge la o vârstă hotărâtă, ţine până la acea epocă, chiar de ar muri zisa persoană înaintea vârstei hotărâte". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Durata uzufructului era dedusă din prevederile art. 557 şi art. 559 C. civ. 1864, art. 708 NCC menţinând regulile stabilite anterior. Durata uzufructului diferă după cum acesta se stabileşte în favoarea unor persoane fizice sau juridice. 2. în cazul persoanelor fizice, uzufructul poate fi cel mult viager [art. 708 alin. (1) NCC, corespondentul art. 557 teza I C. civ. 1864]. Prevederea „este de ordine publică. Orice convenţie prin care s-ar stipula constituirea unui drept de uzufruct perpetuu şi transmisibil pentru cauză de moarte este lovită de nulitate absolută. Totuşi, este posibil ca dreptul de uzufruct să fie constituit în favoarea a doi sau mai mulţi uzufructuari succesivi, cu condiţia ca aceştia să existe sau să fie cel puţin concepuţi la momentul respectiv" (L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 239; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c i t p . 510). 3. In situaţia persoanelor juridice, durata maximă poate fi de 30 de ani [art. 708 alin. (2) NCC, corespondentul art. 559 C. civ. 1864]; Stabilirea de legiuitor a duratei maxime a uzu­ fructului nu împiedică părţile să prevadă o durată mai scurtă a dreptului de uzufruct. 4. Articolul 708 alin. (2) teza a ll-a soluţionează problema duratei dreptului de uzufruct constituit în favoarea unei persoane juridice cu depăşirea termenului de 30 de ani, care se va reduce de drept la 30 de ani. 5. Alineatul (3) instituie două prezumţii în ceea ce priveşte cazul în care nu se stabileşte durata uzufructului şi care operează în favoarea uzufructuarului: în cazul persoanelor fizice, se prezumă că este viager, pe când în cazul persoanelor juridice, este constituit pe o durată de 30 de ani; prezumţiile au caracter relativ, iar nudul proprietar poate proba că uzufructul a fost constituit pe o durată mai mică decât cea prevăzută în prezumţii; evident că va trebui să respecte restricţiile de probaţiune prevăzute de art. 1191 C. civ. (art. 303 NCPC, după intrarea în vigoare a acestuia). 6. Alineatul (4) al art. 708 preia prevederile art. 560 C. civ. 1864, reglementând o situaţie specială referitoare la durata uzufructului: când durata este stabilită până la data la care o altă persoană va ajunge la o anumită vârstă, uzufructul durează până la acea dată, chiar dacă acea persoană ar muri înainte de împlinirea vârstei stabilite. „Textul acesta nu instituie o excepţie de la caracterul viager al uzufructului. în realitate, este vorba despre o modalitate de stabilire a duratei uzufructului. Chiar dacă s-a utilizat această metodă de stabilire a duratei uzufructului, dezmembrământul va înceta în momentul decesului uzufructuarului, dacă acest deces intervine înainte de împlinirea duratei uzufructului, calculată potrivit acestei metode" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 208). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Din moment ce în contractul de vânzare-cumpărare, prin care s-a transmis nuda proprietate, vânzătorii - soţ şi soţie - şi-au păstrat dreptul de uzufruct viager, fără nicio specificare că flecare ar avea uzufructul numai pe câte o jumătate din apartament, după decesul unuia dintre ei, celălalt soţ îşi păstrează dreptul de uzufruct pentru întregul imobil (Trib. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 1197/1988, în R.R.D. nr. 8/1989, p. 67).

F l o r in a M

orozan

1019

Art. 709

Cartea iii . despre

sunuri

Secţiunea a 2-a. Drepturile şi obligaţiile uzufructuarului şi ale nudului proprietar §1. Drepturile uzufructuarului şi ale nudului proprietar Art. 709. D repturile uzufructuarului. în lipsă de stipulaţie contrară, uzufructuarul are folosinţa exclusivă a bunului, inclusiv dreptul de a culege fructele acestuia. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 521. Uzufructuarul are drept de a se bucura de tot felul de fructe ce poate produce obiectul asupra căruia are uzufruct, fie naturale, fie industriale, fie civile (C. civ. 517, 522 şi urm., 544)". Legislaţie conexă: art. 548, art. 550, art. 728 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul consacră principiul potrivit căruia titularul dreptului de uzufruct are folosinţa exclusivă a bunului; el poate culege şi fructele acestuia, indiferent de natura lor (naturale, industriale sau civile). „Dacă, în principiu, noţiunea defruct presupune cu necesitate prezenţa a două elemente - periodicitatea şi conservarea substanţei lucrului elemente care îşi trag fiinţa din însăşi natura lucrului, sunt totuşi cazuri când voinţa omului le poate imprima acest caracter, când deci anumite produse devin fructe ca urmare a unui amenajament special făcut de proprietar. Astfel se întâmplă ori de câte ori titularul dreptului de proprietate şi-a amenajat resursele sale, pentru a le face să producă un venit. Tăierea arborilor înalţi va fi privită ca fruct şi atribuită, ca atare, uzufructuarului ori de câte ori pădurea va fi ajuns la maturitate sau va fi primit o amenajare în acest sens înainte de deschiderea uzufructului" (G.N. Luţescu, op. cit., p. 511). 2. Dreptul uzufructuarului asupra fructelor se deschide în genere din momentul în care se deschide uzufructul. Astfel, în caz de uzufruct convenţional, uzufructuarul are drept la fructe din ziua când s-a încheiat convenţia, afară de cazul când părţile au convenit să întârzie efectul convenţiei, prin fixarea unui termen suspensiv sau a unei condiţii suspensive (C. Hamangiu, l. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 204). Dreptul asupra fructelor de la data constituirii uzufructului rezultă din art. 728 NCC. 3. Articolul 709 NCC conţine o normă supletivă, astfel încât prin actul de constituire a uzufructului părţile pot deroga de la regula cuprinsă în ea, dispunând, de pildă, ca folosinţa bunului să se divizeze între uzufructuar şi proprietar. 4. Dreptul de uzufruct asupra unui bun imobil şi a accesoriilor sale poate constitui obiectul ipotecii imobiliare (a se vedea art. 2379 alin. (1) lit. b) NCC]. Dreptul creditorului ipotecar poartă numai asupra uzufructului, şi nu asupra proprietăţii; aceasta înseamnă că nu lucrul însuşi va fi vândut la scadenţa creanţei (adică proprietatea lucrului), ci numai dreptul de uzufruct care poartă asupra acestuia (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat, p. 491). 5. Dreptul de uzufruct asupra unui imobil poate forma obiectul urmăririi silite [art. 488 alin. (2) CPC]. 6. Uzufructuarul nu are dreptul de dispoziţie asupra bunului, acesta revenindu-i nudului proprietar: „nudul proprietar poate să vândă, să doneze, să schimbe, să ipotecheze sau să gajeze, în funcţie de natura bunului, ori să greveze cu alte sarcini nuda proprietate. Nudul proprietar poate să dobândească o servitute în folosul bunului, servitute care va profita

1020

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 710

şi uzufructuarului; în schimb, o servitute pasivă consimţită de proprietar va produce, de regulă, efecte numai după încetarea uzufructului. Dispoziţia materială, deşi rămâne la nudul proprietar, este limitată prin constituirea dreptului de uzufruct. Practic, nudul proprietar poate să culeagă productele bunului, dar fără a împiedica exercitarea uzufructului" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 220). JU R ISPR U D EN T Ă 1. Dacă creditorul întreţinerii şi-a rezervat uzufructul viager al imobilului a cărui nudă proprietate s-a dobândit de debitorul întreţinerii pe data contractului, acesta din urmă poate locui în imobil numai ca tolerat şi urmează a fi evacuat la cererea creditorului întreţinerii, beneficiar al uzufructului pe durata vieţii (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 536/2005, în Dreptul nr. 5/2006, p. 269-270). 2. Corespunzător atributelor de posesie şi folosinţă din conţinutul dreptului său, uzufructuarul are dreptul exclusiv de a obţine posesia bunului, de a o exercita paşnic şi nestingherit şi dreptul de a folosi exclusiv bunul şi de a-i culege fructele în deplină proprietate în conformitate cu dispoziţiile art. 521-538 C. civ. (1864]. Nudul proprietar are asupra bunului doar dreptul de dispoziţie, fiind obligat să respecte dreptul de uzufruct până la stingerea lui. Este dreptul uzufructuarei de a folosi bunul în mod exclusiv şi de a solicita instanţei obligarea nuzilor proprietari să îi respecte acest drept, chiar prin evacuarea lor din imobil (C.A. Alba lulia, s. civ., dec. nr. 281/2008, în V. Calimachi Cartas, D. Tufan, Uzucapiune. Practica judiciara, Ed. Moroşan, Bucureşti, 2009, p. 201-205). 3. întreţinătorul a dobândit nuda proprietate a imobilului, a intrat în posesia de drept a acestuia la data autentificării actului, iar în posesia de fapt va intra doar după încetarea din viaţă a întreţinutului/uzufructuarului. Având astfel doar nuda proprietate, nu poate, invocând dis­ poziţiile art. 1452 C. civ. [1864] privind tacita relocaţiune (corespondentul art. 1810 NCC - n.n.), nefiind încheiat vreun contract în acest sens între părţi, să pretindă că deţine în fapt imobilul; rămânând doar cu nuda proprietate, nu poate aduce atingere dreptului de uzufruct. Având calitatea de tolerat în imobil, întreţinătorul, la cererea creditorului întreţinerii, poate fi evacuat (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 517/2008, în V. Calimachi Cartas, D. Tufan, op. cit, p. 206-208). 4. Nu poate fi considerat fapt de tulburare a exerciţiului uzufructului folosirea de către nudul proprietar a unei părţi din imobil cu acceptul uzufructuarului. în asemenea situaţii, acţiunea uzufructuarului privind rezoluţiunea contractului de vânzare-cumpărare pe motiv că nudul proprietar nu i-a respectat dreptul de uzufruct constituit prin clauza inserată în contract nu este întemeiată, nefiind îndeplinite condiţiile (C.A. laşi, s. civ., dec. nr. 1531/1998, în V. Calimachi Cartas, D. Tufan, op. cit., p. 208). 5. Proprietarul (denumit nud proprietar) are dreptul de a dispune de lucru, dar cu respectarea atributelor ce revin uzufructuarului. în consecinţă, nudul proprietar poate să vândă, să doneze, să greveze lucrul cu ipotecă ori cu ga] în timpul uzufructului, dar aceste acte nu îşi produc integral efectele, deoarece nudul proprietar nu poate, cât durează uzufructul, să îi aducă nicio modificare. Atâta timp cât pârâtul are drept de uzufruct asupra a două camere şi dependinţe, nu poate nudul proprietar, fără consimţământul acestuia, să restrângă folosinţa bunului, el având obligaţia negativă de a nu stânjeni pe uzufructuar în exercitarea dreptului său (C.A. Craiova, s. civ., dec. nr. 92/1998, în M.M. Pivniceru, G. Protea, op. cit, p. 22). Art. 710. Fructele naturale şi industriale. Fructele naturale şi industriale percepute după constituirea uzufructului aparţin uzufructuarului, iar cele percepute după F l o r in a

m o ro zan

1021

Art. 711

Cartea iii . despre

sunuri

stingerea uzufructului revin nudului proprietar, fără a putea pretinde unul altuia despăgubiri pentru cheltuielile ocazionate de producerea lor. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 524. Fructele naturale şi industriale, neculese în momentul când se deschide dreptul de uzufruct, sunt ale uzufructuarului. Acelea ce se găsesc în aceeaşi stare când se sfârşeşte dreptul de uzufruct sunt ale proprietarului, fără de a putea pretinde unul de la altul despăgubire pentru cheltuielile urmate pentru arături şi semănături. Drepturile colonului parţiar ce vor fi existat la începutul sau la finele uzufructului nu pot fi vătămate de dispoziţia precedentă (C. civ. 465, 484, 522, 534)“. Legislaţie conexă: art. 548 alin. (1), (2) şi (3), art. 550 alin. (2) NCC. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Textul de lege este corespondentul art. 524 C. civ. 1864, menţinând regula consacrată de acesta; noţiunile de „fructe naturale" şi „industriale" sunt definite în art. 548 NCC. 2. Articolul 710 NCC reprezintă o aplicaţie a regulii consacrate în art. 550 alin. (2), potrivit căruia dreptul de proprietate asupra fructelor naturale şi industriale se dobândeşte la data separării de bunul care le-a produs. „Uzufructuarui dobândeşte fructele naturale prin separarea lor de arbori sau de pământ, chiar dacă separarea s-a produs fără voia uzufructuarului, prin caz fortuit" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 204). în consecinţă, fructele percepute după constituirea uzufructului aparţin uzufructuarului, chiar dacă cheltuielile pentru producerea lor au fost efectuate de către nudul proprietar; fructele percepute după stingerea uzufructului revin nudului proprietar. 3. Nici nudul proprietar, nici uzufructuarui nu pot pretinde unul altuia despăgubiri pentru cheltuielile ocazionate de producerea fructelor; această regulă scapă părţile de dificultăţile inerente calculului cheltuielilor efectuate pentru producerea fructelor (G.N. Luţescu, op. cit., p. 514). întrucât în doctrină regula a fost considerată inechitabilă, în art. 680 C. civ. din 6 septembrie 1940 (act normativ care nu a intrat niciodată în vigoare) s-a permis atât nudului proprietar, cât şi uzufructuarului care a făcut cheltuieli de însămânţare şi cultură să ceară o indemnizare echitabilă care nu putea depăşi valoarea recoltei. Art. 711. Fructele civile. Fructele civile se cuvin uzufructuarului proporţional cu durata uzufructului, dreptul de a le pretinde dobândindu-se zi cu zi. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 525. Fructele civile se socotesc dobândite zi cu zi, şi se cuvin uzufructuarului, în proporţie cu durata uzufructului său. Această regulă se aplică la arenzi şi la chiriile caselor şi la alte fructe civile (C. civ. 523, 527, 542, 543, 994,1411,1413,1586, 1587,1639 şi urm., 1907)". Legislaţie conexă: art. 548 alin. (1) şi (4), art. 550 alin. (3), art. 715, art. 738, art. 739, art. 742 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Articolul 711 NCC referitor la dreptul uzufructuarului asupra fructelor civile este corespondentul art. 525 C. civ. 1864 şi menţine regula prevăzută în acesta. Fructele civile sunt venituri rezultate din folosirea bunului de către o altă persoană în virtutea unui act juridic: chirii, arenzi, dobânzi, venitul rentelor şi dividendele [art. 548 alin. (4) NCC]. Noul Cod civil constituie şi reguli speciale referitoare la diferitele categorii de fructe civile [a se

1022

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

dreptului de proprietate privată

Art. 712

vedea, în acest sens, art. 715 privitor la chirii, art. 738 alin. (1) referitor la dobânzi, art. 739 referitor la renta viageră, art. 742 privitor la dividende]. 2. Textul reprezintă o aplicaţie a regulii instituite în art. 550 alin. (3) NCC, potrivit căreia dreptul de proprietate asupra fructelor civile se dobândeşte zi cu zi; fructele civile se cuvin astfel uzufructuarului proporţional cu durata uzufructului. „în acest scop, totalul fructelor se va împărţi în 365 sau 366 părţi (adică la numărul zilelor dintr-un an), uzufructuarul urmând a primi fructele corespunzătoare numărului zilelor sale de folosinţă. Acest calcul, adică repartiţia fructelor între nudul proprietar şi uzufructuar, prezintă interes numai pentru anul de începere şi de stingere a uzufructului, întrucât, pentru ceilalţi ani intermediari, fructele se cuvin în întregime uzufructuarului" (G.N. Luţescu, op. cit., p. 514-515). 3. Prerogativa culegerii fructelor civile este recunoscută doar uzufructuarului, nu şi uzuarului sau titularului dreptului de abitaţie, aceştia putând folosi bunul doar pentru ne­ voile proprii şi ale familiei lor (art. 749, art. 752 NCC). Art. 712. Cvasiuzufructul. Dacă uzufructul cuprinde, printre altele, şi bunuri consum ptibile, cum ar fi bani, grâne, băuturi, uzufructuarul are dreptul de a dispune de ele, însă cu obligaţia de a restitui bunuri de aceeaşi cantitate, calitate şi valoare sau, la alegerea proprietarului, contravaloarea lor la data stingerii uzufructului. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 526. Dacă uzufructul cuprinde lucruri cu care nu se poate cineva servi fără a le consuma, precum bani, grâne, băuturi, uzufructuarul are dreptul de a dispune de ele, însă cu îndatorire de a le înapoia în aceeaşi cantitate, calitate şi valoare, sau preţul, la sfârşitul uzufructului (C. civ. 521, 557şi urm.)". Legislaţie conexă: art. 544 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul referitor la cvasiuzufruct este corespondentul art. 526 C. civ. 1864; deşi for­ mularea este aproape identică, putem identifica şi accente menite să înlăture unele difi­ cultăţi de interpretare sau confuzii cu alte instituţii. Cvasiuzufructul este un drept de uzu­ fruct care poartă şi asupra unor bunuri consumptibile, exemplele utilizate fiind identice cu cele din Codul civil din 1864. 2. Se remarcă tendinţa textului de lege de a trasa o linie de demarcaţie între cvasiuzu­ fruct şi împrumutul de consumaţie (mutuum), care poate avea ca obiect doar bunuri consumptibile. Spre deosebire de art. 526 C. civ. 1864, noul Cod defineşte cvasiuzufructul ca fiind un uzufruct care cuprinde, „printre altele", şi bunuri consumptibile, adică bunuri a căror întrebuinţare obişnuită implică înstrăinarea sau consumarea substanţei [art. 544 alin. (1) NCC]; din interpretarea textului rezultă că acesta trebuie să conţină şi bunuri neconsumptibile. La aplicarea art. 712 NCC trebuie avute în vedere şi prevederile art. 544 alin. (3); părţile actului de constituire a uzufructului pot transforma un bun consumptibil prin natura sa într-un bun neconsumptibil dacă îi schimbă întrebuinţarea: „trebuie să considerăm drept consumptibile nu numai lucrurile consumptibile prin natura lor, dar şi acelea pe care părţile au înţeles să le asimileze, în mod expres sau implicit, cu lucrurile consumptibile prin natură. Astfel, când părţile, în actul prin care au constituit uzufructul, au preţuit obiectele mobiliare, această preţuire se poate interpreta ca o manifestare de voinţă de a da uzufructuarului dreptul de a consuma sau înstrăina acele obiecte, cu obligaţia de

F l o r in a

m o ro zan

1023

Art. 713

Cartea iii . despre

sunuri

a restitui în locul lor preţul la care au fost preţuite, dacă acesta pare a fi scopul preţuirii" (C Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 196). 3. Caracterul de dezmembrământ al cvasiuzufructului este contestat: „noţiunea de cvasiuzufruct nu mai desemnează un dezmembrământ al dreptului de proprietate sau un alt drept patrimonial, ci fie contractul constitutiv, fie situaţia juridică alcătuită din ansamblul raporturilor juridice dintre proprietarul iniţial şi cvasiuzufructuar. Practic, cvasiuzufructul are ca izvor înţelegerea părţilor, deci un contract, chiar dacă teoretic se poate imagina un cvasiuzufruct dobândit prin testament, prin uzucapiune sau prin posesia de bună-credinţă" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 212). 4. Spre deosebire de uzufructul obişnuit, în cazul cvasiuzufructului, titularul dobândeşte nu doar prerogativele posesiei şi folosinţei, ci şi dispoziţia; cvasiuzufructuarul dobândeşte astfel însuşi dreptul de proprietate asupra bunurilor cu privire la care poartă dreptul său. 5. La stingerea uzufructului, titularul are obligaţia de a restitui bunuri de aceeaşi cantitate, calitate şi valoare sau contravaloarea lor la data stingerii uzufructului. Noul Cod civil face o precizare menită să înlăture orice posibilitate de interpretare: alegerea între acele opţiuni (bunurile sau valoarea lor) aparţine proprietarului, şi nu uzufructuarului. 6. Nu trebuie confundate cu bunurile consumptibile anumite bunuri mobiliare care se strică prin folosirea lor îndelungată, fără a se consuma însă prin primul act de uz (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 196); în cazul acestor bunuri este aplicabil art. 713 NCC. Art. 713. U zufructul asupra bu n u rilor n eco n su m p tibile. (1) Dacă uzufructul poartă asupra unor bunuri care, fără a fi consum ptibile, se uzează ca urm are a uti­ lizării lor, uzufructuarul are dreptul de a le folosi ca un bun proprietar şi potrivit destinaţiei lor. (2) în acest caz, el nu va fi obligat să le restituie decât în starea în care se vor afla la data stingerii uzufructului. (3) Uzufructuarul poate să dispună, ca un bun proprietar, de bunurile care, fără a fi consumptibile, se deteriorează rapid prin utilizare. în acest caz, la sfârşitul uzu­ fructului, uzufructuarul va restitui valoarea pe care ar fi avut-o bunul la această din urmă dată. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 528. Dacă uzufructul cuprinde lucruri care, fără a se consuma îndată, se strică după o vreme prin întrebuinţarea lor, precum rufele, mobilele casei, uzufructuarul are dreptul de a se sluji de dânsele pentru întrebuinţarea la care ele sunt destinate, şi nu este obligat de a le înapoia la sfârşitul uzufructului decât în starea ce se vor afla, însă nestricate din doi sau culpă (C. civ. 517, 534, 543, 555, 556, 998,1102,1156)". Legislaţie conexă: art. 724, art. 725 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Sunt avute în vedere bunurile care, fără a fi consumptibile, se uzează ca urmare a utili­ zării lor. „Este vorba de o situaţie intermediară între uzufructul obişnuit şi quasi-uzufruct. Căci, deşi textul vorbeşte de «uzufructuar», căruia îi recunoaşte dreptul de a se sluji de lucru la întrebuinţarea la care este destinat, nu mai puţin operaţiunea creată este foarte apropiată de aceea a quasi-uzufructului, fiindcă i se permite uzufructuarului nu numai

1024

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 714

să uzeze de lucruri, dar şi să le deterioreze, întrebuinţarea putând merge chiar şi până ia completa lor epuizare" (G.N. Luţescu, op. c it, p. 491). 2. Uzufructuarui bunurilor neconsumptibile „are dreptul de a le folosi ca un bun pro­ prietar şi potrivit destinaţiei lor"; deşi, asemenea art. 528 C. civ. 1864, şi art. 713 alin. (1) NCC se referă la „dreptul de a le folosi", în realitate suntem şi în prezenţa unei obligaţii de a se comporta faţă de bun ca un bun proprietar şi de a nu schimba destinaţia bunului (a se vedea şi art. 724 NCC). 3. Potrivit art. 713 alin. (2) NCC, ia data stingerii uzufructului, titularul nu va fi obligat să restituie bunurile decât în starea în care se vor afla la acea dată; titularul nu răspunde astfel pentru o uzură normală a bunului cauzată de folosirea bunului corespunzător destinaţiei lui. „Uzura nu se confundă cu distrugerea sau deteriorarea bunului ca urmare a faptei culpabile a uzufructuarului. Aprecierea culpei se face în funcţie de un criteriu obiectiv, întrucât uzufructuarui trebuie să se folosească de lucru ca un bun proprietar" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 214). 4. Textul art. 713 alin. (2) NCC nu mai preia excepţia pe care o consacra art. 528 C. civ. 1864 (cazul în care bunul a fost stricat din doi sau din culpă), însă art. 725 NCC instituie răspunderea uzufructuarului pentru prejudiciul cauzat prin folosirea necorespunzătoare a bunurilor date în uzufruct. 5. Deşi, de regulă, uzufructul asupra bunurilor neconsumptibile nu conferă şi dispoziţia asupra acestora, art. 713 alin. (3) NCC consacră o excepţie în cazul bunurilor care se dete­ riorează rapid prin utilizare; în această situaţie, uzufructuarui poate dispune de bun, având însă obligaţia, la sfârşitul uzufructului, să restituie valoarea pe care ar fi avut-o bunul la această din urmă dată. Chiar dacă obligaţia impusă uzufructuarului prin art. 713 alin. (3) teza a ll-a seamănă cu regulile de la cvasiuzufruct (art. 712), în acest caz, norma imperativă obligă uzufructuarui să restituie valoarea bunului fără ca el sau proprietarul să poată opta pentru restituirea unor bunuri de aceeaşi natură, calitate şi cantitate. Distincţia se impune datorită naturii diferite a bunurilor care fac obiectul celor două reglementări: în timp ce cvasiuzufructul poartă asupra unor bunuri de gen (şi consumptibiie), norma cuprinsă în art. 713 alin. (3) se referă la bunuri neconsumptibile şi, în consecinţă, certe. Art. 714. C esiunea uzufructului. (1) In absenţa unei prevederi contrare, uzufruc­ tuarui poate ceda dreptul său unei alte persoane fără acordul nudului proprietar, dispoziţiile în materie de carte funciară fiind aplicabile. (2) Uzufructuarui rămâne dator exclusiv faţă de nudul proprietar numai pentru obligaţiile născute înainte de cesiune. Până la notificarea cesiunii, uzufructuarui şi cesionarul răspund solidar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor faţă de nudul proprietar. (3) După notificarea cesiunii, cesionarul este dator faţă de nudul proprietar pentru toate obligaţiile născute după notificarea cesiunii. în acest caz, uzufructuarului i se aplică, în mod corespunzător, dispoziţiile legale din materia fideiusiunii. (4) După cesiune, dreptul de uzufruct continuă, după caz, până la împlinirea terme­ nului iniţial sau până la decesul uzufructuarului iniţial. Legea de aplicare: Art. 70. Dispoziţiile art. 714 din Codul civil se aplică indiferent de data constituirii uzufructului. în cazul uzufructului constituit prin convenţie încheiată anterior intrării în vigoare a Codului civil, acesta este şi rămâne incesibil, mai puţin în cazul în care părţile convin altfel. F l o r in a

m o ro zan

1025

Art. 714

Cartea iii . despre

sunuri

Legislaţie conexă: art. 885, art. 888, art. 1443, art. 1447 şi urm., art. 2293 şi urm. NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Articolul 714 alin. (1) NCC consacră caracterul cesibil al dreptului de uzufruct, stabilind regulile aplicabile cesiunii. Noul Cod civil se îndepărtează astfel de dispoziţiile Codului civil din 1864, care instituiau caracterul incesibil al dreptului de uzufruct. 2. Uzufructul poate fi cedat fără acordul nudului proprietar; norma prevăzută în art. 714 alin. (1) NCC are caracter supletiv, astfel încât, la constituirea uzufructului, nudul proprietar şi uzufructuarul pot stabili caracterul incesibil al dreptului de uzufruct sau ca acesta să poată fi cedat doar cu acordul nudului proprietar. 3. întrucât textul nu distinge, cesiunea dreptului de uzufruct poate fi atât cu titlu oneros, cât şi cu titlu gratuit. 4. Cesiunea dreptului de uzufruct este supusă regulilor de carte funciară, fiind astfel aplicate regulile instituite de art. 885 şi art. 888 NCC: cesionarul va dobândi dreptul de uzufruct prin înscrierea în cartea funciară pe baza contractului încheiat cu uzufructuarul (art. 885) şi pentru a se efectua înscrierea în cartea funciară contractul se va încheia în formă autentică notarială (art. 888). 5. Pentru opozabilitate faţă de nudul proprietar, cesiunea trebuie notificată acestuia, notificarea fiind importantă pentru stabilirea efectelor cesiunii. în ceea ce priveşte efectele cesiunii dreptului de uzufruct, art. 714 alin. (2) şi (3) distinge între efectele înainte şi după notificarea cesiunii. 6. Până ia notificarea cesiunii, uzufructuarul şi cesionarul răspund solidar pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor faţă de nudul proprietar. în consecinţă, fiecare dintre cei doi (cesionarul şi uzufructuarul) poate să fie ţinut separat pentru întreaga obligaţie, iar executarea acesteia de către unul dintre ei îl liberează pe celălalt faţă de nudul proprietar (art. 1443 NCC); cesionarul va putea opune nudului proprietar toate mijloacele de apărare care îi sunt personale, cât şi ale uzufructuarului, cu excepţia celor personale [art. 1448 alin. (1) NCC]. 7. Cesionarul este dator faţă de nudul proprietar pentru toate obligaţiile născute după notificarea cesiunii. în acest caz, uzufructuarului i se aplică, în mod corespunzător, dispoziţiile legale din materia fideiusiunii. în consecinţă, cedentul va fi ţinut să execute obligaţia cesionarului faţă de nudul proprietar dacă acesta nu o execută (art. 2293 şi urm. NCC). Executând obligaţia, cedentul va fi de drept subrogat în toate drepturile pe care nudul proprietar le avea faţă de cesionar (2305 NCC). Este vorba despre o subrogaţie legală în drepturile creditorului plătit, aplicaţie a dispoziţiilor comune (art. 1593 NCC). „Fideiusorul plătitor are la îndemână împotriva debitorului o acţiune personală în restituire, potrivit dreptului comun, ca alternativă a acţiunii subrogatorii reglementate de art. 2305 NCC, legea neinterzicând-o" (R. Apostolache, încheierea şi efectele juridice ale fidejusiunii în lumina noului Cod civil, în Dreptul nr. 5/2011, p. 55). 8. Cesiunea dreptului de uzufruct nu afectează durata dreptului de uzufruct. Astfel, el continuă, după caz, până la împlinirea termenului iniţial, când s-a constituit pentru un anumit termen, sau până la decesul uzufructuarului iniţial, în cazul uzufructului viager. Decesul uzufructuarului va duce la stingerea dreptului de uzufruct, deşi cesionarul este în viaţă.

1026

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 715

9. Articolul 70 teza I din Legea nr. 71/2011 extinde aplicabilitatea art. 714 NCC şi la uzufructurile constituite anterior intrării în vigoare a noului Cod civil, el aplicându-se „indiferent de data constituirii uzufructului"; teza a ll-a a art. 70 consacră, în cazul uzufructului constituit prin convenţie, o excepţie de la cele enunţate anterior: „acesta este şi rămâne incesibil, mai puţin în cazul în care părţile convin altfel". Din interpretarea art. 70 din Legea nr. 71/2011 rezultă următoarele: a) posibilitatea cedării dreptului de uzufruct este recunoscută doar celui căruia i s-a constituit dreptul prin legat sau care a dobândit uzufructul prin uzucapiune; b) în cazul uzufructului constituit prin convenţie, nudul proprietar şi uzufructuarul pot conveni ca uzufructul să fie cesibil şi să se supună dispoziţiilor art. 714 NCC; în măsura în care nu a intervenit o asemenea convenţie, uzufructul rămâne incesibil. A rt. 715. Contractele de locaţiune. (1) Uzufructuarul are dreptul de a închiria sau, după caz, de a arenda bunul primit în uzufruct. (2) Locaţiunile de imobile încheiate de uzufructuar, înscrise în cartea funciară, sunt opozabile proprietarului sau moştenitorilor acestuia, după stingerea uzufructului prin decesul sau, după caz, încetarea existenţei juridice a uzufructuarului, până la împlinirea termenului lor, dar nu mai mult de 3 ani de la încetarea uzufructului. (3) Reînnoirile de închirieri de imobile sau de arendări făcute de uzufructuar şi înscrise în cartea funciară înainte de expirarea contractelor iniţiale sunt opozabile proprietarului şi moştenitorilor săi pe o perioadă de cel mult 6 luni ori, după caz, de un an, dacă la data stingerii uzufructului nu au fost puse în executare. în niciun caz, locaţiunile nu pot dura mai mult de 3 ani de la data stingerii uzufructului. (4) în cazul în care uzufructul s-a stins prin expirarea termenului, locaţiunile înce­ tează, în toate cazurile, odată cu stingerea uzufructului. Legea de aplicare: Art. 71. Dispoziţiile art. 715 alin. (2)-(4) din Codul civil se aplică numai în cazurile în care încheierea sau reînnoirea contractelor de locaţiune ori de arendare are loc după intrarea în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 534. Uzufructuarul se poate bucura el însuşi, sau închiria altuia, sau ceda exerciţiul dreptului său. De va închiria, urmează a se conforma pentru epocile când se preînnoiesc contractele şi pentru durata lor, regulilor întocmite pentru bărbat, în privinţa averii femeii sale la titlul Despre contractul de căsătorie (C. civ. 523, 542,1413,1824 pct. 2)“. Legislaţie conexă: art. 708, art. 746 alin. (1), art. 902, art. 1777-1850 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolul 715 alin. (1) NCC consacră dreptul uzufructuarului la închirierea sau aren­ darea bunului; posibilitatea uzufructuarului de a închiria bunul era recunoscută şi în Codul civil din 1864 (art. 534). 2. Alineatele (2)-(4) reglementează soarta contractelor de locaţiune de imobile (în­ cheiate de către uzufructuar) după stingerea dreptului de uzufruct; textul are în vedere atât închirierea bunurilor imobile, cât şi arendarea bunurilor. Uneori, textul utilizează termenul generic de „locaţiune de imobile", alteori se referă la „închirieri de imobile sau de arendări" [pentru explicarea termenilor folosiţi, a se vedea art. 1778 alin. (1) NCCJ. Se dă loc astfel la interpretări, mai ales în ceea ce priveşte prevederile art. 715 alin. (2) NCC.

F l o r in a

m o ro zan

1027

Art. 716

Cartea iii . despre

sunuri

3. Textul aduce importante precizări în ceea ce priveşte opozabilitatea acestor contracte faţă de nudul proprietar după expirarea duratei uzufructului. Se face distincţie între uzufructul constituit pentru un termen determinat şi uzufructul viager sau cel ce încetează în urma încetării uzufructuarului persoană juridică: a) în cazul uzufructului constituit pe termen, indiferent dacă acesta a fost constituit în favoarea unei persoane fizice sau juridice, stingerea uzufructului atrage cu sine şi încetarea locaţiunilor constituite de către uzufructuar (art. 715 alin. (4) NCC]; b) din interpretarea textului art. 715 NCC rezultă că problema opozabilităţii contractelor de închiriere sau a reînnoirilor acestora se pune doar în cazul uzufructului viager - la persoana fizică [art. 708 alin. (1) NCC] - sau în cazul uzufructului constituit în favoarea unei persoane juridice care încetează înainte de expirarea duratei uzufructului. 4. Opozabilitatea contractelor încheiate de uzufructuarui viager (sau de persoana juridică ce încetează ulterior) este condiţionată de notarea lor în cartea funciară [art. 902 alin. (2) pct. 6 NCC]. 5. Contractele de locaţiune de imobileîncheiate de uzufructuarui viager (sau de persoana juridică ce a încetat) sunt opozabile nudului proprietar sau moştenitorilor acestuia până la împlinirea termenului lor, dar nu mai mult de 3 ani de la data încetării uzufructului; astfel, în măsura în care durata pentru care a fost încheiată locaţiunea este mai mare, ea se va reduce la 3 ani. Termenul de „locaţiune de imobile" utilizat de art. 715 alin. (2) NCC este uşor interpretabil; considerăm că acesta include atât închirierea, cât şi arendarea acestora [art. 1778 alin. (1) NCC]. 6. în ceea ce priveşte reînnoirile de închirieri de imobile sau de arendări făcute de uzufructuar şi înscrise în cartea funciară înainte de expirarea contractelor iniţiale, sunt opozabile proprietarului şi moştenitorilor săi pe o perioadă de cel mult 6 luni ori, după caz, de un an, dacă la data stingerii uzufructului nu au fost puse în executare. Textul de lege are în vedere ipoteza în care „uzufructul se stinge înainte de expirarea contractelor iniţiale, deci înainte să devină operantă prelungirea acestora" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 216). în niciun caz locaţiunite nu pot dura mai mult de 3 ani de la data stingerii uzufructului [art. 715 alin. (3) NCC]. Art. 716. Lucrările şi îm bunătăţirile. (1) La încetarea uzufructului, uzufructuarui nu poate pretinde vreo despăgubire pentru lucrările adăugate unui bun imobil, cu excepţia celor necesare, sau pentru îm bunătăţirile aduse unui bun mobil, chiar atunci când prin acestea s-a sporit valoarea bunului. (2) Dacă lucrările sau îmbunătăţirile au fost făcute fără încuviinţarea proprietarului, acesta poate cere obligarea uzufructuarului la ridicarea lor şi la readucerea bunului în starea în care i-a fost încredintat. / (3) Uzufructuarui va putea cerc o indemnizaţie echitabilă pentru lucrările necesare adăugate. De asemenea, el va putea cere o indem nizaţie echitabilă şi pentru celelalte lucrări adăugate sau pentru îm bunătăţirile făcute cu încuviinţarea proprietarului, dacă prin acestea s-a sporit valoarea bunului. (4) în cazul lucrărilor autonome făcute de uzufructuar asupra unui bun imobil, vor fi aplicabile, în mod corespunzător, în lipsă de stipulaţie sau dispoziţie legală contrară, dispoziţiile din materia accesiunii imobiliare artificiale.

1028

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 716

Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 539. (l)Proprietarul nu poate prin faptul său nici cu orice chip vătăma drepturile uzufructuarului. (2)Uzufructuarul nu poate, ia încetarea uzufructului, cere vreo despăgubire pentru îmbunătăţirile ce ar pretinde că a făcut, chiar când printr-însele ar fi sporit valoarea lucrului. El sau moştenitorii săi pot însă ridica oglinzi, tablouri şt alte ornamente, pe care le-ar fi aşezat, cu îndatorire de a restabili focalul în starea ce a fost mai înainte (C. civ., 469, 494, 998, 999)''. Legislaţie conexă: art. 577-597 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul art. 716 NCC, care reglementează regimul lucrărilor şi îmbunătăţirilor făcute de către uzufructuar, distinge în funcţie de caracterul necesar sau autonom al lucrării şi după cum lucrările au fost făcute sau nu cu încuviinţarea proprietarului. întrucât textul de lege nu explică termenii de „lucrări necesare" şi „lucrări autonome" vom aplica prin analogie dispoziţiile din materia accesiunii imobiliare artificiale. Astfel, potrivit art. 578 alin. (1) NCC, lucrările autonome sunt cele cu caracter de sine stătător, în timp ce lucrările adăugate nu au un asemenea caracter; lucrările sunt necesare atunci când, în lipsa acestora, bunul ar pieri sau s-ar deteriora [art. 578 alin. (3) lit. a) NCC]. 2. în principiu, uzufructuarul nu poate pretinde vreo despăgubire pentru lucrările adăugate unui bun imobil sau pentru îmbunătăţirile aduse unui bun mobil, chiar atunci când prin acestea s-a sporit valoarea bunului. Constituie excepţie lucrările necesare şi cele efectuate cu acordul nudului proprietar. 3. Cu caracter de excepţie, uzufructuarul poate pretinde despăgubiri în două situaţii: a) în cazul lucrărilor necesare, respectiv al celor în a căror lipsă bunul ar fi pierit sau s-ar fi deteriorat [art. 578 alin. (3) lit. a) NCC], uzufructuarul putând cere o indemnizaţie echitabilă; stabilirea întinderii „îndemnizaţiei echitabile" implică o apreciere subiectivă, astfel încât, în caz de conflict între nudul proprietar şi uzufructuar, este atributul instanţei de judecată să o stabilească. întrucât textul nu distinge, proprietarul datorează indemnizaţie indiferent de existenţa acordului său la efectuarea lucrărilor; b) când a efectuat cu acordul nudului proprietar alte lucrări adăugate-utile sau voluptuare [art. 578 alin. (3) lit. b) şi c) NCC]-sau îmbunătăţiri şi prin acestea s-a sporit valoarea bunului. Faţă de situaţia anterioară, în acest caz acordarea indemnizaţiei este condiţionată de existenţa acordului nudului proprietar la efectuarea lucrărilor sau îmbunătăţirilor; de asemenea, este necesar ca ele să fi sporit valoarea bunului. Uzufructuarul va putea cere o indemnizaţie echitabilă şi pentru acestea [art. 716 alin. (3) teza a ll-a NCC]. Textul nu prevede în ce constă această indemnizaţie echitabilă; în măsura în care am face aplicaţia prin analogie a prevederilor art. 584 din materia accesiunii [instituţie 1a care însă se face trimitere doar în art. 716 alin. (4) NCC], nudul proprietar ar putea opta între plata valorii materialelor şi a manoperei sau a sporului de valoare adus imobilului. 4. Dacă lucrările sau îmbunătăţirile au fost făcute fără încuviinţarea proprietarului, acesta poate cere obligarea uzufructuarului la ridicarea lor şi la readucerea bunului în starea în care i-a fost încredinţat. Dreptul uzufructuarului la ridicarea îmbunătăţirilor făcute „cu îndatorirea de a restabili localul în starea ce a fost mai înainte" era consacrat şi în art. 539 alin. (2) teza a ll-a C. civ. 1864. 5. Referitor la lucrările autonome, adică cele cu caracter de sine stătător [art. 578 alin. (2) NCC], făcute de uzufructuar asupra unui bun imobil, textul de lege instituie aplicabilitatea,

F l o r in a

m o ro zan

1029

Art. 717

Cartea iii . despre

sunuri

„în lipsa de stipulaţie sau dispoziţie legală contrară" a dispoziţiilor din materia accesiunii imobiliare artificiale. Astfel: a) uzufructuarul fiind detentor precar, lucrările efectuate de către acesta sunt supuse, în mod corespunzător, regulilor aplicabile autorului de rea-credinţă (art. 597 NCC); b) textul se completează cu prevederile art. 582 NCC. Nudul proprietar va avea dreptul să ceară înscrierea sa în cartea funciară ca proprietar al lucrării (cu plata a jumătate din valoarea materialelor şi a manoperei ori din sporul de valoare), să ceară obli­ garea autorului lucrării la desfiinţarea ei sau să ceară obligarea autorului lucrării să cumpere imobilul la valoarea de circulaţie. Regulile din materia accesiunii imobiliare artificiale sunt aplicabile doar în lipsă de stipulaţie sau dispoziţie legală contrară, părţile putând stabili, chiar la constituirea dreptului de uzufruct, soarta diferitelor lucrări ce se vor efectua de către uzufructuar. Art. 717. Exploatarea pădurilor tinere. (1) Dacă uzufructul cuprinde păduri tinere destinate de proprietarul lor unor tăieri periodice, uzufructuarul este dator să păstreze ordinea şi câtimea tăierii, potrivit regulilor stabilite de proprietar în conform itate cu dispoziţiile legale, fără ca uzufructuarul să poată pretinde vreo despăgubire pentru părţile lăsate netăiate în timpul uzufructului. (2) Arborii care se scot din pepiniere fără degradarea acestora nu fac parte din uzu­ fruct decât cu obligaţia uzufructuarului de a se conforma dispoziţiilor legale în ce priveşte înlocuirea lor. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 529. (1) Dacă uzufructul cuprinde păduri destinate de proprietarul lor la tăieri periodice, uzufructuarul este dator a păstra ordinea şi câtimea tăierii, în conformitate cu regulile stabilite de proprietar, sau cu uzul locului, fără a putea pretinde vreo despăgubire nici uzufructuarul, nici moştenitorii săi, pentru părţile lăsate netăiate în timpul uzufructului său. (2) Arborii care se pot scoate dintr-un seminariu de pomi, fără degradarea acestuia nu vor face parte din uzufruct decât cu îndatorire, pentru uzufructuar, de a se conforma obiceiului local în privirea înlocuirii lor (C. civ. 466, 524,530 şi urm.)". Legislaţie conexă: ► Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, republicată (M. Of. nr. 1/1998); ► Legea nr. 1/2000 pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi celor forestiere, solicitate potrivit prevederilor Legii fondului funciar nr. 18/1991 şi ale Legii nr. 169/1997 (M. Of. nr. 8/2000); ► Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998); ► Legea nr. 46/2008 privind Codul silvic (M. Of. nr. 238/2008). COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Textul referitor la exploatarea pădurilor tinere este corespondentul art. 529 C. civ. 1864 şi menţine regulile impuse de către acesta. întrucât arborii nu se produc în mod periodic, ci după scurgerea unui timp îndelungat, sunt consideraţi ca fiind producte. Articolele 717 şi 718 NCC reglementează două excepţii, situaţii când aceşti arbori trebuie consideraţi ca fiind fructe; ceea ce conferă acestor copaci caracterul de fructe este destinaţia proprietarului. „Destinaţiunea proprietarului le va imprima oarecum un caracter de periodicitate, caracter esenţial în materie de fructe naturale" (G.N. iuţescu, op. cit., p. 516). 2. în cazul pădurilor tinere destinate unor tăieri periodice, este instituită obligaţia uzu­ fructuarului de a păstra „ordinea şi câtimea tăierii" cu respectarea regulilor stabilite de proprietar în conformitate cu dispoziţiile legale. Prin „păduri tinere" se înţeleg păduri mici, adică cele care se taie des, la intervale regulate, aşa că arborii nu sunt lăsaţi să devină înalţi.

1030

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 718

Cum o asemenea pădure era destinată chiar înainte de uzufruct să dea venituri periodice regulate, tăierea ei este considerată o percepere de fructe, deci un act care intră în dreptul de folosinţă al uzufructuarului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, A i Bâicoianu; op. cit voi II, p. 207). Trimiterea la „dispoziţiile legale" are în vedere, în principal, regimul silvic instituit de Codul silvic (art. 17). 3. Uzufructuarui nu poate pretinde vreo despăgubire pentru părţile lăsate netăiate în timpul uzufructului; textul constituie o aplicaţie a regulii instituite în art. 550 alin. (2) şi art. 710 NCC, potrivit căreia fructele percepute după stingerea uzufructului revin nudului proprietar, fără a se putea pretinde despăgubiri. 4. Textul art. 717 alin. (2) NCC exceptează de la uzufruct arborii care se scot din pepinieră fără degradare. Uzufructuarui va putea beneficia de aceştia doar dacă se conformează dispoziţiilor legale în ce priveşte înlocuirea lor. „Pepiniera sau seminariul de pomi este o plantaţie de arbori tineri (fructiferi sau nefructiferi) care se cresc pentru a fi vânduţi sau transplantaţi. Uzufructuarui are dreptul să scoată aceşti arbori şi să dispună de ei tocmai fiindcă aceasta este destinaţia lor normală" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, A i Bâicoianu, op. c it, voi II, p. 208). „Ca şi la uzufructul care poartă asupra unei turme, uzufructuarui va trebui să se îngrijească, ca orice bun proprietar, de a menţine neatinsă pepiniera ale cărei foloase le trage. Este o măsură în care se ţine seama nu numai de interesul uzufructuarului, dar şi de acela al nudului proprietar, căci, altminteri, pepiniera ar fi ameninţată să dispară ori să îşi piardă valoarea" (G.N. Luţescu, op. c it, p. 517). Art. 718. Exploatarea pădurilor înalte. (1) Uzufructuarui poate, conformându-se dispoziţiilor legale şi folosinţei obişnuite a proprietarului, să exploateze părţile de păduri înalte care au fost destinate tăierii regulate, fie că aceste tăieri se fac periodic pe o întindere de pământ determinată, fie că se fac numai pentru un număr de arbori aleşi pe toată suprafaţa fondului. (2) In celelalte cazuri, uzufructuarui nu poate tăia arborii înalţi; va putea însă între­ buinţa, pentru a face reparaţiile la care este obligat, arbori căzuţi accidental; în acest scop poate chiar să taie arborii trebuincioşi, cu îndatorirea însă de a constata, în prezenţa nudului proprietar, această trebuinţă. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 530. Uzufructuarui se mai bucură, conformându-se cu epocile şi uzul vechi al proprietarului, de părţile de păduri înalte care au fost puse în tăiere regulată, sau că aceste tăieri se fac periodic pe o întindere de pământ determinată, sau că se fac numai de o câtime oarecare de arbori aleşi pe toată suprafaţa domeniului (C. civ. 529, 531 şi urm.)"; ► „Art. 531. în toate celelalte cazuri, uzufructuarui nu se poate atinge de arbori înalţi; va putea însă întrebuinţa, spre a face reparaţiile la care este obligat, arborii dezrădăcinaţi sau sfărâmaţi din accidente; poate chiar a tăia pentru acest sfârşit arborii trebuincioşi, cu îndatorire însă a constata în fiinţa proprietarului această trebuinţă (C. civ: 529 şi urm., 532 şi urm., 545, 546)". Legislaţie conexă: ► Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, republicată (M. Of. nr. 1/1998); ► Legea nr. 1/2000 pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi celor forestiere, solicitate potrivit prevederilor Legii fondului funciar nr. 18/1991 şi ale Legii nr. 169/1997 (M. Of. nr. 8/2000); ► Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998); ► Legea nr. 46/2008 privind Codul silvic (M. Of. nr. 238/2008).

F l o r in a

m o ro zan

1031

Art. 719

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul referitor ia exploatarea pădurilor înalte este corespondentul art. 530-531 C. civ. 1864, menţinând nu doar regulile instituite de acesta, ci şi formularea. „Arborii înşişi nu se consideră ca fructe, deoarece reproducerea lor este foarte înceată, şi nu periodică. De aceea, în regulă generală, uzufructuarul nu dobândeşte proprietatea arborilor de pe fond şi nu-i poate tăia pentru a-i însuşi. Prin excepţie de la această regulă, în unele cazuri, arborii sunt asimilaţi cu fructele şi uzufructuarul îi dobândeşte. Aceste cazuri se pot reduce la ideea destinaţiei date de proprietar arborilor, adică a amenajării lor în vederea tăierii" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 207). 2. în virtutea dreptului său de uzufruct, titularul poate să exploateze doar părţile de păduri înalte care au fost destinate tăierii regulate, fie că aceste tăieri se fac periodic pe o întindere de pământ determinată, fie că se fac numai pentru un număr de arbori aleşi pe toată suprafaţa fondului [art. 718 alin. (1) NCC]; în celelalte cazuri, uzufructuarul nu poate tăia arborii înalţi [art. 718 alin. (2) teza I NCC]. 3. Exploatarea părţilor arătate în art. 718 alin. (1) NCC se va face cu respectarea a două limitări: a) uzufructuarul va trebui să respecte dispoziţiile legale, respectiv regimul silvic (art. 17 alin. (1) C. silvic]; astfel, conform art. 62 alin. (l)-(3) C. silvic, exploatarea masei lemnoase se face după obţinerea autorizaţiei de exploatare şi predarea parchetului, cu respectarea regulilor silvice şi în conformitate cu instrucţiunile privind termenele, moda­ lităţile şi perioadele de colectare, scoatere şi transport al materialului lemnos, aprobate prin ordin al conducătorului autorităţii publice centrale care răspunde de silvicultură [alin. (1)]. Exploatarea masei lemnoase se face de persoane juridice atestate de autoritatea publică centrală care răspunde de silvicultură [alin. (2)]. Prin excepţie de la prevederile alin. (2), persoanele fizice pot exploata în regie proprie un volum de maximum 20 mc/ an din pădurile pe care le au în proprietate [alin. (3)]; b) uzufructuarul trebuie să respecte folosinţa obişnuită a proprietarului, neputând-o schimba. 4. Alineatul (2) al art. 718 NCC, corespondentul art. 5 31C. civ. 1864, recunoaşte dreptul uzufructuarului de a întrebuinţa, pentru a face reparaţiile la care este obligat, arbori căzuţi accidentai; în acest scop, poate chiar să taie arborii trebuincioşi, cu îndatorirea însă de a constata, în prezenţa nudului proprietar, această trebuinţă [alin. (2) teza a Ii-a]. Art. 719. A lte drepturi ale uzufructuarului asupra pădurilor ce fac obiectu l uzu­ fructului. Uzufructuarul poate lua din păduri araci pentru vii; poate, de asemenea, lua produsele anuale sau periodice ale arborilor, cu respectarea folosinţei obişnuite a proprietarului, în limitele dispoziţiilor legale. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 532. Uzufructuarul poate lua din păduri araci pentru vii, poate asemenea lua de pe pomi producte anuale sau periodice, însă toate acestea după obiceiul locului şi al proprietarului (C. civ. 524, 529,531)". Legislaţie conexă: ► Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, republicată {M. Of. nr. 1/1998); ► Legea nr. 1/2000 pentru reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor agricole şi celor forestiere, solicitate potrivit prevederilor Legii fondului funciar nr. 18/1991 şi ale Legii nr. 169/1997 (M. Of. nr. 8/2000); ► Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică {M. Of. nr. 448/1998); ► Legea nr. 46/2008 privind Codul silvic (M. Of. nr. 238/2008).

1032

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 720-721

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Articolul 719 NCC este corespondentul art. 532 C. civ. 1864, păstrând regulile impuse de acesta. Textul recunoaşte dreptul uzufructuarului asupra altor produse ale pădurii: aracii pentru vii, produsele anuale sau periodice ale arborilor. 2. Perceperea acestor produse se face cu respectarea a două limitări: folosinţa obişnuită a proprietarului şi limitele dispoziţiilor legale. Uzufructuarul nu poate schimba modul de folosinţă stabilit de către proprietar; trimiterea la dispoziţiile legale are în vedere, în principal, prevederile Codului silvic (pentru produsele specifice fondului forestier naţional şi regimul acestora, a se vedea art. 58 şi urm. C. silvic). Art. 720. D reptul asupra pom ilor fru ctiferi. Pomii fructiferi ce se usucă şi cei căzuţi accidental se cuvin uzufructuarului cu îndatorirea de a-i înlocui cu alţii. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 533. Pomii roditori care se usucă şi chiar acei ce sunt dezrădăcinaţi sau dărâmaţi din accidente se cuvin uzufructuarului, cu îndatorire de a-i înlocui prin alţii [C. civ. 529 alin. (2), 531]". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Articolul 720 NCC este corespondentul art. 533 C. civ. 1864, menţinând reglementarea acestuia. Uzufructuarul dobândeşte dreptul şi asupra pomilor fructiferi ce se usucă şi a celor căzuţi accidental. „în toate cazurile, favoarea acordată uzufructuarului de a profita şi de lemnele arborilor uscaţi, desrădăcinaţi sau distruşi prin accident îşi găseşte justificare în valoarea minimă pe care aceştia o au" {G.N. Luţescu, op. cit., p. 517). 2. Uzufructuarul care şi-a însuşit pomii căzuţi accidental are obligaţia de a înlocui pomii fructiferi cu alţii. Art. 721. D reptul asupra carierelor de piatră şi de nisip aflate în exploatare. în condiţiile legii, uzufructuarul se foloseşte întocmai ca nudul proprietar de carierele de piatră şi de nisip ce sunt în exploatare la constituirea dreptului de uzufruct. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 537. (1) Uzufructuarul se foloseşte asemenea întocmai ca proprietarul de minele, pietrăriile şi nisipurile ce sunt în exploatare la deschiderea dreptului de uzufruct. (2) Dacă însă se atinge de o exploatare, care nu s-ar putea face fără o concesiune, uzufructuarul nu se va putea bucura de ea fără a dobândi mai întâi învoirea guvernului". Legislaţie conexă: Legea nr. 85/2003 a minelor (M. Of. nr. 197/2003). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. „Deşi minele nu sunt altceva decât solul însuşi, care este extras şi care se va epuiza într-o zi, ele sunt considerate, din cauza abundenţei lor, nu ca producte cum ar fi normal, ci ca venituri periodice, ca fructe pe care uzufructuarul le poate dobândi" (G.N. Luţescu, op. cit., p. 518). 2. în cazul carierelor de piatră şi de nisip ce sunt în exploatare, uzufructuarul trebuie să se folosească de acestea, în condiţiile legii, întocmai ca nudul proprietar. Articolul 721 NCC instituie două limitări: pe de o parte, uzufructuarul trebuie să respecte legislaţia în vigoare; pe de altă parte, el trebuie să continue folosinţa asemenea nudului proprietar. F l o r in a

m o ro zan

1033

Art. 722-723

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 722. Situaţia carierelor de piatră şi de n isip nedeschise şi a com orilor. Uzufructuarul nu are niciun drept asupra carierelor nedeschise încă şi nici asupra comorii ce s-ar putea descoperi în timpul uzufructului. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 538. Uzufructuarui n-are nici un drept asupra minelor şi pietrăriilor nedeschise încă, nici asupra nisipurilor a căror exploatare nu e încă începută, nici asupra comorii care s-ar putea găsi în cursul uzufructului său". Legislaţie conexă: ► art. 946 NCC; ► Legea nr. 85/2003 a minelor (M. Of. nr. 197/2003). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolul 722 NCC menţine regulile instituite de art. 538 C. civ. 1864. 2. Textul instituie o limitare a dreptului de uzufruct: acesta nu poate purta asupra carierelor nedeschise încă şi asupra comorii ce s-ar putea descoperi în timpul uzufructului. „Minele şi pietrăriile nedeschise încă, precum şi nisipurile a căror exploatare nu este încă începută în momentul deschiderii uzufructului îşi păstrează caracterul de producte şi, ca urmare, nu pot fi culese de uzufructuar" (V. Stoica; Drepturile reale principale, voi. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, p. 492). „Produsele minelor şi carierelor nu sunt fructe, deoarece ele nu se reproduc, şi exploatarea lorsieieşte substanţa subsolului" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 209). 3. Această regulă este logică, deoarece comoara nu este un fruct şi nici măcar un produs al fondului, ci un lucru deosebit de fond şi ascuns numai în el. Comoara va aparţine deci nudului proprietar, în măsura şi în condiţiile stabilite de lege relativ la dobândirea tezaurului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 209-210). Pentru ca te­ zaurul să fie privit ca fruct, ar trebui să îl vedem producându-se în mod periodic, ceea ce, evident, nu este cazul. El este un „dar al naturii", pe care legea îl atribuie în părţi egale pro­ prietarului şi celui ce l-a descoperit (G.N. Luţescu, op. cit., p. 518). Potrivit art. 946 alin. (2) NCC referitor la drepturile asupra tezaurului găsit, dreptul de proprietate asupra acestuia aparţine, în cote egale, proprietarului bunului în care a fost descoperit şi descoperitorului.

§2. Obligaţiile uzufructuarului şi ale nudului proprietar Art. 723. Inventarierea bunurilor. (1) Uzufructuarui preia bunurile în starea în care se află la data constituirii uzufructului; acesta nu va putea intra însă în posesia lor decât după inventarierea bunurilor mobile şi constatarea stării în care se află imobilele, cu excepţia cazului în care uzufructul unui bun mobil este dobândit prin uzucapiune. (2) Inventarul se întocmeşte numai în prezenţa nudului proprietar ori după notifi­ carea acestuia. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 540. Uzufructuarui ia lucrurile în starea în care se află; el însă nu poate intra în folosinţa lor decât după ce va face în prezenţa proprietarului, sau după ce*l va chema formal, inventarul lucrurilor mişcătoare şi constatarea stării în care se vor afla cele nemişcătoare, supuse uzufructului (C. civ. 462 şi urm., 472 şi urm., 536,1432)".

1034

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 723

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Articolul 723 NCC, care stabileşte regulile aplicabile la instituirea uzufructului, este corespondentul art. 540 C. civ. 1864 şi menţine, cu unele distincţii, regulile impuse prin acesta. 2. Uzufructuarul preia bunurile în starea în care se află la data constituirii uzufructului. Spre deosebire de locator, nudul proprietar nu are obligaţia să asigure o stare bună a lucrului, respectiv obligaţia de a preda lucrul închiriat în starea necesară pentru a fi întrebuinţat (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 494), 3. Nudul proprietar poate fi obligat să remită uzufructuarului bunurile asupra cărora poartă uzufructul. în acest sens, uzufructuarul dispune nu numai de o acţiune în executarea actului constitutiv al uzufructului, ci şi de o acţiune confesorie. Ea poate fi intentată, deci, nu numai împotriva terţilor, ci şi împotriva nudului proprietar (O. Ungureanu; C. Munteanu, op. cit., p. 505). 4. Pentru a intra în posesia bunurilor, uzufructuarul are obligaţia de a efectua inventarul bunurilor mobile. „Inventarul este obligatoriu numai pentru mobile. Pentru imobile nu este nevoie de inventar, deoarece existenţa imobilelor este totdeauna evidentă şi incontestabilă şi deci uşor de stabilit" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Balânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi II, p. 219). 5. Articolul 723 alin. (2) NCC impune obligaţia întocmirii inventarului în prezenţa nudului proprietar; această condiţie este îndeplinită şi în cazul în care nudul proprietar este doar notificat. „Inventarul este un act prin care se constată cantitatea şi natura bunurilor mobile supuse uzufructului. El conţine enumerarea şi descrierea bunurilor şi foarte adesea şi valoarea lor; evaluarea nu este obligatorie, afară de cazul când este vorba de un uzufruct cu titlu gratuit asupra mobilelor, caz în care evaluarea este obligatorie" (C. Hamangiu, I. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 219). „Inventarul mobilelor şi procesul-verbal de constatare a stării imobilelor pot fi făcute în formă autentică sau în forma înscrisului sub semnătură privată" (L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 237). „Norma care reglementează efectuarea inventarului nu este de ordine publică" (E. Safta-Romano, Dreptul de proprietate privatâ şi publica în România, Ed. Graphix, laşi, 1993, p. 213). „în lipsa inventarului, socotim că nudul proprietar va trebui să facă proba obiectelor, pe care uzufructuarul este obligat să le restituie, conform dreptului comun în materie de probe" (C. Hamangiu, I. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 222). „Nudul proprietar trebuie să fie prezent sau, cel puţin, să fi fost chemat formal de uzufructuar la întocmirea inventarului mobilelor şi la constatarea stării imobilelor. Deşi textul nu precizează, chemarea formală are sem­ nificaţia notificării nudului proprietar prin intermediul executorului judecătoresc" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 495). 6. în cazul bunurilor imobile, uzufructuarul are obligaţia să constate starea în care se află acestea. „Legea se mărgineşte să impună uzufructuarului să facă numai o constatare a stării materiale în care ele se află la intrarea sa în folosinţă, spre a determina în acest mod în ce stare imobilele trebuie restituite la expirarea uzufructului şi a putea constata dacă au suferit sau nu degradări în cursul uzufructului" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 219). 7. Este exceptat de la obligaţia prevăzută în art. 723 NCC cel ce a dobândit dreptul de uzufruct prin uzucapiune; această excepţie, care nu se regăsea în art. 540 C. civ. 1864, se subînţelegea, având în vedere modul în care se dobândeşte dreptul de uzufruct în cazul uzucapiunii. F l o r in a

m o ro zan

1035

Cartea iii . despre

Art. 724-725

sunuri

Art. 724. Respectarea destinaţiei bunurilor. în exercitarea dreptului său, uzufruc­ tuarul este ţinut să respecte destinaţia dată bunurilor de nudul proprietar, cu excepţia cazului în care se asigură o creştere a valorii bunului sau cel puţin nu se prejudiciază în niciun fel interesele proprietarului. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 517. Uzufructul este dreptul de a se bucura cineva de lucrurile ce sunt proprietatea altuia, întocmai ca însuşi proprietarul lor, însă cu îndatorirea de a le conserva substanţa (C. civ. 479, 480,518 şi urm., 540 şi urm., 557 şi urm., 804,844,1750,1824)". Legislaţie conexă: art. 747 NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. în principiu, uzufructuarul nu poate schimba destinaţia dată de nudul proprietar bunurilor, art. 724 NCC instituind obligaţia de a respecta această destinaţie. 2. Textul consacră două excepţii de la regula enunţată anterior: a) atunci când se asi­ gură o creştere a valorii bunului; b) atunci când nu prejudiciază în niciun fel interesele proprietarului. în aceste cazuri, uzufructuarul poate schimba destinaţia bunurilor, chiar dacă nu se asigură o creştere a valorii sale. 3. Dacă uzufructuarul schimbă destinaţia dată bunurilor de proprietar, cu încălcarea prevederilor art. 724 NCC, nudul proprietar poate solicita tragerea iui la răspundere pentru abuz de folosinţă. Art. 725. Răspunderea uzufructuarului pentru prejudicii. Uzufructuarul este obligat să îl despăgubească pe nudul proprietar pentru orice prejudiciu cauzat prin folosirea necorespunzătoare a bunurilor date în uzufruct. Legislaţie conexă: art. 747 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul instituie răspunderea uzufructuarului pentru prejudiciile cauzate prin folosirea necorespunzătoare a bunurilor care constituie obiectul uzufructului; conţinutul noţiunii de folosinţă necorespunzătoare rezultă din prevederile art. 747 NCC: uzufructuarul abuzează de folosinţa bunului, aduce stricăciuni acestuia ori îl lasă să se degradeze. 2. Pentru a se angaja răspunderea uzufructuarului, nudul proprietar va trebui să probeze întrunirea condiţiilor răspunderii civile a acestuia; în ceea ce priveşte aprecierea culpei, „obligaţia de a se folosi de lucru ca un bun părinte de familie este, totodată, fundamentul criteriului abstract sau obiectiv de apreciere a culpei uzufructuarului în cazul în care nudul proprietar pretinde despăgubiri pentru daunele pe care le-a suferit în timpul uzufructului" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 217). 3. Uzufructuarul răspunde doar pentru pagubele cauzate prin folosirea necorespunză­ toare, nu şi pentru distrugerile datorate vechimii bunului sau dintr-un caz fortuit (art. 731 NCC). 4. Alături de obligarea uzufructuarului la repararea pagubelor cauzate se poate solicita şi stingerea uzufructului în caz de abuz de folosinţă sau preluarea bunului de către nudul proprietar (art. 747 NCC).

1036

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 726-727

Art. 726. Constituirea garanţiei pentru îndeplinirea obligaţiilor uzufructuarului. (1) în lipsa unei stipulaţii contrare, uzufructuarui este obligat să depună o garanţie pentru îndeplinirea obligaţiilor sale. (2) Sunt scutiţi să depună garanţie vânzătorul şi donatorul care şi-au rezervat drep­ tul de uzufruct. (3) în cazul în care uzufructuarui este scutit de garanţie, instanţa poate dispune depunerea unei garanţii sau luarea unei măsuri conservatorii atunci când uzufruc­ tuarui, prin fapta sa ori prin starea de insolvabilitate în care se află, pune în pericol drepturile nudului proprietar. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 541. Este dator a da cauţiune că se va folosi ca un bun părinte de familie, de nu va fi scutit prin actul constitutiv al uzufructului; cu toate acestea taţii, mamele ce vor avea uzufructul legal al averii copiilor lor, vânzătorul sau donatorul care şi-au rezervat uzufructul, nu sunt obligaţi a da cauţiune (C. civ. 540,1080,1652 şi urm., 1675 şi urm.)". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Textul preia, într-o forma corelată cu alte texte de lege, regulile de baza cuprinse în art. 541 C. civ. 1864. 2. Pentru îndeplinirea obligaţiilor sale, uzufructuarui este obligat să depună o garan­ ţie; această obligaţie „are scopul de a asigura salvarea substanţei lucrului şi conduita uzu­ fructuarului de bun proprietar («bun părinte de familie»), ca un mijloc necesar pentru salvarea acestei substanţe" (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 497). Norma cuprinsă în art. 726 alin. (1) NCC este supletivă, astfel încât părţile pot conveni ca uzufructuarui să fie scutit de garanţie. 3. Articolul 726 alin. (2) NCC prevede categoriile de persoane care sunt scutite de obligaţia de a depune garanţie: vânzătorul şi donatorul care şi-au rezervat dreptul de uzu­ fruct. „în cazul în care constituantul uzufructului l-a scutit pe uzufructuarui solvabil tocmai din cauza solvabilităţii sale, când uzufructuarui devine insolvabil, cauza scutirii dispare, deci nici scutirea nu mai poate avea efect" (C. Hamangiu; I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu; op. cit., voi. II, p. 225). 4. Alineatul (3) al art. 726, care reglementează o nouă posibilitate a nudului proprietar de a-şi asigura garanţii ulterior constituirii uzufructului, nu are corespondent în Codul civil de la 1864. Pentru a fi aplicabil, se cer a fi îndeplinite, cumulativ, două condiţii: a) uzufructuarui să fi fost scutit de garanţie; întrucât textul nu distinge, avem în vedere atât uzufructuarui scutit de garanţie prin lege (vânzătorul, donatorul), cât şi cel scutit prin actul de constituire a uzufructului; b) uzufructuarui, prin fapta sa ori prin starea de insolvabilitate în care se află, să pună în pericol drepturile nudului proprietar; nudul proprietar va trebui să probeze aceste aspecte. Dacă va constata îndeplinirea condiţiilor, instanţa dispune depunerea unei garanţii sau luarea unei măsuri conservatorii. Art. 727. N um irea adm inistratorului. (1) Dacă uzufructuarui nu poate oferi o garanţie, instanţa, la cererea nudului proprietar, va numi un adm inistrator al imo­ bilelor şi va dispune ca fructele civile încasate şi sumele ce reprezintă contravaloarea fructelor naturale şi industriale percepute să fie depuse la o instituţie de credit aleasă de părţi. în acest caz, uzufructuarui va încasa numai dobânzile aferente.

F l o r in a

m o ro zan

1037

Art. 728

Cartea iii . despre

sunuri

(2) Nudul proprietar poate cere vânzarea bunurilor ce se uzează prin folosinţă şi depunerea sum elor la o instituţie de credit aleasă de părţi. Dobânzile produse în cursul uzufructului revin uzufructuarului. (3) Cu toate acestea, uzufructuarul va putea cere să îi fie lăsate o parte din bunurile m obile necesare folosinţei sale sau familiei sale, cu obligaţia de a le restitui la stingerea uzufructului. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 542. Dacă uzufructuarul nu găseşte cauţiune, nemişcătoarele se dau cu arendă, sumele de bani cuprinse în uzufruct se pun la dobândă, productele se vând şi preţul lor se pune asemenea la dobândă; dobânzile acestor sume şi preţul arendelor se cuvin uzufructuarului (C. civ. 525, 543, 544, 1411 şi urm., 1587 şi urm.)” -, ► „Art. 543. în lipsă de cauţiune din partea uzufructuarului, proprietarul poate cere ca mobilele supuse perlciunii prin întrebuinţare să se vândă spre a se pune preţul la dobândă, şi uzufructuarul se foloseşte de dobânzi în cursul uzufructului; cu toate acestea uzufructuarul va putea cere şi judecătorii vor putea ordona, după împrejurări, ca o parte din lucrurile mişcătoare necesare pentru propriile sale trebuinţe să i se lase sub simpla sa depunere de jurământ şi cu îndatorire de a le preda la curmarea uzufructului (C. civ. 528, 542)". Legislaţie conexă: art. 548, art. 710, art. 711, art. 792 şi urm. NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolul 727 NCC reglementează situaţia în care uzufructuarul nu poate oferi garanţie, stabilind o serie de măsuri menite să suplinească, prin intervenţia instanţei, aceste garanţii; unele dispoziţii din text au corespondent în art. 543 C. civ. 1864. „în situaţia în care nu poate constitui el însuşi o garanţie reală, uzufructuarul nu este lipsit de beneficiile dreptului său, dar le va culege într-o manieră particulară" (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 499). 2. Nudul proprietar poate solicita instanţei numirea unui administrator al imobilelor. Numirea se face doar în temeiul hotărârii instanţei de judecată şi doar în măsura în care ea este sesizată în acest sens. Textul se completează cu prevederile art. 792 şi urm. NCC referitoare la administrarea bunurilor altuia. 3. Totodată, instanţa dispune şi luarea de măsuri cu privire la fructele bunului care constituie obiectul uzufructului: fructele civile şi sumele privind contravaloarea fructelor naturale şi industriale percepute (art. 710 şi art. 711 NCC) vor fi depuse la o instituţie de credit aleasă de părţi. în măsura în care părţile nu se înţeleg, ar fi atributul instanţei să stabilească instituţia de credit. 4. Se poate dispune vânzarea bunurilor ce se uzează prin folosinţă, însă doar la solicitarea nudului proprietar. Sumele se depun la o instituţie de credit aleasă de părţi, uzufructuarul având dreptul doar la dobânzile acesteia. 5. Ca o excepţie de la regulile instituite mai sus, art. 727 alin. (3) NCC prevede că uzufructuarul poate cere să îi fie lăsate o parte dintre bunurile mobile necesare folosinţei sale sau familiei sale, cu obligaţia de a le restitui la stingerea uzufructului. Art. 728. întârzierea în depunerea garanţiei. întârzierea în depunerea garanţiei nu afectează dreptul uzufructuarului de a percepe fructele care i se cuvin de la data constituirii uzufructului.

1038

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 729

Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 544. întârzierea de a da cauţiune nu ridică uzufructuarului dreptul de a se folosi de fructele la care el avea drept; ele I se cuvin din momentul de când s*a deschis uzufructul (C civ. 517, 524, 525, 542., 543)". Legislaţie conexă: art. 703, art. 710, art. 711 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Uzufructuarul poate percepe fructele care i se cuvin de la data constituirii uzufructului, chiar dacă a întârziat în depunerea garanţiei; întârzierea nu afectează dreptul său asupra fructelor. „Când uzufructuarul a întârziat să furnizeze garanţia cerută de lege, el păstrează totuşi dreptul de a culege fructele din momentul în care uzufructul a luat naştere, iar dacă aceste fructe au fost culese de nudul proprietar, ele îi sunt restituite în mod retroactiv de îndată ce-şi îndeplineşte obligaţia de garanţie" (G.N. Luţescu, op. cit., p. 532). Fructele i se cuvin uzufructuarului de la data constituirii uzufructului, indiferent dacă acesta a fost constituit prin acte între vii (vânzare, donaţie) sau prin testament (art. 1058 NCC). 2. Perceperea fructelor se va face în funcţie de natura lor (naturale şi industriale sau civile), potrivit regulilor instituite de art. 710-711 NCC. Art. 729. M odul de suportare a reparaţiilor de către uzufructuar şi nudul proprietar. (1) Uzufructuarul este obligat să efectueze reparaţiile de întreţinere a bunului. (2) Reparaţiile mari sunt în sarcina nudului proprietar. (3) Sunt reparaţii mari acelea ce au ca obiect o parte importantă din bun şi care im­ plică o cheltuială excepţională, cum ar fi cele referitoare la consolidarea ori reabi­ litarea construcţiilor privind structura de rezistenţă, zidurile interioare şi/sau exterioare, acoperişul, instalaţiile electrice, termice ori sanitare aferente acestora, la înlocuirea sau repararea motorului ori caroseriei unui automobil sau a unui sistem electronic în ansamblul său. (4) Reparaţiile mari sunt în sarcina uzufructuarului atunci când sunt determinate de neefectuarea reparaţiilor de întreţinere. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 545. Uzufructuarul nu este obligat decât la reparaţiile de întreţinere. Reparaţiile cele mari rămân în sarcina proprietarului, afară numai dacă acestea s-ar fi cauzat din lipsa reparaţiilor de întreţinere de la deschiderea uzufructului, în care caz uzufructuarul este obligat a le face şi pe acestea (C. civ. 517, S31, 540, 546 şi urm., 558, 998, 999,1447 şi urm.)"; ► „Art. 546. Reparaţiile cele mari sunt acele ale zidurilor celor mari şi ale boitelor, restabilirea grinzilor şi acoperişului întreg, acelea ale zăgazelor şi ale zidurilor de sprijinire şi de împrejmuire în total; toate celelalte reparaţii sunt de întreţinere (C. civ. 531,545, 547)". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul distinge între reparaţiile de întreţinere şi reparaţiile mari. Obligaţia efectuării reparaţilor de întreţinere revine uzufructuarului, iar reparaţiile mari revin nudului proprietar. „Uzufructuarul nu are acţiune în justiţie împotriva nudului proprietar. Aşa fiind, obligaţia lui nu este susceptibilă decât de o executare voluntară, adică o obligaţie naturală. Justificarea neobligării nudului proprietar la efectuarea reparaţiilor mari rezidă în aceea că el nu trebuie să procure uzufructuarului folosinţa lucrului" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 506). 2. Alineatul (4) al art. 729 instituie şi o excepţie de la regula enunţată: uzufructuarul va suporta reparaţiile mari atunci când sunt determinate de neefectuarea reparaţiilor de F l o r in a

m o ro zan

1039

Cartea iii . despre

Art. 730-731

sunuri

întreţinere. Chiar dacă textul nu preia distincţia cuprinsă în art. 545 C. civ. 1864 - ca repa­ raţiile de întreţinere să nu se fi efectuat „de la deschiderea uzufructului" - această condiţie se subînţelege. Uzufructuarui nu răspunde pentru neefectuarea reparaţiilor de întreţinere în perioada anterioară deschiderii uzufructului. 3. Distincţia între cele două categorii de reparaţii se face prin eliminare. Asemenea Codului civil din 1864, art. 729 NCC defineşte şi exemplifică doar reparaţiile mari. Sunt considerate reparaţii mari acelea ce au ca obiect o parte importantă din bun şi care implică o cheltuială excepţională; exemplele utilizate nu sunt însă limitative. Deşi textul de lege nu mai preia dispoziţia finală a art. 546 C. civ. 1864, potrivit căreia „toate celelalte reparaţii sunt de întreţinere", considerăm că ea se subînţelege şi în actuala reglementare: acele reparaţii care nu se încadrează în definiţia formulată sau în exemplele utilizate vor fi considerate reparaţii de întreţinere. Art. 730. Efectuarea reparaţiilor m ari. (1) Uzufructuarui este obligat să îl înştiinţeze pe nudul proprietar despre necesitatea reparaţiilor mari. (2) Atunci când nudul proprietar nu efectuează la timp reparaţiile mari, uzufruc­ tuarui le poate face pe cheltuiala sa, nudul proprietar fiind obligat să restituie contravaloarea lor până la sfârşitul anului în curs, actualizată la data plăţii. Legislaţie conexă: art. 729 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. După ce textul anterior a enunţat principiul potrivit căruia reparaţiile mari sunt în sarcina nudului proprietar, art. 730 NCC stabileşte regulile concrete aplicabile acestora. 2. Alineatul (1) instituie obligaţia uzufructuarului de a-l înştiinţa pe nudul proprietar de necesitatea efectuării reparaţiilor. Textul nu prevede nicio sancţiune, dar considerăm că uzufructuarui este ţinut să răspundă pentru prejudiciile cauzate bunului prin neefectuarea la timp a reparaţiilor din cauza inacţiunii lui. 3. Alineatul (2) îndreptăţeşte uzufructuarui să efectueze reparaţiile mari pe cheltuiala sa, cu condiţia ca nudul proprietar să nu le fi efectuat la timp. 4. în cazul efectuării reparaţiilor mari de către uzufructuar, nudul proprietar va fi obligat să restituie contravaloarea lor până la sfârşitul anului în curs, actualizată la data plăţii. Textul de iege conţine două elemente de natură să elimine starea de nesiguranţă privind îndeplinirea obligaţiilor de către nudul proprietar: instituirea unui termen limită - până la sfârşitul anului în curs - şi a unei modalităţi de stabilire a sumei datorate - contravaloarea cheltuielilor efectuate, actualizată la data plăţii. Art. 731. D istrugerile datorate vechim ii ori cazului fortuit. Uzufructuarui şi nudul proprietar nu sunt obligaţi să reconstruiască ceea ce s-a distrus datorită vechimii ori dintr-un caz fortuit. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 547. Nici proprietarul, nici uzufructuarui nu sunt obligaţi a reclădi ceea ce a căzut de vechime sau s-a distruit din caz fortuit (C. civ. 539, 540, 546, 557, 563 şi urm., 1083)". Legislaţie conexă: art. 748, art. 1351 alin. (3) NCC. 1040

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 732-733

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Articolul 731 NCC este corespondentul art. 547 C. civ. 1864, menţinând, într-o formulare actualizată, conţinutul acestuia din urmă. Dacă bunurile care formează obiectul uzufructului se distrug din cauza vechimii sau din caz fortuit, nici uzufructuarul, nici nudul proprietar nu sunt obligaţi le reconstruiască. „Cazul fortuit" este un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs [art. 1351 alin. (3) NCC]. 2. Textul are în vedere doar cazul „distrugerii bunului", adică al pieirii acestuia; dacă bunul este doar deteriorat, în funcţie de măsura în care bunul este stricat, sunt aplicabile regulile privind efectuarea reparaţiilor (art. 729-730 NCC). 3. în cazul în care bunul care s-a distrus era asigurat, uzufructul va continua asupra indemnizaţiei de asigurare [art. 748 alin. (2) NCC). 4. Articolul este de strictă interpretare, referindu-se doar la cazul în care distrugerea se datorează vechimii sau cazului fortuit; dacă distrugerea se datorează culpei uzufructuarului sau unei alte persoane, acesta va fi obligat să îl despăgubească pe nudul proprietar pentru prejudiciul cauzat. Art. 732. U zufructul cu titlu particular. Uzufructuarul cu titlu particular nu este obligat Ia plata datoriilor pentru care fondul este ipotecat, iar dacă le va plăti, are acţiune contra nudului proprietar. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 551. Uzufructuarul cu titlu particular nu se obligă la plata datoriilor pentru care fondul este ipotecat şi, de va fi silit să le plătească, are acţiune în contra proprietarului (C. civ. 899 şi u r m 905, 991,1746 şi urm., 1790 şi urm.}". Legislaţie conexă: art. 1593 alin. (1), art. 1596 lit. a), art. 2343 şi urm. NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. De regulă, uzufructuarul cu titlu particular, al unui bun determinat, nu poate fi ţinut să plătească datoriile pentru care fondul este ipotecat. Totuşi, el poate avea interesul să plătească aceste datorii, fie pentru a-şi putea exercita nestingherit dreptul, fie pentru a preveni stingerea lui; acesta ar fi, de pildă, cazul uzufructuarului care şi-a intabulat dreptul după notarea somaţiei de plată în cartea funciară şi care se vede expus riscului radierii din oficiu a dreptului său de uzufruct în cazul adjudecării imobilului [art. 518 alin. (4) CPC]. 2. în cazul în care uzufructuarul plăteşte datoriile, el are acţiune contra nudului proprietar pentru datoriile plătite. Textul instituie un caz de subrogaţie legală, astfel că uzufructuarul care a plătit datoriile creditorului ipotecar se subrogă în drepturile creditorului ipotecar [art. 1596 lit. a) şi art. 1593 alin. (1) NCC]. Art. 733. Suportarea sarcinilor şi a ch eltu ielilor în caz de litigiu. (1) Uzufructuarul suportă toate sarcinile şi cheltuielile ocazionate de litigiile privind folosinţa bunului, culegerea fructelor ori încasarea veniturilor. (2) Dacă bunul este asigurat, pe durata uzufructului primele de asigurare sunt plătite de uzufructuar.

F l o r in a

m o ro zan

1041

Art. 734

Cartea iii . despre

sunuri

Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 553. Uzufructuarul e dator a plăti numai cheltuielile proceselor ce privesc folosinţa şi celelalte condamnaţiuni la care procesele arătate pot da naştere". Legislaţie conexă: ► art. 709, art. 2199 şi urm. NCC; ► art. 274 CPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. întrucât, de regulă, uzufructuarul are folosinţa exclusivă a bunului (art. 709 NCC), legea îi impune şi obligaţia suportării sarcinilor şi cheltuielilor legate de aceasta. Potrivit art. 733 alin. (1) NCC, uzufructuarul este ţinut să suporte toate sarcinile şi cheltuielile ocazionate de litigiile privind folosinţa bunului, culegerea fructelor ori încasarea veniturilor. 2. Prin cheltuieli de proces sau de judecată se înţeleg cheltuielile propriu-zis făcute cu îndeplinirea formalităţilor de procedură, onorariul de avocat plătit pentru apărarea drep­ turilor contestate, precum şi despăgubirile datorate pentru daunele cauzate, la care va avea drept partea câştigătoare (G.N. Luţescu, op. cit., p. 545). Din art. 274 alin. (2) CPC rezultă că sunt încadrate în categoria cheltuielilor de judecată taxele de procedură şi impozit proporţional, plata experţilor, despăgubirea martorilor şi orice alte cheltuieli pe care partea care a câştigat a dovedit că le-a făcut. „Nu intră însă în cheltuielile de judecată: cheltuielile frustratoare (cele cu totul nejustificate sau cele provenind din greşeala auxiliarilor justiţiei); cheltuielile făcute de mandatar în afara exercitării mandatului; cele făcute pentru memorii în afara procesului sau pentru consultaţii juridice, în general, taxele plătite pentru eliberarea de acte care nu au nicio legătură cu hotărârea" (i. Deleanu, Tratat de procedura civilă, voi. II, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 40). Noţiunea de „cheltuieli ocazionate de litigiu" utilizată de art. 733 alin. (1) NCC este mai cuprinzătoare decât cea de „cheltuieli de judecată" (art. 274 CPC), incluzând orice cheltuială care a fost prilejuită de litigiu. 3. Dispoziţiile art. 733 alin. (1) NCC referitoare la cheltuielile ocazionate de litigiu se completează şi cu prevederile Codului de procedură civilă; astfel, în cazul litigiului, uzufructuarul va fi ţinut să avanseze cheltuielile de judecată, urmând ca, în final, acestea să fie puse, la cerere, în sarcina celui care va cădea în pretenţii [art. 274 alin. (1) CPC, respectiv art. 447 NCPC]. 4. Articolul 733 alin. (1) NCC este de strictă interpretare. Obligaţia suportării sarcinilor şi cheltuielilor ocazionate de litigiile privind dreptul de proprietate asupra bunului revine nudului proprietar (I.P. Filipescu; A.l. Filipescu, op. cit., p. 331). în cazul în care dreptul de proprietate este contestat (uzurpat), uzufructuarul este ţinut să aducă la cunoştinţa nudului proprietar aceste împrejurări, sub sancţiunea prevăzută de art. 734 NCC. 5. Uzufructuarului îi revine obligaţia de a plăti primele de asigurare în cazul în care bunul este asigurat [art. 733 alin. (2) NCCj. Art. 734. înştiinţarea nudului proprietar. Uzufructuarul este obligat să aducă de îndată la cunoştinţa nudului proprietar orice uzurpare a fondului şi orice contestare a dreptului de proprietate, sub sancţiunea obligării la plata de daune-interese. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 554. Dacă în cursul uzufructului, o a treia persoană face vreo uzurpare asupra fondului, sau vreo altă încercare spre a călca drepturile proprietarului, uzufructuarul este ţinut a-l denunţa proprietarului, căci la din contră uzufructuarul rămâne răspun­ zător pentru toate daunele ce ar putea rezulta pentru proprietar, precum ar fi răspunzător pentru orice stricăciune s-ar face de el însuşi". 1042

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 735*736

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Articolul 734 NCC, corespondentul art. 554 C. civ. 1864, menţine regulile cuprinse în acesta. Textul instituie obligaţia uzufructuarului de a înştiinţa nudul proprietar despre orice uzurpare a fondului şi orice contestare a dreptului de proprietate. 2. în cazul neîndeplinirii acestei obligaţii, uzufructuarui va fi ţinut la plata de dauneinterese. Art. 735. Suportarea sarcinilor şi a ch eltu ielilor proprietăţii. (1) Cheltuielile şi sarcinile proprietăţii revin nudului proprietar. (2) Atunci când sarcinile şi cheltuielile proprietarului au fost suportate de uzufruc­ tuar, nudul proprietar este obligat la rambursarea acestora, iar când uzufructul este cu titlu oneros, nudul proprietar datorează acestuia şi dobânda legală. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 549. în privinţa sarcinilor ce pot fi impuse pe proprietate, în cursul uzufructului, proprietarul şi uzufructuarui contribuie după modul următor: proprietarul este obligat a le plăti şi uzufructuarui a-i răspunde dobânzile, iar dacă uzufructuarui le-a plătit, el are dreptul de a cere capetele plătite de la proprietar, la expirarea uzufructului (C. civ. 550, 552, 557 şi urm., 1589)”. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul stabileşte regulile în ceea ce priveşte suportarea cheltuielilor şi sarcinilor proprietăţii: a) se menţine regula că sarcinile şi cheltuielile proprietăţii revin nudului proprietar; b) uzufructuarui este ţinut să suporte doar cheltuielile legate de folosinţa bunului. „Aşa-numitele «sarcini de fruct» presupun cheltuielile care trebuie efectuate cu veniturile lucrului, venituri care integral sunt în profitul uzufructuarului. Ar fi deci vorba despre impozite, taxe, redevenţe care sunt plătite periodic pentru veniturile obţinute; de asemenea, unele sarcini născute din convenţii, precum servituţile şi ipotecile. Aceste sarcini sunt suportate de uzufructuar, deoarece el are dreptul de a percepe fructele; dacă aceste sarcini depăşesc emolumentul uzufructului, uzufructuarui poate să nu accepte uzufructul sau poate chiar să renunţe la el pe parcurs" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 500). 2. Alineatul (2), care reglementează obligaţia de restituire a nudului proprietar în situaţia în care uzufructuarui a suportat sarcinile proprietăţii, distinge între uzufructul cu titlu oneros şi cel cu titlu gratuit: a) în cazul uzufructului cu titlu gratuit, nudul proprietar va fi obligat doar la rambursarea cheltuielilor făcute de uzufructuar; b) în situaţia uzufructului cu titlu oneros, acesta va fi obligat fa rambursarea cheltuielilor făcute de nudul proprietar şi a dobânzii legale. Art. 736. O b lig aţiile în caz de pieire a turm ei. (1) Dacă turma dată în uzufruct a pierit în întregim e din cauze neimputabile uzufructuarului, acesta va restitui numai pieile ori valoarea acestora. (2) Dacă turma nu a pierit în întregime, uzufructuarui este obligat să înlocuiască anim alele pierite cu cele de prăsilă. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 556. (1) Dacă turma pe care un uzufruct a fost constituit, din întâmplare sau din boală, va pieri cu totul şi fără culpa uzufructuarului, acesta nu este obligat decât a-i da seama de piei sau de valoarea lor. (2) Dacă turma nu va pieri cu totul, uzufructuarui este dator de a înlocui numărul vitelor pierdute, prin vitele ce dă sporul". F l o r in a

m o ro zan

1043

Art. 737

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul stabileşte regulile privind suportarea riscului pieirii turmei din cauze neimpu­ tabile uzufructuarului. TextuS nu este aplicabil în căzui în care turma piere din motive imputabile uzufructuarului, când acesta este obligat să îl despăgubească pe nudul proprietar pentru prejudiciul cauzat (art. 725 NCC). 2. Riscul pieirii turmei se divide între nudul proprietar şi uzufructuar, după cum turma a pierit în întregime sau numai în parte: a) în situaţia pieirii totale a turmei, uzufructuarul este obligat doar la restituirea pieilor sau a valorii acestora. „Când lucrul a pierit fără culpă din partea uzufructuarului, proprietatea e redusă la rămăşiţele lucrului" (M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, Ed. AII Beck, Bucureşti, 1998, p. 160). „Riscul pentru cazurile fortuite incumbă în întregime proprietarului, ceea ce înseamnă că ne găsim în faţa unui uzufruct, şi nu a unui quasi-uzufruct, cum am fi tentaţi să credem" (G.N. Luţescu, op. cit, p. 495; C. Hamangiu, I. Rosetti'Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 210). „Uzufructul se socoteşte aşezat asupra ansamblului turmei, iar nu asupra fiecărui animal considerat în mod individual, căci animalele nu sunt decât elemente ale turmei privite în întregul ei. Este un caz analog uzufructului unei pepiniere sau al unui fond de comerţ. De aceea, se recunoaşte uzufructuarului dreptul de a dispune de animale, consumându-le sau înstrăinându-le, cu condiţia de a le înlocui prin altele, aşa încât la expirarea uzufructului turma să se regăsească cu aceeaşi valoare şi cu acelaşi aspect global în ansamblul ei" (C. Hamangiu, I. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 210); b) dacă turma „nu a pierit în întregime" (a pierit în parte), uzufructuarul va fi obligat să înlocuiască animalele pierite cu cele de prăsilă; în acest caz, riscul va fi suportat de către uzufructuar. Uzufructuarul este ţinut să utilizeze prăsila la completarea lipsurilor parţiale, indiferent dacă acestea provin dintr-un caz fortuit sau din acte de înstrăinare consimţite de uzufructuar. „Când lucrul are putere reproducătoare, legea obligă pe uzufructuar să înlocuiască din reproducţie pierderile parţiale provenite din caz fortuit. Aşa cere îngrijirea unui bonus et vigilens pater familias" (M.B. Cantacuzino, op. c it, p. 160). „Turma trebuie privită ca universum corpus, adică abstracţie făcându-se de animalele ce o compun. Uzufructuarul va trebui să se îngrijească, ca orice bun proprietar, de a menţine neatinsă universalitatea ale cărei beneficii le trage şi să se folosească de ea în aşa fel încât, la încetarea uzufructului, proprietarul să-şi recapete bunurile în starea în care le-a cedat" (G.N. Luţescu, op. c it, p. 496).

§3. Dispoziţii speciale Art. 737. O pozabilitatea uzufructului asupra creanţelor. Uzufructul asupra unei creanţe este opozabil terţilor în aceleaşi condiţii ca şi cesiunea de creanţă şi cu îndeplinirea form alităţilor de publicitate prevăzute de lege. Legislaţie conexă: art. 1578-1581 NCC. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Textul supune uzufructul asupra unei creanţe aceloraşi condiţii de opozabilitate faţă de terţi ca cesiunea de creanţă; de asemenea, se impune şi îndeplinirea formalităţilor de publicitate prevăzute de lege. 2. Dispoziţia legală se completează cu prevederile din materia cesiunii de creanţă. Uzufructul creanţei va fi opozabil terţilor dacă va fi făcut opozabil în una dintre modalităţile 1044

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 738

prevăzute de art. 1578 NCC: acceptarea uzufructului de către debitor prin înscris cu dată certă sau comunicarea scrisă a acestuia către debitor, în forma impusă de art. 1578 alin. (1) lit. b); în cazul uzufructului unei universalităţi de creanţe, aceasta trebuie înscrisă în arhivă (art. 1579 NCC). 3. Neîndeplinirea formalităţilor de opozabilitate faţă de terţi nu afectează valabilitatea uzufructului, care produce efecte între părţi, chiar dacă nu a fost făcut opozabil debitorului (art. 1575 NCC). Art. 738. D repturile şi o b lig aţiile în cazul uzufructului asupra creanţelor. (1) Uzu­ fructuarul are dreptul să încaseze capitalul şi să perceapă dobânzile creanţei şi să îndeplinească toate actele necesare pentru conservarea ori încasarea dobânzilor. Titularul dreptului de creanţă poate face toate actele de dispoziţie care nu aduc atingere drepturilor uzufructuarului. (2) După plata creanţei, uzufructul continuă asupra capitalului, cu obligaţia uzu­ fructuarului de a-l restitui creditorului la stingerea uzufructului. (3) Uzufructuarul suportă toate cheltuielile şi sarcinile referitoare la dobânzi. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Textul reglementează modalitatea în care se exercită dreptul de uzufruct asupra creanţelor, distingând între perioada până la plata creanţei şi după plata acesteia. 2. Uzufructuarul are dreptul să încaseze capitalul, să perceapă dobânzile creanţei şi să îndeplinească toate actele necesare pentru conservarea ori încasarea dobânzilor. „Uzufructuarul are dreptul de a percepe dobânzile capitalului datorat şi pentru aceasta poate cere remiterea titlurilor care constată creanţa. în exercitarea unui drept de creanţă, uzufructuarul trebuie să vegheze ca aceasta să nu se prescrie; numai uzufructuarul se poate prevala de sancţiunile stipulate pentru neplata creanţei; nudul proprietar poate totuşi cere măsuri conservatorii; uzufructuarul poate intenta în justiţie acţiunile care ţin de puterea sa de administrare. Uzufructuarul nu va putea anticipa sau proroga scadenţa; evident, uzufructuarul are dreptul de a obţine piaţa ia scadenţă, altminteri uzufructul ar deveni iluzoriu" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 483). 3. După plata creanţei, uzufructul continuă asupra capitalului. „Când uzufructuarul primeşte capitalul creanţei, dreptul său faţă de creanţă se transformă: până atunci, el nu avea decât folosinţa creanţei, adică numai dreptul de a-şi însuşi dobânzile care sunt fructe civile; din momentul plăţii, el devine stăpân pe bani, adică pe un lucru consumptibil, devenind astfel proprietarul capitalului primit. Ca atare, el poate dispune de suma primită, cu obligaţia de a restitui nudului proprietar, la stingerea uzufructului, o sumă egală cu cea primită. Este o simplă aplicare a regulilor cvasi-uzufructului" (C Hamangiu, /. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu; op. cit.f voi. II, p. 214). 4. Cheltuielile şi sarcinile referitoare la dobânzi sunt suportate de către uzufructuar. 5. La stingerea uzufructului, uzufructuarul are obligaţia de a restitui creditorului capi­ talul. 6. în ceea ce priveşte titularul dreptului de creanţă, acesta poate face toate actele de dispoziţie care nu aduc atingere drepturilor uzufructuarului [art. 738 alin. (1) teza finală NCC]; în consecinţă, el nu ar putea, de pildă, să facă o remitere de datorie a debitorului.

F l o r in a

m o ro zan

1045

Art. 739-741

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 739. U zufructul rentei viagere. Uzufructuarui rentei viagere are dreptul de a percepe, pe durata uzufructului său, veniturile dobândite zi cu zi. Acesta va fi obligat numai ia restituirea veniturilor încasate cu anticipaţie. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 527. Uzufructul unei rente pe viaţă dă uzufructuarului, pe durata uzufructului său, dreptul de a percepe veniturile, fără de a fi obligat la nici un fel de restituire (C. civ. 521, 523, 1639 şi urm.}". Legislaţie conexă: art. 550 alin. (3), art. 711, art. 2242-2253 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Renta viageră este suma pe care o persoană (debirentier) trebuie să o plătească alteia (credirentier) în fiecare an, atât timp cât acesta din urmă este în viaţă (G.N. Luţescu; op. cit., p. 519). Prestaţiile la care se obligă debirentierul pot consta nu doar în sume de bani, ci şi în alte bunuri fungibile (art. 2242 NCC). Textul referitor la uzufructul rentei viagere constituie o aplicaţie a regulii potrivit căreia fructele civile se cuvin proporţional cu durata uzufructului, dreptul de a le pretinde dobândindu-se zi cu zi [art. 711 şi art. 550 alin. (3) NCC); în consecinţă, uzufructuarui rentei viagere are dreptul de a percepe, pe durata uzufructului său, veniturile dobândite zi cu zi. 2. Uzufructuarui nu poate fi obligat la restituirea veniturilor încasate decât dacă le-a încasat cu anticipaţie. Art. 740. D reptul de a spori capitalul. (1) Dreptul de a spori capitalul care face obiectul uzufructului, cum ar fi cel de a dobândi valori mobiliare, aparţine nudului proprietar, iar uzufructuarui are numai dreptul de a exercita uzufructul asupra bunurilor astfel dobândite. (2) Dacă nudul proprietar cedează dreptul său, bunul dobândit în urma înstrăinării este predat uzufructuarului, care va da socoteală la sfârşitul uzufructului. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul recunoaşte nudului proprietar, ca un aspect al dreptului său de dispoziţie, şi dreptul de a spori capitalul care face obiectul uzufructului. El poate să dobândească valori mobiliare. în ceea ce îl priveşte pe uzufructuar, acesta poate exercita doar uzufructul asupra bunurilor dobândite. 2. Articolul 740 alin. (2) NCC reglementează şi o excepţie, şi anume cea în care nudul proprietar cedează dreptul său; în acest caz, bunul dobândit în urma înstrăinării este predat uzufructuarului, care „va da socoteală la sfârşitul uzufructului". Art. 741. D reptul de vot. (1) Dreptul de vot aferent unei acţiuni sau altei valori mobiliare, unei părţi indivize, unei cote-părţi din dreptul de proprietate sau oricărui alt bun aparţine uzufructuarului. (2) Cu toate acestea, aparţine nudului proprietar votul care are ca efect modificarea substanţei bunului principal, cum ar fi capitalul social sau bunul deţinut în copro­ prietate, ori schimbarea destinaţiei acestui bun sau încetarea societăţii, reorganizarea ori încetarea persoanei juridice sau, după caz, a unei întreprinderi.

1046

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 742

(3) Repartizarea exercitării dreptului de vot în alte condiţii decât cele prevăzute la alin. (1) şi (2) nu este opozabilă terţilor, afară de cazul în care aceştia au cunoscut-o în mod expres. Reglementarea anterioară: LSC: „Art. 124. (1) Dacă acţiunile sunt grevate de un drept de uzufruct, dreptul de vot conferit de aceste acţiuni aparţine uzufructuarului în adunările generale ordinare şi nudului proprietar în adunările generale extraordinare". Legislaţie conexă: ► art. 634-645 NCC; ► Legea nr. 31/1990 a societăţilor comerciale, republicată (M. Of. nr. 1066/2004). C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Textul stabileşte persoana care exercită dreptul de vot aferent unei acţiuni sau altei valori mobiliare, unei părţi indivize, unei cote-părţi din dreptul de proprietate sau oricărui alt bun; aspectele legate de exercitarea dreptului de vot în cazul în care acţiunile sunt grevate de un drept de uzufruct erau reglementate anterior de dispoziţiile art. 124 alin. (1) LSC (abrogat prin Legea nr. 71/2011), care îi conferea uzufructuarului dreptul de a vota în materia care influenţa în mod direct emolumentul dreptului său (I. Popa, loc. cit., p. 83). 2. Determinarea persoanei se face în funcţie de urmările pe care le produce exercitarea dreptului de vot. în măsura în care dreptul de vot are implicaţii grave asupra bunului, având ca urmare modificarea substanţei bunului principal - capitalul social sau bunul deţinut în coproprietate - ori schimbarea destinaţiei acestui bun sau încetarea societăţii, reorganizarea ori încetarea persoanei juridice sau, după caz, a unei întreprinderi, dreptul de vot aparţine nudului proprietar [art. 741 alin. (2) NCCJ. Soluţia se justifică prin calificarea acestor acte, tocmai datorită gravităţii lor, ca fiind acte de dispoziţie, acte care se exercită de către proprietar. Enumerarea utilizată de art. 741 alin. (2) nu este limitativă. 3. în toate celelalte cazuri, când nu suntem în prezenţa uneia dintre situaţiile prevăzute în art. 741 alin. (2) NCC, dreptul de vot aparţine uzufructuarului. 4. Din interpretarea prevederilor art. 741 alin. (3) NCC rezultă că părţile pot deroga de la regulile stabilite prin alin. (1) şi (2); de pildă, nudul proprietar poate consimţi ca uzufructuarui să exercite şi dreptul de vot legat de schimbarea destinaţiei bunului. Pentru ca o asemenea derogare să fie opozabilă terţilor, ea trebuie adusă la cunoştinţa acestora. Art. 742. D reptul Ia dividende. Dividendele a căror distribuire a fost aprobată, în condiţiile legii, de adunarea generală în timpul uzufructului secuvin uzufructuarului de la data stabilită prin hotărârea adunării generale. Legislaţie conexă: ► art. 548 alin. (4), art. 711 NCC; ► art. 67, art. 111 LSC; ► Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal (M. Of. nr. 927/2003). C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Articolul 67 alin. (1) LSC desemnează prin termenul de „dividend" „cota-parte din profit ce se plăteşte fiecărui asociat"; potrivit art. 7 pct. 12 C. fisc., „dividendul" este o distri­ buire în bani sau în natură, efectuată de o persoană juridică unui participant la persoana juridică, drept consecinţă a deţinerii unor titluri de participare la acea persoană juridică. 2. Având caracterul unor fructe civile [a se vedea art. 548 alin. (4) NCC), dividendele se cuvin uzufructuarului; dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel, uzufructuarui F l o r in a

m o ro zan

1047

Art. 743

Cartea iii . despre

sunuri

va avea dreptul la distribuirea dividendelor proporţional cu cota de participare a nudului proprietar-asociat la capitalul social vărsat [art. 67 alin. (2) LSC]. 3. Repartizarea beneficiilor şi stabilirea dividendului pentru fiecare acţiune se fac de către adunarea generală a acţionarilor (art. 111 LSC); deşi textul se referă la societatea pe acţiuni, regula este valabilă şi pentru alte tipuri de societăţi comerciale. 4. Uzufructuarul are dreptul doar asupra dividendelor a căror distribuire a fost aprobată de adunarea generală, „în condiţiile legii", de la data stabilită prin hotărârea adunării generale. Potrivit art. 67 alin. (2) teza a ll-a LSC, dividendele se plătesc în termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor sau, după caz, stabilit prin legile speciale, dar nu mai târziu de 6 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale aferente exerciţiului financiar încheiat; în caz contrar, societatea comercială va plăti daune-interese pentru perioada de întârziere, la nivelul dobânzii legale, dacă prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale a acţionarilor care a aprobat situaţia financiară aferentă exerciţiului financiar încheiat nu s-a stabilit o dobândă mai mare. 5. Prin stabilirea dividendelor, uzufructuarul devine titularul unui drept de creanţă faţă de societate, pe care îl valorifică în condiţiile legii. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. întrucât hotărârea AGA nu a stabilit vreun termen pentru plata dividendelor şi în lipsa unor proceduri exprese, dreptul de creanţă al acţionarilor la încasarea dividendelor s-a născut la data aprobării bilanţului contabil şi a contului de profit şi pierderi aferente anului calendaristic anterior şi nu va fi necesară stabilirea unui ait termen la care dividendele să fie plătite (I.C.CJ., s. com., dec. nr. 5090/2005, în Dreptul nr. 12/2006, p. 259-260). Art. 743. O bligaţia nudului proprietar de a restitui sum ele avansate de uzufructuar. (1) Dacă uzufructuarul universal ori cu titlu universal plăteşte datoriile aferente masei patrimoniale sau părţii din masa patrimonială date în uzufruct, nudul pro­ prietar trebuie să restituie sumele avansate, la stingerea uzufructului, fără nicio dobândă. (2) In cazul în care uzufructuarul nu plăteşte datoriile prevăzute la alin. (1), nudul proprietar poate, la alegere, să le plătească el însuşi sau să vândă o parte suficientă din bunurile date în uzufruct. Dacă însă nudul proprietar plăteşte aceste datorii, uzufructuarul datorează dobânzi pe toata durata uzufructului. (3) Legatarul uzufructului universal ori cu titlu universal este obligat să achite, în proporţie cu obiectul uzufructului şi fără niciun drept de restituire, legatele cu titlu particular având ca obiect obligaţii de întreţinere sau, după caz, rente viagere. A

Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 552. Uzufructuarul fie universal, fie cu titlu universal, trebuie să contribuie împreună cu proprietarul la plata datoriilor după cum urmează: se preţuieşte valoarea fondului supus uzufructului, se defige în urmă câtimea cu care urmează a contribui la plata datoriilor în proporţie cu valoarea zisului fond. Dacă uzufructuarul voieşte să avanseze suma pentru care trebuie fondul să contribuie, capitalul i se înapoiază la sfârşitul uzufructului fără nicio dobândă. Iar de nu va voi uzufructuarul a face acest avans, proprietarul poate, după a sa voinţă, sau să plătească dânsul acea sumă, şi atunci uzufructuarul îi plăteşte dobânzile în tot cursul uzufructului, sau să pună în vânzare o parte din averea supusă uzufructului până se va dobândi un preţ analog sumei datorite (C. civ. 775, 893, 896)".

1048

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 743

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Textul stabileşte modul de participare a nudului proprietar şi a uzufructuarului universal sau cu titlu universal ia datoriile care formează pasivul patrimonial. „Deşi în doctrină se vorbeşte de uzufructul asupra unui patrimoniu sau asupra unei fracţiuni dintr-un patrimoniu, adică despre uzufructul universal sau uzufructul cu titlu universal, exemplul avut în vedere este patrimoniul succesoral. Uzufructul universal este constituit asupra patrimoniului succesoral care are un singur moştenitor, iar uzufructul cu titlu universal este constituit asupra unei fracţiuni dintr-un patrimoniu succesoral de către unul dintre moştenitorii autorului" (V. Stoica; Drepturile reale 2004, p. 480-481). 2. Deşi titlul art. 743 NCC este „obligaţia nudului proprietar de a restitui sumele avan­ sate de uzufructuar", textul de lege, asemenea art. 552 C. civ. 1864, instituie obligaţii pentru ambele părţi, împărţind sarcina suportării datoriilor: a) uzufructuarul universal ori cu titlu universal poate să avanseze sumele pentru plata datoriilor, urmând ca la stingerea uzufructului să primească restituirea lor, fără dobânzi, deoarece acestea nu reprezintă partea de contribuţie a fructelor pe care el le percepe (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 502). Nudul proprietar va beneficia astfel, pe toată durata uzufructului, de fructele sumelor de bani pe care le datorează. Dacă uzufructul se stinge prin moartea uzufructuarului, nudul proprietar va restitui sumele avansate de uzufructuar succesorilor acestuia; b) dacă nudul proprietar plăteşte datoriile, uzufructuarul datorează dobânzi pe toata durata uzufructului. Textul urmează astfel orientarea Codului civil din 1864 în sensul că uzufructuarii universali şi cei cu titlu universal, întrucât se bucură de veniturile totalităţii patrimoniului sau ale unei fracţiuni din totalitate, sunt obligaţi să plătească dobânzile datoriilor succesiunii; c) nudul proprietar are dreptul, pentru plata datoriilor, să vândă „o parte suficientă" din bunurile date în uzufruct; se va apela la această soluţie în cazul în care niciunul dintre ei nu vrea sau nu poate să plătească datoriile. în acest caz, uzufructuarul va suporta efectele înstrăinării bunului, uzufructul său purtând asupra unui patrimoniu (unei cote dintr-un patrimoniu) micşorat. Din textul art. 743 alin. (2) NCC rezultă că doar nudul proprietar poate decide înstrăinarea bunului, întrucât el este cel care are dispoziţia acestuia. 3. Alineatul (2) al art. 743 NCC impune o obligaţie în sarcina legatarului universal sau cu titlu universal cu privire la legatele cu titlu particular având ca obiect obligaţii de întreţinere sau, după caz, rente viagere, şi anume de a achita aceste legate. Faţă de regula consacrată în art. 743 alin. (l) ,în această situaţie specială el nu va putea pretinde de la nudul proprietar restituirea cheltuielilor efectuate. JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Legatarul uzufructului întregii averi a defunctului nu este legatar universal sau cu titlu uni­ versal, ci un simplu legatar particular şi, ca atare, nu poate fi ţinut a contribui la plata datoriilor succesiunii. Dar, faţă cu creditorii succesiunii, atât uzufructuarul, cât şi nudul proprietar nu au drepturi câştigate decât după ce s-a scos mai întâi din acea avere partea ce trebuie să servească la plata creditorilor succesiunii (Trib. Romanaţi, Dr. 19/903, în C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, voi. I, Ed. Librăriei „Universala" Alcalay & Co., Bucureşti, 1925, p. 650). 2. Legatarii de uzufruct, deşi legatari particulari, totuşi, dintr-un spirit de echitate a legiuitorului, sunt obligaţi să contribuie la plata datoriilor succesiunei. Şi pentru a se şti care anume şi în ce proporţie, legiuitorul, prin art. 551 şi art. 552 C. civ. [1864), le-a aplicat şi lor clasificaţia tripartită de la legate, împărţindu-i în uzufructuari universali, uzufructuari cu titlu universal şi uzufructuari

F l o r in a

m o ro zan

1049

Art. 744-745

Cartea iii . despre

sunuri

cu titlu particular, prevăzând apoi că uzufructuarii universali şi cei cu titlu universal, întrucât se bucură de veniturile totalităţii patrimoniului sau a unei fracţiuni din totalitate, sunt obligaţi să plătească dobânzile datoriilor succesiunei şi nudul proprietar capitalul; iar uzufructuarui cu titlu particular care nu are folosinţa decât asupra unui bun determinat de succesiune nu plăteşte nimic, nudul proprietar trebuind să plătească totul (Trib. Ilfov, s. I, 697 din 24 septembrie 920, în C. Hamangiu, N. Georgean, op. cit., voi. /, p. 648). Art. 744. D reptul creditorilor asupra bunurilor uzufructului. Dacă plata datoriilor nu se va face în modul prevăzut la art. 743, creditorii pot să urmărească bunurile date în uzufruct. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Norma cuprinsă în art. 744 are caracter subsidiar faţă de dispoziţiile art. 743 NCC.

2. Textul recunoaşte dreptul creditorilor să urmărească bunurile date în uzufruct, dacă plata acestora nu se face în una dintre modalităţile prevăzute de art. 743, respectiv de către uzufructuar sau de către nudul proprietar în modalitatea prevăzută de art. 743 alin. (2) NCC. Art. 745. U zufructul fondului de comerţ. în lipsă de stipulaţie contrară, uzufructua­ rui unui fond de com erţ nu poate să dispună de bunurile ce îl compun. în situaţia în care dispune de aceste bunuri are obligaţia de a Ie înlocui cu altele sim ilare şi de valoare egală. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Acest uzufruct (al fondului de comerţ - n.n.) poartă asupra unei mase de bunuri corporale şi incorporale, ca: materie primă, mărfuri, clientelă, brevete de fabricare şi de invenţiune etc., deci şi asupra unor bunuri de natură diferită. Parte din acestea, precum: materia primă şi mărfurile, sunt destinate a fi consumate chiar de la prima lor întrebuinţare; altele, dimpotrivă, nu se consumă şi pot fi restituite la expirarea uzufructului. Cel ce primeşte fondul va fi dator să continue, ca şi proprietarul, exploatarea lui, altfel ar risca să piardă fondul (G.N. Luţescu, op. cit., p. 493). Printre lucrurile cuprinse într-un fond de comerţ, unele sunt consumptibiie. Totuşi, uzufructul fondului nu este niciodată un cvasiuzufruct în ansamblul său, fiindcă se consideră că uzufructul unui fond nu trebuie privit în detaliul său, relativ la fiecare lucru pe care-l loveşte, ci numai în totalitatea sa, în universalitatea juridică asupra căreia se exercită. în sânul acestei universalităţi, bunurile pot fi înlocuite unele prin altele, cele noi luând locul celor înstrăinate, cu toată schimbarea elementelor sale interioare (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu; Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 196-197; I.P. Romoşan, op. cit., p. 268). Când uzufructul are ca obiect o universalitate, actele de administrare trebuie să fie privite în raport cu universalitatea, iar nu în raport cu fiecare bun în parte (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 215). 2. Deşi textul art. 745 NCC proclamă că uzufructul fondului de comerţ nu conferă titu­ larului dreptul de dispoziţie cu privire la bunurile care îl compun, norma are caracter supletiv, regula fiind aplicabilă doar în lipsă de stipulaţie contrară. Prin actul de constituire a uzufructului se poate institui în favoarea uzufructuarului şi a unui drept de dispoziţie cu privire la aceste bunuri.

1050

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 746

3. Dacă uzufructuarul dispune de aceste bunuri, are obligaţia de a le înlocui cu altele similare şi de valoare egală (art. 745 teza a ll-a NCC). Prin subrogaţie reală bunurile dobândite în schimb vor avea regimul juridic al celor pe care le-au înlocuit. întrucât textul nu distinge, considerăm că uzufructuarul va avea această obligaţie indiferent dacă a avut sau nu acordul nudului proprietar în înstrăinarea bunurilor ce compun fondul de comerţ. Prin prisma acestor prevederi, regula instituită prin art. 745 teza I are mai mult caracter de recomandare, întrucât singura sancţiune este obligaţia de a înlocui bunurile ce compun fondul de comerţ.

Secţiunea a 3-a. Stingerea uzufructului Art. 746. C azurile de stingere a uzufructului. (1) Uzufructul se stinge pe cale principală prin: a) moartea uzufructuarului ori, după caz, încetarea personalităţii juridice; b) ajungerea Ia termen; c) consolidare, atunci când calitatea de uzufructuar şi de nud proprietar se întrunesc In aceeaşi persoană; d) renunţarea la uzufruct; e) neuzul timp de 10 de ani sau, după caz, timp de 2 ani în cazul uzufructului unei creanţe. / (2) Uzufructul se stinge prin decesul ori, după caz, încetarea existenţei juridice a uzufructuarului chiar dacă termenul nu s-a împlinit. (3) în cazul imobilelor sunt aplicabile dispoziţiile în materie de carte funciară. Legea de aplicare: Art. 72. Dispoziţiile art. 746 alin. (1) lit. e) din Codul civil se aplică drepturilor de uzufruct constituite ulterior intrării în vigoare a Codului civit. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 557. Uzufructul se stinge prin moartea uzufructuarului, prin expirarea termenului pentru care uzufructul a fost acordat, prin consolidarea sau întrunirea asupra aceleiaşi persoane a ambelor calităţi de proprietar şi de uzufructuar; prin neuzul dreptului de uzufruct în decurs de 30 de ani; prin totala desfiinţare a lucrului asupra cărui uzufructul era constituit (C. civ. 969, 1154, 1156,1890)". Legislaţie conexă: art. 52, art. 251, art. 708 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Deşi titlul textului este „cazurile de stingere a uzufructului", el nu reglementează toate situaţiile, completându-se cu cele prevăzute de art. 747 şi art. 748 NCC. 2. Durata uzufructului fiind cel mult durata vieţii persoanei fizice titulare a dreptului [art. 708 alin. (1) NCC], el se stinge la moartea uzufructuarului. „Această cauză de stingere operează chiar şi atunci când uzufructul a fost constituit pe termen, el nefiind transmisibil la moştenitori. Legea a atribuit dreptului de uzufruct un caracter vremelnic obligatoriu. De aici consecinţa că stingerea acestui drept prin moartea uzufructuarului este o regulă de ordine publică de la care părţile contractului prin care a fost constituit nu pot deroga prin convenţia lor; orice clauză prin care s-ar stipula contrariul este lovită de nulitate absolută" (M.N. Costin, op. cit., voi. I, p. 312). Data morţii uzufructuarului este data trecută în actul de deces, în cazul morţii fizic constatate, sau data pe care hotărârea judecătorească

F l o r in a

m o ro zan

1051

Art. 746

Cartea iii . despre

bunuri

rămasă definitivă a stabilit-o ca fiind data morţii, în cazul morţii declarate prin hotărâre judecătorească (art. 52 NCC). în cazul persoanei juridice, încetarea personalităţii juridice atrage stingerea dreptului de uzufruct (art. 251 NCC). Decesul persoanei fizice sau, după caz, încetarea persoanei juridice duce la stingerea dreptului de uzufruct, chiar dacă acesta a fost constituit pe termen şi termenul nu s-a împlinit [art. 746 alin. (2) NCCj; în consecinţă, uzufructul nu va putea fi transmis moştenitorilor sau unui legatar. Această soluţie se sprijină pe caracterul alimentar al uzufructului şi, totodată, pe caracterul viager. Regula este valabilă şi în privinţa uzufructului persoanelor juridice, în sensul că, dacă ea este dizolvată înaintea termenului pentru care s-a constituit dreptul, uzufructul s-a stins (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 509). 3. în cazul uzufructului stabilit pentru un termen, ajungerea la termen atrage stingerea uzufructului; textul se completează cu prevederile art. 708 alin. (2) şi (3) NCC. Astfel, în cazul persoanei juridice, uzufructul se consideră ca fiind cu termen, chiar dacă nu s-a prevăzut durata lui, prezumându-se că este constituit pe o durată de 30 de ani; în cazul în care durata stabilită este mai mare de 30 de ani, uzufructul se reduce de drept la 30 de ani, încetând la împlinirea acestui termen. 4. Uzufructul se stinge prin consolidare; art. 746 alin. (1) lit. c) NCC, într-o manieră asemănătoare cu cea din art. 557 C. civ. 1864, explică noţiunea de „consolidare" ca o întrunire în aceeaşi persoană a calităţii de uzufructuar şi de nud proprietar. „Când uzu­ fructuarul dobândeşte proprietatea, uzufructul încetează a mai exista ca drept separat, ca o dezmembrare, ci se reuneşte cu nuda proprietate şi dispare, absorbit fiind în deplina pro­ prietate" (D.V. Mânescu, loc. cit., p. 59). „Consolidarea nu are un efect absolut, deoarece nu va putea atinge drepturile dobândite anterior de terţi de la uzufructuar sau nudul proprietar. De altă parte, consolidarea nu are întotdeauna un caracter definitiv. Dacă actul prin care uzufructuarul a dobândit nuda proprietate este anulat sau rezolvit, efectele consolidării vor fi retroactiv desfiinţate, urmând ca dreptul de uzufruct să se revigoreze" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 513). Nu este consolidare în cazul în care nudul proprietar dobândeşte uzufructul: „în acest caz, stingerea uzufructului este totdeauna explicabilă printr-o altă cauză, care survine anterior, determinând însăşi consolidarea. Astfel, atunci când nudul proprietar dobândeşte uzufructul prin succesiune, cauza propriu-zisă de stingere este moartea uzufructuarului, iar dacă dobândirea lui are loc prin cumpărare sau prin donaţie de la uzufructuar, stingerea se produce ca efect al renunţării acestuia din urmă la dreptul său" (M.N. Costin, op. cit., voi. I, p. 312-313; I.P. Filipescu, A.l. Filipescu, op. cit., p. 333; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 512-513). 5. Uzufructuarul poate renunţa la uzufruct, fie în mod unilateral, fie în mod convenţional; renunţarea poate avea loc cu titlu oneros, cu titlu de tranzacţie, pentru a termina sau a evita un proces, cu titlu gratuit (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 240; D.V. Mânescu, loc. cit., p. 60). Renunţarea poate fi expresă sau tacită şi îşi va produce efectul indiferent de poziţia pe care ar adopta-o nudul proprietar; ea are caracter irevocabil, uzufructuarul nemaiputând să revină asupra ei sub pretextul că nu ar fi fost încă acceptată de nudul proprietar (G.N. Luţescu, op. cit., p. 566; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 514). 6. Dreptul de uzufruct se stinge prin neuz - neexercitarea prerogativelor posesiei şi folosinţei asupra bunului care constituie obiectul uzufructului duce la stingerea acestui drept; termenul general de stingere a uzufructului prin neuz este de 10 ani, dar art. 747 NCC prevede şi un termen special aplicabil uzufructului unei creanţe (2 ani).

1052

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 746

7. Alături de modurile specifice de stingere reglementate în art. 746-748 NCC, dreptul de uzufruct se poate stinge şi prin alte moduri (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 240-241; V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 222; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 511 şi urm.; I.P. Filipescu, A.l. Filipescu, op. cit., p. 333-334). 8. Dreptul de uzufruct se stinge prin prescripţie achizitivâ; uzucapiunea fiind un mod originar de dobândire a proprietăţii, uzucapantul va fi considerat primul proprietar al bunului, astfel încât el nu va fi obligat să respecte dreptul de uzufruct preconstituit asupra bunului (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 240^241; I. Adam, op. cit., p. 441). 9. Dreptul de uzufruct se stinge prin dobândirea, prin posesia de bună-credinţă, a dreptului de proprietate de către un terţ (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 222); în acest sens, a se vedea art. 935 alin. (5) NCC. 10. Uzufructul se stinge prin desfiinţarea cu caracter retroactiv, pe orice cale, a titlului de proprietate al celui care a constituit uzufructul; astfel, uzufructul se va stinge în cazul rezoluţiunii, anulării titlului celui care a constituit dreptul; de asemenea, se stinge prin desfiinţare pe orice cale a actului juridic prin care s-a constituit uzufructul: rezolvirea, revocarea, anularea titlului (I.P. Filipescu, A.l. Filipescu, op. c it, p. 334; V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 222). 11. Articolul 72 din Legea nr. 71/2011 prevede că dispoziţiile art. 746 alin. (1) lit. e) NCC se aplică drepturilor de uzufruct constituite ulterior intrării în vigoare a Codului civil. în consecinţă, drepturile de uzufruct constituite anterior rămân guvernate, în ceea ce priveşte pierderea prin neuz, de prevederile art. 557 C. civ. 1864, fiind supuse termenului de 30 de ani prevăzut de acest text de lege. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Acţiunea în constatarea stingerii dreptului de uzufruct viager nu este evaluabilă în bani, aşa încât calea de atac împotriva hotărârii judecătoriei este apelul, şi nu recursul. Conform art. 282 alin. (1) CPC, „hotărârile date în primă instanţă de judecătorie sunt supuse apelului la tribunal" Cum, în speţă, hotărârea în primă instanţă a fost dată de judecătorie, ea este supusă apelului la tribunal, în favoarea căruia se va stabili competenţa de soluţionare a apelurilor formulate împotriva sentinţei judecătoriei (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int, dec. nr. 6607/2005, www.scj.ro). 2. Potrivit dispoziţiilor art. 557-558 C. civ. [1864] (corespondentele art. 746-748 NCC - n.n), dreptul de uzufruct încetează în situaţiile expres prevăzute de lege, iar în cauză nu se evidenţiază niciuna dintre aceste situaţii. Dimpotrivă, pârâtul asigură o bună conservare a imobilului, iar reclamantul nu a făcut dovada exercitării abuzive a dreptului de uzufruct de către pârât, în sensul de a-i aduce stricăciuni ori de a-l lăsa să se degradeze din lipsa de întreţinere. Simplul fapt al desfacerii căsătoriei sale cu celălalt uzufructuar nu poate duce la stingerea dreptului de uzufruct al pârâtului (C.A. Timişoara, dec. nr. 2305/2002, în V. Calimachi Cartas, D. Tufan, op. cit, p. 209-210). 3. Prin dizolvare, în speţă ca urmare a intrării uzufructuarului în procedura falimentului, personalitatea juridică a societăţii comerciale nu încetează definitiv, însă ea se restrânge la nevoile lichidării. în cadrul nevoilor lichidării nu se pot reţine şi atributele uzufructului. Fiind dizolvat, uzufructuarui nu mai poate desfăşura activităţi de comerţ şi nu mai poate exercita atributele dreptului de uzufruct, bunurile aduse ca aport la capitalul social fiind incluse în fondul de comerţ. Uzufructuarui societate comercială, în al cărei capital social este cuprins dreptul de uzufruct, are însă dreptul la echivalentul dreptului de uzufruct, care va înlocui dreptul însuşi şi F l o r in a

m o ro zan

1053

Art. 747

Cartea iii . despre

sunuri

care va intra în masa falimentului şi va servi la îndestularea creditorilor, deoarece uzufructul s-a constituit ca gaj general al creditorilor sociali la constituirea societăţii (CA. Craiova, s. com., dec. nr. 4072/2005, tn V. Calimachi Cartas, D. Tufan, op. cit., p. 210-213). Art. 747. Stingerea uzufructului în caz de abuz de folosinţă. (1) Uzufructul poate înceta Ia cererea nudului proprietar atunci când uzufructuarul abuzează de folosinţa bunului, aduce stricăciuni acestuia ori îl lasă să se degradeze. (2) Creditorii uzufructuarului pot interveni în proces pentru conservarea drepturilor lor; ei se pot angaja să repare stricăciunile şi pot oferi garanţii pentru viitor. (3) Instanţa poate dispune, după împrejurări, fie stingerea uzufructului, fie pre­ luarea folosinţei bunului de către nudul proprietar, cu obligaţia acestuia de a plăti uzufructuarului o rentă pe durata uzufructului. Când bunul este imobil, pentru garantarea rentei, instanţa poate dispune înscrierea unei ipoteci în cartea funciară. Legea de aplicare: Art. 73. Dispoziţiile art. 747 din Codul civil sunt aplicabile şi în cazul uzufructului constituit anterior intrării în vigoare a Codului civil, dacă abuzul de folosinţă este săvârşit ulterior acestei date. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 558. (1) Uzufructul poate înceta asemenea prin abuzul ce face uzufructuarul de folosinţa sa, sau aducând stricăciuni fondului, sau lăsându-l să se degradeze din lipsă de întreţinere. Creditorii uzufructuarului pot interveni în contestaţiile pornite în contră-i pentru conservarea drepturilor lor; ei pot propune repararea degradărilor făcute şi a da garanţii pentru viitor. (2) Judecătorii pot, după gravitatea împrejurărilor, sau a hotărî stingerea uzufructului, sau a lăsa pe proprietar să se bucure de fructele obiectului supus la uzufruct, cu îndatorire de a plăti pe fiecare an uzufructuarului sau celor ce prezintă drepturile sale o sumă hotărâtă până în ziua când uzufructul urma să înceteze (C. civ. 545, 974)". COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Stingerea uzufructului în caz de abuz de folosinţă este o sancţiune judiciară, ea inter­ venind doar în temeiul unei hotărâri judecătoreşti pronunţate la cererea nudului proprietar. 2. Cazurile în care se poate pronunţa această sancţiune sunt enumerate în art. 747 alin. (1) NCC: uzufructuarul abuzează de folosinţă, aduce stricăciuni bunului ori îl lasă să se degradeze. „Noţiunea de abuz de folosinţă are un sens larg. în sfera sa intră nu numai actele prin care uzufructuarul îşi exercită în mod abuziv drepturile sale, ci şi actele prin care uzufructuarul încalcă obligaţiile pe care le are faţă de nudul proprietar sau chiar obligaţia generală negativă corespunzătoare nudei proprietăţi, ca drept real. în toate cazurile, chiar şi atunci când este vorba despre abuzul de drept propriu-zis, natura acestei acţiuni este delictuală" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 221). Sunt considerate cazuri de abuz de folosinţă: perceperea dezordonată a fructelor, tăierea pădurilor contrar regulilor de exploatare normală, schimbarea destinaţiei lucrurilor, neglijenţa de a înştiinţa pe proprietar de uzurpările comise de terţi asupra proprietăţii, înstrăinarea bunurilor mobile supuse uzufructului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 247). 3. Pentru a opera acest mod de stingere, nu este necesar să se facă dovada relei-credinţe a uzufructuarului; este suficient să se demonstreze greşeli grave şi neglijenţă de natură a compromite existenţa bunului (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 515).

1054

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 748

4. Nudul proprietar va putea solicita, alături de pronunţarea unei hotărâri prin care să se pronunţe stingerea dreptului de uzufruct (decăderea uzufructuarului din drept), şi obli­ garea acestuia la repararea daunelor pricinuite, în temeiul art. 725 NCC. 5. Alineatul (2) al art. 747 NCC recunoaşte creditorilor uzufructuarului dreptul de a inter­ veni în proces pentru conservarea drepturilor lor; ei se pot angaja să repare stricăciunile şi pot oferi garanţii pentru viitor. 6. Potrivit alin. (3) al aceluiaşi articol, instanţa sesizată cu o cerere din partea nudului proprietar poate opta, după gravitatea împrejurărilor, între două alternative: fie stingerea uzufructului, fie preluarea folosinţei bunului de către nudul proprietar, cu obligaţia acestuia de a plăti uzufructuarului o rentă pe durata uzufructului. Textul de lege „nu este limitativ şi se recunoaşte judecătorilor dreptul de a lua şi alte măsuri mai mult sau mai puţin riguroase" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu; Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 247). 7. în cazul în care dreptul de uzufruct poartă asupra unui bun imobil, pentru garantarea rentei, instanţa poate dispune înscrierea unei ipoteci în cartea funciară în favoarea uzufruc­ tuarului. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Nudul proprietar este îndreptăţit să îl urmărească pe uzufructuar încă în cursul folosinţei, pentru executarea obligaţiilor sale, printr-o acţiune obişnuită care să nu aibă ca scop stingerea uzufructului, ci numai executarea obligaţiilor şi care să se rezolve, în caz de neexecutare, în daune civile. Raţiunea acestei soluţii constă în aceea că, de vreme ce nudul proprietar are dreptul să ceară în cursul uzufructului încetarea lui pentru abuz de folosinţă, cu atât mai mult îşi are justificarea o acţiune prin care se solicită numai executarea obligaţiei, această cerere fiind mai puţin radicală în efectele ei. Prin urmare, în cazul degradării de către uzufructuar a imobilului ce formează obiectul uzufructului, nudul proprietar are dreptul să acţioneze pentru a readuce imobilul în stare de folosinţă, fără a cere şi stingerea uzufructului (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1122/1966, în V. Terzea, op. cit, voi. I, p. 448). Art. 748. Stingerea uzufructului în caz de pieire a bunului. (1) Uzufructul se stinge în cazul în care bunul a fost distrus în întregime dintr-un caz fortuit. Când bunul a fost distrus în parte, uzufructul continuă asupra părţii rămase. (2) în toate cazurile, uzufructul va continua asupra despăgubirii plătite de terţ sau, după caz, asupra indem nizaţiei de asigurare, dacă aceasta nu este folosită pentru repararea bunului. Dispoziţiile art. 712 se aplică în mod corespunzător. Legea de aplicare: Art. 74. Dispoziţiile art. 748 alin. (2) din Codul civil se aplică în toate cazurile în care bunul a fost distrus ulterior intrării în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 563. Dacă o parte numai a lucrului supus la uzufruct s-a distruit, uzufructul se păstrează asupra părţii rămase (C. civ. 1156)"; ► „Art. 564. De va fi uzufructul constituit numai asupra unei clădiri, şi această clădire va arde sau se va distrui din altă întâmplare, sau se va dărâma de vechime, uzufructuarul nu va avea drept de a se folosi de pământul pe care a fost clădirea, nici de materialurile rămase. Dacă uzufructul s-ar afla constituit asupra unui domeniu din care făcea parte şi clădirea, uzufructuarul se va folosi de pământ (C. civ. 1156)". Legislaţie conexă: ► Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, republicată (M. Of. nr. 472/2011); ► Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local (M. Of. nr. 853/2010). F l o r in a

m o ro zan

1055

Art. 748

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul art. 748 NCC, intitulat „stingerea dreptului de uzufruct în caz de pieire a bu­ nului" îşi are corespondent în art. 563-564 C. civ. 1864; deşi sunt menţinute regulile în ceea ce priveşte pieirea parţială a bunului, sunt abandonate dispoziţiile art. 564, fiind instituit şi un nou caz de subrogaţie reală cu titlu particular. 2. Pentru a atrage incidenţa textului de lege, pieirea trebuie să se datoreze cazului fortuit şi să fie definitivă (L Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 240). Noul Cod civil defineşte cazul fortuit ca un eveniment care nu poate fi prevăzut şi nici împiedicat de către cel care ar fi fost chemat să răspundă dacă evenimentul nu s-ar fi produs [art. 1351 alin. (3) NCC]. „în cazul cvasiuzufructului, încetarea uzufructului prin pieirea totală a bunului nu este aplicabilă" (I. Adam, op. cit., p. 440; E. Safta-Romano, op. c it, p. 220). 3. Dacă bunul a fost distrus în întregime dintr-un caz fortuit, dreptul de uzufruct se stinge [art. 748 alin. (1) teza I NCC]; din prevederile alin. (2) al aceluiaşi articol rezultă că uzufructul va continua asupra despăgubirii plătite de terţ sau, după caz, asupra indemnizaţiei de asigurare. 4. Distrugerea parţială a bunului nu duce la stingerea dreptului de uzufruct, ci acesta continuă asupra părţii rămase; art. 748 alin. (1) teza a ll-a NCC se referă la această situaţie (într-o manieră identică celei din art. 563 C. civ. 1864). Textul se completează cu prevederile art. 748 alin. (2), astfel că uzufructul va continua şi asupra despăgubirii sau indemnizaţiei de asigurare primite. 5. Textul art. 748 alin. (2) NCC, fără corespondent în Codul civil din 1864, reglementează un caz de subrogaţie reală cu titlu particular: strămutarea dreptului de uzufruct asupra despăgubirii plătite de terţ sau asupra indemnizaţiei de asigurare. Considerăm nu doar incorectă, ci şi lipsită de logică formularea textului care, după ce în alin. (1) teza I se referă la „stingerea" dreptului de uzufruct, în alin. (2) teza I prevede că dreptul de uzufruct „va continua asupra despăgubirii". 6. Alineatul (2) partea finală (fără corespondent în Codul civil din 1864) consacră şi o excepţie de la regula continuării uzufructului asupra despăgubirii sau indemnizaţiei: cazul în care despăgubirea sau indemnizaţia este folosită pentru repararea bunului; întrucât repararea bunului presupune existenţa în continuare a acestuia, uzufructul va continua asupra bunului respectiv. 7. Teza a ll-a a alin. (2) prevede că dispoziţiile art. 712 NCC se aplică în mod corespunzător, trimiţând astfel la regulile din materia cvasiuzufructului: uzufructul asupra sumei plătite cu titlu de despăgubire sau indemnizaţie de asigurare se transformă într-un cvasiuzufruct, uzufructuarul fiind obligat, la expirarea dreptului său, să restituie o sumă de bani de aceeaşi valoare. întrucât în concepţia noului Cod civil cvasiuzufructul poate cuprinde şi bunuri ne­ consumptibile, vor fi aplicate regulile de la cvasiuzufruct şi în situaţia când uzufructul poartă asupra părţii rămase din bunul pierit parţial şi asupra sumei plătite pentru partea distrusă. 8. Prin pieirea sau desfiinţarea bunului înţelegem atât distrugerea lui materială, cât şi pierderea lui juridică, cum ar fi exproprierea pentru cauză de utilitate publică (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 240). în cazul exproprierii bunului, uzufructuarul are dreptul la despăgubiri [art. 28 alin. (3) din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică; art. 18 şi urm. din Lege nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de 1056

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 749

utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local]. Constituie „pieire a bunului" şi cazul când acesta este scos din circuitul civil (I.P. Filipescu, A.l. Filipescu, op. cit., p. 333; I. Adam, op. cit., p. 440).

Capitolul III. Uzul şi abitaţia Art. 749. Dreptul de uz. Uzul este dreptul unei persoane de a folosi lucrul altuia şi de a-i culege fructele naturale şi industriale numai pentru nevoile proprii şi ale familiei sale. Legislaţie conexă: ► art. 19 din Legea nr. 13/2007 a energiei electrice (M. Of. nr. 51/2007); ► art. 86 din Legea nr. 351/2004 a gazelor (M. Of. nr. 679/2004); C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul de lege defineşte dreptul de uz; Codul civil din 1864 nu conţinea o definiţie propriu-zisă a acestuia, însă erau evidenţiate elementele de distincţie faţă de dreptul de uzufruct în art. 570. „Dreptul de uz şi de abitaţiune nu sunt decât miniaturi de uzufruct, adică sarcini esenţialmente vremelnice reduse la o anumită întrebuinţare sau folosinţă a bunului" (M.B. Cantacuzino, op. cit., p. 162). „Dreptul de uzaj şi de abitaţiune sunt diminutive ale dreptului de uzufruct sau, dacă vrem, modalităţi ale acestuia" (G.N. Luţescu, op. cit., p. 584). „Dreptul de uz este o varietate a dreptului de uzufruct" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi II, p. 256; M.N. Costin, op. c it, voi. I, p. 315; C. Bîrsan, op. c it, p. 269; L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 242; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 523), supunându-se astfel regulilor din materia uzufructului (art. 754 NCC). 2. Dreptul de uz este definit, asemeni uzufructului, ca fiind dreptul unei persoane de a folosi lucrul altuia şi de a-i culege fructele. „Este acel drept real principal, esenţialmente temporar, dezmembrământ al dreptului de proprietate, care conferă titularului său atri­ butele de posesie şi folosinţă asupra unui bun aflat în proprietatea altuia, dar numai în limitele necesare satisfacerii trebuinţelor lui şi ale familiei sale" (L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 242). Dreptul de uz este un drept personal şi incesibil (art. 725 NCC), inalienabil şi insesizabil (M.B. Cantacuzino, op. c it, p. 162); el nu poate fi urmărit de creditorii titularului, aceştia nu vor putea exercita dreptul în numele lui şi nici nu vor putea ataca prin acţiunea pauliană actele sale de renunţare la acesta (M.N. Costin, op. cit., voi. I, p. 315). 3. Articolul 749 NCC permite titularului doar culegerea fructelor naturale şi industriale; dreptul de uz nu conferă şi prerogativa culegerii fructelor civile, întrucât acestea sunt urmarea folosinţei bunului de către o altă persoană, or, uzuaruluiîi este interzisă închirierea sau arendarea bunului asupra căruia poartă dreptul. 4. Titular al dreptului de uz nu poate fi decât o persoană fizică; acest aspect rezultă din interpretarea art. 749 NCC, care face referire la „familia" titularului. 5. Dreptul de uz se particularizează faţă de dreptul de uzufruct prin faptul că este recunoscut titularului numai pentru nevoile proprii şi ale familiei sale, astfel că nu se poate înstrăina beneficiul sau emolumentul dreptului său. „Prin familie trebuie să înţelegem pe toţi aceia care trăiesc în mod normai în sarcina uzuarului, adică: copiii, atât cei legitimi, cât şi cei adoptivi, soţul, precum şi aceia cărora uzuarul le datorează alimente" (C. Hamangiu, F l o r in a

m o ro zan

1057

Cartea iii . despre

Art. 750

sunuri

I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 257); salariaţii uzuarului nu fac parte din familia sa (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 243). Art. 750. D reptul de abitaţie. Titularul dreptului de abitaţie are dreptul de a locui în locuinţa nudului proprietar împreună cu soţul şi copiii săi, chiar dacă nu a fost căsătorit sau nu avea copii la data la care s-a constituit abitaţia, precum şi cu părinţii ori alte persoane aflate în întreţinere. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 572. (1) Cel ce are un drept de abitaţiune pe o casă poate şedea într-însa cu familia sa, chiar de n-ar fi fost însurat la epoca când i s-a dat acest drept. (2) Cel ce are dreptul de abitaţiune poate închiria partea casei ce nu locuieşte". Legislaţie conexă: art. 973, art. 1091, art. 1098 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul, care dă o definiţie a dreptului de abitaţie, este corespondentul art. 572 C. civ. 1864 şi menţine, cu unele precizări, regulile instituite de acesta. 2. Dreptul de abitaţie sau de locuinţă nu este decât un drept de uz stabilit asupra unei case de locuit (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p 259). Dreptul de abitaţie este un drept real imobiliar, care are ca obiect o locuinţă şi conferă titularului posesia şi folosinţa acelei locuinţe pentru el şi pentru familia sa (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 523). 3. Dreptul de abitaţie, ca şi dreptul de uz, „are un caracter personal, putând fi exercitat de regulă doar pentru satisfacerea nevoilor de locuit ale titularului şi ale membrilor săi de familie. Aceasta înseamnă că dreptul de abitaţie este inalienabil, insesizabil şi nu poate fi închiriat" (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 243). Caracterul insesizabil al dreptului de abitaţie decurge din caracterul lui inalienabil: dreptul de abitaţie nu poate fi urmărit de creditorii titularului; ei nu vor putea exercita dreptul în numele lui şi nici nu vor putea ataca prin acţiunea pauliană actele sale de renunţare la acesta; dreptul de abitaţie nu va putea fi ipotecat (M.N. Costin, op. cit., voi. I, p. 315). 4. Titularul dreptului de abitaţie poate fi doar o persoană fizică, concluzie ce rezultă din dispoziţiile art. 750, care fac referire la „soţul şi copiii titularului". 5. Titularul dreptului poate locui în locuinţă împreună cu familia lui. Textul nu mai folo­ seşte noţiunea de „familie" [asemeni art. 572 alin. (1) C. civ. 1864J, însă o descrie prin refe­ rirea la conţinutul ei: se au în vedere soţul şi copiii titularului, precum şi părinţii acestuia ori alte persoane aflate în întreţinerea lui. Titularul poate locui împreună cu persoanele enumerate, „chiar dacă nu a fost căsătorit sau nu avea copii la data la care s-a constituit abitaţia". 6. Dispoziţiile în materia dreptului de abitaţie se vor completa, în mod corespunzător, cu cele privitoare la uzufruct. Regulile privitoare la dreptul de abitaţie, instituite de art. 750 şi urm. NCC, sunt norme generale în această materie, noul Cod civil conţinând însă şi norme speciale referitoare la dreptul de abitaţie al soţului supravieţuitor (art. 973). JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Atunci când între părţi exista un raport de drept real, recurentul având posesia părţii din apartamentul proprietatea reclamantei, urmare a constituirii dreptului de abitaţie, obligarea 1058

F l o r in a M

o ro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 751

„predării", a încetării folosinţei bunului nu putea avea ioc decât prin mijlocul procedural şi pentru cazurile reglementate de dreptul de abitaţie, iar nu prin acţiunea în evacuare, specifică raporturilor locative. Prin aplicarea greşită a legii, tribunalul a admis acţiunea în evacuare utilizată de reclamantă, deşi modalitatea prin care aceasta putea redobândi folosinţa şi încetarea abuzurilor pretinse era numai aceea a stingerii dreptului de abitaţie (C.A. iaşi, 5. civ., dec. nr. 75/2010, înS.J. nr. 11/2011, p. 11-12). 2. în cazul în care, odată cu înstrăinarea locuinţei, vânzătorii, soţ şi soţie, şi-au rezervat un drept de abitaţie asupra întregului apartament, acest drept are, în situaţia dată, un caracter indivizibil, în consecinţă, după decesul unuia dintre ei, nudul proprietar nu poate să ceară restrângerea dreptului de abitaţie astfel constituit, spre a se muta el însuşi într-o parte a acelui imobil (Trib. Mun. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 322/1980, în R.R.D. nr. 6/1981, p. 67, cu notâ de Gh. Beleiu şi A. Athanasiu). 3. La fel ca uzufructul, abitaţia poate fi constituită prin convenţie, iar atunci când dreptul este constituit pentru o cotă-parte din imobil, se pune problema dacă şi cum este posibilă stabilirea întinderii lui prin determinarea părţii din locuinţă care face obiectul abitaţiei. Prin stabilirea întinderii dreptului de abitaţie şi determinarea părţii din locuinţă ce poate fi folosită de titularul dreptului de abitaţie nu este îngrădit dreptul acestuia, deoarece i se asigură exerciţiul lui în limitele prevăzute în contract (C.A. laşi, dec. civ. nr. 807/2000, în Jurisprudenţa Curţii de Apel laşi în materie civila pe anul 2000, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 36-38). Art. 751. Constituirea uzului şi a abitaţiei. Uzul şi abitaţia se constituie în temeiul unui act juridic sau prin alte moduri prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 565. Drepturile de uz şi de abitaţiune se stabilesc şi se pierd în acelaşi chip ca şi uzufructul". Legislaţie conexă: ► art. 885, art. 888, art. 1091 alin. (4), art. 1098 alin. (1) NCC; ► Legea nr. 351/2004 a gazelor (M. Of. nr. 679/2004); ► Legea nr. 13/2007 a energiei electrice {M. Of. nr. 51/2007). C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Dreptul de uz/abitaţie se poate dobândi prin act juridic (a se vedea şi comentariile de la art. 704 NCC). Actul juridic de constituire poate fi atât bilateral, cât şi unilateral (testament), atât cu titlu oneros, cât şi cu titlu gratuit şi trebuie să îndeplinească toate condiţiile de fond şi de formă impuse de lege. în cazul în care dreptul de uz/abitaţie se constituie cu privire fa un imobil, actul juridic trebuie încheiat în formă autentică şi se va dobândi prin înscrierea în cartea funciară (a se vedea art. 885 şi art. 888 NCC). 2. Dreptul de uz/abitaţie poate fi dobândit şi prin „alte moduri prevăzute de lege" de exemplu, dreptul de uz asupra unui bun mobil se poate dobândi şi prin posesie de bunăcredinţă [art. 937 alin. (5) NCC]. 3. Drepturile de uz reglementate de Legea nr. 351/2004 a gazelor: art. 86 lit. a) şi b) din Legea nr. 351/2004 instituie în favoarea concesionarilor din sectorul gazelor naturale drepturi de uz asupra terenurilor şi altor bunuri proprietate publică sau proprietate privată a persoanelor fizice sau juridice, precum şi asupra activităţilor desfăşurate de persoane fizice sau juridice în vecinătatea capacităţilor; potrivit textului de lege, se disting două si­ tuaţii: dreptul de uz pentru executarea lucrărilor necesare în vederea realizării, reabilitării sau retehnologizării capacităţii [art. 86 lit. a)] şi dreptul de uz pentru asigurarea funcţionării

F l o r in a

m o ro zan

1059

Art. 751

Cartea iii . despre

bunuri

normale a capacităţii prin efectuarea reviziilor, reparaţiilor şi a intervenţiilor necesare [art. 86 lit. b)]; aceste drepturi sunt recunoscute titularilor pe durata lucrărilor de realizare, reabilitare, retehnologizare, respectiv de exploatare şi de întreţinere a capacităţilor res­ pective. Drepturile de uz prevăzute la art. 86 din Legea nr. 351/2004 asupra terenurilor şi altor bunuri proprietate publică sau proprietate privată a persoanelor fizice ori juridice au ca obiect utilitatea publică, au caracter legal şi se exercită pe toată durata de viaţă a capacităţii respective sau temporar, cu ocazia retehnologizării unei capacităţi în funcţiune, reparaţiei, reviziei, lucrărilor de intervenţie în caz de avarie [art. 90 alin. (1) din lege]. Prerogativele care sunt recunoscute titularilor dreptului de uz sunt prevăzute în art. 87 din Legea nr. 351/2004; astfel, cu titlu de exemplu, concesionarul poate să depoziteze pe terenurile proprietate privată materiale, echipamente, instalaţii, poate să desfiinţeze culturi sau plantaţii ori alte amenajări existente ori numai să le restrângă, poate să extragă materiale, să capteze apa, să instaleze utilaje şi să lucreze cu acestea, poate să amplaseze birouri şi locuinţe de şantier, să oprească ori să restrângă activităţi ale proprietarului; toate aceste prerogative trebuie exercitate cu respectarea limitărilor impuse de Legea nr. 351/2004 şi de celelalte norme ale legislaţiei în vigoare. în ceea ce priveşte durata, dreptul de uz pentru asigurarea funcţionării normale a capacităţii se întinde pe toată durata de funcţionare a capacităţii, iar exercitarea lui se face ori de câte ori este necesar pentru asigurarea funcţionării normale a capacităţii (art. 88 din Legea nr. 351/2004). 4. Drepturile de uz prevăzute de Legea nr. 13/2007 a energiei electrice: potrivit art, 16 alin. (2) din Legea nr. 13/2007, titularii autorizaţiilor de înfiinţare şi titularii licenţelor bene­ ficiază de drept de uz asupra terenurilor şi bunurilor proprietate publică sau privată a altor persoane fizice ori juridice şi asupra activităţilor desfăşurate de persoane fizice sau juridice în vecinătatea capacităţii energetice; textul distinge două situaţii: dreptul de uz pentru executarea lucrărilor necesare realizării sau retehnologizării capacităţii energetice, obiect al autorizaţiei [art. 16 alin. (2) lit. a)] şi dreptul de uz pentru asigurarea funcţionării normale a capacităţii, obiect al autorizaţiei de înfiinţare, pentru reviziile, reparaţiile şi intervenţiile necesare [art. 16 alin. (2) lit. b)]. Prerogativele care sunt recunoscute titularilor sunt prevăzute în art. 19 alin. (l)-(3) din Legea nr. 13/2007 într-o manieră aproape identică cu cea a Legii nr. 351/2004; cu titlu de exemplu, amintim că titularii pot să depoziteze, pe terenurile necesare executării lucrărilor, materiale, echipamente, utilaje, instalaţii, să desfiinţeze culturi sau plantaţii, construcţii sau alte amenajări existente ori numai să le restrângă, să îndepărteze materiale, să capteze apa, să instaleze utilaje şi să lucreze cu acestea, să amplaseze birouri şi locuinţe de şantier, să oprească ori să restrângă activităţi ale proprietarului; toate aceste prerogative trebuie exercitate cu respectarea limitărilor impuse de Legea nr. 13/2007 şi de celelalte norme ale legislaţiei în vigoare. Dreptul de uz asupra terenului pentru executarea lucrărilor necesare realizării sau retehnologizării de capacităţi energetice se întinde pe durata necesară executării lucrărilor [art. 19 alin. (1)]. în ceea ce priveşte dreptul de uz asupra terenului pentru asigurarea funcţionării normale a capacităţii energetice, acesta se întinde pe toată durata funcţionării capacităţii, iar exercitarea lui se face ori de câte ori este necesar pentru asigurarea funcţionării normale a capacităţii [art. 19 alin. (3)]. Titularul licenţei este obligat să plătească proprietarilor despăgubirea cuvenită pentru pagubele produse, să degajeze terenul şi să îl repună în situaţia anterioară, în cel mai scurt timp posibil [art. 19 alin. (5)]. 5. Deşi textele de lege mai sus citate fac trimitere la un „drept de uz", în doctrină se consideră că acesta „se reduce la un drept de folosinţă asupra unor terenuri sau asupra

1060

F l o r in a M

o ro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 752

altor bunuri aflate în vecinătatea capacităţilor specifice celor două domenii ale industriei energetice, proprietate publică sau privată, exercitat în condiţiile necesităţii efectuării unor operaţii şi lucrări legate de producerea, transportul şi distribuţia energiei electrice şi termice, respectiv a gazelor naturale" (C. Bîrsan, op. cit., p. 271). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Dacă una dintre părţi susţine că a voit altceva decât ceea ce s-a consemnat în înscrisul constatator, aceasta este obligată să facă dovada că voinţa reală nu este cea care rezultă din conţinutul actului scris. în speţă, conţinutul contractului prin care reclamanta şi-a rezervat dreptul de abitaţie asupra bunului înstrăinat este clar. Reclamanta, care a susţinut că voinţa părţilor a fost în sensul încheierii unui contract cu clauză de întreţinere, nu a dovedit susţinerea sa, iar în raport de conţinutul clar al înscrisului, contractul nu poate fi interpretat decât ca o convenţie de vânzare, prin care părţile au constituit în beneficiul vânzătoarei dreptul de abitaţie asupra bunului înstrăinat. Voinţa părţilor fiind exprimată în acest sens, efectele contractului se analizează în raport cu conţinutul său, iar instanţa trebuie să dispună executarea lui potrivit acestui conţinut, şi nu în sensul susţinerilor reclamantei (C.A. laşi, dec. civ. nr. 1131/1998, în Jurisprudenţă 1998, p. 16-17). Art. 752. Lim itele dreptului de uz şi abitaţie. Dreptul de uz ori de abitaţie nu poate fi cedat, iar bunul ce face obiectul acestor drepturi nu poate fi închiriat sau, după caz, arendat. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 571. Uzuarul nu poate ceda nici închiria dreptul său altuia (C. civ. 534, 573)"', ► „Art. 573. Dreptul de abitaţiune nu poate fi nici cesionat, nici închiriat, afară de excepţia adusă la art. 572 (C. civ. 534, 571)n. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul consacră, asemeni reglementării anterioare (art. 573 C. civ. 1864), caracterul incesibil al dreptului de uz sau de abitaţie; regula a fost menţinută privitor la cele două drepturi, deşi, în ceea ce priveşte dreptul de uzufruct, noul Cod s-a abătut de la ea, stipulând posibilitatea cesiunii acestuia (art. 714 NCC). 2. Articolul 752 NCC menţine, asemenea art. 573 C. civ. 1864, interdicţia închirierii sau arendării bunului care face obiectul unui drept de uz sau de abitaţie. „Raţiunea acestei îngrădiri reşade în faptul că, fiind vorba de drepturi intim legate de persoana titularului, exerciţiul lor nu poate depăşi cadrul nevoilor sale" (G.N. Luţescu, op. c it, p. 587). 3. Noul Cod civil nu mai reglementează excepţia pe care o instituia Codul civil din 1864în art. 572 alin. (2) (posibilitatea titularului dreptului de abitaţie de a închiria „partea casei ce nu locuieşte"). Prin instituirea caracterului cesibil al dreptului de uzufruct, pe de o parte, şi eliminarea oricărei posibilităţi de derogare de la caracterul personal al dreptului de abitaţie, pe de altă parte, se accentuează diferenţele între dreptul de uzufruct şi varietatea acestuia, dreptul de abitaţie. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Faptul că uzuarul nu poate ceda dreptul său unui terţ nu îl împiedică să cedeze dreptul său, cu titlu gratuit sau oneros, însuşi nudului proprietar, fiindcă o asemenea cesiune este o simplă renunţare, adică un mod de stingere valabil (Bucureşti, 13 mai 1888, Dr. 1888, nr. 53, Cas. I, 18 septembrie 1889, apud C. Hamangiu, t. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 258). F l o r in a

m o ro zan

1061

Art. 753-754

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 753. Obligaţia uzuarului şi a titularului dreptului de abitaţie. (1) Dacă titularul dreptului de uz sau de abitaţie este îndreptăţit să perceapă toate fructele naturale şi industriale produse de bun ori, după caz, să ocupe întreaga locuinţă, este dator să plătească toate cheltuielile de cultură şi reparaţiile de întreţinere întocmai ca şi uzufructuarul. (2) Dacă titularul dreptului de uz sau de abitaţie nu este îndreptăţit să perceapă decât o parte din fructe ori să ocupe decât o parte din locuinţă, va suporta cheltuielile de cultură sau de întreţinere în proporţie cu partea de care se foloseşte. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 574. Dacă uzuarul absoarbe toate fructele fondului, sau dacă ocupă toată casa, e dator să facă cheltuielile de cultură, reparaţiile de întreţinere şi să plătească contribuţiile ca şi uzufructuarul. Dacă nu ia decât o parte din fructe sau dacă nu ocupă decât o parte din casă, el contribuie în proporţie cu lucrul de care se foloseşte (C. civ. 545 şi urm.)". Legislaţie conexă: art. 709, art. 710, art. 729, art. 730, art. 731, art. 749, art. 754 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul distingeîntredouă ipoteze, după cum titularul este îndreptăţit să perceapă toate fructele produse de bun, respectiv să ocupe întreaga locuinţă sau să perceapă doar o parte din fructe (să ocupe doar o parte din locuinţă). Drepturile uzuarului/titularuiui dreptului de abitaţie asupra bunului sunt stabilite prin actul constitutiv; textul se completează cu dispoziţiile art. 709 NCC: în lipsă de stipulaţie contrară, acesta are folosinţa exclusivă a bunului, adică este îndreptăţit să perceapă toate fructele (naturale şi industriale) produse de bun, respectiv să ocupe întreaga locuinţă. 2. Articolul 753 NCC se referă doar la perceperea fructelor „naturale şi industriale", întrucât nici uzuarul, nici titularul dreptului de abitaţie nu au dreptul să perceapă fructele civile (art. 749 NCC). 3. Regula, în ceea ce priveşte contribuţia uzuarului sau titularului dreptului de abitaţie la cheltuielile de cultură şi de întreţinere, este că el este ţinut proporţional cu partea din bun pe care o foloseşte: dacă este îndreptăţit să perceapă toate fructele naturale şi industriale produse de bun (sau să ocupe întreaga locuinţă), el este ţinut să plătească toate cheltuielile de cultură şi reparaţiile de întreţinere asemeni uzufructuarului (art. 730-731 NCC); în caz contrar, el va suporta cheltuielile doar în proporţie cu partea de care se foloseşte. 4. Textul se completează cu prevederile art. 729 NCC: titularul dreptului de uz/abitaţie este obligat să efectueze reparaţiile de întreţinere a bunului, cu excepţia celor mari, care sunt în sarcina nudului proprietar; de asemenea, este ţinut să efectueze reparaţiile mari, când acestea sunt determinate de neefectuarea reparaţiilor de întreţinere. 5. Titularul dreptului de uz/abitaţie este ţinut să suporte doar cheltuielile de cultură şi de întreţinere, nu şi sarcinile şi cheltuielile proprietăţii, întrucât acestea revin nudului proprietar (art. 735 NCC). Art. 754. Alte dispoziţii aplicabile. Dispoziţiile prezentului capitol se completează, în mod corespunzător, cu cele privitoare la uzufruct. Legislaţie conexă: art. 703-748 NCC.

1062

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 755

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Textul consacră caracterul de drept comun al regulilor privitoare la uzufruct, reguli cu care se vor completa, în mod corespunzător, dispoziţiile din materia dreptului de uz sau de abitaţie. 2. Vor fi astfel guvernate de regulile din materia uzufructului aspecte privitoare la: durata dreptului de uz/abitaţie [art. 708 alin. (1), (3) şi (4) NCCj; obligaţia de a constata starea imobilelor la intrarea în posesie, respectiv de inventariere a bunurilor mobile (art. 723 NCC); obligaţia de a folosi lucrurile care formează obiectul dreptului de uz/abitaţie ca un bun proprietar şi de a le respecta destinaţia (art. 724 NCC); obligaţia de a constitui garanţie pentru îndeplinirea obligaţiilor, exceptând cazul în care este scutit (art. 726 NCC); obligaţia de a suporta sarcinile folosinţei bunului (art. 735 NCC); cazurile de stingere (art. 746 şi urm. NCC) ş.a. 3. Asemenea dreptului de uzufruct, şi dreptul de uz sau de abitaţie poate fi ocrotit pe calea acţiunii confesorii, în condiţiile art. 705 raportat la art. 696 alin. (1) NCC. Acţiunea poate fi intentată împotriva oricărei persoane care împiedică exercitarea dreptului, chiar şi a proprietarului, şi este prescriptibilă în termenul de 10 ani reglementat de art. 2518 pct. 1 NCC, aplicabil dreptului la acţiune privind drepturile reale care nu sunt declarate prin lege imprescriptibile sau nu sunt supuse altui termen de prescripţie. JU R ISPR U D EN ŢÂ 1. Dreptul de folosinţă poate fi exercitat de toţi coproprietarii, ceea ce presupune atât exercitarea folosinţei materiale a bunului care face obiectul dreptului de proprietate comună pe cote-părţi, cât şi posibilitatea culegerii fructelor produse de bun, însă atunci când sunt neînţelegeri între coproprietari cu privire la folosirea materială a bunului, ei au la îndemână numai calea încetării coproprietăţii prin partaj, fără ca dreptul de folosinţă să poată fi valorificat pe calea acţiunii în reintegrare (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 6954/2004, www.scj.ro). Notă. în speţă, bunul era folosit de către intimata-pârâtă titulară a unui drept de abitaţie asupra bunuiui comun.

Capitolul IV. Servituţile

Secţiunea 1. Dispoziţii generale Art. 755. N oţiune. (1) Servitutea este sarcina care grevează un imobil, pentru uzul sau utilitatea imobilului unui alt proprietar. (2) Utilitatea rezultă din destinaţia economică a fondului dominant sau constă într-o sporire a confortului acestuia. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 576. Servitutea este o sarcină impusă asupra unui imobil pentru uzul şi utilitatea unui imobil având un alt stăpân". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Din interpretarea definiţiei legale doctrina a reţinut următoarele caractere juridice: servitutea este un dezmembrământ al dreptului de proprietate privatâ, având loc un transfer al unor prerogative din conţinutul juridic al dreptului de proprietate către titularul fondului dominant; este un drept real imobiliar, constituindu-se numai în folosul şi, respectiv, în F l o r in a

m o ro zan

1063

Art. 755

Cartea iii . despre

bunuri

sarcina unor imobile; presupune existenţa a cel puţin douâ imobiie vecine aparţinând unor proprietari diferiţi (fondul aservit şi fondul dominant); asumarea unor obligaţii de către proprietarul fondului aservit nu este de natură să îi răpească dreptului de servitute caracterul de drept real; este un accesoriu al dreptului de proprietate asupra fondului dominant, urmând soarta acestuia; este un drept perpetuu, fiindcă se menţine atâta timp că există cele două imobile şi în măsura în care nu a intervenit o cauză de stingere a servituţii; perpetuitatea este însă doar de natura servituţii, şi nu de esenţa ei; este indivizibilă, întrucât grevează întregul fond aservit şi profită întregului fond dominant [art. 769 alin. (2) şi (3) NCC]; conţinutul juridic al dreptului de servitute nu este predeterminat de lege, ci este stabilit prin titlul de constituire a servituţii (art. 764 NCC) (L. Pop, L M . Harosa, op. cit., p. 245-246; C. Bîrsan, op. cit., p. 274-275; O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 529-534; V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 228-231). 2. Asemeni titularului dreptului de superficie, uzufruct, uz sau abitaţie, nici titularul dreptului de servitute nu are calitatea de posesor faţă de nuda proprietate, fiind detentor precar [art. 918 alin. (1) lit. b) NCC]. 3. Servitutea grevează un imobil „pentru uzul sau utilitatea" unui alt imobil. „Această regulă semnifică faptul că obiectul servituţii trebuie să fie de natură să uşureze, să faciliteze folosinţa şi exploatarea altui fond (vecin)" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 531). 4. Alineatul (2) al art. 755 NCC aduce o precizare în ceea ce priveşte noţiunea de „uti­ litate" a imobilului unui alt proprietar: utilitatea poate rezulta nu doar din destinaţia eco­ nomică a fondului dominant, ci poate consta şi în sporirea confortului acestuia. Nou Cod civil reflectă astfel sugestiile formulate în doctrină: „trebuie să dăm cuvintelor «uz» şi «utilitate» o interpretare largă. De aceea, trebuie să admitem că servitutea poate avea drept obiect simplul agrement al fondului dominant. Astfel, servitutea de a nu clădi, care permite proprietarului fondului dominant să se bucure de o privelişte de care ar fi lipsit dacă proprietarul fondului vecin ar putea ridica o clădire, este o adevărată servitute, deşi obiectul ei este mai mult agrementul fondului dominant. Chiar simplul agrement poate intra în noţiunea de utilitate, lato sensu" (Colin şi Capitant, apud C. Hamangiu, I. RosettiBâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 264). Textul art. 755 alin. (2) NCC se completează şi cu dispoziţiile art. 758 din acelaşi cod, care prevăd că servitutea se poate constitui şi în vederea unei utilităţi viitoare a fondului dominant. 5. Dintre clasificările realizate de Codul civil din 1864, noul Cod reţine trei: după felul în care se manifestă - servituţi aparente şi neaparente (art. 760); după modul de exercitare servituţi continue şi necontinue (art. 761); după obiect- servituţi pozitive şi servituţi negative. 6. Noul Cod civil a abandonat clasificarea servituţilor în urbane şi rurale (prevăzută în art. 621 C. civ. 1864), precum şi pe cea din art. 577 C. civ. 1864 rezultată după modul de constituire - servituţi naturale, legale şi stabilite prin fapta omului (convenţie). Structura noului Cod civil reflectă concepţiile conturate în doctrină în legătură cu această din urmă clasificare. Astfel, „servituţile naturale" şi „servituţile legale" nu erau considerate servituţi veritabile, dezmembrăminte ale proprietăţii, ci simple obligaţii izvorâte din raporturile de vecinătate (D. Alexandresco, Principiile dreptului civil român, voi. I, Atelierele grafice Socec & Co., Bucureşti, 1926, p. 542; I. Albu, Privire generală asupra raporturilor de vecinătate, în R.R.D. nr. 8/1984, p. 27-28; L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 247-248; V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 225). îmbrăţişând această concepţie, noul Cod reglementează acele situaţii juridice considerate anterior ca fiind servituţi (naturale şi legale) în cadrul limitelor legale ale dreptului de proprietate (art. 602-625 NCC). 1064

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 755

7. în prezent sunt considerate ca fiind servituţi, dezmembrăminte ale dreptului de pro­ prietate, doar cele care erau calificate anterior ca fiind constituite prin fapta omului; unii autori contestă chiar şi această categorie de servituţi: „aşa cum se întâmplă şl cu servitutile stabilite prin fapta omului reglementate prin Codul civil în vigoare (din 1864 - n.n.), nici servituţile reglementate în noul Cod civil nu sunt, în totalitate, veritabile dezmembrăminte ale dreptului de proprietate, unele dintre ele fiind limitări unilaterale sau bilaterale ale exercitării dreptului de proprietate, limitări constituite prin act juridic ori prin uzucapiune" (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 226). 8. Dintre servituţile stabilite prin fapta omului, consacrate anterior de Codul civil din 1864 - constituite prin titlu, uzucapiune sau destinaţia proprietarului - , noul Cod renunţă la a mai reglementa servituţile constituite prin destinaţia proprietarului; nimic nu se opune însă ca proprietarul a două fonduri să constituie, la înstrăinarea unuia dintre ele, un drept de servitute, fără ca legea să impună vreo limitare în acest sens. întrucât noul Cod civil nu prevede servituţile constituite prin destinaţia proprietarului, nu mai există nici limitările impuse anterior în acest sens (art. 625 C. civ. 1864). 9. Servituţile se pot constitui doar asupra bunurilor proprietate privată, deoarece, în ceea ce priveşte proprietate publică, dezmembrămintele sunt incompatibile cu dreptul de proprietate publică; astfel, asupra acestora se pot constitui doar cele trei drepturi reale corespunzătoare proprietăţii publice [a se vedea art. 136 alin. (4) din Constituţie şi art. 866 NCC]. Interdicţii de instituire a dezmembrămintelor întâlnim şi în legi speciale: potrivit art. 34 alin. (1) C. silvic, „terenurile forestiere proprietate publică a statului nu fac obiectul constituirii dreptului de proprietate sau al vreunui dezmembrământ al acestuia". 10. Noul Cod civil, în art. 862 alin. (1) referitor la limitele exercitării dreptului de proprie­ tate publică, dispune că acesta este susceptibil de orice limite reglementate de lege sau de Codul civil pentru dreptul de proprietate privată, în măsura în care acestea sunt compatibile cu uzul sau interesul public căruia îi sunt destinate bunurile afectate; în consecinţă, dreptul de proprietate publică este compatibil doar cu acele limitări reglementate în art. 602-630 NCC (considerate anterior ca fiind servituţi naturale şi legale). 11. Noul Cod civil oferă posibilitatea menţinerii servituţilor constituite anterior intrării unor bunuri în domeniul public, în măsura în care acestea sunt conforme (compatibile) utilităţii publice căruia bunul îi este destinat [art. 770 alin. (2) NCCJ. Asemenea reguli existau şi în legislaţia anterioară Codului civil (art. 13 din Legea nr. 213/1998, abrogat). 12. Dreptul de servitute poate fi urmărit silit numai odată cu fondul dominant căruia îi profită [art. 488 alin. (3), art. 518 alin. (1) CPCj. JU R ISPR U D EN T Ă 1. Comisia Europeană a Drepturilor Omului a statuat că „beneficiul unor clauze de servitute care sunt cuprinse într-un contract de concesiune a unei ferme" constituie un bun în sensul art. 1 din Protocolul nr. 1 (Com.E.D.O., S. c. Regatului Unit, 13 decembrie 1984, în M.S. Croitoru, op. cit., p.6). 2. Dreptul de servitute, ca dezmembrământ al dreptului de proprietate, este un accesoriu al fondului principal şi s-a transmis odată cu acest fond, chiar dacă nu există o menţiune expresă în acest sens, şi tot astfel s-a transmis şi obligaţia ce corespunde dreptului de servitute şi care grevează fondul aservit, servitutea având astfel un caracter perpetuu, adică va dura atâta timp cât vor dura imobilele şi situaţia din care servitutea s-a născut. Aşadar, odată cu dobândirea

F l o r in a

m o ro zan

1065

Art. 756

Cartea iii . despre

sunuri

dreptului de proprietate asupra fondului aservit, petentei i s-a transmis şi obligaţia corelativă dreptului de servitute instituit în favoarea intervenientelor. Petenta a dobândit dreptul de proprietate asupra terenului fond aservit printr-un proces-verbal de adjudecare ca urmare a vânzării la licitaţie publică în procedura Legii nr. 85/2006. în mod greşit biroul de carte funciară, din oficiu, a dispus să se înscrie dreptul de proprietate al reclamantei fără a se înscrie dreptul de servitute constituit în favoarea intervenientelor, făcându-se doar menţiunea că, în baza art. 53 din Legea nr. 85/2006, se radiază sarcinile înscrise. Potrivit acestor dispoziţii legale, bunurile înstrăinate de administratorul judiciar sau de lichidator, în exerciţiul atribuţiilor sale, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum ipoteci, garanţii reale mobiliare sau drepturi de retenţie, de orice fel, ori măsuri asigurătorii. Din eroare, în cărţile funciare ale fondurilor aservite au fost radiate nu numai sarcinile, ci şi dezmembrămintele (C.A. Piteşti, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 59/2010, în 5.J. nr. 20/2011, p. 4-5). 3. Servitutea are un caracter accesoriu fondului, transmiţându-se odată cu acesta. Faptul că dobânditorii imobilului grevat cu un drept de servitute nu au fost părţi în litigiul prin care s-a constituit servitutea şi în care calitate de pârât a avut vânzătorul de ia care au dobândit imobilul nu este de natură a le face inopozabilă sarcina instituită asupra fondului lor. Nu este respectat dreptul de servitute prin edificarea de construcţii care îi împiedică pe beneficiari să folosească trecerea, neputându-se reţine nici calitatea de constructori de bună-credinţă, în condiţiile în care, cu minime diligenţe, ar fi putut cunoaşte că era în curs de soluţionare o cerere de grevare a imobilului cu o servitute reală (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4739/2005, în N.E. Grigoraş, Buna-credinţa, Practica judiciara, voi. I, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 6 şi urm.). Art. 756. Constituirea servituţii. Servitutea se poate constitui în temeiul unui act juridic ori prin uzucapiune, dispoziţiile în materie de carte funciară rămânând aplicabile. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 577. Servituţile izvorăsc sau din situaţia naturală a locurilor, sau din obligaţia impusă de lege, sau din convenţia dintre proprietari (C. civ. 578, 586 şi urm., 620 şi urm.)". Legislaţie conexă: art. 763, art. 885, art. 888, art. 930-934, art. 1164 şi urm. NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul art. 756 NCC reţine două moduri de dobândire (constituire) a dreptului de servitute: actul juridic şi uzucapiunea. 2. Servitutea se poate constitui prin act juridic (termen sinonim cu cel de „titlu" utilizat de Codul civil din 1864), astfel: a) pot lua naştere pe această cale nu numai servituţile continue şi aparente, ci şi servituţile continue şi neaparente, necontinue şi neaparente şi necontinue şi aparente; b) de principiu, servituţile nu pot lua naştere prin acte juridice unilaterale, întrucât este nevoie de acordul proprietarilor celor două fonduri (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 232); cu titlu de excepţie, se poate constitui o servitute prin testament, de pildă, când proprietarul a două imobile testează către persoane diferite, stabilind un raport de servitute între cele două imobile (G.N. Luţescu, op. cit., p. 626-627; L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 254); c) întrucât textul nu distinge, actul juridic (contractul) poate fi atât cu titlu oneros, cât şi cu titlu gratuit; d) actul juridic de constituire a servituţii trebuie încheiat cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege (art. 1179 NCC); în ceea ce priveşte forma, el trebuie încheiat în formă autentică, cerinţă impusă nu doar pentru 1066

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului oe proprietate privată

Art. 756

înscrierea în cartea funciară, ci şi pentru dobândirea dreptului jart. 888 şi art. 885 alin. (1) NCC]; cerinţa formei autentice a actului constitutiv al servituţii a fost impusă deja anterior prin art. 2 alin. (1) şi (2) din Titlul X din Legea nr. 247/2005 {abrogat prin Legea nr. 71/2011). în ceea ce priveşte drepturile de servitute constituite anterior, acestea „sunt valabile dacă au fost respectate regulile aplicabile tipului de contract prin care s-au constituit. Pentru proba contractului cu titlu oneros trebuie respectate regulile impuse de art. 1191 şi art. 1198 C. civ. 1864" (S. C ercelloc. cit., p. 183); e) noul Cod civil nu dispune nimic în legătură cu termenul de constituire a servituţii; deşi servitutea este considerată drept perpetuu, menţinându-se atâta timp cât există cele două imobile, perpetuitatea este doar de natura servituţii, şi nu de esenţa ei; părţile pot astfel stabili, prin convenţia lor, o durată de existenţă a servituţii (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 231; E. Chelaru, op. c it, p. 311). Posibilitatea stabilirii unei durate determinate a servituţii rezultă şi din dispoziţiile art. 770 alin. (1) lit. c) NCC, care prevede drept cauză de stingere a servituţii ajungerea la termen. 3. Constituirea dreptului de servitute prin uzucapiune presupune existenţa unei posesii în condiţiile dreptului comun (art. 916-927 NCC) şi reunirea unor condiţii specifice de dobândire a servituţilor; ea este guvernată de prevederile art. 930-934 NCC; textul se completează cu prevederile art. 763 NCC. în consecinţă, prin uzucapiune tabulară (art. 931) va putea fi dobândită orice servitute, iar prin uzucapiune extratabulară (art. 930) doar servituţile pozitive. 4. Dispoziţiile în materie de carte funciară rămân aplicabile (art. 756 partea finală NCC), astfel încât dreptul de servitute se va dobândi, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, prin înscrierea în cartea funciară [art. 885 alin. (1)], în baza înscrisurilor prevăzute de art. 888 NCC. JU R ISPR U D EN TĂ 1. Grevarea proprietăţii în perioada în care terenul era deţinut fără titlu, de către stat, nu poate fi opusă apelantei (C.A. Craiova, s. civ., dec. nr. 2959/2004, menţinută de I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., prin dec. 5663/2005, www.scj.ro). Notă. în speţă, imobilul a fost grevat anterior de o servitute de trecere stabilită printr-o hotărâre judecătorească anterioară pronunţată în contradictoriu cu cel ce a preluat abuziv imobilul. înalta Curte a reţinut că soluţia pronunţată în litigiul precedent nu îi este opozabilă pârâtei, adevărata proprietară a imobilului, care nu a figurat ca parte în acel proces. 2. întrucât imobilul s-a aflat în coproprietatea pârâtului în cotă de 50,44/100 parte şl în cotă de 49,56/100 parte în coproprietatea reclamantei-recurente, singur coproprietarul-pârât, chiar dacă se numeşte statul român, nu putea să greveze terenul proprietate privată aflat în coproprietate comună pe cote-părţi cu reclamanta, instituind o servitute de trecere în favoarea unor terţi, deoarece acesta este un act de dispoziţie ce trebuie făcut cu respectarea regulii unanimităţii. Reclamanta şi pârâtul deţineau cotă-parte ideală din parcelă, situaţie în care pârâtul putea să restituie în natură cota sa parte ideală către Asociaţia Patronilor şi Meseriaşilor Cluj, dar nu putea să instituie în mod unilateral o servitute de trecere în favoarea deţinătorilor construcţiilor, care pot solicita ulterior în instanţă, pe calea dreptului comun, instituirea unei servituţi de trecere la calea publică, în contradictoriu cu proprietarii tabulari (C.A. Cluj, s. I civ., dec. nr. 4539/R/2011, www.curteadeapelcluj.ro). 3. Servitutea de trecere, care este necontinuă şi neaparentă, conform art. 622 C. civ. (din 1864 n.n.), nu se poate dobândi prin efectul uzucapiunii, astfel încât capătul de cerere prin care s-a solicitat a se constata dobândirea unui drept de servitute de trecere prin prescripţia achizitivă F l o r in a

m o ro zan

1067

Cartea iii . despre

Art. 757-758

sunuri

este inadmisibil (CA. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şifam., dec. nr. 3313/2011, www.curteadea* peicluj.ro). Notă. Interesul acestei soluţii este dat de împrejurarea că dobândirea dreptului de servitute prin uzucapiune este guvernată de dispoziţiile referitoare la uzucapiune în vigoare la data începerii posesiei (a se vedea art. 82 din Legea nr. 71/2011). Art. 757. A cţiunea confesorie de servitute. Dispoziţiile art. 696 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul extinde aplicabilitatea regulilor impuse prin art. 696 alin. (1) NCC din materia acţiunii confesorii de superficie şi în ceea ce priveşte dreptul de servitute; în consecinţă, acţiunea confesorie de servitute poate fi intentată împotriva oricărei persoane care împiedică exercitarea dreptului de servitute, chiar şi a proprietarului terenului. 2. Articolul 757 NCC nu face trimitere şi la dispoziţiile art. 696 alin. (2), text care con­ sacră regula imprescriptibilităţii acţiunii confesorii de superficie. în consecinţă, acţiunea confesorie de servitute este prescriptibilă în termenul de 10 ani prevăzut de art. 2518 pct. 1 NCC pentru dreptul la acţiune privitor la drepturile reale care nu sunt declarate prin lege imprescriptibile şi nu sunt supuse unui alt termen de prescripţie. 3. în cazul acţiunilor care au ca obiect servituţi, taxa judiciară de timbru datorată se va calcula potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 146/1997, la o valoare stabilită la 20% din valoarea bunului asupra căruia se solicită constituirea unei servituţi. 4. Servituţile pot fi apărate, indirect, şi pe calea acţiunilor posesorii (L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 256 şi practica judiciară citata; I.P. Filipescu, A.i. Filipescu, op. cit., p. 349). Prin art. 219 pct. 18 din Legea nr. 71/2011 a fost modificat art. 675 CPC, care prevedea că acţiunile posesorii „se pot face şi pentru ocrotirea servituţilor continue şi aparente", fără a se mai dispune nimic referitor la servituţi; acţiunea posesorie este însă în continuare recunoscută titularului servituţii; astfel, exerciţiul acţiunilor posesorii este recunoscut şi detentorului precar [art. 949 alin. (2) NCC], aceasta putând fi introdusă şi împotriva proprietarului (art. 950 alin. (1) NCC]; posesorul neproprietar al fondului dominant va putea recurge la acţiunea posesorie, întrucât „servitutea se constituie în favoarea unui fond, şi nu a pro­ prietarului acestuia, astfel că cel care exploatează fondul respectiv poate promova acţiunea posesorie" (M.N. Costin, op. c it, voi. I, p. 350). Art. 758. Constituirea servituţii în vederea u tilităţii viitoare. Servitutea se poate constitui în vederea unei utilităţi viitoare a fondului dominant. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul, fără corespondent în Codul civil din 1864, aduce o precizare utilă. Astfel, servitutea poate fi constituită nu doar pentru o utilitate actuală, existentă la data constituirii ei, ci şi în vederea unei utilităţi viitoare a fondului dominant. Concluzia logică ce se impune este că, în vederea unei utilităţi viitoare, servitutea se poate constitui doar prin act juridic, întrucât, în lipsa actelor specifice de exerciţiu al servituţii, nu putem avea în vedere o servitute dobândită prin uzucapiune.

1068

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 759-760

Art. 759. O b lig aţiile în sarcina proprietarului fondului aservit. (1) Prin actul de constituire se pot impune în sarcina proprietarului fondului aservit anumite obli­ gaţii pentru asigurarea uzului şi utilităţii fondului dominant. (2) în acest caz, sub condiţia notării în cartea funciară, obligaţia se transmite dobânditorilor subsecvenţi ai fondului aservit. Legislaţie conexă: art. 902, art. 903 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Deşi, de principiu, servitutea este o sarcină care grevează un imobil, proprietarul fondului aservit având doar o obligaţie pasivă, prin actul de constituire se pot impune anumite obligaţii în sarcina acestuia, pentru asigurarea uzului şi utilităţii fondului dominant. 2. Aceste obligaţii au un caracter propterrem (C. Bîrsan, op. cit., p. 290). De aici conse­ cinţa că ele urmează fondul servant şi incumbă tuturor proprietarilor succesivi ai acestui fond. Deci, dobânditorul dreptului real va deveni, odată cu dobândirea dreptului, debitorul acestei obligaţii (obligaţia reală de a face). în caz de nerespectare, împotriva sa se va putea exercita acţiunea confesorie de servitute (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 564). 3. Obligaţiile asumate de proprietarul fondului aservit se transmit terţilor dobânditori subsecvenţi ai fondului aservit sub condiţia notării în cartea funciară [art. 759 alin. (2) NCC], care se va face cu efect de opozabilitate faţă de terţii subdobânditori, textul completându-se cu prevederile art. 902 şi urm. NCC. Art. 760. Servituţile aparente şi neaparente. (1) Servituţile sunt aparente sau neapa­ rente. (2) Servituţile aparente sunt acelea a căror existenţă este atestată de un semn vizibil de servitute, cum ar fi o uşă, o fereastră, un apeduct. (3) Servituţile neaparente sunt acelea a căror existenţă nu este atestată de vreun semn vizibil de servitute, cum ar fi servitutea de a nu construi ori de a nu construi peste o anumită înălţime. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 622. (3) Servituţile sunt aparente sau neaparente. Servituţile aparente sunt acelea care se cunosc prin lucrări exterioare, precum: o uşă, o fereastră, o apăducere; servituţile neaparente sunt acelea ce n-au semn exterior de existenţa lor, precum spre exemplu, prohibiţiunea de a zidi pe un fond, sau de a nu zidi decât până la o înălţime determinată". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul preia clasificarea servituţilor după felul în care se manifestă consacrată ante­ rior şi în art. 622 alin. (2) C. civ. 1864, fiind menţinute regulile stabilite şi preluând chiar şi exemplele utilizate de acesta. 2. Ceea ce face ca servitutea să fie aparentă sau neaparentă nu ţine de natura servituţii, ci de felul în care se exercită, adică de circumstanţele de fapt. Astfel, aceeaşi servitute poate fi aparentă şi neaparentă, după împrejurări, lată, de pildă, servitutea de apeduct: dacă apeductul este la suprafaţa pământului, servitutea este aparentă; dacă însă apeductul este îngropat în pământ, servitutea este neaparentă (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 266). 3. Enumerările utilizate de art. 760 alin. (2) şi (3) NCC sunt exemplificative. F l o r in a

m o ro zan

1069

Art. 761-762

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 761. Servitu ţile continue şi necontinue. (1) Servituţile sunt continue sau necon­ tinue. (2) Servituţile continue sunt acelea al căror exerciţiu este sau poate fi continuu fără a fi necesar faptul actual al omului, cum ar fi servitutea de vedere ori servitutea de a nu construi. (3) Servituţile necontinue sunt acelea pentru a căror existenţă este necesar faptul actual al omului, cum ar fi servitutea de trecere cu piciorul ori cu mijloace de transport. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 622. (1) Servituţile sunt sau continue sau necontinue. (2) Servituţile continue sunt acelea al căror exerciţiu este sau poate fi continuu, fără să aibă trebuinţă de faptul actual al omului; astfel sunt apăducele, scursurile apelor, ferestrele şi altele asemenea. Servituţile necontinue sunt acelea care au trebuinţă de faptul actual al omului spre a fi exercitate, astfel este dreptul de trecere, de a lua apă din fântână, de a paşte vite şi alte asemenea". Legislaţie conexă: art. 771 alin. (1) NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Sunt continue acele servituţi pentru a căror exercitare şi existenţă nu este nevoie de fapta actuală a omului (L. Pop, L M . Harosa, op. cit., p. 246). Ceea ce determină caracterul continuu sau necontinuu al unei servituţi nu este continuitatea sau necontinuitatea exercitării sale, ci faptul că servitutea, pentru a se exercita, are sau nu are nevoie de faptul actual al omului. Cu alte cuvinte, servitutea continuă este aceea care se exercită fără ca omul să fie obligat să facă acte succesive şi repetate de uz (C. Hamangiu; /. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 265). 2. Servitutea necontinuă este aceea ce nu se poate exercita decât prin repetarea unor acte pozitive de uz de către titularul ei (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 265). Ceea ce determină caracterul de necontinuitate este nevoia intervenţiei neîncetate şi actuale a omului, în lipsa căreia servitutea nu se exercită şi nu serveşte la nimic (Planiol, voi. I, nr. 2894, apud C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit, voi. II, p. 265). 3. Distincţia între servituţile continue şi cele necontinue prezintă utilitate în ceea ce priveşte cursul termenului în cazul stingerii servituţilor prin neuz; în cazul servituţilor necontinue, termenul de stingere a servituţii curge de la data ultimului act de exerciţiu al servituţii, în timp ce, în situaţia servituţilor continue, termenul curge de la data primului act contrar acestora [art. 771 alin. (1) NCC). Art. 762. Servitu ţile pozitive şi negative. (1) Servituţile sunt pozitive sau negative. (2) Servituţile pozitive sunt acelea prin care proprietarul fondului dominant exercită o parte din prerogativele dreptului de proprietate asupra fondului aservit, cum ar fi servitutea de trecere. (3) Servituţile negative sunt acelea prin care proprietarul fondului aservit este obligat să se abţină de la exercitarea unora dintre prerogativele dreptului său de proprietate, cum ar fi servitutea de a nu construi.

1070

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 763

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Clasificarea servituţilor după obiectul lor, chiar dacă nu avea o consacrare expresă în Codul civil din 1864, era unanim împărtăşită în doctrină (C. Hamangiu, i. Rosetti-Bâlânescu, Ai. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 264; L. Pop, L.M. Harosa, op. c it, p. 246). 2. Servituţile pozitive sunt acelea care îndreptăţesc pe proprietarul fondului dominant să exercite o parte din prerogativele dreptului de proprietate asupra fondului aservit; „ele dau titularului lor dreptul de a exercita asupra fondului altuia anumite acte de uz, pe care, dacă nu ar exista servitutea, acesta nu le-ar putea exercita decât fiind proprietarul sau uzufructuarul fondului aservit. Astfel, servitutea de trecere este o servitute pozitivă, fiindcă titularul ei poate trece peste fondul aservit ca şi cum ar fi proprietarul acestui fond" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 264). 3. Servituţile negative (non faciendo) impun proprietarului fondului aservit anumite restricţii sau limitări în exercitarea dreptului său, acesta fiind obligat să se abţină de la exer­ citarea unora dintre prerogativele dreptului său de proprietate. „Servituţile negative sunt, prin natura lor, continue şi neaparente" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. II, p. 265). 4. Distincţia între cele două tipuri de servituţi prezintă importanţă în ceea ce priveşte dobândirea servituţii prin uzucapiune: servituţile pozitive pot fi dobândite prin orice fel de uzucapiune (atât tabulară, cât şi extratabulară), în timp ce servituţile negative pot fi dobândite doar prin uzucapiune tabulară (art. 763 raportat la art. 930 şi art. 931 NCC). Art. 763. Dobândirea servituţii prin uzucapiune. Prin uzucapiune tabulară poate fi dobândită orice servitute, iar prin uzucapiune extratabulară pot fi dobândite numai servitutile pozitive. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 623. Servituţile continue şi aparente se dobândesc prin titlu sau prin posesiune de 30 ani (C. civ. 622,1846 şi urm., 1890)". Legislaţie conexă: ► art. 756, art. 916 şi urm., art. 930, art. 931 NCC; ► art. 1035-1038 NCPC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolul 763 NCC instituie unele distincţii privind dobândirea dreptului de servitute prin uzucapiune, reglementând aceste aspecte în termeni diferiţi faţă de cei prevăzuţi în art. 623 C. civ. 1864. Posibilitatea dobândirii dreptului de servitute prin uzucapiune este recunoscută de art. 756 NCC, dar prezintă un interes limitat, întrucât, de cele mai multe ori, cel care exercită posesia cu privire la un imobil va tinde la dobândirea dreptului de proprietate, şi nu doar a unui dezmembrământ al acestuia. 2. Tipul de uzucapiune prin care se poate dobândi o anumită servitute se stabileşte în funcţie de natura acesteia: servituţile pozitive pot fi dobândite prin orice fel de uzucapiune (atât tabulară, cât şi extratabulară), în timp ce servituţile negative pot fi dobândite doar prin uzucapiune tabulară (art. 931 NCC). Legiuitorul a impus în cazul servituţilor negative condiţia dobândirii exclusiv prin uzucapiune tabulară, întrucât, datorită caracterului lor, o posesie veritabilă este de neconceput, astfel încât ele presupun o posesie tabulară, res­ pectiv condiţia unui titlu înscris în cartea funciară. După intrarea în vigoare a noului Cod de procedură civilă (Legea nr. 134/2010), înscrierea drepturilor dobândite prin uzucapiune se va face după procedura prevăzută de art. 1035-1038 din acesta. F l o r in a

m o ro zan

1071

Art. 763

Cartea iii . despre

sunuri

3. Pentru a dobândi servitutea prin uzucapiune, posesia trebuie sa fie utilă, neviciată (art. 922 şi urm. NCC). Nu va putea dobândi prin uzucapiune servitutea cel care nu are calitatea de posesor, fiind doar detentor precar, lipsit de elementul animus (art. 918 NCC). 4. Numărul servituţilor nu este limitat şi întotdeauna se poate concepe naşterea unei servituţi, când un proprietar voeşte a dobândi un drept în favoarea imobilului său şi în detrimentul fondului vecin, drept exteriorizat printr-o lucrare vizibilă şi care modifică starea de fapt iniţială (I. Rosetti-Bâlânescu, Notâ Io dec. nr. 112/1929l, Cos. I, în P.R. nr. 5/2006, p. 195). 5. Actele de simplă toleranţă nu duc la dobândirea prin uzucapiune a unui drept de servitute; sunt asemenea acte cele „de imixtiune asupra fondului altuia care, îndeplinite cu permisiunea expresă sau tacită a proprietarului acestuia, nu constituie un act de posesie capabil să fondeze prescripţia" (G. Cornu, Droit civil. Introduction. ie s personnes. Les biens, l l e ed., Montchrestien, Paris, 2003, p. 906). „Actele de simplă toleranţă sunt actele pe care o persoană le exercită pe fondul altuia în virtutea unei permisiuni amiabile, întotdeauna revocabile a proprietarului; de pildă, un proprietar permite vecinului să treacă pe fondul său sau să scoată apă din fântână ori să culeagă merele căzute din pom" (C. Munteanu, Incidenţa prescripţiei - achizitive şi extinctive - cu privire la dreptul de servitute, în Dreptul nr. 9/2008, p. 64). Nici actele de pură facultate, pe care proprietarul este în întregime liber să le facă sau să nu le facă, nu pot fi considerate acte constitutive a unei posesii pentru a uzucapa (idem, p. 65). 6. Articolul 82 din Legea nr. 71/2011 arată că dispoziţiile art. 930-934 NCC referitoare la uzucapiunea imobiliară se aplică numai în cazurile în care posesia a început după data intrării în vigoare a acestuia. Pentru cazurile în care posesia a început înainte de această dată, sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la uzucapiune în vigoare la data începerii pose­ siei. Pentru imobilele pentru care, la data începerii posesiei, nu erau deschise cărţi funciare, rămân aplicabile dispoziţiile în materie de uzucapiune din Codul civil din 1864. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. A primi aer şi lumină de pe proprietatea vecinului este un act de folosinţă normală, atunci când acest fapt este urmarea firească a unei situaţiuni, fără nicio manifestare de niciun fel de voinţă de a restrânge dreptul vecinului, deci de a impieta asupra dreptului lui. Dacă un atare act, denumit act de pură facultate, nu este susceptibil de a servi de fundament unei prescripţiuni, neexistând niciunul dintre cete două elemente ale posesiunei, lucrul se schimbă atunci când proprietarul întovărăşeşte actul său de folosinţă în această direcţiune de o lucrare vizibilă şi aparentă, făcută chiar pe terenul său şi care evidenţiază începutul unei adevărate posesiuni susceptibile de a servi drept fundament unei prescripţiuni. într-atare caz, se poate vorbi de o contrazicere din partea acestui proprietar a dreptului de proprietate al vecinului. într-adevăr, în speţa de faţă, intimata, construind deschizătura intrândului pe linia de hotar şi acoperindu-o deasupra, şi-a exteriorizat în mod neîndoios voinţa ca cele trei ferestre din intrând să îşi aibe vederea de la vecin şi tot dela el să îşi primească întotdeauna şi în mod exclusiv aerul şi lumina; o atare situaţiune mai implică în mod necesar manifestarea voinţei sale ca deschizătura intrândului să nu poată fi niciodată astupată, fiindcă în momentul când un atare fapt ar avea loc, dreptul său de vedere cu cele trei facultăţi ce le implică: vedere, aer şi lumină, ar fi complet anihilat. Lunga posesiune, exercitată în condiţiunile legale, are ca efect să transforme o situaţiune de fapt în una de drept; modul şi condiţiile de fapt în care intimata înţelege a se folosi de acei intrând şi ferestrele lui o va putea conduce prin prescripţie, în baza art. 623 C. civ. [1864], să îşi fondeze din toate acestea un drept 1072

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 764-765

pe care îl va putea opune cu succes recurenţilor de astăzi, atunci când dânşii, înţelegând a uza şi ei de dreptul lor, ar voi să ridice pe linia de hotar un zid despărţitor de o aşa înălţime încât să astupe deschizătura intrândului (Cas. I, dec. nr. 1126/1929în P.R. nr. 5/2006, p. 190 şi urm.). Notă. în sensul dobândirii servituţii de vedere prin uzucapiune, cu argumente asemănătoare, a se vedea şi C.A. Ploieşti, dec. civ. nr. 2644/1995, în M. Voicu, M. Popoacâ, op. cit, p. 263. 2. Deoarece uzucapiunea poate fi invocată de cel interesat fie pe cale de acţiune, fie pe cale de excepţie, este admisibilă acţiunea în constatarea dreptului dobândit prin uzucapiune. într-o asemenea acţiune, are calitate procesuală pasivă numai fostul titular al dreptului, pentru că principalul efect al uzucapiunii este dobândirea dreptului de proprietate sau a altui drept real asupra lucrului cu privire la care s-a exercitat posesia, dar concomitent se stinge dreptul de proprietate ai fostului titular (C.A. iaşi, dec. civ. nr. 567/2002, în Jurisprudenţa Curţii de Apel laşi în materie civila pe anul2002, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004, p. 40). Notă. în speţă, reclamantul nu a făcut dovada decesului fostului proprietar şi a lipsei moştenitorilor legali sau testamentari. Art. 764. Alte dispoziţii ap licabile. Modul de exerciţiu al servituţii se dobândeşte în aceleaşi condiţii ca şi dreptul de servitute. Legislaţie conexă: art. 756, art. 1266-1269 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Modul de exerciţiu al servituţii se dobândeşte în aceleaşi condiţii ca şi dreptul de servitute, aşa încât vom distinge, în funcţie de modul în care servitutea a fost constituită, între servituţile constituite prin titlu şi cele constituite prin uzucapiune (art. 756 NCC). 2. în cazul servituţilor constituite prin act juridic (contract sau testament), modul de exerciţiu al servituţii este supus regulilor stabilite prin actul juridic; în cazul în care clauzele actului juridic sunt neclare, acestea se vor interpreta potrivit regulilor stabilite în art. 12661269 NCC. 3. Dacă servitutea a fost dobândită prin uzucapiune, exerciţiul, drepturile şi obligaţiile părţilor depind de modul în care s-a exercitat posesia pe durata termenului de prescripţie (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 255). 4. Indiferent de modalitate de constituire a dreptului de servitute, noul Cod civil consacră reguli comune privind drepturile şi obligaţiile părţilor (art. 765 şi urm.).

Secţiunea a 2-a. Drepturile şi obligaţiile proprietarilor Art. 765. R egulile privind exercitarea şi conservarea servitutii. (1) în lipsa vreunei prevederi contrare, proprietarul fondului dom inant poate lua toate măsurile şi poate face, pe cheltuiala sa, toate lucrările pentru a exercita şi conserva servitutea. (2) Cheltuielile legate de conservarea acestor lucrări revin celor 2 proprietari, pro­ porţional cu avantajele pe care le obţin, în măsura în care lucrările efectuate pentru exerciţiul servituţii sunt necesare şi profită inclusiv fondului aservit. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 630. Acela căruia se cuvine o servitute are dreptul a face toate lucrările trebuincioase spre a se sluji cu dânsa şi spre a o păstra"; ► „Art. 631. Aceste lucrări se fac cu cheltuiala sa, iar nu cu cheltuiala proprietarului fondului supus, afară numai când se va stabili altfel în titlul de stabilire a servituţii". F l o r in a

m o ro zan

1073

Art. 766

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în interesul exercitării şi conservării servituţii, art. 765 NCC recunoaşte titularului acesteia dreptul de a lua toate măsurile şi de a face toate lucrările; deşi din textul de lege nu rezultă clar, doctrina este în sensul că lucrările pentru exercitarea şi păstrarea servituţii pot fi efectuate pe imobilul aservit, deoarece asupra acestui imobil se exercită servitutea (M.N. Costin, op. c it, voi. I p . 337-338). Dacă ar fi vorba numai de lucrări făcute pe imobilul dominant, legiuitorul nu ar mai fi spus-o în mod expres, fiindcă executarea unor astfel de lucrări este un atribut normal al proprietăţii, un act de pură facultate, iar nu o consecinţă a servituţii (C Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 297). 2. Din interpretarea dispoziţiilor art. 765 alin. (1) şi (2) NCC rezultă că, în ceea ce priveşte suportarea cheltuielilor pentru efectuarea acestor lucrări (cu exercitarea şi conservarea servituţii), regula este că ele revin titularului dreptului de servitute (proprietarul fondului dominant), nudul proprietar fiind obligat să participe la lucrări doar în cazul prevăzut la art. 765 alin. (2). 3. Regula potrivit căreia cheltuielile sunt suportate de către proprietarul fondului dominant cunoaşte două excepţii: a) când proprietarul fondului aservit îşi asumă prin convenţie obligaţia de a participa la aceste cheltuieli. întrucât norma cuprinsă în art. 765 alin. (1) NCC este supletivă, ea permite părţilor să reglementeze prin convenţie participarea proprietarului aservit la aceste cheltuieli; „o asemenea convenţie este licită, deoarece ea constituie o simplă agravare a servituţii, şi părţile sunt libere să fixeze cum vor întinderea ei" (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu; Al. Bâicoianu, op. cit., voi. II, p. 297). întrucât legea nu dispune nimic în acest sens, convenţia poate fi atât cu titlu oneros, cât şi cu titlu gratuit; b) art. 765 alin. (2) NCC se referă la cazul în care proprietarul fondului dominant este obligat să participe la cheltuieli: când lucrările efectuate pentru exerciţiul servituţii sunt necesare şi profită inclusiv fondului aservit. Sunt necesare acele lucrări în lipsa cărora imobilul ar pieri sau s-ar deteriora [art. 578 alin. (3) lit. a) NCC); în cazul prevăzut de art. 765 alin. (2), cheltuielile legate de „conservarea" lucrărilor revin celor 2 proprietari. Textul este de strictă interpretare: obli­ gaţia proprietarului fondului dominant vizează doar conservarea lucrărilor, nu şi efectuarea lor, întrucât această îndatorire revine superficiarului [art. 765 alin. (1)]. Modul de împărţire a cheltuielilor între cei doi proprietari este „proporţional cu avantajele pe care le obţin". Art. 766. Exonerarea de răspundere. în toate cazurile în care cheltuielile lucrărilor necesare pentru exercitarea şi conservarea servituţilor revin proprietarului fondului aservit, acesta se va putea exonera de obligaţie renunţând la dreptul de proprietate asupra fondului aservit în întregim e sau asupra părţii din fondul aservit necesare pentru exercitarea servituţii în favoarea proprietarului fondului dominant. Dispo­ ziţiile în materie de carte funciară rămân aplicabile. Reglementarea anterioara: C. civ. 1864: „Art. 632. în cazul chiar unde proprietarul fondului supus este însărcinat prin titlu a face cu cheltuiala sa lucrările trebuincioase pentru a se servi de servitute sau a o păstra, el poate totdeauna a se scuti de această sarcină, lăsând fondul supus în dispoziţia proprietarului fondului cărui se cuvine servitutea". Legislaţie conexă: art. 885, art. 889 NCC.

1074

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 767

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Textul, corespondentul art. 632 C. civ. 1864, aduce unele precizări faţă de conţinutul acestuia şi nu mai preia referirea la servituţile constituite prin titlu. 2. Proprietarul fondului aservit se poate exonera de obligaţia de a suporta cheltuielile lucrărilor necesare pentru exercitarea şi conservarea servituţilor, renunţând la dreptul de proprietate asupra fondului aservit în favoarea proprietarului fondului dominant; textul trebuie coroborat cu prevederile art. 765 alin. (1) NCC, potrivit cărora aceste cheltuieli revin proprietarului fondului aservit doar dacă prin actul de constituire a servituţii s-a prevăzut în acest sens. în caz contrar, obligaţia de a suporta cheltuielile revine proprietarului fondului dominant. 3. Proprietarul fondului aservit poate renunţa la fondul aservit în întregime sau poate renunţa doar la partea din fondul aservit necesară pentru exercitarea servituţii, în favoarea proprietarului fondului dominant. 4. Dispoziţiile în materie de carte funciară rămân aplicabile, aşa încât radierea dreptului de proprietate din cartea funciară se va face pe baza declaraţiei autentice de renunţare ia dreptul de proprietate [art. 885 alin. (2), art. 889 NCC]. Art. 767. Schim barea locului de exercitare a servituţii. (1) Proprietarul fondului aservit este obligat să se abţină de la orice act care limitează ori împiedică exerciţiul servituţii. Astfel, el nu va putea schimba starea locurilor ori strămuta exercitarea servitutii t în alt loc. (2) Dacă are un interes serios şi legitim, proprietarul fondului aservit va putea schimba locul prin care se exercită servitutea în măsura în care exercitarea servituţii rămâne Ia fel de comodă pentru proprietarul fondului dominant. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 634. Proprietarul fondului supus servituţii nu poate face nimic spre a-i scădea întrebuinţarea sau a i-o îngreuna. Astfel nu poate schimba starea locurilor, nici strămuta exercitarea servituţii dintr-un loc într-altul, decât acela unde servitutea a fost din început stabilită. Cu toate acestea, dacă acea stabilire primitivă a devenit mai împovărătoare proprietarului fondului supus, sau dacă îl opreşte a-şi face pe dânsul reparaţii folositoare, va putea oferi proprietarului celuilalt fond un loc ce ar avea aceeaşi înlesnire pentru exercitarea drepturilor sale, şi acesta nu va putea refuza". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Articolul 767 alin. (1) teza I NCC instituie în sarcina proprietarului fondului aservit o obligaţie negativă - sa se abţină de la orice act care limitează ori împiedică exerciţiul servituţii; în teza a ll-a sunt preluate limitările impuse şi prin art. 634 teza a ll-a C. civ. 1864: el nu va putea schimba starea locurilor ori strămuta exercitarea servituţii în alt loc. „Această obligaţie este doar o formă particulară de manifestare a obligaţiei generale care revine tuturor persoanelor care alcătuiesc subiectul pasiv, general şi nedeterminat în raportul juridic în conţinutul căruia intră dreptul de servitute ca drept real principal" (V. Stoica, Drepturile reale 2004, p. 546). 2. Alineatul (2) al art. 767 NCC prevede o excepţie de la regula enunţată în alin. (1): proprietarul fondului aservit va putea schimba locul prin care se exercită servitutea dacă sunt îndeplinite două condiţii: să aibă un „interes serios şi legitim" şi exercitarea servituţii,

F l o r in a

m o ro zan

1075

Art. 768

Cartea iii . despre

sunuri

pe noul loc, să rămână la fel de comodă pentru proprietarul fondului dominant. Faţă de cerinţele concrete, obiective, reţinute de art. 634 C. civ. 1864 - ca servitutea să fi devenit împovărătoare proprietarului fondului aservit sau să îl „oprească" să facă pe fond reparaţii folositoare - art. 767 alin. (2) NCC introduce o condiţie care implică o apreciere subiectivă, cea a interesul „serios şi legitim"; noţiunea de „interes serios şi legitim" este mai largă, cu­ prinzând şi alte situaţii decât cele prevăzute de art. 634 C. civ. 1864. Dacă sunt întrunite condiţiile legale, proprietarul fondului aservit nu poate refuza schimbarea locului de exer­ citare a servituţii: „un refuz pentru o asemenea schimbare constituie abuz de drept. în termenii actuali, putem spune că acest text de lege constituie un caz de revizuire a con­ venţiilor pentru impreviziune" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 563). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Aplicabilitatea dispoziţiilor legale de mai sus (art. 634 C. civ. 1864, corespunzător art. 767 NCC - n.n.) nu este legată de modul în care a luat naştere servitutea, ceea ce înseamnă că ele se aplică şi în situaţia în care, prin convenţie, înseşi părţile au determinat locul pe unde urmează să se exercite servitutea. De altfel, raţiunea latitudinii lăsate proprietarului fondului aservit de a oferi alt loc de trecere este întemeiată exclusiv pe ideea de a se evita pe cât cu putinţă diminuarea capacităţii de folosinţă a unui fond asupra căruia există deja o servitute, chestiunea modului în care aceasta a fost constituită neavând nicio relevanţă într-o asemenea împrejurare (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1682/1957, în V. Terzea, op. cit., voi i, p. 574-575). 2. Exerciţiul unei servituţi poate fi strămutatţinând seama şi de echitate, dacă servitutea a devenit împovărătoare pentru fondul aservit sau când ea împiedică proprietarul acelui fond să îi repare sau să îi aducă îmbunătăţiri, iar strămutarea, în materialitatea ei, nu prejudiciază proprietarul fondului dominant. în aceste cazuri, proprietarul fondului aservit poate oferi proprietarului fondului dominant un alt loc sau modificarea exerciţiului servituţii, dacă ele înseamnă aceleaşi înlesniri. Proprietarul fondului dominant nu poate refuza strămutarea, deoarece nu pierde nimic (C.A. Suceava, s. civ., dec. nr. 1299/1999, comentata de P. Perju, Jurisprudenţa civila comentata a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi a altor instanţei judecătoreşti, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 105-106). Art. 768. O bligaţia de a nu agrava situaţia fond ulu i aservit. Proprietarul fondului dominant nu poate agrava situaţia fondului aservit şi nu poate produce prejudicii proprietarului fondului aservit prin exercitarea servituţii. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 635. însă şi acela ce are un drept de servitute nu-l poate întrebuinţa decât după cuprinderea titlului său, fără a putea face nici în fondul supus servituţii, nici în fondul pentru care servitutea este înfiinţată, vreo schimbare împovărătoare celui dintâi fond". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul instituie două obligaţii în sarcina proprietarului fondului dominant: a) prima se referă la neagravarea situaţiei fondului aservit; deşi textul de lege nu prevede acest lucru, este vorba despre o „agravare" nefirească faţă de exerciţiul normal al servituţii; b) cea de-a doua obligaţie este de a nu produce prejudicii proprietarului fondului aservit prin exercitarea servituţii; abuzul de folosinţă nu duce la stingerea dreptului de servitute, dar poate întemeia o acţiune în despăgubiri pe temei delictual (V. Stoica, Drepturile reale 2009, p. 237).

1076

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 769-770

Art. 769. Exercitarea servituţii în caz de îm părţire a fondurilor. (1) Dacă fondul do­ minant se împarte, servitutea va putea fi exercitată pentru uzul şi utilitatea fiecărei părţi, fără ca situaţia fondului aservit să poată fi agravată. (2) Dacă fondul aservit se împarte, servitutea se poate exercita, pentru uzul şi utili­ tatea fondului dominant, pe toate părţile rezultate din împărţire, sub rezerva pre­ vederilor art. 768. (3) Cu toate acestea, dacă servitutea este exercitată pentru uzul şi utilitatea exclusivă a uneia dintre părţile despărţite din fondul dominant ori nu se poate exercita decât pe una dintre părţile despărţite din fondul aservit, servitutea asupra celorlalte părţi se stinge. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 633. Dacă proprietatea pentru care s-a stabilit servitutea s-ar împărţi, servitutea rămâne tot aceeaşi pentru fiecare parte, fără ca fondul supus să se îngreuneze. Astfel, de va fi un drept de trecere, toţi devălmăşii vor fi îndatoraţi a-l exercita prin acelaşi loc". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Textul art. 769 alin. (1) şi (2) NCC consacră regula indivizibilităţii servituţii. Astfel: a) servitutea profită întregului fond dominant: în cazul în care acesta se împarte, servitutea va putea fi exercitată pentru uzul şi utilitatea fiecărei părţi; art. 769 alin. (1) instituie şi o limitare: exercitarea servituţii în cazul divizării imobilului nu va putea agrava situaţia fon­ dului aservit; b) servitutea grevează întregul fond aservit: dacă acesta se împarte, servitutea se poate exercita, pentru uzul şi utilitatea fondului dominant, pe toate părţile rezultate din împărţire; proprietarul fondului dominant nu poate agrava situaţia fondului aservit şi nu poate produce prejudicii proprietarului fondului aservit prin exercitarea servituţii (art. 768 NCC). 2. Alineatul (3) al art. 769 prevede şi o excepţie de la regula indivizibilităţii servituţii, un caz în care, în urma divizării, servitutea este exercitată pentru uzul şi utilitatea exclusivă a uneia dintre părţile despărţite din fondul dominant ori nu se poate exercita decât pe una dintre părţile despărţite din fondul aservit. Din formularea textului rezultă că în acest caz servitutea se stinge de drept, independent de acordul sau opunerea proprietarului fondului dominant. în caz de neînţelegere între părţi în ceea ce priveşte stabilirea părţii din imobil pentru uzul şi utilitatea căruia este exercitată servitutea sau asupra căruia poartă, este pre­ rogativa instanţei să constate aceste împrejurări, iar dacă sunt întrunite condiţiile art. 769 alin. (2) NCC, să constate că servitutea a încetat şi să dispună radierea ei din cartea funciară. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Este de principiu că servitutea este indivizibilă, întrucât se constituie asupra întregului imobil aservit şi profită întregului fond dominant. Când unul sau ambele fonduri aparţin mai multor coproprietari, constituirea servituţii trebuie să se facă în contradictoriu cu toţi coproprietarii fondului (Trib. Suprem, dec. nr. 1198/1982, în R.R.D nr. 8/1983, p. 60).

Secţiunea a 3-a. Stingerea servituţilor Art. 770. Cauzele de stingere a servituţilor. (1) Servituţile se sting pe cale principală prin radierea lor din cartea funciară pentru una dintre următoarele cauze: a) consolidarea, atunci când am bele fonduri ajung să aibă acelaşi proprietar; b) renunţarea proprietarului fondului dominant; F l o r in a

m o ro zan

1077

Art. 770

Cartea iii . despre

sunuri

c) ajungerea ia termen; d) răscumpărarea; e) imposibilitatea definitivă de exercitare; f) neuzul timp de 10 de ani; g) dispariţia oricărei utilităţi a acestora. (2) Servitutea se stinge, de asemenea, prin exproprierea fondului aservit, dacă servitutea este contrară utilităţii publice căreia îi va fi afectat bunul expropriat. Legea de aplicare: Art. 75. Dispoziţiile art. 770 alin. (1) lit. f) din Codul civil se aplică numai drepturilor de servitute constituite ulterior intrării în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 636. Servituţile încetează când lucrurile se găsesc în astfel de stare, încât servitutea nu se mai poate exercita"; ► „Art. 637. Ele renasc dacă lucrurile sunt restabilite într-un chip încât servituţile să se poată exercita, afară numai de nu ar fi trecut un spaţiu de timp îndestulător spre a se putea presupune că s-a desfiinţat servitutea, după cum se zice la art. 640 (C. civ. 1798)"; ► „Art. 638. Orice servitute este stinsă când fondul către care este datorită şi acela ce o datoreşte cad în aceeaşi mână (C. civ. 1154,1798)”. Legislaţie conexă: ► art. 771, art. 772, art. 862, art. 885 alin. (2), art. 887 NCC; ► art. 509 alin. (3) şi (4), art. 518 alin. (4) CPC; ► art. 28 alin. (2) teza a ll-a din Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, republicată (M. Of. nr. 472/2011); ► Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local (M. Of. nr. 853/2010); ► H.G. nr. 53/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a Legii nr. 255/2010 (M. Of. nr. 84/2011). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Alineatul (1) al art. 770 NCC prevede şapte „cauze" de stingere a dreptului de servi­ tute pe cale principală: a) asemeni celorlalte dezmembrăminte ale dreptului de proprie­ tate, şi dreptul de servitute se stinge prin consolidare, dacă atât fondul aservit, cât şi fondul dominant devin proprietatea aceluiaşi titular. întrucât servitutea presupune existenţa a doi titulari, în acest caz se va stinge. „Servitutea poate reînvia dacă fondurile vor fi din nou se­ parate: confuziunea poate să nu fie definitivă. Va fi necesară însă intenţia proprietarului de a menţine starea anterioară de lucruri" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 566); b) dreptul de servitute se stinge prin renunţarea proprietarului fondului dominant; în această situaţie, dreptul de servitute se va radia din cartea funciară prin consimţământul titularului acestuia, dat prin înscris autentic notarial [art. 885 alin. (2) teza I NCC). „Un simplu comportament, de pildă, faptul de a lăsa să se efectueze unele lucrări care ar obstacula exercitarea servituţii, nu valorează renunţare la servitute şi nu îl împiedică pe titularul acesteia să ceară să îi fie restabilit dreptul" (idem, p. 568); c) ajungerea la termen - deşi, în principiu, servitutea are un caracter perpetuu, durând atâta timp cât există situaţia dintre cele două imobile, nimic nu împiedică să se constituie o servitute pe o durată determinată; în acest caz, servitutea va înceta la expirarea duratei pentru care a fost constituită, iar dreptul de servitute se va radia din cartea funciară fără a fi necesar consimţământul titularului acestuia [art. 885 alin. (2) teza a ll-a NCC); 6) răscumpărarea-dm prevederile art. 772 NCC referitor la „răscumpărarea servituţii de trecere" rezultă că acest caz de încetare a dreptului de servitute este aplicabil doar în cazul acestei servituţi; e) imposibilitatea definitivă de exercitare - „imposibilitatea materială de exercitare constituie o cauză de stingere a dreptului de servitute atunci când, având o durată îndelungată - cel puţin cât a termenului de prescripţie - face ca servitutea

1078

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii .

dezmembrămintele oreptului oe proprietate privată

Art. 770

să se stingă prin neuz. Chiar în această situaţie, ea nu reprezintă cauza propriu-zisă de stin­ gere a servituţii, ci este doar premisa ce creează condiţiile apariţiei adevăratei cauze care este prescripţia extinctivă" (M.N. Costin, op. cit., voi /, p. 350). „în general, pieirea definitivă a unuia dintre fonduri, fie a celui dominant, fie a celui aservit, duce la stingerea dreptului de servitute, în timp ce imposibilitatea temporară de exercitare a dreptului de servitute duce doar la suspendarea acestui drept" (V. Stoica, Drepturile reale 2009; p. 237). „Nu se mai exercită servitutea de trecere constituită pentru a se ajunge la o fântână, dacă aceasta a secat datorită lucrărilor de canalizare a străzii" (E. Chelaru, op. cit., p. 323); f) neuzul timp de 10 de ani - faptul că servitutea este exercitată de un uzufructuar, un arendaş sau un alt reprezentant al fondului dominant, şi nu de însuşi acesta, nu va conduce la stin­ gerea servituţii; neuzul stinge servitutea chiar şi când acesta s-ar datora unui caz fortuit sau de forţă majoră care a provocat o schimbare în starea locurilor; aceasta, deoarece proprietarul fondului avea posibilitatea de a întrerupe prescripţia cerând în justiţie sau pe cale amiabilă o recunoaştere a dreptului său (C. Munteanu, loc. cit., p. 68-69). în ceea ce priveşte modalitatea de calcul al termenului de 10 ani şi situaţia exercitării servituţii în cazul coproprietăţii, textul art. 770 alin. (1) lit. f) se completează cu dispoziţiile art. 771 alin. (1) şi (2) NCC; g) dispariţia oricărei utilităţi a servituţilor- fiind o sarcină constituită pentru „uzul sau utilitatea" unui imobil (art. 755 NCC), dispariţia utilităţii pentru care a fost constituită face ca raţiunea de a fi a servituţii să înceteze. 2. Servitutea se poate stinge şi ca urmare a exproprierii fondului aservit şi trecerii acestuia în proprietatea publică a statului sau a unităţii administrativ-teritoriale. Din prevederile art. 770 alin. (2) NCC rezultă că exproprierea fondului aservit va avea ca urmare stingerea dreptului de servitute doar dacă aceasta este contrară utilităţii publice căreia îi va fi afectat bunul expropriat; în caz contrar, servitutea va fi menţinută; de asemenea, art. 28 alin. (2) din Legea nr. 33/1994 dispune că, în cazul în care servituţile devin incompatibile cu situaţia naturală şi juridică a obiectivului urmărit prin expropriere acestea se sting. La interpretarea textului trebuie avute în vedere şi prevederile art. 862 NCC, potrivit căruia dreptul de proprie­ tate publică este susceptibil de orice limite reglementate pentru dreptul de proprietate privată, în măsura în care acestea sunt compatibile cu uzul sau interesul public căruia îi sunt destinate bunurile afectate; incompatibilitatea se constată, în caz de divergenţă, pe cale jude­ cătorească [art. 862 alin. (1) şi (2) NCC]. Dreptul de proprietate asupra fondului aservit se dobândeşte de către stat sau unitatea administrativ-teritorială, potrivit art. 887 alin. (1) NCC, fără înscrierea în cartea funciară; textul se completează şi cu dispoziţiile legilor speciale care reglementează exproprierea pentru cauză de utilitate publică; astfel, în caz de expropriere a imobilului pentru cauză de utilitate publică, cuantumul despăgubirilor ce se cuvin titularului dreptului de servitute, în caz de stingere a acestuia, se stabileşte potrivit art. 26 alin. (3) din Legea nr. 33/1994 (a se vedea şi Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local). 3. Dreptul de servitute se poate stinge şi în cazul în care fondul aservit se execută silit; astfel, dacă din cauza existenţei unui drept de servitute intabulat ulterior înscrierii vreunei ipoteci nu s-a putut obţine un preţ suficient pentru acoperirea creanţelor ipotecare înscrise anterior, socotite după datele din cartea funciară, executorul judecătoresc va relua licitaţia pentru vânzarea imobilului liber de sarcini; în acest caz, dreptul de servitute se va radia din oficiu din cartea funciară, exceptând cazul în care adjudecatarul ar conveni ca acesta să fie menţinut [art. 509 alin. (3) şi (4), art. 518 alin. (4) CPC].

F l o r in a

m o ro zan

1079

Art. 771

Cartea iii . despre

sunuri

4. Servituţile se sting în cazul revocării, rezolvirii sau anulării dreptului celui care a con­ simţit stabilirea servituţii, potrivit principiului resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis (L. Pop, L M . Harosa, op. cit., p. 256). 5. Proprietarul fondului care pretinde, contra adversarului său, că nu există servitute asupra imobilului său dispune de acţiune negatorie: această acţiune este petitorie, deoa­ rece în cadrul procesului se pune în discuţie însăşi existenţa dreptului real de servitute al pârâtului; ea este reală şi imprescriptibilă (C. Munteanu, loc. c it, p. 71). 6. Conform art. 75 din Legea nr. 71/2011, dispoziţiile art. 770 alin. (1) lit. f) NCC se aplică numai drepturilor de servitute constituite ulterior intrării în vigoare a Codului civil. în consecinţă,în cazul drepturilor de servitute constituite anterior, rămân aplicabile prevederile art. 639 C. civ. 1864, care reglementează, în ipoteza stingerii prin neuz, termenul de 30 de ani (a se vedea şi art. 1890 C. civ. 1864). JU R ISPR U D EN TĂ 1. Dobândirea dreptului de proprietate asupra unui teren în condiţiile art. 43 alin. (2) din Legea nr. 10/2001 determină stingerea servituţii de trecere existente pe acel teren în favoarea cumpărătorilor, în temeiul art. 638 C. civ. [1864] [corespondentul art. 770 alin. (1) lit. a) NCC - n.n.], deoarece proprietarul fondului dominant devine şi proprietar ai fondului aservit (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 1484/2003, în V. Terzea, op. cit, voi. I, p. 577). Art. 771. Stingerea servituţii prin neuz. (1) Termenul de 10 de ani prevăzut la art. 770 alin. (1) lit. f) curge de la data ultimului act de exerciţiu al servituţilor necontinue ori de la data primului act contrar servituţilor continue. (2) Exercitarea servituţii de către un coproprietar ori de către uzufructuar profită şi celorlalţi coproprietari, respectiv nudului proprietar. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 639. Servitutea este stinsă prin neuz în curs de 30 ani (C. civ. 1890)"; ► „Art. 640. Aceşti treizeci de ani se numără după osebite feluri de servituţi, sau din ziua de când a încetat de a se folosi de dânsa când este vorba de servituţi necontinue, sau din ziua de când s-a făcut un act contrar servituţii continue"; ► „Art. 642. Dacă proprietatea în folosul cărei s-a stabilit servitutea este a mai multor coproprietari, întrebuinţarea din partea unuia popreşte prescripţia în privinţa celorlalţi (C. civ. 1036)". Legislaţie conexă: art. 631 şi urm., art. 761, art. 770 alin. (1) lit. f) NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul se referă la cursul termenului în situaţia particulară a stingerii servituţii prin neuz, distingând între servituţile necontinue şi cele continue. 2. în cazul servituţilor necontinue, pentru a căror existenţă este necesar faptul actual al omului [art. 761 alin. (3) NCC), termenul curge de la data ultimului act de exerciţiu al servituţii. 3. în situaţia servituţilor continue, al căror exerciţiu este sau poate fi continuu fără a fi necesar faptul actual al omului [art. 761 alin. (2) NCC], termenul curge de la data primului act contrar servituţilor continue. 4. Servitutea rămâne stinsă prin prescripţie, chiar dacă exercitarea ei a fost reluată după termenul prevăzut de art. 770 alin. (1) lit. f) NCC. „Nimic nu se opune a priori ca o 1080

F l o r in a M

oro zan

Titlul iii . dezmembrămintele

oreptului de proprietate privată

Art. 772

convenţie între proprietari să facă să reînvie fosta servitute; dar, în absenţa unei declaraţii de voinţă neechivoce din partea proprietarului fondului care a fost supus servituţii, chiar dacă exercitarea fostei servituţi este reluată de fostul titular şi fără opoziţie din partea sa, nu poate valora acceptare tacită a restaurării servituţii" (C. Munteanu, loc. c it, p. 69). 5. Alineatul (2) al art. 771 consacră regula potrivit căreia un act de exerciţiu al servituţii efectuat de către coproprietar profită şi celorlalţi coproprietari, consecinţă firească a posesiei echivoce pe care o exercită coproprietarii, întrucât nu se poate stabili dacă aceştia exercită servitutea pentru sine sau şi pentru ceilalţi. Regula este consacrată nu doar în raporturile dintre coproprietari, ci şi în cele dintre nudul proprietar şi uzufructuar: orice act de exercitare a servituţii profită nudului proprietar. Art. 772. Răscum părarea servituţii de trecere. (1) Servitutea de trecere va putea fi răscum părată de proprietarul fondului aservit dacă există o disproporţie vădită între utilitatea care o procură fondului dominant şi inconvenientele sau deprecierea provocată fondului aservit. (2) In caz de neînţelegere între părţi, instanţa poate suplini consimţământul proprietarului fondului dominant. La stabilirea preţului de răscumpărare, instanţa va ţine cont de vechimea servituţii şi de schimbarea valorii celor două fonduri. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul consacră un mod special de stingere a dreptului de servitute, în cazul în care aceasta este răscumpărată, şi este de strictă interpretare, astfel încât este aplicabil doar în cazul servituţii de trecere [art. 772 alin. (1) NCC). Nimic nu împiedică însă părţile ca prin acordul lor, cu titlu oneros sau gratuit, să convină stingerea dreptului de servitute şi în alte cazuri [de exemplu, potrivit art. 770 alin. (1) lit. b) NCC, proprietarul fondului dominant poate renunţa la dreptul său). 2. Pentru a fi aplicabile dispoziţiile art. 772 NCC, se cere ca între utilitatea pe care o procură fondului dominant şi inconvenientele sau deprecierea provocate fondului aservit să existe o disproporţie vădită. Nu orice disproporţie dă dreptul la răscumpărare, ci doar una „vădită", noţiunea implicând o apreciere subiectivă. în caz de neînţelegere între părţi, instanţa poate suplini consimţământul proprietarului fondului dominant; instanţa este competentă să se pronunţe atât asupra îndeplinirii condiţiilor pentru ca servitutea să poată fi răscumpărată, cât şi cu privire la preţul de răscumpărare. în cazul în care proprietarul fon­ dului dominant nu îşi dă acordul asupra răscumpărării şi instanţa constată că este îndeplinită condiţia disproporţiei vădite, aceasta va suplini, prin hotărârea pe care o va pronunţa, con­ simţământului proprietarului fondului aservit. Totodată, considerăm, deşi textul nu pre­ vede, că instanţa va dispune şi radierea dreptului de servitute din cartea funciară. 3. Criteriile pe care le va avea în vedere instanţa pentru stabilirea preţului de răscumpărare sunt stabilite prin art. 772 alin. (2) teza a ll-a: vechimea servituţii şi schimbarea valorii celor două fonduri; se vor avea astfel în vedere atât sporul de valoare pe care îl dobândeşte imobilul aservit, cât şi deprecierea de valoare pe care o suferă fondul dominant.

F l o r in a

m o ro zan

1081

Titlul IV. Fiducia 1. Fiducia a fost cunoscută încă din epoca romană. în perioada lui Gaius, fiducia se năştea prin juxtapunerea a două acte: mai întâi, un act translativ de proprietate, întocmit într-una din formele procedurii formaliste - mancipatio sau in iure cessio, după care transferul proprietăţii era însoţit de o conventio (pactum de fiduciae), prin care dobânditorul [fides, de unde provine denumirea de fiducie) se obligă să nu conserve definitiv obiectul transmis, ci să-l restituie transmiţătorului sau unui terţ desemnat de acesta (a se vedea, pentru detalii, J.-Ph. Levy, A. Castaldo, Histoire du Droit Civil, 2 ed., Dalloz, Paris, 2010, p. 740). 2. în vechiul drept roman {de la întemeierea Romei, anul 753 Ab Urbe Condita până la mijlocul secolului al ll-lea, înainte de Cristos), sancţiunea fiduciei era pur morală sau religioasă, fides fiind considerat ca o divinitate. Cel care păstra bunul, deşi era plătit {fiducia cum creditore), atrăgea asupra lui un fel de scandal şi pierdea stima concetăţenilor săi. 3. Ulterior, în perioada dreptului clasic (ultimul secol al Republicii Romane până în sec. al lll-lea al Imperiului Roman), regăsim în epoca lui Q. Mucius Scaevola acţiunea de fiducia, directă, infamantă, contra dobânditorului infidel, dar şi acţiunea contraria, permiţând dobânditorului să obţină rambursarea cheltuielilor. 4. în epoca lui Justinian, fiducia este absentă complet, în primul rând pentru că în acea epocă procedurile formaliste - mancipatio şi in iure cessio - căzuseră în desuetudine. Ţările de cultură latină au conservat în anumite texte (Sententiae Pauli în ediţia lor vizigotă) amintirea fiduciei romane. 5. Totodată, Justinian a interpolat termenul fiducia cu acela de pignus în contractele în care fiducia avea rolul de gaj. Vom observa însă că interpolarea lui Justinian nu a fost doar o schimbare de formă, ci una de esenţă, întrucât fiducia presupunea transferul proprietăţii bunului gajat, în timp ce pignus presupunea doar transferul posesiei acestuia. 6. în perioada Evului Mediu, regăsim un anumit tip de acte asemănătoare fiduciei romane primitive, pe care Cruciaţii, înainte de plecarea în cruciade, le încheiau pentru conservarea bunurilor lor (Germania, Elveţia). Iniţial, cavalerii cruciaţi nu dispuneau de nicio acţiune contra prietenilor (amicus) cărora le încredinţau bunurile spre conservare şi administrare în interesul familiei lor; de aceea, această operaţiune avea la bază strict relaţiile de amiciţie între transmiţător (fiduciant) şi dobânditor (fiduciar). Ulterior, fiduciantului i s-a recunoscut dreptul de a-l acţiona în justiţie pe fiduciarul infam (acţiuni pretoriene la Roma sau recunoscute de Cancelar în Anglia). 7. Aşadar, pactum de fiduciae, ce se grefează pe transferul formal de proprietate (manci­ patio, in iure cessio), prevede, în esenţă, obligaţia dobânditorului de a nu conserva lucrul transmis, ci de a-l restitui transmiţătorului. în acest sens a fost utilizată fiducia cum amico (încheiată cu un prieten, în absenţa acţiunii de fiduciae), cu scopul de a transmite un bun cu titlu de împrumut [de unde a derivat ulterior comodatul, cu precizarea că acesta din urmă nu transferă proprietatea lucrului (la fel şi la contractul de depozit)], sau fiducia cum creditore, cu scopul de a transmite un bun în garanţie (înlocuită ulterior de Justinian prin contractul de gaj -pignus, prin care se transferă în mâinile creditorului doar posesia lucrului).

1082

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 773

8. Sărind peste secole de uitare totală, reglementarea care a stat la baza introducerii în noul Cod civil a fiduciei şi proprietăţii fiduciare (art. 773-791 NCC) a fost reglementarea franceză care, prin Legea din 2007 (a se vedea Legea 2007- 211 din 19 feb. 2007, modificată prin Legea de modernizare a economiei 2008-776 din 4 august 2008, modificată prin Ordonanţa 2009-112 din 30 ian. 2009, ordonanţă ratificată prin legea „de simplificare şi de clasificare" a dreptului, din 12 mai 2009. Aceste legi au modificat Codul civil francez, prin introducerea art. 2011 la 2031. A se vedea Code civil, Dafloz, p. 2356, J.Ph. Levy, A. Castaldo, op. c it, p. 742), a completat Codul civil francez cu Titlul XIV - De lafiducie. 9. Reglementarea română este extrem de asemănătoare celei franceze. 10. Ambele reglementări au, în opinia noastră, ca model de inspiraţie Codul civil al Pro­ vinciei Quebec - Canada (J.L Baudouin, Y. Renaud, Code Civil Du Quebec annote, 20032004, p. 319) (CCQ), care în Titlul VI, Cap. II - De la fiducie, art. 1260-1298, reglementează instituţia fiduciei şi a proprietăţii fiduciare, extrem de asemănător instituţiei trustului din dreptul anglo-saxon. 11. Fără îndoială că fiducia, ca instituţie modernă, a abandonat o parte a veşmântului său antic, îmbrăcând un veşmânt nou, modern, ale cărui origini le regăsim în instituţia trust­ ului anglo-saxon, fără însă a renunţa la principii de drept romano-germanic, ceea ce face din fiducia de tip latin o instituţie asemănătoare, dar diferită de trust-ul anglo-saxon. Fără a face apologia trust-ului, ceea ce ar presupune ca în final să constatăm dezamăgiţi că fiducia nu se ridică la nivelul de complexitate şi utilitate al trust-ului [a se vedea R. Rizoiu, p. 226, unde autorul (citând alţi autori) arată că „se pare că, în ciuda numeroaselor încercări, niciuna dintre instituţiile tradiţionale ale dreptului civil nu poate oferi toate avantajele trust-ului"], rămânând ancoraţi în filonul romano-germanic, vom încerca să scoatem în evidenţă aspectele pozitive ale fiduciei care, sperăm, îşi vor dovedi viabilitatea în cadrul acestui sistem de drept. 12. Spiritul trust-ului anglo-saxon este strâns legat de distincţia fundamentală din dreptul englez între common law şi equity (C. Witz, Rapport introductif în „ Les operations fiduciaires", Paris, L.G.D.J., 1985, p. 7; pentru detalii asupra trust-ului, a se vedea şi C.R. Tripon, Fiducia, rezultat al interferenţei celor doua mari sisteme de drept: dreptul civil continental şi dreptul anglo-saxon. Conceptul, clasificarea, evoluţia şi condiţiile de validitate ale fiduciei, în R.R.D.P nr. 2/2010, p. 166). Trust-ul se constituie fie bilateral, între settlor (constituant), trustee (fiduciar) şi un terţ beneficiar (cestui que trust), fie prin act juridic unilateral, în cadrul căruia settlor poate declara că deţine bunurile în calitate de trustee, în interesul unui terţ beneficiar (cestui que trust, beneficiary). 13. Trust-ul permite, aşadar, unei persoane (settlor) de a transfera proprietatea (sau alte drepturi ce-i aparţin) unui trustee, cu scopul de a o administra în interesul unui terţ beneficiar, având o finalitate precis determinată. 14. Mai multe ţări, cum ar fi Rusia, Japonia, China, state din America de Sud, au adoptat mecanisme asemănătoare, larg răspândite în Regatul Unit, Canada, Statele Unite, Noua Zeelandă, Australia etc. 15. Alte state, cum ar fi Italia, Luxemburg, provincia canadiană Quebec, au introdus fiducia în legislaţia lor cu scopul obţinerii de rezultate echivalente trust-ului anglo-saxon. 16. Specific trust-ului este faptul că i se recunoaşte fiduciarului (trustee) un drept legal de proprietate (the legal ownership) de către common law, în timp ce constituantului (settlor) i se recunoaşte un alt tip de drept de proprietate, proprietatea economică (the equitable ownership) conform regulilor de echitate [equity). De aici derivă ideea dedublării, IO AN POPA

1083

Art. 773

Cartea iii . despre

sunuri

dezmembrării dreptului de proprietate, care corespunde unei divizări flexibile a acestuia, necunoscută în dreptul romano-germanic (dreptul romano-germanic reia totuşi teoria anglo-saxonă, recunoscând o realitate economică diferită de cea juridică, în cadrul căreia distinge „proprietarul economic" de „proprietarul juridic" (Germania, Elveţia, Luxemburg), însă numai din punct de vedere fiscal), între administrare (the management), pe de o parte, ce aparţine fiduciarului (trustee), şi folosinţa [the enjoyment), pe de altă parte, ce aparţine beneficiarului (cestui que trust, beneficiary). 17. Astfel, în cadrul trust-ului i se recunosc fiduciarului (trustee) prerogativele de proprietar, dar numai de proprietar aparent, care nu are nici usus, nici fructus, nici abusus aferente proprietăţii obiect al trust-ului (trust property). Trustee dobândeşte trust property numai pentru a o administra în profitul beneficiarului (pentru detalii, a se vedea J. Dufaux, Les operations fiduciaires â des fins de liberalite, în C. Witz, op. cit., p. 113). 18. într-o altă concepţie (ta fiducie. Mode d'emploi, Ed. Francis Lefebvre, Paris, 2009, p. 15), fiduciarul (trustee) este deţinătorul „titlului şi al puterii de a acţiona", în timp ce beneficiarului (cestui que trust) „îi sunt ataşate emolumentul, valoarea, bogăţia". 19. Trustul are diverse scopuri (a se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de Drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale. Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 300): permite să fie protejat un incapabil, să se lichideze o succesiune, să se creeze o fundaţie sau în lumea afacerilor să se transmită o întreprindere, să se creeze garanţii colective etc. întreaga configuraţie a trust-ului, faptul că acesta nu are un echivalent în sistemele de drept romanogermanice, face ca trust-ul să fie greu asimilabil de aceste sisteme de drept, care îi opun trust-ului fiducia şi mecanismul fiduciar sau, în dreptul francez, şi mandatul cu efect postum, pentru a acoperi efectele mortis causa ale trust-ului. 20. Trustul cunoaşte şi instituţia terţului reprezentant (protector), protector-ul având însă prerogative mai largi decât terţul reprezentant, care-i permit chiar să revoce sau să numească trustee-ul, ceea ce nu intră în atribuţiile terţului reprezentant în cadrul fiductei de tip latin. 21. Existenţa unui sistem de publicitate a drepturilor reale mobiliare sau imobiliare specifice dreptului civil (civillaw), precum şi necesitatea ca fiducia să fie făcută publică sunt considerate obstacole de către juriştii europeni în implementarea trust-ului (a se vedea K. Venturatos Lorio, Louisiana Trust: Experience o f a Civil Law Jurisdiction with the Trust, în Louisiana Law Review nr. 42/1982, p. 1722, apud R. Rizoiu, op. cit., p. 227). Aceşti jurişti europeni pornesc, în opinia noastră, de la premisa greşită conform căreia trust-ul trebuie implementat, iar obstacolele trebuie înlăturate. 22. Fiducia însă nu este un „înlocuitor" al trust-ului, producând efecte precare în raport cu acesta, ci o instituţie de sine stătătoare perfect compatibilă cu sistemul de drept din care provine. Art. 773. N oţiune. Fiducia este operaţiunea juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor.

1084

IO AN POPA

Art. 773

Titlul IV. Fioucia

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Fiducia poate fi definită, în esenţă, ca fiind „operaţiunea prin care o persoană, consti­ tuantul, transferă bunuri către altă persoană, fiduciarul, cu un scop determinat, în profitul unei a treia persoane, beneficiarul" (a se vedea, în acest sens, J.-Ph. Levy, A. Castaido, op. c it, p. 741). 2. Vocabularul juridic Capitant ne oferă o definiţie extinsă a noţiunii, arătând că fiducia este un „act juridic (contract sau în unele cazuri legat) prin care o persoană, numită fiduciant, transferă proprietatea unui bun corporal sau necorporal către o altă persoană, numită fiduciar, fie cu titlu de garanţie a unei creanţe (fiducie cu scop de garanţie), cu obligaţia de a retroceda bunul constituantului garanţiei, fie în vederea realizării unei liberalităţi (fiducie cu scop de liberalitate), sub obligaţia de a retransfera bunul către un terţ beneficiar după ce îl girase în interesul acestuia sau al unei alte persoane un anumit timp, sau pentru a gira bunul în interesul fiduciantului sub obligaţia de a-l retroceda acestuia la o anumită dată (fiducia cu scop de gestiune)" (G. Cornu, Vocabuiaire Juridique, Association Henri Capitant; 4-eme ed., PUF, Paris, 2003, p. 396). 3. în doctrina românească, proprietatea fiduciară a fost definită ca fiind proprietatea care „ia naştere dintr-un act unilateral sau convenţie, prin care o persoană numită fiduciant (sau constituant) transmite unei persoane de încredere, numită fiduciar, proprietatea temporară a anumitor bunuri, cu sarcina pentru ea de a o transmite la rândul ei fiduciantului sau unui terţ determinat, după ce i-a avut folosinţa cuvenită" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 299). 4. Textul art. 773 NCC defineşte fiducia în termeni extrem de asemănători celor cuprinşi în art. 2011 C. civ. fr. Definiţia pune în evidenţă trei elemente principale: fiducia realizează un transfer de drepturi; transferul se face cu o finalitate strict determinată; crearea unui patrimoniu de afectaţiune. 5. Chiar dacă art. 773 se referă 1a un „transfer de drepturi reale, drepturi de creanţă", fără o altă precizare, o interpretare judicioasă a textului ar presupune faptul că legiuitorul a avut în vedere un transfer de proprietate sau, dacă este vorba de alte drepturi, se are în vedere transferul titularităţii acestor drepturi. Deşi textul se referă la transferul drepturilor, desigur că legiuitorul a avut în vedere şi bunurile asupra cărora se raportează drepturile, astfel încât ori de câte ori vom vorbi despre transferul bunurilor vom avea în vedere implicit şi transferul drepturilor asupra cărora poartă (aşa cum vom observa, definiţia nu se referă şi la transferul obligaţiilor corelative drepturilor). 6. Prin „transfer" nu poate fi avută în vedere transmiterea doar a posesiei lucrului, întru­ cât crearea unui patrimoniu de afectaţiune presupune transmiterea titlului, a titularităţii, şi nu a unei stări de fapt. Transferul implică pierderea titlului, a dreptului asupra bunului înstrăinat, în favoarea fiduciarului. 7. Transferul este necesar întrucât nimeni nu poate deveni fiduciar asupra propriilor sale bunuri (decât în cadrul trust-ului). Legea exclude confuziunea de calităţi - constituitor şi fiduciar în acelaşi timp, spre deosebire de trust, unde settlor poate declara că deţine bunurile în calitate de trustee, în raport cu terţii. 8. Consecinţa transferului este pierderea de către constituitor a drepturilor transferate. Transferul drepturilor se face de la constituitor la fiduciar. Este exclus, aşadar, faptul că fidu­ ciarul s-ar angaja faţă de constituitor să dobândească bunuri de la un terţ în vederea gestio­

IO AN POPA

1085

Art. 773

Cartea iii . despre

sunuri

nării lor, pe care apoi să le transfere constituitorului sau unui terţ la încetarea contractului de fiducie. 9. Devenit proprietar, fiduciarul trebuie să fie învestit cu dreptul de a se bucura şi dis­ pune de bunul transmis într-o manieră absolută (conform celor stipulate în art. 555 NCC), deşi dreptul transmis cunoaşte anumite limitări: pe de o parte, fiduciarul trebuie să exercite dreptul său pentru realizarea unui scop determinat şi, pe de altă parte, dreptul său are doar un caracter temporar. 10. în ceea ce priveşte obiectul transferului, pot fi transmise cu titlu fiduciar bunuri imobile sau mobile, de orice natură, corporale, incorporale (creanţe, drepturi de proprietate intelectuală, fond de comerţ etc.). Când fiducia are ca obiect un fond de comerţ, părţile au tot interesul de a preciza componenţa fondului, de a descrie elementele transmise, inclusiv clientela, element indispensabil fondului de comerţ (o se vedea, pentru detalii, La fiducie. Mode d'emploi, op. cit., p. 16). 11. Fiducia poate avea ca obiect drepturi reale principale - dreptul de proprietate asupra bunurilor mobile sau imobile, dar şi dezmembrăminte ale dreptului de pro­ prietate - uzufruct, servitute (a se vedea art. 714 privind cesiunea uzufructului, art. 755756 privind constituirea servituţii; din economia art. 752 rezultă că dreptul de uz şi abitaţie nu pot fi cedate). în cazul transmiterii proprietăţii, fiduciarul trebuie să fie învestit cu dreptul de a se bucura şi dispune de o manieră absolută de bunurile transmise, dobândind toate prerogativele proprietăţii. Acest drept absolut nu poate fi limitat decât de scopul fiduciei stabilit prin contract şi doar pentru o perioadă limitată de timp, durata fiduciei. Evident, de transferul dreptului de proprietate este legată şi problema riscurilor, potrivit dreptului comun. 12. Constituitorul îşi poate păstra, conserva drepturi asupra bunurilor transmise. El poate păstra, spre exemplu, nuda proprietate, înstrăinând un dezmembrământ al dreptului (uzufruct sau servitute susceptibile de a fi transmise cu titlu de fiducie). Constituitorul poate rămâne chiar în stăpânirea materială a bunurilor transmise printr-un constitut posesor, închiriere sau comodat. 13. Legea precizează faptul că obiect al fiduciei îl pot constitui şi garanţiile. Avem în vedere drepturi reale accesorii - ipoteca, gajul, fideiusiunea (în condiţiile art. 2280, art. 2343, art. 2480 NCC). 14. Bunurile, drepturile sau garanţiile transferate pot fi prezente sau viitoare. Sunt bunuri (în general) viitoare cele a căror existenţă este aşteptată cu certitudine în viitor. Spre exemplu, sunt bunuri viitoare imobilele încă neachiziţionate sau aflate în construcţie, creanţele încă nenăscute, dar a căror naştere este certă. 15. Obiect al fiduciei îl poate forma chiar un ansamblu de drepturi sau bunuri de genul celor evocate anterior. Ar putea fi vorba, spre exemplu, de ansamblul bunurilor unei societăţi comerciale, ansamblu care poate forma obiect al fiduciei, fără a fi necesară pentru aceasta întocmirea unei liste exhaustive cuprinzând bunurile societăţii. 16. Rămâne discutabilă problema dacă sintagma „ansamblu de drepturi" ar putea cuprinde şi un transfer universal sau cu titlu universal de active, dar şi de pasive, ştiut fiind că cesiunea de datorie către un fiduciar nu ar trebui să fie posibilă. înclinăm să credem că o transmisiune patrimonială cuprinzând atât active, cât şi pasive, cu titlu fiduciar, ar trebui să fie posibilă (în acelaşi sens, La fiducie. Mode d'emploi, op. cit., p. 18). Un argument care ar putea susţine opinia exprimată se bazează pe faptul că prin contractul fiduciar se creează „o 1086

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 773

masă patrimonială autonomă" doctrina recunoscând chiar că ar fi vorba de un „patrimoniu de afectaţiune" astfel încât, fiind vorba de o masă patrimonială distinctă, aceasta ar trebui să cuprindă atât drepturi, cât şi obligaţii (datorii). 17. Raportorul H. de Richemont, prezentând în Senatul francez proiectul de lege din 19 februarie 2007, în special art. 12, afirmă că „nimic nu interzice de fapt ca patrimoniul fiduciar să fie compus dintr-un pasiv chiar superior activului său; ca urmare, transferul datoriilor nu va putea îmbrăca forma exclusivă a transferului elementelor de pasiv. Patrimoniul constituit pentru contractul de fiducie va putea, de altfel, să fie compus din elemente de pasiv cu o valoare superioară elementelor de activ. Fiducia va putea fi astfel utilizată pentru acele operaţiuni prin care constituantul transferă fiduciarului o parte din datoriile sale însoţită de anumite active, fiduciarul fiind însărcinat să asigure administrarea datoriilor. Ceea ce este cu adevărat interzis este constituirea fiduciei prin transferul integralităţii pasivului constituantului în dispreţul creditorilor acestuia" (a se vedea Raportul nr. 11, p. 4, prezentat de raportorul H. de Richemont în Senatul francez, apud La fiducie. Mode d'emploi, op. cit., p. 18). 18. Observăm, aşadar, că doctrina franceză acceptă transmiterea cu titlu fiduciar a unor elemente de pasiv patrimonial, chiar mai mari decât elementele de activ, fiind cu desăvârşire interzis doar transferul exclusiv al elementelor de pasiv. 19. Din definiţia pe care art. 773 NCC o dă fiduciei, rezultă că fiduciarul exercită drepturile transmise cu titlu fiduciar „cu un scop determinat", fără ca acest scop să fie definit (pentru detalii, a se vedea La fiducie. Mode d'emploi, op. cit., p. 18). 20. Practica şi îndeosebi doctrina (străine) au în vedere trei finalităţi principale pentru fiducie: a) fiducia cu scop de gestionare; b) fiducia cu scop de garanţie; c) fiducia cu scop de transmisiune cu titlu gratuit (conform doctrinei franceze, a se vedea La fiducie. Mode d'emploi, op. c it, p. 18). 21. Conform art. 1266 CCQ, fiducia poate avea ca scop: interese personale, interese de utilitate privată sau interese de utilitate socială (J. Auger, Les suretes dans le droit du Quebec, Ottawa, Canada, 1998, p. 77). 22. Părţile pot recurge la fiducie având ca scop gestiunea unui bun, gestionarea fructelor unui fond frugifer sau gestiunea unui patrimoniu. Fiduciarul se angajează să gestioneze bunurile transmise, urmând ca, la o dată stabilită, să le remită unui beneficiar (care ar putea fi chiar constituitorul, fiduciarul sau un terţ, art. 777 NCC). 23. în practică, acest tip de fiducie poate fi utilizat: a) în materie financiara, în ipoteza în care o societate comercială transferă fiduciarului un ansamblu de active şi datorii, cu sarcină pentru fiduciar dea gestiona şi restitui datoriile; b) ca instrument de cooperare între societăţi comerciale. Spre exemplu, mai multe societăţi pun în comun fonduri destinate cercetării, cu sarcina pentru fiduciar de a executa cercetarea, iar brevetul obţinut de a fi remis beneficiarului stabilit prin contract; c) în practica bancara, unde se regăseşte contul fiduciar, permiţându-i constituitorului să depună în acest cont fonduri destinate unui anumit scop (de exemplu, cumpărarea unui imobil), fiduciarul (care poate fi un avocat sau un notar) va putea face toate demersurile îndeplinirii scopului pentru care a fost constituit contul fiduciar, plătind din acest cont toate spezele actului de cumpărare a imobilului respectiv. 24. Fiduciarul este în acelaşi timp garant pentru toate părţile implicate (constituitorul cumpărător, beneficiarul - vânzător), predând cumpărătorului bunul liber de sarcini şi plătind

IO AN POPA

1087

Art. 773

Cartea iii . despre

bunuri

vânzătorului preţul vânzării din contul fiduciar. Operaţiunea are o largă răspândire în Europa, cu excepţia României, unde doar avocaţii pot desfăşura activităţi fiduciare, cu destulă timiditate. 25. în raport cu alte instituţii juridice, fiducia-gestiune prezintă anumite avantaje şi dezavantaje, pe care le prezentăm în următoarele paragrafe. 26. Fiducia se distinge de mandat: fiduciarul nu acţionează în numele şi în contul constituitorului în temeiul puterilor conferite de acesta. El acţionează în temeiul unui drept de proprietate asupra căruia el poate dispune. Principala slăbiciune a mandatului în raport cu fiducia constă în aceea că mandatul, chiar şi atunci când ar fi irevocabil, nu este exclusiv, ceea ce permite mandantului să încheie el însuşi actele, pentru care a fost împuternicit mandatarul, ceea ce constituitorul nu va putea face, întrucât el a transmis titularitatea dreptului către fiduciar, transmiţând în acelaşi timp şi prerogativele proprietăţii (sau ale altui drept) către fiduciar. Constituitorul îi va permite fiduciarului să acţioneze în calitatea sa de proprietar, fără a avea nevoie de un mandat special pentru aceasta. Totuşi, fiducia presupune transferul dreptului real (sau a altui drept) într-o masă patrimonială distinctă (ceea ce nu se întâmplă la mandat) şi care presupune asumarea de către constituitor a unor riscuri privind exercitarea abuzivă a prerogativelor sale de către fiduciar. 27. Fiducia presupune ea însăşi, în mod obligatoriu, retrocesiunea bunurilor transmise cu titlu fiduciar la expirarea termenului fixat prin contract, în timp ce pactul de răscumpărare reprezintă doar o posibilitate de acţiune pentru vânzător, şi nu o obligativitate. 28. Constituirea unei societăţi cu personalitate juridică permite, ca şi fiducia, izolarea unui patrimoniu care nu aparţine nici asociaţilor, nici constituantului, ci societăţii. în principiu, poziţia fiduciarului este mai avantajoasă decât a administratorului unei societăţi, întrucât constituitorul va răspunde de datoriile născute din contractul de fiducie (şi nu fiduciarul), în timp ce, în cazul unei societăţi, administratorul este cel care răspunde de gestionarea frauduloasă a patrimoniului societăţii. Nu trebuie totuşi omis faptul că şi fiduciarul răspunde pentru actele sale frauduloase, mai sever sau mai puţin sever în funcţie de faptul dacă fiduciarul este remunerat sau nu (aşa cum se va arăta în continuare). 29. Fiducia poate fi utilizată cu titlu de garanţie: debitorul constituitor transferă pro­ prietatea unuia din bunurile sale către un fiduciar (care ar putea fi chiar creditorul), care are obligaţia de a remite bunul la expirarea contractului fie constituitorului dacă şi-a achitat datoria, fie creditorului (care ar putea fi chiar fiduciarul sau un terţ). Constituitorul poate avea în vedere fiducia şi cu scopul constituirii unei garanţii „reîncărcabile" (garanţie „rechargeable"- linie de credit), ceea ce îi va permite să afecteze un bun pentru a garanta datoriile sale prezente şi viitoare, garanţie care nu va înceta automat la stingerea datoriei iniţiale, ci va juca acest rol - de garanţie-şi pentru creanţele posterioare, fără a fi nevoie ca pentru aceasta să se creeze o nouă fiducie. 30. în raport cu alte garanţii, fiducia-garanţie are câteva trăsături specifice. Astfel, fiducia nu este accesorie creanţei garantate, aşa cum sunt celelalte garanţii. Pe cale de consecinţă, validitatea contractului de fiducie nu este afectată de nulitatea contractului ce a dat naştere creanţei garantate. Apoi, cesionarea creanţei nu presupune şi cesionarea fiduciei-garanţie care se bucură de o relativă autonomie în raport cu creanţa garantată. în raport cu gajul (cu deposedare, aşa cum este prevăzut în art. 2481 NCC), fiducia îi permite debitorului să conserve posesia bunului transmis în garanţie, dacă se prevede expres în contractul de fiducie această posibilitate (ceea ce gajul, în noua sa reglementare, nu permite). în raport cu ipoteca, fiducia permite înlăturarea concursului celorlalţi creditori, în special al creditorilor

1088

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 773

care se bucură de un privilegiu (ipoteca nu înlătură acest concurs); prezintă şi avantajul de a evita dificultăţile şi lentoarea procedurilor de executare silită (nu detaliem, întrucât aceste dificultăţi sunt notorii). 31. Fiducia-garanţie nu are un caracter exclusiv. Dacă debitorul constituant transferă în fiducie un bun mai valoros decât datoria sa, el va putea să garanteze cu acelaşi bun o altă datorie, chiar dacă nu mai este proprietarul bunului, în condiţiile în care contractul de fiducie prevede această posibilitate (am văzut anterior posibilitatea fiduciei „reîncărcabile") (pentru detalii', a se vedea La fiducie. Mode d'em ploiop. cit., p. 22). 32. Fiducia cu scop de transmisiune cu titlu gratuit. Este delicată analiza acestui tip de fiducie. în doctrina franceză (a se vedea La fiducie. Mode d'emploi, op. cit., p. 23), se are în vedere doar fiducia-liberalitate care este lovită de nulitate absolută, ca şi echivalentul ei românesc reglementat de art. 775 NCC (interdicţia liberalităţilor indirecte în folosul beneficiarului). Motivul sancţionării cu nulitatea absolută a unei asemenea liberaiităţi constituite fiduciar este acela de a nu aduce atingere rezervei ereditare a moştenitorilor rezervatari, dar şi de a evita situaţia în care constituitorul ar frauda creditorii prin scoaterea unor bunuri de sub urmărirea acestora. 33. Apoi, în ipoteza în care chiar constituitorul este şi beneficiar, fiducia este nulă, întrucât fiducia nu este destinată a proteja interesele constituitorului, ci protejează creditul în general. Astfel, fiducia, fiind opozabilă creditorilor, nu poate micşora gajul lor general prin acte cu titlu gratuit încheiate fiduciar prin care constituitorul-beneficiar şi-ar proteja anu­ mite bunuri de sub urmărirea creditorilor (scoţându-le prin actul fiduciar de sub gajul lor general). 34. Aceleaşi considerente rămân valabile şi pentru fiducia reglementată de noul Cod civil. Cu toate acestea, credem că nimic nu se opune ca fiducia să fie utilizată în scopul protejării unui beneficiar - altul decât constituitorul, eventual un copil al său (în lipsă de alţi rezervatari sau de creditori) care este alienat mintal, prodig sau care are o oarecare dizabilitate. în acest sens, constituitorul transmite cu titlu fiduciar un bun al său, cu obligaţia pentru fiduciar de a administra bunul respectiv în interesul terţului beneficiar, urmând ca, la încetarea fiduciei, bunul să-i revină constituitorului sau să-i fie transmis terţului beneficiar (aici, fiducia se apropie foarte mult de trust-ul anglo-saxon). Mecanismul fiduciar în acest caz seamănă, dar nu se suprapune perfect pe cel al stipulaţiei pentru altul, prin intermediul căreia stipulantul îl determină pe promitent, transmiţându-i un bun mobil sau imobil, să-i presteze unui terţ beneficiar întreţinere completă pentru tot restul vieţii sale ori să-i plătească o rentă viageră. Fie şi pentru faptul că bunul transmis fiduciar s-ar putea întoarce în patrimoniul constituantului, cele două instituţii diferă fundamental. 35. în dreptul francez a fost introdusă o instituţie nouă, aceea a mandatului cu efect postum, prin care, în esenţă, orice persoană, din timpul vieţii sale, poate desemna unul sau mai mulţi mandatari, persoane fizice sau juridice, care, după decesul mandantului, se obligă să administreze întregul patrimoniu succesoral sau o parte a acestuia, în interesul unuia sau al mai multor moştenitori (chiar majori şi deplin capabili) [a se vedea art. 812 (introdus prin L. 2006-728 din 23 iunie 2006, cu privire la reforma în domeniul succesiunilor) C. civ. fr.t referitor la mandatul cu efect postum, Code civil, Dalloz, 2011, p. 994; în acelaşi sens, A. Delfosse, J.F Peniguel, La reforme des successions et des liberalites, Litec; Paris, 2006, p. 63). 36. Instituţia mandatului cu efect postum diferă atât de aceea a execuţiunii testamen­ tare, dar şi de aceea a fiduciei, faţă de aceasta din urmă, fie şi doar pentru simplul motiv

IO AN POPA

1089

Art. 773

Cartea iii . despre

sunuri

că mandatul cu efect postum este un act mortis cousa netranslativ de proprietate, în timp ce fiducia este un act inter vivos translativ de proprietate care se stinge la moartea constituitorului. 37. Fiducia se detaşează atât în dreptul francez, cât şi în cel român de substituţia fideicomisară. Cele două instituţii sunt asemănătoare: atât fiduciarul, cât şi primul beneficiar au obligaţia de a conserva bunul transmis şi de a-l remite apoi unui terţ fixat de constituitor (chiar dacă fiducia presupune reîntoarcerea bunului la constituitor, iar substituţia fideicomisară presupune transmiterea bunului către cel de-al doilea beneficiar). Pentru motivul că substituţia fideicomisară anihilează practic dreptul de dispoziţie al titularului (primului gratificat) şi, ca urmare, caracterul absolut al dreptului transmis, art. 803 C. civ. 1864 a interzis substituţiile fideicomisare. 38. Fiducia, în reglementarea sa actuală, devine compatibilă cu noua reglementare a substituţiilor fideicomisare (art. 993-1000 NCC). 39. Fiducia şi proprietatea fiduciară trebuie privite şi discutate în strictă corelaţie cu noţiunea de patrimoniu şi, mai aies, cu aceea de patrimoniu de afectaţiune (a se vedea, în acest sens, F. Terre, Ph. Simler, Droit civil, Les biens, Dalloz, 6-eme ed., Paris, 2002, p. 28; V.C. Witz, La fiducie en droit frangais, these, Strasbourg, 1981). 40. Teoria patrimoniului de afectaţiune s-a inspirat din doctrina germană apărută la începutul sec. al XX-lea (art. 419 BGB - Zweckvermogen - în prezent abrogat) şi a încercat să suplinească inconvenientele pe care teoria clasică a patrimoniului (fondatori Aubry şi Rau) le putea produce în încercarea de a da o rezolvare pragmatică unor situaţii juridice nou apărute şi care nu se încadrau strict în limitele teoriei personaliste a patrimoniului. Aceste situaţii juridice se puteau referi la crearea de fundaţii sau, ulterior, la înfiinţarea de persoane juridice cu scop patrimonial sau nepatrimonial. 41. Elementele caracteristice teoriei patrimoniului de afectaţiune au fost evidenţiate în doctrina românească recentă (ase vedea, pentru detalii, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 20). Potrivit acestei teorii, o persoană poate avea mai multe patrimonii; ea poate avea tot atâtea patrimonii câte activităţi diferite exercită, fiecare patrimoniu fiind absolut independent de celelalte. „Noţiunea de persoană sau personalitate şi noţiunea de patrimoniu trebuie separate; patrimoniul este independent de personalitate" (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 20). „Ceea ce sudează între ele elementele eterogene ale patrimoniului este scopul, afectaţiunea (Zweg)" precizează distinşii autori menţionaţi anterior. 42. Dacă teoria patrimoniului de afectaţiune ar sta la baza proprietăţii fiduciare, doc­ trina nu este unanimă în a afirma cu certitudine faptul dacă un asemenea patrimoniu este distinct de patrimoniul propriu al fiduciarului sau reprezintă doar o masă distinctă de bunuri afectată unui anumit scop, dar în cadrul aceluiaşi patrimoniu, unic, al acestuia. 43. Distinşi autori ai doctrinei franceze (F. Terră, Ph. Simler, op. cit., p. 26) sunt de părere că „o persoană poate avea, în afara patrimoniului său general, patrimonii afectate de destinaţii particulare", teorie cu consecinţe diametral opuse celor care decurg din teoria clasică a patrimoniului. într-un studiu consacrat fiduciei (a se vedea La fiducie. Mode d'emploi, op. cit., p. 26) se constată că „fiducia permite constituirea unui patrimoniu autonom-patrimoniul de afectaţiune-care nu mai aparţine constituantului, darnici nu se integrează în cel al fiduciarului. Este marea inovaţie a legii (este vorba de legea franceză din 2007) care, permiţând unei singure persoane să aibă două patrimonii distincte, contravine astfel unui mare principiu al dreptului francez, acela al unicităţii patrimoniului". în acelaşi 1090

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 773

sens, Jacques Auger (a se vedea J. Auger, op. cit., p. 76), cu privire la fiducia reglementată de Codul civil al Provinciei Quebec (art. 1260 CCQ), arată că „această alegere a legiuitorului de a considera fiducia ca un patrimoniu de afectaţiune autonom şi distinct pune capăt unei lungi controverse doctrinare şi jurisprudenţiale în privinţa dreptului de proprietate asupra bunurilor transferate în fiducie. Acest drept nu este scindat (dezmembrat) şi nu constituie un drept de proprietate sui generis; el rămâne un drept de proprietate tradiţional cuprins în întregime în patrimoniul fiduciarului, cu toate atributele sale. Această concepţie asupra fiduciei presupune recunoaşterea ideii că un patrimoniu poate exista fără titular, ceea ce diferă total de teoria clasică a patrimoniului". 44. Doctrina românească mai conservatoare (ceea ce nu este obligatoriu un aspect negativ) şi mai fidelă teoriei clasice a patrimoniului, fără a respinge posibilitatea existenţei mai multor patrimonii aparţinând aceleiaşi persoane, apreciază totuşi că „patrimoniul fiduciar" este doar o „masă particulară, separată" de bunuri care nu se confundă cu celelalte mase de bunuri ale fiduciarului, existente în cadrul aceluiaşi patrimoniu, unic, al fiduciarului (în acest sens, O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, p. 300). 45. Acest punct de vedere a fost îmbrăţişat şi de Codul civil, care, prin art. 773, teza ultimă, accentuează faptul că „aceste drepturi (cele transmise fiduciarului) alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor". 46. lată, aşadar, că nu putem vorbi de existenţa mai multor patrimonii, cel puţin din punctul de vedere al doctrinei române, ci a mai multor mase de bunuri afectate unor anumite scopuri, existente în cadrul patrimoniului unic ai fiduciarului. 47. Teoria existenţei mai multor mase de bunuri în cadrul aceluiaşi patrimoniu este perfect compatibilă cu divizibilitatea acestuia. Recunoaştem astfel preexistenţaîn raport cu proprietatea fiduciară a unor mase patrimoniale distincte aparţinând unei persoane, cum ar fi masa bunurilor comune şi a bunurilor proprii (art. 339 şi art. 340 NCC), masa bunurilor aparţinând moştenitorului şi masa bunurilor dobândite de acesta prin moştenire (art. 1115 NCC privind inventarierea bunurilor succesorale). 48. Sintagma „separaţia de patrimonii" creează confuzie, sugerând existenţa a două sau mai multor patrimonii, cel aparţinând moştenitorului şi cel/cele aparţinând autorilor, separaţie care „împiedică confuziunea patrimonială", pentru a da posibilitatea creditorilor defunctului de a se îndestula cu prioritate din bunurile succesiunii. De fapt, în opinia noastră, nu se produce o „separaţie de patrimonii", ci o separaţie de mase patrimoniale în cadrul aceluiaşi patrimoniu unic al moştenitorului. Ceea ce nu se confundă sunt masele distincte de bunuri, cele ale moştenitorului şi cele ale defunctului, transmise ope legis la data deschiderii succesiunii pentru a permite, pe de o parte, moştenitorului să răspundă limitat (intra vires bonorum) faţă de creditorii defunctului şi, pe de altă parte, pentru a permite creditorilor succesiunii de a se îndestula din bunurile succesiunii, cu prioritate faţă de creditorii personali ai moştenitorului. Separaţia de patrimonii nu operează o veritabilă separaţie, ci conferă pur şi simplu creditorilor succesiunii un privilegiu (F. Terre, Y. Lequette, Droit civil. Les successions. Les liberalites, Dalloz, Paris, 1983, nr. 817) sau „un drept de urmărire a bunurilor ereditare, nu numai un privilegiu opozabil creditorilor per­ sonali ai moştenitorului" (a se vedea C. Jubault, Droit civil. Le successions. Les liberalites, Montchrestien, Paris, 2010, p. 706). De altfel, chiar şi Codul civil vorbeşte de separaţia maselor patrimoniale în art. 786, şi nu de separaţia de patrimonii.

IO AN POPA

1091

Art. 773

Cartea iii . despre

sunuri

49. Tot de mase distincte de bunuri în cadrul patrimoniului unic putem vorbi şi în cazul alcătuirii unui fond de comerţ afectat unei activităţi comerciale (pentru detalii, a se vedea O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 12) sau în cazul exercitării unor profesii liberale (notari, avocaţi), cum se va arăta în continuare. Acceptând fără rezerve teoria unicităţii patrimoniului în cadrul căruia pot exista mase distincte de bunuri, cu un regim juridic diferit, acceptăm implicit şi posibilitatea existenţei unor „patrimonii de afectaţiune" sintagmă care trebuie interpretată nu atât în sensul existenţei unor patrimonii distincte ale aceleiaşi persoane, ci în sensul existenţei unor „mase patrimoniale de afectaţiune", constituite în vederea desfăşurării unei activităţi, realizării unui anumit scop etc. Acesta este sensul pe care îl atribuim, în prezent, sintagmei „patrimoniu de afectaţiune". 50. Aşa fiind, la încheierea contractului de fiducie, este imperios necesară încheierea unui inventar fidel şi exact al activelor şi pasivelor (întrucât avem în vedere o masă patri­ monială de bunuri şi drepturi) ce compun „patrimoniul" fiduciar, chiar dacă art. 779 lit. a) NCC face vorbire doar de „drepturi" reale, de creanţă, garanţii etc. Acest inventar este cu atât mai necesar cu cât el trebuie înregistrat într-o evidenţă contabilă distinctă, separată atât de bunurile personale ale fiduciarului, cât şi de bunurile ce compun celelalte mase patrimoniale de afectaţiune ale acestuia (cazul avocaţilor sau notarilor care au asemenea mase patrimoniale de afectaţiune destinate exercitării profesiei de avocat sau notar). 51. Proprietarul fiduciar este un deplin proprietar care are plena in re potestas asupra bunurilor transmise fiduciae causa. Deşi fiduciarul are atributele unui proprietar (usus, fructus, abusus), în exercitarea acestor atribute, fiduciarul trebuie să se arate demn de încrederea acordată de constituitor (fiduciant, constituant), dând proprietăţii primite, cu acest titlu, destinaţia conformă scopului pentru care a primit bunurile respective. 52. Fără a cuprinde o substituţie fideicomisară, contractul de fiducie conferă fiduciarului doar acele prerogative circumscrise scopului pentru care a fost încheiată fiducia în sensul cel mai strict. 53. Codul civil (ca de altfel şi Codul civil francez) nu recunoaşte constituitorului dreptul de a revendica bunurile transmise fiduciar, ceea ce ar echivala cu recunoaşterea existenţei unui drept quasi-real aparţinând constituitorului, şi nici un drept de opoziţie al constituitorului asupra actelor de înstrăinare ale fiduciarului (prezente în dreptul germanic). 54. Controlul constituitorului asupra activităţii fiduciarului se realizează prin persoana reprezentantului constituitorulului (art. 778 NCC), prin obligaţia fiduciarului de a da soco­ teală (art. 783 NCC) şi acţiunile născute pe acest temei. 55. Apoi, în condiţiile art. 782 NCC, când fiduciarul acţionează în contul masei patrimo­ niale, fiduciare, el poate să facă menţiune expresă în acest sens (dacă nu îi este interzis prin contractul de fiducie). 56. Când masa patrimonială fiduciară cuprinde drepturi a căror transmitere este supusă publicităţii, în registrul de publicitate fiduciarul poate cere să se menţioneze denumirea fiduciarului şi calitatea în care acţionează. în acest caz, dacă actul este păgubitor pentru constituitor, responsabilitatea fiduciarului se va analiza în cadrul contractului de fiducie, iar dacă nu s-a făcut publicitatea necesară, se va considera că fiduciarul a acţionat în nume propriu. Este recomandabil ca terţii ce contractează cu fiduciarul să cunoască a priori regimul juridic al bunurilor şi calitatea fiduciarului (dacă acest lucru nu a fost interzis prin contractul de fiducie de către constituitor sau beneficiar).

1092

IO AN POPA

Art. 774-775

Titlul IV. Fioucia

Art. 774. Izvoarele fiduciei. (1) Fiducia este stabilită prin lege sau prin contract încheiat în formă autentică. Ea trebuie să fie expresă. (2) Legea în temeiul căreia este stabilită fiducia se completează cu dispoziţiile pre­ zentului titlu, în măsura în care nu cuprinde dispoziţii contrare. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Izvorul principal al fiduciei este contractul. Fiducia mai poate fi stabilită şi prin lege (exact ca şi în modelul francez, a se vedea art. 2012 C. civ. fr.), fiind exclusă calea testa­ mentară sau judiciară, aşa cum prevede modelul Provinciei Quebec (art. 1262 CCQ). 2. Contractul de fiducie este acel contract prin care o parte, numită constituitor, transmite, cu titlu fiduciar, celeilalte părţi, numită fiduciar, bunuri şi drepturi în vederea exploatării lor cu un scop determinat (definiţie esenţializată în raport cu art. 773 NCC). 3. Deşi Codul civil nu prevede expres (aşa cum o face, spre exemplu, Codul civil al Provinciei Quebec), apreciem că fiducia este un contract oneros sau gratuit, în funcţie de modul de remunerare a fiduciarului, stabilit prin convenţie, conform regulilor care guver­ nează administrarea bunurilor altuia [a se vedea art. 784 alin. (2) coroborat cu art. 793, art. 794 NCC]. 4. Este, de asemenea, un contract sinalagmatic, dând naştere la drepturi şi obligaţii de partea ambelor părţi. Acestui contract i se aplică regulile specifice contractelor sinalagmatice (spre deosebire de trust-ul anglo-saxon care poate fi încheiat şi prin act juridic unilateral, settfor putând declara că deţine anumite bunuri în calitate de tri/stee-fiduciar). 5. Contractul de fiducie este un contract solemn, fiind încheiat întotdeauna în formă autentică [art. 774 alin. (1) NCC), dar şi intuitu personae, întrucât la baza contractului se află încrederea pe care constituitorul o are într-un anumit fiduciar, şi nu în oricare. 6. Fiducia este un contract comutativ, părţile cunoscând ab initio întinderea drepturilor şi obligaţiilor reciproce, însă, în anumite situaţii, poate deveni aleatoriu când durata contractului, spre exemplu, care nu poate depăşi 33 de ani [art. 779 lit. b) NCC], depinde de un element alea, cum ar fi durata vieţii beneficiarului (desigur, cel mult 33 de ani). 7. în final, fiducia este un contract translativ de proprietate, de alte drepturi reale, de drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale, prezente sau viitoare, transferul operând însă cu titlu fiduciar, puterile de administrare şi de dispoziţie conferite fiduciarului fiind strict delimitate de scopul pentru care a fost creată fiducia (generic, caracterul translativ se referă la transmiterea titularităţii acelor drepturi în condiţiile specifice fiecărui tip de drept în parte). Art. 775. Interdicţia liberalitaţii indirecte. Contractul de fiducie este lovit de nulitate absolută dacă prin el se realizează o liberalitate indirectă în folosul beneficiarului. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin sancţionarea atât de gravă a contractului de fiducie - nulitatea absolută - , legiuitorul a avut în vedere protejarea intereselor moştenitorilor rezervatari care ar putea fi prejudiciaţi de actele aparent oneroase ale constituitorului, dar care, în realitate, reprezintă o liberalitate indirectă în folosul beneficiarului. Măsura este cu atât mai mult justificată, cu cât beneficiar al fiduciei ar putea fi însuşi constituitorul. Totodată, sancţiunea mai are în

IO AN POPA

1093

Art. 776

Cartea iii . despre

sunuri

vedere şi protejarea intereselor creditorilor constituitorului, prin scoaterea unor bunuri de sub urmărirea acestora, micşorând în acest fel gajul lor general. Art. 776. Părţile contractului de fiducie. (1) Orice persoană fizică sau juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie. (2) Pot avea calitatea de fiduciari în acest contract numai instituţiile de credit, societătile de investitii de servicii de / / şi » de adm inistrare a investiţiilor, t 9 societătile t investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare legal înfiinţate. (3) De asemenea, pot avea calitatea de fiduciari notarii publici şi avocaţii, indiferent de forma de exercitare a profesiei. C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Terminologic, nu există o unitate de vederi în privinţa denumirii părţilor contractului. Astfel, constituitorul (potrivit Codului civil) se regăseşte în alte legislaţii sub denumirea de constituant (fr.), fiduciant (ger.), de aceea, în prezentul studiu, am păstrat denumirea specifică fiecărei ţări. 2. Contractul de fiducie se încheie între constituitor şi fiduciar. Constituitorul este cel care se desesizează de o parte din bunurile (drepturile) sale pentru a le transfera fiduciarului. Mai multe persoane pot avea calitatea de constituitor în acelaşi contract de fiducie. Această posibilitate ar putea fi utilizată în operaţiuni fiduciare desfăşurate în interiorul unor grupuri de societăţi. în condiţiile art. 776 alin. (1) NCC, „orice persoană fizică sau juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie". 3. Persoana fizică trebuie să aibă capacitate deplină de a contracta. Per o contrario, un minor nu poate deveni constituitor, iar bunurile sale nu vor putea fi înstrăinate cu titlu fiduciar nici chiar cu acordul reprezentanţilor săi legali, decât în condiţiile restrictive ale art. 144 NCC. Acelaşi va fi regimul juridic al actelor încheiate de majorul sub tutelă (art. 171 NCC). Cu privire la majorul sub curatela instituită în regimul art. 178 NCC, acesta îşi păstrează deplina sa capacitate (art. 181 NCC). 4. Soţii căsătoriţi sub regimul comunităţii de bunuri pot fi constituitori cu privire la bunuri aparţinând comunităţii, numai cu respectarea art. 345, art. 346 NCC. 5. Persoana juridică poate fi constituitor în contractul de fiducie. Aici, legiuitorul a fost puţin imprecis: prin sintagma „orice persoană juridică" au fost avute în vedere numai per­ soanele juridice de naţionalitate română (cele care au sediul în România) sau a avut în vedere orice persoană juridică, în general? Cert este faptul că legiuitorul nu a exclus, în opinia noastră, posibilitatea ca persoanele juridice străine să aibă calitatea de constituitor într-un contract de fiducie încheiat în România. 6. Oricum, sub influenţa doctrinei franceze (o se vedea La fiducie. Mode d'empioi, op. c i t p . 28), apreciem că persoana juridică poate avea calitatea de constituitor dacă are sediul (rezidenţa) într-un stat membru al U.E. sau într-un stat ce a încheiat cu România un tratat bilateral pentru evitarea dublei impuneri, pentru acordarea de asistenţă juridică şi administrativă reciprocă, pentru evitarea fraudei, a evaziunii fiscale, a „curăţirii banilor murdari". 7. Tot datorită generalităţii textului cuprins în art. 776 alin. (1) NCC, apreciem că atât persoanele juridice cu scop patrimonial, cât şi cele cu scop nepatrimonial ar putea deveni constituitor. 1094

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 776

8. Constituitorul nu este protejat împotriva actelor de înstrăinare a bunurilor din patri­ moniul fiduciar care ar putea fi efectuate de către fiduciar cu încălcarea limitelor stabilite de scopul fiduciei, în lipsa unui drept de urmărire sau de preferinţă. Constituitorul dispune însă de o acţiune personală, ex contractu împotriva fiduciarului, în virtutea căreia îi cere socoteală pentru actele încheiate. 9. Aşa cum arătam anterior, esenţa acestui contract constă în încrederea pe care constituitorul o are în fiduciar, deoarece, prin transmisiunea fiduciară realizată, pierde controlul asupra bunurilor transmise. Cu toate acestea, legiuitorul a prevăzut prin art. 778 NCC posibilitatea constituitorului de a desemna un terţ care să-i reprezinte interesele în executarea contractului şi care să-i exercite drepturile născute din contractul de fiducie. 10. Doctrina franceză nu exclude posibilitatea stipulării în contractul de fiducie şi a unei clauze penale în scopul de a-i pune în sarcina fiduciarului o penalitate pentru cazul în care nu ar respecta întocmai angajamentele sale. 11. Şi în dreptul românesc, stipularea clauzei penale este posibilă, cu atât mai mult cu cât contractul de fiducie, având formă autentică, devine titlu executoriu în condiţiile art. 67 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale (republicată în M. Of. nr. 732/2011), astfel încât clauza penală ar putea fi pusă în executare fără alte formalităţi. 12. Fiduciarul este „partea calificată" a contractului de fiducie. Este cel care primeşte bunurile şi drepturile transmise de constituitor şi care se obligă să realizeze obiectivele urmărite de fiducie. Deşi nu o face în mod direct (nu era necesar), legea exclude posibilitatea cumulului calităţii de constituitor şi fiduciar de către aceeaşi persoană (în sens contrar, C.R. Tripon, op. cit., p. 187). 13. Fiducia putându-se constitui, conform art. 774 alin. (1) NCC, prin lege sau prin contract (fiind exclusă constituirea fiduciei prin act unilateral ca în sistemul trust-ului anglosaxon), este exclusă contractarea cu sine însuşi, care ar face imposibil un transfer de bunuri sau drepturi dintr-un patrimoniu în altul. 14. Cu toate acestea. Codul civil nu exclude transferul intrapatrimonial de drepturi şi obligaţii afectate unui anumit scop, transfer care nu constituie o înstrăinare (art. 32 NCC), şi nici constituirea unei mase patrimoniale afectate exercitării unei profesii autorizate, care se poate realiza prin actul încheiat de titular (prin urmare, unilateral) în condiţiile de formă şi publicitate prevăzute de lege (art. 33 NCC). Apreciem însă că atât transferul intrapatrimonial, cât şi constituirea unui patrimoniu profesional individual nu se fac cu titlu fiduciar. 15. Mai multe persoane pot avea calitatea de fiduciari în acelaşi contract. Contractul de fiducie având natură comercială, angajamentul mai multor fiduciari este prezumat solidar, ceea ce-i permite constituitorului sau beneficiarului de a se întoarce, indiferent contra cărui fiduciar, pentru a obţine executarea deplină a contractului de fiducie. 16. Prin excepţie, contractul de fiducie poate avea şi o natură civilă (spre exemplu, contractul încheiat între o persoană fizică-constituitor şi un notar-fiduciar), situaţie în care solidaritatea nu se prezumă, cu toate consecinţele care decurg din aceasta. Calificarea con­ tractului de fiducie ca având o natură comercială sau civilă este o problemă complexă, cu multe implicaţii, însă nu face obiectul prezentului comentariu. 17. Legea [art. 776 alin. (2), (3) NCC] stabileşte faptul că „pot avea calitatea de fiduciari în acest contract numai instituţiile de credit, societăţile de investiţii şi de administrare a investiţiilor, societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare legal înfiinţate. De asemenea, pot avea calitatea de fiduciari notarii publici şi IO AN POPA

1095

Art. 776

Cartea iii . despre

bunuri

avocaţii, indiferent de forma de exercitare a profesiei". Legea limitează, aşadar, exercitarea calităţii de fiduciar la persoane juridice sau fizice care sunt supuse unui control financiar strict şi pentru a îndepărta orice risc legat de „curăţirea banilor murdari" (pentru „curăţirea banilor murdari" doctrina franceză utilizează expresia „le blanchiment d'argent", ceea ce în traducere ar însemna „albirea banilor" raportat la „banii negri") proveniţi din traficul cu stupefiante sau din acte de terorism. 18. Din textul legii rezultă cu evidenţă faptul că fiduciarul trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu, atât în cazul fiduciarului persoană juridică, cât şi în cazul fiduciarului persoană fizică autorizată (avocat, notar), indiferent de faptul dacă fiduciarul este în acelaşi timp şi beneficiar (a se vedea C.R. Tripon, op. cit., p. 182, unde autorul arată că, în cazul în care fiduciarul este şi beneficiar, „este suficientă existenţa capacităţii restrânse de exerciţiu" întrucât administrarea masei patrimoniale o face pe propriul risc. Ipoteza imaginată de autor nu acoperă însă actele de dispoziţie pe care le încheie fiduciarul cu terţe persoane, acte ce sunt incluse în noţiunea de administrare fiduciară şi care presupun pentru protecţia terţilor existenţa deplinei capacităţi de exerciţiu pentru fiduciar. Din caracterul „calificat" al fiduciarului nici nu ar putea rezulta altfel). în legătură cu capacitatea de folosinţă a fiduciarului, apreciem că, pentru persoanele juridice, devine obligatorie cuprinderea în obiectul de activitate al acestora a activităţilor fiduciare, în concordanţă cu principiul spe­ cializării capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice. Pentru notari (avocaţii au cuprins deja), cuprinderea în legea organică, Legea nr. 36/1995, a activităţilor fiduciare în spectrul activităţilor ce pot fi desfăşurate de notari devine o necesitate obiectivă. 19. în legătură cu domiciliul, sediul sau reşedinţa fiduciarului, legea nu face nicio dis­ tincţie. în tăcerea legii, apreciem că fiduciarul poate avea domiciliul, sediul în România sau reşedinţa în orice ţară aparţinând U.E. sau cu care România a încheiat tratate bilaterale pentru evitarea dublei impuneri. 20. Desigur, problema unor fiduciari persoane juridice străine trebuie rezolvată şi în funcţie de dreptul aplicabil în statul de rezidenţă al persoanei respective, de măsura în care acest drept este compatibil cu instituţia fiduciei şi mecanismul fiduciar. 21. Consimţământul părţilor trebuie să fie întotdeauna expres, fiind exclusă varianta consimţământului tacit. Pentru a fi valabil, consimţământul nu trebuie să fie viciat (doi, eroare, violenţă). în cazul persoanelor fizice, consimţământul trebuie exprimat de per­ soane deplin capabile în condiţiile precizate anterior. în cazul persoanelor juridice, consim­ ţământul trebuie exprimat de persoanele fizice care au capacitatea de a angaja în mod valabil persoana juridică: administratorul, directorul general, în condiţiile stabilite prin actele constitutive şi în limitele legale. Persoanele juridice - societăţi comerciale, asociaţii, fundaţii etc. - pot desfăşura activităţi fiduciare doar în măsura şi condiţiile în care asemenea activităţi sunt strict cuprinse în obiectul de activitate, scopul persoanei juridice, obiectul social al acesteia. Orice activitate şi acte desfăşurate în afara obiectului persoanei juridice atrag nulitatea acestora (a se vedea O. Ungureanu, C. Jugastru, Drept civii. Persoanele, Ed. Hamangiu; Bucureşti, 2007, p. 332, unde se detaliază principiul specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanelor juridice şi sancţiunea încălcării acestui principiu - nulitatea absolută. Noul Cod civil reglementează depăşirea capacităţii de folosinţă de către persoanele juridice fără scop patrimonial (art. 206 NCC), sancţionând actul cu nulitate absolută]. 22. Oricum, necesitatea încheierii contractului de fiducie în formă autentică presupune verificarea de către notar a împrejurărilor în care părţile contractului de fiducie îşi exprimă

1096

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 776

în mod valabil consimţământul în baza puterilor de reprezentare pe care le au în funcţie de natura persoanei juridice reprezentate. 23. în legătură cu forma autentică a contractului de fiducie, s-au exprimat opinii în sensul că aceasta nu vizează „principiul înalt al siguranţei circuitului civil", cât mai ales necesitatea de a plăti un onorariu notarial (R. Rizoiu, op. cit., p. 231) sau faptul că forma autentică mai degrabă creează „în mod artificial un privilegiu unui corp profesional" decât un plus de stabilitate şi siguranţă în circuitul actelor juridice [C.R. Tripon, op. cit., p. 194). 24. Una dintre diferenţele specifice între notari şi avocaţi (autorul prezentului studiu şi autorii studiilor precitate) este aceea că niciodată notarii nu au privit cu invidie către onorariile avocaţiale, care sunt propria lor creaţie. Avocaţii omit un lucru esenţial: onorariile notariale sunt aprobate (echivalent cu a fi stabilite) prin ordin de către ministrul justiţiei. Ca urmare, dacă, spre exemplu, pentru contractul de fiducie, ministrul va stabili un onorariu notarial de 1 leu, notarul nu va putea încasa mai mult. Concluzia care se impune logic este următoarea: forma autentică într-o ţară în care cetăţenii îşi contestă, nu îşi mai recunosc propria lor semnătură, chiar autentică, se impune pentru menţinerea securităţii dinamice a circuitului civil (şi nu pentru avantajele unui corp profesional). Ceea ce ar putea naşte cu adevărat „zâmbete" ar fi să observăm modul cum se încheie cu frenezie cesiuni de părţi sociale sau de acţiuni cu valori de sute de milioane de euro prin acte cu dată certă când, pentru înstrăinarea unui centimetru pătrat de teren, este necesar un act autentic. încotro mergem? 25. Obiectul fiduciei constă, pe de o parte, în transferul tituiarităţii unor drepturi şi bunuri de către constituitor (cum s-a arătat anterior) şi, pe de altă parte, în acele acte de conservare, administrare, dispoziţie pe care fiduciarul este abilitat să le încheie pentru realizarea scopului fiduciei (conduita părţilor contractului de fiducie). 26. în privinţa transferului de drepturi şi bunuri făcut de constituitor, apreciem că obiectul transferului trebuie să îndeplinească toate condiţiile cerute de lege pentru orice act translativ de proprietate (sau al unui alt drept): lucrul să existe (în prezent sau în viitor), să se afle în circuitul civil, să fie determinat sau determinabil, licit, posibil, constituitorul să fie titularul dreptului (bunului) transmis. Legea nu distinge şi nici nu limitează în vreun fel obiectul transmisiunii, în sensul că acesta trebuie să aparţină integral constituitorului ori acesta ar putea deţine doar o cotă-parte ideală din bunul transmis. 27. întrucât coproprietarul are deplina libertate de a dispune de cota sa parte, nu vedem motivele pentru care o asemenea înstrăinare nu s-ar putea face chiar cu titlu fiduciar Desigur, în perspectiva probabilă a unui partaj, s-ar putea stabili clarîn contractul de fiducie condiţiile în care fiduciarul ar putea încheia partajul în interesul beneficiarului fiduciei. Mai mult, din interpretarea art. 786 alin. (1) NCC, deducem că obiectul transmisiunii nu trebuie să fie în mod obligatoriu liber de orice sarcini, el poate fi ipotecat, gajat în interesul unor creditori ai constituitorului. Aceşti creditori pot urmări bunurile transmise fiduciar dacă garanţiile lor reale au fost constituite şi au devenit opozabile anterior stabilirii fiduciei. 28. Constituitorul este obligat să acorde toate garanţiile pentru lucrul transmis, inclusiv să garanteze de evicţiune şi pentru vicii ascunse, garanţii care trebuie stipulate expres în contract. 29. Fiduciarul, neachitând un preţ, îşi asumă o varietate de obligaţii privind îndeplinirea scopului fiduciei, în funcţie de natura acesteia: fiducia-gestiune, fiducia-garanţie, fiduciatransmisiune cu titlu gratuit. Fiduciarul trebuie să garanteze constituitorul cu privire ia

IO AN POPA

1097

Art. 777

Cartea iii . despre

sunuri

buna sa credinţă, justificând în acest fel încrederea constituitorului, iar în funcţie de actele încheiate, să garanteze asupra sincerităţii şi realităţii clauzelor cuprinse, întreaga sa acţiune fiind supusă controlului constituitorului sau al reprezentantului acestuia. 30. Cauza sau scopul contractului de fiducie constă în obiectivul urmărit la încheierea actului, este elementul care răspunde la întrebarea „de ce?" ori „pentru ce?" s-a încheiat actul juridic respectiv (pentru detalii, a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Ed. Universul Juridic, Bucureşti', 2001, p. 165). Răspunsul la asemenea întrebări nu este întotdeauna simplu, mai ales în ceea ce priveşte scopul mediat (causa remota) al actului juridic. Desigur, fiducia, în funcţie de natura sa, se încheie în interesul beneficiarului, care ar putea fi chiar constituitorul, fiduciarul sau un terţ. Fiducia în cadrul căreia transmisiunea unui bun (sau drept) se face cu titlu gratuit este mai delicată, întrucât o asemenea transmisiune nu poate (nu trebuie) ascunde o evaziune fiscală, micşorarea gajului general al creditorilor, afectarea drepturilor moştenitorilor rezervatari, or, asemenea eventualităţi ar putea fi depistate numai printr-o analiză temeinică a scopului mediat. 31. Cauza se prezumă. Pentru a fi valabilă, cauza trebuie să fie reală, licită, morală (art. 1235-1239 NCC). Art. 777. Beneficiarul fiduciei. Beneficiarul fiduciei poate fi constituitorul, fiduciarul sau o terţă persoană. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Beneficiarul nu este parte în contractul de fiducie, ceea ce înseamnă că fiducia care nu pune în sarcina beneficiarului nicio obligaţie se încheie fără a fi nevoie de consimţământul acestuia. Nefiind parte, beneficiarul nu este în acelaşi timp terţ {penitus extranei), în sensul de persoană complet străină de contractul de fiducie faţă de care nu se pune în niciun fel problema efectelor contractului. 2. Beneficiarul are însă calitatea de „terţ legat" prin contract, adică acea persoană care, deşi nu a participat la formarea contractului, prin încheierea acestuia, prin excepţie de la principiul efectului relativ al contractului, anumite efecte ale contractului se răsfrâng asupra lui [a se vedea, pentru detalii, J. Ghestin, Trăite de droit civil: les effets du contrat, 2-eme ed., L.G.D.J., Paris, 1994, unde autorul distinge între „terţii simpli" {penitus extranei) supuşi principiului opozabilităţii contractului şi „terţii legaţi" (lies), cei faţă de care se răsfrâng anumite efecte ale contractului la încheierea căruia nu au participat]. 3. Beneficiarul dobândeşte, aşadar, drepturi ca efect al contractului de fiducie încheiat între constituitor şi fiduciar, drepturi care au natura unor drepturi de creanţă (specifice şi stipulaţiei pentru altul pentru terţul beneficiar). Aceste drepturi îi conferă beneficiarului toate prerogativele obligării fiduciarului la executarea prestaţiilor născute din contractul de fiducie, corelative drepturilor beneficiarului. 4. Deşi acceptul beneficiarului nu este obligatoriu la încheierea contractului de fiducie, el este necesar pentru a asigura stabilitatea contractului, întrucât „cât timp nu a fost acceptat de către beneficiar, contractul de fiducie poate fi denunţat unilateral de către constituitor. După acceptarea de către beneficiar, contractul nu poate fi modificat sau revocat de către părţi ori denunţat unilateral de către constituitor decât cu acordul beneficiarului sau, în absenţa acestuia, cu autorizarea instanţei judecătoreşti" (art. 789 NCC). 1098

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 778

5. Reţinem din acest text interesant concepţia legiuitorului român despre fiducie (iden­ tică cu aceea a legiuitorului francez, exprimată în art. 2028 C. civ. fr.), conform căreia con­ tractul de fiducie poate fi denunţat unilateral de către constituitor, cât şi faptul că, după exprimarea acordului de către beneficiar, contractul nu mai poate fi denunţat unilateral, revocat de părţi sau modificat decât cu acordul acestuia. 6. Beneficiar ar putea fi constituitorul, fiduciarul sau o terţă persoană. în cazul beneficia­ rului terţă persoană, acesta trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu, întrucât preroga­ tivele recunoscute beneficiarului presupun încheierea unor acte de dispoziţie. 7. Prin excepţie, considerăm că beneficiarul terţ ar putea fi şi o persoană lipsită total de capacitate de exerciţiu sau cu capacitate de exerciţiu restrânsă şi care şi-ar putea exprima acordul cu privire la fiducie prin reprezentantul său legal, contractul fiind încheiat exclusiv în interesul beneficiarului. Altfel, rolul fiduciei de mijloc de protecţie a unei persoane cu dizabilităţi nu ar mai putea fi realizat. 8. Coroborând textele cuprinse în art. 777 şi art. 789 NCC, constatăm că ar putea apărea situaţii delicate, cum ar fi cumulul calităţii de fiduciar şi beneficiar sau cumulul calităţii de constituitor şi beneficiar. 9. Cumulul calităţii de constituitor şi beneficiar ar conferi aceleiaşi persoane atât dreptul de denunţare unilaterală a contractului, cât şi dreptul de a-şi da acordul sau nu cu privire la acesta, ceea ce ar presupune ca dreptul de a denunţa unilateral contractul de fiducie să poată fi exercitat discreţionar. Este însă puţin probabil ca beneficiarul actului să se opună propriului său interes. Din acest motiv, apreciem că, în ipoteza în care constituitorul fiduciei este şi beneficiar, consimţământul său la încheierea contractului exclude posibilitatea ca ulterior să denunţe unilateral contractul, el cuprinzând şi acordul beneficiarului. Este recomandabil totuşi ca în contractul de fiducie să se stipuleze ambele valenţe ale consim­ ţământului constituitorului: de consimţământ necesar la încheierea contractului şi de acord al beneficiarului în cazul în care beneficiar este chiar constituitorul. 10. Cumulul calităţii de fiduciar şi beneficiar ridică, în esenţă, aceeaşi problemă, astfel încât apreciem că, prin consimţământul exprimat, fiduciarul îşi exprimă în acelaşi timp şi acordul în calitate de beneficiar al fiduciei, deşi nu este obligatoriu ca exprimarea consim­ ţământului fiduciarului să fie bivalentă. Acordul beneficiarului poate fi dat şi prin act ulterior, sub rezerva nedenunţării unilaterale a contractului făcute de constituitor. 11. Deşi legea nu o spune expres (art. 776 NCC ar permite oare încheierea unui contract de fiducie de către un avocat care va deţine atât calitatea de constituitor, dar şi de fiduciar?), apreciem că nu este posibil cumulul calităţilor de constituitor şi de fiduciar, întrucât nimeni nu poate contracta cu sine însuşi (spre deosebire de sistemul trust-ului, unde constituitorul - settfor poate declara unilateral că deţine anumite bunuri în calitate de fiduciar - trustee, cum arătam anterior).

Art. 778. Reprezentarea intereselor constituitorului. în absenţa unei stipulaţii contrare, constituitorul poate, în orice moment, să desemneze un terţ care să îi re­ prezinte interesele în executarea contractului şi care să îi exercite drepturile născute din contractul de fiducie.

lO AN POPA

1099

Art. 779

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în condiţiile art. 778 NCC, constituitorul poate în orice moment să desemneze un terţ care să îi reprezinte interesele în executarea contractului şi care să îi exercite drepturile născute din contractul de fiducie. 2. Numirea unui terţ reprezentant este facultativă. Ea poate interveni fie la încheierea contractului, fie în orice moment al executării lui.

3. Printre „puterile" recunoscute terţului reprezentant, menţionăm: a) dreptul de a cere socoteală fiduciarului cu privire la îndeplinirea obligaţiilor sale (art. 783 NCC); b) dreptul de a cere în justiţie înlocuirea fiduciarului şi numirea unui administrator provizoriu al masei patrimoniale fiduciare [art. 788 alin. (1) NCC]; c) dreptul de a cere înregistrarea oricăror modificări ale fiduciei în condiţiile art. 780, art. 781 NCC [art. 788 alin. (6) NCC]. 4. Aşa cum arătam anterior, raţiunea de a fi a terţului reprezentant este aceea de a putea contracara prin prerogativele recunoscute de lege acele acte pe care fiduciarul le-ar putea încheia înşelând încrederea cu care constituitorul l-a creditat în momentul încheierii fiduciei. Pentru aceste motive, terţul reprezentant trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Art. 779. C onţinutul contractului de fiducie. Contractul de fiducie trebuie să menţioneze, sub sancţiunea nulităţii absolute: a) drepturile reale, drepturile de creanţă, garanţiile şi orice alte drepturi patrimoniale transferate; b) durata transferului, care nu poate depăşi 33 de ani începând de la data încheierii sale; c) identitatea constituitorului sau a constituitorilor; d) identitatea fiduciarului sau a fiduciarilor; e) identitatea beneficiarului sau a beneficiarilor ori cel puţin regulile care permit determinarea acestora; f) scopul fiduciei şi întinderea puterilor de adm inistrare şi de dispoziţie ale fidu­ ciarului ori ale fiduciarilor. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Contractul de fiducie trebuie să cuprindă, sub sancţiunea nulităţii absolute, drepturile reale, drepturile de creanţă, garanţiile şi orice alte drepturi patrimoniale transferate. Nota bene: aceste drepturi trebuie descrise extrem de precis. Dacă este vorba de drepturi reale imobiliare, trebuie cuprinse toate elementele de identificare ale imobilelor, nr. CF, nr. top (cad), descrierea completă etc. (în generai, toate elementele prevăzute de art. 48 ai Legii nr. 7/1996 pentru admisibilitatea înscrierii în CF a fiduciei). Dacă este vorba de drepturi reale mobiliare, trebuie cuprinse toate elementele de identificare ale bunurilor mobile supuse publicităţii în sistemul AEGRM (Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare) în condiţiile art. 781 NCC. 2. Sub aceeaşi sancţiune - nulitatea absolută - este reglementată şi obligaţia fiduciarului de a înregistra contractul de fiducie la autoritatea fiscală competentă [art. 780 alin. (2)].

1100

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 779

3. în ceea ce priveşte durata transferului, care nu poate depăşi 33 de ani începând de la data încheierii sale, precizăm că un contract de fiducie poate înceta înainte de termenul stipulat, urmare, spre exemplu, a decesului uneia dintre părţi. 4. Referitor la identitatea părţilor - constituitor şi fiduciar - , avem în vedere numele, prenumele, CNP, domiciliul, reşedinţa, modul de identificare, calitatea pe care o are de subiect calificat (fiduciarul), precum şi orice alte elemente necesare completei identificări. 5. Pe lângă elementele mai sus precizate, contractul de fiducie mai poate cuprinde şi clauze referitoare la: valoarea datoriei ce urmează a fi garantată, valoarea estimată a bunului imobil sau mobil sau valoarea drepturilor transferate în „patrimoniul" fiduciar (în cazul constituirii fiduciei cu scop de garanţie); reprezentarea intereselor constituitorului de către un terţ (art. 778 NCC); obligaţia fiduciarului de a da socoteală cu privire la îndeplinirea obligaţiilor sale, condiţiile şi intervalele de timp în care se îndeplineşte această obligaţie (art. 783 NCC); puterile şi remunerarea fiduciarului (art. 784 NCC); în raporturile cu terţii se consideră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acţionând ca un veritabil şi unic titular al drepturilor în cauză, cu excepţia cazului în care se dovedeşte că terţii aveau cunoştinţă de limitarea acestor puteri. 6. Fiduciarul va fi remunerat potrivit înţelegerii părţilor, iar în lipsa acesteia, potrivit regulilor cuprinse în art. 793 NCC privind remunerarea administratorului bunurilor altuia. 7. Contractul de fiducie poate cuprinde clauze privind limitarea răspunderii fiduciarului în funcţie de separaţia maselor patrimoniale (art. 786 NCC) sau în caz de insolvenţă (art. 785), clauze privind răspunderea fiduciarului pentru prejudiciile cauzate (art. 787 NCC), clauze privind înlocuirea fiduciarului, denunţarea, modificarea, revocarea, încetarea contractului de fiducie (art. 788, art. 789, art. 790 NCC) sau clauze privind efectele încetării contractului de fiducie (art. 791 NCC). 8. Astfel, bunurile din masa patrimonială fiduciară pot fi urmărite în condiţiile legii de titularii de creanţe născute în legătură cu aceste bunuri sau acei creditori ai constituitorului care au o garanţie reală asupra bunurilor acestuia şi a cărei opozabilitate este dobândită, potrivit legii, anterior stabilirii fiduciei. Dreptul de urmărire poate fi exercitat şi de ceilalţi creditori ai constituitorului, însă numai în temeiul hotărârii judecătoreşti definitive de admitere a acţiunii prin care a fost desfiinţat sau a devenit inopozabil, în orice mod, cu efect retroactiv, contractul de fiducie. 9. Titularii creanţelor născute în legătură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară nu pot urmări decât aceste bunuri, cu excepţia cazului în care prin contractul de fiducie s-a prevăzut obligaţia fiduciarului sau/şi a constituitorului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei. în acest caz, va fi urmărit mai întâi activul masei patrimoniale fiduciare, iar apoi, dacă este necesar, bunurile fiduciarului sau/şi ale constituitorului, în limita şi în ordinea prevăzute în contractul de fiducie. 10. Deschiderea procedurii insolvenţei împotriva fiduciarului nu afectează masa patri­ monială fiduciară (procedura insolvenţei nu este aplicabilă în cazul fiduciarului notar sau avocat). 11. Pentru prejudiciile cauzate prin actele de conservare sau administrare a masei patrimoniale fiduciare, fiduciarul răspunde numai cu celelalte drepturi cuprinse în patri­ moniul său. 12. Dacă fiduciarul nu îşi îndeplineşte obligaţiile sau pune în pericol interesele care i-au fost încredinţate, constituitorul, reprezentantul său sau beneficiarul poate cere în justiţie IO AN POPA

1101

Art. 780

Cartea iii . despre

sunuri

înlocuirea fiduciarului. Până la soluţionarea cererii de înlocuire, constituitorul, repre­ zentantul său sau, în lipsa acestora, beneficiarul va numi un administrator provizoriu al masei patrimoniale fiduciare. în cazul în care constituitorul, reprezentantul său sau beneficiarul desemnează concomitent un administrator provizoriu, va prevala desemnarea făcută de constituitorul sau de reprezentantul său legal. Mandatul administratorului provizoriu încetează în momentul înlocuirii fiduciarului sau în momentul respingerii definitive a cererii de înlocuire. Soluţionarea cererii de înlocuire a fiduciarului se realizează de urgenţă şi cu precădere. Numirea noului fiduciar şi a administratorului provizoriu poate fi dispusă de instanţa de judecată numai cu acordul acestora. 13. în cazul în care instanţa de judecată a numit un nou fiduciar, acesta va avea toate drepturile şi obligaţiile prevăzute în contractul de fiducie. 14. în termen de o lună de la data încheierii contractului, fiduciarul are obligaţia, sub sancţiunea nulităţii absolute, de a înregistra actul la organul fiscal competent să administreze sumele datorate de fiduciar bugetului general consolidat (art. 780 NCC). Art. 780. înregistrarea fiscală. (1) Sub sancţiunea nulităţii absolute, contractul de fiducie şi modificările sale trebuie să fie înregistrate la cererea fiduciarului, în termen de o lună de la data încheierii acestora, la organul fiscal competent să administreze sum ele datorate de fiduciar bugetului general consolidat al statului. (2) Când masa patrimonială fiduciară cuprinde drepturi reale imobiliare, acestea sunt înregistrate, în condiţiile prevăzute de lege, sub aceeaşi sancţiune, Ia comparti­ mentul de specialitate al autorităţii administraţiei publice locale competent pentru administrarea sumelor datorate bugetelor locale ale unităţilor administrativ-terito­ riale în raza cărora se află imobilul, dispoziţiile de carte funciară rămânând aplicabile. (3) Desemnarea ulterioară a beneficiarului, în cazul în care acesta nu este precizat chiar în contractul de fiducie, trebuie să fie făcută, sub aceeaşi sancţiune, printr-un act scris înregistrat în aceleaşi condiţii. (4) Dacă pentru transmiterea unor drepturi este necesară îndeplinirea unor cerinje speciale de formă, se va încheia un act separat cu respectarea cerinţelor legale. In aceste cazuri, lipsa înregistrării fiscale atrage aplicarea sancţiunilor administrative prevăzute de lege. Legislaţie conexă: art. 25\ art. 421, art. 115 şi art. 2831din Codul fiscal. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Succesul instituţiei fiduciei depinde şi de regimul fiscal stabilit sau recunoscut de autorităţile statale pentru operaţiunile fiduciare derulate în baza contractului de fiducie (aşa cum arătam anterior). 2. încheierea contractului de fiducie presupune transferul dreptului de proprietate (sau a altui drept real, de creanţă etc.) asupra bunului imobil (sau mobil etc.) în patrimoniul fiduciarului. De regulă, acest transfer este pur şi simplu, astfel încât nu ridică probleme în privinţa taxării actului (în sens larg). De lege lata, sarcinile fiscale aferente încheierii contractului de fiducie ar consta în: a) achitarea de către constituitor persoană fizică a im­ pozitului reglementat de art. 771C. fisc., la valoarea convenită de părţi, iar dacă aceasta este mai mică decât valoarea cuprinsă în Ghidul Notarilor, impozitul se va calcula la valoarea din Ghid; b) achitarea onorariului notarial cu TVA-ul aferent (în situaţia în care notarul este 1102

IO AN POPA

Titlul IV. Fioucia

Art. 780

plătitor de TVA). Precizăm că legea impune ad validitatem pentru contractul de fiducie forma autentică. Notarul instrumentator al contractului de fiducie nu poate fi în acelaşi timp parte sau beneficiar al fiduciei, pentru incompatibilitate, dar şi pentru potenţialul conflict de interese ce s-ar putea naşte; c) taxa de publicitate imobiliară pentru înscrierea transferului proprietăţii în cartea funciară (am evocat doar exemplul transferului proprietăţii unui bun imobil, însă taxele variază în funcţie de natura bunului transmis, de sistemul de publicitate aferent şi de alte elemente specifice contractului de fiducie încheiat). 3. Executarea contractului de fiducie ridică probleme deosebite, dar şi inedite pentru dreptul românesc. Astfel, trust-ul anglo-saxon introduce două concepte noi pentru peisajul juridic romano-germanic, conceptele de „proprietate economică" şi „proprietate juridică" sau separaţia între avantajele economice ale dreptului, pe de o parte, şi dreptul privit ca abstracţiune, pe de altă parte. Această concepţie presupune atât plata impozitelor aferente proprietăţii, cât şi a impozitelor aferente veniturilor provenite din administrarea bunurilor fiduciare. Aceasta, întrucât se consideră că adevăratul proprietar (cel economic) este constituitorul {settlor), fiduciarul (trustee) fiind doar un proprietar aparent. Concepţia a fost îmbrăţişată şi de câteva ţări europene care recunosc operaţiunile şi contractul fiduciar chiar ca şi contract nenumit (a se vedea, pentru detalii, J.M . Rivier, Le regime fiscal des operations fiduciaires, studiu publicat în C. Witz, op. cit., p. 161). 4. Astfel, în Germania sau Elveţia, fiduciarul are obligaţia de a preciza cine este titularul proprietăţii economice a bunului sau dreptului, evident în vederea impunerii fiscale. Dacă această precizare nu este făcută, atunci titularul impozitului devine fiduciarul. Corelativ, constituitorul are obligaţia de a preciza în declaraţia sa de impunere bunurile şi veniturile fiduciare. Potrivit legislaţiei ţărilor evocate anterior, nu este exclusă impozitarea fiducia­ rului, pentru diferenţa de venit reţinută de fiduciar ca venit propriu, după achitarea tuturor sumelor datorateconstituitorului. Apoi, la revenirea bunurilorîn patrimoniul constituitorului, regimul fiscal ai aceloraşi ţări prevede faptul că, în ipoteza în care bunurile se întorc într-un termen de până la 2 ani de la constituire, nici transferul iniţial şi nici restituirea nu sunt supuse impozitării (Germania) sau este supusă impozitării numai diferenţa între valoarea iniţială a bunului şi valoarea din momentul restituirii (Elveţia) (a se vedea, pentru detalii, J.M . Rivier, op. cit., p. 165). 5. Contractul de fiducie introdus prin Codul civil ar produce consecinţe fiscale diferite de cele prezentate cu titlu exemplificativ anterior. Astfel, potrivit principiilor dreptului românesc, nu putem vorbi despre existenţa unui „proprietar economic" şi a unui „proprietar juridic" ai aceluiaşi bun, nici măcar din punct de vedere fiscal. 6. Am văzut că prin contractul de fiducie proprietatea (sau un alt drept) se transmite deplin, cu toate prerogativele sale, de la constituitor către fiduciar. De aceea, consecinţele fiscale sunt ataşate proprietarului bunului la un moment dat. Pe cale de consecinţă, fidu­ ciarul, ca proprietar, este obligat să achite toate obligaţiile fiscale aferente bunului transmis pe toată durata fiduciei. Totodată, constituitorul va plăti impozitele aferente veniturilor remise de fiduciar conform contractului de fiducie. 7. La încetarea fiduciei, regimul fiscal al bunurilor ar trebui să difere în funcţie de faptul dacă: a) bunurile se reîntorc în patrimoniul constituitorului care cumulează şi calitatea de beneficiar; b) bunurile se transmit beneficiarului care este terţ în raport cu părţile fiduciei. 8. în ipoteza în care însuşi fiduciarul este beneficiar al fiduciei, dreptul de proprietate nu suportă nicio modificare din punctul de vedere al titularului, astfel încât nu se pune problema fiscalizării unui act de transfer al bunurilor fiduciare. IO AN POPA

1103

Art. 781

Cartea iii . despre

sunuri

9. în oricare variantă, constatăm că la încetarea fiduciei este necesară încheierea unui alt act de transfer al drepturilor (bunurilor) către beneficiar, transferul sau reîntoarcerea bunurilor către beneficiar sau constituitor nefăcându-se de drept sau ca efect al unei con­ diţii rezolutorii. 10. Din acest motiv, apreciem că operaţiunea (mecanismul) fiduciară presupune obli­ gatoriu încheierea a două contracte: contractul de fiducie şi actul de transmitere (reîn­ toarcere) a drepturilor (bunurilor) la încetarea fiduciei. 11. Pentru respectarea principiului simetriei formal-juridice, apreciem că actul de transmitere (reîntoarcere) trebuie să respecte condiţiile de fond şi de formă prevăzute de lege la încheierea contractului de fiducie. Regimul fiscal al operaţiunilor fiduciare a fost rezolvat prin O.G. nr. 30/2011 (M. Of. nr. 627/2011), pentru modificarea şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, precum şi pentru reglementarea unor măsuri financiarfiscale. 12. Câteva concluzii ar fi necesare. Titular al impozitelor şi taxelor locale aferente bunu­ rilor fiduciare este fiduciarul, titularul drepturilor transmise cu titlu de fiducie. 13. Transferul masei patrimoniale fiduciare, de la constituitor la fiduciar, nu este transfer impozabil. Se are în vedere, credem, impozitul perceput la transferul dreptului de proprietate şi al dezmembrămintelor acestuia, în condiţiile art. 771C. fisc. 14. Dacă beneficiar al fiduciei este chiar fiduciarul sau o terţă persoană, cheltuielile înregistrate cu transferul masei patrimoniale de la constituitor la fiduciar sunt cheltuieli nedeductibile. 15. Veniturile fiduciarului provenite din administrarea masei patrimoniale fiduciare se globalizează la celelalte venituri ale acestuia şi se impozitează conform legii. Celelalte venituri obţinute din administrarea masei fiduciare vor fi supuse impozitării potrivit regulilor fiecărei categorii de venituri în parte. 16. Veniturile realizate de beneficiar persoană fizică la transferul masei patrimoniale de la fiduciar se impozitează conform regulilor comune, cu excepţia situaţiei în care beneficiar este chiar constituitorul, caz în care veniturile nu se impozitează. 17. Ne limităm doar la concluziile exprimate anterior, datorită realităţii şi efemerităţii normelor de natură fiscală. Art. 781. O pozabilitatea fiduciei. (1) Fiducia este opozabilă terţilor de la data m enţionării sale în Arhiva Electronică de Garanţii A/ t Reale Mobiliare. (2) înscrierea drepturilor reale imobiliare, inclusiv a garanţiilor reale imobiliare, care fac obiectul contractului de fiducie se face şi în cartea funciară, pentru fiecare drept în parte. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Observăm faptul că textul art. 781 face trimitere la cele două sisteme de publicitate existente pentru drepturile reale având ca obiect bunuri mobile - AEGRM - şi bunuri imobile - cartea funciară. 2. Necomunicarea contractului de fiducie către sistemele de publicitate menţionate echivalează cu inopozabilitatea contractului, cu toate consecinţele ce decurg din aceasta.

1104

IO AN POPA

Art. 782-783

Titlul IV. Fioucia

3. Mai mult, întrucât noul sistem de carte funciară reglementat de Codul civil devine constitutiv de drept (art. 885 NCC), înscrierea în cartea funciară a contractului de fiducie va produce nu numai efectul de opozabilitate faţă de terţi a drepturilor reale, imobiliare, dar şi efectul constitutiv de drept al înscrierii acestora în CF, faţă de fiduciarul dobânditor. Avem în vedere însă suspendarea efectului constitutiv de drept al înscrierii în CF, până la finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativ-teritorială, conform art. 56 din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil. Art. 782. Precizarea calităţii fiduciarului. (1) Când fiduciarul acţionează în contul masei patrimoniale fiduciare, el poate să facă m enţiune expresă în acest sens, cu excepţia cazurilor în care acest lucru este interzis prin contractul de fiducie. (2) De asemenea, când masa patrimonială fiduciară cuprinde drepturi a căror transmitere este supusă publicităţii, în registrul de publicitate fiduciarul poate solicita denumirea fiduciarului ¥ şi calitatea în care acţionează. A să se menţioneze ' ' (3) In toate cazurile în care constituitorul sau beneficiarul solicită acest lucru în conform itate cu contractul de fiducie, fiduciarul va trebui să îşi precizeze calitatea în care acţionează. în caz contrar, dacă actul este păgubitor pentru constituitor, se va considera că actul a fost încheiat de fiduciar în nume propriu. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin norme dispozitive (fiduciarul poate să facă), textul precitat reglementează posi­ bilitatea fiduciarului de a face menţiune expresă asupra faptului că acţionează în calitate de fiduciar, în contul masei fiduciare (şi nu în nume propriu, în contul unor bunuri proprii), dacă nu i s-a interzis acest lucru prin contractul de fiducie. 2. Totodată, dacă nu i s-a interzis expres, fiduciarul poate cere notarea în cartea funciară aferentă bunurilor imobile înscrise a faptului că pentru bunurile imobile respective fidu­ ciarul (cu precizarea numelui, prenumelui, denumirea firmei, datele de identificare etc.) acţionează în calitate de fiduciar. 3. Neprecizarea calităţii în care acţionează fiduciarul produce drept consecinţă supor­ tarea în întregime a pagubelor pe care le va produce actul încheiat, considerându-se că fiduciarul a acţionat în nume propriu asupra unei mase patrimoniale proprii. 4. Desigur, din multe alte considerente, este preferabil ca terţii cu care fiduciarul intră în raporturi contractuale să cunoască încă de la început (prin publicitatea respectivă) calitatea în care acţionează cocontractantul lor şi natura bunurilor obiect al contractului. Art. 783. O bligaţia de a da socoteală. Contractul de fiducie trebuie să cuprindă condiţiile în care fiduciarul dă socoteală constituitorului cu privire la îndeplinirea obligaţiilor sale. De asemenea, fiduciarul trebuie să dea socoteală, la intervale precizate în contractul de fiducie, beneficiarului şi reprezentantului constituitorului, la cererea acestora. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Am arătat anterior (vezi comentariul de la art. 779 NCC privind conţinutul contractului de fiducie) faptul că în contractul de fiducie trebuie stipulate condiţiile în care fiduciarul dă socoteală (trebuie să dea socoteală, prin urmare, nu este vorba de o normă lO AN POPA

1105

Art. 784-786

Cartea iii . despre

sunuri

dispozitivă, ci imperativă a Codului civil) constituitorului, beneficiarului şi reprezentantului constituitorului, pentru cei doi din urmă, doar la cererea lor. Evident, pe baza raportului prezentat de fiduciar, constituitorul sau reprezentantul său şi chiar beneficiarul fiduciei vor putea cere chiar înlocuirea fiduciarului în condiţiile art. 788 NCC. A

Art. 784. Puterile şi rem unerarea fiduciarului. (1) In raporturile cu terţii, se consi­ deră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acţionând ca un veritabil şi unic titular al drepturilor în cauză, cu excepţia cazului în care se dovedeşte că terţii aveau cunoştinţă de limitarea acestor puteri. (2) Fiduciarul va fi remunerat potrivit înţelegerii părţilor, iar în lipsa acesteia, potrivit regulilor care cârmuiesc administrarea bunurilor altuia. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Articolul 784 alin. (1) reia sub o altă formă ideea publicităţii sau consecinţele lipsei publicităţii calităţii în care acţionează fiduciarul cu privire la masa patrimonială fiduciară. Aşa fiind, dacă fiduciarul nu a îndeplinit obligaţia de publicitate (din culpă sau pentru că i s-a interzis prin contractul de fiducie) atât cu privire la calitatea sa de fiduciar, cât şi cu privire la natura bunurilor asupra cărora acţionează în raporturile cu terţii, va fi considerat unic proprietar sau titular al altor drepturi cu privire la bunurile respective, cu excepţia situaţiei în care terţii cunoşteau calitatea şi limitările fiduciarului, ca urmare a publicităţii realizate sau pe o altă cale, chiar dacă publicitatea nu s-a îndeplinit. 2. Modul de remunerare a fiduciarului trebuie precizat în contractul de fiducie, fie ca urmare a înţelegerii părţilor, fie prin norme de trimitere la normele ce reglementează administrarea bunurilor altuia (a se vedea, în acest sens, art. 792 şi urm. NCC, în special art. 793 referitor la remuneraţia administratorului). Art. 785. Insolvenţă fiduciarului. Deschiderea procedurii insolvenţei împotriva fiduciarului nu afectează masa patrimonială fiduciară. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Procedura insolvenţei este specifică societăţilor comerciale în primul rând sau tuturor societăţilor, asociaţiilor prevăzute expres în Legea nr. 85/2006; pe cale de consecinţă, fiduciarul notar sau avocat nu poate fi inclus în categoria celor cărora le sunt aplicabile normele specifice procedurii insolvenţei reglementate de Legea nr. 85/2006, cu modificările ulterioare. 2. Textul art. 785 precitat are în vedere faptul că întreaga masă patrimonială fiduciară nu poate fi inclusă în procedura insolvenţei şi nu va putea face obiectul urmăririi de către creditorii fiduciarului, pentru creanţe născute în legătură cu celelalte bunuri ale acestuia decât bunurile fiduciare (a se vedea şi comentariul de la art. 790 NCC). Art. 786. Lim itarea răspunderii în funcţie de separaţia m aselor patrim oniale. (1) Bunurile din masa patrimonială fiduciară pot fi urmărite, în condiţiile legii, de titularii de creanţe născute în legătură cu aceste bunuri sau de acei creditori ai constituitorului care au o garanţie reală asupra bunurilor acestuia şi a cărei opozabilitate este dobândită, potrivit legii, anterior stabilirii fiduciei. Dreptul de 1106

IO AN POPA

Art. 787

Titlul IV. Fioucia

urmărire poate fi exercitat şi de ceilalţi creditori ai constituitorului, însă numai în temeiul hotărârii judecătoreşti definitive de adm itere a acţiunii prin care a fost desfiinţat sau a devenit inopozabil, în orice mod, cu efect retroactiv, contractul de fiducie. (2) Titularii creanţelor născute în legătură cu bunurile din masa patrimonială fiduciară nu pot urmări decât aceste bunuri, cu excepţia cazului în care, prin contractul de fiducie, s-a prevăzut obligaţia fiduciarului sau/şi a constituitorului de a răspunde pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei. In acest caz, va fi urmărit mai întâi activul masei patrimoniale fiduciare, iar apoi, dacă este necesar, bunurile fiduciarului sau/şi ale constituitorului, în limita şi în ordinea prevăzute în contractul de fiducie. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dispoziţiile art. 786 reglementează modalitatea angajării masei patrimoniale fiduciare în situaţiile în care bunurile fiduciare sunt urmărite de creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu aceste bunuri sau creditori ai constituitorului care au avut conservate garanţii reale (gaj sau ipotecă) anterior stabilirii fiduciei. Aici textul face referire expresă la realizarea publicităţii garanţiilor reale în sistemele de publicitate cunoscute - AEGRM pentru gaj, cartea funciară pentru ipotecă. 2. Creditorii chirografari ai constituitorului vor putea la nivelul lor să urmărească bunurile fiduciare numai în cazul desfiinţării sau constatării inopozabilităţii fiduciei, cu efect retroactiv, prin hotărâre judecătorească. 3. De la regula potrivit căreia creditorii ale căror creanţe s-au născut în legătură cu bunurile fiduciare nu le pot urmări decât pe acestea art. 786 alin. (2) stabileşte, cu titlu de excepţie, posibilitatea creditorilor mai sus precizaţi de a urmări şi bunurile fiduciarului sau constituitorului, pentru o parte sau pentru tot pasivul fiduciei, în cazul în care contractul de fiducie permite această extindere a responsabilităţii patrimoniale. în acest caz de excepţie, legea stabileşte şi ordinea în care vor putea fi urmărite bunurile de către creditori, şi anume activul masei patrimoniale fiduciare, apoi bunurile fiduciarului şi în final bunurile constituitorului până la acoperirea integrală a creanţelor. Art. 787. Răspunderea fiduciarului pentru preju d iciile cauzate. Pentru prejudiciile cauzate prin actele de conservare sau adm inistrare a masei patrimoniale fiduciare, fiduciarul răspunde numai cu celelalte drepturi cuprinse în patrimoniul său. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Textul precizează printr-o interpretare a contrario faptul că, pentru prejudiciile cauzate prin acte de dispoziţie, fiduciarul răspunde cu bunurile fiduciare în condiţiile şi limi­ tele precizate anterior. 2. Doar pentru prejudiciile cauzate prin acte de conservare sau administrare a bunurilor fiduciare, fiduciarul răspunde cu propriile sale bunuri. 3. Rămâne interesantă optica legiuitorului de a separa răspunderea fiduciarului pentru prejudiciile cauzate de bunurile aparţinând masei fiduciare, întrucât răspunderea acestuia pentru o ineficientă administrare, conservare a masei fiduciare poate fi atrasă în condiţii mult mai severe, conform art. 788 NCC. lO AN POPA

1107

Art. 788-789

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 788. înlocu irea fiduciarului. (1) Dacă fiduciarul nu îşi îndeplineşte obligaţiile sau pune în pericol interesele care i-au fost încredinţate, constituitorul, reprezentantul său sau beneficiarul poate cere în justiţie înlocuirea fiduciarului. (2) Până la soluţionarea cererii de înlocuire, constituitorul, reprezentantul său sau, în lipsa acestora, beneficiarul va numi un adm inistrator provizoriu al masei patri­ moniale fiduciare. In cazul în care constituitorul, reprezentantul său sau beneficiarul desemnează concom itent un adm inistrator provizoriu, va prevala desemnarea făcută de constituitorul ori de reprezentantul său legal. (3) M andatul adm inistratorului provizoriu încetează în momentul înlocuirii fiduciarului sau în momentul respingerii definitive a cererii de înlocuire. Soluţionarea cererii de înlocuire a fiduciarului se realizează de urgenţă şi cu precădere. (4) Numirea noului fiduciar şi a administratorului provizoriu poate fi dispusă de instanţa de judecată numai cu acordul acestora. (5) în cazul în care instanţa de judecată a num it un nou fiduciar, acesta va avea toate drepturile şi obligaţiile prevăzute în contractul de fiducie. (6) Constituitorul, reprezentatul acestuia, noul fiduciar sau administratorul pro­ vizoriu poate să înregistreze această modificare a fiduciei, aplicându-se în mod corespunzător dispoziţiile art. 780 şi 781. înlocuirea fiduciarului se produce numai după această înregistrare. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Art. 788 precitat este foarte clar, astfel încât nu necesită comentarii suplimentare. Evidenţiază cu pregnanţă responsabilitatea fiduciarului pentru administrarea masei patri­ moniale fiduciare şi activitatea sa în general, ca fiduciar. 2. Posibilitatea de a fi înlocuit este una dintre măsurile pe care constituitorul, repre­ zentantul său legal sau beneficiarul (în această ordine) o pot adopta, ceea ce nu exclude responsabilitatea patrimonială a fiduciarului. 3. Măsura de înlocuire se poate face exclusiv sub control judiciar printr-o hotărâre a instanţei competente. 4. Actul prin care se numeşte un nou fiduciar trebuie să respecte condiţiile de fond, de formă şi publicitate prevăzute de lege pentru contractul de fiducie. Art. 789. D enunţarea, modificarea şi revocarea contractului de fiducie. (1) Cât timp nu a fost acceptat de către beneficiar, contractul de fiducie poate fi denunţat unilateral de către constituitor. (2) După acceptarea de către beneficiar, contractul nu poate fi modificat sau revocat de către părţi ori denunţat unilateral de către constituitor decât cu acordul beneficiarului sau, în absenţa acestuia, cu autorizarea instanţei judecătoreşti. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Este interesantă optica legiuitorului de a-i conferi beneficiarului fiduciei, care nu este parte în contractul de fiducie, drepturi atât de importante. Aşadar, beneficiarul trebuie să accepte sau nu fiducia încheiată în interesul lui. Legea nu stabileşte un termen pentru încheierea actului de acceptare. Raţional, beneficiarul trebuie să accepte cât mai repede fiducia, întrucât este încheiată în interesul său, pe de o parte, iar, pe de altă parte, până 1108

IO AN POPA

Art. 790

Titlul IV. Fioucia

la data acceptării, constituitorul o poate denunţa unilateral. Aşadar, până la acceptarea fiduciei de către beneficiar, contractul de fiducie depinde exclusiv de voinţa constituitorului, care poate denunţa unilateral, ad nutum, acest contract. 2. Este o veritabilă excepţie de la principiul irevocabilităţii oricărui contract, prin voinţa unilaterală a unuia dintre cocontractanţi. 3. Problema acceptării de către beneficiar a contractului de fiducie s-ar putea pune în termeni diferiţi în condiţiile în care beneficiar al fiduciei este chiar constituitorul sau fiduciarul. 4. S-ar putea discuta dacă prin chiar încheierea contractului de fiducie constituitorulbeneficiar sau fiduciarul-beneficiar îşi dau consimţământul şi cu privire la acceptarea fiduciei în calitate de beneficiar. Deşi textele de lege nu sunt explicite în acest sens, optăm pentru încheierea unui act de acceptare separat de contractul de fiducie, pentru identitate de formă, în cazul în care beneficiar al fiduciei este un terţ. 5. După acceptarea de către beneficiar, contractul de fiducie devine irevocabil, orice denunţare unilaterală fiind exclusă. Evident, cu acordul beneficiarului sau, în absenţa aces­ tuia, cu autorizarea instanţei judecătoreşti, contractul de fiducie ar putea fi modificat sau revocat. Art. 790. încetarea contractului de fiducie. (1) Contractul de fiducie încetează prin împlinirea termenului sau prin realizarea scopului urmărit când aceasta intervine înainte de împlinirea termenului. (2) El încetează, de asemenea, în cazul în care toţi beneficiarii renunţă la fiducie, iar în contract nu s-a precizat cum vor continua raporturile fiduciare într-o asemenea situaţie. Declaraţiile de renunţare sunt supuse aceloraşi formalităţi de înregistrare ca şi contractul de fiducie. încetarea se produce la data finalizării formalităţilor de înregistrare pentru ultima declaraţie de renunţare. (3) Contractul de fiducie încetează şi în momentul în care s-a dispus deschiderea procedurii insolvenţei împotriva fiduciarului sau în momentul în care se produc, potrivit legii, efectele reorganizării persoanei juridice. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Am analizat anterior ipoteza în care contractul de fiducie poate fi denunţat unilateral de către constituitor până la momentul acceptării contractului de către beneficiar. Pe lângă faptul că dispoziţia cuprinsă în art. 789 NCC se constituie ca o veritabilă excepţie de Ia principiul mutuus consensus, mutuus dissensus, dar în ipoteza în care beneficiar al fiduciei este însuşi constituitorul, acesta ar putea exercita discreţionar „puterea" de a încheia con­ tractul de fiducie şi „puterea" de a-l denunţa unilateral. 2. Din acest motiv, am apreciat că, în privinţa constituitorului (dar şi a fiduciarului) care este şi beneficiar al fiduciei, exprimarea consimţământului la încheierea contractului de fiducie cuprinde şi acceptarea beneficiarului fiduciei, fiind necesar un act separat (în acest sens, în doctrina franceză, a se vedea La fiducie. Mode d'emploi, op. c it, p. 313, s-a exprimat opinia conform căreia, „dacă beneficiar este fiduciarul, simpla încheiere a contractului în calitate de fiduciar nu ne permite să deducem că el a acceptat contractul în calitate de beneficiar. Cel mai bine ar fi să se insereze o menţiune expresă în acest sens, în contract").

IO AN POPA

1109

Art. 790

Cartea iii . despre

sunuri

Desigur, inserarea unei menţiuni exprese în sensul acceptării fiduciei de către beneficiar ar înlătura orice echivoc. 3. Decesul constituitorului sau fiduciarului ar putea conduce la încetarea fiduciei, având în vedere caracterul intuitu personae al contractului. Cu toate acestea, în cazul fiducieigaranţie, decesul constituitorului nu conduce la încetarea fiduciei, care se menţine cel puţin până la achitarea debitelor garantate prin contractul de fiducie [soluţia a fost introdusă în legislaţia franceză prin Legea de modernizare a economiei din august 2008, care a modificat implicit Codul civil francez, art. 2029 alin. (1), iar prin Legea de simplificare a dreptului din 12 mai 2009 a fost introdusă excepţia privind fiducia-garanţie]. 4. împlinirea termenului, care nu poate depăşi 33 ani (în Codul civil francez, art. 2018 reglementează un termen de 99 ani) [art. 779 lit. b) NCC], conduce la încetarea fiduciei. Contractul de fiducie este un contract încheiat pe durată determinată, precizarea duratei fiind prevăzută de lege sub sancţiunea nulităţii absolute. Durata poate fi determinată fie prin precizarea unui număr de ani (de exemplu, 1 an, 2 ani), fie prin precizarea unei date fixe (până la 31 decembrie 2014, spre exemplu). 5. Termenul contractului poate fi stipulat şi într-un alt mod, spre exemplu, în cazul fiduciei-garanţie, părţile pot prevedea faptul că fiducia încetează la data achitării integrale a debitelor de către constituitor. Părţile ar putea, în opinia noastră, proroga termenul stipulat iniţial, prorogarea făcându-se prin respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de lege pentru orice modificare a contractului. 6. Realizarea scopului pentru care a fost constituită fiducia conduce la încetarea acesteia (art.790 NCC) chiar şi atunci când, spre exemplu, nu a ajuns la termen. 7. Fiducia-garanţie trebuie analizată în mod special sub aspectul scopului şi termenului fiduciei. Aceasta, întrucât există varianta „garanţiilor reîncă rea bile" (a liniilor de credit), care trebuie acoperite de fiducia-garanţie, în caz contrar, la fiecare garanţie ar fi necesară o nouă fiducie. 8. Fiducia încetează şi în cazul în care toţi beneficiarii renunţă la fiducie, iar în contract nu s-a precizat cum vor continua raporturile fiduciare într-o asemenea situaţie [art. 790 alin. (2) NCC]. încetarea se produce la data finalizării formalităţilor de înregistrare pentru ultima declaraţie de renunţare. Textul legii presupune înregistrarea renunţării tuturor bene­ ficiarilor pentru ca fiducia să înceteze, întrucât, atâta vreme cât există cel puţin un beneficiar nerenunţător, fiducia îşi produce efectele în mod deplin. Declaraţiile de renunţare trebuie să respecte aceleaşi formalităţi ca şi contractul de fiducie. 9. Atât în cazul insolvenţei fiduciarului, cât şi în ipoteza reorganizării persoanei juridice, în urma căreia fiduciarul dispare prin absorbţie sau dispare prin dizolvare şi lichidare, fiducia încetează. Evident, măsura devine aplicabilă fiduciarului-societate comercială sau altei entităţi, supusă procedurii insolvenţei. 10. Avocatul sau notarul fiduciar nu sunt supuşi regulilor insolvenţei. Deşi legea nu precizează în mod expres, sub influenţa doctrinei franceze (referitoare doar la avocatul fiduciar) (a se vedea La fiducie. Mode d'emploi, op. c it, p. 316), apreciem că orice măsură, chiar temporară, care îl împiedică pe avocat sau notar să-şi exercite profesia, va conduce inevitabil la încetarea fiduciei (avem în vedere chiar şi suspendarea temporară, indiferent de cauză, din exerciţiul profesiei respective). 11. Legea nu prevede nici situaţia existenţei mai multor fiduciari, dintre care doar unii sunt supuşi insolvenţei, reorganizării, suspendării etc. 1110

IO AN POPA

Art. 791

Titlul IV. Fioucia

12. Cu toate acestea, legea lasă o mare libertate de apreciere părţilor contractante, care pot stipula în contract o mulţime de ipoteze menite să conducă la menţinerea fiduciei, dacă aceasta este în interesul lor, şi nu la încetarea ei. Astfel, pe cale convenţională, părţile pot stabili reguli în conformitate cu care se va aprecia contractul de fiducie în cazul „dispariţiei" fiduciarului, al renunţării tuturor beneficiarilor, dispoziţiile cuprinse în art. 790 NCC având un caracter supletiv. Art. 791. Efectele încetării contractului de fiducie. (1) Când contractul de fiducie încetează, masa patrimonială fiduciară existentă în acel moment se transferă la beneficiar, iar în absenţa acestuia, la constituitor. (2) Contopirea masei patrimoniale fiduciare în patrimoniul beneficiarului sau al constituitorului se va produce numai după plata datoriilor fiduciare. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Doctrina (avem în vedere doctrina franceză, în special La fiducie. Mode d'emploi, op. cit., p. 318) a scos în evidenţă şi câteva efecte de detaliu ale încetării fiduciei, cum ar fi situaţia în care, în cazul fiduciei-garanţie, dacă datoria nu este plătită la expirarea contractului, creditorul devine proprietarul bunului remis în garanţie. Dacă creditor este însuşi fiduciarul, acesta dobândeşte dreptul de dispoziţie asupra bunului care iese din „patrimoniul" fiduciar şi intră în patrimoniul propriu al fiduciarului. Desigur, pot fi prevăzute şi alte modalităţi de executare, cum ar fi vânzarea bunului şi recuperarea creanţei sau remiterea lucrului către beneficiar, care se obligă să plătească creditorul. 2. Creditorul care nu este fiduciar îi poate cere fiduciarului remiterea lucrului în contul creanţei sau vânzarea bunului urmată de plata creanţei. Dacă valoarea bunului în momentul vânzării este mai mare decât valoarea creanţei, diferenţa va fi restituită constituitorului. 3. în absenţa beneficiarului, bunurile fiduciare se reîntorc la constituitor sau, în cazul decesului acestuia (fapt care conduce la încetarea fiduciei chiar neajunse la termen), la succesorii constituitorului. Fără a preciza modalitatea „reîntoarcerii" bunurilor în patrimo­ niul constituitorului sau a transmiterii acestora către beneficiarul-terţ, considerăm că acest transfer de drepturi trebuie să se facă în baza unui alt act, simetric în raport cu contractul de fiducie, care trebuie să respecte condiţiile de fond şi de formă ale oricărui act translativ de drepturi. Un asemenea act va fi supus la rândul său publicităţii, în condiţiile legii.

lO AN POPA

1111

Titlul V. Administrarea bunurilor altuia în literatura juridică din Canada s-a încercat o sintetizare a prevederilor esenţiale din materia administrării bunului altuia, arătându-se că acestea sunt: a) stabilirea unei distincţii clare între exercitarea unui drept şi exercitarea unei puteri; b) recunoaşterea explicită a puterii fără reprezentare, alături de puterea de reprezentare; c) reglementarea unei metode de determinare a întinderii puterilor, sub forma unui regim supletiv, actele cu titlu gratuit fiind totuşi excluse; d) enunţarea obligaţiilor fundamentale care se impun în exerciţiul tuturor puterilor private, obligaţia de loialitate este explicitată înainte de toate, apoi se impune a se mai aminti evitarea conflictului de interese şi obligaţia de a face darea de seamă. Cât priveşte plasarea instituţiei în cartea referitoare la bunuri, s-a arătat că, în mod evident, nu este acesta locul cel mai potrivit pentru o instituţie care are legătură cu toate materiile dreptului privat, putând la fel de bine să fie plasată în cartea referitoare la persoane sau chiar într-o carte separată, sub forma unui părţi preliminare (M. Cantin Cumyn, L'administration des biens d'autrui dans le Code civil du Quebec, în Revista catalana de dret privat, voi. III, 2004, p. 26).

Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 792. C alitatea de adm inistrator al bunurilor altuia. (1) Persoana care este împuternicită, prin legat sau convenţie, cu administrarea unuia sau mai multor bunuri, a unei mase patrimoniale sau a unui patrimoniu care nu îi aparţine are calitatea de adm inistrator al bunurilor altuia. (2) îm puternicirea prin legat produce efecte dacă este acceptată de administratorul desemnat. (3) Prevederile prezentului titlu sunt aplicabile oricărei adm inistrări a bunurilor altuia, cu excepţia cazului în care legea, actul constitutiv sau îm prejurările concrete impun aplicarea unui alt regim juridic de administrare. (4) Administratorul persoană fizică trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. Legislaţie conexă: ► art. 142, art. 150, art. 167, art. 183, art. 644, art. 773 şi urm., art. 794, art. 1079, art. 2468, art. 2470 NCC; ► art. 1299 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Administrarea bunurilor altuia este o instituţie juridica complexă, nouă în peisajul juridic românesc, preluată aproape integral din Codul civil al provinciei Quebec din Canada, care îi consacră art. 1299-1370, respectiv Titlul VII din Cartea a IV-a, intitulată „Despre bunuri". 2. Instituţia numită „Administration du bien d'autrui" este creaţia juriştilor din Quebec. Nu o întâlnim în alte legislaţii ca instituţie de sine stătătoare, cu reglementare proprie (I. 8oţi, V. Boţi, Codul civil din Quebec: sursă de inspiraţie în procesul de recodificare a dreptului civil român, în S.U.B.B. nr. 1/2011).

1112

LO RELC Y M

ir e a

Titlul V. Administrarea bunurilor altuia

Art. 792

3. Chiar dacă administrarea bunurilor altuia nu s-a bucurat până în prezent, în dreptul intern, de o reglementare expresă, generală, se poate afirma fără teama de a greşi că au existat aplicaţii speciale ale acesteia, de exemplu, în materia tutelei minorului. Astfel, pe lângă obligaţia de a se îngriji de persoana minorului, de a-l creşte şi educa, tutorele avea obligaţia impusă de art. 124 C. fam. de a administra bunurile minorului, de a-l reprezenta, respectiv asista în acte juridice, până la împlinirea vârstei majoratului. în această calitate, tutorele avea competenţa, conferită de art. 129 C. fam., de a încheia acte de dispoziţie, respectiv înstrăinarea, gajarea bunurilor minorului, renunţarea la drepturile patrimoniale ale acestuia şi orice alte acte ce depăşesc dreptul de administrare, însă numai cu acordul prealabil al autorităţii tutelare. Per a contrario, actele de simplă administrare, adică cele de punere în valoare, de exploatare a bunurilor, în sensul culegerii fructelor, îi erau premise fără a avea nevoie de o autorizare prealabilă, în virtutea calităţii sale de administrator al bunurilor minorului. De asemenea, tutorele putea face, fără a avea nevoie de autorizare prealabilă, acte de înstrăinare cu privire la bunurile supuse pieirii sau stricăciunii, precum şi bunurile nefolositoare minorului, deoarece aceste acte, deşi stricto sensu, privite utsinguli, doar din perspectiva bunului înstrăinat, sunt acte de dispoziţie, privite din perspectiva patrimoniului administrat, sunt acte de administrare, de punere în valoare a patrimoniului, astfel încât îi erau permise. Legiuitorul interzicea însă expres tutorelui să facă în numele minorului acte de donaţie sau să garanteze interesele altuia, deoarece aceste acte, prin specificul lor, micşorează patrimoniul minorului, fără a procura vreun alt folos patrimonial, prezumându-se a fi lezionare. 4. în egală măsură, şi reglementarea actuală păstrează, în materia tutelei, obligaţii similare în sarcina tutorelui. Astfel, potrivit art. 142 NCC, tutorele are îndatorirea de a administra cu bună-credinţă bunurile minorului, iar în această calitate tutorele acţionează ca un administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor minorului, prevăzându-se, totodată, în mod expres, că sunt aplicabile dispoziţiile Titlului V din Cartea a lll-a, respectiv reglementarea din materia administrării bunurilor altuia, afară de cazul în care nu se dispune altfel. 5. în consecinţă, tutorele minorului este un administrator al bunurilor altuia, însărcinat cu o administrare simplă, calitate în care are îndatorirea de a pune în valoare bunurile minorului de a le conserva substanţa şi a le exploata, cu bună-credinţă şi în interesul exclusiv al minorului. în această calitate, tutorele încheie singur şi neîngrădit acte de conservare şi de administrate a patrimoniului minorului, actele de dispoziţiei fiindu-i permise doar în anumite condiţii, iar unele, considerate lezionare, chiar interzise. 6. în prezent, actele juridice ale tutorelui, încheiate în virtutea calităţii de administrator al bunurilor altuia, sunt supuse controlului consiliului de familie şi instanţei de tutelă. Astfel, potrivit art. 144 alin. (2) NCC, tutorele nu poate, fără avizul consiliului de familie şi autorizarea instanţei de tutelă, să facă acte de înstrăinare, împărţeală, ipotecare, grevare cu alte sarcini a bunurilor minorului, renunţare la un drept patrimonial al acestuia sau orice alte acte ce depăşesc limita actului de administrare. Se menţine interdicţia de a face donaţii sau a garanta interesele altuia, sub sancţiunea nulităţii relative a actelor încheiate cu încălcarea acestor norme. 7. în materia administrării bunurilor minorului, diferenţa esenţială între vechea şi actuala reglementare ţine doar de autoritatea abilitată a verifica şi a controla activitatea tutorelui. Astfel, atâta timp cât în Codul familiei, în prezent abrogat, activitatea tutorelui era supusă în principal controlului şi supravegherii exercitate de autoritatea tutelară, în LO R EU Y M

ir e a

1113

Art. 792

Cartea iii . despre

bunuri

prezent, rolul acesteia este preluat în principal de instanţa de tutelă, secondată, acolo unde este cazul, de consiliul de familie. Trebuie specificat şi faptul că instanţa de tutelă este şi aceasta o instituţie nouă, iar potrivit art. 229 alin. (2) lit. a) din Legea nr 71/2011, până la reglementarea prin lege organică a organizării şi funcţionării instanţei de tutelă, atribuţiile acesteia sunt îndeplinite de instanţele, secţiile sau, după caz, de completele specializate de minori şi familie. Totodată, art. 229 alin. (3) din Legea nr. 71/2011 permite instanţei de tutelă ca, în materia atribuţiilor privind exercitarea tutelei, cu privire la bunurile minorului sau cu privire la supravegherea modului în care tutorele administrează bunurile minorului, instanţa, prin încheiere, să delege îndeplinirea unor acte către autoritatea tutelară. 8. O altă aplicaţie a administrării bunurilor altuia există - şi exista şi în legislaţia anterioară - în materia curatelei minorului, care nu este altceva decât o tutelă ad-hoc, determinată de imposibilitatea sau incompatibilitatea tutorelui de a-şi îndeplini atribuţiile pe un timp determinat. Astfel, toate observaţiile făcute mai sus cu privire la tutelă sunt aplicabile şi în materia curatelei, curatorul fiind şi el un administrator al bunurilor altuia. Este cazul, desigur, al curatelei speciale care putea interveni în condiţiile art. 132 C. fam., când exista contrarietate de interese între minor şi reprezentantul său legal, cu o aplicaţie practică în prevederile art. 44 alin. (1) CPC. Noul Cod civil prevede, în art. 150, că, ori de câte ori se ivesc interese contrare între minor şi tutore, care nu sunt dintre cele care să ducă la înlocuirea tutorelui, instanţa de tutelă va numi un curator special. în consecinţă, în prezent, numirea curatorului special intră în competenţa instanţei de tutelă, însă dispoziţiile art. 44 alin. (1) CPC permit numirea unui curator şi de către o altă instanţă atunci când există o situaţie de urgenţă şi persoana lipsită de capacitate de exerciţiu al drepturilor civile nu are reprezentant legal sau dacă există contrarietate de interese între reprezentant şi reprezentat. 9. Alte situaţii de curatelă specială se regăseau în cazul înlocuirii unui tutore cu altul în condiţiile art. 139 C. fam., care impunea numirea unui curator până la intrarea în funcţie a noului tutore numit, sau ipoteza punerii sub interdicţie a minorului, când art. 146 C. fam. dădea posibilitatea autorităţii tutelare să numească în mod provizoriu un tutore pentru minorul ce urma să fie pus sub interdicţie. Această ultimă ipoteză se regăseşte şi în art. 167 NCC, care dă în competenţa instanţei de tutelă numirea unui curator care va administra bunurile minorului până la soluţionarea cererii de punere sub interdicţie. Exista şi situaţia împiedicării vremelnice a părintelui sau tutorelui de a-şi exercita atribuţiile, situaţie în care, în baza art. 152 lit. c) C. fam., se putea institui curatela provizorie, de către autoritatea tutelară, până la încetarea cauzei ce împiedica tutorele sau părintele să îşi îndeplinească obligaţiile de administrare a bunurilor minorului, situaţie reglementată în prezent de art. 150 alin. (2) NCC, care dă tot în competenţa instanţei de tutelă numirea curatorului. Totodată, art. 150 alin. (3) NCC permite numirea unui curator special de către notarul public în cadrul procedurii succesorale notariale, care va fi validat sau, după caz, înlocuit de instanţa de tutelă. 10. Desigur, curatela specială, curatela incapabilului, care este o tutelă ad-hoc, nu trebuie confundată cu curatela propriu-zisă, curatela capabilului guvernată în principal de regulile de la mandat. în acest sens, art. 186 NCC prevede că dispoziţiile capitolului privind curatela generală nu se aplică curatelei speciale, aceasta din urmă fiind guvernată de regulile tutelei. 11. Totuşi, noul Cod civil nu exclude administrarea bunurilor altuia nici în cazul curatelei capabilului. în acest sens, art. 183 NCC stipulează în mod clar şi neechivoc faptul că în cazul 1114

LORELCY M

ir e a

Titlul V. Administrarea bunurilor altuia

Art. 792

curatelei se aplică regulile de la mandat, cu excepţia cazului în care, la cererea persoanei interesate sau din oficiu, instanţa de tutelă va hotărî ca se impune învestirea curatorului cu drepturile şi obligaţiile unui administrator însărcinat cu administrarea bunurilor altuia. Rezultă deci că, în viziunea noului Cod civil, curatorul capabilului, care este în principal un mandatar al acestuia, poate deveni, în egală măsură, la cererea persoanei interesate sau dacă instanţa consideră că se impune, şi un administrator însărcinat cu administrarea bunurilor altuia, calitatea de administrator suprapunându-se peste aceea de mandatar. 12. Natura juridică a instituţiei administrării bunurilor altuia, aşa cum poate fi ea întrezărită acum, este una complexă. Legiuitorul nu oferă o definiţie a administrării ca instituţie în sine, mulţumindu-se să definească administratorul printr-o descriere oarecum atipică, ce reuneşte în primul rând informaţii utile legate de izvorul administrării, cât şi de obiectul acesteia. Astfel, art. 792 alin. (1) NCC arată că împuternicirea administratorului poate izvorî din lege sau convenţie, iar în privinţa obiectului administrării se arată că ea poate viza unul sau mai multe bunuri, o masă patrimonială sau chiar un întreg patrimoniu. Despre administrator în sine aflăm doar că acesta este o altă persoană decât adevăratul proprietar al bunului şi că, atunci când este o persoană fizică, trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu. în ceea ce îl priveşte pe cel care dă în administrare, din interpretarea sistematică a textelor de lege rezultă că acesta este o persoană fizică sau o persoană juridică, numită de regulă beneficiar. Codul civil din Quebec defineşte oarecum asemănător administratorul, arătând în art. 1299 alin. (1) că orice persoană care este însărcinată cu administrarea unui bun sau a unui patrimoniu, care nu este al său, îşi asumă sarcina de administrator al bunului altuia. 13. Chiar şi atunci când izvorăşte dintr-un contract, administrarea în sine este o instituţie mult mai complexă, pentru că reuneşte atât acte juridice, cât şi fapte materiale, aflate în strânsă legătură cu obiectul administrării. Din sintagma persoanâ împuternicită, cuprinsă în art. 792 NCC, putem trage concluzia că administrarea are la bază un contract de mandat, însă nu un mandat pur şi simplu, ci unul pe care se grefează şi alte instituţii. De altfel, în literatura juridică franceză s-a arătat că mandatul priveşte activităţile cele mai variate, de la acte izolate, la administrarea patrimoniului şi până la exercitarea unor profesii liberale, cum ar fi exercitarea profesiei de avocat sau în viaţa comercială activitatea unor agenţi. Cel mai apropiat de administratorul bunului altuia este agentul de afaceri din dreptul francez, care este cel care, de o manieră profesională, adesea în calitate de mandatar, se ocupă de afacerile altora. Mandatul presupune în primul rând încheierea unor acte juridice în numele şi pe seama mandantului, agentul însă este cel care este însărcinat adesea şi cu îndeplinirea unor acte materiale. Se consideră că agentul este un mandatar dacă încheie acte juridice, însă, dacă este însărcinat cu acte materiale, este un antreprenor, de exemplu, un agent artistic îndeplineşte ambele roluri. La fel, şi administratorul bunului altuia încheie acte juridice necesare punerii în valoare a bunului, dar adesea această operaţiune presupune şi acte materiale, specifice antreprizei sau gestiunii de afaceri. De fapt, în cazul contractelor complexe, mandatul se combină şi cu alte contracte; în literatura juridică franceză s-a arătat că administrarea unei proprietăţi combină mandatul cu contractul de muncă. în common law, domeniul lui agency este mai vast decât al mandatului, deoarece el interesează atât actele juridice, cât şi delictele sau cvasi-delictele ţtorts) al căror autor este intermediarul. Având în vedere că instituţia administrării bunurilor altuia a fost preluată din Codul civil din Quebec, adică de pe un continent dominat în principal de common law, însă dintr-o zonă geografică ce s-a lăsat influenţată de dreptul francez, ambele sisteme de drept par a-şi fi pus amprenta asupra instituţiei.

LO R EU Y M

ir e a

1115

Art. 792

Cartea iii . despre

bunuri

14. instituţia administrării bunurilor altuia, mai ales în cazul desemnării administratorului prin contract, nu trebuie confundată cu mandatul. Diferenţa majoră constă în faptul că administrarea bunurilor altuia presupune realizarea de acte şi fapte juridice de către împu­ ternicit numai cu privire la bunurile supuse regimului administrării, în timp ce mandatul presupune încheierea de către mandatar de acte juridice care privesc atât persoana mandantului, cât şi patrimoniul acestuia. De asemenea, administratorul bunurilor altuia nu poate fi confundat cu fiduciarul, căruia i se aplică reglementările exprese din Titlul IV al Cărţii a lll-a din noul Cod civil (Uniunea Naţionala a Notarilor Publici din România, Codul civil al României. îndrumar notarial, voi. I, Ed. Monitorul OficialBucureşti, 2011, p. 265). 15. Fiducia este o instituţie de sine stătătoare, independentă de cea a administrării bunurilor altuia; fiduciarul are o existenţă de sine stătătoare, recunoscută de lege, el nu este nici administrator al bunurilor altuia şi nici beneficiar a! administrării, ci lui i se aplică doar anumite reglementări privind administrarea bunurilor altuia în cazurile menţionate expres de către legiuitor (I. Boţi, V. Boţi, Administrarea bunurilor altuia în noul Cod civil român, în Dreptul nr. 11/2010, p. 84, 86). 16. în Canada, nevoia reglementării acestei instituţii a rezultat din specificitatea dreptului canadian, care preferă uneori calificarea de mandatar pentru persoana care administrează bunurile altuia, cu prioritate faţă de cea de trustee, de proprietar sui generis sau titular de bunuri administrate, cum impune tradiţia din common law. Din perspectiva efectelor pe care le produce, actul juridic de administrare a bunurilor altuia se poate compara cu efectele mandatului, însă, privind raporturile dintre administrator şi beneficiar, nu se poate vorbi de un mandat veritabil. Inaplicabilitatea regulilor de ia mandat devine manifestă: facultatea mandantului de a revoca oricând mandatul, interpretarea restrictivă a procurii sau întinderea puterilor mandatarului, absenţa unor măsuri eficace de supraveghere şi de control al mandatarului arată clar faptul că regimul consacrat pentru reprezentarea convenţională nu are forţa de a reacţiona în mod eficient la toate problemele pe care le ridică administrarea bunurilor altuia. Această necesitate resimţită în practică a dus la recurgerea la diferite paleative, cum ar fi: mandatul irevocabil, mandatul comercial, mandatul în interes comun, mandatul post mortem, mandatul fără reprezentare, mandatul social. Astfel, legiuitorul canadian a fost pus în situaţia de a alege între a ţine cont de practica judiciară şi a transforma mandatul într-un arhetip al administrării bunurilor altuia, de a transforma regimul acestuia într-o veritabilă parte generală sau de a menţine mandatul ca pe o sursă a reprezentării convenţionale şi a întreprinderii şi, pe de altă parte, de a codifica regulile ce ţin de diverse cazuri particulare ale administrării, dar ale căror caractere generale pot fi aplicate la toate situaţiile de administrare. Legiuitorul din Quebec a optat pentru această ultimă soluţie şi a ales să codifice normele din materia administrării bunului altuia, elaborând astfel un drept comun al administrării pentru altul (M. Cantin Cumyn, loc. cit., p. 17-19). 17. în esenţă însă, în contextul reglementării interne, cheia înţelegerii naturii juridice a instituţiei stă în noţiunea de administrare, care nu este altceva decât o punere în valoare, în condiţiile şi limitele legii, a unui bun, a unor bunuri, mase patrimoniale sau chiar a unui întreg patrimoniu. Administrarea poate presupune, în funcţie de limitele convenţionale sau legale, încheierea unor acte juridice de conservare, de administrare sau chiar de dispoziţie cu privire la bunul administrat, dar şi acte materiale conexe sau accesorii decurgând din actele juridice încheiate sau strâns legate de punerea în valoare a bunului. Mai mult, exploatarea bunului, respectiv a patrimoniului obligă administratorul să încheie acte juridice aducătoare 1116

toftfif v M i r e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 793

de profit, când administrarea este una deplină. Cât priveşte libertatea administratorului în administrarea bunului/patrimoniului, ea va fi întotdeauna limitată prin convenţie sau lege. Totodată, în cazul împuternicirii prin legat, având în vedere că acesta este un act juridic unilateral, legiuitorul a prevăzut că se impune acceptarea sarcinii administrării bunurilor altuia de către legatar, pentru ca aceasta să îşi poată produce efectele. Nu se prevede însă şi forma pe care trebuie să o îmbrace acceptarea. în lipsă de dispoziţie expresă, considerăm că se impune aplicarea prin analogie a regulilor din materia acceptării succesiunii, respectiv prevederile art. 1106-1112 NCC. Art. 793. Rem uneraţia adm inistratorului. (1) Cu excepţia cazului în care, potrivit legii, actului constitutiv sau înţelegerii ulterioare a părţilor ori împrejurărilor con­ crete, administrarea se realizează cu titlu gratuit, administratorul are dreptul la o rem uneraţie stabilită prin actul constitutiv sau prin înţelegerea ulterioară a părţilor, prin lege ori, în lipsă, prin hotărâre judecătorească. în acest ultim caz, se va ţine seama de uzanţe şi, în lipsa unui asemenea criteriu, de valoarea serviciilor prestate de administrator. (2) Persoana care acţionează fără a avea acest drept sau fără a fi autorizată în acest sens nu are dreptul la remuneraţie, rămânând aplicabile, dacă este cazul, regulile de la gestiunea de afaceri. Legislaţie conexă: ► art. 123, art. 171, art. 799 alin. (4), art. 812, art. 854, art. 856, art. 1083, art. 1330-1340 NCC; ► art. 1300 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. în viziunea noului Cod civil, la fel ca şi în dreptul provinciei Quebec, administrarea bunurilor altuia izvorăşte dintr-un contract cu titlu oneros, regula fiind aceea a asigurării unei remuneraţii corespunzătoare administratorului pentru actele şi faptele juridice întreprinse în executarea obligaţiilor asumate şi numai cu titlu excepţional, dacă legea, actul constitutiv, înţelegerea ulterioară a părţilor ori împrejurările concrete impun, administrarea se va face cu titlu gratuit. 2. Spre deosebire de administrarea bunului altuia, care se prezumă a fi oneroasă şi doar cu titlu excepţional gratuită, în materia mandatului, noul Cod civil prevede, în art. 2010, că mandatul dintre două persoane fizice se prezumă a fi cu titlu gratuit, însă, dacă mandatul este dat în cadrul exercitării activităţii profesionale, el se prezumă a fi oneros. 3. Caracterul fie oneros, fie gratuit al mandatului, în funcţie de calitatea persoanelor între care intervine şi care se răsfrânge şi asupra administrării, ce are cele mai strânse legături cu mandatul, rezultă şi din originile istorice ale acestuia. Astfel, iniţial, în dreptul roman, mandatul izvora dintr-o relaţie de prietenie, se considera că nu există încredere fără prietenie şi nu există prietenie fără gratuitate, astfel încât mandatul era esenţialmente gratuit. Cu timpul însă, odată cu dezvoltarea comerţului, s-a acceptat posibilitatea remunerării mandatarului cu ajutorul unui onorariu ce putea fi revizuit de judecător. Ulterior, în concepţia Codului civil francez, art. 1986 consacră regula potrivit căreia mandatul este gratuit dacă nu există convenţie contrară, dispoziţie ce a fost preluată ad litteram şi în vechiul nostru Cod civil în art. 1534 şi se regăseşte şi în Codul civil din Quebec. Odată cu dezvoltarea relaţiilor de comerţ între profesionişti şi odată cu reculul relaţiilor de

L o r e l e y M ir e a

1117

Art. 793

Cartea iii . despre

bunuri

amiciţie, jurisprudenţâ a ajuns la concluzia, atât în dreptul românesc, cât şi în cel francez, că mandatul între profesionişti este unul cu titlu oneros ca regulă şi doar excepţional cu titlu gratuit, soluţie preluată ca atare în noul Cod civil. 4. în ceea ce priveşte cuantumul remuneraţiei cuvenite administratorului, se reţine că aceasta trebuie să fie prevăzută de regulă în actul care a instituit-o. în esenţă, există în prezent două modalităţi de stabilire: fie se plăteşte o sumă fixă, indiferent de performanţele administratorului, considerându-se că efortul în sine merită premiat, fie se determină remuneraţia procentual în funcţie de succes-o metodă mai larg întâlnită în lumea relaţiilor de afaceri. în dreptul francez s-a acceptat în mod unanim în jurisprudenţâ posibilitatea cenzurării de către instanţa a onorariilor în cazul mandatului, fie pentru a le mări, fie pentru a le micşora, practică ce s-a extins la toate profesiile liberale, chiar dacă nu sunt în principal mandatari, cum ar fi în cazul agenţilor de afaceri, iar la aceştia chiar şi în cazul în care nu îndeplineau acte juridice pe seama clientului, ci doar acte materiale. 5. Actuala reglementare a administrării bunurilor altuia mai prevede că, în cazul în care remuneraţia administratorului nu este fixată prin act constitutiv, lege sau contract, ea se va stabili de către instanţa de judecată printr-o hotărâre. Cu privire la remuneraţia cuvenită, legiuitorul prevede două criterii: pe de o parte, uzanţele şi, în lipsa acestora, valoarea serviciilor prestate de administrator. 6. Administratorul a cărui remuneraţie nu a fost stabilită expres de părţi, la data când a intervenit convenţia între acestea, va avea deci dreptul la înaintarea unei acţiuni de drept comun, personală, în plata preţului administrării, de competenţa generală a judecătoriei sau, în funcţie de valoarea reclamantă, a tribunalului. Obligaţia de plată se prezumă atâta timp cât aceasta este instituită în art. 793 NCC, iar în măsura în care cealaltă parte invocă contrariul, va trebui să probeze caracterul gratuit al administrării, gratuitate ce va putea decurge din lege, contract, circumstanţe sau chiar o înţelegere ulterioară a părţilor. în ceea ce priveşte stabilirea sumei datorate cu titlu de remuneraţie, instanţa va avea în vedere în primul rând dacă între părţi există deja relaţii contractuale care reclamă stabilitate, astfel încât impunerea unor uzanţe în raporturile de administrare dintre acestea poate fi dedusă. Dacă însă aceste uzanţe nu există, nici între părţi şi nici în domeniul în care a operat actul de administrare a cărui remunerare se cere, instanţa va administra probe pentru stabilirea valorii serviciilor prestate, fiind admise orice mijloace de probă, inclusiv expertiza. 7. Administrare gratuită în baza legii întâlnim în materia tutelei minorului, în baza art. 123 NCC, sarcina tutelei fiind una gratuită şi, doar cu titlu excepţional, tutorele va putea fi remunerat cu o sumă stabilită de instanţa de tutelă cu avizul consiliului de familie, sumă ce se va stabili ţinând seama de criteriile muncii depuse în administrarea averii minorului, starea materială a acestuia şi a tutorelui şi care nu va putea depăşi 10% din veniturile pe care le realizează bunurile minorului. Potrivit art. 171 NCC, în lipsa unei dispoziţii contrare, regula gratuităţii tutelei se va aplica şi în cazul tutelei interzisului. De asemenea, legea prevede, în art. 1083, că misiunea executorului testamentar este gratuită, dacă testatorul nu a stabilit o remuneraţie în sarcina moştenirii. 8. Se mai prevede însă şi faptul că persoana care acţionează fără a avea acest drept sau fără a f i autorizată nu are dreptul la remuneraţie. Rezultă deci că, atunci când dreptul de administrare este exercitat de o persoană care nu este îndrituită prin lege a-l exercita sau atunci când administratorul, deşi ar avea un asemenea drept, nu este autorizat să îndeplinească actul, el va acţiona cu titlu gratuit, fără a avea un drept la remuneraţie. De 1118

LORELCY M

ir e a

Art. 793

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

regulă, un act îndeplinit de un administrator neautorizat nu creează obligaţii pecuniare în persoana celui ale cărui bunuri le administrează fără a avea acest drept sau vreo îndrituire. Dispoziţiile art. 793 alin. (2) se coroborează cu art. 799 alin. (4) NCC, care prevăd că actul de înstrăinare încheiat de un administrator neautorizat în acest sens dă dreptul beneficiarului la despăgubiri în cazul în care prin acest act a suferit un prejudiciu, însă nu prevede nicio sancţiune privind valabilitatea actului încheiat în lipsa autorizării. 9. Spre deosebire de legiuitorul canadian, care nu cunoaşte derogări de la această regulă, legiuitorul român mai lasă o portiţă deschisă acelor situaţii în care devin aplicabile regulile de la gestiunea de afaceri, respectiv dispoziţiile art. 1330 NCC, care permit unei persoane - gerant - să gestioneze voluntar şi oportun afacerea unei alte persoane, numită gerat, fără ca aceasta din urmă să aibă cunoştinţă de gestiune. Gerantul are dreptul în acest caz, potrivit art. 1337, la rambursarea cheltuielilor necesare, precum şi a cheltuielilor utile, însă numai în limita sporului de valoare, cu dobânzi din ziua în care au fost efectuate. Totodată, dacă gerantul a suferit vreo pagubă în timpul executării gestiunii, fără culpa sa, geratul este dator să îl despăgubească. O reglementare surprinzătoare, cu atât mai mult cu cât gestiunea de afaceri este un fapt juridic, şi nu un act juridic, astfel încât nu presupune consimţământul geratului, este dispoziţia cuprinsă în art. 1337 alin. (4) NCC. Aceasta prevede că, în vederea garantării cheltuielilor necesare, gerantul poate cere instanţei, în urma unei expertize dispuse în procedura ordonanţei preşedinţiale, înscrierea în cartea funciară a unei ipoteci legale, în condiţiile legii. Este greu de crezut faptul că, în aceste condiţii, activitatea gerantului va rămâne necunoscută geratului, cu toate acestea, gerantul va putea obţine, fără un angajament sau vreun raport juridic contractual ivit între el şi gerat, o garanţie legală imobiliară, respectiv un drept real accesoriu care să greveze un bun imobil al geratului, fără ca acesta să aibă la bază un act juridic intervenit între părţi, doar potrivit unei hotărâri judecătoreşti obţinute într-o procedură de urgenţă, dar care impune o expertiză, mijloc de probă greu de administrat rapid, doar pentru că gerantul, nemandatat, doreşte o garanţie pentru cheltuielile sale necesare. 10. Inexistenţa unui drept la remuneraţie al persoanei care acţionează fără a avea dreptul de a administra sau fără a fi autorizată nu trebuie confundată cu efectele pe care le poate produce actul întocmit de aceasta cu terţe persoane pe seama patrimoniului beneficiarului, aspecte ce sunt tranşate în art. 813-817 NCC, unde se reglementează obligaţiile administratorului în raporturile cu terţii. JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Atunci când mandatarul le-a dat mai multor persoane mandate neexclusive de a vinde acelaşi bun, el nu este ţinut să plătească remuneraţie decât aceluia prin intermediul căruia operaţia a fost efectiv încheiată (Civ lre, 15fevr. 2000, Bull. civ. I, n. 46, apud Ph. Malaurie, L. Aynes, P. YvesGautier, Drept civil. Contracte speciale, Ed. Wolters Kluwer, Bucureşti, 2009, p. 278, nota 8). 2. Atunci când a fost încheiată o convenţie în vederea încheierii unor lucrări, ce dădeau loc la onorarii, instanţele pot să ie reducă atunci când par exagerate, numai să nu fi fost vărsate cunoscând lucrările efectuate şi după ce serviciul a fost făcut (Civ. lre, 3 juin 1986, Bull. civ. I, n. 150, apud Ph. Malaurie, L Aynes, P. Yves-Gautier, p. 278, nota 12), la fel atunci când a fost încheiată o convenţie în vederea dezbaterii unei succesiuni în schimbul unor onorarii, care par exagerate (Civ. lre, 5 mai 1998, Bull. civ. I, n. 168, idem, nota 13).

LO R ElEY M lR E A

1119

Art. 794

Cartea iii . despre

sunuri

3. Dacă expertiza efectuată în cauză a evidenţiat proasta calitate a prestaţiei societăţii pârâte, specializată în consiliere în gestiunea întreprinderii, şi onorariile pretinse erau disproporţionate în raport cu talia mică a întreprinderii, acestea pot fi în mod proporţional reduse (Com., 2 mars 1993, Bull. civ. IV, n. 83, apud Ph. Malaurie, L. Aynes, P. Yves-Gautier, op. cit, p. 279, noto 14). Art. 794. D om eniul de aplicare. în absenţa unor dispoziţii legale speciale, preve­ derile prezentului titlu se aplică în toate cazurile de adm inistrare a bunurilor altuia. Legislaţie conexă: ► art. 142, art. 150, art. 167, art. 183, art. 644, art. 773 şi urm., art. 792 alin. (3), art. 1079, art. 2468, art. 2470 NCC; ► art. 1299 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C T R IN Ă

1. Textul de lege conferă prevederilor din Titlul V ai Cărţii a lll-a din noul Cod civil valoare de drept comun în materia administrării bunurilor altuia, ceea ce înseamnă că aceste reguli vor deveni aplicabile oricărei administrări, ori de câte ori legea, convenţia, actul constitutiv sau împrejurările concrete nu impun un alt regim de administrare. Este articolul care va putea crea cele mai diverse probleme în viitoarea practică judiciară, aşa cum s-a întâmplat şi în dreptul din care instituţia a fost preluată. 2. Regulile referitoare la administrarea bunului altuia ar trebui să primească aplicare în cazul tutorelui, curatorului, lichidatorului unei succesiuni, administratorului de bunuri pro­ prietate indiviză sau proprietate comună sau fiduciară. Ele nu se aplică însă administratorului unei persoane juridice, deoarece el este, în virtutea legii, un mandatar al acesteia. Regulile referitoare la mandat, la sechestru, la gestiunea de afaceri, precum şi cete ce privesc regimuri prevăzute de legi speciale vor continua să existe, iar regulile referitoare la administrarea bunului altuia vor putea servi la interpretarea acestor alte regimuri (Commentaires du Ministre de la Justice, În J.L Baudouin; Y. Renaud, Code civil du Quebec annote, 12eed., Wilson & Lafleur Ltee, Montreal, 2009, p. 1473-1474, apud I. Boţi, V. Boţi, Administrarea..., p. 73). JU R IS P R U D E N T Ă

1. în cazul unor convenţii de asigurare colectivă facultativă de viaţă, în care angajaţii sunt reprezentaţi de sindicat, însă contractul efectiv de asigurare se încheie prin mijlocirea directă a angajatorului, sunt incidente obligaţiile din Codul civil vizând mandatul, administrarea bunurilor altuia, obligaţia de informare şi de bună-credinţă. în cadrul negocierilor convenţiilor colective, unde angajaţii participă prin sindicate, angajatorul este cel care primeşte angajamentul angajaţilor, astfel încât relaţiile de afaceri între asigurător şi angajaţi se desfăşoară doar prin intermediul angajatorului, astfel încât angajatorul participă la încheierea contractului colectiv de asigurare ca un mandatar al angajaţilor săi, fiind obligat să le protejeze interesele în sens larg. Chiar dacă angajatorul nu administrează primele de asigurare şi nu le determină cuantumul, decide totuşi numărul maxim al aderenţilor, cât şi regimul de utilizare a surplusului, existând deci o administrare a bunului altuia. Atunci când dă instrucţiuni asigurătorului în ce mod să utilizeze surplusul, când stabileşte modul de afectare a acestui surplus, angajatorul se comportă ca un administrator al bunurilor altuia. în consecinţă, există o obligaţie de administrare a bunurilor altuia ce incumbă angajatorului în cadrul contractului colectiv de asigurare de viaţă, precum şi o obligaţie de bună-credinţă, de informare, ce derivă din Codul civil (Hydro-Quebec c. Foisy, C.S., 15.09.2006, QCCS5196, CanUI, http://ccq.lexum.org).

1120

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 795

Capitolul II. Formele de administrare

Secţiunea 1. Administrarea simpla Art. 795. N oţiune. Persoana împuternicită cu administrarea simplă este ţinută să efectueze toate actele necesare pentru conservarea bunurilor, precum şi actele utile pentru ca acestea să poată fi folosite conform destinaţiei lor obişnuite. Legislaţie conexă: ► art. 142, art. 150, art. 167, art. 183, art. 796-799 NCC; ► art. 1301 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Legiuitorul reglementează două forme ale administrării bunului altuia, respectiv administrarea simplă şi administrarea deplină, diferenţa dintre cele două constând în puterile conferite administratorului şi, în consecinţă, şi în limitele răspunderii acestuia. Astfel, în cazul administrării simple, aşa cum rezultă din conţinutul dispoziţiilor art. 795-799 NCC, administratorul este îndrituit să efectueze acte de conservare, acte utile de punere în valoare a bunului conform destinaţiei sale obişnuite şi, în anumite condiţii bine determinate, în general cu autorizaţia prealabilă a beneficiarului, chiar acte de dispoziţie, făcându-se distincţie clară între regimul de administrare simplă a unui bun şi a unui patrimoniu. Nu este permisă în cadrul administrării simple schimbarea destinaţiei bunului sau a modului de folosire, de exploatare a acestuia, fiind însă permisă modificarea investiţiilor efectuate anterior preluării administrării. în ceea ce priveşte administrarea deplină, ea conferă puteri mai largi, deoarece abilitează administratorul ca, pe lângă actele de conservare intrinseci administrării, să efectueze şi acte de exploatare a bunului, aducătoare de profit. Astfel, dacă în cazul administrării simple sporirea patrimoniul pare o obligaţie de diligenţă, în cazul administrării depline ea devine o obligaţie de rezultat, obţinerea profitului prin sporirea patrimoniului fiind impusă cu caracter obligatoriu. Din aceste motive, în cazul administrării depline, administratorul are o libertate mai largă, fiind îndrituit să încheie acte de înstrăinare cu titlu oneros, să greveze cu drepturi reale bunul/bunurile pe care le administrează, chiar să le schimbe destinaţia, fără a se prevedea vreo limitare sau necesitatea obţinerii unei autorizaţii din partea beneficiarului, lăsându-se practic la latitudinea administratorului efectuarea tuturor actelor de conservare, utile şi de dispoziţie care să ducă la sporirea patrimoniului beneficiarului administrării. Totuşi, actele cu titlu gratuit sunt în principiu interzise. 2. în cazul în care administratorului i se acordă prin convenţie, legat sau în temeiul legii puteri de simplă administrare în baza art. 795 NCC, acesta nu are dreptul, sub nicio formă, să încheie acte de dispoziţie asupra bunului (cu o singură excepţie, rezultând din prevederile art. 799 NCC, atunci când administratorul este autorizat, în mod special, să încheie acte de înstrăinare cu titlu oneros sau să îl greveze cu o garanţie reală, atunci când este necesar pentru conservarea valorii bunului, achitarea datoriilor ori menţinerea modului de folosinţă potrivit destinaţiei obişnuite a bunului) (îndrumar notarial, voi. I, p. 266). 3. Forma pe care o îmbracă administrarea, simplă sau deplină, va rezulta întotdeauna din actul care a instituit-o, respectiv contract, legat, act constitutiv sau lege. Acestea trebuie să reglementeze întotdeauna în concret şi în mod clar dacă puterile administratorului se circumscriu doar actelor pe care le permite o administrare simplă sau ele sunt mai largi, permiţând o administrare deplină. în general, din modul în care sunt reglementate cele două forme de administrare se poate trage concluzia că administrarea simplă o vom întâlni

Lo r e le y M

ir e a

1121

Art. 795

Cartea iii . despre

bunuri

mai des în cazul actelor de administrare intervenite între persoane fizice, iar administrarea deplină în cazul administrării intervenite între persoane juridice, profesionişti specializaţi în exploatarea bunurilor altuia în scopul obţinerii de profit. 4. Legiuitorul prevede expres faptul că anumite instituţii juridice sunt guvernate de regulile administrării simple. Astfel, în cazul tutelei minorului, art. 142 NCC prevede că tutorele are îndatorirea de a administra cu bună-credinţă bunurile minorului, iar în această calitate tutorele acţionează ca un administrator însărcinat cu simpla administrare a bunurilor minorului, prevăzându-se, totodată, în mod expres că sunt aplicabile dispoziţiile Titlului V din Cartea a lll-a din prezentul cod. Alineatul (3) al aceluiaşi articol exclude din sfera administrării pe care o exercită tutorele minorului bunurile dobândite de minor cu titlu gratuit, aceste acte de administrare simplă urmând a fi efectuate fie de curatorul desemnat prin actul de dispoziţie, fie de persoana numită de instanţa de tutelă. Tutorele va putea totuşi îndeplini acte de administrare simplă a bunurilor dobândite cu titlu gratuit de minor în cazul în care prin testament sau donaţie s-a stipulat această posibilitate; în acest caz însă, izvorul obligaţiei va fi legatul, ce presupune o acceptare expresă, sau contractul de donaţie. 5. în aceleaşi condiţii, şi un curator special al minorului, care este un tutore ad-hoc, va exercita o administrare simplă cu privire la bunurile din patrimoniului acestuia, regulile de la tutelă fiindu-i aplicabile. Astfel, va exercita o administrare simplă: curatorul special numit de instanţa de tutelă în condiţiile art. 167 NCC, care va administra bunurile minorului până la finalizarea procedurii de punere sub interdicţie; curatorul instituit de instanţa de tutelă în condiţiile art. 150 alin. (1) NCC în caz de contrarietate de interese între tutore şi minor sau numit de o altă instanţă în condiţiile art. 44 CPC; curatorul special numit de instanţa de tutelă în condiţiile art. 150 alin. (2) NCC pentru caz de boală sau împiedicare din alte motive a tutorelui de a îndeplini actele minorului; curatorul numit provizoriu de notarul public, la cererea persoanei interesate sau din oficiu, în cadrul procedurii succesorale notariale şi validat sau, după caz, înlocuit de instanţa de tutelă. 6. în cazul curatelei generale, ce se instituie de instanţa de tutelă în cazurile prevăzute de 178 NCC pentru persoanele capabile care, din cauza bolii, bătrâneţii sau a unei infirmităţi, nu îşi pot administra bunurile sau nu îşi pot numi un mandatar sau pentru persoanele dispărute sau plecate pe o perioadă mai îndelungată de la domiciliu, fără a-şi desemna un mandatar, sunt aplicabile regulile de la mandat. în cazul unui asemenea mandat, peste care se suprapune o administrare a bunurilor altuia, va rămâne la latitudinea părţilor şi în funcţie de voinţa şi încrederea mandantului în mandatar însărcinarea acestuia din urmă cu o administrare simplă sau cu o administrare deplină a bunurilor mandantului. 7. în aceleaşi condiţii, dispoziţiile art. 183 NCC prevăd că, în cazul curatorului general, numit prin încheiere de instanţa de tutelă, cu consimţământul celui reprezentat şi cu acordul celui desemnat, sunt aplicabile regulile de la mandat, administrarea putând fi atât simplă, cât şi deplină, în funcţie de voinţa părţilor, controlată de instanţă sub aspectul interesului celui ocrotit. Totuşi, acelaşi art. 183 instituie şi o excepţie şi dă posibilitatea instanţei de tutelă de a învesti curatorul general doar cu drepturile şi obligaţiile unui administrator însărcinat cu o administrare simplă, dacă va considera că o asemenea administrare protejează mai bine interesele persoanei aflate sub curatelă generată şi nu se impune conferirea unor puteri prea largi, specifice administrării depline, curatorului general al capabilului. 8. La fel, în cazul unui administrator numit prin legat, depinde de testator dacă va conferi administratorului puterile unei administrări simple sau depline, efectele acestuia 1122

LO R E L EY M

ir e a

Art. 796

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

depinzând însă de acceptarea din partea administratorul desemnat. Totuşi, legiuitorul nu oferă o soluţie pentru situaţia în care administratorul însărcinat cu o administrare deplină ar accepta condiţionat administrarea, respectiv ar fi dispus să execute o administrare simplă, însă nu ar fi de acord cu o administrare deplină. Considerăm că, atâta timp cât un asemenea act de acceptare în parte a calităţii de administrator instituite prin legat nu ar prejudicia interesele patrimoniale ale beneficiarului administrării şi pornind de la regula de interpretare logică afortiori, respectiv cine poate mai mult poate şi mai puţin, acceptarea calităţii de administrator doarîn limita unei administrări simple este valabilă. Desigur, nu se va putea considera valabilă o acceptare a calităţii de administrator a celui care doreşte doar o administrare deplină în cazul în care legatarul îi conferă expres o administrare simplă, pentru că administratorul nu îşi poate autoconferi drepturi mai multe decât i s-au atribuit prin actul din care rezultă însărcinarea sa. JURISPRUDENTĂ 1. în situaţia în care există mai multe persoane însărcinate cu atribuţii de administrare, care însă nu se înţeleg şi acţionează unilateral, abuzând nepermis de poziţia pe care o au şi creând un imens prejudiciu beneficiarului administrării, se poate solicita numirea, pe calea unei ordonanţe emise în procedura de urgenţă, a unui administrator sechestru cu privire la întreaga avere a societăţii, până la clarificarea prin expertiză a prejudiciului creat de conflictul dintre administratorii ce şi-au blocat şi sabotat activitatea reciproc (Conseil de la premiere nation malecite de Viger c. Crevette du Nord Atlontique inc., C.S., 11.01.2006, QCCS 57, CanUI, http://ccq.lexum.org). Notă. în legislaţia canadiană, administratorul sechestru are drepturi specifice unei administrări simple în condiţiile art. 1301 CCQ, corespondentul art. 795 NCC. Art. 796. A tribuţiile adm inistratorului. (1) Cel împuternicit cu administrarea simplă este ţinut să culeagă fructele bunurilor şi să exercite drepturile aferente administrării acestora. (2) Administratorul încasează creanţele administrate, eliberând în mod valabil chitanţele corespunzătoare, şi exercită drepturile aferente valorilor mobiliare pe care le are în adm inistrare, precum dreptul de vot, de conversie şi de răscumpărare. Legislaţie conexă: ► art. 795, art. 797, art. 810 NCC; ► art. 1302 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Textul de lege detaliază şi exemplifică ceea ce a definit anterior, doar cu titlul de principiu, în art. 795 NCC, respectiv circumscrie sfera actelor de conservare şi de folosire a bunurilor conform destinaţiei acestora. Astfel, administrarea simplă conferă administra­ torului dreptul şi obligaţia de a culege fructele bunului administrat şi de a exercita drepturile aferente administrării acestora, de a emite chitanţe liberatorii cu ocazia încasării creanţelor, de a exercita toate drepturile asupra valorilor mobiliare pe care le are în administrare, dacă este cazul (dreptul de vot, de conversie, de răscumpărare).

2. Cu titlu de exemplu, administrarea simplă a unui imobil casă a beneficiarului va presupune din partea administratorului efectuarea tuturor actelor juridice şi materiale care să împiedice deteriorarea sau pierderea acestuia, de la plata impozitelor şi a cheltuielilor aferente întreţinerii şi utilităţilor până la efectuarea unor acte de reparaţii, personal sau prin persoane contractate în acest scop, cum ar fi asigurarea unor lucrări de reparaţii şi Lo r e le y M

ir e a

1123

Art. 797

Cartea iii . despre

sunuri

igienizare a imobilului pentru a putea fi apt de exploatare. Apoi, punerea în valoare a acestuia se va face prin încheierea unor contracte de locaţiune, sumele încasate urmând a fi în mod obligatoriu investite în fonduri sigure. Nu se va putea pune în valoare imobilul schimbându-i-se destinaţia iniţială, nefiind permis ca un imobil ce a avut iniţial destinaţia de casă de locuit să fie transformat în restaurant sau sediu al unei societăţi comerciale, excepţie fiind doar situaţiile când beneficiarul şi-a dat acordul în mod expres pentru schim­ barea destinaţiei bunului. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Participarea tutorelui la luarea deciziilor într-o companie (societate) nu depăşeşte cadrul unui act de gestiune a bunurilor tutelei şi constituie un act de administrare. în aceste sens este votul tutorelui privind modificarea sau creşterea capitalului social (Fortier-Dolbec c. Hermann Fortier Inc., B.R., 06.06.1962,, SOQUIJ AZ-630110084, 1963, B.R. 283, ÎnJ.L. Baudouin, Y Renaud, Code civil du Quebec annote, tome 1,14r ed., Wilson & Lafleur Ltee, Montreal, 2011, p. 1557). 2. Părinţii, administrând o moştenire primită de copilul lor în timpul minorităţii, au obligaţia de a investi în mod rezonabil şi de a creşte capitalul moştenirii (Kyprianou c. Kyprianou, C.S., 16.12.2003, SOQUIJ AZ-50211849, J.E. 2004-245, 2004, R.J.Q 293, 2004, R.D.F. 99, REJB 200351675, ÎnJ.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1557). Art. 797. M enţinerea destinaţiei bunurilor. Administratorul este obligat să continue modul de folosire sau de exploatare a bunurilor frugifere fără a schimba destinaţia acestora, cu excepţia cazului în care este autorizat de către beneficiar sau, în caz de îm piedicare a acestuia, de către instanţa judecătorească. Legislaţie conexă: ► art. 795, art. 803 NCC; ► art. 1303 CCQ. C O M EN TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Spre deosebire de administrarea deplină, care oferă posibilitatea administratorului să exploateze bunul prin toate modurile aducătoare de profit, chiar schimbându-i destinaţia fără niciun fel de limitare sau control, în cazul administrării simple operează regula înscrisă atât în art. 795, cât şi în art. 797 NCC, potrivit căreia un bun frugifer va fi exploatat fara a i se schimba destinaţia iniţiala, excepţie făcând doar situaţia în care beneficiarul administrării îşi da acordul pentru ca bunul să fie utilizat cu schimbarea destinaţiei sale. 2. Teza finală a art. 797 NCC prevede posibilitatea pentru administrator ca, în cazul în care consideră că în limitele unei administrări simple se impune punerea în valoare, respectiv exploatarea bunului cu schimbarea destinaţiei sale iniţiale, însă nu are posibilitatea de a solicita autorizarea beneficiarului, sa solicite pe calea unei acţiuni în instanţâ permisiunea punerii în valoare a bunului cu schimbarea destinaţiei sale. în lipsa unei dispoziţii contrare, competenţa de a soluţiona o asemenea cerere aparţine instanţei de drept comun, respectiv judecătoriei, urmând ca aceasta să verifice preliminar dacă beneficiarul administrării este împiedicat de motive obiective să îşi exprime voinţa. în cazul în care se dovedeşte că beneficiarul îşi poate exprima liber voinţa cu privire la cererea administratorului de autorizare a schimbării destinaţiei bunului, acţiunea în faţa instanţei apare ca lipsită de interes, deoarece posibilitatea de a accede la acordul instanţei este doar subsidiară şi condiţionată de imposibilitatea beneficiarului de a-şi exprima voinţa. Desigur, dacă beneficiarul îşi exprimă dezacordul ferm la schimbarea destinaţiei bunului, administratorul 1124

LO RELC Y M

ir e a

Art. 798

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

nu are nicio posibilitate de a acţiona în sens invers, nici măcar cu ajutorul instanţei, pentru că rolul instanţei este de a substitui, dacă este cazul, o voinţă ce nu se poate exprima, însă sub nicio formă instanţa nu va putea încuviinţa încheierea unui act în cazul în care titularul dreptului îşi manifestă ferm opoziţia. 3. Dacă s-a dovedit imposibilitatea beneficiarului de a-şi exprima voinţa, instanţa trebuie să analizeze, în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei, respectiv destinaţia iniţială a bunului, noua destinaţie pe care acesta ar putea să o dobândească, condiţiile exploatării, investiţiile necesare, respectiv costurile pe care le-ar atrage această schimbare a destinaţiei, profitul preconizat şi durata sa, ţinând cont de particularităţile fiecărei cauze, urmând ca în final să constate dacă este cu adevărat necesară o schimbare a destinaţiei bunului şi dacă aceasta ar asigura o mai bună punere în valoare a acestuia, în limita unei administrări simple, caz în care acordul poate fi suplinit. în caz contrar, dacă actul nu este în avantajul patrimoniului beneficiarului şi nu se poate previziona nici măcar un profit oarecare care să îl justifice, cererea urmează a fi respinsă. Art. 798. Investirea sum elor de bani. (1) Administratorul este obligat să investească sumele de bani aflate în adm inistrarea sa în conformitate cu dispoziţiile prezentului titlu referitoare la plasamentele considerate sigure. (2) Administratorul poate, totodată, să modifice investiţiile efectuate anterior dobân­ dirii de către acesta a calităţii sale ori efectuate de el însuşi în calitate de administrator. Legislaţie conexă: ► art. 831-836 NCC; ► art. 1304 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Fie că sumele de bani se află efectiv în administrarea sa, fie că sunt fructe civile ale bunurilor exploatate, administratorul este obligat sâ le investească în plasamente con­ siderate de lege ca fiind sigure. Astfel, potrivit art. 831 NCC, sunt considerate ca fiind sigure plasamentele stabilite periodic de Banca Naţională a României şi de Comisia Naţională de Valori Mobiliare. în consecinţă, administratorul însărcinat cu o administrare simplă are obligaţia de a limita investiţiile numai la acest tip de plasamente pe care legea ie declară sigure, fiind interzisă plasarea sumelor de bani administrate în plasamente nesigure. 2. în ceea ce priveşte investiţiile făcute, acestea nu obligă pe administrator ia menţinerea destinaţiei iniţiale, fiind permisă schimbarea destinaţiei plasamentelor, fie că le-a instituit el însuşi, fie un administrator anterior, cu condiţia de a rămâne investiţii sigure. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Titlul de proprietate asupra unui imobil este considerat un plasament sigur (M.B. c. Quebec (Curateurpublic), C.Q., 29.04.2005, CanUI 17083, QCCS, http://ccq.lexum.org]. 2. în materia tutelei, a adopţiei, a autorităţii parentale şi în alte domenii similare, legiuitorul pune pe primul pian interesul superior al minorului, astfel încât autorizarea de a dispune de un bun ai minorului poate fi dată numai dacă operaţiunea este în interesul acestuia, respectiv se impune pentru asigurarea educaţiei şi întreţinerii sale. în aceste condiţii, o ipotecă ce grevează o proprietate a minorului şi cheltuielile aferente reprezintă un mare risc în privinţa capitalului deţinut de acesta şi ar putea atrage dificultăţi financiare, precum şi riscul pierderii imobilului, astfel încât nu reprezintă un plasament sigur şi nu poate fi autorizată [M.B. c. Quebec (Curateur public), C.Q., 29.04.2005, CanUI 17083, QCCS, http://ccq.lexum.org]. L O R E lE Y M lR E A

1125

Art. 799

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 799. A utorizarea actelor de dispoziţie. (1) Când administrarea are ca obiect un bun individual determ inat administratorul va putea să înstrăineze cu titlu oneros bunul sau să îl greveze cu o garanţie reală, atunci când este necesar pentru conservarea valorii bunului, achitarea datoriilor ori menţinerea modului de folosinţă t r potrivit destinaţiei obişnuite a bunului, numai cu autorizarea beneficiarului sau, în caz de îm piedicare a acestuia ori în cazul în care acesta nu a fost încă determinat, a instanţei judecătoreşti. (2) Un bun supus pericolului deprecierii sau pieirii imediate poate fi înstrăinat fără această autorizare. (3) Când administrarea are ca obiect o masă patrimonială sau un patrimoniu, adm i­ nistratorul poate să înstrăineze un bun individual determinat sau să îl greveze cu o garanţie reală ori de câte ori este necesar pentru buna adm inistrare a universalităţii. In celelalte cazuri, este necesară autorizarea prealabilă a beneficiarului sau, după caz, a instanţei judecătoreşti. (4) încheierea actului de înstrăinare în lipsa autorizării prealabile cerute potrivit prezentului articol atrage, în cazul în care cauzează prejudicii, obligaţia de reparare integrală şi reprezintă motiv de înlocuire a administratorului. '

Legislaţie conexă: ► art. 144, art. 795, art. 803, art. 806, art. 809, art. 813-817, art. 1080 NCC; ► art. 1305 CCQ. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Trebuie reţinut faptul că, în materia administrării simple, administratorul este îndri­ tuit în principal a efectua toate actele de conservare şi cele utile exploatării bunului potrivit destinaţiei sale, actele de dispoziţie fiind de regulă interzise în cadru! acestei forme de administrare. Totuşi, există posibilitatea derogării de la regulă, în măsura în care admi­ nistratorul obţine acordul beneficiarului, ceea ce presupune de fapt ca acesta să îşi asume riscul unui asemenea act, iar dacă beneficiarul se află în imposibilitatea de a se pronunţa, decizia va aparţine instanţei de judecată. 2. Desigur, legiuitorul nuanţează problema actelor de dispoziţie în materia administrării simple, în funcţie de obiectul administrării, respectiv dacă administrarea se referă la un bun sau la un patrimoniu, cu o aplicaţie particulară în cazul bunurilor perisabile. în teoria clasică a administrării, cunoscută în literatura noastră de specialitate şi înainte de instituirea expresă a acestei instituţii de către legiuitor, se considera, argumentat, că numai actele de administrare a unui patrimoniu permit administratorului ca, în virtutea acestei calităţi, să încheie acte de dispoziţie privitoare la anumite bunuri din patrimoniu, deoarece aceste acte, privite din perspectiva patrimoniului, sunt acte de administrare şi doar din perspectiva strictă a bunului înstrăinat sunt acte de dispoziţie. Situaţiile des întâlnite erau cele ce privesc vânzarea de către tutore a bunurilor ce nu mai sunt utile şi necesare minorului sau recolta perisabilă pe care o produce un bun al minorului şi a cărei vânzare se impune tocmai pentru o mai bună punere în valoare a patrimoniului. 3. Dacă însă administrarea privea un bun ut singuli, de principiu, literatura noastră juridică nu recunoştea posibilitatea pentru administrator de a înstrăina bunul, cu atât mai mult cu cât, odată cu ieşirea bunului administrat din patrimoniul proprietarului, admi­ nistrarea se golea de sens, iar un asemenea act ar atrage o confuziune între dispoziţie şi administrare, deşi instituţiile nu se suprapun nici teoretic şi nici practic. 1126

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. Administrarea bunurilor altuia

Art. 799

4. Considerăm că raţionamentele expuse sunt şi în prezent pertinente, cu toate acestea, legiuitorul actual permite, în baza art. 799 alin. (1) NCC, atunci când administrarea are ca obiect un bun individual determinat, ca administratorul să poată înstrăina cu titlu oneros bunul sau să îl greveze cu o garanţei reală, atunci când este necesar pentru conservarea valorii bunului, achitarea datoriilor ori menţinerii modului de folosinţă potrivit destinaţiei obişnuite a bunului, numai cu autorizaţia beneficiarului sau, în caz de împiedicare ori în cazul în care acesta nu este încă determinat, a instanţei judecătoreşti. 5. Este evident că aceste acte se pot încheia doar cu autorizarea beneficiarului administrării sau a instanţei, când primul nu îşi poate exprima voinţa. Totuşi, este greu de închipuit ca în cazul înstrăinării unui bun beneficiarul acestuia să aibă în vedere conservarea valorii lui, cu atât mai mult cu cât această valoare nu îi mai produce niciun beneficiu, bunul teşind de sub autoritatea sa şi intrând în patrimoniul altei persoane. Totuşi, există posibilitatea ca bunul să aibă o valoare sentimentală importantă pentru beneficiar, însă acesta să înţeleagă că nu îşi mai poate permite financiar să îl întreţină, iar o menţinere o perioadă mai îndelungată, fără să i se ofere întreţinerea cuvenită, ar duce la deteriorarea sa, de exemplu, în cazul proprietăţii unui castel, care implică costuri considerabile şi care face parte din masa succesorală a beneficiarului, fără însă ca acesta să dispună de sumele necesare pentru a-l întreţine. în aceste condiţii, este posibilă autorizarea administratorului simplu al bunului numit de beneficiar sa vândă acest bun în interesul exclusiv al conservării valorii sale. Considerăm însă că asemenea situaţii se vor întâlni rar în practică. 6. Se va putea întâlni însă mai des situaţia ca înstrăinarea bunului să fie necesară şi utilă în cadrul administrării simple a unui bun individual determinat pentru a se achita datoriile beneficiarului sau cele contractate cu ocazia administrării, precum şi situaţia grevării bunului cu o sarcină, respectiv ipoteca imobiliară fie pentru plata datoriilor, fie pentru a asigura lichidităţile necesare pentru întreţinerea bunului conform destinaţiei sale. Dar, în cele din urmă, şi aceste acte au mai degrabă valoarea unor acte de administrare a patrimoniului şi mai rar de administrare a unui bun privit individual. 7. în materia bunurilor supuse pericolului deprecierii sau pieirii imediate, legiuitorul prevede expres că ele pot f i înstrăinate fără această autorizaţie prealabilă. Este şi normal să fie aşa, atâta timp cât caracterul perisabil al bunului, riscul deprecierii rapide ar atrage golirea de sens a autorizării, dacă aceasta ar veni prea târziu. Apoi, natura bunurilor impune ca ele să fie vândute în termen util pentru a nu-şi pierde valoarea economică, natura de act de administrare a acestor înstrăinări fiind prezumată de legiuitor, la fel şi utilitatea lor. 8. în cazul administrării unui patrimoniu, administratorul va putea, fără autorizaţie, să încheie acte de dispoziţie, să înstrăineze un bun individual determinat sau să îl greveze cu o garanţie reală, ori de câte ori este necesar pentru buna administrare a universalităţii, în celelalte cauze, este necesară autorizarea prealabilă a beneficiarului sau, după caz, a instanţei de judecată. Astfel, ori de câte ori actul de dispoziţie privind un bun din patri­ moniul administrat depăşeşte limitele unui act de administrare a patrimoniului, se impune obţinerea autorizării beneficiarului sau, după caz, a instanţei. 9. în ceea ce priveşte autorizarea instanţei, aceasta trebuie să verifice preliminar dacă beneficiarul se află efectiv în imposibilitatea de a-şi exprima voinţa şi, dacă acest fapt se dovedeşte, să analizeze clar, în concret, efectele asupra patrimoniului beneficiarului ale actului de dispoziţie ce urmează a se încheia, dacă acesta este necesar, profitabil şi în avantajul beneficiarului, dacă nu comportă riscuri inacceptabile şi periculoase pentru patri­ moniul acestuia şi dacă motivele invocate în susţinerea autorizării actului se circumscriu LO R EU Y M

ir e a

1127

Art. 800

Cartea iii . despre

sunuri

celor prevăzute în art. 799 NCC. Dacă toate aceste condiţii sunt îndeplinite, încheierea actului de dispoziţie se va putea autoriza de instanţă, ţinând însă cont şi de dispoziţiile speciale, ce pot fi restrictive, de diferitele forme pe care le poate îmbrăca administrarea simplă, de exemplu, în materia tutelei sau a curatelei minorului ori a interzisului, unde interesul superior al persoanei incapabile primează oricărui alt criteriu de apreciere. 10. Spre deosebire de legiuitorul nostru, art. 1305 CCQ nu face o distincţie atât de largâ şi uneori greu de explicat logic între diferitele forme ale administrării în funcţie de obiectul acesteia, ci prevede doar că administratorul poate, cu autorizarea beneficiarului sau, dacă acesta este împiedicat, a instanţei, să înstrăineze cu titlu oneros bunurile administrate sau să le greveze cu ipotecă dacă aceste acte sunt necesare pentru plata datoriilor, menţinerea folosinţei bunului sau pentru conservarea valorii acestuia. Din enunţul textului ar rezulta că se referă cu precădere la actele de administrare a unui patrimoniu, şi nu a unui bun privit individual. Totodată, şi dreptul canadian prevede posibilitatea vânzării bunurilor perisabile sau susceptibile de depreciere rapidă, fără o autorizaţie prealabilă. 11. în cazul în care administratorul încheie actul de dispoziţie fără a obţine autorizarea prevăzută de lege, adică fără a avea acordul beneficiarului, legea oferâ posibilitatea celui prejudiciat - de regulă beneficiarului - de a f i despăgubit de câtre administrator pentru întreaga pagubă creată prin încheierea actului, acesta putând constitui şi motiv de înlocuire a administratorului.h consecinţă, administratorul contractează pe riscul propriu, iar beneficiarul prejudiciat va fi despăgubit, în temeiul răspunderii civile delictuale, de către administrator, iar dacă prin această atitudine beneficiarul îşi pierde încrederea în administrator, pare justificată opţiunea legiuitorului de a permite schimbarea acestuia. Prevederile se pot corobora cu dispoziţiilor art. 817 NCC, care obligă beneficiarul să respecte actele încheiate de un administrator aparent cu un terţ de bună-credinţă. Dacă însă nu este incidenţă instituţia administrării aparente, pot fi aplicabile dispoziţiile art. 813-815, respectiv răspunderea personală a administratorului faţă de terţi. JU R ISPR U D EN TĂ 1. Administratorul poate înstrăina un bun care are o valoare de piaţă şi care, fără o intervenţie în timp util, ar pierde o parte însemnată din valoarea sa (Leblond c. Maison Realite inc., C.Q., 05.03.2001, SOQUIJAZ-50084381, B.E. 2001BE-437, ÎnJ.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1560). 2. Lichidatorul unei succesiuni (asemănător unui executor testamentar din dreptul românesc n.n.), care este un administrator însărcinat cu o administrare simplă, nu este răspunzător pentru prejudiciul creat cumpărătorului bunului imobil ce s-a vândut prin mijlocirea sa şi care suferea de mai multe vicii ascunse, ce afectau structura de rezistenţă a clădirii şi care au creat cumpărătorului o pagubă însemnată (Page c. Allaire, C.Q., 09.08.2004, CanUI 6831, QCCS, http://ccq.lexum.org).

Secţiunea a 2-a. Administrarea deplină Art. 800. A tribu ţiile adm inistratorului. Persoana împuternicită cu administrarea deplină este ţinută să conserve şi să exploateze în mod profitabil bunurile, să sporească patrimoniul sau să realizeze afectaţiunea masei p a tr im o n ia l în măsura în care aceasta este în interesul beneficiarului. Legislaţie conexă: ► art. 788, art. 801, art. 803, art. 1079, art. 2470 NCC; ► art. 1306 CCQ.

1128

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. Administrarea bunurilor altuia

Art. 800

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Administrarea deplină impune ?n sarcina administratorului o obligaţie esenţială, aceea de a exploata bunul, masa patrimonială sau patrimoniul, astfel încât activitatea sa sa producă profit. în acest scop, atribuţiile sale sunt mai largi decât în cazul unei administrări simple, libertatea sa de acţiune fiind mult mai mare, iar controlul din partea beneficiarului mai restrâns. în general, administrarea deplină este specifică raporturilor dintre profesionişti, în care administratorul este de obicei o persoană specializată în exploatarea unei activităţi sau a unui bun, aducătoare de profit, acesta fiind şi motivul pentru care beneficiarul îi acordă încredere deplină şi o puterea totală asupra bunurilor administrate. 2. Un caz de administrare deplină reglementat de noul Cod civil este situaţia creditorului care deţine o ipotecâ asupra unui bun sau asupra unei întreprinderi şi care preia bunul ipotecat în vederea administrării!n condiţiile prevăzute de art. 2468 NCC. în acest caz, el are calitatea de administrator al bunurilor altuia însărcinat cu o administrare deplină, dispoziţiile art. 800 şi art. 801 aplicându-i-se în mod corespunzător, aşa cum prevede în mod expres art. 2470 NCC. Administrarea pe care o exercită creditorul ipotecar este una temporară şi încetează în cazul în care creditorul şi-a acoperit integral creanţa, însă falimentul persoanei împotriva căreia se exercită creanţa nu este cauză de încetare a administrării. Deşi se bucură de drepturile unui administrator însărcinat cu o administrare deplină, creditorul nu va putea, preluând în administrare bunul, să afecteze drepturile dobândite anterior de locatar, interdicţie ce rezultă din art. 2471 NCC. în ceea ce priveşte eventualul surplus obţinut de creditor prin administrarea bunului altuia, acesta este obligat să îl predea celui împotriva căruia s-a executat garanţia, după acoperirea integrală a creanţei sale. 3. Dispoziţiile art. 1079 coroborate cu art. 792 alin. (2) NCC reglementează dreptul de administrare al executorului testamentar. Deşi art. 1082 NCC prevede că executorul testamentar răspunde ca un mandatar privind executarea dispoziţiilor testamentare, iar art. 1080 detaliază atribuţiile executorului, nimic nu împiedică testatorul să îl însărcineze pe executor cu o administrare simplă sau chiar o administrare deplină a masei de împărţit ori doar a unei părţi a acesteia, în acord cu dispoziţiile ce reglementează execuţia testamentară. Astfel, art. 1079 NCC prevede că executorul testamentar are dreptul de a administra patrimoniul succesoral pe o perioadă de cel mult doi ani de la data deschiderii moştenirii, chiar dacă testatorul nu i-a conferit expres acest drept. Instituţia executorului testamentar combină într-un mod mai mult sau mai puţin fericit prevederile de la mandat cu cele de la administrarea bunurilor altuia, iar în privinţa atribuţiilor, ele sunt în parte reglementate de lege, în parte pot fi impuse de testator prin legat. 4. în ceea ce priveşte fiducia, chiar dacă prezintă unele asemănări cu administrarea bunului altuia, iar în multe situaţii legea prevede că anumite dispoziţii privind administrarea se aplică şi fiduciarului, nu trebuie confundată cu aceasta, fiducia fiind o instituţie distinctă, cu o reglementare proprie, care însă are dispoziţii ce fac trimitere la administrarea bu­ nului altuia. Astfel, art. 788 NCC prevede că, până la înlocuirea fiduciarului, se va numi un administrator provizoriu al masei patrimoniale fiduciare, al cărui mandat va înceta 1a numirea noului fiduciar sau la data respingerii definitive a cererii de înlocuire. Totodată, dispoziţiile art. 853-856 care reglementează administrarea se aplică şi fiduciei. 5. în exercitarea atribuţiilor sale de a conserva substanţa bunului, administratorul are la dispoziţie o cale specialâ reglementată de art. 952 NCC, care dă posibilitatea posesorului unui bun sâ solicite protecţie înainte de producerea unui prejudiciu iminent, pe calea unei

Lo r e le y M

ir e a

1129

Art. 801

Cartea iii . despre

sunuri

acţiuni în instanţă. Administratorul trebuie să dovedească în faţa instanţei calitatea sa de posesor al bunului, care va rezulta din actul prin care a fost instituit, precum şi faptul că există un pericol iminent de distrugere a bunului posedat, iar acesta este generat de acţiunea unui lucru aflat în posesia altei persoane, fie o acţiune a unei alte persoane ce poate prejudicia lucrului, cum ar fi tăierea unor arbori sau ridicarea unei construcţii. Dacă dovada este făcută, instanţa va putea dispune, cu darea unei cauţiuni, fie luarea unor măsuri pentru evitarea pericolului, fie stoparea lucrărilor ce periclitează integritatea bunului. De altfel, ca regulă generală, acesta are dreptul de a interveni în orice proces pentru protejarea drepturilor asupra bunurilor administrate, conferindu-i-se o calitate procesuală, în calitate de administrator, în baza art. 810 NCC. Art. 801. întinderea puterilor adm inistratorului. Pentru aducerea la îndeplinire a obligaţiilor sale, adm inistratorul va putea să înstrăineze, cu titlu oneros, bunurile sau să le greveze cu un drept real ori chiar să le schimbe destinaţia, precum şi să efectueze orice alte acte necesare sau utile, inclusiv orice formă de investitie. Legislaţie conexă: ► art. 800, art. 803 NCC; ► art. 1307 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în îndeplinirea atribuţiilor sale, administratorul însărcinat cu o administrare deplină se bucură de o largă libertate, am putea spune chiar totafă, comportându-se asemenea unui proprietar ce exercită toate atributele dreptului său, cu un singur scop, acela de a spori patrimoniul beneficiarului. El exercită o putere deplină asupra bunului, chiar dacă nu are drepturi cu privire ia acesta. 2. Administratorul poate încheia fără nicio limitare acte de dispoziţie cu titlu oneros, cum ar fi vânzarea bunurilor, grevarea acestora cu sarcini, fără a avea nevoie de autorizarea prealabilă a beneficiarului. De asemenea, punerea în valoare, folosinţa bunului administrat nu se vor restrânge doar la destinaţia obişnuită a acestuia, ci administratorul va putea schimba în mod liber, fără nicio restricţionare, destinaţia iniţială a bunului, dacă se impune pentru o mai bună exploatare. Investiţiile nu trebuie să îmbrace o formă sigură, ca în cazul administrării simple, ci pot fi în orice formă pe care administratorul o apreciază a fi profitabilă. 3. în esenţă, administratorul poate face în mod neîngrădit orice fe l de acte pe care le consideră necesare în vederea obţinerii unui profit, a cărui realizare îi este impusă. 4. Cât priveşte aplicarea în timp a dispoziţiilor privind cele două forme de administrare, simplă şi deplină, fiind dispoziţii ce reglementează instituţii noi, neexistente până în prezent în dreptul nostru sub forma unei reglementări generale, este evident că ele nu pot - nici nu au cum - să se aplice decât situaţiilor juridice ivite după intrarea în vigoare a legii. Atunci când administrarea rezultă din contract, aceasta va fi guvernată de legea în vigoare în momentul încheierii contractului. Vor putea apărea însă discuţii cu privire la efectele viitoare ale situaţiilor juridice născute sub imperiul legii vechi. Astfel, se va putea pune întrebarea în ce măsură o tutelă sau o curatela a minorului instituită înainte de intrarea în vigoare a noului Cod civil va impune aplicarea regulilor din acesta dacă actul de administrare a patrimoniului exercitat de tutore se va încheia sub imperiul legii noi, pe perioada executării sarcinii tutelei. Este evident că tutela, ca instituţie juridică, s-a născut sub imperiul legii vechi, la fel şi drepturile şi obligaţiile tutorelui în mod general. însă, în 1130

LO R E L EY M

ir e a

Art. 802

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

executarea acestor obligaţii, tutorele, ca administrator al bunurilor minorului însărcinat cu o administrare simplă, va trebui să încheie acte juridice în numele şi pe seama minorului, în scopul protejării intereselor sale patrimoniale. Este evident că aceste acte, dacă se preconizează a fi încheiate după apariţia noului Cod civil şi dacă sunt, de exemplu, acte de dispoziţie, în sensul vânzării unui bun important sau grevarea acestuia cu sarcini, vor impune acordul prealabil al instanţei de tutelă şi, eventual, al consiliului de familie, chiar dacă tutela minorului şi numirea tutorelui s-au făcut sub imperiul legii vechi. în consecinţă, actele juridice ale administratorului trebuie raportate întotdeauna la legea în vigoare la data încheierii acestora; la fel şi actele materiale pe care le presupune uneori administrarea bunului altuia. Desigur, actele încheiate de tutore sau curator sub imperiul legii vechi, chiar dacă continuă să îşi producă efectele şi sub imperiul legii noi, nu vor putea fi afectate, din perspectiva valabilităţii, de exigenţele noilor dispoziţii. Aceste concluzii privind aplicarea în timp a dispoziţiilor privind administrarea bunurilor altuia se pot deduce cu uşurinţă din art. 6 NCC, chiar dacă Legea de punere în aplicare nu conţine dispoziţii exprese privind aplicarea legii în timp în materia administrării bunurilor altuia. JURISPRUDENŢÂ 1. Administratorul însărcinat cu administrarea deplină a bunurilor altuia nu este ţinut să dovedească necesitatea vânzării unui imobil, ci numai utilitatea e\(Coenc. Coen, C.S., 27.06.2003, SOQUIJ AZ-50182086, J.E. 2003-1428, 2003, R.J.Q. 2187, REJB 2003-45440, în J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1561).

Capitolul III. Regimul juridic al administrării

Secţiunea 1. Obligaţiile administratorului faţa de beneficiar Art. 802. Lim itele răspunderii adm inistratorului. (1) Administratorul bunurilor altuia acţionează numai în limitele puterilor ce îi sunt conferite şi este ţinut, în exercitarea atribuţiilor sale, să respecte obligaţiile ce îi incumbă potrivit legii, actului constitutiv sau înţelegerii ulterioare a părţilor. (2) Administratorul nu va fi răspunzător pentru pieirea bunurilor pricinuită de forţa majoră, vechimea sau natura perisabilă a bunurilor ori de folosirea obişnuită şi autorizată a acestora. Legislaţie conexă: ► art. 644, art. 804, art. 812, art. 1349, art. 1350, art. 1351 NCC; ► art. 1308 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Răspunderea administratorului bunului altuia, fie că este vorba de o administrare simplă sau deplină, este o răspundere legală sau contractuală, în funcţie de izvor, respectiv actul prin care a fost instituită administrarea. întotdeauna acest act este cel care va stabili forma administrării, atribuţiile administratorului şi limitele răspunderii sale. Indiferent însă de izvor, pentru că dispoziţiile noului Cod civil reprezintă dreptul comun în materia administrării, în lipsa unor dispoziţii speciale derogatorii, fiecare administrator este ţinut să îşi îndeplinească toate obligaţiile cu diligenţa unui bonus pater familias, cu loialitate, Lo r e le y M

ir e a

1131

Art. 802

Cartea iii . despre

bunuri

onestitate, imparţialitate, cu evitarea conflictului de interese. De asemenea, acestuia îi este interzisă folosirea bunului administrat în interes propriu sau dobândirea sa în proprietate, mai mult, este obligat să efectueze o separaţie între bunurile proprii şi cele administrate, întocmind şi un inventar. Totodată, administratorului îi este interzis de principiu să dispună prin acte cu titlu gratuit de bunurile administrate, cu excepţia situaţiei în care interesul unei bune administrări ar impune un asemenea act. în consecinţă, în toate actele de conservare, de administrare şi de dispoziţie întreprinse în interesul beneficiarului, în limitele impuse de lege, de actul constitutiv, de contract sau chiar de înţelegerea ulterioară, administratorul este obligat să depună diligenţele unui bun proprietar, respectând obligaţia de imparţialitate, onestitate, de loialitate, de evitare a conflictului de interese. 2. Administratorul nu este însâ răspunzător pentru pieirea fortuită a bunului administrat, produsă de un caz de forţă majoră sau orice altă cauză ce decurge din natura perisabilă sau uzura obişnuită şi autorizată a bunului, atâta timp cât această pieire nu îi este imputabilă, ci provine dintr-o împrejurare externă pe care nu o poate şi nici nu este ţinut a o controla sau împiedica a se produce. Este evident că, în aceste situaţii, bunul ar fi pierit şi la beneficiar, astfel încât ar fi o sarcină disproporţionată a obliga administratorul să suporte acest risc. 3. Sub imperiul Codului civil de la 1864, administrarea bunurilor deţinute în coproprietate de mai mulţi titulari se putea face doar cu respectarea regulii unanimităţii, enunţată în doctrina juridică şi consacrată şi în jurisprudenţă. Astfel, orice act de conservare, administrare sau dispoziţie, chiar şi actele materiale de folosinţă se puteau exercita de către unul dintre coproprietari doar cu acordul tuturor celorlalţi coproprietari. Ulterior însă, s-a constatat că o asemenea regulă este prea restrictivă şi a fost atenuată în practica judiciară, admiţându-se, în materia actelor de conservare şi chiar de administrare, de punere în valoare a bunului, cum ar fi închirierea, culegerea fructelor, încheierea unui contract pentru reparaţiile bunului, ca acestea să fie încheiate de unul dintre coproprietari, fiind considerate ulterior valabile în virtutea unui mandat, chiar tacit, sau a gestiunii de afaceri. 4. Reglementările noului Cod civil au înlocuit regula unanimităţii cu regula majorităţii în materia actelor de administrare şi de dispoziţie încheiate de coproprietari. Astfel, art. 641 NCC prevede că actele de administrare, precum încheierea sau denunţarea unui contract de locaţiune, cesiunile de venituri imobiliare şi alte asemenea, cu privire la bunul comun, pot fi încheiate cu acordul coproprietarilor ce deţin majoritatea cotelor-părţi. De asemenea, se prevede în art. 641 alin. (2) NCC, ca o regulă de protecţie, obligativitatea obţinerii acordului expres al coproprietarului afectat, dacă actul de administrare preconizat urmează să limiteze în mod substanţial posibilitatea acestuia de a folosi bunul comun în raport cu cota sa parte sau dacă actul îi impune o sarcină excesivă raportat la cota sa parte ori la cheltuielile suportate de ceilalţi coproprietari. De asemenea, pentru a suplini eventualele dificultăţi ce s-ar ivi în obţinerea acordului majorităţii, legiuitorul oferă posibilitatea coproprietarilor interesaţi să încheie un act de administrare, dar care nu întrunesc majoritatea cotelor-părţi, să ceară instanţei să suplinească acordul coproprietarului care se află în imposibilitatea de a-şi exprima voinţa sau a aceluia care se opune în mod abuziv încheierii unui act de administrare indispensabil menţinerii utilizării sau valorii bunului. De remarcat că admisibilitatea unei asemenea acţiuni, în suplinirea pe calea unei acţiuni în justiţie a acordului celorlalţi coproprietari, este condiţionată de caracterul indispensabil al actului care, dacă nu s-ar încheia, ar atrage o pierdere a utilizării actuale a bunului sau a valorii acestuia, elemente ce trebuie dovedite. Pot exista asemenea situaţii atunci când bunul a fost dat în locaţiune cu acordul tuturor coproprietarilor, iar la împlinirea termenului unul dintre coproprietari, 1132

toftfif v M i r e a

Art. 802

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

fără de care nu se întruneşte majoritatea, refuză reînnoirea contractului fără un motiv bine întemeiat, care să justifice o mai bună punere în valoarea bunului. Sancţiunea nerespectării regulii majorităţii este inopozabilitatea actului coproprietarului care nu a consimţit expres sau tacit la încheierea acestuia, în baza art. 642 NCC. 5. Altă inovaţie revoluţionară a noului Cod civil este aceea că permite formularea oricărei acţiuni, inclusiv a unei acţiuni în revendicare, de oricare dintre coproprietari, renunţându-se la regula unanimităţii în materia acţiunii în revendicare. O asemenea abdicare uşurează accesul la justiţie al coproprietarilor, în măsura în care ar fi o sarcină disproporţionată obţinerea acordului tuturor în formularea acţiunii, însă creează un mare dezavantaj în materia puterii de lucru judecat, fiind astfel posibil ca aceeaşi cauză să fie dezbătută de mai multe ori, în măsura în care se obţine o soluţie defavorabilă şi unul dintre coproprietari nu a fost parte în proces, în aceste situaţii, nu există nicio limitare pentru un alt coproprietar să înainteze o acţiune similară, deşi problema de drept dedusă judecăţii va fi identică. Interesul de a-i introduce în cauză pe toţi coproprietarii va aparţine în acest caz pârâtului, iar instanţa nu va mai putea solicita reclamantului să îi indice pe toţi coproprietarii şi să îi introducă în cauză. 6. Noul Cod civil oferă însă în mod expres posibilitatea coproprietarilor să îl instituie pe unul dintre ei sau chiar pe un terţ ca administrator al bunurilor altuia, astfel încât acesta să îndeplinească toate actele materiale şi juridice necesare pentru o cât mai profitabilă punere în valoare a bunului deţinut în coproprietate. în acest sens, art. 644 NCC prevede că se poate deroga de la dispoziţiile art. 635, art. 636, art. 641 şi art. 642 alin. (1) printr-un contract de administrare a coproprietăţii încheiat cu acordul tuturor coproprietarilor, denunţarea acestui contract putându-se face de oricare dintre coproprietari, iar dacă un asemenea contract vizează administrarea unui bun imobil, se va putea cere, de oricare dintre coproprietari, notarea în cartea funciară a contractului de administrare sau a declaraţiei de denunţare a acestuia. 7. lată că, spre deosebire de celelaite acte de conservare şi de administrare a patrimo­ niului, unde legiuitorul impune doar regula majorităţii, în cazul încheierii unui contract de administrare cu privire la bunul sau bunurile deţinute în coproprietate este necesar acordul tuturor coproprietarilor, iar legea nu prevede niciun fel de derogare de la regula unanimităţii, mai mult, dă posibilitatea oricărui coproprietar să denunţe oricând, chiar intempestiv acest contract. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Actul de conservare sau de administrare profită celorlalţi copărtaşi, în sensul că înlătură caracterul de imobil abandonat al bunului (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 884/1968, apud C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 169). 2. Oricare dintre coproprietari poate cere remedierea degradărilor aduse bunului comun, desfiinţarea lucrărilor noi sau despăgubiri în temeiul art. 998-999 C. civ. [1864], fără a avea nevoie de acordul celuilalt coproprietar sau o împărţeală a bunului (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 106/1969, în R.R.D. nr. S/1969, p. 175; Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 662/1969, în CD. 1969, p. 356). 3. Nu se impune aplicarea regulii unanimităţii în cazul unui act de administrare, acţiunea având ca obiect obligarea pârâtului de a muta construcţia edificată la o distanţă foarte mică de proprietatea reclamantului, deoarece se urmăreşte obţinerea unei hotărâri care să asigure normala punere în valoare a proprietăţii reclamantului, ceea ce îi conferă valoarea unui act de administrare şi nu necesită introducerea acţiunii de către toţi coproprietarii, cu respectarea regulii

Lo r e le y M

ir e a

1133

Art. 803

Cartea iii . despre

sunuri

unanimităţii (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 751/2004, în C.P.J.C. 200S-2004, Ed. Brilliance, Piatra Neamţ, 2006, p. 185-187). 4. Administratorul care acţionează cu prudenţă şi diligenţă în supravegherea şi păstrarea bunurilor pe care le are în administrare nu poate fi ţinut personal răspunzător pentru cheltuielile necesare şi importante (Câte c. Laforest, C.S., 17.10.2006, QCCS 5734, SOQUIJ AZ-50404024, J.E. 2007-264, EYB2006-111875, înJ.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1562). Art. 803. O bligaţia de diligenţă, onestitate şi loialitate. (1) Administratorul trebuie să acţioneze cu diligenţă pe care un bun proprietar o depune în administrarea bunurilor sale. (2) Administratorul trebuie, totodată, să acţioneze cu onestitate şi loialitate în vederea realizării optim e a intereselor beneficiarului sau a scopului urmărit. Legislaţie conexă: ► art. 804-812, art. 835 NCC; ► art. 1309 CCQ. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Legiuitorul impune administratorului să acţioneze cu diligenţă unui bonus pater famifiasm îndeplinirea tuturor actelor juridice sau a actelor materialeîntreprinse în calitatea sa, cu atât mai mult cu cât art. 793 NCC impune regula caracterului oneros al administrării. Totuşi, art. 812 NCC permite o atenuare a răspunderii administratorului în măsura în care administrarea a avut un caracter gratuit sau dacă circumstanţele în care acesta şi-a asumat administrarea impun o atenuare a răspunderii. 2. Reglementarea este similară cu cea a mandatului. Sub imperiul Codului civil de la 1864, diligenţă mandatarului era apreciată mai puţin riguros dacă mandatul era cu titlul gratuit, aşa cum rezulta din art. 1540. în acest caz, culpa era apreciată în concret, culpa levis în concreto, mandatarul fiind răspunzător în limita diligenţelor pe care le făcea în administrarea propriului patrimoniu. Dacă însă mandatul era cu titlu oneros, mandatarul era ţinut să răspundă ca un bonus pater familias, respectiv pentru culpa levis în abstracto, culpa sa urmând a fi apreciată raportat la omul prudent şi diligent. Această distincţie este menţinută şi reglementată explicit şi în art. 2018 NCC, care prevede că, dacă mandatul este cu titlu oneros, mandatarul trebuie să execute mandatul cu diligenţă unui bun proprietar, iar dacă este cu titlu gratuit, cu diligenţă pe care o manifestă în propriile afaceri. Mandatarul însă, la fel ca şi administratorul bunului altuia, nu este ţinut să răspundă pentru pieirea fortuită a bunului. 3. îndeplinirea cu loialitate şi cu onestitate a obligaţiilor de administrator este o obli­ gaţie intrinsecă administrării şi faptul că este prevăzută expres impune acestuia o conduită în care să manifeste bună-credinţă, sinceritate, fidelitate, devotament pe tot parcursul îndeplinirii însărcinărilor sale. în materia contractului de mandat, aceste obligaţii nu sunt prevăzute expres, însă se subînţeleg din caracterul intuitu personae al mandatului. în dreptul nostru, obligaţia de loialitate şi fidelitate se putea întâlni până acum în materia raporturilor de muncă sau chiar ca o obligaţie a administratorului unei societăţi comerciale şi impunea o conduită fidelă şi plină de devotament celor în sarcina cărora era stipulată, interzicând indirect orice manifestare care să contravină intereselor celui în favoarea căruia era stipulată această obligaţie. 4. Administratorul trebuie să acţioneze cu prudenţă şi cu diligenţă, obligaţie care nu se raportează la exercitarea unui drept al cărui titular este administratorul, ci la exercitarea unei puteri ce i-a fost conferită în virtutea calităţii sale de administrator. Aprecierea în 1134

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 803

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

concret a conduitei ia care este obligat administratorul presupune ca acesta sâ acţioneze ca un administrator profesionist sau ca unul care are expertiza acestuia. Obligaţia de a face dovada abilităţilor sale rezultă, printre altele, din faptul că administratorul bunului altuia trebuie sâ uzeze efectiv de drepturile care îi sunt conferite, spre deosebire de titularul dreptului subiectiv, care îşi poate neglija propriul drept. Un asemenea comportament pasiv este însă de neconceput pentru administrator, care are obligaţia de a acţiona în interesul altuia, finalitatea gestiunii presupunând anumite acţiuni ce trebuie întreprinse (M. Cantin Cumyn, loc. c it, p. 20-22). 5. Obligaţia de loialitate este de esenţa administrării pentru altul şi constă în respectarea scopului în vederea câruia puterile i-au fost conferite administratorului. Această obligaţie interzice administratorului să îşi exercite atribuţiile în interes propriu, îl obligă să denunţe orice conflict de interese, să se abţină să devină parte într-un contract ce vizează bunurile pe care le administrează, de asemenea, îi este interzis a obţine direct sau indirect vreun avantaj personal din administrare, în afara remuneraţiei la care are dreptul. De asemenea, obligaţiile administratorului de a menţine pe toată perioada administrării o departajare suficientă între bunurile proprii şi ceie administrate, de a face rapoarte periodice sunt în egală măsură modalităţi de îndeplinire a obligaţiei sale de loialitate, ca o finalitate a puterilor ce îi sunt conferite (M . Cantin Cumyn, loc. cit., p. 20-22). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Sunt vinovaţi de fraudă şi abuz de încredere administratorii unui complex imobiliar care, prin diferite manevre, au deturnat fondurile în detrimentul dezvoltatorului şi al coproprietarilor care le încredinţaseră gestiunea acestuia (Villas del Atlantico s.a. c. Services de consultation touristique DC inc., C.S., 10.08.2007, 2007 QCCS 4356, SOQUIJ AZ- 50450549, B.E. 2007BE-1036, 2007 R.L. 513, în J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1564). 2. Atunci când o gestiune anterioară a bunurilor a menţinut valoarea patrimoniului, în absenţa unor probe pertinente care să dovedească faptul că a existat o gestiune frauduloasă, neglijentă sau de rea-credinţă, nu se poate reţine că aceasta nu ar fi fost corespunzător/fidel executată (M.D. c. Ma.V., C.S., 17.05.2005, 2005, CanUl 17419, QSCS, http://ccq.lexum.org). 3. în lipsa unor criterii legale care trebuie avute în vedere atunci când se solicită măsura extremă a înlocuirii lichidatorului testamentar, instanţa va ţine seama de unele motive grave, aşa cum au fost acestea consacrate de jurisprudenţâ, cum ar fi: deturnarea de fonduri, conflictul sever de interese, absenţa loialităţii şi a diligenţei şi urmărirea de către lichidatorul testamentar a unor interese personale în opoziţie cu cele ale moştenitorilor. Lichidatorul are mandatul de a executa voinţa defunctului exprimată în testament, având obligaţia de a lua toate măsurile pe care le consideră necesare pentru a atinge acest scop, aşa încât trebuie să acţioneze cu prudenţă, diligenţă, onestitate şi loialitate, după cum prevăd art. 802 şi art. 1309 CCQ. Simplul fapt că moştenitorii nu doresc lichidarea succesiunii în acelaşi mod ca şi lichidatorul testamentar nu îi plasează în mod neapărat într-o poziţie de conflict de interese. Este necesar să existe o neglijenţă gravă sau o nerespectare serioasă a propriilor obligaţii, pentru a se putea ajunge la destituirea şi, implicit, înlocuirea lichidatorului testamentar (Belanger c. Michaud (Succession de), C.S., 14.11.2002, CanUl 18388, QCCS, http://ccq.lexum.orgJ. 4. Nu trebuie confundată obligaţia contractuală de loialitate cu obligaţia de loialitate ataşată exercitării unei puteri, ca aceea a administratorului fiduciar. Obligaţia de loialitate care incumbă fiduciarului, spre deosebire de obligaţia contractuală de loialitate, nu îşi găseşte originea în încrederea unei alte părţi a fiduciei. în mod cert, fiduciarul are obligaţia de a acţiona în interesul

Lo r e le y M

ir e a

1135

Art. 804

Cartea iii . despre

sunuri

suprem al beneficiarului, însă obligaţia sa de loialitate se apreciază independent de încrederea pe care acesta din urmă i-o arată. Obligaţia de loialitate ataşată exercitării unei puteri şi care presupune o putere asupra unei alte persoane sau a bunurilor acesteia face parte integrantă din prerogativele conferite celui care o exercită, pentru că aceste prerogative trebuie, prin definiţie, exercitate în interesul altuia. Obligaţia de loialitate impune pentru administrator să acţioneze pentru realizarea obiectivului pentru care i s-au conferit puterile. încrederea este în mod evident un element esenţial al administrării bunurilor, care stă la baza alegerii administratorului. Ea însă nu aduce decât o justificare complementară a obligaţiei de loialitate şi nu are nicio utilitate în aprecierea intensităţii acesteia (Brassard c. Brassard, C.A, 06.05.2009; CanUI 898, QCCS, http://ccq. Iexum.org). Art. 804. Evitarea conflictului de interese. (1) Administratorul nu îşi poate exercita atribuţiile în interesul său propriu sau al unei terţe persoane. (2) Administratorul este obligat să evite apariţia unui conflict între interesul său propriu şi obligaţiile sale de administrator. (3) In măsura în care administratorul însuşi este şi beneficiar, acesta este ţinut să îşi exercite atribuţiile în interesul com un al tuturor beneficiarilor, prin acordarea unui tratament egal interesului său şi celui al celorlalţi beneficiari. Legislaţie conexă: ► art. 644, art. 803, art. 805, art. 806, art. 812 NCC; ► art. 1310 CCQ. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. în îndeplinirea atribuţiilor sale, administratorul bunului altuia trebuie să acţioneze mereu în interesul superior al beneficiarului, cu onestitate şi loialitate, de unde rezultă şi obligaţia sa de a evita apariţia unui conflict de interese, delimitând clar interesul propriu de cel al beneficiarului şi aşezând interesul acestuia din urmă deasupra interesului propriu. Cu toate acestea, legiuitorul nu consideră că ar exista un conflict de interese dacă administratorul este la rândul său beneficiar; în acest caz însă, i se cere să îşi exercite atribuţiile în interes comun şi să acorde un tratament egal realizării interesului propriu şi al celorlalţi beneficiari. 2. O aplicaţie practică a acestei situaţii 1a care face trimitere art. 804 alin. (3) NCC o întâlnim în cazul coproprietăţii obişnuite, atunci când unul dintre coproprietari îşi asumă roiul de administrator al unui bun comun. Noul Cod civil oferă în mod expres posibilitatea coproprietarilor să îl instituie pe unul dintre coproprietari ca administrator al bunurilor altuia, astfel încât el să îndeplinească toate actele materiale şi juridice necesare pentru o cât mai profitabilă punere în valoare a bunului deţinut în coproprietate. în acest caz, coproprietarul administrator are o obligaţie clară de a evita un conflict de interese, urmărind în mod egal şi loial atât interesul propriu, cât şi pe cel al celorlalţi coproprietari, în acest sens, art. 644 NCC prevede că se poate deroga de la dispoziţiile art. 635, art. 636, art. 641 şi art. 642 alin. (1) printr-un contract de administrare a coproprietăţii încheiat cu acordul tuturor coproprietarilor, iar denunţarea acestui contract se va putea face de oricare dintre coproprietari. Spre deosebire de celelalte acte de conservare şi de administrare a patrimoniului, unde legiuitorul impune doar regula majorităţii, în cazul încheierii unui contract de administrare cu privire la bunul sau bunurile deţinute în coproprietate este necesar acordul tuturor coproprietarilor, iar legea nu prevede niciun fel de derogare de la regula unanimităţii, mai mult, dă posibilitatea oricărui coproprietar să denunţe oricând, chiar intempestiv, acest contract. în esenţă, legiuitorul dă posibilitatea oricăruia dintre coproprietari să denunţe acest contract dacă consideră că administratorul coproprietar a 1136

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 805

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

intrat într-un conflict de interese sau îşi urmăreşte mai degrabă interesul propriu decât pe cel al celorlalţi coproprietari. 3. în egală măsură, evitarea şi anunţarea unui conflict de interese obligă pe administrator să se abţină să devină parte într-un contract ce vizează bunurile pe care le administrează, de asemenea, îi este interzis a obţine direct sau indirect vreun avantaj personal din admi­ nistrare, în afara remuneraţiei la care are dreptul, iar obligaţia acestuia de a~şi delimita patrimoniul propriu de bunurile pe care le administrează, efectuând chiar un inventar, este de fapt expresia materializată a aceleiaşi obligaţii care îi impune să evite orice potenţial conflict între interesul propriu şi cel al beneficiarului. JURISPRUDENŢĂ 1. Lichidatorul testamentar este ţinut să respecte toate regulile referitoare la administrarea bunurilor altuia prevăzute de art. 1308-1309 CCQ, care îi impun obligaţia de prudenţă, de diligenţă, de loialitate, de a evita conflictul de interese. Având în vedere amânarea repetată de a răspunde cererilor justificate ale moştenitorilor legatari de a le prezenta acte şi de a face partajul, modul defectuos în care a efectuat partajarea sumelor de bani şi în ascuns, fără a ţine cont de voinţa defunctului, precum şi preluarea unei sume de bani din activul moştenirii, este justificată cererea de înlocuire a lichidatorului testamentar (care este în acelaşi timp şi legatar universal), deoarece nu şi-a îndeplinit în mod loial şi prin evitarea unui conflict de interese atribuţiile şi obligaţiile ce îi incumbă în raport cu ceilalţi colegatari (Duggon (Succession de), C.S., 15.05.2006, CanUI 2590, QCCS, http://ccq.lexum.org]. Art. 805. Anunţarea conflictului de interese. Administratorul este obligat să îl anunţe de îndată pe beneficiar despre orice interes pe care l-ar avea într-o anumită activitate şi care este de natură să îl pună într-o situaţie de conflict de interese, precum şi drepturile pe care le-ar putea invoca împotriva beneficiarului sau a bunurilor adm inistrate, indicând, după caz, natura şi valoarea drepturilor respective, cu excepţia intereselor şi drepturilor născute din actul constitutiv al administrării. Legislaţie conexă: ► art. 803, art. 804, art. 1303 NCC; ► art. 1311 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Existenţa unui conflict de interese între beneficiar şi administrator, la data numirii administratorului, poate fi previzionată de beneficiar şi trebuie să fie avută în vedere de acesta la data instituirii, în cazul în care dreptul de administrare rezultă dintr-un contract sau chiar un act unilateral. Există însă şi situaţii în care conflictul de interese nu există la început, însă poate apărea pe parcursul executării administrării, prin intervenirea unor noi raporturi contractuale sau de altă natură neprevăzute de părţi şi care implică o participare personală a administratorului, în calitate de subiect activ sau pasiv. în acest caz, administratorul are obligaţia de a-l anunţa de îndată pe beneficiar de intervenirea acestei situaţii, informându-l de existenţa unui conflict de interese. Totodată, teza finală a art. 805 NCC exclude din sfera conflictului de interese acele interese şi drepturi ale administratorului care s-au născut din însuşi actul constitutiv al administrării, deoarece au fost asumate benevol şi în cunoştinţă de cauză de ambele părţi. 2. Din textul de lege rezultă că nu este suficient ca apariţia conflictului de interese să fie anunţată beneficiarului, ci administratorul are obligaţia de a detalia efectele acestuia, respectiv de a indica drepturile pe care le-ar putea invoca împotriva beneficiarului sau Lo r e le y M

ir e a

1137

Art. 806

Cartea iii . despre

sunuri

a bunurilor administrate, fiind obligat să arate atât natura, cât şi valoarea drepturilor respective. Legiuitorul nu impune o formă anume pe care informarea trebuie să o îmbrace, însă, având în vedere că se impune comunicarea unor date concrete, a căror dovadă se poate cere ulterior, este evident că forma scrisă este cea recomandată. 3. Poate exista o asemenea situaţie în cazul în care administratorul unei mase patrimo­ niale devine, pe parcursul derulării contractului de administrare, succesor legal sau testamentar al unui creditor ipotecar al beneficiarului sau moştenitorul unei creanţe împotriva acestuia. în acest caz, administratorul are obligaţia, pe de o parte, de a pune cât mai bine în valoare bunurile beneficiarului sau chiar de a obţine profit, însă, în acelaşi timp, în calitatea sa de succesor în drepturi al unui creditor, şi dreptul de a urmări aceste bunuri pentru a obţine un drept propriu, ceea ce denotă un evident conflict de interese. 4. Totodată, art. 1303 NCC, aplicabil conflictului de interese în materia reprezentării, dă dreptul reprezentatului să ceară anularea contractului încheiat de reprezentant în numele său, dar numai atunci când conflictul de interese era sau trebuia să fie cunoscut de contractant la data încheierii contractului. Per a contrario, atunci când cocontractantul nu a cunoscut şi nici nu avea de unde să cunoască, la data încheierii contractului, existenţa unui conflict de interese între reprezentant şi reprezentat, anularea actului nu mai poate fi cerută. Aceeaşi trebuie să fie soluţia şi în situaţia în care cocontractantul a aflat ulterior încheierii actului despre existenţa unui conflict de interese între reprezentat şi reprezentant. 5. Totuşi, existenţa unui conflict de interese nu trebuie confundata cu administrarea exercitată de o persoană care este, la rândul ei, alături de alţii, şi beneficiar, aşa cum regle­ mentează art. 804 alin. (3) NCC, situaţie similară unui mandat în interes comun. în cazul mandatului în interes comun, actul juridic se va încheia atât în interesul mandantului, cât şi al mandatarului. JURISPRUDENŢA 1. în situaţia mandatului în interes comun, nu este suficient ca interesul mandatarului să vizeze doar salariul său (Com., 20janv. 1971, Bull. civ. IV, n. 20) şi nici faptul că acesta este un profesionist nu este suficient, interesul mandatarului trebuie să fie unul mai caracteristic, de exemplu, o clientelă comună (Corn., 8 oct. 1969, Bull. civ. IV, n. 284) sau o convenţie între coindivizari (apud Ph. Malaurie, L. Aynes, P. Yves-Gautier, op. cit., p. 286, notele 42 şi 43). 2. Regulile speciale ale mandatului în interes comun nu se aplică decât aceluia care faţă de clientelă acţionează în numele comitentului, şi nu în propriul său nume (Com., lOfevr. 1970, Bull. civ. IV, n. 49, apud Ph. Malaurie, L. Aynes, P. Yves-Gautier, op. cit., p. 286, nota 44). 3. Un contract de concesiune exclusivă nu constituie un mandat în interes comun, concedentul putând rezilia intempestiv şi nemotivat contractul de concesiune (Com., 7 oct. 1997, Bull. civ. IV, n. 252), la fel cum nici în situaţia unor acte pur materiale îndeplinite de un intermediar nu există reprezentare (Com., 8 janv. 2002, Bull. civ. IV, n. 1, apud Ph. Malaurie, L Aynes, P. Yves-Gautier, op. cit., p. 286, notele 45 şi 46). Art. 806. Interdicţia dobândirii de drepturi în legătură cu bunurile administrate. (1) în timpul exercitării calităţii sale, administratorul nu va putea deveni parte la niciun contract având ca obiect bunurile administrate sau să dobândească, altfel decât prin succesiune, orice fel de drepturi asupra bunurilor respective sau împotriva beneficiarului. 1138

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. Administrarea bunurilor altuia

Art. 806

(2) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1), administratorul va putea încheia actele menţionate, cu împuternicirea expresă a beneficiarului sau, în caz de împiedicare a acestuia sau în cazul în care acesta nu a fost încă determinat, a instanţei judecătoreşti. Legislaţie conexă: ► art. 147, art. 804, art. 805, art. 812, art. 1304 NCC; ► art. 1312 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul de lege interzice în mod categoric administratorului să devină parte, el personal, într-un contract ce ar avea ca obiect unul dintre bunurile pe care le administrează. Totodată, îi interzice să dobândească unul dintre aceste bunuri, altfel decât prin succesiune. Mai mult, interzice administratorului să dobândească orice fel de drepturi asupra bunurilor administrate sau împotriva beneficiarului, ca o materializare a obligaţiei sale de a evita apariţia vreunui conflict de interese şi de a îndeplini cu loialitate şi onestitate obligaţiile sale, aşezând interesul beneficiarul deasupra intereselor proprii cu ocazia administrării bunurilor acestuia. Excepţia este dobândirea prin succesiune a anumitor drepturi, caz în care este evident faptul că dobândirea dreptului nu a avut la bază voinţa administratorului, ci legea sau voinţa unui terţ. 2. Articolul 806 alin. (2) consacră excepţia de la regulâ, şi anume situaţiile în care administratorului îi este permis să devin el însuşi parte într-un contract ce vizează un bun din masa pe care o administrează sau chiar să îl dobândească, în situaţia în care existâ o împuternicire expresâ din partea beneficiarului sau dată de instanţă. Este evident faptul că beneficiarul, cel care ar putea suferi de pe urma unui asemenea act, ce poate ridica problema unui conflict de interese, este singurul în măsură să aprecieze şi să decidă dacă îşi asumă sau nu un asemenea risc. Chiar în lipsa unei prevederi exprese, se impune ca împuternicirea să îmbrace forma scrisă ad probationem şi beneficiarul să indice în concret, pentru fiecare act în parte, care sunt limitele acestei împuterniciri, cu atât mai mult cu cât este vorba de o situaţie de excepţie. 3. în cazul în care beneficiarul nu este încă determinat sau există o cauză de împiedicare a acestuia de a-şi exprima voinţa, revine instanţei de judecată rolul de a acorda o asemenea autorizare, respectiv împuternicire. Instanţa de drept comun va avea obligaţia de a verifica în prealabil dacă beneficiarul nu este încă determinat sau, după caz, se află într-o imposibilitate obiectivă de a-şi exprima voinţa, după care va trebui să analizeze în concret dacă actul pentru încheierea căruia administratorul solicită să fie autorizat şi în cadrul căruia va avea atât calitatea de administrator, cât şi pe cea de beneficiar al unor drepturi legate de bunurile administrate se poate încheia, astfel încât să nu fie prejudiciate drepturile patrimoniale ale beneficiarului şi fără a se încălca obligaţia de loialitate, de bună-credinţă, de onestitate şi de evitare a conflictului de interese din partea administratorului. De asemenea, nu trebuie uitat nici faptul că este vorba de o situaţie de excepţie, astfel încât aprecierea instanţei trebuie să fie una care să aibă în primul rând în vedere interesul patrimonial al beneficiarului, care s-ar putea realiza cel mai bine dacă actul se încheie în această formă. Dacă însă actul juridic s-ar putea încheia în interesul beneficiarului şi prin mijlocirea unui terţ, fără a apela neapărat la situaţia de excepţie prevăzută de art. 806 alin. (2) NCC, care să poată pune sub semnul întrebării loialitatea administratorului, este de preferat ca asemenea acte să nu fie autorizate, cu atât mai mult cu cât, de regulă, ele sunt interzise. 4. Ca o aplicaţie concretă a regulii impuse de art. 806 alin. (l),în materia tutelei, art. 147 NCC prevede interdicţia încheierii unor acte juridice între tutore, soţul, o rudă în linie dreaptă sau fraţii şi surorile acestuia, pe de o parte, şi minor, pe de altă parte, sub sancţiunea

Lo r e le y M

ir e a

1139

Art. 807

Cartea iii . despre

sunuri

nulităţii relative. Rezultă deci că, în ceea ce-l priveşte pe tutore, care este un administrator însărcinat cu o administrare simplă potrivit art. 142 alin. (1) NCC, interdicţia de a încheia acte cu minorul se extinde prin lege şi la anumite persoane din familia sa, ce ar putea fi persoane interpuse în scopul eludării interdicţiei legale. Interesul ocrotit prin norma încălcată fiind unul particular, respectiv al minorului aflat sub tutelă, sancţiunea nerespectării interdicţiei este nulitatea relativă. Alineatul (2) al art. 147 NCC, ca o normă specială în materie, permite totuşi tutorelui şi tuturor categoriilor de persoane enumerate anterior să cumpere bunurile minorului dacă acestea sunt scoase la licitaţie publică, dacă deţin o garanţie reală asupra acestui bun sau dacă deţin bunul în coproprietate cu minorul. 5. O altă situaţie similară o întâlnim în cazul reprezentării, în situaţia actului cu sine însuşi sau a dublei reprezentări. în primul caz, mandatarul încheie actul juridic cu sine însuşi, pe de o parte, în nume propriu, pe de altă parte, în calitate de reprezentant al celuilalt cocontractant, iar în cel de-al doilea, ca reprezentant ai ambelor părţi cocontractante. în acest caz, aşa cum s-a arătat şi în doctrină, poate interveni un conflict de interese între reprezentant şi reprezentat sau o încălcare a obligaţiei de loialitate a reprezentantului faţă de reprezentat. Din aceste motive, art. 1304 NCC reglementează clar situaţia şi prevede că actele sunt anulabile numai la cererea reprezentatului, în mod evident acesta fiind singura persoană care poate invoca o vătămare prin încălcarea normei de ordine privată, cerând instanţei să pronunţe nulitatea relativă a contractului. Per a contrario, reprezentantul nu va putea invoca nulitatea relativă. Dacă însă reprezentantul a fost împuternicit în mod expres să încheie actul sau cuprinsul actului a fost determinat în asemenea mod, încât să excludă posibilitatea unui conflict de interese, nulitatea nu va mai putea fi invocată de niciuna dintre părţi. în consecinţă, actul cu sine însuşi sau dubla reprezentare sunt acte juridice lovite de nulitate relativă, ce poate fi invocată numai de cel reprezentat, cu excepţia situaţiilor când actul a fost autorizat expres de reprezentat sau cuprinsul mandatului este atât de clar, încât exclude posibilitatea unui conflict de interese. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Vânzarea bunurilor celui aflat sub tutelă de către tutore către mama sa, urmată de donarea lor de către cea din urmă către fiul său (tutorele), este nulă (Denis-Cossette c. Germain, C.S. Can., 31.05.1982, SOQUIJ AZ-82111046, J.E. 82-573,1982,1 R.C.S. 751, 24 R.P.R. 56, în J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1568). 2. Tutorele, coproprietar al unui imobil împreună cu cel aflat sub tutela sa, nu este obligat să rămână în indiviziune şi poate solicita vânzarea voluntară sau silită a bunului. Totuşi, el trebuie să numească un tutore ad-hoc pentru a-l reprezenta, pe durata procedurilor de vânzare, pe cel aflat sub tutelă. Dacă toate formalităţile prevăzute de lege sunt îndeplinite, tutorele poate adjudeca imobilul în favoarea sa (Moisan c. Rioux, C.S., 01.03.1935, SOQUU AZ-50304424, 73 C.S. 365, În J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1568). Art. 807. Separaţia bunu rilor adm inistrate. Administratorul este obligat să ţină o evidenţă a bunurilor sale proprii distinctă de cea a bunurilor preluate în adm i­ nistrare. Această obligaţie subzistă şi în cazul în care, la preluarea bunurilor bene­ ficiarului administrării, nu a fost întocmit un inventar. Legislaţie conexă: ► art. 140, art. 804 NCC; ► art. 1313 CCQ.

1140

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 808

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1 .0 manifestare concretă a obligaţiei de loialitate şi de evitare a conflictului de interese este obligaţia administratorului de a ţine o evidenţa a bunurilor proprii, separată de cea a bunurilor pe care le administrează, tocmai pentru a nu se putea confunda nicio clipă bunurile proprii cu cele pe care le administrează. Totodată, chiar dacă la data instituirii administratorului nu s-a întocmit un inventar al bunurilor pe care le administrează, acesta are obligaţia de a efectua un inventar al bunurilor proprii. 2. în materia tutelei, potrivit art. 140 NCC, după numirea tutorelui, în prezenţa acestuia şi a consiliului de familie, un delegat al instanţei de tutelă va efectua un inventar al bunurilor minorului, la locul unde acestea se află, inventar ce va fi aprobat de instanţa de tutelă, iar înainte de efectuarea inventarului, tutorele nu va putea face decât acte de conservare şi de administrare a bunurilor minorului. Totodată, cu aceeaşi ocazie, atât tutorele, cât şi membrii consiliului de familie sunt obligaţi să anunţe creanţele pe care le au faţă de minor şi care vor fi consemnate în procesul-verbal de inventariere. Art. 808. Interdicţia fo lo sirii bunurilor adm inistrate în interes propriu. în absenţa acordului beneficiarului sau a îm puternicirii conferite prin lege, prin actul constitutiv ori prin înţelegerea ulterioară a părţilor, administratorul este obligat a nu folosi în propriul său avantaj bunurile administrate, precum şi datele sau informaţiile care îi parvin în virtutea administrării. Legislaţie conexă: ► art. 803, art. 804, art. 853 NCC; ► art. 1314 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. De regulă, bunurile supuse administrării trebuie să fie puse în valoare de administrator astfel încât acestea să aducă un profit beneficiarului, sporindu-i patrimoniul. Este evident astfel faptul că o folosire în interes propriu a acestor bunuri de către administrator este interzisa, fiind de principiu contrară scopului administrării, prin care se urmăreşte obţinerea unui avantaj material pentru beneficiar, şi nicidecum pentru administrator, care are însă dreptul să fie remunerat pentru munca sa. Totuşi, de la această regulă se poate deroga cu acordul expres al beneficiarului sau, în cazul în care acest drept al administratorului rezultă din lege, actul constitutiv sau chiar o înţelegere ulterioară a părţilor. De exemplu, părţile se pot înţelege ca o parte a remuneraţiei administratorului pentru munca depusă să se materializeze tocmai în dreptul acestuia de a folosi în interes propriu unele dintre bunurile pe care le administrează. JURISPRUDENTĂ 1. Atunci când, făcând o analiză amănunţită a modului în care au fost administrate bunurile din masa succesorală de către pârâtul co-executor testamentar, instanţa a concluzionat că acesta a întocmit inventarul prevăzut de lege, a efectuat toate rapoartele necesare cerute de legea fiscală privind impozitele şi nu a folosit bunurile administrare în interes propriu, chiar dacă unele bunuri, despre care s-a susţinut şi constatat că erau într-o stare avansată de degradare, au fost omise din inventar, însă s-a dovedit că omisiunea nu a fost făcută cu rea-credinţă şi nici cu intenţia de a le ascunde de ceilalţi moştenitori, nu se poate reţine nicio cauză care să ducă la excluderea lui de la succesiune sau la înlocuirea din calitatea sa de lichidator al succesiunii (Arpin c. Arpin, C.S., 09.11.2009, CanUI 6126, QCCS, http://ccq.lexum.org). Lo r e le y M

ir e a

1141

Art. 809

Cartea iii . despre

bunuri

Art. 809. Interdicţia actelor de dispoziţie cu titlu gratuit. Administratorul nu va putea dispune cu titlu gratuit de bunurile sau drepturile care îi sunt încredinţate, cu excepţia cazului în care interesul unei bune adm inistrări o impune. Legislaţie conexa: ► art. 799, art. 801 NCC; ► art. 1315 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Actele cu titlu gratuit sunt cele care, în general, micşorează patrimoniu beneficiarului, fără a procura acestuia vreun folos patrimonial în schimb, astfel încât sunt, de regulă, incompatibile cu actele de administrare, care presupun, în esenţă, un ansamblu de acte juridice şi materiale care converg spre un unic scop, şi anume acela de a spori patrimoniul beneficiarului. Cu toate acestea, se poate întâmpla ca un act cu titlu gratuit şi care, privit ut singuli, micşorează patrimoniul beneficiarului, pe termen lung şi privit din perspectiva întregului patrimoniu, să atragă o mai bună administrare a patrimoniului. De exemplu, actele de donaţie, de caritate faţă de persoanele aflate în dificultate a unor produse administrate, însoţite şi de o publicitate adecvată, pot, pe termen lung, mări popularitatea şi bunul renume al acestora şi duce la o majorare a vânzărilor pe piaţă, astfel încât un act aparent gratuit aduce în timp un folos patrimonial. 2. Totodată, art. 799 alin. (1) NCC permite administratorului însărcinat cu o administrare simplă să înstrăineze, în anumite situaţii prevăzute de lege, bunul pe care îl administrează, dar numai cu titlu oneros şi numai dacă există o autorizare prealabilă a beneficiarului sau, în subsidiar, a instanţei în acest sens. în ceea ce priveşte însă administratorul însărcinat cu o administrare deplină, art. 801 permite acestuia, pe lângă actele cu titlu oneros, să efectueze orice acte necesare sau utile, inclusiv orice formă de investiţii. în consecinţă, dacă din modul mai restrictiv în care reglementează legiuitorul administrarea simplă nu s-ar putea deduce dreptul administratorului de a efectua acte cu titlu gratuit, în cazul unui administrator însărcinat cu o administrare deplină, asemenea acte pot fi făcute, dacă urmăresc o mai bună punere în valoare a patrimoniului. 3. Codul civil din Quebec, care reglementează actele cu titlu gratuit ale administratorului în art. 1315, are un conţinut similar, însă mai conţine şi un al doilea alineat, care nu a fost preluat în dreptul nostru, prin care se prevede că administratorul nu va putea, fără o contraprestaţie echitabilă, să renunţe la un drept aparţinând beneficiarului sau care face parte din patrimoniul administrat. 4. Diferenţele între administratorul însărcinat cu o administrare simplă şi cel însărcinat cu o administrare deplină se reflectă pe două paliere. Primul vizează obiectul diferit al celor două. în timp ce administrarea simplă urmăreşte doar o conservare şi o bună punere în valoare a bunului şi permite administratorului să efectueze doar actele care se impun în acest scop, administrarea deplină este orientată spre obţinerea unui profit şi permite administratorului să efectueze orice act ce se impune în acest scop. Al doilea palier se referă la actele cu titlu gratuit. Acestea sunt în general interzise administratorului, astfel, prohibiţia de a încheia acte de donaţie sau de renunţare la un drept există atât în cazul administrării simple, cât şi al cefei depline. Actele cu titlu gratuit sunt de regulă excluse, deoarece ele sunt în mod necesar contrare finalităţii urmărite, servesc interesele unui terţ, şi nu pe cele ale beneficiarului administrării. Cu câteva excepţii, cum ar fi darurile obişnuite, actele cu titlu gratuit permise totuşi nu sunt veritabile derogări, deoarece ele sunt justificate de

1142

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 810-811

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

interesul beneficiarului sau de finalitatea ce se urmăreşte pe plan patrimonial (M. Cantin Cumyn, ioc. c it, p. 22-23). Art. 810. Dreptul de a reprezenta în ju stiţie. Administratorul poate sta în justiţie pentru orice cerere sau acţiune referitoare la administrarea bunurilor şi poate interveni în orice cerere sau acţiune având drept obiect bunurile administrate. Legislaţie conexă: ► art. 795, art. 801 NCC; ► art. 1316 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Legiuitorul conferă administratorului, fie că e însărcinat cu administrarea simplă sau deplină, un drept de reprezentare legala în instanţâ în toate acţiunile care vizează bunurile administrate. Desigur, acesta va sta în judecată în calitatea sa de administrator şi va indica cu această ocazie şi pe beneficiarul administrării. Totodată, administratorului îi este permis să intervină el însuşi în orice proces care are ca obiect bunurile pe care le administrează, obligaţia sa de a conserva drepturile pe care le administrează impunând astfel şi o obligaţie expresă de a le apăra în instanţă. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Lichidatorul succesiunii nu are interes suficient în a ataca un testament posterior celui care l-a desemnat în această calitate [Perazzo (Succession de) c. Perazzo-Behnke, C.S., 23.10.2007, 2007 QCCS6817, SOQUIJ AZ- 50483058, J.E. 2008-869, în J.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1571}. 2. Lichidatorul succesiunii poate deveni parte în litigiu pentru a susţine validitatea testamentului prin care a fost numit în această calitate, însă nu poate cere anularea lui (Proulx c. Boulanger, C.S., 10.04.1991, SOQUIJ AZ-91021375, J.E. 91-1136, ÎnJ.L. Baudouin, Y Renaud, op. cit, p. 1571). 3. Decurge din puterea administratorului dreptul acestuia de a acţiona în justiţie cu o cerere sau cu o poziţie în apărare, în toate cauzele care privesc bunurile pe care le administrează, iar cheltuielile ocazionate de aceste apărări sunt în sarcina beneficiarului sau a patrimoniului administrat (Sulitzer c. Banque Naţionale du Canada, C.A., 13.12.2007, CanUl 1774, QCCA, http://ccq.lexum.org). Art. 811. Im parţialitatea adm inistratorului. Dacă există mai mulţi beneficiari, concomitenţi sau succesivi, administratorul este ţinut să acţioneze cu imparţialitate, ţinând cont de drepturile şi interesele fiecăruia dintre ei. Legislaţie conexă: ► art. 803 NCC; ► art. 1317 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Administratorul îşi îndeplineşte atribuţiile cu loialitate, onestitate, diligenţă, bună-credinţă, ţinând cont de interesul superior al beneficiarului. Dacă însă există mai mulţi beneficiari concomitenţi sau succesivi, administratorul are obligaţia de a acţiona cu imparţialitate, astfel încât să urmărească interesele ambilor şi fără a acordare preferinţă unuia sau altuia dintre beneficiari.

Lo r e le y M

ir e a

1143

Art. 812*813

Cartea iii . despre

sunuri

JURISPRUDENTĂ 1. în calitatea sa de fiduciar al unui fond de pensii şi de administrator însărcinat cu o administrare deplină. Comitetul de pensii are obligaţia de a acţiona în justiţie în legătură cu toate sarcinile ce îi revin şi trebuie să acţioneze cu imparţialitate faţă de oricare dintre beneficiarii administrării, ţinând cont de drepturile acestora, şi să rămână neutru (Mondoux c. Lapierre, C.S., 21.10.2005, CanUI 39168, QCCS>http://ccq.lexum.org). A

Art. 812. Atenuarea răspunderii adm inistratorului. In aprecierea limitelor răs­ punderii adm inistratorului şi a despăgubirilor datorate de acesta, instanţa judecă­ torească va putea reduce întinderea acestora, ţinând cont de circumstanţele asumării adm inistrării sau de caracterul gratuit al serviciului administratorului. Legislaţie conexă: ► art. 803-809, art. 893 NCC; ► art. 1318 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. De regulă, administrarea are un caracter oneros, administratorul fiind remunerat pentru activitatea prestată; cu toate acestea, art. 793 NCC prevede posibilitatea derogării de la această regulă prin lege, act constitutiv, înţelegerea părţilor sau circumstanţele cauzei, astfel încât administrarea poate dobândi în mod excepţional un caracter gratuit. în cazul administratorului remunerat, este evident că exigenţele în materia administrării şi, implicit, a răspunderii se raportează la un bonus pater familias, care are obligaţia de a acţiona cu maximă diligenţă în interesul beneficiarului. A impune însă aceleaşi criterii maximale şi în cazul unei administrări gratuite ar fi exagerat şi disproporţionat, astfel încât este naturală prevederea legală care dă posibilitatea judecătorului de a reduce întinderea despăgubirilor datorate în cazul unui mandat gratuit şi ţinând cont de circumstanţele în care administrarea a fost asumată, situaţie în care judecătorul se va putea raporta şi la diligenţă pe care administratorul o angajează în propriile sale afaceri. 2. în aprecierile pe care leva face instanţa atunci când va stabili cuantumul despăgubirilor datorate de administratorul însărcinat cu o administrare cu titlu gratuit sau una preluată în condiţii speciale, mai degrabă împovărătoare pentru administrator, va avea în vedere realizarea unui echilibru, pe de o parte, între valoarea prejudiciului creat beneficiarului prin administrarea defectuoasă şi, pe de altă parte, între posibilităţile efective ale administra­ torului raportat la propriile calităţi profesionale, la buna-credinţă, loialitatea, respectarea obligaţiei de imparţialitate şi evitarea conflictului de interese, de a evita în mod efectiv şi obiectiv producerea prejudiciului cauzei. în principiu, se impune sancţionarea unei atitudini culpabile şi neglijente, însă nu şi în cazul pagubelor produse din vina unor evenimente exterioare imprevizibile, care însă nu îmbracă gravitatea forţei majore, caz în care art. 802 alin. (2) NCC exonerează administratorul de răspundere.

Secţiunea a 2-a. Obligaţiile administratorului şi ale beneficiarului în raporturile cu terţii Art. 813. Răspunderea personală a adm inistratorului. (1) Administratorul care, în lim itele puterilor conferite, îşi asumă obligaţii în numele beneficiarului sau al

1144

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 814

fiduciarului, pentru masa patrimonială fiduciară, nu va fi ţinut personal răspunzător fată de tertii contractanti. / / / (2) Administratorul este personal răspunzător faţă de terţii cu care contractează dacă se obligă în num e propriu, sub rezerva drepturilor deţinute de aceştia împotriva beneficiarului sau, după caz, a fiduciarului, pentru masa patrimonială fiduciară. Legislaţie conexă: ► art. 814-817, art. 827, art. 849 NCC; ► art. 1319 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul de lege reflectă, pe planul răspunderii administratorului, un aspect ce ţine de esenţa contractului de administrare şi de fiducie, respectiv faptul că administratorui sau fiduciarul nu acţionează de regulă în nume propriu, ci doar În interesul beneficiarului. în consecinţă, toate actele juridice pe care aceştia le încheie în limitele puterilor conferite sunt acte de reprezentare, care îşi vor produce efectele direct în patrimoniul beneficiarului şi nu vor putea antrena răspunderea reprezentantului administrator sau fiduciar, ci a beneficiarului reprezentat, în interesul căruia se încheie actele respective. 2. Cu toate acestea, în mod excepţional, este posibilă antrenarea răspunderii personale a administratorului, respectiv a fiduciarului, însă numai în cazul în care aceştia în mod benevol se obligă în nume propriu, şi nu în numele beneficiarului, faţă de un terţ cu care contractează, sub rezerva drepturilor deţinute de aceştia împotriva beneficiarului sau, după caz, a fiduciarului. Antrenarea răspunderii personale a administratorului, respectiv a fiduciarului în acest caz derivă tocmai din încălcarea obligaţiei de a acţiona în numele beneficiarului şi în calitate de reprezentant al intereselor patrimoniale ale acestuia, şi nu în nume şi în interes propriu. Art. 814. Răspunderea personală a adm inistratorului în cazul depăşirii puterilor conferite. Administratorul care îşi depăşeşte puterile este ţinut personal faţă de terţii cu care a con tractat în măsura în care aceştia nu au cunoscut faptul depăşirii puterilor ori beneficiarul nu a ratificat în mod expres sau tacit actul încheiat de adm inistrator cu depăşirea puterilor conferite. Legislaţie conexă: ► art. 799, art. 813, art. 815-817, art. 827, art. 849 NCC; ► art. 1320 CCQ. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Ca regulă generală, administratorul care încheie acte juridice cu depăşirea puterilor conferite, puteri care sunt prevăzute expres în actul constitutiv, lege, contractul părţilor sau chiar într-un act unilateral în cazul instituirii unui executor testamentar, atrag răspunderea personală a acestuia faţă de terţii cu care a contractat. în egală măsură, aceste acte juridice nu pot avea niciun fel de efecte în raporturile dintre terţ şi beneficiar, raporturi care de fapt nici nu se nasc, atâta timp cât administratorul acţionează cu depăşirea atribuţiilor sale, astfel încât patrimoniul administrat nu poate fi angrenat în asemenea acte. 2. Cu toate acestea, asemenea acte încheiate de administrator cu depăşirea puterilor ce i-au fost conferite pot f i validate cu titlu excepţional în cazul în care beneficiarul le ratifică expres sau tacit, caz în care îşi vor produce efectele în patrimoniul beneficiarului. 3. Spre exemplu, încheierea unui act de dispoziţie de către un administrator însărcinat cu o administrare simplă, în scopul achitării unei datorii legate de bunul administrat, fără Lo r e le y M

ir e a

1145

Art. 815*816

Cartea iii . despre

sunuri

autorizarea prealabilă prevăzută de lege, este un act de administrare efectuat cu depăşirea limitelor prevăzute de lege, care însă poate fi ratificat ulterior, expres sau tacit, de către beneficiar. Totodată, dacă un asemenea act încheiat în lipsa unei autorizaţii îi creează prejudicii, beneficiarul are dreptul la despăgubiri şi chiar la schimbarea administratorului. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Excesul de putere implică exercitarea unei puteri care nu a fost conferită, dar şi exercitarea unei puteri conferite, dar cu nesocotirea obligaţiilor impuse (9098-6159 Quebec inc. c. Fiducie familiale Mailhot, C.Q., 25.02.2009, 2009 QCCQ 1954, SOQUIJ AZ-50543745, J.E. 2009-655, 2009, R.D.1. 418, EYB2009-155728, În J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1575). Art. 815. D epăşirea puterilor încredinţate mai m ultor persoane. (1) Se consideră o depăşire a puterilor conferite fapta adm inistratorului de a exercita în mod individual atribuţiile pe care trebuie să le exercite împreună cu altcineva. (2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), nu constituie o încălcare a puterilor exercitarea acestora într-un mod mai avantajos decât acela care îi era impus prin actul de împuternicire. Legislaţie conexă: ► art. 814, art. 816, art. 827 NCC; ► art. 1321 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în cazul în care prin actul constitutiv, lege sau contract administrarea este conferită mai multor persoane şi se prevede în mod expres că acestea trebuie să acţioneze împreună, evident pentru a asigura o mai bună şi mai complexă punere în valoare şi exploatare a patrimoniului beneficiarului, exercitarea drepturilor doar de câtre unul dintre administratori reprezintă şi ea o depăşire a puterilor conferite, act ce va putea atrage răspunderea sa personală pentru actele încheiate cu depăşirea acestor puteri. 2. Cu toate acestea, nu se va putea reţine o încălcare a puterilor conferite în cazul în care administratorul, deşi acţionează singur, obţine un rezultat mai bun decât cel avut în vedere de ambii administratori la data instituirii acestora. în acest caz, faptul că unul dintre administratori a acţionat singur nu a produs niciun prejudiciu beneficiarului, din contră, i-a procurat un avantaj patrimonial, astfel încât nu există niciun temei pentru antrenarea răspunderii acestuia. Spre exemplu, deşi în actul de constituire se prevede că operaţiunile complexe de administrare a unei afaceri cad în sarcina comună a doi administratori, toate afacerile sunt derulate doar de unul dintre aceştia, care însă la finalul anului respectiv aduce firmei un profit mai mare decât cel avut în vedere de beneficiar atunci când i-a instituit pe cei doi administratori. Art. 816. Lim itarea răspunderii beneficiarului faţa de terţi. (1) Beneficiarul răspunde faţă de terţi pentru prejudiciile pricinuite în mod culpabil de administrator în exercitarea atribuţiilor sale numai până la concurenţa câştigului obţinut. (2) Prevederile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, în cazul masei patrimoniale fiduciare. Legislaţie conexă: ► art. 814, art. 815 NCC; ► art. 1322 CCQ.

1146

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 817

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Chiar dacă instituie, cu caracter de regulă, obligaţia personală a administratorului faţă de terţi în cazul în care acesta încheie acte juridice cu terţii în nume propriu sau cu depăşirea puterilor conferite, totuşi, legiuitorul nuanţează problema răspunderii faţă de terţi în cazul în care administratorul încheie un act juridic care atrage prejudicierea terţului cocontractant. Desigur, actul prejudiciabil poate fi încheiat în limita puterilor conferite, însă, cu toate acestea, să producă un prejudiciu în patrimoniul terţului. în acest caz, beneficiarul va fi ţinut sâ râspundâ faţâ de terţ, însâ numai în limita profitului pe care l-a obţinut. Deşi legiuitorul nu prevede expres, o consecinţă logică a acestei dispoziţii este aceea că, în cazul în care prejudiciul produs terţului este mai mare decât profitul realizat de beneficiar prin acest act, pentru acoperirea diferenţei', răspunderea va reveni administratorului, respectiv fiduciarului, căruia i se aplică de asemenea aceste reguli. 2. Desigur, fiind vorba de o răspundere ce rezultă în general dintr-un contract, se va răspunde doar pentru prejudiciul ce a putut f i prevăzut la data facerii contractului, nu şi pentru cel imprevizibil, cu excepţia situaţiei în care s-a acţionat prin doi la încheierea actului. Art. 817. A dm inistratorul aparent. Orice persoană care, având capacitate deplină de exerciţiu, creează aparenţa despre o altă persoană că este administratorul bunurilor sale va fi ţinută de toate contractele pe care această din urmă persoană le încheie cu tertii de bună-credintă. Legislaţie conexă: art. 1323 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Ca o protecţie pentru terţul de bună-credinţă şi ca o sancţiune pentru un beneficiar nediligent, respectiv nesincer, legea impune, în cazul unei administrări aparente, creată prin comportamentul exclusiv al beneficiarului, asumarea de către acesta, în patrimoniul propriu, a tuturor actelor încheiate pe seama şi în numele său de administratorul aparent cu terţii de bună-credinţă. în consecinţă, chiar dacă nu există în realitate un mandat şi nici un izvor al administrării, beneficiarul, prin comportamentul său, creează practic o administrare aparentă, validând actele încheiate cu terţii de bună-credinţă. 2. Dacă însă terţul a fost de rea-credinţă, respectiv a cunoscut faptul că nu există niciun fel de contract de administrare, iar administratorul aparent nu are dreptul de a încheia acte în numele şi pe seama beneficiarului şi nici de a angaja bunurile acestuia în niciun fel de acte, validarea actelor încheiate de administratorul aparent nu este posibilă, deoarece terţii, cunoscând realitatea, au acţionat pe riscul propriu. Ei vor avea eventual dreptul de a solicita despăgubiri personal de la administratorul aparent, care a acţionat în acest caz pe riscul propriu. 3. în consecinţă, în raporturile cu terţii, dacă administratorul va acţiona în nume propriu sau cu depăşirea atribuţiilor conferite, acesta va fi ţinut personal să răspundă, cu excepţia situaţiei în care beneficiarul ratifică expres sau tacit actul. Dacă însă beneficiarul major, prin atitudinea sa culpabilă, creează aparenţa unei reprezentări, el va fi ţinut să răspundă pentru toate actele încheiate de administratorul aparent cu terţii de bună-credinţă, nu însă şi pentru actele încheiate cu terţii de rea-credinţă. De asemenea, dacă un terţ suferă un prejudiciu în urma unui act încheiat de administrator în seama beneficiarului, acesta

Lo r e le y M

ir e a

1147

Art. 818

Cartea iii . despre

sunuri

din urmă va putea fi tras la răspundere în limita beneficiului realizat, însă pentru restul prejudiciului va răspunde administratorul ce a încheiat actul. Totodată, instanţa are dreptul de a reduce despăgubirile datorate de administrator, ţinând cont de condiţiile în care aceasta a fost asumată şi de caracterul gratuit al administrării.

Secţiunea a 3-a. Inventar, garanţii şi asigurare Art. 818. Izvorul obligaţiei privind inventarul, garanţiile şi asigurarea. (1) Admi­ nistratorul nu este obligat să facă inventarul, să subscrie o poliţă de asigurare sau să furnizeze o altă garanţie pentru buna executare a îndatoririlor sale, în absenţa unei clauze a actului constitutiv, a înţelegerii ulterioare a părţilor, a unei dispoziţii legale contrare sau a unei hotărâri judecătoreşti pronunţate Ia cererea beneficiarului sau a oricărei persoane interesate. (2) în cazul în care o asemenea obligaţie a fost stabilită în sarcina administratorului prin lege sau prin hotărâre judecătorească, administratorul va putea solicita instan­ ţei judecătoreşti, pentru m otive temeinice, să fie dispensat de îndeplinirea ei. Legislaţie conexă: ► art. 140, art. 171, art. 807, art. 819-824, art. 1080 NCC; ► art. 1324 CCQ. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Deşi art. 807 NCC obligă administratorul să facă o separaţie de patrimonii şi să ţină o evidenţă clară a bunurilor sale proprii, distinctă de cea a bunurilor preluate în administrare, în contradicţie aparentă cu această normă, art. 818 NCC prevede, ca regulă generală, faptul că administratorul nu este obligat să facă inventar şi nici să subscrie o poliţă de asigurare sau să furnizeze o altă garanţie pentru buna executare a îndatoririlor sale. Instituirea unei asemenea reguli nu este surprinzătoare şi nici nu va prejudicia interesele beneficiarului, atâta timp cât administratorul are obligaţia de a ţine evidenţa bunurilor proprii, ceea ce va împiedica întotdeauna o confuzie între bunurile sale şi cele aflate în administrare, iar faptul că administratorul nu este obligat să facă inventarul bunurilor administrate nu îi împiedică pe beneficiar să facă un asemenea inventar sau să subscrie ei însuşi o poliţă de asigurare a bunului, cu atât mai mult cu cât toate actele de administrare îşi vor produce efectele în patrimoniul său, atâta timp cât sunt întreprinse în limitele însărcinării de administrator, astfel încât toate riscurile sunt suportate efectiv, cu excepţiile prevăzute de lege, de beneficiar. 2. Excepţia de la regula instituită în alin. (1) al art. 818 ar consta, din interpretarea per a contrario, într-o obligaţie impusă administratorului de a întocmi inventarul, de a subscrie o poliţă de asigurare sau de a furniza o altă garanţie pentru buna executare a îndatoririlor sale. Pentru a exista însă o asemenea obligaţie, ea trebuie să rezulte expres din lege, din actul constitutiv, din înţelegerea ulterioară a părţilor sau chiar dintr-o hotărâre judecătorească pronunţată la cererea beneficiarului sau a unei alte persoane interesate. 3. Aşa cum prevede art. 794 NCC, Titlul V al Cărţii a lll-a reprezintă dreptul comun în materia tuturor formelor de administrare, în măsura în care nu există dispoziţii speciale derogatorii. în materia tutelei minorului, legiuitorul reglementează prin dispoziţii speciale derogatorii şi detaliază obligaţia pentru un delegat al instanţei de tutelă de a efectua inventarul bunurilor minorului, inventar ce se va supune aprobării instanţei de tutelă, în condiţiile şi după procedura reglementată de art. 140 NCC. în consecinţă, în această materie, întocmirea inventarului este obligatorie. 1148

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 819

4. De asemenea, art. 171 NCC prevede că regulile privind tutela minorului care nu a împlinit 14 ani se aplică şi celui pus sub interdicţie judecătorească, în măsura în care legea nu dispune altfel. în consecinţă, atâta timp cât legea nu dispune expres altfel, obligaţia întocmirii inventarului în condiţiile art. 140 NCC există şi în cazul instituirii tutelei persoanei puse sub interdicţie judecătorească. 5 .0 altă normă specială cu caracter derogator regăsim în cazul executorului testamentar, căruia îi revine dreptul de administrare a patrimoniului succesoral şi care are, printre atribuţiile conferite de art. 1080 NCC, şi pe aceea de la lit. b), respectiv de a stărui sâ se facă inventarul bunurilor moştenirii în prezenţa sau cu citarea moştenitorilor. în consecinţă, şi în acest caz efectuarea inventarului se impune. 6. Chiar şi în situaţiile în care obligaţia efectuării inventarului rezultă din lege sau dintr-o hotărâre judecătorească, legea permite ca administratorul să solicite instanţei să fie dispensat de această obligaţie. Art. 819. C riteriile pentru aprecierea m otivelor tem einice. (1) în soluţionarea cererilor prevăzute la art. 818, instanţa judecătorească va ţine seama de valoarea bunurilor, de situaţia părţilor, precum şi de alte circumstanţe. (2) Instanţa nu va putea admite cererea de stabilire a obligaţiei administratorului privind inventarul, garanţiile sau asigurarea, dacă pe această cale s-ar încălca o clauză contrară din actul constitutiv sau din înţelegerea ulterioară a părţilor. Legislaţie conexa: ► art. 818 NCC; ► art. 1325 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Dispoziţiile art. 818 reglementează două tipuri de acţiuni în justiţie. Prima este cea reglementată de alin. (1), prin care beneficiarul sau orice persoană interesată solicită instanţei obligarea administratorului la întocmirea inventarului, depunerea garanţiei sau subscrierea poliţei de asigurare, în cazul în care această obligaţie nu este prevăzută expres în actul constitutiv, în contract sau în lege. Desigur, este de preferat ca părţile să încerce în prealabil să realizeze o înţelegere amiabilă şi, numai în cazul în care administratorul refuză expres, beneficiarul sau persoana interesată să acţioneze în instanţă. Acţiunea este de competenţa instanţelor de drept comun, având ca obiect o obligaţie de a face, iar în aprecierea temeiniciei cererii, instanţa trebuie să aibă în vedere valoarea bunului, situaţia părţilor, precum şi alte circumstanţe. Astfel, dacă valoarea bunului administrat este una foarte mare, iar administratorul este însărcinat cu o administrare deplină şi este remunerat corespunzător, poate părea justificată cererea beneficiarului, care pierde practic orice control asupra bunului, de a-l obliga pe administrator să depună o garanţie sau să subscrie o poliţă de asigurare. De asemenea, dacă în masa patrimonială administrată există un număr însemnat de bunuri, asemănătoare cu cele proprii ale administratorului, poate fi utilă efectuarea unui inventar pentru a fi clar, atât pentru părţi, cât mai ales pentru terţi, care sunt bunurile date în administrare şi care sunt bunurile proprii ale administratorului. Dacă însă administrarea se face cu titlu gratuit şî este mai degrabă oneroasă administratorului, care a acceptat-o din motive subiective, ar fi inechitabil a impune acestuia o sarcină suplimentară, constând în plata unei poliţe de asigurare sau a unei garanţii, care, de regulă, revine beneficiarului, aşa cum prevede şi art. 824 alin. (3) NCC, la fel cum întocmirea inventarului nu pare necesară dacă în masa de bunuri supuse administrării există doar câteva bunuri, Lo r e le y M

ir e a

1149

Art. 820

Cartea iii . despre

sunuri

enumerate şi descrise corespunzător în actul constitutiv, sau bunuri cu privire la care legea impune efectuarea unor forme de publicitate, astfel încât terţii se pot informa oricând în privinţa situaţiei juridice a bunurilor date în administrare. în esenţă însă, judecătorul trebuie să aprecieze de la caz la caz, în funcţie de circumstanţele concrete ale cauzei, dacă se impune asumarea unor obligaţii suplimentare în sarcina administratorului şi cu privire la care părţile nu s-au înţeles şi nici nu există o obligaţie legală în acest sens. 2. Cea de-o doua acţiune reglementată de art. 818 alin. (2) are ca obiect exonerarea administratorului de obligaţia legală sau impusă printr-o hotărâre judecătorească de a efectua inventarul, de a da garanţii sau de a subscrie o poliţă de asigurare. Şi în acest caz, instanţa trebuie să aprecieze dacă, faţă de circumstanţele concrete ale cauzei, deşi legea sau hotărârea judecătorească impune anumite obligaţii, administratorul să fie exonerat de obligaţia de a efectua inventar, de a da garanţie sau de a subscrie o poliţă de asigurare. Acţiunea este una de drept comun, având ca obiect o obligaţie de a nu face şi reprezintă o inovaţie în peisajul juridic românesc, deoarece până în prezent nu erau reglementate acţiuni care să permită celui obligat prin lege sau hotărâre judecătorească să ceară îndepăr­ tarea de către judecător a obligaţiei sale. Practic, judecătorul poate îndepărta efectele unei norme imperative din dreptul intern într-o cauză concretă sau să repună în discuţie efectele unei hotărâri judecătoreşti ce a intrat în putere de lucru judecat. Se poate pune întrebarea inclusiv dacă repunerea în discuţie a unei hotărâri irevocabile nu ar aduce atingere autoritâţii de iucru judecat. Răspunsul trebuie să fie unul negativ, atâta timp cât hotărârea are autoritate parţială, limitată în timp şi, atâta timp cât legea prevede expres, se poate repune oricând în discuţie măsura dispusă de instanţă, dacă împrejurările care au stat la baza luării acesteia s-au modificat, astfel încât se impune o altă soluţie. 3. Exercitarea celei de-a doua acţiuni, care are ca obiect obligarea administratorului privind inventarul, garanţiile sau asigurarea, este posibilă numai dacă prin aceasta nu s-ar încălca o dispoziţie contrară din actul constitutiv sau voinţa părţilor. Astfel, dacă în contract, în actul constitutiv sau chiar în înţelegerea scrisă ulterioară administratorul şi beneficiarul au stipulat în mod expres faptul că cel dintâi nu poate fi obligat la efectuarea unui inventar, la a da garanţii sau a subscrie o poliţă de asigurare, nu se va mai putea cere intervenţia instanţei în sens contrar, pentru că s-ar încălca voinţa expresă a părţilor, care trebuie să fie mereu prioritară în cazul contractelor. Permisiunea instanţei de a interveni în raporturile dintre părţi, mai ales pentru a impune acestora obligaţii suplimentare, trebuie să fie absolut excepţională şi foarte bine cântărită. Art. 820. C uprinsul inventarului. (1) în cazurile în care administratorul este obligat să întocmească un inventar, acesta trebuie să cuprindă o enumerare completă a bunurilor încredinţate sau a conţinutului masei patrimoniale ori a patrimoniului supus administrării. (2) Inventarul conţine, ori de câte ori este cazul: a) datele de identificare a bunurilor imobile şi descrierea bunurilor mobile, cu indi­ carea valorii acestora, iar în cazul unei universalităţi de bunuri mobile, o identificare corespunzătoare a universalităţii respective; b) identificarea sum elor de bani; c) lista instrumentelor financiare.

1150

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 820

(3) De asemenea, în cazul adm inistrării unei mase patrimoniale sau a unui patri­ moniu, inventarul cuprinde lista datoriilor şi se încheie cu o recapitulaţie a activului şi pasivului. (4) Adm inistratorul are obligaţia să notifice beneficiarului, prin scrisoare recoman­ dată cu confirmare de primire, data şi locul întocmirii inventarului. (5) Inventarul se întocmeşte fie prin înscris autentic, fie prin înscris sub semnătură privată cuprinzând data şi locul întocmirii şi semnat de autor şi de beneficiar, iar în absenţa acestuia din urmă, de 2 martori. Constatările cu privire Ia care beneficiarul nu a făcut obiecţiuni au deplină forţă probantă faţă de acesta din urmă. Legislaţie conexă: ► art. 818, art. 821-824 NCC; ► art. 1326, art. 1327 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Ori de câte ori efectuarea inventarului se impune prin lege, act constitutiv, voinţa părţilor sau, la cerere, prin hotărâre judecătorească, acesta trebuie să îmbrace forma şi conţinutul prevăzute de art. 820 NCC, în lipsa unor dispoziţii speciale derogatorii. 2. în privinţa conţinutului inventarului, legea prevede elementele esenţiale pe care acesta trebuie să le conţină, fără însă a impune o enumerare limitativă sau exhaustivă, inventarul putând fi completat, de la caz la caz, şi cu alte menţiuni pe care părţile le consideră importante. 3. în ceea ce priveşte forma inventarului, legea impune forma autentică sau a unui înscris sub semnătură privată, alegerea acesteia fiind lăsată la latitudinea părţilor. Este de preferat şi în interesul ambelor părţi ca, indiferent de forma aleasă, să participe la facerea inventarului şi beneficiarul, cu atât mai mult cu cât administratorul are obligaţia de a-l notifica prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire despre data şi locul întocmirii inventarului. Deşi legea nu prevede, se impune ca notificarea să fie făcută în termen rezonabil, astfel încât să permită efectiv participarea beneficiarului. în ceea ce priveşte inventarul întocmit în forma unui înscris sub semnătură privată, legea impune ca acesta să cuprindă data şi locul întocmirii, precum şi semnătura administratorului şi a beneficiarului, iar în lipsa acestuia, a doi martori. Rezultă deci că prezenţa beneficiarului nu este obligatorie, însă trebuie să i se ofere posibilitatea, printr-o informare corectă şi în timp util, să participe dacă doreşte. 4. Participarea beneficiarului este cu atât mai utilă acestuia, cu cât menţiunile din cuprinsul inventarului cu privire la care nu a făcut obiecţiuni se consideră că au forţă deplină probantă împotriva sa. în cazul în care beneficiarul participă personal la facerea inventarului, se impune ca obiecţiunile să se facă de îndată, dacă însă acesta se întocmeşte în lipsa sa, obiecţiunile se vor putea face de la comunicare, în cadrul contestaţiei reglementate de art. 823 NCC. 5. Inventarul poate fi autentificat de către notarul public. Pentru autentificare, nu este necesară prezentarea către notarul public a dovezilor de provenienţă a bunurilor (îndrumar notarial, voi. /, p. 273). 6. în ceea ce priveşte reglementările speciale derogatorii de la dispoziţiile art. 820 NCC, se pot aminti prevederile art. 140 NCC, care reglementează inventarul obligatoriu întocmit în cazul tutelei minorului, caz în care inventarul este întotdeauna un act autentic, fiind întocmit de un delegat al instanţei şi supus aprobării instanţei de tutelă în maxim 10 zile de la numire tutorelui, deşi în cazul reglementării generale legea nu prevede un termen. De Lo r e le y M

ir e a

1151

Art. 821-822

Cartea iii . despre

sunuri

asemenea, inventarul în acest caz va cuprinde în mod obligatoriu şi declaraţiile tutorelui şi ale membrilor consiliului de familie cu privire la creanţele, datoriile şi alte pretenţii pe care le au faţă de minor. 7. în cazul inventarului obligatoriu întocmit de executorul testamentar m baza art. 1080 NCC, în condiţiile în care normele speciale un conţin dispoziţii derogatorii privind forma şi conţinutul, acesta va fi întocmit cu respectarea art. 820 NCC, cu citarea obligatorie a moştenitorilor şi de preferinţă în prezenţa acestora. Totodată, sunt aplicabile prin analogie şi dispoziţiile art. 1115-1118 care reglementează modul de întocmire a inventarului de către notar la cererea unui succesibil creditor al moştenirii sau a unei persoane interesate. Art. 821. Bunurile de uz personal. în măsura în care patrimoniul administrat cuprinde bunuri de uz personal ale titularului sau, după caz, ale defunctului, în inventar se face o menţiune de ordin general cu privire la acestea, descriindu-se doar obiectele de îmbrăcăminte, înscrisurile personale, bijuteriile sau obiectele de uz curent a căror valoare individuală depăşeşte echivalentul în lei al sumei de 100 euro. Legislaţie conexă: ► art. 820 NCC; ► art. 1328 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Enumerarea şi evaluarea bunurilor ce fac parte din masa de bunuri sau din patrimoniul supus administrării este obligatorie. Uneori însă, această sarcină poate f i una excesivă atunci când în cuprinsul masei, de exemplu, o masă succesorală de împărţit, există foarte multe bunuri de uz personal de mică valoare. Pentru a preîntâmpina impunerea unei obligaţii excesive într-un asemenea caz, legea permite ca, în situaţia bunurilor de uz personal, acestea să fie menţionate de ordin general, respectiv să se indice că există îmbrăcăminte, încălţăminte, bijuterii etc. şi să fie descrise doar cele care au o valoare mai însemnată, respectiv cele care depăşesc o valoare individuală de 100 euro. 2. Enumerarea în totalitate a bunurilor aflate în masa succesorală de împărţit este cu atât mai importantă, cu cât în această materie omisiunea unor bunuri ar putea atrage punerea în discuţii a sancţiunii acceptării forţate a moştenirii, în condiţiile art. 1119 NCC, pentru succesibilul care a întocmit un inventar incomplet, dar numai în situaţia în care omisiunea a fost una voită şi făcută cu rea-credinţă, cu intenţia de a sustrage sau de a ascunde bunuri, ceea ce trebuie dovedit de cel care o invocă. 3. Posibilitatea pe care o conferă art. 821 NCC succesibilului care întocmeşte inventarul, de a face o enumerare generică a bunurilor personale de mică valoare ale defunctului, îl pune pe acesta la adăpost de orice acuzaţie şicanatoare ce s-ar putea face de un alt succe­ sibil, nemulţumit că nu au fost enumerate în inventar toate bunurile defunctului, inclusiv cele de mică valoare. Art. 822. Starea bunu rilor indicate în inventar. Bunurile indicate în inventar sunt prezumate a fi în bună stare la data întocmirii acestuia, cu excepţia cazului în care inventarul cuprinde o m enţiune contrară agreată de beneficiar sau, în absenţa acordului beneficiarului, menţiunea este însotită de un document doveditor. / '

i

Legislaţie conexă: art. 1329 CCQ.

1152

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 823

C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Articolul 820, care enumera menţiunile obligatorii pe care trebuie să le cuprindă inventarul, nu face nicio referire la indicarea stării acestora, deoarece art. 822 instituie o prezumţie potrivit căreia toate bunurile indicate în inventar se află în stare bună. Din aceste motive, în cazul în care un bun dat în administrare se află în stare de degradare, se impune ca administratorul, care întocmeşte inventarul, să facă o menţiune expresă în cuprinsul acestuia, cu acordul beneficiarului. Dacă însă beneficiarul nu îşi dă acordul, menţiunea nu se va putea face pur şi simplu prin voinţa administratorului, ci acesta are nevoie de un înscris care să ateste cele menţionate şi care se va ataşa inventarului întocmit. Art. 823. Com unicarea şi contestarea inventarului. (1) O copie a inventarului va fi predată de adm inistrator persoanei care l-a desem nat şi beneficiarului, precum şi oricărei alte persoane interesate despre care acesta are cunoştinţă. (2) Inventarul poate fi făcut public numai în cazurile şi potrivit procedurii prevăzute de lege. (3) Orice persoană interesată poate contesta în justiţie inventarul sau oricare dintre m enţiunile conţinute de acesta şi va putea solicita întocmirea unui nou inventar, cu participarea unui expert judiciar. Legislaţie conexă: art. 1330 CCQ. C O M EN TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Comunicarea inventarului se impune a se face tuturor persoanelor interesate, respectiv administratorului, celui care l-a numit, beneficiarului, precum şi oricărei alte persoane care justifică un interes legat de bunul sau masa de bunuri supusă administrării. Legiuitorul nu prevede modalitatea în care se va face această comunicare, însă este evident faptul că, în cazul în care aceste persoane sunt prezente la data întocmirii inventarului, copia li se va putea preda efectiv la acel moment, iar în cazul în care inventarul s-a întocmit în lipsa lor, comunicarea se va putea face prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, aşa cum se face şi convocarea beneficiarului, sau prin orice altă formă de comunicare admisă de lege, dar prin care să se poată face dovada receptării de către destinatar a înscrisului. 2. Legiuitorul instituie regula potrivit căreia inventarul nu este un act public, astfel încât nu se va putea solicita aducerea acestuia la cunoştinţă publică decât în cazurile şi în condiţiile prevăzute expres de lege. 3. Comunicarea inventarului tuturor persoanelor interesate este cu atât mai importantă, cu cât legiuitorul oferă posibilitatea contestării în justiţie a inventarului sau a oricărei menţiuni cuprinse în acesta, de orice persoană care justifică un interes. Se poate întâmpla ca unul dintre succesori să conteste valoarea şi starea unui imobil ce a fost trecut în masa succesorală pe baza unor înscrisuri, solicitând o expertiză pentru a dovedi o valoare mai mare, fiind interesat ca, în urma atribuirii imobilului unuia dintre moştenitori, sulta sa să aibă un cuantum mai mare. în acelaşi sens, el poate contesta inclusiv menţiunile privind starea de degradare a imobilului şi care au motivat indicarea unei valori mai mici decât valoarea medie de piaţă a acestuia. De asemenea, există posibilitatea ca în inventarul bunurilor mobile aflate în masa succesorală să fie trecute bunuri care, deşi se aflau în posesia defunctului, sunt de fapt proprietatea altor persoane, care le-au încredinţat benevol defunctului. O asemenea persoană interesată trebuie să aibă posibilitatea de a contesta Lo r e le y M

ir e a

1153

Art. 824

Cartea iii . despre

sunuri

conţinutul inventarului şi de a solicita excluderea din inventarul bunurilor succesorale a bunurilor sale proprii, ce au fost trecute din eroare în acesta. Totodată, există posibilitatea ca anumite menţiuni privind pasivul succesoral să fie omise din inventar, respectiv unele datorii neachitate despre care succesorii nu au cunoştinţă, sau, din contră, să fie trecute anumite datorii în pasiv, despre care ulterior să se dovedească faptul că au fost achitate de defunct anterior decesului, caz în care din nou se impune rectificarea inventarului. Desigur, este important ca aceste acţiuni să fie promovate în termen util, înainte de finalizarea partajului. în aceste cazuri, se va putea solicita efectuarea unui nou inventar JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Copiii succesori ai defunctului pot contesta inventarul întocmit de lichidatorul testamentar, instituit şi legatar universal al rămăşiţei, în cazul în care sunt probate erori grave comise de acesta în calculele făcute în determinarea activului şi pasivului, care au avut ca scop micşorarea considerabilă a activului succesoral al defunctului în detrimentul copiilor săi, prin reducerea sumelor ce le revin acestora în baza succesiunii, precum şi în caz de omisiune a trecerii unor bunurile mobile, conturi, fonduri băneşti cu privire la care s-a menţionat că nu există (Charron c. Charron, succession, C.Q., 01.05.2001, CanUI 18598, QCCQ, http://ccq.lexum.org). Art. 824. A sigurarea facultativă. (1) Chiar în absenţa unei obligaţii stabilite prin lege, prin actul constitutiv sau prin înţelegerea părţilor ori prin hotărâre judecătorească, administratorul poate asigura bunurile încredinţate împotriva riscurilor obişnuite, precum furtul sau incendiul, pe cheltuiala beneficiarului sau a patrimoniului fiduciar. (2) Administratorul poate subscrie totodată o poliţă de asigurare profesională pen­ tru buna executare a obligaţiilor sale. (3) Cheltuielile prilejuite de asigurarea prevăzută la alin. (2) sunt în sarcina beneficia­ rului sau a patrimoniului fiduciar, în cazul în care administrarea este efectuată cu titlu gratuit. Legislaţie conexă: ► art. 803, art. 818, art. 854 NCC; ► art. 1331 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Una dintre obligaţiile esenţiale ale administratorului, indiferent că este însărcinat cu o administrare simplă sau una deplină, este de a conserva şi a pune cât mai bine în valoare bunul/masa patrimonială supusă administrării, cu loialitate, fidelitate, bună-credinţă şi urmărind interesul superior al beneficiarului. în virtutea îndeplinirii acestei obligaţii, chiar în lipsa unei prevederi exprese în actul care l-a instituit, administratorul poate considera că se impune asigurarea bunului aflat în administrare sau subscrierea unei poliţe de asigurare. 2. în ceea ce priveşte asigurarea facultativă a bunului pentru riscuri obişnuite, cum ar fi incendiu sau furt, asigurări foarte utile în cazul imobilelor locuinţe sau al bunurilor mobile din locuinţă, plata primelor de asigurare va reveni întotdeauna beneficiarului sau patrimoniului fiduciar, după caz, chiar şi în situaţia în care administratorul a avut iniţiativa asigurării bunului, fără a exista o solicitare expresă a beneficiarului, deoarece au fost încheiate în considerarea unei utile administrări a bunului. 3. în cazul subscrierii de către administrator a unei poliţe de asigurare profesionale pentru buna executare a obligaţiilor sale, plata acesteia va reveni beneficiarului numai în cazul în care administrarea a fost asumată de acesta cu titlu gratuit. Per a contrario, dacă 1154

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 825-826

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

administratorul este remunerat pentru activitatea sa, el are obligaţia de a achita din propriile fonduri poliţa de asigurare profesională, care protejează în primul rând administratorul în cazul unei executări necorespunzătoare a mandatului său şi nu este un act care să protejeze în mod direct şi nemijlocit patrimoniul administrat; este mai degrabă o garanţie a solvabilităţii administratorului în cazul în care acesta s-ar face răspunzător pentru un prejudiciu cauzat prin executarea necorespunzătoare a obligaţiilor sale.

Secţiunea a 4-a. Administrarea colectiva şi delegarea Art. 825. Adoptarea hotărârilor. în cazul în care sunt desemnate mai multe persoane în calitate de administratori, dacă legea sau actul de desemnare nu prevede altfel, hotărârile se iau prin voinţa majorităţii acestora. Legislaţie conexă: ► art. 641, art. 644, art. 815, art. 826, art. 827, art. 828 NCC; ► art. 1332 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Regula potrivit căreia deciziile se iau cu voinţa majorităţii, dacă prin lege sau actul de instituire nu se prevede altfel, nu este imperativa, permiţând părţilor să deroge de la ea prin actul de desemnare, în scopul realizării unei cât mai bune administrări a bunului. 2. Dispoziţii speciale derogatorii se regăsesc în materia coproprietăţii obişnuite, caz în care administrarea bunului este asigurată, de regulă, de toţi coproprietarii, iar în condiţiile art. 641 NCC, actele de administrare, cum ar fi încheierea sau denunţarea unui contract de locaţiune, cesiunea de venituri imobiliare privitoare la bunul comun, se încheie cu acordul coproprietarilor ce deţin majoritatea cotelor-părţi. Nu interesează deci numărul coproprietarilor, ci cotele-părţi pe care aceştia le deţin. Mai mult, dacă decizia afectează sau limitează grav dreptul unui coproprietar sau îi impune o sarcină excesivă, actul nu se va putea încheia fără acordul acestuia. în privinţa actelor de dispoziţie şi a celor de folosinţa cu titlu gratuit, legea prevede că ele trebuie încheiate cu acordul tuturor coproprietarilor. Totodată, art. 644 NCC prevede ca un contract de administrare a coproprietăţii să fie încheiat cu acordul tuturor coproprietarilor, putând fi denunţat de oricare dintre aceştia, caz în care se revine la administrarea comună potrivit regulilor generale din această materie. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Lichidatorul succesiunii, desemnat împreună cu o altă persoană în această calitate, nu poate exercita singur o acţiune în numele succesiunii (Guay c. Carrier, B.R., 28.05. 1930, SOQUIJ AZ-50292970', 49 B.R. 530, înJ.L. Baudouin, Y. Renaud, p. 1583). Singurul act care poate fi făcut de unul dintre lichidatori singur, fără concursul celorlalţi, este un act de conservare care profită moştenirii (PapHIon c. Paillon, C.S., 20.11.1969, SOQUIJ AZ-700210002,1970, C.S. 13, ibidem). Art. 826. Adoptarea hotărârilor în situaţii speciale. (1) Administratorii vor putea efectua în mod individual acte de conservare. (2) în cazul în care nu se pot lua hotărâri în mod valabil din cauza opunerii constante a unora dintre administratori, celelalte acte de adm inistrare a bunurilor altuia vor putea fi făcute, în caz de urgenţă, cu autorizarea instanţei judecătoreşti.

Lo r e le y M

ir e a

1155

Art. 826

Cartea iii . despre

sunuri

A

(3) In măsura în care neînţelegerile dintre administratori persistă, iar administrarea este serios afectată, instanţa va putea dispune, Ia solicitarea oricărei persoane interesate, una sau mai multe dintre următoarele măsuri: a) stabilirea unui mecanism sim plificat de adoptare a hotărârilor; b) repartizarea atribuţiilor între administratori; c) conferirea votului decisiv, în caz de paritate de voturi, unuia dintre administratori; d) înlocuirea administratorului sau, după caz, a adm inistratorilor cărora Ie este imputabilă situaţia creată. Legislaţie conexă: ► art. 815, art. 825, art. 827, art. 844, art. 850 NCC; ► art. 1333 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Actele de conservare, fiind întotdeauna profitabile patrimoniului administrat, nu trebuie să respecte regula majorităţii, în consecinţă, pot fi făcute de oricare dintre administratori. 2. Existenţa unui număr mai mare de administratori are drept scop o mai bună admi­ nistrare a bunului prin conlucrarea acestora. Dacă însă se ivesc neînţelegeri repetate între administratori cu privire la actele ce se impun a se încheia în executarea contractului de administrare, astfel încât nu se ajunge în mod repetat ia o majoritate, existenţa unui număr multiplu de administratori poate deveni un dezavantaj şi un blocaj în punerea în valoare a bunului. 3. în această situaţie, când se ivesc repetat poziţii ireconciliabile între administratori, legiuitorul oferă posibilitatea persoanelor interesate de a solicita remedii prin mijlocirea instanţei de judecată. în cazul în care anumite acte juridice care reclamă urgenţă nu s-ar putea încheia din cauza opoziţiei repetate a unor administratori, se va solicita autorizarea instanţei pentru a trece pe moment peste blocajul creat şi pentru a nu se aduce prejudicii patrimoniului administrat. Dacă însă situaţiile conflictuale şi de blocaj în luarea deciziilor dobândesc caracter repetitiv, legea prevede şi posibilitatea impunerii, tot cu ajutorul instanţei de judecată, şi a altor remedii, care pot consta în stabilirea unui mecanism simplificat de adoptare a hotărârilor în cazul în care administrarea este afectată de fapt de mecanismul greoi şi restrictiv de exprimare a votului; dacă, de exemplu, se impune, potrivit actului constitutiv, prezenţa personală a tuturor administratorilor şi ea nu poate fi mereu asigurată, se pot impune şi alte mijloace moderne de exprimare a votului, cum ar fi telefon sau e-mail, pentru ca luarea deciziilor să nu fie afectată. Se poate dispune, de asemenea, şi o repartizare a atribuţiilor între administratori, ceea ce va atrage o partajare a competenţelor şi a sferelor de interes ale acestora, dar şi a răspunderii sau acordarea unui vot decisiv unuia dintre administratori, pentru cauzele de paritate de voturi, atunci când există un număr par de administratori şi se ajunge prea des la voturi egale şi cu condiţia ca unul dintre administratori să îşi poată asuma acest rol decisiv. O măsură radicală şi definitivă ar fi înlocuirea administratorului, care s-ar putea lua numai pentru motive foarte grave şi temeinice, de exemplu, în situaţia în care s-ar dovedi că în mod repetat administratorul respectiv a sabotat activitatea celorlalţi administratori, lucrând în interes personal şi în detrimentul interesului beneficiarului. Va rămâne însă la latitudinea instanţei de a decide care dintre aceste măsuri sau chiar mai multe dintre ele se impun, în funcţie de situaţia concretă, urmărindu-se soluţia cea mai bună pentru deblocarea situaţiei conflictuale şi o cât mai eficientă administrare.

1156

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 827-828

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

4. Persoanele interesate tn promovarea acestei acţiuni pot fi oricare dintre administratori, persoanele interesate să contracteze cu privire ia unul dintre bunurile aflate în masa administrată. în ceea ce îl priveşte pe beneficiar, acesta nu este o persoană interesată în sensul art. 826 NCC, deoarece are alte mijloace mult mai eficiente de a acţiona, având posibilitatea, în condiţiile art. 846 NCC, de a-l înlocui pur şi simpiu pe administrator fără intervenţia instanţei. Art. 827. Răspunderea solidară. (1) Administratorii sunt răspunzători în mod solidar pentru îndeplinirea atribuţiilor lor. (2) Cu toate acestea, în cazul în care atribuţiile sunt repartizate prin lege, actul de desemnare sau hotărâre judecătorească, iar repartizarea a fost respectată, fiecare adm inistrator este răspunzător doar pentru partea sa de administrare. Legislaţie conexă: ► art. 826, art. 844, art. 850, art. 853, art. 1082 alin. (3) NCC; ► art. 1334 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Regula impusă de legiuitor este aceea a răspunderii solidare a administratorilor. 2. Cu titlu excepţional, în cazul unei pluralităţi de administratori, fiecare administrator va răspunde individual numai pentru partea sa de administrare, cu condiţia ca atribuţiile administratorilor, cât şi răspunderea să fie partajate prin lege, actul de desemnare sau o hotărâre judecătorească dată în condiţiile art. 826 alin. (3) lit. b). 3. O aplicaţie a regulii solidarităţii răspunderii administratorilor o regăsim în materia executorului testamentar, unde art. 1082 alin. (3) prevede că, în cazul în care sunt desemnaţi mai mulţi executori testamentari, răspunderea acestora este solidară, cu excepţia cazului în care testatorul le-a împărţit atribuţiile şi fiecare dintre ei s-a limitat la misiunea încredinţată, în consecinţă, nu este suficient ca atribuţiile să fie partajate, se impune ca această partajare să fie întocmai respectată de administratorii desemnaţi, pentru ca răspunderea lor să fie una individuală, şi nu solidară. 4. Regula solidarităţii se aplică şi în cazul pluralităţii de mandatari, caz în care art. 2022 alin. (3) NCC prevede că, în lipsa stipulaţiei contrare, mandatarii răspund solidar faţă de mandant dacă s-au obligat să lucreze împreună. JURISPRUDENŢĂ 1. Lichidatorul succesiunii nu se poate prevala de o clauză testamentară de limitare a respon­ sabilităţii atunci când actul a fost încheiat în interesul său personal (MacDonald c. Beauchamp, C.S., 23.01.2004, SOQUIJ AZ-50216430, J.E. 2004-489, REJB 2004-53090, în J.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1585). Art. 828. Prezum ţia de aprobare a hotărârilor. (1) Se prezumă că administratorul a aprobat toate hotărârile adoptate de ceilalţi administratori şi va răspunde pentru acestea în solidar cu ei în măsura în care nu s-a opus în momentul adoptării hotărârii şi nu a notificat această opoziţie beneficiarului într-un termen rezonabil. (2) Se prezumă că adm inistratorul a aprobat hotărârea adoptată în absenţa sa în măsura în care nu îşi face cunoscută opoziţia celorlalţi administratori şi beneficiarului într-un termen rezonabil de la data la care a luat cunoştinţă de hotărârea respectivă. Lo r e le y M

ir e a

1157

Art. 829

Cartea iii . despre

sunuri

(3) Administratorul nu va răspunde în situaţia în care nu a putut, pentru motive temeinice, să notifice opoziţia sa în condiţiile alin. (1). Legislaţie conexă: ► art. 825, art. 827 NCC; ► art. 1335, art. 1336 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Legiuitorul impune o prezumţie de aprobare a hotărârii şi pentru administratorul care, prezent fiind, nu s-a opus în momentul adoptârii hotârârii, precum şi în situaţia în care hotărârea s-a adoptat în absenţa administratorului şi acesta nu şi-a făcut cunoscută ulterior părerea contrară celorlalţi administratori şi nu a notificat-o beneficiarului în termen rezonabil de la data la care a luat cunoştinţă de ea. în consecinţă, lipsa unui acord expres, o atitudine pasivă cu ocazia prezenţei sale la vot sau chiar lipsa administratorului cu ocazia exprimării votului sunt toate prezumate ca fiind manifestări ale acordului la luarea hotărârii şi nu îl pot exonera pe administrator de răspundere. 2. Legiuitorul canadian foloseşte în art. 1335 CCQ o formulare mai simplă şi mai intransigentă şi prevede că administratorul este prezumat că a aprobat toate deciziile luate de coadministratorii săi. 3. Administratorul care nu şi-a manifestat expres intenţia de vot va putea fi totuşi exonerat de răspundere în cazul în care notifică în mod expres opoziţia faţă de hotărâre, în termen rezonabil de la aflarea acesteia, atât faţă de ceilalţi administratori, cât şi beneficiarului, precum şi în situaţia în care, deşi nu a făcut această notificare, poate să dovedească existenţa unor motive temeinice care l-au împiedicat sâfacâ notificarea respectivă. Desigur, de regulă, exonerarea sa este posibilă numai în cazul în care decizia s-a luat în lipsa administratorului, deoarece, dacă a fost prezent, este greu de imaginat o situaţie de imposibilitate de a-şi exprima imediat opoziţia. Art. 829. D elegarea. (1) Administratorul îşi poate delega parţial atribuţiile sau poate împuternici un terţ să îl reprezinte la încheierea unui act determinat. (2) Administratorul nu poate delega unei terţe persoane administrarea generală sau exerciţiul unei puteri discreţionare, cu excepţia cazului în care delegarea se face către un coadministrator. (3) Administratorul răspunde pentru faptele celui substituit în măsura în care benefi­ ciarul nu a autorizat în mod expres substituirea, iar în cazul în care autorizarea există, răspunde numai pentru lipsa de diligenţă în alegerea şi îndrumarea înlocuitorului. Legislaţie conexă: ► art. 122, art. 814, art. 815, art. 825, art. 827, art. 830, art. 2023 NCC; ► art. 1337 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. în alegerea administratorului, beneficiarul are în vedere un element intuitu personae, respectiv persoana care întruneşte calităţile cele mai bune pentru a putea executa cu loialitate, profesionalism şi bună-credinţă toate obligaţiile ce îi revin, pentru o cât mai bună punere în valoare a bunului sau patrimoniului administrat, în scopul obţinerii de profit. Din aceste motive, delegarea câtre o altâ persoană a administrării generale sau a unei puteri discreţionare este interzisă expres de lege, deoarece s-ar ajunge practic la înlocuirea, prin voinţa administratorului, a persoanei alese de beneficiar pentru a asigura administrarea

1158

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 830

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

bunurilor sale. Totuşi, o delegare a unei puteri discreţionare sau chiar o delegare a admi­ nistrării generale către un alt administrator este permisă, acesta fiind ales la rândul său tot de beneficiar. 2. Delegarea parţială a atribuţiilor administratorului este permisă de lege în principal dacă substituirea a fost autorizată expres de beneficiar. în acest caz, administratorul nu răspunde pentru faptele celui substituit, ci numai pentru lipsa de diligenţă în alegerea sau îndrumarea acestuia. în cazul în care substituirea nu a fost autorizată expres de beneficiar, administratorul care şi-a delegat atribuţiile o va face pe riscul propriu şi va răspunde pentru faptele celui substituit la fel cum răspunde pentru actele şi faptele proprii. 3 .0 aplicaţie a acestei reguli o regăsim şi în materia mandatului, unde art. 2023 NCC dă posibilitatea mandatarului să îşi substituie alte persoane numai dacă este autorizat expres de mandant, în caz contrar, substituirea este posibilă numai în situaţii absolut excepţionale, în cazul existenţei unor împrejurări neprevăzute care îl pun în imposibilitatea de a-l înştiinţa pe mandant, situaţie în care mandatarul răspunde pentru actele persoanei substituite ca şi cum le-ar fi îndeplinit el însuşi. 4. Situaţia este similară şi în cazul tutelei, unde se prevede, în art. 122 NCC, că în mod excepţional, cu avizul consiliului de familie, instanţa de tutelă va putea decide, ţinând cont şi de compunerea patrimoniului, să încredinţeze administrarea patrimoniului sau numai a unei părţi a acestuia unei persoane specializate. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Nimic nu împiedică mai multe delegări succesive privind acte determinate, cu condiţia ca administratorul să păstreze conducerea şi supravegherea persoanelor delegate (Fondation du Centre hospitalier universitaire de Quibec c. Masse, C.S., 26.10.2009, 2009 QCCS 5118, SOQIUJ AZ-50584138, J.E. 2009-2164, EYB 2009-166177, în J.L. Baudouin, Y Renaud, op. cit, p. 1587). Art. 830. Răspunderea reprezentantului adm inistratorului. (1) Actele prin care reprezentantul adm inistratorului a încălcat prevederile actului de desemnare sau uzanţele sunt inopozabile beneficiarului. (2) De asem enea, beneficiarul se poate îndrepta împotriva reprezentantului adm i­ nistratorului pentru prejudiciile suferite, chiar dacă era autorizat expres să încre­ dinţeze reprezentarea. Legislaţie conexă: ► art. 817, art. 829, art. 2023 alin. (6) NCC; ► art. 1338 CCQ. C O M EN TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Se instituie regula inopozabilităţii faţă de beneficiar a actelor încheiate de persoana substituită de administrator, în cazul în care aceasta încheie acte cu depăşirea actului de desemnare sau a uzanţelor. 2. Totodată, beneficiarul are o acţiune directă împotriva persoanei substituite de administrator, indiferent dacă a autorizat sau nu expres substituirea. Situaţia este identică şi în cazul mandatului, unde legiuitorul reglementează, în art. 2023 alin. (6) NCC, existenţa unei acţiuni directe a mandantului împotriva persoanei pe care mandatarul şi-a substituit-o.

Lo r e le y M

ir e a

1159

Art. 831-832

Cartea iii . despre

sunuri

Secţiunea a 5-a. Plasamentele considerate sigure Art. 831. C ategoriile de plasam ente considerate sigure. Sunt prezumate a fi sigure plasam entele stabilite periodic de Banca Naţională a României şi de Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare. / Legislaţie conexă: ► art. 798, art. 832-836 NCC; ► Ordinul comun al Băncii Naţionale a României şi al Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare nr. 11/71/2011 privind aprobarea Regulamentului B.N.R. şi al C.N.V.M. nr. 15/10/2011 referitor la plasamentele prevăzute de art. 831 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil (M. Of. nr. 694/2011); ► art. 1339 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Spre deosebire de administratorul însărcinat cu o administrare deplină, care poate face orice fel de investiţie pe care o consideră necesară pentru obţinerea profitului, adminis­ tratorul însărcinat cu o administrare simplă, care are ca principală obligaţie conservarea bunului şi punerea sa în evidenţă, este obligat, în baza art. 798 alin. (1) NCC, să investească sumele de bani aflate în administrarea sa în plasamente considerate sigure. Din aceste motive, s-a impus reglementarea lor în mod expres, fiind considerate sigure plasamentele stabilite periodic de Banca Naţională a României şi de Comisia Naţională de Valori Mobiliare. 2. în legislaţia canadiană, de unde instituţia a fost preluată integral, enumerarea în art. 1339 CCQ a plasamentelor considerate a fi sigure este mult mai largă. Cu titlu exempli­ ficaţi^ se pot aminti aici următoarele: titlul de proprietate asupra imobilelor; obligaţiunile sau titlurile de împrumut emise de persoane juridice care exploatează un serviciu public; obligaţiunile sau titlurile de împrumut emise de unele societăţi, dacă sunt garantate printr-o ipotecă de prim rang asupra unui imobil sau cu titluri de valoare prezumate a fi sigure ori sunt emise de o societate ale cărei acţiuni ordinare sau privilegiate constituie plasamente prezumate a fi sigure; creanţele garantate prin ipoteci asupra unor imobile situate în Quebec, dacă plata capitalului şi a dobânzilor este garantată sau asigurată de provincia Quebec sau de o altă provincie canadiană sau dacă valoarea creanţei nu este superioară cotei de 80% din valoarea imobilului a cărui plată e garantată, deducându-se toate celelalte creanţe garantate cu acelaşi imobil. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. A se vedea decizia M.B. c. Quebec (Curateur public), C.S., 29.04.2005, CanUI 17083, QCCS, http://ccq.lexum.org, prezentată supra, sub art. 798. Art. 832. Lim itele prudenţiale ale efectuării plasam entelor. (1) Administratorul hotărăşte cu privire la efectuarea plasamentelor în funcţie de randament şi de creşterea estimată a valorii. Administratorul va căuta să realizeze un portofoliu diversificat, care să producă venituri fixe şi, respectiv, variabile, într-o proporţie stabilită în funcţie de conjunctura economică. (2) Administratorul nu va putea achiziţiona mai mult de 5% din acţiunile aceleiaşi societăţi com erciale şi nici nu va putea achiziţiona acţiuni, obligaţiuni sau alte valori mobiliare ale unei persoane juridice care nu şi-a îndeplinit obligaţia de plată a dividendelor ori dobânzilor sau acorda îm prumuturi persoanei juridice respective. Legislaţie conexă: ► art. 831, art. 835, art. 836 NCC; ► art. 1340 CCQ. 1160

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 833-834

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. în condiţiile în care legiuitorul român a redus drastic categoria plasamentele consi­ derate a fi sigure, indicând doar plasamentele stabilite periodic de Banca Naţională a României şi de Comisia Naţională de Valori Mobiliare, este greu de închipuit cum se vor putea aplica dispoziţiile art. 832 NCC, care impun administratorului să efectueze plasamente sigure realizând un portofoliu diversificat, producând venituri fixe şi variabile. 2. Codul civil din Quebec permite administratorului să facă plasamente sigure achizi­ ţionând, în anumite condiţii, acţiuni ale unor societăţi comerciale, obligaţiuni sau alte valori mobiliare ale unei persoanei juridice. Legiuitorul român nu conferă această posibilitate administratorului însărcinat cu o simplă administrare, astfel încât limitele prudenţiale ale efectuării plasamentelor, aşa cum sunt reglementate în alin. (2) al a rt 832 NCC, par inaplicabile, dacâ le privim din perspectiva a rt 831 NCC, care practic nu oferă posibilitatea unor asemenea investiţii în cazul administrării simple. Textul ar putea fi însă aplicabil în cazul administrării depline, deşi în cazul acesteia legea prevede că sunt permise orice fel de investiţii, fără a impune limite prudenţiale. Art. 833. Plasarea sum elor de bani. (1) Administratorul va putea depozita sumele de bani care îi sunt încredinţate la o instituţie de credit sau de asigurare ori la un organism de plasament colectiv, în măsura în care depozitul este rambursabil la vedere sau în urma unui aviz de maximum 30 de zile. (2) Administratorul va putea efectua totodată depuneri pe perioade mai lungi în măsura în care acestea sunt garantate integral de Fondul de garantare a depozitelor în sistemul bancar sau, după caz, de Fondul de protejare a asiguraţilor. (3) în lipsa garanţiei prevăzute la alin. (2), administratorul nu va putea efectua depuneri pe perioade mai lungi, cu excepţia cazului în care instanţa îl autorizează în acest sens şi în conform itate cu regulile determinate de aceasta. Legislaţie conexă: ► art. 835 NCC; ► art. 1341 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Sumele de bani aflate în masa de bunuri administrate pot fi plasate fie la vedere, fie cu posibilitatea de a fi rambursate în maxim 30 de zile pe baza unui simplu aviz, numai la instituţii de credit, de asigurare sau la organisme de plasament colectiv. 2. Cu privire instituţiile de credit sau de asigurare Ea care se pot face depuneri de bani, legea mai instituie condiţia ca acestea să deţină un fond de garantare, respectiv de protejare a asiguraţilor, care să garanteze integral restituirea sumelor depuse, indiferent de evoluţia ulterioară a acestor instituţii. 3. Dacă asemenea garanţii sunt inexistente, sumele nu se vor putea depune decât pe perioade scurte, fără însă a se exemplifica, iar pe perioade mai lungi numai cu acordul instanţei de judecată, la cererea administratorului şi în condiţiile stabilite de aceasta, după ce se va face o analiză pertinentă şi concludentă a eventualelor riscuri. Art. 834. M enţinerea plasam entelor anterioare. (1) Administratorul va putea menţine plasamentele existente Ia data preluării funcţiei chiar dacă acestea nu sunt considerate sigure. Lo r e le y M

ir e a

1161

Art. 835

Cartea iii . despre

sunuri

(2) Administratorul va putea totodată să deţină valori mobiliare care le înlocuiesc pe cele deţinute anterior ca urmare a reorganizării, lichidării sau fuziunii persoanei juridice emitente. Legislaţie conexă: ► art. 798 alin. (2), art. 831, art. 832 NCC; ► art. 1342 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Dispoziţiile art. 798 alin. (2) NCC permit noului administrator însărcinat cu o admi­ nistrare simplă să modifice investiţiile efectuate anterior dobândirii de către acesta a calităţii sale, însă, coroborat cu art. 834 alin. (1) NCC, aceste investiţii preluate pot fi şi menţinute, chiar dacă nu sunt considerate de lege ca fiind sigure, cu atât mai mult cu cât au fost doar preluate de acesta. 2. Totodată, în cazul în care s-au făcut investiţii în fonduri care în timp au suferit o reorganizare, lichidare sau fuziune, aspecte ce pot fi întâlnite chiar în cazul băncilor sau al unor fonduri de asigurare, administratorul va putea deţine fondurile mobiliare care le-au înlocuit pe cele deţinute anterior. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Regula menţinerii plasamentelor existente la momentul dobândirii calităţii de administrator al bunurilor altuia de către altă persoană nu o dispensează pe aceasta din urmă de obligaţia de a nu lăsa bunul să piară sau să îşi piardă din valoare (Coorshc. Târoux, C.S., 11.02.2010,2010 QCCS 460, SOQUIJ AZ-50607734, 2010EXP-1100, J.E. 2010-591, 2010' H.H.A. 174, în J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1594). Art. 835. O bligaţia de reparare a p reju d iciu lu i pentru plasam entele nesigure. (1) Se prezumă că un adm inistrator acţionează prudent dacă îşi îndeplineşte atribuţiile în conform itate cu prevederile prezentei secţiuni. (2) Administratorul care efectuează un alt plasament decât cele menţionate la art. 831 şi care nu a fost autorizat expres de către beneficiar va fi ţinut să repare prejudiciul rezultat fără a se ţine seama de existenţa vreunei culpe. Legislaţie conexă: ► art. 803, art. 804, art. 812, art. 831, art. 832 NCC; ► art. 1343 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Legiuitorul instituie o prezumţie de administrator diligent numai în persoana acelor administratori care îşi îndeplinesc atribuţiile cu respectarea strictă a dispoziţiilor art. 831-836 NCC. 2. Orice alt plasament făcut de administrator, în afara celor prevăzute expres la art. 831 NCC, fără autorizaţia prealabilă a beneficiarului, va atrage răspunderea personală a acestuia şi obligarea sa la repararea prejudiciului, indiferent de culpă. Rezultă deci că, în cazul în care administratorul îşi asumă riscul de a efectua un plasament nesigur, acesta va fi obligat să repare prejudiciul integral cauzat beneficiarului, chiar şi pe cel pe care nu l-a putut prevedea, de exemplu, în cazul în care investeşte lichidităţi într-un fond care la data respectivă pare sigur şi oferă şi anumite garanţii şi care în timp scurt dă faliment, în mod imprevizibil şi fără vreo culpă din partea administratorului.

1162

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 836-837

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

JU R ISPR U D EN T Ă 1. Administratorul, care trebuie să acţioneze cu prudenţă şi diligenţă, nu este exonerat de răspundere prin simplul fapt că plasamentele pe care le efectuează sunt în conformitate cu dispoziţiile Codului civil privind plasamentele considerate sigure [Hâtel Bord du lac Inc./Lakeshore Hotel Inc. c. Pointe-Claire (Viile de), C.S., 26.10.1988, SOQIUJ AZ-89021021, J.E. 89-135,1989, R.J.Q. 166,1989, R.D.I. 27, ÎnJ.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1595]. Art. 836. O bligaţia adm inistratorului de a-şi arăta calitatea. (1) Administratorul trebuie să indice calitatea sa şi persoana beneficiarului pentru plasamentele făcute în cursul administrării. (2) în caz contrar, plasamentul şi profitul aferent vor reveni tot beneficiarului. Dacă plasamentele sunt nerentabile, administratorul va acoperi personal pierderile cauzate beneficiarului. Legislaţie conexă: ► art. 804, art. 807, art. 813, art. 831-835 NCC; ► art. 1344 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Administratorul nu trebuie să facă plasamente în nume propriu, ci cu indicarea calităţii sale de administrator, precum şi pe cea a beneficiarului. 2. Chiar dacă administratorul nu îşi îndeplineşte această obligaţie de a indica pe beneficiar şi de a-şi declina calitatea în care face investiţii, profitul va reveni tot beneficiarului. 3. Dacă însă investiţia va crea un prejudiciu beneficiarului, riscul îl va suporta administra­ torul, care este obligat să acopere din fonduri proprii pierderea cauzată. în scopul de a se asigura pentru asemenea situaţii, administratorul va putea subscrie o poliţă de asigurare profesională pentru buna executare a obligaţiilor sale, în condiţiile art. 824 alin. (2) NCC.

Secţiunea a 6-a. Repartiţia profiturilor şi a pierderilor Art. 837. R epartiţia profitului şi a pierderilor. (1) Repartiţia profitului şi a pierderilor între beneficiarul fructelor şi cel al capitalului se va realiza în conform itate cu prevederile actului constitutiv. (2) în lipsa unei indicaţii exprese în act, repartiţia se face echitabil, ţinând seama de obiectul administrării, de circum stanţele care au dat naştere la administrare, precum şi de practicile contabile general acceptate. Legislaţie conexă: ► art. 811, art. 838-841 NCC; ► art. 1345 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. De regulă, modul de împărţire a profitului şi a pierderilor în cazul în care există mai mulţi beneficiari ai fructelor şi ai capitalului trebuie să fie indicat în actul constitutiv şi respectat ca atare de administrator. Dacă totuşi o asemenea prevedere esenţială lipseşte, la împărţirea beneficiilor şi a pierderilor se va ţine seama de mai multe criterii, respectiv obiectul administrării, circumstanţele în care ea a luat naştere, practicile constant acceptate, dar şi de necesitarea asigurării unei repartiţii echitabile. în mod evident, este echitabil ca beneficiarul care are dreptul la o parte mai mare din profit să suporte în mod proporţional şi pierderile, care nu au fost cauzate prin culpa administratorului. Lo r e le y M

ir e a

1163

Art. 838

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 838. D ebitarea contului de venituri. (1) Contul de venituri se va debita cu sum ele reprezentând urm ătoarele cheltuieli şi alte cheltuieli de natură similară, în următoarea ordine: a) im pozitele şi taxele plătite, aferente bunurilor administrate; b) jum ătate din remuneraţia adm inistratorului şi din cheltuielile rezonabile efectuate de acesta pentru adm inistrarea com ună a capitalului şi a dobânzilor; c) prim ele de asigurare, costurile reparaţiilor minore, precum şi celelalte cheltuieli obişnuite ale administrării; d) cheltuielile efectuate pentru conservarea drepturilor beneficiarului fructelor şi jum ătate din costurile prilejuite de descărcarea judiciară de gestiune, în măsura în care instanţa judecătorească nu dispune altfel; e) costurile amortizării bunurilor, cu excepţia celor utilizate în scop personal de către beneficiar. (2) Administratorul va putea repartiza cheltuielile importante pe o perioadă de timp rezonabilă, pentru a menţine veniturile la un nivel constant. Legislaţie conexă: art. 1346 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Legiuitorul prevede o ordine de preferinţa în ceea ce priveşte debitarea conturilor de venituri, în scopul achitării datoriilor în funcţie de importanţa acestora, pe primul loc aflându-se plata impozitelor şi taxelor plătibile pentru bunurile administrate, urmată de debitarea sumelor achitate de administrator cu ocazia administrării comune a capitalului şi a dobânzilor, dar şi jumătate din remuneraţia sa. în continuare se vor debita primele de asigurare şi cheltuielile cu reparaţiile minore făcute în administrarea bunului, apoi cheltuie­ lile făcute cu conservarea drepturilor beneficiarului fructelor şi jumătate din costurile prilejuite de descărcarea judiciară de gestiune, în măsura în care instanţa de judecată nu dispune altfel. Pe ultimul loc se află costurile cu amortizarea bunului, dar numai dacă acesta nu este utilizat în scop personal de beneficiar. 2. Pentru a menţine vie preocuparea administratorului remunerat în achitarea cât mai eficientă a datoriilor administrării, legiuitorul face o alegere inteligentă, astfel, dă posibili­ tatea administratorului să debiteze cu preferinţă conturile de venituri pentru încasarea unei jumătăţi din remuneraţia ce îi revine, însă cealaltă jumătate scapă regimului preferenţiar, tocmai pentru a-l cointeresa şi în plata celorlalte datorii, dar şi pentru a asigura un fin echilibru. 3. Pentru a da posibilitatea asigurării unei stabilităţi financiare în administrarea bunurilor, este permis administratorului să facă o repartizare a cheltuielilor pe o perioadă rezonabilă de timp, tocmai pentru a putea menţine un nivel constant al veniturilor. 4. Codul civil din Quebec stabileşte, în art. 1346, o altă ordine de preferinţă în debitarea conturilor de venituri, aşezând pe primul loc plata primelor de asigurare şi cheltuielile cu reparaţiile minore, precum şi alte cheltuieli ordinare ale administrării, considerând prioritară achitarea tuturor datoriilor pentru conservarea efectivă şi punerea în valoare a bunului administrat şi abia pe locul al treilea, după achitarea a jumătate din remuneraţia administratorului şi a cheltuielilor făcute de acesta în administrarea capitalului, se vor debita impozitele datorate cu privire la bunurile administrate.

1164

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 839-841

Art. 839. D ebitarea contului de capital. (1) Contul de capital se va debita cu sumele reprezentând cheltuieli care nu sunt trecute în debitul contului de venituri, precum cheltuielile referitoare la investiţiile de capital, înstrăinarea de bunuri, conservarea drepturilor beneficiarului capitalului sau a dreptului de proprietate a bunurilor administrate. (2) Contul de capital se va debita totodată cu sumele reprezentând taxe şi impozite plătite asupra câştigurilor din capital, chiar şi atunci când legea specială le califică impozite pe venit. Legislaţie conexă: ► art. 837, art. 838 NCC; ► art. 1347 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Conturile de capital, spre deosebire de conturile de venituri, se vor debita cu alte sume decât cele enumerate la art. 838 alin. (1) NCC. 2. Cu titlu exemplificativ, legiuitorul prevede că debitarea contului de capital se va putea face pentru cheltuieli referitoare la investiţii de capital, înstrăinarea de bunuri, conservarea drepturilor beneficiarului capitalului sau a dreptului de proprietate a bunurilor administrare. 3. Dacă taxele şi impozitele aferente bunurilor administrate se debitează din contul de venituri, cele aferente câştigurilor din capital se vor debita din fondurile de capital, chiar dacă poartă denumirea de impozite pe venit. Art. 840. M om entul naşterii dreptului beneficiarului la venitul net. Beneficiarul fructelor este îndreptăţit la venitul net rezultat din administrarea bunurilor înce­ pând cu data prevăzută în actul constitutiv sau, în lipsa unei asemenea date, de la momentul începerii administrării ori, după caz, al decesului testatorului. Legislaţie conexă: ► art. 841, art. 954 NCC; ► art. 1348 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Regula impusă de legiuitor este aceea că beneficiarul are dreptul la venitul net rezultat din administrare de la data înscrisă în actul constitutiv. Dacă o asemenea dată nu este prevăzută în actul constitutiv, se va aplica în subsidiar criteriul legal, potrivit căruia veniturile nete sunt datorate de la data începerii administrării sau, după caz, dacă este vorba de administrarea unei mase succesorale, de la data decesului testatorului. Art. 841. D obândirea fructelor. (1) Când beneficiarul este proprietarul bunului frugifer, fructele se dobândesc potrivit regulilor prevăzute Ia art. 550 alin. (2) şi (3). In cazul în care beneficiarul este o terţă persoană, se aplică în mod corespunzător regulile prevăzute la art. 710 şi 711. (2) Dividendele şi distribuţiile unei persoane juridice se datorează de la data indicată în hotărârea de distribuţie sau, în lipsa acesteia, de la data hotărârii respective. Beneficiarul nu va avea dreptul la plata dividendelor stabilite ulterior momentului încetării dreptului său. Legislaţie conexă: ► art. 548, art. 550, art. 710, art. 711, art. 837, art. 840 NCC; ► art. 1349, art. 1350 CCQ. Lo r e le y M

ir e a

1165

Art. 842

Cartea iii . despre

sunuri

COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. în cazul în care beneficiarul este şi proprietarul bunului dat în administrare şi acest bun este frugifer, va dobândi fructele bunului dat în administrare după regulile generale din materia culegerilor fructelor de către proprietar. Astfel, dacă bunul dat în administrare produce fructe naturale sau industriale, acestea se vor dobândi la data separării de bunul ce le-a produs, respectiv la data culegerii lor. Dacă bunul produce fructe civile, ele se vor dobândi zi de zi. 2. Dacă însă beneficiarul nu este proprietarul bunului frugifer dat în administrare, acesta va dobândi fructele potrivit regulilor ce reglementează materia uzufructului, respectiv va culege fructele naturale şi industriale asemenea unui uzufructuar, numai pe perioada existenţei contractului de administrare care l-a instituit beneficiar, urmând ca, după stingerea acestuia, fructele să revină nudului proprietar. în cazul fructelor civile, acestea se cuvin beneficiarului pe durata existenţei dreptului său şi se vor dobândi zi de zi. 3. Beneficiarul are dreptul la dividende sau alte distribuţii ale unei persoane juridice, de la data care a fost indicată expres în hotărârea prin care s-a dispus acordarea acestora, iar în cazul în care nu este prevăzută o asemenea dată, de la data pronunţării hotărârii respective. Dacă hotărârea privind acordarea dividendelor este ulterioară încetării drepturilor beneficiarului, el nu va avea dreptul la acordarea acestora.

Secţiunea a 7-a. Darea de seama anuala Art. 842. O bligaţia privind darea de seamă. Cel puţin o dată pe an administratorul îi va prezenta beneficiarului o dare de seamă a gestiunii sale. Legislaţie conexă: ► art. 152, art. 154, art. 843-845, art. 854, art. 1082 NCC; ► art. 1351 CCQ. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Una dintre obligaţiile legale care incumbă administratorului este aceea de a prezenta beneficiarului, cel puţin o dată pe an, o dare de seamă cu privire la gestiunile sale. Nimic nu împiedică însă administratorul să facă mai multe dări de seamă pe an, în funcţie de circumstanţe şi voinţa părţilor. 2. în cazul minorului aflat sub tutelă, art. 152 NCC reglementează pe larg darea de seamă anuală a tutorelui, ce se va face în faţa instanţei de tutelă, în fiecare an, în termen de 30 de zile de la sfârşitul anului calendaristic. Este interzisă dispensarea tutorelui de obligaţia da a da socoteală, orice clauză în acest sens fiind considerată nescrisă, în temeiul art. 154 NCC. 3. La fel şi executorul testamentar este obligat ca, la sfârşitul fiecărui an şi la încetarea misiunii sale, să dea socoteală pentru gestiunea sa în condiţiile art. 1082 NCC. JURISPRUDENTĂ 1. Darea de seamă trebuie să fie suficient de detaliată pentru a permite beneficiarilor să poată verifica exactitatea operaţiunilor privind patrimoniul fiduciar, astfel încât se impune să fie puse la dispoziţia beneficiarilor toate registrele şi înscrisurile justificative care au stat la baza rapoartelor întocmite de administratori, iar în cazul unei succesiuni, să se remită beneficiarilor şi copia inventarului întocmit de executorul testamentar. De asemenea, trebuie completată situaţia financiară cu note explicative, care să permită beneficiarilor să cunoască toate actele 1166

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 843-844

întreprinse în administrarea bunurilor din masa fiduciară (Succession Des Marais c. Des Marais, C.A., 29.09.1997, CanUl 10071, QCCA, http://ccq.lexum.org). Art. 843. Conţinutul şi auditarea dării de seam ă. (1) Darea de seamă trebuie să cuprindă toate informaţiile necesare verificării exactităţii acesteia. (2) La cererea persoanei interesate, darea de seamă poate fi auditată de către un expert independent. (3) în cazul în care adm inistratorul se opune auditării, persoana interesată poate să solicite instanţei judecătoreşti desemnarea unui expert independent pentru a veri­ fica darea de seamă. Legislaţie conexă: ► art. 842 NCC; ► art. 1352 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Legea nu enumeră expres ce anume trebuie să cuprindă darea de seamă anuală a administratorului, însă arată că trebuie să cuprindă toate informaţiile necesare verificării exactităţii acesteia. 2. în cazul în care o persoană care justifică un interes are dubii cu privire la veridicitatea informaţiilor cuprinse în respectiva dare de seamă anuală, va putea solicita un audit efectuat de un expert independent. Persoana interesată poate fi în primul rând beneficiarul, care este cel mai interesat de veridicitatea informaţiilor privind gestiunea bunurilor sale. 3. Dacă însă administratorul se opune expres auditării, persoana interesată trebuie să solicite instanţei de judecată desemnarea unui expert independent, care va fi însărcinat cu verificarea dării de seamă. Art. 844. Darea de seam ă în ipoteza în care sunt mai m ulţi adm inistratori. Dacă sunt mai mulţi adm inistratori, aceştia vor întocmi o singură dare de seamă, cu excepţia cazului în care atribuţiile lor au fost repartizate prin lege, prin actul constitutiv sau de către instanţa judecătorească, iar această repartizare a fost respectată. Legislaţie conexă: ► art. 815, art. 825-828, art. 842, art. 843, art. 850 NCC; ► art. 1353 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. în cazul pluralităţii de administratori, regula răspunderii solidare a acestora în execu­ tarea mandatului, luarea deciziilor cu majoritate de voturi şi conlucrarea în executarea mandatului atrag ca o concluzie logică şi obligaţia de a întocmi un singur inventar, indiferent de numărul acestora. 2. Cu titlu excepţional, dacă atribuţiile au fost partajate între administratori, fiecare având anumite atribuţii care nu se suprapun cu ale celorlalţi şi acestea au fost şi respectate, fiecare administrator va întocmi o proprie dare de seamă cu privire la actele pe care le-a îndeplinit el însuşi în executarea administrării şi cu privire la care a fost abilitat. Vor exista astfel atâtea dări de seamă câţi administratori cu competenţe partajate sunt. 3. Partajarea competenţelor între administratori trebuie să rezulte însă expres din lege, actul de constituire sau dintr-o hotărâre judecătorească pronunţată la cererea unei persoane interesate, în condiţiile art. 826 alin. (3) lit. b) NCC.

Lo r e le y M

ir e a

1167

Art. 845-846

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 845. Exam inarea registrelor. Administratorul este obligat să îi permită benefi­ ciarului, în orice moment, examinarea registrelor şi a documentelor justificative ce au legătură cu gestiunea sa. Legislaţie conexa: ► art. 850 NCC; ► art. 1354 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Chiar dacă darea de seamă privind gestiunea administratorului este obligatoriu a se face doar o dată pe an, beneficiarul are dreptul, ori de câte ori consideră necesar, să solicite administratorului să îi prezinte registrele şi documentele justificative întocmite cu ocazia gestiunii, iar administratorul are obligaţia de a i ie prezenta fără întârziere.

Capitolul IV. încetarea administrării

Secţiunea 1. Cauzele de încetare Art. 846. C azurile de încetare. Administrarea încetează: a) prin stingerea dreptului beneficiarului asupra bunurilor administrate; b) prin expirarea termenului sau împlinirea condiţiei stipulate în actul constitutiv; c) prin îndeplinirea scopului administrării sau prin încetarea cauzei care a dat naştere administrării; d) prin denunţarea de către beneficiar a actului de desemnare, ca urmare a solicitării com unicate administratorului, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, de a restitui bunurile de îndată; e) prin înlocuirea adm inistratorului de către beneficiar sau de către instanţa judecă­ torească, la cererea altei persoane interesate; f) prin decesul, punerea sub interdicţiejudecătorească, renunţarea administratorului ori supunerea acestuia la procedura insolvenţei; g) prin punerea sub interdicţiejudecătorească a beneficiarului sau supunerea aces­ tuia la procedura insolvenţei, în măsura în care aceasta afectează bunurile adm inis­ trate. Legislaţie conexă: ► art. 156, art. 171, art. 173, art. 184, art. 185, art. 847-849, art. 1085 NCC; ► art. 1355, art. 1356 CCQ. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Codul civil din Quebec face o distincţie (pe care legiuitorul român nu a mai păstrat-o la preluarea instituţiei) şi reglementează în art. 1355 cauzele de încetare a funcţiei adminis­ tratorului şi în art. 1356 cauzele de încetare a administrării, în timp ce în noul Cod civil român sunt reunite toate în acelaşi articol, sub umbrela cauzelor de încetare a administrării, chiar dacă cele două instituţii nu se suprapun, deoarece o încetare a funcţiei administratorului nu presupune neapărat şi oîncetare a administrării. Astfel, potrivit Codului civil din Quebec, cauzele de încetare a funcţiei administratorului sunt decesul, renunţarea, înlocuirea sa de către beneficiar, punerea sub interdicţie judecătorească, respectiv declanşarea împotriva acestuia a altui regim de protecţie ori supunerea la procedura insolvenţei, dacă aceasta produce efecte asupra bunurilor administrate. Cauzele de încetare a administrării în dreptul 1168

Lo

r eley

M

ir e a

Art. 847

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

canadian sunt: stingerea dreptului beneficiarului asupra bunurilor administrate, expirarea termenului sau împlinirea condiţiei stipulate în actul constitutiv, îndeplinirea scopului administrării sau încetarea cauzei care a dat naştere administrării. 2. în materia tutelei minorului se face distincţie clară între cauzele de încetare a tutelei şi a funcţiei tutorelui, potrivit dispoziţiilor cuprinse în art. 156 NCC. JURISPRUDENTĂ 1. Instituirea unui regim de protecţie pune capăt administrării bunurilor altuia (Turmele. Turmei, C.A., 04.02.2010, 2010 QCCA 202, SOQUIJ AZ-S0605317, 2010EXP-748, J.E. 2010-409, EYB2010169259, În J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1603). Art. 847. Notificarea renunţării. (1) Administratorul poate renunţa la atribuţiile sale, pe baza notificării adresate, prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire, beneficiarului şi, după caz, celorlalţi administratori sau persoanei îm puternicite să desemneze un înlocuitor. (2) Notificarea va cuprinde un termen de preaviz rezonabil, care să îi permită bene­ ficiarului să numească un alt adm inistrator sau să preia el însuşi administrarea bunu­ rilor. în caz contrar, administratorul va repara prejudiciul cauzat prin renunţarea sa intempestivă. (3) Renunţarea adm inistratorului produce efecte de la data expirării termenului de preaviz. Legislaţie conexă: ► art. 846, art. 1270, art. 1276, art. 1277 NCC; ► art. 1357, art. 1358, art. 1359 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Fiind un contract care se întemeiază, la fel ca şi mandatul, pe un element intuitu per­ sonae, pe loialitate şi încredere reciprocă, contractul de administrare nu poate fi continuat împotriva voinţei beneficiarului sau a administratorului. Din aceste motive, ca o excepţie de la principiului forţei obligatorii a contractelor, legiuitorul oferă posibilitatea ambelor părţi să pună capăt în mod unilateral, chiar intempestiv, raporturilor contractuale, cu condiţia pentru administrator să notifice în timp util această intenţie. Astfel, beneficiarul are dreptul, în baza art. 846 lit. e) NCC, să îl înlocuiască pe administrator, numind un altul. în egală măsură, administratorul are dreptul să renunţe la atribuţiile sale, cu condiţia să notifice în timp util toate persoanele interesate. 2. în cazul în care administratorul renunţă intempestiv la calitatea sa, fără a acorda un termen de preaviz sau acordând unul care nu este rezonabil, beneficiarul are dreptul la despăgubiri pentru prejudiciul astfel creat. 3. Legiuitorul nu sancţionează de plano renunţarea intempestivă a administratorului la contractul de administrare, deoarece acest lucru îi este permis, având în vedere caracterul intuitu personae al acestuia, însă îl sancţionează dacă produce un prejudiciu prin faptul că nu oferă un termen rezonabil pentru preluarea sarcinii de către un alt administrator. Caracterul rezonabil al termenului se va aprecia de instanţă de la caz la caz, în mod concret ţinând cont de mărimea patrimoniului administrat, de situaţia juridică şi de valoarea bunurilor administrate, de obligaţiile pe care le impune o asemenea administrare, de existenţa altor administratori şi de posibilităţile beneficiarului de a numi în timp util un alt înlocuitor. Lo r e le y M

ir e a

1169

Art. 848*849

Cartea iii . despre

sunuri

Neacordarea în sine a unui termen de preaviz sau acordarea unui termen prea scurt nu este suficientă în sine pentru a atrage răspunderea administratorului, beneficiarul trebuie să dovedească în concret producerea unui prejudiciu, valoarea acestuia şi raportul direct de cauzalitate între renunţarea intempestivă prin neacordarea unui termen de preaviz şi prejudiciul produs beneficiarului. Art. 848. M oartea sau punerea sub interdicţie a adm inistratorului. (1) Moartea sau punerea sub interdicţie a adm inistratorului va fi comunicată beneficiarului şi, după caz, celorlalţi adm inistratori, de către moştenitorii acestuia sau executorul testam entar ori de către tutorele administratorului. (2) Moştenitorii, executorul testam entar şi tutorele, după caz, sunt obligaţi să între­ prindă, în privinţa oricărei afaceri începute, orice măsură imediată care este nece­ sară pentru prevenirea producerii unei pierderi, precum şi să dea socoteală şi să predea bunurile către persoana îndreptăţită. Legislaţie conexă: ► art. 157, art. 171 NCC; ► art. 1361 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. încetarea funcţiei administratorului şi, implicit, şi a administrării sale, prin moarte sau punere sub interdicţie, decurge tot din caracterul intuitu personae al administrării, repre­ zentând excepţii de ia principiul forţei obligatorii a contractelor, deoarece efectele acestuia se restrâng, contractul încetând înainte de termenul preconizat de părţi şi nu poate continua prin intermediul succesorilor în drepturi ai administratorului. Desigur, nici cel pus sub interdicţie nu poate continua administrarea, deoarece legea impune ca administratorul să aibă capacitate deplină de exerciţiu, ca o premisă primordială a îndeplinirii atribuţiilor sale. 2. Chiar dacă succesorii administratorului decedat sau tutorele celui pus sub interdicţie, în cazul în care administratorul este o persoană fizică, nu vor putea prelua pur şi simplu poziţia acestuia şi continua contractul, în calitatea lor de succesori ai drepturilor şi obligaţiilor defunctului, respectiv de reprezentant legal al celui pus sub interdicţie, le revine o obligaţie de a asigura un interimat pânâ la numirea noului administrator şi de a lua măsurile imediate necesare pentru a preveni producerea unei pierderi în patrimoniul beneficiarului, precum şi obligaţia de a da socoteală şi de a preda bunurile către persoana îndreptăţită. 3. în mod similar sunt reglementate şi situaţia încetării contractului de mandat prin moartea mandatarului şi obligaţia succesorilor acestuia de a-l anunţa pe mandant şi de a continua executarea mandatului dacă întârzierea în executare tinde să pună în pericol interesele mandantului, în baza art. 2030 coroborat cu art. 2035 NCC. Art. 849. O bligaţiile asumate ulterior încetării adm inistrării. (1) Obligaţiile asumate fată / de terti, $ 9 ulterior încetării administrării,9 de un administrator de bună-credintă $ sunt pe deplin valabile şi îl obligă pe beneficiar sau, după caz, pe fiduciar. (2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul obligaţiilor asumate de administrator ulterior încetării adm inistrării, atunci când aceasta este o consecinţă necesară sau o măsură necesară pentru prevenirea pierderilor. (3) Beneficiarul sau fiduciarul este de asemenea ţinut de obligaţiile asum ate faţă de terţii care nu au cunoscut faptul încetării administrării. (4) Fiduciarul răspunde numai în limitele activului masei patrimoniale fiduciare. 1170

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 850

Legislaţie conexă: ► art. 813, art. 814, art. 816, art. 817 NCC; ► art. 1362 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Pentru a oferi o protecţie adecvată atât terţilor, administratorului, cât şi masei patrimoniale administrate, după caz, legiuitorul instituie o prezumţie de valabilitate a actelor juridice încheiate de administratorul de bună-credinţă după încetarea administrării. Administratorul este de bună-credinţă atunci când, de exemplu, nu are cunoştinţă de încetarea contractului de administrare prin decesul beneficiarului, prin stingerea dreptului beneficiarului asupra bunului administrat sau prin deschiderea procedurii insolvenţei împotriva beneficiarului. în toate aceste situaţii, buna-credinţă a administratorului validează actul ca şi cum ar exercita o administrare în baza unui contract de administrare aflat în fiinţă. 2. Sunt considerate valabile şi acele acte încheiate de administrator în urma expirării însărcinării sale, despre care are cunoştinţă directă, însă este obligat să le întreprindă ca o continuare normală a acţiunilor începute anterior şi fără de care s-ar produce un prejudiciu patrimoniului administrat. în acest caz, recunoaşterea validităţii actelor încheiate după încetarea administrării este necesară pentru protecţia drepturilor patrimoniale ale benefi­ ciarului şi pentru a evita o răspundere a administratorului pentru un eventual prejudiciu produs prin renunţare intempestivă. 3. Totodată, dacă încetarea funcţiei administratorului nu este adusă la cunoştinţa terţilor şi aceştia, de bună-credinţă fiind, contractează cu administratorul cu convingerea că îndeplineşte această calitate, răspunderea faţă de terţi pentru actele încheiate de administratorul aparent va reveni beneficiarului. Regăsim aici o reiterare a dispoziţiilor din art. 817 NCC. Desigur, răspunderea beneficiarului faţă de terţi nu va exclude răspunderea administratorului aparent faţă de beneficiar, dacă acesta a acţionat cu rea-credinţă şi a prejudiciat patrimoniul beneficiarului. Regulile sunt aplicabile şi în materia fiduciei, cu menţiunea că fiduciarul va răspunde numai în limita activului masei patrimoniale fiduciare.

Secţiunea a 2-a. Darea de seama şi predarea bunurilor Art. 850. D area de seam ă finală. (1) La încetarea raporturilor de administrare, administratorul va prezenta o dare de seamă finală beneficiarului şi, după caz, adm inistratorului înlocuitor sau celorlalţi administratori. In cazul încetării simultane a raporturilor de adm inistrare ale mai multor administratori, aceştia vor prezenta o singură dare de seamă, cu excepţia cazului în care atribuţiile acestora sunt separate. (2) Darea de seamă va cuprinde toate datele necesare pentru a permite verificarea exactităţii sale. Registrele şi celelalte documente justificative vor putea fi consultate de persoanele interesate. (3) Acceptarea dării de seamă de către beneficiar îl descarcă pe administrator. Legislaţie conexă: ► art. 160, art. 171, art. 842-845, art. 1082 NCC; ► art. 1363 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Pe lângă darea de seamă anuală, administratorul are obligaţia de a da şi o dare de seamă finală la încetarea raporturilor de administrare. Legea nu prevede ce trebuie să cuprindă

Lo r e le y M

ir e a

1171

Art. 851

Cartea iii . despre

sunuri

darea de seamă, însă este evident că trebuie să fie suficient de detaliată pentru a permite beneficiarilor să poată verifica exactitatea îndeplinirii funcţiei administratorului, cu privire la toate obligaţiile asumate, în raport cu toate bunurile ce s-au aflat în administrarea sa. 2. Darea de seamă trebuie făcută atât faţă de beneficiar, cât şi faţă de ceilalţi administra­ tori şi administratorul care îl va înlocui, dacă există unul deja desemnat. 3. în cazul în care există o pluralitate de administratori ale căror funcţii încetează în acelaşi timp, ei vor întocmi o singura dare de seama, cu excepţia situaţiei în care prin actul constitutiv, lege, voinţa părţilor sau o hotărâre judecătorească le-au fost partajate atribuţiile şi le-au exercitat în mod separat, caz în care fiecare administrator va întocmi propria sa dare de seamă finală, fiecare fiind răspunzător doar pentru propria sa gestiune. 4. Odată acceptată darea de seamă de către beneficiar, administratorul este descărcat de gestiune, raporturile dintre părţi încetând din acest moment cu caracter definitiv. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Lichidatorul desemnat cu preluarea unei succesiuni trebuie să ţină cont de condiţiile impuse de art. 1363 CCQ, care prevede că administratorul trebuie ca, la finele administrării, să dea o dare de seamă finală beneficiarilor, să le prezinte conturi suficient de detaliate pentru a putea fi verificată corectitudinea operaţiunilor de partajare şi să permită consultarea de către persoanele interesate a registrelor şi a tuturor înscrisurilor justificative. Atunci când lichidatorul nu ţine seama de aceste dispoziţii, este întemeiată cererea de destituire din funcţia de lichidator al succesiunii [Duggan (Succession de), C.S., 15.05.2006, CanUl 2590, QCCS, http://ccq.lexum.org). Art. 851. D escărcarea judiciară de gestiune. (1) în cazul în care oricare dintre benefi­ ciari nu acceptă darea de seamă, administratorul poate cere instanţei judecătoreşti să o încuviinţeze. (2) Ori de câte ori se consideră necesar, instanţa judecătorească va dispune efectuarea unei expertize de specialitate. /

Legislaţie conexă: ► art. 153, art. 162, art. 171, art. 1082 NCC; ► art. 1364 CCQ. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1.în situaţia în care beneficiarul nu acceptă darea de seamă finală făcută de administrator, acesta din urmă nu poate fi descărcat prin acordul de voinţă al părţilor, astfel încât va fi nevoit să formuleze o cerere în faţa instanţei de judecată de drept comun, solicitând o descărcare judiciară de gestiune. 2. Dacă actele de gestiune presupun operaţiuni contabile multiple şi complexe, iar beneficiarul contestă exactitatea acestora sau se impune verificarea aitor elemente din conţinutul dării de seamă, care necesită cunoştinţe de specialitate, instanţa de judecată va dispune efectuarea unei expertize de specialitate, pentru veridicitatea actelor de gestiune menţionate în cuprinsul dării de seamă finale a administratorului. 3. în cazul tutelei minorului, instanţa de tutelă în faţa căreia se prezintă darea de seamă finală este obligată să verifice ea însăşi toate socotelile privitoare la veniturile minorului şi la cheltuielile făcute cu întreţinerea acestuia şi cu administrarea bunurilor sale şi, dacă sunt corect întocmite şi corespund realităţii, va da o descărcare de gestiune tutorelui în baza art. 153 NCC. Deşi legea nu prevede expres, nimic nu poate împiedica judecătorul, 1172

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 852*853

în situaţia în care are dubii cu privire la exactitatea sau realitatea calculelor prezentate în darea de seamă, să dispună din oficiu efectuarea unei expertize de specialitate pentru verificarea acestora. 4. în condiţiile art. 1082, executorul testamentar este şi acesta obligat a da o dare de seamă anuală şi una finală privind gestiunea sa, chiar dacă nu există moştenitori rezervatari, obligaţie ce se transmite şi moştenitorilor executorului. Art. 852. Locul predării bunurilor. In lipsa unei stipulaţii contrare, administratorul predă bunurile adm inistrate la locul unde se găsesc acestea. Legislaţie conexă: ► art. 1494 NCC; ► art. 1365 CCQ. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Pe lângă darea de seamă finală, administratorul are obligaţia de a restitui beneficiarului toate bunurile care au fost supuse administrării, cu toate accesoriile acestora, atunci când este căzui, inclusiv înscrisuri. Locul predării este cel stipulat în actul care a instituit administrarea, iar în cazul în care o asemenea stipulaţie nu există, bunurile se vor preda la locul unde se găsesc acestea la data încetării administrării. Art. 853. întinderea o blig aţiei de restituire. (1) Administratorul este obligat să predea tot ce a primit în exercitarea atribuţiilor sale, chiar dacă plata primită de la terţ este nedatorată beneficiarului sau, după caz, fiduciarului, pentru masa patri­ monială fiduciară. (2) Administratorul este, de asemenea, obligat să restituie orice profit sau orice alt avantaj patrimonial realizat în folos personal prin utilizarea, fără permisiune, a datelor şi a inform aţiilor obţinute în virtutea calităţii sale. (3) Administratorul care a folosit, fără permisiune, un bun este obligat să îl indemnizeze pe beneficiar sau, după caz, pe fiduciar, în contul masei patrimoniale fidu­ ciare cu echivalentul folosinţei bunului. Legislaţie conexă: ► art. 808, art. 848, art. 852, art. 854-856 NCC; ► art. 1366 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Administrarea se realizează întotdeauna exclusiv în interesul beneficiarului; de aici rezultă obligaţia administratorului de a preda beneficiarului orice a primit de la un terţ în executarea mandatului său, chiar dacă este o plată nedatoratâ, terţul având ulterior posibilitatea de a solicita restituirea de la beneficiar. 2. în cazul în care administratorul foloseşte în interes personal bunurile administrate, fără să existe o permisiune expresă a beneficiarului în acest sens, administratorul este obligat să îl indemnizeze pe beneficiar cu preţui folosinţei bunurilor. Aceeaşi obligaţie există şi în sarcina fiduciarului, dacă foloseşte în interes propriu bunuri din masa patrimonială fiduciară. 3. De asemenea, dacă folosind în interes personal bunurile administrate, fără permisiunea beneficiarului, administratorul a obţinut un profit sau vreun alt avantaj patrimonial, acesta este obligat să le predea beneficiarului, deoarece administratorul nu are niciun drept de a folosi sau de a exploata în interes personal bunurile administrate, ci doar de a le exploata exclusiv în interesul pecuniar al beneficiarului, prin activităţi aducătoare de profit. Mai Lo r e le y M

ir e a

1173

Art. 854

Cartea iii . despre

sunuri

mult, nu doar utilizarea bunurilor administrate, dar şi utilizarea informaţiilor şi a datelor obţinute în calitatea de administratorii sunt interzise în interes personal. 4. Situaţia este similară în cazul mandatului, unde art. 2019 NCC obligă mandatarul să predea mandantului tot ce a primit în temeiul împuternicirii sale, chiar dacă ceea ce a primit nu ar fi datorat mandantului. Art. 854. Suportarea cheltuielilor administrării. (1) Cheltuielile administrării, inclusiv cele ocazionate de prezentarea dării de seamă şi de predarea bunurilor, sunt în sarcina beneficiarului sau, după caz, a fiduciarului, pentru masa patrimonială fiduciară. (2) în cazul renunţării, denunţării actului de desemnare sau al înlocuirii adm inistra­ torului, beneficiarul ori fiduciarul, în contul masei patrimoniale fiduciare, are în sarcină, pe lângă cheltuielile m enţionate la alin. (1), şi plata remuneraţiei cuvenite adm inistratorului în raport cu durata activităţii sale. Legislaţie conexă: ► art. 793, art. 855, art. 856 NCC; ► art. 1367 CCQ. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Toate cheltuielile administrării trebuie suportate de beneficiar, deoarece acesta este singurul care poate profita de activitatea depusă de administrator prin punerea în valoarea a patrimoniului său. Având în vedere că administratorul, în afară de remuneraţia stabilită pentru activitatea sa, nu are dreptul să profite sub nicio formă în interes personal de bunurile aflate în administrarea sa, acesta nici nu poate fi obligat să suporte cheltuielile administrării, în consecinţă, legiuitorul impune beneficiarului, respectiv fiduciarului să suporte inclusiv cheltuielile ocazionate de prezentarea dării de seamă şi de predarea bunurilor, neexistând niciun temei ca acestea să fie suportate de administrator. 2. Pe lângă cheltuielile administrării, beneficiarului îi revine şi obligaţia de a-l remunera pe administrator în cazul în care intervine o renunţare, o denunţare a actului de desemnare sau o înlocuire a administratorului. Desigur, administratorul va fi remunerat doar pentru activitatea desfăşurată până în momentul în care a intervenit încetarea funcţiei sale, şi nu cu întreaga sumă ce a fost iniţial stabilită pentru toată durata gestiunii. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Dacă nu se dovedeşte că cheltuielile făcute de administrator au fost în interesul beneficiarului sau pentru realizarea scopului administrării, ele sunt suportate personal de către cel care le-a făcut (Sulitzer c. Banque Naţionale du Canada, CA., 13.12.2007, 2007 QCCA 1774., SOQUIJ AZ- 50463447, J.E. 2008-101, 2008, R.J.Q. 625, În J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1614). 2. Este un principiu bine stabilit cel potrivit căruia administratorul bunului altuia care intervine într-un proces pentru a se apăra împotriva unei cereri de destituire a sa are dreptul să i se ramburseze toate cheltuielile extrajudiciare şi cete judiciare pe care le-a angajat, cheltuieli ce trebuie suportate din patrimoniul administrat. Acest principiu se aplică, a fortiori, şi unui fiduciar aflat în situaţie identică. Numai în situaţia în care administratorul a acţionat cu rea-credinţă în îndeplinirea atribuţiilor sale, el nu are dreptul la rambursarea acestor cheltuieli. Cât priveşte cheltuielile subsidiare extrajudiciare, în principiu, dacă sunt dovedite şi justificate în interesul masei fiduciare, pot fi acordate (Brassard c Brassard, C.A., 06.05.2009; 2009 QCCA 898, CanUI, http://ccq.lexum.org). Notă. Principiul de drept al rambursării acestor cheltuieli a fost consacrat în cauza Centre hospitalier Baie des Chaleurs c. Hayes, 22.04.2008, 2008 QCCA 763, într*un 1174

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul V. administrarea bunurilor altuia

Art. 855*856

proces ce a implicat moştenitori şi lichidatori testamentari, unde s*a reţinut că lichidatorul unei succesiuni are dreptul la rambursarea tuturor cheltuielilor, inclusiv a onorariilor avocaţiale achitate în procedurile judiciare în care a fost parte. 3. Sarcina executorului testamentar nu trebuie să fie pentru acesta o sursă de a-l prejudicia, el are dreptul de a i se rambursa sumele pe care le-a avansat în executarea atribuţiilor sale. în practică, ei va executa legatele numai după plata datoriilor şi executarea sarcinilor succesiunii, iar sumele de bani afectate acestor obligaţii nu revin niciodată legatarilor, deoarece ele nu fac parte din activul succesoral /Belangerc. Michaud (Succession de), C.S., 14.11.2002, CanUl 18388, QCCS, http://ccq.lexum.org]. Art. 855. Data curgerii dobânzilor. (1) Administratorul datorează dobânzi asupra soldului de la data acceptării ori a încuviinţării judiciare a dării de seamă sau, după caz, de Ia data notificării prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau prin orice alt mijloc prevăzut de lege. (2) Beneficiarul sau fiduciarul, pentru masa patrimonială fiduciară, datorează dobânzi pentru sumele cuvenite adm inistratorului doar de Ia punerea în întârziere potrivit alin. (1). Legislaţie conexă: ► art. 853, art. 854, art. 1521 şi urm., art. 1535, art. 1536 NCC; ► art. 1368 CCQ. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Atât administratorul, cât şi beneficiarul, respectiv fiduciarul au dreptul la dobânzi pentru executarea cu întârziere a anumitor obligaţii ce revin celeilalte părţi, însă numai dupâ punerea în întârziere. Chiar în situaţia în care obiectul obligaţiei îl reprezintă plata unei sume de bani, care de regulă produce dobânzi de la data scadenţei, în materia administrării bunului altuia, dobânzile nu se vor putea percepe decât după punerea în întârziere a părţii care le datorează, potrivit prevederilor exprese ale legii. 2. Beneficiarul are dreptul să perceapă dobânzi pentru sumele pe care administratorul trebuie să i le predea în urma dării de seamă finale, de la data acceptării dării de seamă, dacă aceasta se face pe cale amiabilă, sau a încuviinţării judiciare, dacă darea de seamă este contestată în instanţă, sau, după caz, în urma notificării administratorului prin scrisoare recomandată cu confirmare de primire sau orice alt mijloc permis de lege. 3. Administratorul are, la rândul său, dreptul de a solicita dobânzi de la beneficiar sau fiduciar, dacă aceştia nu îi achită sumele cuvenite la termenul stabilit, dar numai după notificarea lor prin mijloacele prevăzute de lege. 4. în cazul mandatului, art. 2020 prevede că mandatarul datorează dobânzi pentru sumele întrebuinţate în folosul său din ziua întrebuinţării, iar pentru cele cu care a rămas dator, din ziua în care a fost pus în întârziere. Art. 856. D educerea rem uneraţiei. (1) Administratorul poate deduce din soldul adm inistrării remuneraţia care îi este datorată de beneficiar sau de fiduciar,f în contul masei patrimoniale fiduciare, pentru activitatea sa. (2) Administratorul are drept de retenţie asupra bunului adm inistrat până la plata integrală a datoriei faţă de el. t

Legislaţie conexă: ► art. 853-856, art. 2495 NCC; ► art. 1369 CCQ. Lo r e le y M

ir e a

1175

Art. 857

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Având în vedere că uneori administratorul are în administrare o întreagă masă de bunuri, inclusiv conturile de venituri şi de capital, asupra primelor având un drept de a le debita cu preferinţă pentru jumătate din remuneraţia sa, este practică şi logică opţiunea legiuitorului care permite administratorului să deducă el însuşi din soldul administrării sumele ce îi sunt datorate de beneficiar, respectiv fiduciar pentru activitatea sa. Desigur, administratorul trebuie să respecte ordinea de preferinţă prevăzută de lege atunci când face o debitare a conturilor de venituri pentru sumele ce i se cuvin şi nu are dreptul să debiteze sumele din conturile de capital, deoarece acestea se pot folosi doar pentru alte debite, prevăzute şi ele de lege. 2. Ca o garanţie a plăţii remuneraţiei cuvenite administratorului pentru munca prestată, se instituie un drept de retenţie în favoarea acestuia asupra bunului administrat, până la plata integrală a datoriei faţă de el. 3. Reglementarea dreptului de retenţie o regăsim şi în cazul mandatului, în art. 2029 NCC, care prevede că, pentru garantarea tuturor creanţelor sale împotriva mandantului, mandatarul are un drept de retenţie asupra bunurilor primite cu ocazia executării mandatului de la mandant sau de o altă persoană pe seama acestuia. Art. 857. Solidaritatea beneficiarilor. în caz de pluralitate de beneficiari, aceştia sunt ţinuţi solidar la îndeplinirea obligaţiilor faţă de administrator. Legislaţie conexă: ► art. 854-856 NCC; ► art. 1370 CCQ. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. După cum legiuitorul reglementează ca regulă răspunderea solidară a administratorilor faţă de beneficiar şi numai cu titlu excepţional una individuală, partajată, ţinând cont de funcţiile îndeplinite, la fel este prevăzută şi răspunderea solidară a beneficiarilor faţă de administrator, dacă există mai mulţi, de data aceasta fără a institui excepţii. 2. Aceeaşi reglementare există şi în cazul pluralităţii de mandanţi, care sunt de asemenea în mod solidar răspunzători faţă de mandatar, în baza art. 2028 NCC.

1176

Lo

r eley

M

ir e a

Titlul VI. Proprietatea publică Mai înainte de a face analiza acestui capitol pe articole, credem că ar trebui să răspundem ia întrebarea: o reglementare - chiar sumară - a proprietăţii publice îşi poate avea locul în Codul civil? Pentru că, potrivit art. 2 alin. (1) NCC, „Dispoziţiile prezentului cod reglementează raporturile patrimoniale şi nepatrimoniale dintre persoane, ca subiecte de drept civil". Or, după cum este bine ştiut, autorităţile publice care gestionează domeniul public nu sunt nici măcar persoane şi, cu atât mai puţin, subiecte de drept civil. Astfel, cu puţine excepţii (de exemplu, Guvernul), autorităţile publice nu au personalitate juridică; ele se bucură doar de aşa-numita capacitate administrativă (sau restrânsă), adică, în viziunea unor autori, aptitudinea de a sta în raporturi juridice administrative, în nume propriu şi în mod independent (I. lovânaş, Drept administrativ,; Ed. Servo-Sat, Arad, 1997, p. 35-36). Aşadar, personalitatea juridică este disociată de calitatea de organ administrativ: de exemplu, potrivit art. 21 din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată, unităţile administrativ-teritoriale (comuna, oraşul, municipiul, judeţul) sunt persoane juridice de drept public, în vreme ce consiliile locale şi judeţene, preşedinţii consiliilor judeţene şi primarii sunt organe administrative, lipsite de personalitate juridică proprie [pentru detalii cu privire la capacitatea administrativa şi personalitatea juridica în dreptul administrativ, a se vedea A. Iorgovan, Noua lege a administraţiei publice locale şi personalitatea de drept public a unităţilor administrativ-teritoriale, în Dreptul nr. 9/2001, p. 26-40; Ov. Podaru, Drept administrativ. Voi. I. Actul administrativ. (!) Repere pentru o teorie altfel, Ed. Hamangiu, Ed. Sfera juridică, Bucureşti, 2010, nr. 51-55j. Deci, din perspec­ tiva limitei pe care însuşi noul Cod şi-a stabilit-o, răspunsul ar trebui să fie categoric negativ: proprietatea publică nu ar fi trebuit să îşi găsească locul aici. Prin urmare, probabil că cea mai înţeleaptă atitudine pe care ar fi trebuit să o adopte redactorii noului Cod civil ar fi fost aceea de a insera un singur articol, care să stipuleze că „Proprietatea publică nu este reglementată de prevederile prezentului cod", şi astfel sistemul nostru s-ar fi raliat acelora care, pe lângă Codul civil, au şi un Cod domenia). Dar s-ar putea concepe şi o altă abordare: prezentul cod trebuie să reglementeze sumar şi principial - proprietatea publică, pe de o parte, pentru a evidenţia diferenţele de natură şi regim juridic faţă de proprietatea privată, iar, pe de alta, pentru că oricum cele două tipuri de proprietate în realitate nu se pot ignora, fiind interconectate în acelaşi sistem: se transformă una în alta, succedându-se în timp (în cazul exproprierii, al unui legat cu sarcini acceptat de o persoană juridică de drept public, al trecerii prin act administrativ a unui bun proprietate publică în proprietate privată sau invers etc.), respectiv se învecinează, juxtapunându-seîn spaţiu (aproape orice proprietate privată trebuie delimitată de domeniul public rutier, bunăoară, ori de acela al subsolului etc.). Dar şi atunci abordarea ar fi trebuit să fie diferită: la o simplă lectură a Titlului Vi, cititorul ar fi trebuit să simtă că se află în faţa unei materii diferite de regulile civile obişnuite. Probabil că această parte ar fi trebuit concepută de autori de drept administrativ, mai ales că, prin Legea de aplicare a noului cod, o lege „administrativă" - Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică - a fost pe jumătate abrogată. Din păcate, redactorii Codului civil au ales altfel. Şi ce a ieşit vom vedea în cele ce urmează.

O V ID IU PO D ARU

1177

Art. 858

Cartea iii . despre

bunuri

Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 858. D efiniţia dreptului de proprietate publică. Proprietatea publică este dreptul de proprietate ce aparţine statului sau unei unităţi administrativ-teritoriale asupra bunurilor care, prin natura lor sau prin declaraţia legii, sunt de uz ori de interes public, cu condiţia să fie dobândite prin unul dintre modurile prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: Legea nr. 213/1998: „Art. 1. Dreptul de proprietate publică aparţine statului sau unităţilor administrativ-teritoriale, asupra bunurilor care, potrivit legii sau prin natura lor, sunt de uz sau de interes public". Legislaţie conexă: art. 136 alin. (2) din Constituţie. C O M E N TA R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Noţiunile de „proprietate publica" şi „domenialitate publica" nu numai că nu se confundă, dar nici nu se suprapun, măcar parţial. Aşa cum s-a arătat (Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, 12e ed., L.G.D.J., Paris, 2002, p. 21), există o noţiune juridică de „proprietate publică", aceasta întrunind elementele caracteristice proprietăţii din dreptul privat. Ea se completează şi se reformează în grade diverse prin suprapunerea regimurilor de domenialitate publică şi privată, care, de altfel, se pot succeda cu privire la acelaşi bun. Cu alte cuvinte, prin domenialitate publica se înţelege ansamblul regulilor exorbitante, derogatorii de la dreptul comun, care guvernează regimul bunurilor obiect al proprietăţii publice. De asemenea, există şi o domenialitate privată, căci bunurile aflate în proprietatea privată a statului nu sunt supuse, întru totul, regulilor dreptului comun: dimpotrivă, există numeroase reguli exorbitante, de drept administrativ, care guvernează regimul juridic al bunurilor proprietate privată a statului şi unităţilor administrativ-teritoriale, reguli care, privite în ansamblul lor, formează domenialitatea privată (Ov. Podaru, Drept administrativ. Voi. II. Dreptul administrativ al bunurilor, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, nr. 4, p. 5). 2. Domeniul public cuprinde totalitatea bunurilor care fac obiectul proprietăţii publice, în ceea ce priveşte relaţia dintre domeniul public şi domeniul administrativ, numeroşi autori exclud sinonimia. însă, dacă unii dintre aceştia consideră domeniul administrativ ca fiind mai larg, cuprinzând atât bunurile proprietate publică, dar şi pe cele proprietate privată a statului şi a unităţilor administrativ-teritoriale (E. Bălan, Domeniul administrativ, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 13), alţii consideră că ele sunt adiacente: domeniul public este compus din bunurile afectate uzului public, cel administrativ cuprinde bunurile afectate unui serviciu public (G. Maroger, l'affectation a l'usage public des biens des patrimoines administratifs, Sirey, Paris, 1942, apud A. De Laubadere, Domanialite publique, propriete administrative et affectation, L.G.D.J., Paris, 1950, p. 5). în ceea ce ne priveşte, tindem să credem că sinonimia ar fi cea mai potrivită, căci nu vedem nicio utilitate practică a celor două distincţii (Ov. Podaru, op. cit., nr. 4, p. 5). 3. Termenul de „ domeniu" trebuie asociat întotdeauna cu o persoană publică. Chiar dacă particularii au bunuri în proprietatea lor privată, pentru ansamblul acestora este potrivit termenul de „patrimoniu", căci cel de „domeniu", cel puţin în accepţiunea sa juridica contemporană, este asociat cu o persoană publică (Ov. Podaru, op. cit., nr. 4, p. 6). 4. Aşa cum bunurile proprietate particulară, atunci când circulă, formează circuitul civil (sau comerţul, într-un limbaj juridic mai vechi), bunurile proprietate publică, în mişcarea

1178

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

publică

Art. 858

lor, vor alcătui circuitul administrativ. Căci ar fi o eroare grosieră - şi evitarea ei este scopul primordial al acestui nou termen - o eventuală sinonimie între clasica inalienabilitate - ca trăsătură esenţială a bunurilor proprietate publică - şi o presupusă imutabilitate a acestora (Ov. Podaru, op. cit., nr. 4, p. 6). 5. Bunurile de uz public sunt bunurile la a căror utilizare au acces toţi membrii comunităţii (naţiunea sau comunitatea locală, după caz), indiferent de momentul şi durata acestei utilizări. De exemplu, drumurile naţionale sau locale, bibliotecile publice naţionale sau locale pot fi utilizate de către toţi membrii comunităţii (naţiunea sau comunitatea locală). Bunurile de interes public sunt bunurile care, deşi nu sunt accesibile uzului public, sunt afectate funcţionării serviciilor publice (clădirile ministerelor şi ale altor instituţii publice, echipamente şi instalaţii în domeniul apărării naţionale etc.) sau sunt destinate să realizeze în mod direct un interes naţional sau local (bogăţiile subsolului, operele de artă etc.) (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, voi. I, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, nr. 184, p. 412). 6. Formula aleasă de legiuitor „de uz sau de interes public", chiar dacă pare a sugera dualitatea criteriului, ca formulare este criticabilă. Sintagma „de interes public" este, pe de o parte, prea vagă, pentru că nu precizează în niciun fel acest interes şi, pe de alta, prea vastă, pentru că, evident, o include şi pe cealaltă „de uz p u b l i c Pentru că nu vedem cum s-ar putea ca un bun utilizat în comun de toţi oamenii să nu fie şi „de interes public". Doctrina noastră, asimilând această clasificare, a mers în general pe această linie de gândire (L. Pop, L.M. Harosa, Drept civil. Drepturile reale principale. Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 124-125; E. Bălan, op. cit., p. 19), fără a se preocupa de o eventuală analiză şi critică a ei. în ceea ce ne priveşte, considerăm mult mai exact criteriul dualist utilizat în doctrina şi jurisprudenţâ franceză: bunuri afectate uzului public sau unui serviciu public fj. Morand-Deviller, Cours de droit administratif des biens, 3e ed., Montchrestien, Paris, 2003, p. 32 şi urm.; Y. Gaudemet, op. cit., p. 59 şi urm.), astfel încât, de lege ferenda, art. 858 NCC, în partea sa finală, ar trebui să aibă următorul conţinut: „(...) asupra bunurilor care, prin natura lor sau prin declaraţia legii, sunt afectate uzului public sau prestării unui serviciu public (...)" (Ov. Podaru, op. cit., nr. 17, p. 21). 7. Primul apărut din punct de vedere cronologic, uzul public a fost o perioadă îndelungată singurul criteriu utilizat, adică până în secolul al XVIII-lea, când serviciile publice au început să se dezvolte, iar totalitatea bunurilor proprietate publică se suprapunea peste ceea ce astăzi formează doar o parte a acesteia: domeniul public natural. Pentru ca acest criteriu să fie aplicabil, bunul trebuie să fie destinat totalităţii utilizatorilor, şi nu numai unei părţi din aceasta (rezervată) (J. Morand-Deviller, op. c it, p. 32). Uneori, distincţia nu este atât de uşor de făcut, însă, în principiu, nu există afectaţiune pentru uzul public decât dacă particularii pot utiliza bunul direct pentru ei, nu şi atunci când obiectivul lor final este de a utiliza serviciul public instalat pe bun (de pildă, cazul căilor ferate) (Y. Gaudemet, op. cit, p. 59) (Ov. Podaru, op. cit., nr. 17, p. 22). 8. Odată cu apariţia criteriului privind serviciul public, la începutul secolului al XX-lea, exista pericolul ca domenialitatea să se extindă în mod nejustificat. Tocmai de aceea, doctrina franceză, urmată îndeaproape de jurisprudenţâ, a propus câteva criterii „reductoare": bunul să fie afectat unui serviciu public esenţial şi să joace în funcţionarea acestuia un rol preponderent (G. Jeze); bunul să fie indispensabil serviciului public, astfel încât, dacă ar fi înlăturat brusc de către administraţie, nu ar putea fi înlocuit fără inconvenient de către un altul (M. Waline); bunul să reprezinte chiar obiectul serviciului, iar nu doar unul dintre O V ID IU PO D ARU

1179

Art. 858

Cartea iii . despre

bunuri

mijloacele prin care serviciul îşi îndeplineşte misiunea (M. Latournerie). Aceste criterii reductoare nu au avut însă decât un efect temporar în jurisprudenţă franceză, singurul asemenea criteriu aprobat în prezent fiind acela al amenajamentului special, dar şi acesta cu rezerve. De asemenea, aceste criterii restrictive au fost respinse şi de doctrina română interbelică (M. Vâraru, Dreptul administrativ român, Ed. Socec & Co., Bucureşti, 1928, p. 447, nota 1 de la subsol), pe motiv că „nu rezistă niciunei critici serioase" şi „complică, în loc să simplifice chestiunea". în ceea ce ne priveşte, credem că aceste criterii reductoare ar trebui să fie luate în seamă, întrucât, spre deosebire de amenajamentul special, ele ar avea o însemnată importanţă practică. Astfel, pe de o parte, bunurile care fac obiectul serviciului public (cărţile dintr-o bibliotecă, tablourile dintr-un muzeu etc.) este firesc să fie declarate inalienabile, căci fără ele nu ar exista serviciul; în schimb, rafturile pe care se află cărţile, sistemele de protecţie a tablourilor etc. pot oricând să fie înstrăinate şi înlocuite cu altele. Pe de altă parte, un autobuz sau mai multe ar putea fi vândute în măsura în care numărul total al acestora ar depăşi necesităţile locale; în schimb, una dintre puţinele maşini ale Serviciului de Ambulanţă dotate cu aparate ultramoderne, esenţială pentru funcţionarea serviciului, nu ar putea fi vândută. Din păcate însă, marele neajuns al acestor teorii este acela de a fi imprecise şi de a lăsa domenialitatea la latitudinea unei aprecieri concrete, de moment (Ov. Podaru, op. cit., nr. 17, p. 22). 9. Dreptul de proprietate publică este dreptul real principal, inalienabil, insesizabil şi im­ prescriptibil, care conferă titularului său - statul sau o unitate administrativ-teritorială atributele de posesie, folosinţă şi dispoziţie (/i/s possidendi, ius utendi, ius fruendi şi ius abutendi) asupra unui bun care, prin natura sa sau prin declaraţia legii, este de uz sau de utilitate publică, atribute care pot fi exercitate în mod absolut, exclusiv şi perpetuu, cu respectarea limitelor materiale şi a limitelor juridice (V. Stoica, op. cit., nr. 189, p. 430). 10. Dreptul de proprietate publică este acel drept de proprietate în care atributele acestuia se exercită de către stat şi unităţile administrativ-teritoriale şi care poartă asupra bunurilor din domeniul public, el fiind inalienabil, imprescriptibil şi insesizabil (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de Drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, nr. 210, p. 232). 11. Proprietatea publică nu se deosebeşte cu nimic de proprietatea privată: ea este un drept de proprietate ca oricare altul; doar ca regim juridic (sistemul complex de reguli care guvernează exerciţiul acestora) cele două tipuri fundamentale de proprietate se deosebesc în mod esenţial. 12. Proprietatea publică nu poate aparţine decât statului ori unităţilor administrativteritoriale (comuna, oraşul, municipiul, judeţul). Poate părea cel puţin bizar (şi criticabil la nivel teoretic) faptul că, bunăoară, clădirea care aparţine unei universităţi şi în care se desfăşoară activităţile legate de învăţământul superior ori clădirea în care îşi are sediul instituţia Prefectului, construită din resurse extrabugetare, sunt proprietate privată, iar nu publică, cu principala consecinţă că sunt aiienabile. Din păcate însă, primul criteriu de domenialitate este astfel formulat chiar de către legea noastră fundamentală: proprietatea sâ aparţinâ statului sau unităţilor administrativ-teritoriale. 13. Suntem în prezenţa proprietăţii publice numai dacă posibilii titulari ai acesteia au dobândit proprietatea printr-unul dintre modurile prevăzute de lege (art. 863 NCC); altfel spus, un viciu al titlului statului (ori unităţii administrativ-teritoriale) nu poate fi acoperit prin afectaţiunea de utilitate publică pe care bunul o primeşte ulterior.

1180

O V ID IU PO D A R U

Titlul VI. proprietatea

Art. 858

publică

14. Nu toate bunurile care aparţin colectivităţilor publice sunt proprietate publică, ci numai acelea afectate unei utilităţi publice. Această afectaţiune este evidentă în cazul anumitor bunuri, deducându-se din chiar natura lor (de exemplu, drumurile publice, căile ferate, parcurile etc.), în vreme ce în căzui altora, probabil pentru a evita o situaţie ambiguă (întrucât utilitatea publică poate fi atât prezentă, cât şi viitoare), legea le declară ca atare (de exemplu, apele cu potenţial energetic valorificabil). JURISPRUDENTĂ 1. Regimul juridic al bunurilor care fac parte din domeniul public al unităţii administrativteritoriale este reglementat prin dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 213/1998, el derivă din faptul că proprietatea publică nu se defineşte doar prin raportare la titularii ei, ci şi prin afectaţiunea bunurilor folosinţei publice şi, potrivit acestor prevederi, bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile şi imprescriptibile (C.A. Ploieşti, s. civ., dec. nr. 539/2010, portal.just. ro). Notă. Articolul 11 din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică a fost abrogat prin art. 89 pct. 2 din Legea nr. 71/2011. 2. Faptul că legiuitorul a prevăzut printre modalităţile de dobândire a dreptului de proprietate al autorităţilor administrativ-teritoriale, reglementate de art. 7 lit. a) din Legea nr. 213/1998, şi accesiunea imobiliară naturală nu înseamnă că dreptul de proprietate dobândit în acest fel nu trebuie dovedit. în situaţia în care dreptul de proprietate pretins de recurenţii-pârâţi nu a fost dovedit şi având în vedere că intimatul-reclamant a făcut dovada că este titularul unui drept de proprietate asupra imobilului, este de necontestat faptul că acesta din urmă nu putea fi privat de dreptul său de proprietate decât cu respectarea art. 44 alin. (3) din Constituţia României şi art. 7 şi art. 8 din Legea nr. 213/1998 (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 3749/2010, în Legalis). Notă. Soluţia este nu numai corectă, ci şi în deplină concordanţă cu noile prevederi ale art. 858 NCC: dreptul de proprietate publică nu se poate dobândi printr-un simplu inventar, titularul acestuia trebuie să probeze dobândirea proprietăţii printr-unul dintre modurile prevăzute de lege. Precizăm că art. 7 din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică a fost abrogat prin art. 89 pct. 2 din Legea nr. 71/2011, iar în noul Cod civil modurile de dobândire a dreptului de proprietate publică sunt reglementate în art. 863. 3. în măsura în care, după 1990, cooperativele nu s-au desfiinţat, ele au rămas titulare ale dreptului de proprietate asupra bunurilor din patrimoniul lor, terenuri, construcţii, mijloace fixe etc., astfel că niciun alt subiect de drept, oricare ar fi el, inclusiv statul, nu ar putea împiedica exerciţiul acestui drept. Pe de altă parte, emiterea unui act normativ, în speţă o hotărâre de Guvern, prin care bunurile proprietatea cooperativelor sunt evidenţiate ca fiind proprietatea publică a statului reprezintă o încălcare a unui drept de proprietate deja existent. Aşa fiind, o eventuală evidenţiere în inventarele unităţilor administrativ-teritoriale ca bunuri proprietate publică ale statului nu este nicidecum de natură a pune în discuţie dreptul de proprietate al cooperativelor asupra construcţiilor ridicate de ele pe acele terenuri. Din acest punct de vedere, rămâne fără efect neînscrierea imobilelor în cărţile funciare, deoarece este vorba despre drepturi extratabulare exercitate ca atare de titularii lor. Totodată, regimul juridic aplicabil nu este cel al proprietăţii publice, astfel cum acesta este dat de dispoziţiile Constituţiei republicate şi cele ale Legii nr. 213/1998, în speţă fiind vorba despre regimul bunurilor proprietatea cooperativelor, care, deşi drept de proprietate de tip asociativ, nu poate fi decât cel de drept comun, specific proprietăţii private (C.S.J., s. cont. adm., dec. nr. 1858/2004, www.scj.ro).

O V ID IU PO D ARU

1181

Art. 859

Cartea iii . despre

bunuri

Art. 859. O biectu l proprietăţii publice. D elim itarea de dom eniul privat. (1) Consti­ tuie obiect exclusiv al proprietăţii publice bogăţiile de interes public ale subsolului, spaţiul aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil, de interes naţional, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei econom ice şi ale platoului continental, precum şi alte bunuri stabilite prin lege organică. (2) Celelalte bunuri care aparţin statului ori unităţilor administrativ-teritoriale fac parte, după caz, din domeniul public sau din domeniul privat al acestora, însă numai dacă au fost, la rândul lor, dobândite prin unul dintre modurile prevăzute de lege. Legislaţie conexă: ► art. 136 alin. (3) din Constituţie; ► art. 2 alin. (1) şi art. 9 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 17/1990 privind regimul juridic al apelor maritime interioare, al mării teritoriale, al zonei contigue şi al zonei economice exclusive ale României, republicată (M. Of. nr. 765/2002); ► art. 6 alin. (1) şi art. 23 C. aerian civil, republicat (M. Of. nr. 45/2001); ► art. 3 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 43/1997 privind regimul drumurilor, republicată (M. Of. nr. 237/1998); ► art. 8 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 12/1998 privind transportul pe căile ferate române şi reorganizarea Societăţii Naţionale a Căilor Ferate Române, republicată (M. Of. nr. 834/2004); ► art. 3 alin. (1) şi art. 4 din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998); ► art. 17 din Legea nr. 139/2000 privind activitatea de meteorologie, republicată (M. Of. nr. 148/2007); ► art. 5 alin. (1) din Legea nr. 182/2000 privind protejarea patrimoniului cultural naţional mobil, republicată (M. Of. nr. 828/2008); ► art. 7 alin. (1) din O.U.G. nr. 105/2001 privind frontiera de stat a României (M. Of. nr. 352/2001); ► art. 121 atin. (1) şi (2) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată (M. Of. nr. 123/2007); ► art. 4 alin. (1) din Legea nr. 422/2001 privind protejarea monumentelor istorice, republicată (M. Of. nr. 938/2006); ► art. 8 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 311/2003 a muzeelor şi a colecţiilor publice, republicată (M. Of. nr. 927/2006); ► art. 8 din Legea nr. 379/2003 privind regimul mormintelor şi operelor comemorative de război (M. Of. nr. 700/2003); ► anexa nr. 2 la Legea nr. 138/2004 a îmbunătăţirilor funciare, republicată (M. Of. nr. 88/2009); ► art. 98 alin. (4) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii (M. Of. nr. 372/2006); ► art. 2 din Legea nr. 407/2006 a vânătorii şi a protecţiei fondului cinegetic (M. Of. nr. 944/2006); ► art. 43 alin. (1) din O.U.G. nr. 57/2007 privind regimul ariilor naturale protejate, conservarea habitatelor naturale, a florei şi faunei sălbatice (M. Of. nr. 442/2007); ► art. 7 alin. (1) lit. a) şi b) C. silvic (M. Of. nr. 238/2008); ► art. 112 alin. (2) teza I, alin. (3) teza I şi alin. (4) teza I din Legea nr. 1/2011 a educaţiei naţionale (M. Of. nr. 18/2011); ► art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 111/2011 privind comunicaţiile electronice (M. Of. nr. 925/2011). COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Putem grupa bunurile care pot face obiectul proprietăţii publice în trei categorii: a) bunurile care fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice [cele arătate în art. 136 alin. (3) din Constituţie, în art. 859 NCC, precum şi culoarul de frontieră şi fâşia de protecţie a frontierei de stat, reţeaua naţională de supraveghere meteorologică, resursele de numerotaţie şi frecvenţele radio]. Altfel spus, aceste bunuri nu sunt susceptibile de proprietate privată şi, atâta timp cât legea noastră fundamentală/legea organică nu se modifică, nu este de conceput ca un particular să dobândească proprietatea asupra lor; iar dacă, printr-o anumită întâmplare, un asemenea bun aparţine unui particular (mai exact, întâmplător un bun al particularului intră într-o asemenea categorie - de pildă, din cauza avansării ţărmului mării, o parcelă de teren din interiorul uscatului devine plajă pe litoral), autorităţile publice sunt îndreptăţite (şi obligatei) să recurgă la procedura exproprierii pentru cauză de utilitate publică; b) bunuri care sunt proprietate publica dacă aparţin statului ori unităţilor administrativ-teritoriale (de exemplu, bunurile care fac parte din patrimoniul muzeal). Altfel spus, ele pot aparţine particularilor, însă, dacă ajung în proprietatea colectivităţilor publice, această proprietate nu 1182

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

publică

Art. 859

poate fi decât publică (nu şi privată): afectaţiunea de utilitate publică este deci prezumată prin lege, proprietarul său neavând posibilitatea de a le declasa (decât, eventual, în ipoteza deteriorării lor iremediabile); c) bunuri care pot fi atât proprietate pubiicâ, cât şi privatâ a statului ori unitâţilor administrativ-teritoriale (de exemplu, aerodromurile civile, mormintele şi operele comemorative de război etc.). Existenţa acestei categorii de bunuri este criticabilă, întrucât nu se poate stabili, în aceste situaţii, un criteriu sigur de diferenţiere între proprietatea publică şi proprietatea privată, iar această stare de lucruri nu poate decât dăuna proprietăţii publice. Să ne imaginăm, de pildă, o operă comemorativă de război de o valoare deosebită aflată în proprietate publică a unei unităţi administrativ-teritoriale. întrucât legea nu stabileşte faptul că ea trebuie să aparţină în mod obligatoriu domeniului public, consiliul local respectiv ar putea decide declasarea ei, urmată de înstrăinarea către un particular: legea permite acest lucru. 2. Deşi partea finală a titlului art. 859 NCC este formulată astfel, alin. (2) al acestei prevederi nu conţine vreun criteriu de distincţie dintre domeniul public şi cel privat, motiv pentru care textul este criticabil. Acesta stabileşte doar un criteriu de distincţie între bunurile care fac obiectul exclusiv al proprietăţii publice şi celelalte bunuri care aparţin statului ori unităţilor administrativ-teritoriale. De asemenea, este reiterat principiul (evident, de altfel) potrivit căruia niciun bun nu poate aparţine colectivităţilor publice decât dacă a fost dobândit printr-unul dintre modurile prevăzute de lege. Deşi, ca exercitare, proprietatea privată a statului sau unităţilor administrativ-teritoriale presupune o sumă de reguli administrative, astfel încât se poate constata şi aici existenţa unui regim exorbitant, diferit de dreptul comun, ca natură juridică, aceasta rămâne o proprietate privată ordinară, care se bucură de aceeaşi protecţie constituţională ca şi proprietatea oricărui particular, idee care se desprinde şi din Decizia Curţii Constituţionale nr. 871/2007, amintită în continuare. 3. în legătură cu categoriile de bunuri care, prin Constituţie ori legi organice, sunt considerate ca formând obiectul exclusiv al proprietăţii publice, este suficientă dovada apartenenţei unui bun la o asemenea categorie pentru a se face şi proba apartenenţei lui la domeniul public, desigur, în măsura în care bunul se găseşte în patrimoniul statului sau al unei unităţi administrativ-teritoriale. Altfel spus, nu mai trebuie să se facă dovada trecerii bunului din domeniul privat în domeniul public pe cale administrativă. Dispoziţia art. 136 alin. (3) din Constituţie nu trebuie să fie interpretată însă ca fiind titlul de proprietate al statului sau al unei unităţi administrativ-teritoriale pentru un anumit bun domenial, ci numai ca fiind titlul de apartenenţă a unui anumit bun la domeniul public, iar nu la domeniul privat, în măsura în care bunul respectiv a intrat în patrimoniul statului sau al unei unităţi administrativ-teritoriale pe baza unui titlu valabil. într-adevăr, nici prin voinţa exprimată în Constituţie, nici prin voinţa exprimată în legi organice nu ar fi posibil ca anumite bunuri ale particularilor să fie trecute direct în domeniul public, fără a se recurge la procedura exproprierii. împrejurarea că însăşi instituţia exproprierii este o creaţie a voinţei unei majorităţi politice calificate exprimate în Constituţie nu trebuie să ducă la altă concluzie, într-adevăr, democraţia constituţională şi statul de drept se întemeiază nu numai pe principiul majorităţii, ci şi pe principiul respectării drepturilor omului şi principiul protecţiei minorităţilor, ca limite de manifestare a principiului majorităţii. A admite că voinţa unei majorităţi politice, fie ea şi calificată, exprimată în Constituţie, nu are nicio limită înseamnă a nega chiar fundamentele democraţiei şi ale statului de drept. Cu atât mai mult nu s-ar putea accepta ca prin lege organică să se treacă în proprietate publică bunuri ale particularilor, fără garanţiile oferite de procedura exproprierii. Altfel ar fi vorba de o naţionalizare, iar nu

O V ID IU PO D ARU

1183

Art. 860

Cartea iii . despre

sunuri

de o expropriere. Or, naţionalizarea, chiar dacă a fost utilizată uneori nu numai în statele totalitare, ci şi în regimurile democratice, contravine tocmai fundamentelor democraţiei constituţionale şi ale statului de drept (V. Stoica, op. cit., v o i.!, nr. 186, p. 418). JU R ISP R U D E N T Ă 1. Prin înlăturarea posibilităţii autorităţilor publice locale de a dispune în mod liber de bunurile aflate în proprietatea privată a unităţilor administrativ-teritoriale, în sensul de a opta sau nu pentru vânzarea acestora, se încalcă în mod vădit dreptul unităţilor administrativ-teritoriale de exercitare a prerogativei dispoziţiei, ca atribut ce ţine de esenţa dreptului de proprietate. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat în jurisprudenţa sa că o privare de proprietate trebuie să fie prevăzută de lege, să urmărească o cauză de utilitate publică, să fie conformă normelor de drept intern şi să respecte un raport de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul vizat. Cu privire la indemnizarea titularului dreptului de proprietate pentru privarea de dreptul său, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a reţinut că, în absenţa unei compensaţii reparatorii, art. 1 din Protocolul nr. 1 nu ar asigura decât o protecţie iluzorie şi ineficace a dreptului de proprietate, în totală contradicţie cu dispoziţiile Convenţiei (cauza James şi alţii c. Marii Britanii, 1986). Privarea de proprietate impune, aşadar, statului obligaţia de a despăgubi pe proprietar, pentru că, fără plata unei sume rezonabile, raportată la valoarea bunului, măsura constituie o atingere excesivă a dreptului la respectarea bunurilor sale. Imposibilitatea de a obţine fie şi o despăgubire parţială, dar adecvată în cadrul privării de proprietate, constituie o rupere a echilibrului între necesitatea protecţiei dreptului de proprietate şi exigenţele de ordin general (C.C., dec. nr. 871/2007, M. Of. nr. 701/2007). 2. Legea constituie singurul instrument juridic de determinare a apartenenţei unui bun la domeniul public al statului. în lipsa unei atari reglementări, nu se poate atribui bunului natura de bun aparţinând domeniului public al statului, cu toate consecinţele ce derivă din această calificare (C.S.J., s. cont. adm., dec. nr. 3224/2002, www.scj.ro). 3. Toţi oamenii au dreptul de a se bucura de bunurile comune precum aerul, lumina, apa, cu condiţia de a respecta faptul că acest drept aparţine tuturor (Laforest c. Ciments du St-Laurent, C.S., 17.04.1974., SOQUIJ AZ-74021085, 1974, C.S. 289, res., În J.L Baudouin, Y. Renaud, Code civil du Quebec annote, tome 1,14c ed., Wilson & Lafleur Ltee, Montreal, 2011, p. 1117). Art. 860. D om eniul public naţional, judeţean şi local. (1) Bunurile proprietate pu­ blică fac parte din domeniul public naţional, judeţean sau, după caz, local. (2) Delimitarea dintre domeniul public naţional, judeţean şi local se face în condiţiile legii. (3) Bunurile care form ează obiectul exclusiv al proprietăţii publice a statului sau a unităţilor adm inistrativ-teritoriale potrivit unei legi organice nu pot fi trecute din domeniul public al statului în domeniul public al unităţii adm inistrativ-teritoriale sau invers decât ca urmare a modificării legii organice. In celelalte cazuri, trecerea unui bun din domeniul public al statului în domeniul public al unităţii administrativteritoriale şi invers se face în condiţiile legii. Legislaţie conexă: ► art. 3 alin. (2), (3) şi (4), art. 19-23 şi anexa la Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998); ► art. 120 alin. (1) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată (M. Of. nr. 123/2007).

1184

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

Art. 860

publică

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. în mod normal, criteriul după care se face delimitarea între domeniul public naţional, cel judeţean şi cel local îl reprezintă utilitatea publică/interesul public pe care o/ îl prezintă bunul în cauză: dacă bunul interesează (sau este util pentru) întreaga societate (o autostradă, un pod peste Dunăre, clădirea în care îşi desfăşoară activitatea Parlamentul ori Guvernul etc.), el va face parte din domeniul public naţional; în schimb, dacă utilitatea sa publică este limitată teritorial (la nivel judeţean ori chiar local) - un drum judeţean, un pod peste un pârâu care traversează o comună, clădirea unei primării etc. - , bunul ar trebui să facă parte din domeniul public judeţean ori focal. Criteriul are însă o oarecare doză de imprecizie, căci se referă la un interes public predominant, iar nu la unul exclusiv: un drum judeţean ori un domeniu schiabil aparţinând unui judeţ în mod evident poate fi (şi este) utilizat şi de resortlsanţii altor judeţe, însă fără îndoială că, statistic vorbind, un asemenea bun este utilizat în primul rând de către persoanele care locuiesc în judeţul în cauză. 2. Pentru a înlătura orice incertitudini, uneori legiuitorul intervine şi stabileşte că o anumită categorie de bunuri face parte dintr-un anumit domeniu public (naţional, judeţean, local). Iar prevederea de la art. 860 alin. (2) NCC, deşi pare firească, fiind o expresie a principiului paralelismului de procedură (de vreme ce un anumit bun a fost declarat prin lege organică de interes naţional, schimbarea afectaţiunii, respectiv declasarea acestuia trebuie să aibă la bază tot o lege organică), ea este totodată şi cvasi-inutilă: pe de o parte, pentru că, evidentă fiind, regula ar exista şi în lipsa instituirii ei exprese prin lege. Astfel, dacă printr-un act juridic anumite bunuri făcând parte din reţeaua naţională de supraveghere meteorologică ar fi trecute din domeniul public naţional în cel judeţean, fără îndoială că sancţiunea ar fi nulitatea actului în cauză, fiind suficientă prevederea din Legea nr. 139/2000 privind activitatea de meteorologie, potrivit căreia această reţea face parte din domeniul public ai statului. Pe de altă parte însă, un anumit bun poate fi declasat, în concret, prin scoaterea sa din categoria declarată de utilitate publică prin lege organică. Astfel, un bun anume va face obiectul exclusiv al proprietăţii publice atâta timp cât va face parte din categoria reglementată ca atare; iar modificarea legii organice este o condiţie pentru ca acea categorie de bunuri, privită în abstract, să nu mai facă obiectul exclusiv al proprietăţii publice, însă oricând administraţia publică, dacă consideră necesar (sau chiar natura!!!), poate scoate un anumit bun din categoria respectivă. Bunăoară, bunurile care fac parte din reţeaua naţională de supraveghere meteorologică vor fi proprietate publică atâta timp cât textul de lege care îi serveşte drept fundament va rămâne nemodificat; însă o suprafaţă de teren pe care se află amplasată o staţie meteo ar putea fi dezafectată şi declasată prin decizia autorităţilor competente, în cazul în care utilitatea publică concretă a acesteia dispare. De asemenea, categoria „plajelor" va fi proprietate publică a statului atâta timp cât legea noastră fundamentală nu va prevedea altceva; însă o anumită suprafaţă de teren care este în prezent plajă ar putea deveni, prin retragerea treptată a ţărmului mării, o suprafaţă de teren oarecare din interiorul uscatului, astfel încât, în urma acţiunilor naturii, administraţia publică să se vadă nevoită să declaseze o asemenea suprafaţă de teren, trecând-o în domeniul privat, pentru că, pur şi simplu, aceasta nu mai aparţine categoriei constituţionale amintite. JURISPRUDENŢĂ 1. Transmiterea fără plată, în temeiul unei hotărâri de Guvern, prin protocol de predare-primire, din domeniul public al statului în domeniul public al unui judeţ, a unui teren a cărui apartenenţă O V ID IU PO D ARU

1185

Art. 861

Cartea iii . despre

sunuri

la fondul forestier naţional a fost cert stabilită este nelegală, fiind dată cu nesocotirea atât a prevederilor Codului silvic, cât şi a interesului general al protecţiei mediului, care primează în raport cu cel al unităţii administrativ-teritoriale constând în construirea unui campus universitar (I.C.CJ., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 4431/2008, www.scj.ro). 2. împrejurarea că în cadrul unui proces în revendicare nu s-a făcut dovada pozitivă a dreptului de proprietate asupra unei suprafeţe de teren nu este relevantă pentru soluţionarea acţiunii în contencios administrativ privind legalitatea adoptării, în baza dispoziţiilor Legii nr. 213/1998, a hotărârii Guvernului prin care respectiva suprafaţă de teren a fost atestată ca aparţinând dome­ niului public al unei unităţi administrativ-teritoriale. în condiţiile în care cu privire la suprafaţa de teren dovada unui interes legitim şi a aparenţei dreptului de proprietate sunt confirmate prin hotărâre judecătorească, atestarea apartenenţei imobilului respectiv la domeniul public al unei unităţi administrativ-teritoriale, în măsura în care această apartenenţă nu este stabilită cu caracter imperativ de Legea nr. 213/1998, echivalează, prin efectele sale, cu o expropriere abuzivă (I.C.CJ., s. cont adm. şi fisc., dec. nr. 39/2005, www.scj.ro). Art. 861. Caracterele dreptului de proprietate publică. (1) Bunurile proprietate publică sunt inalienabile, im prescriptibile şi insesizabile. (2) Proprietatea asupra acestor bunuri nu se stinge prin neuz şi nu poate fi dobândită de terţi prin uzucapiune sau, după caz, prin posesia de bună-credinţă asupra bunu­ rilor mobile. (3) în condiţiile legii, bunurile proprietate publică pot fi date în adm inistrare sau în folosinţă şi pot fi concesionate ori închiriate. Reglementarea anterioară: Legea nr. 213/1998: ► „Art. 11. (1) Bunurile din domeniul public sunt inalienabile, insesizabile si imprescriptibile, după cum urmează: a) nu pot fi înstrăinate; ele pot fi date numai în administrare, concesionate sau închiriate, în condiţiile legii; b) nu pot fi supuse executării silite şi asupra lor nu se pot constitui garanţii reale; c) nu pot fi dobândite de către alte persoane prin uzucapiune sau prin efectul posesiei de bună-credinţă asupra bunurilor mobile. (2) Actele juridice încheiate cu încălcarea prevederilor alin. (1) privind regimul juridic al bunurilor din domeniul public sunt lovite de nulitate absolută"; ► „Art. 12. (1) Bunurile din domeniul public pot fi date, după caz, în administrarea regiilor autonome, a prefecturilor, a autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, a altor instituţii publice de interes naţional, judeţean sau local"; ► „Art. 17. Statul şi unităţile administrativ-teritoriale pot da imobile din patrimoniul lor, în folosinţă gratuită, pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ, care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică, ori serviciilor publice". Legislaţie conexă: ► art. 136 alin. (4) din Constituţie; ► art. 123 alin. (1) teza I şi art. 124 din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată (M. Of. nr. 123/2007). C O M E N TA R II

ŞI

D O C TR IN Ă

1. Astăzi se admite în unanimitate că fundamentul inalienabilităţii constă în protejarea afectaţiunii. însă în sistemul francez şi în cel român, spre deosebire de cel englez şi cel german, există convingerea că afectaţiunea poate fi conservată numai dacă proprietatea poate fi păstrată de către colectivităţile publice. Prin urmare, este respinsă ideea afectaţiunii ca servitute de interes general şi, prin urmare, posibilitatea înstrăinării bunului grevat de această servitute. Depinzând de afectaţiune, inalienabilitatea este relativă, temporară durează atât cât durează şi afectaţiunea - şi potestativă, în sensul că administraţia este liberă să suprime oricând afectaţiunea - cel puţin la domeniul public artificial - şi să dispună 1186

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

publică

Art. 861

de bunuri după cum doreşte. Este motivul pentru care în doctrina franceză s-a propus să se vorbească mai degrabă de alienabilitate condiţionată decât de inalienabilitate. Sau, într-o altă formulare, bunurile proprietate publică sunt alienabile, însă este necesară o condiţie prealabilă, de formă, a dezafectării. Ideea este criticabilă însă, atât teoretic, cât şi practic: teoretic, pentru că, după dezafectare, însăşi proprietatea publică dispare; or, trebuie să discutăm alienabilitatea sau inalienabilitatea proprietăţii publice, iar nu a celei private, care ia naştere prin dezafectare; practic, pentru că nu întotdeauna autoritatea care vinde este aceeaşi cu cea care poate dispune dezafectarea (Ov. Podaru, op. cit., nr. 59, p. 70). 2. Efectele regulii inalienabilităţii sunt: a) interdicţia oricărei Înstrăinări. Bunurile domeniale nu pot fi înstrăinate nici cu titlu oneros şi, cu atât mai puţin, cu titlu gratuit. Probleme ridică vânzarea unui bun proprietate publică afectată de condiţia suspensivă a dezafectării acestuia. Considerate ca fiind „suspecte de nulitate", aceste vânzări nu pot fi valabile. Dacă vom lua în considerare efectele retroactive pe care le produce condiţia suspensivă, vom concluziona că vânzarea la momentul realizării acordului de voinţă avea un obiect scos din circuitul civil. Dar, chiar şi dacă prin voinţa părţilor condiţia suspensivă produce efecte numai pentru viitor, vânzarea va fi tot nulă, întrucât condiţia dezafectării bunului, depinzând exclusiv de vânzător, este pur potestativă; b) imposibilitatea creării, pe domeniul public, a dezmembrâmintelor de naturâ civilâ. Dimpotrivă, drepturile reale administrative sunt admisibile, întrucât, dat fiind caracterul lor revocabil, precar, nu sunt contrare regulii inalienabilităţii; c) imposibilitatea de a expropria dependinţele domeniale. Problema care s-a ridicat este dacă statul poate prelua bunurile proprietate publică a unităţilor administrativteritoriale. Răspunsul a fost negativ, căci exproprierii i se opune inalienabilitatea: bunul nu poate fi înstrăinat nici voluntar, dar nici forţat. Astfel, s-a ajuns, ca o soluţie de interes public, la crearea teoriei mutaţiilor domeniale (Ov. Podaru, op. c it, nr. 60, p. 71-72). 3. Regula inalienabilităţii bunurilor din domeniul public nu este infirmată de posibilitatea constituirii unor drepturi reale specifice asupra acestor bunuri, cum sunt dreptul de administrare, dreptul de concesiune sau dreptul real de folosinţă, şi nici de posibilitatea închirierii acestor bunuri. în acest caz nu este vorba de înstrăinarea sau dobândirea bunurilor din domeniul public, ci de modalităţi specifice de exercitare a dreptului de proprietate publică, în regim de drept public (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 188, p. 428). 4. Transferul bunurilor din domeniul public în domeniul privat nu este o excepţie de la regula inalienabilităţii. Acest transfer nu se face prin mijloace juridice de drept privat, ci prin acte administrative (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 188, p. 428). 5. Trebuie să se facă diferenţa între bunuri inalienabile şi bunuri inapropriabile, acestea din urmă nefiind susceptibile nici de apropriere privată, nici de apropriere publică. Bunurile din domeniul public sunt apropriabile, dar sunt inalienabile (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 188, p. 425). 6. Articolul 11 alin. (2) din Legea nr. 213/1998, înainte de abrogare, a spus-o clar: sancţiunea încălcării principiului inalienabilităţii este nulitatea (absolută). Sunt înlăturate astfel toate discuţiile apărute în doctrina franceză, unde soluţia este jurisprudenţială, în legătură cu sfera persoanelor care pot invoca nulitatea ori cu posibilitatea de confirmare. Nulitatea poate fi invocată oricând, de către orice persoană interesată, deci nu numai de colectivitatea publică înstrăinătoare, aceasta din urmă neputând confirma actul. Sancţiunea nulităţii intervine indiferent de natura actului (civil sau administrativ). După abrogarea art. 11 prin Legea nr. 71/2011 (a cărei raţiune ni se pare de neînţeles), principiul se menţine raportat la faptul că, potrivit art. 1229 NCC, „Numai bunurile care sunt în circuitul civil pot face obiectul unei O V ID IU PO D ARU

1187

Art. 861

Cartea iii . despre

bunuri

prestaţii contractuale". Această soluţie, valabilă în materie contractuală, trebuie extinsă şi la actele administrative care, dacă ar tinde să încalce principiul inalienabilităţii, ar fi emise cu exces de putere (Ov. Podaru, op. cit., nr. 61, p. 72). 7. Dacă nu există o prevedere legală care să fie interpretată în sensul trecerii prealabile a unor bunuri din domeniul public în domeniul privat, bunurile din domeniul public, fiind inalienabile, nu pot forma obiectul certificatului de atestare a dreptului de proprietate al unor societăţi comerciale cu capital de stat şi nici obiectul reconstituirii dreptului de proprietate în condiţiile Legii nr. 18/1991 (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 188, p. 426-427). 8. Imprescriptibilitatea se traduce prin imposibilitatea de a dobândi bunurile domeniale prin uzucapiune sau posesie de bună-credinţă. Principiul se aplică şi ia dezmembrămintele civile ale proprietăţii (uzufructul, uzul, servituţile, superficia), care nici ele nu pot fi uzucapate. în plus, mai trebuie menţionat că şi acţiunile în justiţie, care protejează domeniul, sunt imprescriptibile (Ov. Podaru, op. c it, nr. 63-64, p. 73-74). 9. în ceea ce priveşte acţiunile posesorii, soluţia ar trebui să fie aceeaşi cu cea din sistemul francez: acţiunile posesorii pe domeniul public sunt admisibile doar împotriva altor particulari, nu şi contra administraţiei, pentru următoarele considerente: a) dacă acţiunile posesorii urmăresc protejarea posesiei, printre altele şi pentru ca aceasta, prelungindu-se în timp, să conducă la dobândirea posesiei prin uzucapiune, atunci, cum în cazul domeniului public scopul final este negat de către o normă cu valoare constituţională, tot aşa ar trebui să fie şi protecţia intermediară: dacă împotriva administraţiei nu se poate uzucapa, administraţiei nu i se poate opune o posesie utilă. Această idee se poate desprinde şi din coroborarea prevederilor art. 921 alin. (1) lit. e) şi art. 950 alin. (2) NCC: întrucât, potrivit primului text citat, posesia se stinge prin trecerea bunului în proprietate publică, sistemul nostru de drept nici nu recunoaşte posesia utilă asupra bunurilor domeniale. în consecinţă, într-o asemenea ipoteză, nu am fi decât în prezenţa unei detenţii precare, care însă, potrivit art. 950 alin. (2) NCC, nu conferă titularului său o acţiune posesorie împotriva celui pentru care el deţine, adică împotriva titularului de proprietate publică; b) în baza principiului preeminenţei interesului public faţă de interesele private, administraţia se bucură de privilegiul prealabilului, putând exercita forţa de constrângere a statului, cu care este învestită, mai înainte de a obţine o hotărâre judecătorească în acest sens. Şi din acest punct de vedere, acţiunea administraţiei de evacuare a particularului de pe domeniul public apare ca firească, chiar dacă este exercitată mai înainte ca instanţa să se pronunţe asupra dreptului de proprietate; c) în fine, de cele mai multe ori, dependinţele domeniale sunt de notorietate a avea acest caracter. Or, în acest caz, a justifica măcar aparenţa unei posesii utile pare imposibil (Ov. Podaru, op. c it, nr. 64, p. 74-75). 10. Consecinţă firească a inalienabilităţii - sau, mai exact, caz particular al acesteia insesizabilitatea nu este tratată separat de cătredoctrina franceză decât la analiza domenialităţii private. Şi este firesc să fie aşa, întrucât, în acest din urmă caz, insesizabilitatea nu decurge din inalienabilitate. în rest, imposibilitatea de a ipoteca o dependinţă domenială ori de a o valorifica în cazul în care aceasta s-a constituit totuşi, în dispreţul dispoziţiilor legale, nu reprezintă decât consecinţe logice ale inalienabilităţii, fiind tratate ca atare (Ov. Podaru, op. c it, nr. 65, p. 75). 11. Insesizabilitatea bunurilor din domeniul public presupune şi imposibilitatea consti­ tuirii garanţiilor reale asupra acestor bunuri. într-adevăr, dacă s-ar accepta constituirea unor asemenea garanţii, s-ar admite şi consecinţa realizării acestora, adică urmărirea bunurilor din domeniul public (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 188, p. 429). 1188

O V ID IU PO D A R U

Titlul VI. proprietatea

Art. 861

publică

12. Asupra aceluiaşi bun din domeniul pubtic nu pot fi constituite, în mod simultan, mai multe drepturi reale ca modalităţi de exercitare a dreptului de proprietate publică. Constituirea unui anumit drept real exclude posibilitatea constituirii simultane a unui alt drept real. Dacă asupra unui bun din domeniul public asupra căruia există deja un drept real se constituie un alt drept real ca modalitate de exercitare a dreptului de proprietate publică, se poate aprecia, cel mult, că a fost revocat dreptul real constituit anterior, în măsura în care o asemenea revocare este posibilă, potrivit legii (V. Stoica, op. cit., voi. I, nr. 190, p. 434). JU R ISPR U D EN T Ă 1. Terenul situat pe porţiunea dintre ţărmul Mării Negre şi Lacul Techirghiol la o distanţă de 62 m de ţărm, fiind situat la limita de protecţie ape-maluri, aparţine piajei Mării Negre, respectiv domeniului public şi îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 5 din Legea nr. 18/1991 (C.S.J., s. cont adm., dec. nr. 1651/1993, în C. Crişu, N. Crişu-Magraon, Şt. Crişu, Repertoriu de doctrina şi juris­ prudenţa româna, voi. I, p. 466, apud O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 252). 2. Este nelegală includerea, prin hotărâre de Guvern, a unei suprafeţe de teren ocupate de apă şi stuf (lac amenajat cu destinaţie de exploatare piscicolă) în domeniul public al unei localităţi, în condiţiile în care aceasta corespunde categoriei individualizate de dispoziţiile pct. 3 din anexa I la Legea nr. 213/998, ca făcând parte din domeniul public al statului, iar nu celei individualizate de dispoziţiile pct. 4 din anexa III la aceeaşi lege, ca făcând parte din domeniul public al comunelor, oraşelor şi municipiilor (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 2259/2011, www.scj.ro). 3. includerea în domeniul public local a unui teren aferent unei construcţii dobândite în temeiul Legii nr. 112/1995, fără a fi fost probată împrejurarea că trecerea respectivului imobil în domeniul public s-a realizat pe temeiul unui interes public sau pentru cauză de utilitate publică, încalcă prevederile Legii nr. 213/1998 şi vatămă interesele legale ale dobânditorului construcţiei, ce are asupra acelui teren atât un drept de folosinţă, cât şi - potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (3) din Legea nr. 112/1995 şi a art. 33 din Normele metodologice privind aplicarea acestei legi, stabilite prin H.G. nr. 20/1996, astfel cum au fost acestea modificate şi completate prin H.G. nr. 11/1997 vocaţia unui drept de proprietate (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 1245/2009, www.scj.ro). 4. Lucrurile din domeniul public, fiind afară din comerţ, nu sunt susceptibile de apropriaţiune sau de posesie privată şi, prin urmare, nu pot da loc în niciun caz la acţiunea posesorie faţă de administraţie. Aşa fiind, facerea de scări în stradă, pe locul comunei care este afară din comerţ, nu constituie decât o simplă toleranţă care poate fi revocată de primărie oricând voieşte (I.C.C.J., s. I, dec. nr. 322 din 10 septembrie 1891, în C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, voi. I, p. 573, apud O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 254). 5. Chiar dacă în contractul de vânzare-cumpărare se precizează că imobilele au „fost dobândite prin posesie", bunurile din domeniu! public nu pot fi dobândite în acest mod, fiind inalienabile şi imprescriptibile, atât extinctiv, cât şi achizitiv, iar sancţiunea aplicabilă actelor încheiate cu nerespectarea dispoziţiilor legale atrage nulitatea absolută (I.C.CJ., s. com., dec. nr. 1273/2011, în Legalis). 6. Dreptul de proprietate asupra bunurilor din domeniul public nu este susceptibil de dezmem­ brăminte, astfel că, în situaţia în care, ulterior edificării construcţiei, terenul a fost declarat ca aparţinând domeniului public ai unităţii administrativ-teritoriale şi a fost dat în administrare, constructorul nu poate susţine că ar fi titularul unui drept de superficie asupra terenului, chiar dacă construcţia situată pe acesta a fost edificată cu acordul proprietarului terenului de la acea dată (C.A. Galaţi, dec. nr. 74/2007, portal.just.ro).

O V ID IU PO D ARU

1189

Art. 862

Cartea iii . despre

sunuri

7. Orice persoană este îndreptăţită să invoce regula inalienabilităţii domeniului public atunci când această regulă este necesară apărării drepturilor sale. O asemenea acţiune, în momentul în care este intentată de un terţ, nu are ca efect antrenarea nulităţii cesiunii între părţile actului, ci de a o face inopozabilă terţului interesat faţă de care titularul dreptului de proprietate nu îşi va putea exercita prerogativele dreptului său (Civ. le , 3 mai 1988, în Code civile. Textesjurisprudence, annotations, Ed. Dalloz, Paris, 2000, p. 455, apud O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 255). 8. Biblioteca publică a unui oraş fiind destinată uzului direct al publicului, imobilul care o găzduieşte este insesizabil (Societe generale de construction PBF inc. c. 6644686 Canada inc., C.S., 22.09.2009, 2009 QCCS 4175, SOQUIJ AZ-50575988, J.E. 2009-1859, 2009, R.D.I. 812, EYB 2009-164000, În J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1127). 9. Bunurile care fac parte din domeniul public nu pot forma obiectul unei ipoteci legale (I.T.R. Acoustique inc. c. Construction J.G.M.M. inc., C.S., 10.06.1994, SOQUIJ AZ-94023043, 1994, R.D.I. 428, în J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1124). Art. 862. Lim itele exercitării dreptului de proprietate publica. (1) Dreptul de proprietate publică este susceptibil de orice limite reglementate de lege sau de prezentul cod pentru dreptul de proprietate privată, în măsura în care acestea sunt com patibile cu uzul sau interesul public căruia îi sunt destinate bunurile afectate. (2) Incompatibilitatea se constată prin acordul dintre titularul proprietăţii publice şi persoana interesată sau, în caz de divergenţă, pe cale judecătorească. (3) în aceste cazuri, persoana interesată are dreptul la o justă şi promptă despăgubire din partea titularului proprietăţii publice. Legislaţie conexă: art. 602-630 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Acest text este, în opinia noastră, o încercare neinspirată de generalizare - la toate limitele dreptului de proprietate privată reglementate de art. 602-630 NCC - a prevederii legale de la art. 13 din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică în materie de servituţi (abrogat prin Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a Codului civil): acestea nu supravieţuiesc (în ipoteza în care fondul aservit este proprietate publică) decât în situaţia în care sunt compatibile cu uzul sau interesul public. încercarea de generalizare este neinspirată în primul rând pentru că încearcă să răstoarne principiul priorităţii interesului public faţă de interesele private, recunoscut unanim în dreptul administrativ. în realitate, textul art. 862 alin. (1) NCC ar fi trebuit formulat exact invers: ca regulă, dreptul de proprietate publică nu este susceptibil de limitările specifice dreptului de proprietate privată, cu excepţia acelor limitări şi acelor situaţii în care există compatibilitate între uzul sau interesul public şi respectivele limite. Pentru că, până la urmă, ca regim juridic, dreptul de proprietate publică este altceva şi, numai în mod excepţional, acestuia ar trebui să i se aplice reguli specifice proprietăţii private. 2. Textul este neinspirat şi dintr-o altă perspectivă: astfel, el lasă să se înţeleagă ideea că orice proprietar care se învecinează cu domeniul public are dreptul la despăgubiri dacă proprietatea publică ar fi incompatibilă cu anumite limitări specifice celei private. Or, în realitate, acest drept la despăgubiri îl are numai proprietarul care suferă un prejudiciu special, adică acela care se află într-o situaţie deosebită faţă de ceilalţi proprietari vecini cu domeniul public. Astfel, ceea ce pare să uite noul Cod este faptul că aproape toate 1190

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

publică

Art. 863

proprietăţile private se află în vecinătatea domeniului public rutier, căci aproape toate parcelele private au ieşire la drumul public. Or, ar fi absurd ca într-un oraş unde, bunăoară, potrivit regulamentului local de urbanism, autoritatea publică locală poate planta arbori la o distanţă mai mică de 2 m de proprietăţile private (de exemplu, trotuarele sunt mai înguste de 2 m), toţi proprietarii riverani să poată solicita despăgubiri. Numai în ipoteza unei proprietăţi private aflate într-o situaţie specială (un loc înfundat care nu are servitute de trecere, căci interesul public de natură militară este incompatibil cu aceasta), este de admis ipoteza plăţii unor despăgubiri. Oricum, cariera viitoare a acestui nou text legal este interesantă, urmând a fi modelată de jurisprudenţâ. 3. Textul este criticabil şi din perspectiva reglementării modului de constatare a incompatibilităţii. Astfel, art. 862 instituie două modalităţi de constatare. Prima, „acordul dintre titularul proprietăţii publice şi persoana interesată", este, în opinia noastră, pe de o parte, inaplicabilă în practică, iar, pe de alta, imprecisă. Astfel, să ne imaginăm un teren proprietate privată care se învecinează cu proprietatea publică a statului. Şi întrucât Guvernul este organul care exercită prerogativele proprietăţii publice în acest caz, este greu de conceput cum s-ar putea realiza acest acord în concret (participarea persoanei interesate la o şedinţă de Guvern finalizată cu un contract semnat de primul-ministru nu este plauzibilă). Soluţia firească şi specifică dreptului public ar fi fost un act administrativ emis la cerere şi cenzurabil ulterior de către instanţa de contencios administrativ (în speţa noastră, particularul ar sesiza Guvernul cu privire la incompatibilitate, solicitând, totodată, reglementarea situaţiei sau acordarea de despăgubiri, urmând ca refuzul soluţionării acesteia sau o soluţie nesatisfăcătoare pentru particular să poată fi cenzurată de către instanţa de contencios administrativ potrivit prevederilor Legii nr. 554/2004). Pe de altă parte, „persoana interesată" ar trebui să fie proprietarul limitrof proprietăţii publice, şi nu o altă persoană, pentru că „incompatibilitatea" despre care face vorbire acest text legal determină, în esenţă, o diminuare a valorii proprietăţii private vecine, astfel încât despă­ gubirea reglementată de alin. (3) nu reprezintă altceva decât contraechivalentul acestei diminuări a valorii proprietăţii. A doua, „pe cale judecătorească", suferă de asemenea prin imprecizie, căci se ridică în mod evident problema stabilirii instanţei competente să soluţioneze o asemenea cerere. în opinia noastră, este vorba despre instanţa de contencios administrativ: în primul rând, întotdeauna particularul va fi cel interesat să se constate incompatibilitatea dintre interesul public şi limitele specifice proprietăţii private, prin urmare, cadrul procesual (reclamantul - un particular vătămat; pârâtul - o autoritate publică) este cel specific unui litigiu de contencios administrativ. în ai doilea rând însă, „materia" unui asemenea litigiu este una mai degrabă administrativă decât de drept comun: palparea unui interes public pentru a verifica dacă acesta este compatibil cu o limită impusă de lege proprietăţii private şi, deci, dacă nu cumva autoritatea publică nu săvârşeşte un exces de putere atunci când refuză să accepte limita în cauză. Art. 863. Cazurile de dobândire a dreptului de proprietate publică. Dreptul de proprietate publică se dobândeşte: a) prin achiziţie publică, efectuată în condiţiile legii; b) prin expropriere pentru cauză de utilitate publică, în condiţiile legii; c) prin donaţie sau legat, acceptat în condiţiile legii, dacă bunul, prin natura lui sau prin voinţa dispunătorului, devine de uz ori de interes public; d) prin convenţie cu titlu oneros, dacă bunul, prin natura lui sau prin voinţa dobânditorului, devine de uz ori de interes public; O V ID IU PO D ARU

1191

Art. 863

Cartea iii . despre

bunuri

e) prin transferul unui bun din domeniul privat al statului în domeniul public al acestuia sau din domeniul privat al unei unităţi adm inistrativ-teritoriale în domeniul public al acesteia, în condiţiile legii; f) prin alte moduri stabilite de lege. Reglementarea anterioară: Legea nr. 213/1998: „Art. 7. Dreptul de proprietate publică se dobândeşte: a) pe cale naturală; b) prin achiziţii publice efectuate în condiţiile legii; c) prin expropriere pentru cauză de utilitate publică; d) prin acte de donaţie sau legate acceptate de Guvern, de consiliul judeţean sau de consiliul local, după caz, dacă bunul în cauză intră în domeniul public; e) prin trecerea unor bunuri din domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora, pentru cauză de utilitate publică; f) prin alte moduri prevăzute de lege". Legislaţie conexă: ► art. 26 din Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, republicată (M. Of. nr. 1/1998); ► Legea nr. 33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, republicată (M. Of. nr. 472/2011); ► art. 42 din Legea nr. 107/1996 a apelor (M. Of. nr. 244/1996); ► art. 8 din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998); ► art. 44 din Legea nr. 182/2000 privind protejarea patrimoniului cultural naţional mobil, republicată (M. Of. nr. 828/2008); ► art. 121 alin. (3) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată (M. Of. nr. 123/2007); ► O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (M. Of. nr. 418/2006); ► Legea nr. 255/2010 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică, necesară realizării unor obiective de interes naţional, judeţean şi local (M. Of. nr. 853/2010). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Afirmaţia din dreptul francez, potrivit căreia intrarea unui bun în domeniul public nu se decretează, ci se constată, este valabilă îndeosebi pentru domeniul public natural, însă şi pentru cea mai mare parte a bunurilor din domeniul artificial. Pentru a aprecia dacă un bun face parte din domeniul public, trebuie să ne referim la trei categorii de fapte juridice (în sensul larg al termenului): a) achiziţia, adică actul juridic sau faptul material în urma căruia un bun ajunge în patrimoniul statului sau al dezmembrâmintelor sale teritoriale şi care conferă administraţiei proprietatea asupra bunurilor care, în mod normal, fac parte din domeniul privat. Formele achiziţiei sunt variate: cumpărare, schimb, donaţii, legate, succesiuni vacante, expropriere, naţionalizare. însă, oricare ar fi mijlocul de achiziţie, bunul nu poate intra în domeniul public decât în urma unei afectaţiuni şi a unei încorporări; b) afectaţiunea, adică faptul material (rareori un act juridic) în urma căruia bunul primeşte o anumita destinaţie de interes public; c) încorporarea (clasarea), adică actul prin care bunul afectat unei utilităţi publice este declarat ca aparţinând efectiv în domeniul public. Ultimele două sunt strâns legate între ele (bunul este încorporat în considerarea afectaţiunii pe care a primit-o), astfel că, de multe ori, încorporarea este automată. De asemenea, există posibilitatea ca achiziţia şi afectaţiunea (deci şi încorporarea) să fie realizate prin acelaşi act sau prin acte diferite. De exemplu, un consiliu local ar putea, printr-o primă hotărâre, accepta un legat ce i-a fost făcut. Vom avea astfel actul de achiziţie (legatul urmat de acceptare) prin care bunul intră în domeniul privat al comunei. Printr-o altă hotărâre ulterioară, acelaşi consiliu ar putea declara acest bun de utilitate publică - urmează a se construi un dispensar - şi, în consecinţă, să îl „treacă" în proprietatea sa publică. Dar, ia fel, toate aceste manifestări de voinţă, având o natură juridică distinctă, ar putea fi înglobate şi într-o singură hotărâre. De regulă, actul de achiziţie îl precede pe cel de afectare (şi, desigur, pe cel de încorporare). Excepţie face exproprierea, în care actul de achiziţie

1192

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

publică

Art. 863

(sau de transfer) - hotărârea judecătorească de expropriere - este precedat de actul de clasare: declaraţia de utilitate publică. Evident, încorporarea efectivă a bunului în domeniul public se va face automat, după actul de transfer şi plata despăgubirii juste şi „prealabile" (Ov. Podaru; op. c it, nr. 26, p. 35-36). 2. Termenul „se dobândeşte" este impropriu pentru a stabili că un anumit bun devine domenial, pentru că tinde să sugereze că un bun intră în domeniul public printr-un simplu act de achiziţie. Or, un bun devine domenial îndeplinind criteriile principale de domenialitate: titlul (comunitatea publică având astfel nevoie de un act de achiziţie), afectaţiunea (fiind deci necesar şi un act/fapt material de afectare a bunului la o utilitate publică concretă) şi, în fine, criteriul formal (bunul trebuind să fie şi clasat pentru a înlătura orice dubiu cu privire la apartenenţa sa la regimul domenial). Pe de altă parte, în toate situaţiile în care dobândirea proprietăţii publice se face în doi timpi [mai întâi statul ori unitatea administrativ-teritorială dobândeşte proprietatea (privată) asupra bunului, după care îl afectează unei utilităţi publice], mecanismul de dobândire a proprietăţii publice este practic acelaşi: un act oarecare de achiziţie urmat de afectare şi, eventual, clasare. Tocmai de aceea, în opinia noastră, acelaşi text legal ar trebui să cuprindă mai întâi modurile de dobândire a proprietăţii private (care ar putea fi diferite) şi apoi să stabilim modurile prin care un bun intră în proprietatea publică a unei colectivităţi publice (Ov. Podaru, op. cit., nr. 26, p. 36-37). 3. La o primă vedere, achiziţia ar trebui să fie principalul mod de dobândire a proprietăţii publice, alături de expropriere. însă nu este aşa, din cel puţin două cauze majore: prima, aceea că, potrivit art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, această ordonanţă nu se aplică contractelor de cumpărare de terenuri, clădiri existente, alte bunuri imobile ori drepturile asupra acestora. Altfel spus, ordonanţa se aplică numai la cumpărarea de bunuri mobile. Or, cvasitotalitatea bunurilor domeniale sunt bunuri imobile. A doua, aceea că, întrucât toate autorităţile publice sunt în principiu obligate să recurgă la procedura achiziţiilor, de cele mai multe ori o fac în nume propriu; sunt relativ rare (raportat ia volumul total de contracte de achiziţie care se încheie în practică) situaţiile în care un asemenea contract se încheie în numele statului ori al unei unităţi administrative-teritoriale. Or, cum autorităţile publice, oricare ar fi ele, nu pot fi titulare de proprietate publică, nici contractele de achiziţie pe care acestea le încheie nu pot fi izvoare ale proprietăţii publice. în concluzie, pentru ca un contract de achiziţii publice să poată fi considerat mod de dobândire a proprietăţii publice, trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: a) să fie încheiat în numele statului ori al unei unităţi administrativ-teritoriale; b) să aibă ca obiect un bun esenţial pentru funcţionarea unui serviciu public, care să reclame astfel declararea lui ca fiind inalienabil. în toate celelalte cazuri, un contract de achiziţie publică nu poate reprezenta decât un mod de dobândire a proprietăţii private a administraţiei (Ov. Podaru, op. c it, nr. 31, p. 39). 4. în ceea ce priveşte afectarea pentru cauza de utilitate publică a bunurilor din domeniul privat, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 213/1998, „Trecerea bunurilor din domeniul privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale în domeniul public al acestora, potrivit art. 7 lit. e) [mai exact, potrivit art. 863 alin. (1) lit. e) NCC, căci art. 7 a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011 - n.n.], se face, după caz, prin hotărâre a Guvernului, a consiliului judeţean, respectiv a Consiliului General al Municipiului Bucureşti ori a consiliului local". Trecând peste utilizarea greşită a termenului „trecere", care sugerează un act de transfer, nu sunt prea multe de spus cu privire la această situaţie în care un anumit bun dobândeşte statutul de bun domenial. în esenţă, administratorul general al bunului - Guvernul, consiliul judeţean ori consiliul local - are şi atribuţia de a-i stabili afectaţiunea. Iar în exerciţiul

O V ID IU PO D ARU

1193

Art. 864

Cartea iii . despre

sunuri

acesteia îi poate stabili o anumită utilitate publică pe care nu o avea anterior, declarându-l astfel inalienabil (Ov. Podaru, op. cit., nr. 32, p. 40). 5. în ceea ce priveşte sintagma „alte moduri prevăzute de lege", desigur că nimic nu îl poate împiedica pe legiuitor să stabilească, printr-un text de lege specială, şi alte moduri de dobândire a proprietăţii publice. Uneori însă opţiunile acestuia iau forme dintre cele mai curioase. Astfel, în situaţia reglementată de art. 26 din Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, în ipoteza terenurilor situate în intravilan, modul de dobândire a proprietăţii publice este succesiunea vacantăl Prevederea nu are un fundament teoretic, căci, în mod evident, imobilele în cauză s-ar putea să nu prezinte nicio utilitate (publică) pentru unitatea administrativ-teritorială în cauză. Cu atât mai bizară apare astfel prevederea de la alin. (2), potrivit căreia dezafectarea/ declasarea acestora este interzisă, sub pedeapsă de nulitate: iată încă o dovadă, dacă mai era necesară, că legiuitorul nostru nu are o concepţie clară asupra distincţiei dintre proprietatea publică şi proprietatea privată. O modalitate insolită de dobândire a proprietăţii publice este prevăzută de art. 44 din Legea nr. 182/2000 privind protejarea patrimoniului cultural naţional: o dare în plata (Ov. Podaru, op. cit, nr. 33, p. 40-41). Art. 864. Stingerea dreptului de proprietate publică. Dreptul de proprietate publică se stinge dacă bunul a pierit ori a fost trecut în domeniul privat, dacă a încetat uzul sau interesul public, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: Legea nr. 213/1998: „Art. 10. (1) Dreptul de proprietate publică încetează, dacă bunul a pierit ori a fost trecut în domeniul privat". Legislaţie conexă: art. 10 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Specifică domeniului public natural, încetarea regimului domenial pe cale naturala este simetric inversă modalităţii de încorporare. Astfel, în acest caz, autoritatea competentă se va mărgini la constatarea unei situaţii de fapt: dispariţia fenomenelor naturale care au justificat încorporarea în domeniul public. Ca exemple, retragerea mării şi formarea unui nou litoral, schimbarea cursului (albiei) unui râu navigabil etc. Mai exact, într-o asemenea situaţie, dependinţa domenială este dezafectată printr-un fapt al naturii. în mod formal însă, el poate rămâne în domeniul public, întrucât, cândva, printr-un act administrativ, a fost clasat ca atare. Constatând însă intervenţia fenomenului natural, administraţiei nu îi mai rămâne decât să îl declaseze printr-un act contrar celui de clasare. Iar refuzul de a o face poate fi cenzurat de către instanţa de contencios administrativ la cererea oricărei persoane interesate (Ov. Podaru, op. c it, nr. 46, p. 61). 2. în ceea ce priveşte domeniul public artificial, dezafectarea reprezintă un fapt material prin care un bun îşi pierde utilitatea publică, pe când declasarea este actul juridic - formal prin care autoritatea competentă decide sau constată, după caz, că bunul în cauză nu mai serveşte utilităţii publice căreia îi fusese afectat. Mai întâi trebuie să remarcăm o asimetrie, semnalată şi de doctrina franceză: referitor la domeniul public artificial, pentru ca un bun să iasă din domeniul public, sunt necesare atât dezafectarea de fapt, cât şi declasarea de drept, chiar dacă bunul în cauză nu a fost clasat formal, dar a fost afectat în fapt. Aceasta reprezintă o regulă protectoare a domeniului public. De aceea, o declasare fără dezafectare va fi lipsită de efecte. Dar la fel se va întâmpla şi cu o simplă dezafectare de fapt, dar numai 1194

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

Art. 864

publică

dacă aceasta este contrară interesului public. în fine, va fi ilegală şi declasarea intermediară, adică situaţia unui bun căruia i se schimbă afectaţiunea. Astfel, va trebui să se considere că regimul domenial nu a lipsit niciun moment între dezafectarea de vechea utilitate publică şi reafectarea la noua utilitate publică. Consecinţa cea mai importantă a acestei duble condiţii este următoarea: vânzarea unui bun domenial declasat, dar nedezafectat în fapt, este nulă. Aceeaşi soartă o va avea şi vânzarea unui bun dezafectat, dar încă clasat ca bun domenial, cu excepţia situaţiei în care se poate proba cu uşurinţă faptul că dezafectarea s-a făcut în interes public (sau, mai exact, pentru că nu a mai rămas niciun interes public care să merite ca bunul să fie inalienabil), iar lipsa declasării este o simplă omisiune a administraţiei (Ov. Podaru, op. cit., nr. 47, p. 61-62). 3. în principiu, pieirea materială a bunului domenial, ca modalitate de încetare a domenialităţii, este aplicabilă domeniului public artificial şi îndeosebi bunurilor mobile, de exemplu, pieirea unor tablouri sau biblioteci publice în urma unor incendii etc. Deşi, în acest caz, pentru încetarea regimului domenial nu este necesar un act formal de declasare (sau, mai exact, de constatare a dispariţiei materiale a bunului), în practică el va fi întocmit din raţiuni financiar-contabile (Ov. Podaru; op. cit., nr. 48, p. 62). 4. încetarea domenialităţii ca urmare a pierderii proprietăţii publice pare imposibilă, de vreme ce bunurile domeniale sunt inalienabile şi imprescriptibile. Totuşi, este vorba de situaţiile în care, dintr-o cauză anterioară intervenirii regimului domenial (evicţiune, de pildă), statul sau unitatea administrativ-teritoriaiă pierde proprietatea asupra bunului. Ipotezele sunt rare, însă ele există: nulitatea unei vânzări făcute statului de către doi particulari care fuseseră în eroare cu privire la autorul tabloului obiect al contractului (error in substantiam), revocarea unui legat având ca obiect o colecţie de artă pe motiv că legatarul (instituţie publică) nu şi-a îndeplinit sarcinile. O ipoteză interesantă legată de această problematică este reglementată şi de art. 6 din Legea nr. 213/1998, potrivit căruia „(1) Fac parte din domeniul public sau privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale şi bunurile dobândite de stat în perioada 6 martie 1945 - 22 decembrie 1989, dacă au intrat în proprietatea statului în temeiul unui titlu valabil, cu respectarea Constituţiei, a tratatelor internaţionale la care România era parte şi a legilor în vigoare la data preluării lor de către stat. (2) Bunurile preluate de stat fără un titlu valabil, inclusiv cele obţinute prin vicierea consimţământului, pot fi revendicate de foştii proprietari sau de succesorii acestora, dacă nu fac obiectul unor legi speciale de reparaţie". Aşadar, principiul, extrem de coerent exprimat, este acelaşi: un bun imobil poate fi considerat ca aparţinând domeniului public numai dacă titlul statului este neviciat; în caz contrar, afectaţiunea (şi consecinţa sa, inalienabilitatea) nu poate „salva” bunul de la retrocedare. Ca excepţie, pentru anumite categorii de bunuri, prevăzute de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 10/2001, afectaţiunea actuală a bunului îl salvează de la revendicare, chiar dacă titlul statului este viciat. Este însă o situaţie de excepţie, care are şi raţiuni de ordin istoric şi social: pentru că nu ar fi de conceput ca o preluare abuzivă a statului român, realizată după 22 decembrie 1989, să poată constitui în prezent izvor de proprietate publică, chiar dacă, între timp, imobilul în cauză a fost afectat unei utilităţi publice (Ov. Podaru, op. citv nr. 49, p. 62-64). JU R ISP R U D EN ŢA 1. Condiţia esenţială de validitate a actului administrativ prin care se dispune cu privire la reconstituirea dreptului de proprietate asupra terenurilor din perimetrul staţiunilor de cercetare constă în legalitatea procedurii de trecere a terenului din domeniul public al statului în cel

O V ID IU PO D ARU

1195

Art. 865

Cartea iii . despre

sunuri

privat, operaţiune prin care aceste bunuri intră în circuitul civil, putând servi la retrocedare, impunându-se îndeplinirea cerinţelor art. 10 alin. (2) din Legea nr. 213/1998, care stipulează că trecerea din domeniul public în domeniul privat se face prin hotărâre a Guvernului, dacă prin Constituţie sau prin lege nu se prevede altfel. Niciuna dintre legile fondului funciar nu prevede o situaţie derogatorie, în sensul ca trecerea imobilelor din domeniul public în cel privat să se realizeze altfel decât potrivit art. 10 alin. (2) din Legea nr. 213/1998. Din interpretarea sistematică a dispoziţiilor art. 10 alin. (2) din Legea nr. 1/2000 şi a dispoziţiilor art. 10 alin. (2) din Legea nr. 213/1998 rezultă că referirea din art. 10 alin. (2) din Legea nr. 1/2000 la noţiunea „în condiţiile legii" trebuie raportată la dispoziţiile-cadru ale Legii nr. 213/1998 şi, prin urmare, la obligativitatea parcurgerii procedurii de trecere din domeniul public în domeniul privat prin hotărâre a Guvernului. Sancţiunea nerespectării competenţei şi a procedurii de dezafectare a terenurilor din domeniul public şi de trecere a acestora în domeniul privat este expres prevăzută de art. 11 alin. (2) din Legea nr. 213/1998, respectiv nulitatea absolută. Ca atare, nu se poate recunoaşte comisiei judeţene competenţa de a dispune trecerea din domeniul publicîn domeniul privat a terenurilor aflate în perimetrul staţiunilor de cercetare, comisia neputându-se substitui puterii executive în ceea ce priveşte competenţa exercitării atribuţiilor stabilite de Legea nr. 213/1998. Constatarea trecerii terenurilor din domeniul public în domeniul privat prin hotărâre a comisiei judeţene reprezintă o operaţiune ulterioară, de confirmare şi atestare a dezafectării din domeniul public, în conformitate cu art. 10 alin. (2) din Legea nr. 213/1998, prin hotărâre a Guvernului. Ca atare, se poate concluziona că dreptul de proprietate publică nu încetează decât prin modalităţile indicate în art. 10 alin. (l)d in Legea nr. 213/1998, în caz contrar fiind încălcat caracterul inalienabil al terenurilor proprietate publică aflate în administrarea staţiunii de cercetare (I.C.C.J., compl. Rit, dec. nr. 23/2011, M. Of. nr. 791/2011). 2. Clasarea sau radierea/declasarea unui bun ca aparţinând Patrimoniului Cultural Naţional este o prerogativă ce aparţine ministrului culturii şi Comisiei Naţionale a Monumentelor Istorice, organism ştiinţific care funcţionează pe lângă Ministerul Culturii, iar nu instanţei de judecată (C.SJ., s. cont. adm., dec. nr. 352/2003, www.scj.ro). Art. 865. Apărarea dreptului de proprietate publică. (1) Obligaţia apărării injustiţie a proprietăţii publice revine titularului. (2) Titularii drepturilor corespunzătoare proprietăţii publice sunt obligaţi: a) să îl informeze pe proprietar cu privire la orice tulburare adusă dreptului de pro­ prietate publică; b) să îl introducă în proces pe titularul dreptului de proprietate publică, în condiţiile prevăzute de Codul de procedură civilă. (3) Dispoziţiile art. 563 se aplică în mod corespunzător. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Deşi la o primă vedere textul conţine o prevedere banală, în realitate acesta instituie o regulă domenială care delimitează net proprietatea publică de cea privată: spre deosebire de ultima, apărarea în justiţie a proprietăţii publice constituie nu doar un drept, ci şi o obli­ gaţie. Tocmai de aceea: a) proprietarul (statul, reprezentat de Guvernul României, judeţul, reprezentat de consiliul judeţean, care, la rândul său, dă mandat preşedintelui său, respectiv comuna, oraşul, municipiul, reprezentat de consiliul local, care dă mandat primarului) este obligat, atunci când este cazul, să introducă o acţiune în revendicare ori posesorie etc.; b) titularii drepturilor reale administrative sunt obligaţi să îl introducă în proces pe titularul 1196

O V ID IU PO D A R U

Titlul VI. proprietatea

Art. 866

publică

dreptului de proprietate publică, atunci când în discuţie este însuşi dreptul de proprietate asupra bunului domenial (art. 64 CPC, utilizând sintagma „va putea arăta pe acela în numele căruia deţine lucrul" instituie doar o facultate, nu o obligaţie în acest sens). 2. De regulă, titularul proprietăţii publice nu apelează la mijloacele specifice dreptului civil decât în situaţii limită (proprietatea este extrem de controversată şi, prin urmare, însăşi domeniaiitatea publică este pusă sub semnul întrebării), pentru că, de regulă, acesta are la dispoziţie alte mijloace, mult mai eficiente, specifice dreptului public (regimului de putere publică). Pare astfel cel puţin bizar ca o autoritate publică să formuleze, bunăoară, acţiune în revendicare, apelând astfel la forţa de constrângere a statului (exercitată de justiţie), atâta timp cât ea însăşi dispune de această forţă coercitivă. Bunăoară, dacă un particular ar ocupa abuziv o porţiune dintr-un drum public, pretinzând că este proprietatea sa, acţiunea în revendicare formulată de titularul dreptului de proprietate publică ar fi în primul rând ineficace raportat la interesul public care trebuie satisfăcut imediat (să ne imaginăm că pe drumul public în cauză nu s-ar mai putea circula timp de câţiva ani, pe durata procesului); dar ar fi probabil ultimul remediu la care autoritatea publică ar apela, dat fiind faptul că ea are posibilitatea de a-şi restabili ea însăşi dreptul încălcat, apelând la mijloace specifice dreptului contravenţional sau, uneori, chiar dreptului penal. 3. Instanţa competentă să judece acţiunile în revendicare ori acţiunile posesorii este instanţa de drept comun (iar nu cea de contencios administrativ), chiar dacă ideea de proprietate publicâ ne-ar îndemna să credem contrariul. în realitate, criteriul după care ar trebui realizat partajul de competenţă între cele două instanţe ar fi unul mult mai subtil: mai întâi ar trebui stabilit dacă un anumit litigiu are ca obiect însăşi ideea de proprietate sau numai exerciţiul regimului domenial. în prima situaţie (de exemplu, o acţiune în revendicare, indiferent dacă administraţia este reclamant ori pârât), competentă să soluţioneze un asemenea litigiu este instanţa de drept comun, întrucât, neexistând diferenţă de natură juridică între cele două tipuri de proprietate (ci numai de regim juridic), logic este ca una şi aceeaşi instanţă să soluţioneze acest tip de litigii. Numai în situaţia în care obiectul litigiului îl reprezintă exercitarea regimului domenial de către administraţie (posibil, cu exces de putere), particularul lezat (de regulă o persoană care pretinde un anumit drept, precar, asupra domeniului public) se va adresa instanţei de contencios administrativ. 4. Referitor la „aplicarea corespunzătoare" a prevederilor art. 563 NCC (acţiunea în revendicare), o singură precizare se impune: prevederile alin. (3) nu sunt aplicabile, căci buna-credinţă nu poate conduce la dobândirea proprietăţii (private) asupra unui bun din domeniul public, pentru că i se opune expres litera art. 861 alin. (2) NCC.

Capitolul II. Drepturile reale corespunzătoare proprietăţii publice

Secţiunea 1. Dispoziţii generale Art. 866. D repturile reale corespunzătoare proprietăţii publice. Drepturile reale corespunzătoare proprietăţii publice sunt dreptul de adm inistrare, dreptul de con­ cesiune şi dreptul de folosinţă cu titlu gratuit. Legislaţie conexă: ► art. 136 alin. (4) din Constituţie; ► art. 4 alin. (10) şi (11) din Legea nr. 752/2001 privind organizarea şi funcţionarea Academiei Române, republicată (M. Of. nr. 299/2009). O V ID IU PO D ARU

1197

Art. 866

Cartea iii . despre

bunuri

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Cu privire la problema drepturilor reale administrative, jurisprudenţa Consiliului de Stat francez este fermă: nu se pot constitui drepturi reale pe domeniul public, pentru că acest lucru ar fi contrar principiului inalienabilităţii. Sau, altfel spus, se consideră că afectaţiunea domeniului nu poate fi garantată cu adevărat decât dacă bunul rămâne în proprietatea deplină a colectivităţilor publice. Aceasta nu poate fi deci dezmembrată în favoarea altor subiecţi de drept. Iar doctrina franceză aderă, în general, la această practică. Este adevărat că, la începutul secolului al XX-tea, Şcoala de la Bordeaux condusă de M. Hauriou a susţinut teoria drepturilor reale administrative, a căror particularitate este aceea de a nu fi opozabile administraţiei, în sensul că aceasta îi poate pune capăt în momentul în care dreptul real devine contrar afectaţiunii bunului. Teoria a avut, în cele din urmă, un ecou mai puternic în România decât în Franţa, unde a fost, în principiu, abandonată. Astfel, potrivit unei opinii (L Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 135-140), care a fost repede îmbrăţişată de întreaga doctrină românească, făcându-se referire la dreptul de administrare al regiilor autonome, al instituţiilor publice ş.a., s-a arătat că acesta este un drept real de natură administrativă, care nu dezmembrează dreptul de proprietate publică, deşi este derivat din acesta. Astfel, el nu este opozabil proprietarului, care îl poate revoca ori de câte ori interesul public o cere. Această idee a fost reţinută în parte şi de noul Cod civil, care, la art. 866, stabileşte că printre drepturile reale corespunzătoare proprietăţii publice se numără şi dreptul de administrare (Ov. Podaru, op. cit., nr. 38, p. 48). 2. Ca şi în cazul drepturilor reale de natură civilă, noul Cod civil a adoptat aceeaşi atitudine şi în situaţia drepturilor reale administrative: ele sunt limitate ca număr, existând numai în măsura în care un text de lege le recunoaşte existenţa. Iar art. 866 (care constituie doar „dreptul comun" în materie, putând fi stabilite şi alte asemenea drepturi reale prin legi speciale) le enumera: dreptul de administrare, cel de concesiune şi cel de folosinţă cu titlu gratuit. însă, pe de o parte, este discutabil dacă administrarea este un drept subiectiv; pe de alta, este cel puţin bizară opţiunea legiuitorului de a stabili că dreptul de folosinţă gratuită (echivalentul dreptului comodatarului din dreptul civil) este un drept real, nu şi cel de închiriere în regim de drept public. 3 .O antinomie între,,drept real principal asupra domeniului public" şi „dezmembrământ al proprietâţii publice" este o eroare. Sau, altfel spus, fie admitem că pe domeniul public nu se pot constitui drepturi reale (deci că administrarea, concesiunea ş.a. au o altă natură), fie aderăm la ideea contrară, dar atunci acestea desprind - cel puţin până la revocare - o parte dintre atributele proprietăţii publice, dezmembrând-o, sunt deci dezmembrăminte ale acesteia. Iar discuţia despre precaritatea acestor drepturi se situează într-un cu totul alt plan (Ov. Podaru, op. cit., nr. 38, p. 49). 4. Teoria drepturilor reale administrative ar trebui reţinută. Este perfect adevărat că drepturi reale în sensul civil al termenului, cu proprietăţile pe care le prezintă - de pildă, uzufructul - , nu se pot constitui pe domeniul public, pentru că, într-adevăr, ar fi contrare principiului inalienabilităţii acestuia. însă drepturi absolut asemănătoare, cu singura particularitate a precarităţii lor, în sensul că pot fi revocate de către titularul proprietăţii ori de câte ori o cere interesul public (adică ori de câte ori devin contrare afectaţiunii), pot fi imaginate. Şi nu vedem de ce ele nu ar fi veritabile ius in rem, cu singura particularitate arătată mai sus (Ov. Podaru, op. cit., nr. 38, p. 49).

1198

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

publică

Art. 866

5. Precaritatea (revocabilitatea) drepturilor reaie administrative nu are nicio legătură cu opozabilitatea acestora faţă de titularul proprietăţii publice. Sau, mai simplu spus, aceste drepturi sunt opozabile statului ori unitâţiior administrativ-teritoriale. în sprijinul acestei idei se pot aduce o serie de argumente. Astfel: a) în primul rând, revocarea acestor drepturi nu este şi nu poate f i discreţionară. Autoritatea proprietară poate exercita dreptul de revocare numai dacă interesul public o cere. Altfel spus, cum putem găsi o identitate perfectă între interesul public şi afectaţiune, atâta timp cât aceasta se menţine, dreptul real administrativ este practic intangibil. Concluzia la care ajungem va fi, poate, surprinzătoare, dar corectă: revocarea nu se poate exercita decât la schimbările de afectaţiune. Or, acestea intervin relativ rar în practică; b) în al doilea rând, în cazul de faţă, oricum nu este vorba de conceptele de opozabilitate-inopozabilitate. Pentru că inopozabilitatea presupune un drept care există, dar care nu trebuie respectat de către cel căruia îi este inopozabil; or, prin revocare, acesta îşi încetează chiar existenţa. Altfel spus, nu se poate invoca inopozabilitatea unui drept pentru a pune capăt existenţei acestuia. în consecinţă, în temeiul principiului patere regulam quam ipse fecisti, actul de constituire a dreptului de administrare, deci implicit acesta, trebuie respectat de administraţie până la revocare, în vreme ce, de la acest moment înainte, întrucât dreptul nu mai există, nu se mai poate pune problema respectării (deci a opozabilităţii) sale. Dar administraţia se află în situaţia oricărui alt subiect de drept, căci nu se poate identifica niciun moment temporal în care dreptul să fie opozabil tuturor, dar administraţia să nu fie ţinută să îl respecte; c) în fine, dacă am merge pe acelaşi raţionament, am putea susţine, de pildă, că într-un contract de închiriere încheiat pe o perioadă nedeterminată, de vreme ce locatarul poate oricând denunţa contractul, drepturile locatorului născute din contract nu îi sunt opozabile. Or, una este opozabilitatea şi relativitatea efectelor contractului, şi alta dreptul - rezultând din lege - de a denunţa acest contract (Ov. Podaru, op. cit., nr. 38, p. 49-50). 6. Administrarea generală a domeniului public poate fi exercitată direct, de chiar auto­ rităţile publice titulare (statul sau unităţile administrativ-teritoriale), sau indirect, de către alte subiecte de drept civil. Regula este că, în majoritatea cazurilor, exercitarea dreptului de proprietate publică se face prin altul; aceasta înseamnă că bunurile proprietate publică sunt încredinţate unor persoane juridice înfiinţate în acest scop sau unor persoane juridice de drept privat ori persoane fizice (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. c it, nr. 218, p. 242). 7. Regimul juridic al dreptului de proprietate publică este o sinteză inseparabilă de elemente de drept public şi de drept privat. Ca urmare, dreptul însuşi nu mai aparţine doar dreptului civil, iar exercitarea atributelor sale nu mai este posibilă doar prin fapte şi acte juridice de drept privat, lată de ce, chiar dacă administrarea generală a bunurilor din domeniul public poate fi privită ca o premisă a exercitării în concret a dreptului de proprietate publică, această exercitare se face nu numai în planul dreptului civil, ci, în primul rând, prin acte de drept public. Posesia, folosinţa şi dispoziţia, ca atribute ale dreptului de proprietate publică, nu presupun doar voinţa statului şi a unităţii administrativ-teritoriale ca subiecte de drept civil, ci şi voinţa lor ca subiecte de drept public. întrucât administrarea generală nu se referă la un anumit bun, ea este expresia puterii pe care statul şi unităţile administrativteritoriale o au asupra propriului patrimoniu. Sub acest aspect, statul şi unităţile administrativteritoriale acţionează, în primul rând, ca titulare ale patrimoniului lor, iar nu doar titulare ale dreptului de proprietate publică asupra anumitor bunuri (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 190, p. 431).

O V ID IU PO D ARU

1199

Art. 867

Cartea iii . despre

sunuri

Secţiunea a 2-a. Dreptul de administrare Art. 867. Constituirea dreptului de adm inistrare. (1) Dreptul de administrare se constituie prin hotărâre a Guvernului, a consiliului judeţean sau, după caz, a consiliului local. (2) Autorităţile prevăzute la alin. (1) controlează modul de exercitare a dreptului de administrare. Reglementarea anterioară: Legea nr. 213/1998: „Art. 12. (2) Darea în administrare se realizează, după caz, prin hotărâre a Guvernului sau a consiliului judeţean, respectiv a Consiliului General al Municipiului Bucureşti sau a consiliului local". Legislaţie conexă: ► art. 1 alin. (5) lit. c) şi art. 11 alin. (1) lit. m) din Legea nr. 90/2001 privind organizarea şi funcţionarea Guvernului României şi a ministerelor (M. Of. nr. 164/2001); ► art. 36 alin. (2) lit. c) şi alin. (5) lit. a), art. 45 alin. (3) şi art. 91 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. a) din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată (M. Of. nr. 123/2007). C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Articolul 866 NCC califică expres dreptul de administrare ca fiind „un drept reol corespunzător proprietăţii publice". în ciuda acestui text legal, dacă analizăm situaţia din punct de vedere teoretic, ca natură juridică, „dreptul de administrare" nu este - sau, cel puţin, nu ar trebui să fie - un drept real, chiar de natură administrativă. Este adevărat că susţinerea noastră are împotrivă, pe lângă prevederea citată a noului Cod civil, atât întreaga doctrină română (civilistă), cât şi, până de curând, dispoziţia legală de la art. 12 alin. (3) din Legea nr. 213/1998, potrivit căreia „Titularul dreptului de administrare poate să posede, să folosească bunul şi să dispună de acesta, în condiţiile actului prin care i-a fost dat bunul în administrare", respectiv în prezent prevederile art. 868 NCC, potrivit cărora „Titularul dreptului de administrare poate folosi şi dispune de bunul dat în administrare în condiţiile stabilite de lege şi, dacă este cazul, de actul de constituire". Deci, cum legea îi recunoaşte, într-o oarecare măsură, posesia, folosinţa şi dispoziţia asupra bunului, înseamnă că îi recunoaşte, în aceeaşi măsură, un drept real (Ov. Podaru, op. cit., nr. 39, p. 50). 2. Acestei viziuni legale şi doctrinare unanime i se pot aduce critici severe. Aşadar, urmând un raţionament pas cu pas, vom arăta următoarele: potrivit art. 12 alin. (3) teza a ll-a din Legea nr. 213/1998 (înainte de abrogare), dreptul de administrare va putea fi revocat numai dacă „titularul său nu-şi exercită drepturile (s.n.) şi nu-şi execută obligaţiile născute din actul de transmitere". Din acest text vom trage concluzia preliminară că viziunea legiuitorului nostru asupra dreptului de administrare şi a naturii sale este (sau cel puţin a fost) confuză. Astfel, în optica acestuia, revocarea dreptului - care apare aici ca o sancţiune - poate interveni dacă cei sancţionat nu îşi exercită drepturile. De unde putem deduce că exercitarea drepturilor reprezintă, în fapt, o obligaţie, iar nu o facultate, aşa cum se întâmplă în mod obişnuit în dreptul privat. Această idee nu pare surprinzătoare însă, de vreme ce vorbim despre domeniul public. Dar conceptul de drept-obligaţie, rar în dreptul privat, este omniprezent în dreptul administrativ sub denumirea de atribuţie. Or, unde există atribuţii, există o competenţă, ca ansamblu al acestora. Astfel, administrarea unui bun proprietate publică nu poate fi un drept subiectiv civil, pentru a putea fi susceptibil de includere în clasificarea drepturi reale - drepturi de creanţă (căci exerciţiul oricărui drept subiectiv civil este lăsat de legiuitor la discreţia

1200

O V ID IU PO D A R U

Titlul v i . proprietatea

publică

Art. 867

titularului său), ci mai degrabă o atribuţie (administrativă) - sau un ansamblu de atribuţii cu privire la punerea în valoare a bunului în cauză, al cărui exerciţiu nu poate fi pur discreţionar, ci orientat înspre satisfacerea interesului public (Ov. Podaru, op. cit., nr. 39, p. 51). 3. Un alt contraargument- surprinzător, dar indeniabil - la teoria „dreptul de adminis­ trare, drept real" ar fi şi următorul: există anumite autorităţi ale administraţiei publice centrale sau locale, precum şi anumite instituţii publice care nu au personalitate juridică. Iar art. 12 din lege înainte de abrogare, respectiv art. 868 alin. (1) NCC în prezent nu fac vreo distincţie în sensul că dependinţele domeniale ar putea fi date numai în administrarea autorităţilor publice cu personalitate juridică, distincţie care nu se face nici în practică. Dimpotrivă, art. 868 alin. (1) NCC prevede că „Dreptul de administrare aparţine regiilor autonome sau, după caz, autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale şi altor instituţii publice de interes naţional, judeţean ori local". Or, o parte dintre aceste autorităţi sau instituţii nu au patrimoniu. Şi atunci, dreptul de administrare va fi un drept real extrapatrimonial? Dar, prin însăşi esenţa lor, drepturile reale, alături de cele de creanţă, sunt patrimoniale! (Ov. Podaru, op. cit., nr. 39, p. 52). 4. în realitate, situaţia ar fi trebuit să fie privită, în primul rând de legiuitor şi apoi de către literatura juridică, în felul următor: orice bun domenial are un proprietar - statul sau o unitate administrativ-teritorială - şi o afectaţiune de utilitate publică. Proprietarul fiind prin esenţă o persoană juridică, îşi administrează bunurile din patrimoniu prin intermediul organelor sale de conducere: Guvernul sau consiliile exercită astfel administrarea generală a patrimoniilor lor, concept recunoscut de doctrina de drept civil (L. Pop, L.M. Harosa, op. cit., p. 130), care susţine acelaşi lucru cu privire la natura juridică a acesteia: o spunem noi, o spun şi dispoziţiile legale, administrarea generală reprezintă o atribuţie şi, totodată, o funcţie a organelor colegiale arătate mai sus. însă prin hotărârea acestora (şi de aici raţionamentul nostru şi cel al autorilor citaţi diverg), Guvernul, respectiv consiliile îşi deleagă această atribuţie altor autorităţi sau instituţii publice. Este vorba despre o delegare de atribuţii, nu una de semnătură, şi, în consecinţă, toate atribuţiile care intră în conţinutul administrării vor fi exercitate numai de autoritatea delegatară. Dacă admitem ideea delegării de atribuţii, atunci administrarea nu are cum să fie un drept real, pentru că nu se poate delega decât ceea ce are autoritatea delegantă, or, administrarea generală este o atribuţie - sau, mai exact, un complex de atribuţii - pe care o are delegantul. Aşadar, de vreme ce, chiar după delegare, bunul rămâne în proprietate publică, menţinându-şi atât proprietarul, cât şi afectaţiunea, cel ce „administrează" acest bun pur şi simplu nu poate fi titularul unui drept real, ci mai degrabă un detentor al bunului - dacă privim lucrurile din punct de vedere civil - , pentru că nu are niciunul dintre atributele proprietăţii dezmembrate în favoarea sa. Faptul că Legea nr. 213/1998 vorbeşte de posesia, folosinţa sau dispoziţia exercitată asupra proprietăţii publice de cel ce o administrează nu poate fi decât o eroare, îndreptată în marea ei parte de prevederile art. 868 alin. (2) NCC (Ov. Podaru, op. cit., nr. 39, p. 52-53). 5. Pentru a înţelege mai bine, să luăm un exemplu de şcoală: un parc municipal pe care consiliul local, prin hotărâre, l-a dat în administrarea R.A.D.P. (Regia Autonomă a Domeniului Public). Cea din urmă, evident, nu are nici usus, căci acesta este exclusiv al publicului, nici fructus, pentru că fie bunul nu produce fructe, fie, dacă s-ar percepe o taxă pentru intrarea în parc, aceasta s-ar face venit la bugetul local, în fine, nici abusus, căci nu ne putem imagina cum cel care administrează bunul să aibă vreo dispoziţie materială sau juridică asupra acestuia. Sau, dacă are, întotdeauna actele consiliului de administraţie al O V ID IU PO D ARU

1201

Art. 868

Cartea iii . despre

sunuri

R.A.D.P. trebuie să fie aprobate, pentru a produce efecte juridice, prin hotărâre de consiliu local, care, astfel, rămâne singurul care, în mod real, poate dispune de bun (Ov. Podaru, op. cit., nr. 39, p. 53). 6. Ca o consecinţă generală, darea în administrare reprezintă mai degrabă un mandat de drept public, administratorul exercitând, în numele şi pentru titularul dreptului de proprietate publică, prerogativele acesteia: în mare parte, ideea se regăseşte în prevederile art. 868 alin. (2) NCC. Altfel spus, dacă conţinutul delegării nu este cumva prestabilit de lege, rămâne la latitudinea administratorului general al bunului să îl stabilească (Ov. Podaru, op. c it, nr. 39, p. 53). 7. Dreptul de administrare se poate constitui numai pe temeiul dreptului de proprietate publică, în timp ce dreptul de concesiune şi dreptul real de folosinţă gratuită, precum şi închirierea pot avea ca obiect şi bunuri din domeniul privat (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 190, p. 433). 8. Dreptul de control despre care face vorbire alin. (2) ai art. 897 NCC constă nu numai în verificarea activităţii realizate de titularul prerogativei de administrare (prin intermediul unor corpuri de control), ci şi în instituirea necesităţii obţinerii unei aprobâri de la organele administrative care au instituit dreptul de administrare, în cazul deciziilor majore cu privire la bunul dat în administrare. Art. 868. Exercitarea dreptului de adm inistrare. (1) Dreptul de adm inistrare apar­ ţine regiilor autonom e sau, după caz, autorităţilor administraţiei publice centrale sau locale şi altor instituţii publice de interes naţional, judeţean ori local (2) Titularul dreptului de adm inistrare poate folosi şi dispune de bunul dat în adm inistrare în condiţiile stabilite de lege şi, dacă este cazul, de actul de constituire. Reglementarea anterioară: Legea nr. 213/1998: „Art. 12. (1) Bunurile din domeniul public pot fi date, după caz, în administrarea regiilor autonome, a prefecturilor, a autorităţilor administraţiei publice centrale şi locale, a altor instituţii publice de interes naţional, judeţean sau local. (...) (3) Titularul dreptului de administrare poate să posede, să folosească bunul şi să dispună de acesta, în condiţiile actului prin care i-a fost dat bunul în administrare. Dreptul de administrare va putea fi revocat numai dacă titularul său nu-şi exercită drepturile şi nu-şi execută obligaţiile născute din actul de transmitere". Legislaţie conexă: art. 136 alin. (4) teza a ll-a din Constituţie. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Pornind de la principiu) potrivit căruia în dreptul public este permis numai ceea ce legea prevede în mod expres, în lipsa unui alt text de lege specială care să instituie şi alţi titulari ai administrării, organele administrative care exercită administrarea generală a proprietăţii publice pot conferi această prerogativă numai următoarelor entităţi juridice: regii autonome, autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, alte instituţii publice de interes naţional, judeţean sau local. 2. Noţiunea de „regie autonoma", prevăzută de Constituţie ca subiect ce poate dobândi un drept de administrare asupra unui bun proprietate publică, nu se extinde şi asupra societăţii sau, după caz, companiei naţionale, chiar dacă, în cazul unora dintre acestea, concesionarea bunurilor proprietate publică se face fără plata unei redevenţe (A. Iorgovan, Tratat de drept administrativ, voi. II, ed. a 4-a, Ed. AH Beck, Bucureşti, 2005, nr. 397).

1202

O V ID IU PO D A R U

Titlul VI. proprietatea

Art. 868

publică

3. în noţiunea de „autorităţi ale administraţiei publice centrale sau locale" intră Guver­ nul, administraţia publică centrală de specialitate (art. 116-118 din Constituţie - ministerele, alte organe de specialitate, Consiliul Suprem de Apărare a Ţării), precum şi autorităţile administraţiei publice locale: consiliile locale, primarii, consiliile judeţene. 4. Bunurile domeniului public local sunt în proprietatea judeţului sau a comunei (oraşului), dar prerogativele de persoană de drept public se exercită prin intermediul consiliului judeţean sau al consiliului local. Ca atare, este exclusă atribuirea acestor bunuri în administrarea consiliului judeţean sau a consiliului tocai; ar însemna că aceste autorităţi să-şi atribuie lor însele aceste bunuri (A. Iorgovan, op. c i t n r . 400, nota 1 de la subsol). în completarea acestei idei însă, trebuie arătat că nimic nu împiedică darea în administrarea consiliilor judeţene ori locale a unor bunuri din domeniul public naţional ori darea în administrarea consiliilor locale a unor bunuri din domeniul public judeţean. Această soluţie ar trebui să fie utilizată cu prudenţă, pe perioade determinate, pentru că, dacă scopul unei asemenea operaţiuni ar fi acela că un anumit bun din domeniul public naţional este mai degrabă de interes local, atunci soluţia care s-ar impune nu ar trebui să fie darea bunului în administrarea consiliului local, ci trecerea bunului, prin hotărâre de Guvern, la cererea consiliului local, din domeniul public al statului în cel local, în temeiul art. 9 alin. (1) din Legea nr. 213/1998. 5. Referitor ia sintagma „alte instituţii publice de interes naţionaljudeţean sau local", fiind vorba de administrarea bunurilor publice, nu pot intra în discuţie decât acele instituţii care, fiind finanţate exclusiv din banii publici, se află sub controlul Curţii de Conturi; din această formulare pare a rezulta că legiuitorul a dat o interpretare extensivă noţiunii de instituţie publică, lăsând să se înţeleagă că bunuri proprietate publică pot fi date, practic, în administrarea concretă a oricărei autorităţi publice sau structuri subordonate acestora, ceea ce rămâne de discutat dacă nu excede spiritul textului constituţional (A. Iorgovan, op. cit., nr. 402). 6. Conţinutul administrării fiind stabilit fie prin lege, fie prin actul său constitutiv (hotă­ râre de Guvern, de consiliu judeţean ori local), administrarea include în principiu orice fel de acte (materiale sau juridice) care intră în conţinutul noţiunii de exploatare a bunului (deci orice acte de conservare şi administrare, în sensul civilist al termenilor), dar şi acte de dispoziţie (de exemplu, culegerea productelor, diverse acte de transformare materială), dar numai în mod excepţional dacă: a) legea sau hotărârea de constituire le permite expres; b) nu sunt contrare regulii inalienabilităţii bunurilor proprietate publică. 7. în raporturile juridice de drept privat, dreptul de administrare se bucură de caracterele juridice specifice ale dreptului de proprietate publică, fiind deci inalienabil, insesizabil şi imprescriptibil (V. Stoica; op. cit., voi. I, nr. 191, p. 438). JURISPRUDENŢÂ 1. întrucât dreptul real de administrare derivă din dreptul de proprietate publică, are aceleaşi caractere juridice ca şi acesta, respectiv este inalienabil, imprescriptibil şi insesizabil. De ase­ menea, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 213/1998, titularul dreptului de administrare poate să posede, să folosească bunul şi să dispună de acesta, în condiţiile actului prin care i-a fost dat bunul în administrare. Textul nu se referă însă şi nu poate fi interpretat în sensul că beneficiarii dreptului de administrare ar avea dreptul de dispoziţie juridică asupra bunurilor primite în administrare, un asemenea atribut avându-l doar titularul dreptului de proprietate publică, fiind exclus ca titularul unui drept de administrare să aibă aceleaşi prerogative ca şi titularul dreptului O v id iu

po daru

1203

Art. 869

Cartea iii . despre

sunuri

de proprietate publică, drept în temeiul căruia se naşte şi există dreptul de administrare (C.A. Oradea, dec. nr. 8/2010, în Jurindex). 2. Potrivit art. 136 alin. (4) teza a ll-a din Constituţie, Legii nr. 213/1998, Legii nr. 215/2001, art. 4-6 din O.G. nr. 15/1993 şi art. 4 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 30/1997, titulari ai dreptului de administrare asupra bunurilor care fac parte din domeniul public pot fi numai două categorii de subiecte de drept, respectiv regiile autonome şi instituţiile publice, nicidecum persoanele fizice (C.A. Ploieşti, s. civ., dec. nr. 539/2010, portal.just.ro). Notă. Deşi prin prevederile art. 869 NCC sfera entităţilor juridice care au capacitatea de a dobândi şi exercita un drept de administrare s-a lărgit, soluţia îşi păstrează actualitatea. Art. 869. Stingerea dreptului de adm inistrare. Dreptul de adm inistrare încetează odată cu încetarea dreptului de proprietate publică sau prin actul de revocare emis, în condiţiile legii, dacă interesul public o impune, de organul care l-a constituit. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul art. 869 nu este exhaustiv, în mod riguros putând identifica patru modalităţi distincte de stingere a acestuia: a) pieirea materiala a bunului domenial; situaţia ar putea fi mai frecvent întâlnită în cazul bunurilor mobile (colecţii, tablouri, manuscrise etc.) distruse fortuit; b) trecerea bunuluiîn domeniul privat; rezultă astfel foarte clar ideea că administrarea este specifică exclusiv proprietăţii publice, prerogativa fiind automat caducă în situaţia în care, prin hotărârea organului administrativ care realizează administrarea generală a bunului domenial, acesta este declasat; c) revocarea administrării; în principiu, aceasta ar putea fi realizată fie pentru neîndeplinirea corespunzătoare a acestei prerogative de către titularul său, fie pentru cauză de interes public (de pildă, pentru o mai bună exploatare a bunului domenial, se impune ca acesta să fie, pentru viitor, concesionat); d) dispariţia, ca subiect de drept, a titularului administrării ori transformarea acestuia într-o altă entitate juridică lipsită de capacitatea specială de a avea bunuri domeniale în administrare; de pildă, prin lege, o instituţie publică (un spital, o universitate etc.) se desfiinţează, o regie autonomă se privatizează, fiind transformată în companie naţională ori societate comercială etc. Şi în această situaţie dreptul de administrare este caduc.

2. Deşi textul codului arată expres că numai organul care l-a constituit are competenţa de a-l revoca, această situaţie reprezintă numai regula, fiind cea mai întâlnită în practică, dar care nu este şi singura ipoteză posibilă. Astfel, în cazul în care, după constituirea administrării, bunul trece dintr-un domeniu public în altul (de exemplu, din cel al statului în cel local), după acest moment competenţa revocării dreptului de administrare nu mai revine organului administrativ care l-a constituit, ci organului administrativ care exercită administrarea generală a bunului proprietate publică, prin actul de transfer al acestei proprietăţi transmiţându-se implicit şi competenţa de a revoca orice drepturi constituite anterior cu privire la bunul domenial în cauză. JURISPRUDENTĂ 1. Dreptul de administrare este una dintre modalităţile de exercitare a dreptului de proprietate publică, de către alte persoane decât titularii dreptului - statul sau unităţile administrativteritoriale. Statul şi unităţile administrativ-teritoriale determină sfera de activitate a titularilor dreptului de administrare, cărora li se dau în administrare bunurile proprietate publică, necesare îndeplinirii scopului pentru care au fost înfiinţate. Prin urmare, dreptul de administrare asupra 1204

O V ID IU PO D A R U

Titlul VI. proprietatea

Art. 870

publică

bunurilor proprietate publică este conferit tocmai în exercitarea unui anumit scop, ceea ce înseamnă că,în măsura în care unitatea beneficiară renunţă la exercitarea activităţiiîn considerarea căreia i-a fost recunoscut dreptul de administrare, acest drept încetează (C.A. Oradea, dec. nr. 8/2010, în Jurindex). Notă. Susţinerea este greşită. întrucât dreptul de administrare se instituie prin act administrativ care, unilateral fiind şi emis în regim de putere publică, îşi produce efectele juridice independent de consimţământul destinatarului său, nu poate înceta prin renunţarea la drept. Aceasta nu poate constitui decât premisa revocării (retragerii) acestui drept de către organul administrativ care l-a constituit, însă până la retragerea efectivă dreptul de administrare rămâne în fiinţă. 2. Hotărârea Guvernului prin care se modifică titularul dreptului de administrare a unui bun din domeniul public al statului este supusă şi cerinţei proporţionalităţii între mijloacele folosite şi scopul urmărit. în aceste condiţii, chiar dacă scopul urmărit a fost acela de a asigura desfăşurarea în condiţii optime a activităţii unor instituţii publice din subordinea unui minister, actul a fost emis fără a se ţine seama de împrejurarea că în imobilul respectiv o unitate de cercetare ştiinţifică îşi avea sediul social - element de identificare şi condiţie de existenţă a persoanei juridice (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 1980/2009, www.scj.ro). Art. 870. Apărarea dreptului de adm inistrare. (1) Apărarea în justiţie a dreptului de adm inistrare revine titularului dreptului. (2) Dispoziţiile art. 696 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: Legea nr. 213/1998: „Art. 12. (4) în litigiile privitoare la dreptul de administrare, în instanţă titularul acestui drept va sta în nume propriu. în litigiile referitoare la dreptul de proprietate asupra bunului, titularul dreptului de administrare are obligaţia să arate instanţei cine este titularul dreptului de proprietate, potrivit prevederilor Codului de procedură civilă. Titularul dreptului de administrare răspunde, în condiţiile legii, pentru prejudiciile cauzate ca urmare a neîndeplinirii acestei obligaţii. De asemenea, neîndeplinirea acestei obligaţii poate atrage revocarea dreptului de administrare". Legislaţie conexă: art. 12 alin. (5) din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Prevederile art. 870 raportate la dispoziţiile art. 696 alin. (1) NCC stabilesc că titularul dreptului de administrare are la îndemână „acţiunea confesorie de administrare". Desigur, se subînţelege, o asemenea acţiune ar trebui să fie soluţionată de către instanţa de drept comun. în opinia noastră, o asemenea abordare este greşită, întrucât, într-un asemenea litigiu, cu greu ar putea fi decelate raporturi juridice civile. 2. în practică ar putea apărea următoarele situaţii concrete: a) foarte rar s-ar putea întâlni situaţia în care un terţ ar pretinde un drept real civil asupra bunului domenial, căci în această situaţie ar trebui să conteste însăşi apartenenţa bunului la domeniul public (deci să nege chiar dreptul de proprietate publică). Or, în această situaţie, titularului atribuţiei de administrare nu îi mai rămâne decât să indice în instanţă pe titularul dreptului, în temeiul art. 64-66 CPC; b) uneori s-ar putea naşte litigii între titularul prerogativei de administrare şi administratorul general al bunului, care sa punâ în discuţie însăşi existenţa administrării („speciale"). Or, un asemenea litigiu este în mod evident unul de contencios administrativ, în care se pune în discuţie valabilitatea unui eventual act de revocare a prerogativei de O V ID IU PO D ARU

1205

Art. 871

Cartea iii . despre

sunuri

administrare, care nu are nimic de-a face cu o acţiune confesorie; c) în fine, am putea fi şi în situaţia unui litigiu între doua persoane de drept public care revendică fiecare un drept real de natură administrativă asupra bunului domenial. Dar şi atunci, în opinia noastră, ar trebui să ne aflăm în cadrul procesual al contenciosului administrativ, administratorul general al bunului fiind şi el introdus în cauză în calitate de pârât cu privire la valabilitatea sau eficacitatea unui act administrativ de constituire sau revocare (expresă sau tacită) a unui drept real asupra domeniului public. Căci nu este posibil, în opinia noastră, să coexiste în mod legal două drepturi reale concurente referitoare la aceeaşi dependinţă domenială: instituirea unuia prin act administrativ nu poate însemna decât revocarea celui anterior; d) numai în situaţia extremă în care un terţ a ocupat abuziv (şi, eventual, prin violenţă) domeniul public, am putea vorbi despre exerciţiul unei acţiuni confesorii de administrare a titularului acestei prerogative împotriva ocupantului ilegal. însă şi atunci soluţia firească ar trebui să fie alta: administraţia, care se bucură de privilegiul prealabilului, ar trebui să îl poată evacua pe ocupantul abuziv fără concursul instanţei de judecată (Ov. Podaru, op. cit., nr. 40, p. 54-55).

Secţiunea a 3-a. Dreptul de concesiune Art. 871. Conţinutul dreptului de concesiune. (1) Concesionarul are dreptul şi, în acelaşi timp, obligaţia de exploatare a bunului, în schimbul unei redevenţe şi pentru o durată determinată, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege şi a contractului de concesiune. (2) Calitatea de concesionar o poate avea orice persoană fizică sau persoană juridică. (3) Procedura de concesionare, precum şi încheierea, executarea şi încetarea contrac­ tului de concesiune sunt supuse condiţiilor prevăzute de lege. Legislaţie conexă: ► art. 15 şi art. 16 din Legea nr. 213/1998 privind bunurile proprietate publică (M. Of. nr. 448/1998); ► O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică (M. Of. nr. 569/2006); ► H.G. nr. 168/2007 pentru aprobarea Normelor meto­ dologice de aplicare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică (M. Of. nr. 146/2007). C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Reprezentând mai exact dreptul concesionarului asupra bunului luat în concesiune, dreptul de concesiune a fost apreciat ca fiind un drept real asupra domeniului public, atât de doctrină (A. Sebeni, S. Gherghina, Efectele şi încetarea contractului de concesiune, în Dreptul nr. 11/1999, p. 3), cât şi, mai nou, de lege (art. 866 NCC), dar de natură administrativă, am adăuga noi, date fiind dispoziţiile art. 57 din O.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică, potrivit cărora concedentul poate, pentru motive legate de interesul public, să denunţe unilateral contractul - cu răscumpărare - şi, în consecinţă, să reia bunul în posesie. 2. Dreptul concesionarului, pe lângă faptul că are o natură administrativă (deci este precar, putând fi desfiinţat, respectiv modificat ori de câte ori interesul public o cere), are următoarele caracteristici: a) constă în prerogativa de exploatare, în interes public, dar şi în beneficiul său propriu, a unui bun proprietate publică. De pildă, dacă un teren intravilan este concesionat de consiliul local în vederea edificării şi exploatării unei parcări subterane, interesul încheierii 1206

O V ID IU PO D A R U

Titlul VI. proprietatea

Art. 872

publică

unui asemenea contract este în primul rând cel public legat de serviciul public rutier, dar, în ce-l priveşte pe concesionar, exploatarea o face pentru a obţine un profit personal, beneficiile concesiunii urmând a fi împărţite cu administraţia, care îşi primeşte partea sub forma redevenţei; b) el nu este o simplă facultate, fiind obligatoriu de exercitat, sub sancţiunea pierderii sale [art. 871 alin. (1) NCC]. Altfel spus, exploatarea nu este doar un drept, ci şi o obligaţie. Bunăoară, în exemplul precedent, dacă prin absurd concesionarul ar ţine parcarea subterană închisă (chiar dacă ar achita redevenţa în mod regulat), concedentul poate rezilia contractul pentru neexecutarea sa; c) se constituie întotdeauna cu titlu oneros, căci redevenţa pe care, în contrapartida dreptului de concesiune, concesionarul o plăteşte concedentului este de esenţa acestui contract administrativ (Ov. Podaru, op. cit., nr. 42, p. 57-58). 3. Din interpretarea alin. (3) al art. 871 NCC rezultă foarte clar că prezentul cod conţine numai o reglementare de principiu a concesiunilor, nefiind posibilă încheierea unui ase­ menea contract exclusiv în temeiul acestuia, fiind necesară o lege specială care să regie* menteze procedura de concesionare, încheierea, executarea şi încetarea lui. JU R ISPR U D EN Ţ A 1. Contractul de concesiune, având ca obiect punerea în valoare a unor bunuri din proprietatea publică, este asimilat actului administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. c) teza a ll-a din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004. Per a contrario, contractul de concesiune care are ca obiect punerea în valoare a unor bunuri proprietate privată a statului sau unităţilor administrativteritoriale nu este supus competenţei instanţelor de contencios administrativ (I.C.C.J., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 6/2011, www.scj.ro). Art. 872. Exercitarea dreptului de concesiune. (1) Concesionarul poate efectua orice acte materiale sau juridice necesare pentru a asigura exploatarea bunului. Cu toate acestea, sub sancţiunea nulităţii absolute, concesionarul nu poate înstrăina şi nici greva bunul dat în concesiune sau, după caz, bunurile destinate ori rezultate din realizarea concesiunii şi care trebuie, potrivit legii sau actului constitutiv, să fie predate concedentului la încetarea, din orice motive, a concesiunii. (2) Fructele, precum şi, în lim itele prevăzute de lege şi în actul de constituire, pro­ ductele bunului concesionat revin concesionarului. (3) în toate cazurile, exercitarea dreptului de concesiune este supusă controlului din partea concedentului, în condiţiile legii şi ale contractului de concesiune. Legislaţie conexă: art. 52, art. 57 alin. (2) şi art. 65 din O.U.G. nr. 54/2006 privind regimul contractelor de concesiune de bunuri proprietate publică (M. Of. nr. 569/2006). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. întrucât concesionarul dobândeşte dreptul de exploatare a unui bun proprietate publică, el este îndreptăţit să efectueze orice acte (materiale sau juridice) care intră în conţinutul acestui drept. Fără îndoială însă că actele de înstrăinare ori grevare a bunului dat în concesiune depăşesc acest drept, fiind totodată contrare şi regulii inalienabilităţii bunurilor domeniale. în plus însă, sunt nule şi actele de înstrăinare ori grevare (ipotecare, gajare) a investiţiilor obligatorii pe care concesionarul trebuie să le facă cu privire la bunul concesionat (şi care, la finalul concesiunii, revin, potrivit contractului, concedentului) ori chiar a bunurilor proprii care fac obiectul unei clauze de preluare. O V ID IU PO D ARU

1207

Art. 873

Cartea iii . despre

sunuri

2. în mod tradiţional, la finalul concesiunii, bunurile aflate în detenţia concesionarului sunt fie bunuri de retur, care trebuie restituite în mod obligatoriu şi gratuit concedentului, fie bunuri proprii (care în mod normal sunt şi deci rămân ale concesionarului). însă nimic nu împiedică cele două părţi ca, cu privire la unele dintre bunurile care intră în această din urmă categorie, să insereze o clauza de preluare (care, ca natură juridică, reprezintă o promisiune unilaterală de vânzare din partea concesionarului), în temeiul căreia, dacă îşi manifestă opţiunea în acest sens, concedentul să poată achiziţiona, la un preţ rezidual, determinabil după anumite criterii prestabilite, unele bunuri proprii, care astfel devin „bunuri de preluare". 3. „Actul de constituire" {„actulconstitutiv") este, de regulă, un contract (administrativ)contractul de concesiune. Nu este exclusă însă nici ideea unui act unilateral (administrativ): bunăoară, potrivit art. 3 pct. 17 din Legea minelor nr. 85/2003, prin licenţa se înţelege „actul juridic prin care se acordă concesionarea/darea în administrare a activităţilor miniere de explorare/exploatare". 4. Este firesc ca fructele bunului concesionat să revină concesionarului, căci nu este de conceput ca exploatarea unui bun să excludă fructele acestuia. Este vorba atât de fructele naturale ori industriale, cât şi de cele civile (chirii, arenzi, dobânzi), cu condiţia să nu fie contraechivalentul unei subconcesionări, interzisă de prevederile art. 51 alin. (3) din O.U.G. nr. 54/2006. în schimb, cu privire la producte, care consumă substanţa bunului domenial, trebuie să existe clauză expresă în contract în sensul că acestea se cuvin concesionarului. De altfel, există concesiuni care, prin însăşi esenţa lor, transmit concesionarului dreptul de a culege productele bunului concesionat (de exemplu, concesiunile miniere). 5. Dreptul de control al concedentului asupra activităţii concesionarului reprezintă, alături de dreptul de modificare unilaterala [art. 53 alin. (1) din O.U.G. nr. 54/2006], respectiv de denunţare unilaterala [art. 57 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 54/2006], una dintre prerogativele exorbitante ale concedentului, care face ca părţile contractului de concesiune să fie inegale juridic, un element specific tuturor contractelor administrative. Art. 873. Apărarea dreptului de concesiune. (1) Apărarea în justiţie a dreptului de concesiune revine concesionarului. (2) Dispoziţiile art. 696 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Având în vedere faptul că exploatarea bunului proprietate publică este nu numai un drept, ci şi o obligaţie pentru concesionar, şi apărarea în justiţie devine obligatorie pentru acesta, în caz contrar contactul de concesiune putând fi reziliat de către concedent pentru neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către concesionar, în temeiul art. 57 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 54/2006. 2. Acţiunea confesorie de concesiune va fi introdusă de către concesionar împotriva terţilor numai dacă acesta nu are la îndemână un alt mijloc de acţiune specific dreptului public. De pildă, dacă odată cu bunul proprietate publică (de exemplu, o parcare publică subterană) se concesionează şi un serviciu public (ca obiect secundar) şi, împreună cu acesta, se transmite concesionarului şi dreptul de sancţionare contravenţională, este evident că împotriva unui utilizator care îl tulbură pe concesionar în exerciţiul drepturilor sale acesta din urmă are alte mijloace de apărare, mult mai eficace.

1208

O V ID IU PO D A R U

Titlul VI. proprietatea

Art. 874

publică

3. împotriva titularului proprietăţii publice acţiunea confesorie poate fi exercitată numai dacă „tulburarea" care provine de fa acesta nu constă în denunţarea contractului pe motiv de interes public, căci, în această situaţie, dacă un asemenea act administrativ ar fi emis de către concedent cu excesde putere, concesionarul nu are acţiune confesorie, ci acţiuneîn contencios administrativ în temeiul art. 1 din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ. 4. Instanţa competentă să soluţioneze acţiunea confesorie este cea de drept comun, indiferent cine este tulburătorul, cu excepţia situaţiei în care „tulburarea" se realizează de către o autoritate publică (concedentul ori o altă autoritate) prin acte administrative, caz în care concesionarul se va adresa instanţei de contencios administrativ (art. 66 din O.U.G. nr. 54/2006). Dar în această ipoteză „acţiunea confesorie" este în realitate o veritabilă acţiune în contencios administrativ în anularea unui act emis cu exces de putere. JURISPRUDENŢÂ 1. Instanţa de contencios administrativ este competentă, potrivit art. 8 alin. (2) şi art. 2 aiin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, să soluţioneze numai acele litigii legate de contractele administra­ tive, respectiv acele contracte care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică sau a altor categorii de contracte administrative reglementate expres prin legi speciale. Cererea având ca obiect încheierea unui contract de concesiune vizând un teren aparţinând domeniului privat al statului sau al unităţilor administrativ-teritoriale nu se încadrează în sfera de reglementare a art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, fiind astfel în competenţa de solu­ ţionare a judecătoriei, ca instanţă de drept comun (I.C.CJ., s. cont. adm. şi fisc., dec. nr. 3681/2010, www.scj.ro).

Secţiunea a 4-a. Dreptul de folosinţa cu titlu gratuit Art. 874. C onţinutul şi lim itele dreptului de folosinţă cu titlu gratuit. (1) Dreptul de folosinţă asupra bunurilor proprietate publică se acordă, cu titlu gratuit, pe termen lim ita t în favoarea instituţiilor de utilitate publică. (2) în lipsa unor dispoziţii contrare în actul de constituire, titularul nu beneficiază de fructele civile ale bunului. (3) Dispoziţiile privind constituirea şi încetarea dreptului de adm inistrare se aplică în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: Legea nr. 213/1998: „Art. 17. Statul şi unităţile administrativ-teritoriale pot da imobile din patrimoniul lor, în folosinţă gratuită, pe termen limitat, persoanelor juridice fără scop lucrativ, care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică, ori serviciilor publice". Legislaţie conexă: art. 124 din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată (M. Of. nr. 123/2007). C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Dreptul de folosinţă gratuită: a) este un drept real (art. 866 NCC), putând fi astfel apărat inclusiv pe calea unei acţiuni confesorii de folosinţa gratuită (art. 875 NCC); b) are o natură administrativă, deci este precar, putând fi modificat în conţinut sau chiar desfiinţat unilateral de administraţie ori de câte ori interesul public o cere; c) este un drept intuitu personae, fiind dobândit în considerarea unei calităţi speciale a detentorului precar, aceea

O V ID IU PO D ARU

1209

Art. 875

Cartea iii . despre

sunuri

de prestator al unui anumit serviciu public pentru comunitate; d) în plus, aşa cum rezultă în mod expres din textul codului, el are o durata limitata în timp. Chiar dacă textul legal nu stabileşte o durată maximă, apreciem că el nu poate fi constituit pe o durată de timp îndelungată (99 de ani, durata vieţii unei persoane etc.). 2. Titularul dreptului de folosinţă gratuită trebuie să aibă una dintre cele două calităţi speciale: a) instituţie de utilitate publica (art. 874 NCC) sau persoana juridica fard scop lucrativ, care desfăşoară activitate de binefacere sau de utilitate publică (art. 124 din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale), respectiv b) serviciu public (cum ar fi serviciile publice deconcentrate ale ministerelor şi ale celorlalte organe centrale de specialitate). în opinia noastră, există o incapacitate generală a subiecţilor de drept de a încheia un contract de comodat cu privire la o dependinţă a domeniului public, prin care să dobândească acest drept de folosinţă gratuită. Numai entităţile anume prevăzute de textele de lege mai sus citate dobândesc o capacitate specială în temeiul căreia pot încheia asemenea acte juridice şi dobândi un asemenea drept (Ov. Podaru, op. cit., nr. 43, p. 58-59). 3. Dreptul de folosinţă gratuită este practic un usus care nu permite o închiriere (arendare etc.) a bunului în favoarea unei alte persoane. Şi este firesc să fie aşa, întrucât autoritatea publică a constituit acest drept într-un scop de interes public, iar nu într-unul de speculă. în mod excepţional însă, prin actul de constituire a folosinţei gratuite, s-ar putea prevedea că titularul acestuia poate culege şi fructele, dar numai dacă acest lucru este, de asemenea, în interes public (de pildă, sumele obţinute cu titlu de chirie pentru o parte din bunul pentru care s-a instituit dreptul de folosinţă sunt utilizate tot în scop de binefacere) (Ov. Podaru, op. cit., nr. 43, p. 59). JU R ISPR U D EN TĂ 1. Chiar din textul art. 17 din Legea nr. 213/1998 rezultă că unitatea administrativ-teritorială poate da imobilul din patrimoniul pe care îl deţine în regim de proprietate publică. Rezultă că unitatea administrativ-teritorială nu poate fi obligată să dea în folosinţă gratuită un imobil (C.A. Târgu-Mureş, s. com., cont. adm. şi fisc., dec. nr. 163/R/2008, înJurindex). 2. Este nelegală hotărârea unui consiliu local pentru atribuirea în folosinţă nelimitată în timp a unui teren proprietate publică, limitarea în timp la existenţa pârâtei, ca instituţie de învăţământ superior, neconstituind o delimitare în timp a perioadei de folosinţă (C.A. Timişoara, s. com. şi cont. adm., dec. civ. nr. 502/R/2006, portal.just.ro). Art. 875. Apărarea dreptului de folosin ţă cu titlu g ra tu it (1) Apărarea în justiţie a dreptului de folosinţă cu titlu gratuit revine titularului dreptului. (2) Dispoziţiile art. 696 alin. (1) se aplică în mod corespunzător. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. A se vedea supra, comentariul de la art. 873. Singura deosebire ar fi aceea că, în ipoteza în care bunul domenial dat în folosinţă gratuită este ocupat abuziv de către un terţ, titularul acestui drept nu îl poate evacua cu de la sine putere (căci nu este autoritate publică), fiind obligat să recurgă la acţiunea confesorie.

1210

O V ID IU PO D A R U

Titlul VII. Cartea funciară Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 876. Scopul şi obiectu l cărţii funciare. (1) Cartea funciară descrie imobilele şi arată drepturile reale ce au ca obiect aceste bunuri. (2) In cazurile prevăzute de lege pot fi înscrise în cartea funciară şi alte drepturi, fapte sau raporturi juridice, dacă au legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară. (3) Prin imobil, în sensul prezentului titlu, se înţelege una sau mai m ulte parcele de teren alăturate, indiferent de categoria de folosinţă, cu sau fără construcţii, aparţi­ nând aceluiaşi proprietar, situate pe teritoriul unei unităţi adm inistrativ-teritoriale şi care sunt identificate printr-un număr cadastral unic. Legea de aplicare: Art. 76. Dispoziţiile art. 876-915 din Codul civil privitoare la cazurile, condiţiile, efectele şi regimul înscrierilor în cartea funciară se aplică numai actelor şi faptelor juridice încheiate sau, după caz, săvârşite ori produse după intrarea în vigoare a Codului civil. Legislaţie conexă: ► art. 18, art. 54, art. 242, art. 249, art. 321, art. 322, art. 334, art. 344, art. 540, art. 562, art. 565, art. 581, art.582, art. 584, art. 585,art.586, art. 587, art. 589, art. 590, art. 644, art. 658, art. 663, art. 666, art.680, art. 688, art. 691,art.692, art. 693, art. 698, art. 704, art. 714, art. 715, art. 746, art. 747, art.756, art. 759, art. 766,art.770, art. 780, art. 781, art. 919, art. 920, art. 921, art. 930, art. 931, art. 960, art. 995, art. 1012, art. 1244, art. 1273, art. 1291, art. 1317, art. 1337, art. 1483, art. 1552, art. 1648, art. 1658, art. 1668, art. 1676, art. 1677, art. 1737, art. 1753, art. 1815, art. 1838, art. 2342, art. 2358, art. 2362, art. 2377, art. 2380, art. 2383, art. 2421, art. 2428 NCC; ► art. 1 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii mobiliare, republicată (M. Of. nr. 201/2006). C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Tendinţa de a da o cât mai deplină siguranţă operaţiunilor juridice a dus la publicitatea acestora (I. Albu, Curs de drept funciar, Litografia şi Tipografia învăţământului, Bucureşti, 1957, p. 342). 2. Existenţa unui sistem de publicitate imobiliară este determinată de necesitatea cunoaşterii situaţiei precise a bunurilor imobile, atât din punctul de vedere al elementelor lor de identificare, cât şi al aspectelor juridice interesând titularii dreptului de proprietate, transferurile de proprietate având ca obiect aceste bunuri, existenţa dezmembrămintelor de proprietate sau a unor sarcini care le grevează etc. (E. Chelaru, Drept civil. Drepturile reale principale, ed. a 3-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2009, p. 288). 3. Publicitatea imobiliară apare drept o necesitate a contemporaneităţii şi o efigie a apartenenţei patrimoniale prin care se asigură înscrierea în documentele publice a situaţiei materiale şi juridice a bunurilor imobile în vederea ocrotirii titularilor drepturilor reale, a drepturilor personale, a actelor şi a faptelor juridice referitoare la starea şi capacitatea persoanelor fizice sau juridice, a acţiunilor desfăşurate în justiţie şi a măsurilor de indisponibilizare luate în legătură cu imobile înscrise în cartea funciară (M. Tâbâraş, Intabularea în cartea funciară. Noţiuni generale teoretice şi aspecte ale practicii recente a instanţelor, în C.J. nr. 6/2009, p. 328). Dan iel M a r iu s Co sm a

1211

Art. 876

Cartea iii . despre

bunuri

4. Cărţile funciare au fost introduse de fostul Imperiu Austriac în Transilvania, în anul 1794, şi apoi în Bucovina, în anul 1870. Spre deosebire de sistemul bazat pe registrele de transcripţiuni-inscripţiuni, evidenţa nu se ţine pe persoane, ci pe imobile, astfel încât consultarea cărţilor funciare permite cunoaşterea tuturor persoanelor care, succesiv, au fost proprietarele unui imobil. Totuşi, datorită fărâmiţării proprietăţii funciare existente la data adoptării legii, s-a permis şi întocmirea foilor personale de carte funciară, ceea ce a condus la caracterizarea acestui sistem ca fiind unul mixt, personal şi real (E. Chelaru, op. c it, p. 288). 5. Deşi prin denumirea art. 876 legiuitorul îşi propune definirea scopului şi obiectului cărţii funciare, trebuie remarcat faptul că, în realitate, reglementarea se referă doar la arătarea obiectului acesteia. Dacă este să ne referim la scopul cărţii funciare, acesta constă în realizarea publicităţii, în cazul de faţă al publicităţii imobiliare, deziderat impus de noul Cod civil încă în prevederile dispoziţiilor introductive. Potrivit art. 18 NCC, „drepturile, actele şi faptele privitoare la starea şi capacitatea persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora (...) sunt supuse publicităţii în cazurile expres prevăzute de lege, publicitate care se realizează prin cartea funciara, Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, registrul comerţului, precum şi prin alte forme de publicitate prevăzute de lege" (s.n.). Prin cuprinsul întregului Titlu VII, noua codificare generală îşi propune reglementarea unitară a cărţii funciare, a procedurii de înscriere şi a operaţiunilor de evidenţiere, în scopul îndeplinirii publicităţii imobiliare pentru întreg sistemul de drept. 6. Articolul 876 NCC stabileşte într-un mod categoric obiectul cărţii funciare, alcătuit din imobilele descrise şi din drepturile reale ce au ca obiect aceste bunuri. Totodată, constituie obiect al cărţii funciare şi aite drepturi, fapte sau raporturi juridice, dacă au legătură cu imobilele cuprinse în respectiva carte funciară. 7. Indicarea elementelor care compun obiectul cărţii funciare este de natură a lămuri acest concept, în condiţiile în care, sub vechile reglementări ale instituţiei - transpuse de Decretul-lege nr. 115/1938, respectiv de Legea nr. 7/1996 cuprinsul noţiunii de „obiect" avea înţelesuri diferite. S-a arătat, într-o primă susţinere, că obiectul cărţii funciare l-ar constitui înscrierile efectuate în acest mijloc de evidenţă, adică drepturile reale imobiliare, drepturile de creanţă, actele, faptele şi raporturile juridice în legătură cu imobilele (I. Albu, Noile cârţi funciare, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 61), după cum, într-o altă susţinere, acest obiect este reprezentat de însuşi imobilul pe care îl descrie cartea funciară (R.l. Motica, A. Trâilescu, L. luşan, Publicitatea imobiliara prin cărţile funciare. Suport de curs pentru judecătorii de carte funciara, Ed. Universitas Timisiensis, Timişoara, 2001, p. 27). 8. Din moment ce noua reglementare, în determinarea obiectului cărţii funciare, se referă la imobile descrise şi drepturi arătate, evidenţa acestora în cuprinsul cărţii funciare apare sub forma înscrierii lor. Continuând raţionamentul, se degajă concluzia potrivit căreia obiectul cărţii funciare este constituit din două categorii de înscrieri: a) una referitoare la imobil, care cuprinde date de ordin tehnic necesare identificării cadastrale a acestuia; b) una privind drepturile reale imobiliare, drepturile de creanţă, actele, faptele juridice sau alte raporturi juridice corespunzătoare imobilului, care cuprinde elemente de natură juridică. 9. în legătură cu determinarea imobilului, art. 876 alin. (3) NCC a adaptat noţiunea la scopul urmărit al cărţii funciare, cel al realizării publicităţii imobiliare, fapt care presupune analiza imobilului prin prisma unor particularităţi specifice domeniului. O primă caracteristică a imobilului, în înţelesul titlului consacrat cărţii funciare, rezidă în „recunoaşterea trăsăturilor sale fizice, de bun fix şi stabil, precum pământul, clădirile, în general tot ce este încorporat 1212

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Titlul v ii . Cartea funciară

Art. 876

solului" (O. Ungureanu, C. Munteanu, Drept civil. Drepturile reale, ed. a 3-a, Ed. Rosetti, Bucureşti, 2005, p. 57-60). Prin această caracteristică, esenţială procesului de evidenţiere a publicităţii, pentru cartea funciară noţiunea de imobil are un sens restrâns celui recunoscut prin dispoziţiile art. 538 NCC. Aşadar, nu vor putea fi apte de înscriere în cartea funciară materialele separate în mod provizoriu de un imobil, pentru a fi din nou întrebuinţate, ori părţile integrante ale unui imobil care sunt temporar detaşate de acesta, dacă sunt destinate spre a fi reintegrate, precum şi materialele aduse pentru a fi întrebuinţate în locul celor vechi, deşi acestea sunt considerate de textul menţionat ca făcând parte din bunurile imobile. 10. Imobilul este susceptibil de o dublă calificare: prin natura sa este o unitate economică, ce poate fi modificată prin alipiri şi dezlipiri, iar prin înscrierea în cartea funciară devine şi 0 unitate juridică, la care se referă înscrierile din partea a doua şi a treia a cărţii funciare (M. Nicolae, Tratat de publicitate imobiliară. Voi. II. Noile cărţi funciare, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2006, p. 145). 11. Imobilele supuse acestei reglementări sunt numai acelea care sunt identificate printr-un număr cadastral. Prin urmare, imobilele identificate printr-un alt tip de identifi­ cator (de exemplu, nr. topografic, nr. de parcelă etc.) nu sunt considerate imobile în sensul definit de prezentul titlu. Pentru aceste imobile prevalează dispoziţiile Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată (Uniunea Naţională a Notarilor Publici din România, Codul civil al României. îndrumar notarial, voi. I, Ed. Monitorul Oficial, Bucureşti, 2011, p. 288). 12. în accepţiunea cărţii funciare, imobilul este constituit din una sau mai multe parcele de teren alăturate. Imobilul este descris în anexa care completează partea I (A) a cărţii funciare, întocmită de serviciul de cadastru din cadrul biroului teritorial, care cuprinde date referitoare la geometria parcelei/parcelelor alăturate, categoria de folosinţă, suprafaţa, precum şi alte elemente de identificare. De remarcat opţiunea noului Cod civil de a abandona definitiv vechile construcţii juridice ale corpului de proprietate şi partidei cadastrale, din redactarea iniţială a Legii nr. 7/1996, consacrând o singură terminologie, aceea de imobil, cu înţelesul nuanţat instituţiei pentru situaţia cărţii funciare. Apreciem soluţia adoptată ca fiind în interesul evitării oricăror confuzii de interpretare. 13. Parcelele componente ale imobilului pot avea categorii de folosinţă diferite. Categoria de folosinţă este criteriul care aprofundează destinaţia terenurilor, determinând utilizarea concretă a acestora. Datele referitoare la categoria de folosinţă, furnizate de serviciul de cadastru, constituie un element de descriere a imobilului, fiind consemnate în cuprinsul părţii 1a cărţii funciare. Pentru cartea funciară, categoria de folosinţă reprezintă categoria relevantă, care contribuie la descrierea imobilului, putând deosebi următoarele două ipoteze: a) imobilul înscris în cartea funciară este alcătuit dintr-o singură parcelă, cu indicarea categoriei de folosinţă şi a celorlalte elemente de identificare (suprafaţă, eventual construcţii); b) imobilul este alcătuit din mai multe parceie alăturate, caz în care acestea pot avea aceeaşi categorie de folosinţă ori fiecare să aibă o categorie de folosinţă diferită celorlalte. Chiar şi în această din urmă situaţie, parcelele alăturate alcătuiesc un imobil, cu condiţia, desigur, a întrunirii şi a celorlalte cerinţe. 14. Parcela/parcelele sunt considerate imobil, indiferent dacă au sau nu construcţii edificate. Noul Cod civil consacră sistemul evidenţei imobiliare reale, în care primează rolul terenului, fiind indiferent dacă pe acesta se află sau nu edificate construcţii sau alte lucrări. Atunci când pe terenul imobil se află şi o construcţie, aceasta se va indica la înscrierea în cartea funciară prin descrierea ei, de exemplu, casă din cărămidă, parter şi etaj, compusă din Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1213

Art. 877

Cartea iii . despre

sunuri

bucătărie, 3 camere, hol, debara, grupuri sanitare etc., precum şi anexe (grajd şi şură, hală, moară etc.), fiind necesare evidenţei de carte funciară informaţiile referitoare la materialele de construcţie din care s-a ridicat edificatul, starea construcţiei (folosibilă, degradată etc.). 15. Parcelele de teren alăturate, care alcătuiesc imobilul, trebuie să aparţină aceluiaşi proprietar. Per a contrario, nu pot forma un imobil distinct, din punct de vedere al evidenţei de carte funciară, două sau mai multe parcele alăturate care aparţin unor proprietari diferiţi. în schimb, alcătuiesc un imobil, în înţelesul cercetat, asemenea parcele care aparţin în coproprietate mai multor persoane. Câtă vreme legea consacră în mod expres forma proprietăţii exclusive, nimic nu se opune recunoaşterii celorlalte modalităţi ale dreptului de proprietate (proprietatea comună pe cote-părţi - art. 634-658 NCC, proprietatea comună în devălmăşie - art. 667-668 NCC, după cum poate fi concepută şi proprietatea periodică art. 687-692 NCC, efectul acesteia din urmă putând fi anticipat mai cu seamă în cazul construcţiilor, dar cu extindere, în mod firesc, şi asupra terenurilor pe care ele se află). 16. Doctrina a recunoscut existenţa aşa-numitelor cărţi funciare omisive. Acolo unde cărţile funciare au fost lipsite de o atentă ţinere la zi, astfel că situaţia din registre nu mai corespunde cu realitatea, ele şi-au pierdut valoarea şi, nolens volens, creează serioase dificultăţi în stabilirea situaţiei juridice a unui bun imobiliar. Asemenea dificultăţi s-au ivit în cazul reconstituirii dreptului de proprietate conform Legii nr. 18/1991, ele vizând transmisiunile de proprietate anterioare colectivizării, neoperate în registrele de carte funciară (P. Perju, Cărţi funciare omisive ca urmare a neţinerii lor la zi. Efecte probatorii, în Dreptul nr. 12/1999, p. 157). 17. Cărţile funduare sunt registre publice destinate în evidenţierea datelor referitoare la imobile şi la anumite inscripţiuni, prin care drepturile reale asupra imobilelor iau naştere sau încetează (Şt. Laday, Cărţile funduare, Institutul de arte grafice Cultura, Cluj, 1927, p. 15). Eie evidenţiază, de o parte, situaţia de fapt a imobilelor, de altă parte, arată raporturile de proprietate, servituţi, ipotecă şi alte drepturi în nex cu acele imobile (I. Papp, P. Balaşiu, Cartea funduarâ. Colecţie de legi, regulamente şi formulare referitoare la cărţile funduare din Ardeal, voi. I, Cluj, 1922, p. 1). JURISPRUDENŢĂ 1. Funcţiunea cărţii funciare este de a asigura publicitatea integrală a drepturilor, actelor şi faptelor juridice privitoare la imobilele ce fac obiectul acestora. Ca atare, totalitatea raporturilor juridice referitoare la bunurile imobile se regăsesc în evidenţele de carte funciară, presupuse, în temeiul principiului legalităţii şi al forţei probante a înscrisurilor funciare, că exprimă realitatea, fără posibilitatea de a pretinde contrariul (I.C.C.J., dec. nr. 2954/2008, www.scj.ro). Art. 877. D repturile tabulare. Drepturile reale im obiliare înscrise în cartea funciară sunt drepturi tabulare. Ele se dobândesc, se modifică şi se sting numai cu respectarea regulilor de carte funciară. Legislaţie conexă: art. 242, art. 557, art. 562, art. 565, art. 581, art. 582, art. 584, art. 587, art. 589, art. 666, art. 680, art. 688, art. 691, art. 693, art. 698, art. 704, art. 714, art. 715, art. 747, art. 756, art. 770, art. 1237, art. 1658, art. 1676, art. 1677, art. 1753, art. 2362, art. 2377, art. 2380, art. 2421, art. 2428 NCC.

1214

Da n i e l M

a r iu s c o s m a

Art. 877

Titlul v ii . Cartea funciară

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Noţiunea de drepturi tabulare este specifică doar mijlocului de evidenţă al cărţii funciare, terminologia fiind folosită de vechiul Decret-lege nr. 115/1938, de unde a fost preluată de Legea nr. 7/1996. 2. Drepturile tabulare sunt drepturile reale înscrise în cartea funciară, supuse regimului de carte funciară. Drepturile extratabulare sunt drepturile reale imobiliare neînscrise în cartea funciară, deoarece bunurile imobile aferente nu sunt cuprinse în cartea funciară (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 150). 3. în cartea funciară se înscriu toate drepturile reale existente, şi anume dreptul de proprietate, dreptul de superficie, drepturile de uzufruct, uz, abitaţie şi servitute, iar prin înscriere acestea devin drepturi tabulare (E. Chelaru, op. cit., p. 383). 4. Drepturile reale privind imobilele înscrise în cartea funciară sunt denumite „drepturi tabulare": dreptul de proprietate, dreptul de superficie, dreptul de uzufruct, dreptul de uz, dreptul de abitaţie, dreptul de servitute, dreptul de ipotecă şi privilegiu imobiliar (I. Popa, Curs de publicitate imobiliara, Ed. Omnia UNI-S.A.S.T., Braşov, 2009, p. 28). 5. Ca mijloc real de publicitate, cartea funciară reflectă întinderea şi conţinutul drepturilor reale deţinute de titularul lor asupra imobilului înscris în respectiva carte funciară, de unde doctrina de specialitate a creat ideea aşa-numitei stâri tabulare, de natură să reflecte situaţia reală a imobilului înscris. Originea acestor termeni - concentrată în jurul noţiunii tabular - poate fi considerată ca derivând de la principala înscriere care caracterizează sistemul, aceea a intabulârii, ca înscriere definitivă, menită să garanteze situaţia juridică a dreptului imobiliar înscris. 6. Noul Cod civil, prin dispoziţiile art. 877, a dorit să definească expres natura drepturilor reale imobiliare înscrise în cartea funciară, pe care le-a determinat ca fiind drepturi tabulare. Se poate susţine că, prin conţinutul acestei reglementări, drepturile reale imobiliare înscrise în cartea funciară dobândesc un caracter diferit de celelalte drepturi de aceeaşi natură, caracter configurat de certitudinea care rezidă prin faptul înscrierii lor. Dacă, în linii generale, drepturile reale sunt recunoscute ca un ius in rem, în cazul particular al cărţii funciare, conţinutul acestor drepturi dobândeşte un spor de garanţie pentru titularul lor. Este motivul pentru care se poate spune că, în cazul cărţii funciare, drepturile reale imobiliare capătă conţinut fizic, material, dobândesc concretizare, mai mult decât în cazul oricăror alte drepturi reale exercitate asupra altor bunuri. 7. Trebuie subliniată preocuparea legiuitorului pentru raportarea fiecărei instituţii Ia cartea funciară, prevederile secţiunilor introductive corespunzătoare drepturilor reale cuprinzând expres menţiunea că dispoziţiile în materie de carte funciară sunt aplicabile. 8. Referitor la dreptul de proprietate, menţiunea cea mai importantă este prevăzută de art. 557 alin. (4) NCC: în cazul bunurilor imobile, dreptul de proprietate se dobândeşte prin înscriere în cartea funciară, cu respectarea dispoziţiilor prevăzute la art. 888, recunoscându-se fără nicio rezervă efectul constitutiv al înscrierilor de carte funciară în materia actelor translative de drepturi reale imobiliare. 9. în cazul imobilelor înscrise în cartea funciară, dovada dreptului de proprietate se face cu extrasul de carte funciară (art. 565 alin. (2) NCC].

Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1215

Art. 877

Cartea iii . despre

sunuri

10. Cu privire al dreptul de proprietate comună, ceea ce interesează pentru domeniul publicităţii imobiliare constă în înscrierea tuturor coproprietarilor în cartea funciară a imobilului, potrivit cotelor-părţi ce le revin din dreptul de proprietate. Dacă din actul juridic de dobândire a imobilului nu rezultă cotele-părţi ale fiecărui coproprietar, acestea vor fi înscrise drept cote egale pentru fiecare. De la regulile referitoare la repartizarea beneficiilor şi a sarcinilor între coproprietari, exercitarea dreptului de folosinţă, a actelor de conservare, administrare şi dispoziţie, prevederile art. 644 NCC stabilesc posibilitatea încheierii unui contract de administrare a coproprietăţii, cu acordul tuturor coproprietarilor. Atunci când printre bunurile aflate în coproprietate se află şi bunuri imobile, aceste contracte de administrare vor fi notate în cartea funciară, la cererea oricăruia dintre coproprietari. 11. Efectele partajului coproprietăţii, obişnuită sau forţată, când are ca obiect un imobil, se produc numai dacă actul de partaj încheiat în formă autentică sau prin hotărâre judecătorească rămasă definitivă, după caz, a fost înscris în cartea funciară. 12. în cazul proprietăţii periodice, cartea funciară a imobilului va avea înscrise intervalele de timp în care fiecare dintre coproprietari exercită atributul folosinţei din conţinutul dreptului de proprietate. 13. Evidenţierea dreptului de superficie interesează în mod direct cartea funciară, fiind vorba de existenţa a două drepturi reale: dreptul proprietarului terenului, pe de o parte, respectiv dreptul real de folosinţă al superficiarului, pe de altă parte. 14. Regulile la care fac trimitere prevederile art. 877 NCC sunt veritabile principii de carte funciara: principiul efectului constitutiv al înscrierii de drept real, principiul relativităţii, principiul publicităţii, principiul oficialităţii, principiul specialităţii, principiul priorităţii. în afară de acestea, tot din categoria regulilor de carte funciară fac parte dispoziţiile de procedură prevăzute în Legea nr. 7/1996 şi Regulamentul de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară, cu care se completează normele noului Cod civil. 15. Textul art. 1244 NCC impune respectarea formei înscrisului autentic sub sancţiunea nulităţii absolute pentru acele convenţii care strămută sau constituie drepturi reale ce urmează a fi înscrise în cartea funciară. în Titlul VII din Cartea a lll-a sunt cuprinse normele legale privind cartea funciară: dispoziţiile generale, înscrierea drepturilor tabulare, notarea unor drepturi, fapte şi raporturi juridice, precum şi rectificarea înscrierilor în cartea funciară [I. Turcu, Noul Cod civil. Legea nr. 287/2009. Cartea a V-a. Despre obligaţii (art. 1164-1649). Comentarii şi explicaţii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 301]. JU R ISP R U D E N Ţ A 1. Jurisprudenţa a consacrat recunoaşterea titularilor drepturilor tabulare înscrise în cartea funciară sub denumirea de proprietari tabulari (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 3853/2010, în Legalis). De asemenea, a preluat noţiune de tabular, proprie cărţilor funciare, alăturând-o semnificaţiei nu doar drepturilor reale, ci şi înţelesului de proprietar tabular ori chiar de acţiuni tabulare (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 2556/2007, dec. nr. 1981/2006, dec. nr. 7925/2005; C.A. Piteşti, dec. nr. 59/2010, în Legalis). 2. Legea nr. 260/1945 privitoare la legislaţia aplicabilă în Transilvania de Nord, precum şi la drepturile dobândite în acest teritoriu în timpul ocupaţiei ungare constată prin art. 19 alin. (2) nulitatea de drept a transmisiunilor de drepturi efectuate în temeiul ordonanţelor maghiare discriminatorii adoptate după data de 15 martie 1939 în folosul statului maghiar sau al persoanelor juridice maghiare, precum şi retransmisiunile acestor drepturi de subdobânditori, 1216

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 878

Titlul v ii . Cartea funciară

urmând ca dreptul de proprietate şi alte drepturi dobândite tabular, înscrise în favoarea persoanelor prevăzute la alineatul precedent, să fie radiate din oficiu, cu restabilirea stării tabulare anterioare (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 4685/2010, în Legalis). Art. 878. Obiectul drepturilor tabulare. (1) Obiectul drepturilor tabulare este imobilul, definit la art. 876 alin. (3), care după înscrierea în cartea funciară nu mai poate să fie m odificat decât cu respectarea regulilor de carte funciară. (2) Aceeaşi carte funciară nu poate cuprinde decât un singur imobil. (3) Mai mulţi proprietari nu pot fi înscrişi în aceeaşi carte funciară decât dacă se află în coproprietate pe cote-părţi ori în devălmăşie. Legislaţie conexă: ► art. 587, art. 666 NCC; ► art. 4 alin. (3) din Ordinul nr. 633/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară (M. Of. nr. 1049/2006). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Obiectul drepturilor tabulare îl constituie corpul de carte funciara, adică imobilul înscris în cartea funciară, care poate fi alcătuit din una sau mai multe parcele alăturate, cu sau fără construcţii, aparţinând aceluiaşi proprietar, situate pe teritoriul aceleiaşi localităţi şi identificat printr-un număr cadastral unic (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 140).

2. După reglementarea obiectului cărţii funciare şi a drepturiior tabulare, prin conţinutul dispoziţiei examinate, consacrat obiectului drepturilor tabulare, se urmăreşte trasarea regulilor de principiu ale sistemului publicităţii imobiliare.

3. Figura centrală a cărţii funciare este imobilul, în jurul căruia gravitează întreaga stare tabulară, reflectată de drepturile reale imobiliare, ca drepturi tabulare înscrise asupra sa. Imobilul reprezintă elementul de identitate fizică certă, caracter care conferă siguranţă drepturilor reale înscrise în cartea funciară; orice modificare a imobilului, cu consecinţe asupra drepturilor reale, poate avea loc doar cu respectarea regulilor de carte funciară. 4. Dispoziţiile din noul Cod civil dedicate cărţii funciare se completează cu regulile de carte funciara, reflectate de Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare şi de Regulamentul de organizare a oficiilor de cadastru şi publicitate imobiliară, acte normative care aprofundează conţinutul material al cărţilor funciare şi descriu procedura de efectuare a înscrierilor de carte funciară. 5. Alineatul (2) al art. 878 determină sistemul adoptat de legiuitor în privinţa reglemen­ tării cărţii funciare. Stabilind că aceeaşi carte funciară nu poate cuprinde decât un singur imobil, codul recunoaşte într-o modalitate proprie sistemul foilor reale - căruia îi este specifică cuprinderea imobilelor unui proprietar în aceeaşi carte funciară deosebit de sistemul foilor personale - caracterizat prin alcătuirea şi ţinerea cărţilor funciare după persoana proprietarului. 6. în cazul drepturilor de proprietate exclusive asupra unei părţi dintr-o construcţie (în cazul condominiului), se vor deschide cărţi funciare individuale pentru fiecare parte exclusivă, conform prevederilor procedurale din Legea cadastrului şi publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată (îndrumar notarial, voi. I, p. 290). 7. în cazul coproprietăţii indivize, dacă împărţirea în natură a construcţiei este posibilă, se va putea stabili proprietatea exclusivă separat pentru fiecare apartament.

Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1217

Art. 879

Cartea iii . despre

sunuri

formându-se astfel unităţi individuale distincte ce se vor înscrie în cărţi funciare individuale cu menţionarea cotei indivize din dreptul de superficie sau proprietate înscrise în cartea funciară asupra terenului (îndrumar notarial, voi. I, p. 290). Art. 879. M odificarea im obilulu i înscris în cartea funciară. (1) Imobilul înscris în cartea funciară se poate modifica prin alipiri, dacă mai m ulte imobile alăturate se unesc într-un singur imobil sau dacă se adaugă o parte dintr-un imobil la un alt imobil ori, după caz, se măreşte întinderea acestuia. (2) De asemenea, imobilul înscris în cartea funciară se modifică şi prin dezlipiri, dacă se desparte o parte din imobil sau se micşorează întinderea acestuia. (3) Alipirea sau dezlipirea unui imobil grevat cu sarcini nu se poate face decât cu consim ţăm ântul titularilor acelor sarcini. Refuzul titularilor sarcinilor nu trebuie să / fie abuziv, el putând fi cenzurat de către instanţa judecătorească. (4) Dacă însă creditorii ipotecari consim t la alipirea sau, după caz, atât la dezlipirea, cât şi la alipirea imobilului grevat la un alt imobil, în lipsă de convenţie contrară, ipotecile vor lua rang după cele ce grevează imobilul Ia care s-a făcut alipirea. (5) Operaţiunile de modificare a imobilului înscris în cartea funciară, prin alipiri sau dezlipiri, au caracter material şi nu implică niciun transfer de proprietate. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 42. (1) Imobilul înscris în cartea funciară se poate modifica prin alipiri, dezlipiri sau prin mărirea sau micşorarea întinderii acestuia. (2) Imobilul se modifică prin dezlipire, dacă se desparte o parte dintr-un imobil. Dezlipirea unei părţi dintr-un imobil se face, în lipsa unei convenţii contrare, împreună cu sarcinile care grevează imobilul. Proprietarii unor imobile învecinate, în vederea unei mai bune exploatări a acestora, pot să le alipească într-un imobil, în baza unei documentaţii cadastrale şi a actului autentic, întocmite în condiţiile legii. Dacă imobilele sunt grevate cu sarcini reale, operaţia de alipire nu se poate face decât cu acordul titularilor acestor sarcini". Legislaţie conexă: Ordinul nr. 633/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară (M. Of. nr. 1049/2006). COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. O dovadă în plus a preocupării legiuitorului noului Cod civil dată lămuririi noţiunii de imobil o constituie abordarea cu prioritate a aspectelor care interesează această entitate. Altfel spus, după definirea imobilului şi arătarea drepturilor tabulare, atenţia reglementărilor este atrasă tot de imobil, prin modificările la care acesta poate fi supus. 2. Alipirea presupune, în înţeles obişnuit, adăugarea unui imobil la alt imobil. Dezlipirea este operaţiunea prin care se desparte o parte din imobil sau se micşorează întinderea acestuia. 3. Cum imobilul este desemnat ca fiind format din parcela sau parcelele de teren alăturate care aparţin aceluiaşi proprietar, alipirea prin unirea mai multor imobile alăturate într-un singur imobil implică în mod necesar dobândirea imobilului care urmează a fi alipit (parcelă sau parcele alăturate) de către proprietarul imobilului la care se va face alipirea. Nu poate constitui alipire, în sensul art. 879 alin. (1), alăturarea unor imobile având proprietari diferiţi, întrucât, într-un asemenea caz, se pierde identitatea noţiunii de imobil, definit de art. 876 alin. (3). în schimb, credem că nimic nu se poate opune dobândirii de către proprietarul imobilului a unui drept de coproprietate asupra imobilului alăturat, pe care să îl alipească 1218

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 879

Titlul v ii . Cartea funciară

imobilului stăpânit în exclusivitate. Caracterul absolut, complet al dreptului de proprietate, care conferă titularului plenitudinea atributelor sale, susţine, în opinia noastră, teza alipirii pentru situaţia menţionată, care poate fi întărită prin soluţia unui eventual partaj asupra imo­ bilului alipit şi dobândirea acestuia de către proprietarul imobilului la care s-a făcut alipirea. 4. în varianta alipirii prin adăugarea unei părţi dintr-un imobil la un alt imobil, nu se alipesc două imobile, ci la imobilul existent se adaugă o parte dintr-un alt imobil. Putem anticipa o astfel de alipire în situaţia prezentată la punctul precedent, a proprietarului imobilului care devine coproprietar asupra imobilului alăturat, iar prin efectul partajului dobândeşte, prin împărţirea în natură, partea de imobil alăturată imobilului său, pe care o alipeşte constituind un singur imobil. Sau, ipoteza mai poate apărea atunci când pro­ prietarul imobilului dobândeşte dreptul de proprietate asupra unei părţi din imobilul învecinat, dezmembrată din parcela sau parcelele care au format acest din urmă imobil, parte pe care o alipeşte la imobilul său. 5. Spre deosebire de reglementările Legii nr. 7/1996 şi ale Decretului-lege nr. 115/1938, noul Cod civil admite alipirea doar a imobilelor alăturate. Astfel, nu pot fi supuse procedurii de alipire imobilele aparţinând aceluiaşi proprietar situate în locuri diferite din cadrul aceleiaşi unităţi administrativ-teritoriale. 6. Este posibilă alipirea unui imobil grevat cu sarcini, prin unirea acestuia cu un alt imobil alăturat, prin adăugarea la acest imobil a unei părţi dintr-un alt imobil ori prin mărirea întinderii acestuia, numai cu consimţământul titularilor acelor sarcini. Consimţământul este cerut şi în cazul dezlipirii, anume când se desparte o parte din imobil sau se micşorează întinderea acestuia. Instanţa de judecată poate suplini consimţământul titularilor sarcinilor pentru efectuarea acestor operaţiuni, ia cererea persoanelor care justifică un interes, atunci când refuzul acordării consimţământului este apreciat ca fiind abuziv. 7. Imobilul alipit la un imobil ipotecat va prelua sarcina ipotecii. în mod corespunzător, ipoteca va urma situaţia imobilului dezlipit dintr-un imobil grevat cu această sarcină. Textul alin. (4) al art. 879 NCC permite proprietarului imobilului ca, prin convenţie cu creditorul ipotecar, să păstreze liber de sarcini imobilul alipit. Deşi soluţia prefigurată de textul de lege este viabilă doar în situaţia alipirilor, aceasta poate deveni admisibilă şi în cazul dezlipirilor, prin reducerea efectului de întindere al ipotecii. 8. Alipirea şi dezlipirea unui imobil ipotecat, pentru ipoteza consimţământului credito­ rului ipotecar de menţinere a sarcinii doar asupra unei părţi din imobil, constituie o derogare de la regula consacrată de art. 878 alin. (2) NCC, conform căreia aceeaşi carte funciară nu poate cuprinde decât un singur imobil. într-o asemenea situaţie, cartea funciară a imobilului va cuprinde datele de identificare ale imobilului grevat cu sarcina ipotecii, după cum şi pe ale imobilului liber de orice sarcini, rezultat din alipire sau dezlipire. JU R ISP R U D EN TĂ 1. Corpul funciar se va modifica prin alipiri când mai multe parcele se unesc într-un singur corp funciar sau când se adaugă o nouă parcelă sau se măreşte întinderea unei parcele; or, din acest mod de reglementare se înţelege că nu are relevanţă categoria de folosinţă a terenului, singura condiţie fiind aceea a existenţei dreptului de proprietate (I.C.C.J., s. pen., dec. nr. 997/2008, în Legalis). 2. Atunci când se solicită intabularea unui imobil rezultat din dezmembrare, este necesară întocmirea unei documentaţii cadastrale care să conţină numărul cadastral unic. Hotărârea Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1219

Art. 880

Cartea iii . despre

sunuri

judecătorească prin care s-a dispus dezmembrarea imobilului şi intabularea dreptului de proprietate al reclamantului nu este suficientă, deoarece parcela nouă nu este individualizată printr-un număr cadastral unic (C.A. Cluj, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 70/2010, în Legalis). 3. Un imobil se poate modifica prin dezlipiri, dacă se desparte o parcelă de un imobil. Dezlipirea unui imobil sau a unei părţi dintr-un imobil se face împreună cu sarcinile care grevează imobilul. Modificarea suprafeţei unui imobil grevat de o servitute şi dezmembrarea lui ulterioară fac ca ambele parcele să fie grevate de servitute. Dreptul de servitute de trecere care grevează imobilul este un drept real principal indivizibil, care profită întregului imobil dominant şi grevează întregul fond aservit (C.A. Cluj, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 2442/R/2009, în Legalis). 4. Dezmembrarea unui imobil ipotecat presupune înscrierea dreptului de ipotecă asupra tuturor parcelelor rezultate din această operaţiune, cu excepţia situaţiei în care creditorul ipotecar şi-a exprimat acordul ca anumite parcele să rămână libere de această sarcină. în cazul în care dezmembrarea s-a făcut cu încălcarea acestor principii, creditorul ipotecar este îndreptăţit să ceară înscrierea ipotecii asupra tuturor parcelelor rezultate din dezmembrarea imobilului iniţial, chiar dacă acestea nu se mai găsesc în proprietatea garantului ipotecar (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 497/2000, în A. Rusu, Publicitatea imobiliara. Cărţile funciare. Practica judiciara, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 242). Art. 880. în scrierile în caz de alipire sau dezlipire. (1) în caz de alipire sau dezlipire, im obilele rezultate se vor transcrie în cărţi funciare noi, cu menţionarea noului număr cadastral pentru fiecare imobil, iar cartea funciară sau, după caz, vechile cărţi funciare se vor închide, fără a se mai putea redeschide pentru alte înscrieri. (2) Dacă întregul imobil înscris în cartea funciară a fost transcris, aceasta se va închide şi nu va mai putea fi redeschisă pentru noi înscrieri. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 43. (1) în caz de alipire sau dezlipire, se vor efectua transcrieri, dacă un imobil trece dintr-o carte funciară în alta, sau reînscrieri, dacă, transcriindu-se o parte din imobil într-o altă carte funciară, restul se trece în vechea carte funciară, cu menţionarea noului număr cadastral. (2) Dacă întregul imobil înscris în cartea funciară a fost transcris, aceasta se va închide şi nu va mai putea fi redeschisă pentru noi înscrieri". Legislaţie conexă: Ordinul nr. 633/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară (M. Of. nr. 1049/2006). C O M E N T A R II Şl D O C TR IN Ă 1. Alipirile şi dezlipirile pot fi urmate de transcrieri, dacă o parcelă se trece dintr-o carte funciară în alta, sau de reînscrieri, când, dezlipindu-se o parcelă, aceasta se va trece în aceeaşi carte funciară ca un corp funciar de sine stătător sau ca o parcelă a altui corp funciar ori dacă, transcriindu-se o parte din parcelă într-o altă carte funciară, restul se trece în vechea carte funciară, cu arătarea noului număr şi a întinderii (E. Chelaru, op. c it, p. 392). 2. Prin modificarea imobilului se pot săvârşi înscrieri, transcrieri sau reînscrieri, după caz. Astfel, au loc înscrieri când se adaugă o nouă parcelă care nu era cuprinsă în vreo carte funciară la un imobil înscris în cartea funciară; transcrieri când se măreşte întinderea unei parcele sau dacă, dezlipindu-se o parcelă, aceasta se trece în aceeaşi carte funciară ca un corp de carte funciară de sine stătător; reînscrieri, când o parcelă trece dintr-o carte funciară în alta (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 465).

1220

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Titlul v ii . Cartea funciară

Art. 881

3. Din punct de vedere procedural, parcelele care se unesc se vor sublinia şi se vor transcrie într-o carte funciară nouă, reînscriindu-se unite, concomitent cu închiderea cărţilor din care provin, dacă în acestea nu se mai regăsesc alte imobile. Este necesar, aşadar, ca parcelele supuse alipirii să fie înscrise în cărţi funciare sau să existe documentaţie cadastrală pentru deschiderea cărţilor funciare ale parcelelor care nu sunt înscrise, în lipsa acestor cerinţe neputând fi admisă cererea de înscriere. Parcelele rămase în cărţile funciare din care au provenit cele supuse transcrierii vor fi supuse reînscrierii, ceea ce presupune în mod firesc dezmembrarea prealabilă a imobilelor din cărţile funciare ale căror parcele au format obiectul alipirii şi, concomitent, notarea cu un număr cadastral nou a parcelelor rămase într-un nou imobil cu o altă configurare. Dacă însă în procesul alipirii au fost transcrise toate parcelele componente ale unui imobil înscris într-o carte funciară, respectiva carte funciară se închide şi nu va mai putea fi redeschisă pentru noi înscrieri (D.M. Cosma, Cartea funciara. Procedura de lucru. Organizarea birourilor teritoriale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 404). 4. Modificările săvârşite prin alipire, dezlipire, reînscriere şi transcriere se vor arăta atât în partea A, cât şi în partea B a cărţii funciare. Modificările se vor arăta în partea 8, cu indicarea înscrisurilor în temeiul cărora s-au săvârşit, iar în partea A, în dreptul imobilelor subliniate, precum şi al celor nou-înscrise, se va arăta, în rubrica de observaţii, numărul de ordine al înscrisurilor săvârşite în partea B. 5. Deşi doar prin art. 881 noul Cod civil menţionează categoriile de înscrieri în cartea funciară, dispoziţiile art. 880 au în vedere înscrierile proprii în cazul operaţiunilor de modificare a imobilului. Prin urmare, doar în caz de alipire sau dezlipire au loc transcrieri şi reînscrieri. 6. Textul are în vedere şi situaţia imobilului care a fost transcris în întregime ca rezultat al alipirii acestuia unui alt imobil alăturat, ipoteză în care cartea funciară a imobilului transcris se va închide şi nu va mai putea fi redeschisă pentru noi înscrieri. Soluţia este logică, întrucât, atâta vreme cât un întreg imobil a fost alipit unui alt imobil, fiind transcris în cartea funciară a acestuia din urmă, lipseşte raţiunea ca el să îşi păstreze cartea funciară în care a fost evidenţiat. Art. 881. Felurile înscrierilor. (1) înscrierile sunt de 3 feluri: intabularea, înscrierea provizorie şi notarea. (2) Intabularea şi înscrierea provizorie au ca obiect drepturile tabulare, iar notarea se referă la înscrierea altor drepturi, acte, fapte sau raporturi juridice în legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară. (3) înscrierea provizorie şi notarea se fac numai în cazurile anume prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 26. (4) înscrierile sunt de trei feluri: a) intabularea, având ca obiect înscrierea definitivă a drepturilor reale; b) înscrierea provizorie a drepturilor reale sub condiţia justificării ulterioare; c) notarea, având ca obiect înscrierea drepturilor personale, a actelor şi faptelor juridice referitoare la starea şi capacitatea persoanelor, acţiunilor şi căilor de atac în justiţie, precum şi a măsurilor de indisponibilizare, în legătură cu imobilele din cartea funciară". Legislaţie conexă: art. 321, art. 322, art. 334, art. 540, art. 581, art. 582, art. 584, art. 644, art. 658, art. 680, art. 691, art. 714, art. 715, art. 747, art. 759, art. 766, art. 780, art. 781, art. 920, art. 921, art. 930, art. 931, art. 995, art. 1012, art. 1244, art. 1291, art. 1337, art. 1552, art. 1668, art. 1737, art. 1815, art. 1838, art. 2342, art. 2358, art. 2377, art. 2380, art. 2383 NCC.

Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1221

Art. 881

Cartea iii . despre

bunuri

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Dispoziţia supusă examinării doreşte a stabili în mod imperativ felurile înscrierilor, arătând că acestea sunt intabularea, înscrierea provizorie şi notarea. în realitate însă, după cum am văzut din prevederile art. 880 ori după cum va rezulta din cercetarea reglementărilor care urmează în analiza cărţii funciare, înscrierile sunt de mai multe feluri. Doctrina de specialitate cunoaşte o clasificare a categoriilor de înscrieri în cartea funciară, din rândul cărora considerăm utilă categoria înscrierilor principale şi a înscrierilor accesorii. înscrierile principale formează categoria înscrierilor de carte funciară care realizează o evidenţă primară, de bază a situaţiei juridice a unui imobil, fără de care însuşi mijlocul juridic al publicităţii imobiliare nu poate fi conceput. Este cazul intabulârii şi înscrierii provizorii. Toate celelalte înscrieri efectuate în cartea funciară derivă din înscrierile principale, acestea fiind înscrieri subsecvente: notarea, radierea, rectificarea, transcrierea, reînscrierea. 2. Prin includerea notării, alături de intabulare şi înscrierea provizorie, în categoria înscrierilor de carte funciară, noul Cod civil a dat eficienţă criteriului importanţei înscrierilor, cele trei feluri de înscrieri reflectând în mod obişnuit situaţia juridică a unui imobil. 3. Reglementarea intabulării!n cuprinsul art. 881, deşi insuficientă, marchează distincţia dintre aceasta şi celelalte două feluri de înscrieri. Pe de o parte, atât intabularea, cât şi înscrierea provizorie au ca obiect drepturi tabulare - spre deosebire de notare, care se referă la înscrierea altor drepturi, acte, fapte sau raporturi juridice în timp ce, pe de altă parte, înscrierea provizorie se face numai în cazurile anume prevăzute de lege. Concluzia care se desprinde este că, între înscrierile care au ca obiect drepturile tabulare, numai intabularea este prevăzută ca o înscriere deplină, întrucât înscrierea provizorie apare ca fiind condiţionată de anumite cazuri prevăzute de lege. 4. Redactarea textului deschide calea interpretării. Câtă vreme intabularea face parte din categoria înscrierilor, iar obiectul acesteia îl constituie drepturile tabulare, se desprinde concluzia că intabularea constă tocmai în înscrierea acestor drepturi. însuşi termenul intabulare tinde să desemneze înscrierea, inducerea în cartea funciară a dreptului real imobiliar reflectat de actul de dobândire, drept recunoscut ca fiind unul tabular. Pot fi astfel supuse intabulării în cartea funciară, cu caracter definitiv, toate drepturile reale la care face trimitere noul Cod civil, al căror obiect poartă asupra imobilului înscris în cartea funciară. 5. Stabilind natura intabulării, ca înscriere definitivă în cartea funciară a drepturilor tabulare, trebuie arătat că termenul este destinat exclusiv înscrierii acestor drepturi. Problematica - de acurateţe, desigur - a mai fost supusă atenţiei în doctrină, urmărind să evite crearea oricăror confuzii. Terenurile, construcţiile, orice alte edificate, descrise în partea I a cărţii funciare, se înscriu după regulile de evidenţă ale elementelor cadastrale, tehnice, iar drepturile tabulare referitoare la aceste imobile se intabulează în partea a ll-a a cărţii funciare, corespunzătoare identificării titularului. 6. Termenul de „intabulare" îşi are originea în vechile registre intitulate „ tabulae", în care creditorii erau obligaţi să îşi înregistreze drepturile de creanţă. Prenotaţiunea este acea operaţiune care constă în înscrierea provizorie a dobândirii, transmiterii sau încetării unui drept, sub condiţia unei justificări ulterioare şi numai în limita acestei justificări (P. Nâsăudean, Publicitatea imobiliară. Cartea funciară. Analiza comparativă a Legii nr. 7/1996 şi a Decretului-lege nr. 115/1938, ed. a 2-a, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 6). 7. Prin intabulare se săvârşeşte cu titlu definitiv strămutarea, constituirea sau stingerea dreptului real imobiliar (S. Brădeanu, Extinderea legislaţiei civile şi comerciale a Vechiului 1222

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Titlul v ii . Cartea funciară

Art. 881

Regat în România de peste Carpaţi, Ed. Dacia Traianâ SA, Sibiu, 1944, p. 150). în acelaşi sens, dar într-o altă formulare, s-a arătat că, în cazul intabulării, achiziţia, transmiterea sau stingerea drepturilor în cartea funciară se poate face fără nicio justificare ulterioară, deci necondiţionat (I. Papp, P Balaşiu, op. cit., p. 198; L.I. Anca, Cartea funduarâ. Manual pentru cursurile şi examenele de conducător de carte funciară, Tipografia Fondul Cărţilor Funduare, Cluj, 1924, p. 14). 8. Intabularea este înscrierea prin care se strămută, constituie, modifică sau stinge un drept real cu titlu definitiv de la data înregistrării cererii de înscriere. Se spune despre intabulare că este o înscriere definitivă, întrucât nu necesită vreo justificare ulterioară (I. Albu, Curs de drept funciar, p. 428). 9. Intabularea are ca obiect înscrierea drepturilor reale. Pot fi astfel supuse intabulării în cartea funciară următoarele drepturi reaie imobiliare: dreptul de proprietate; dezmembră­ mintele dreptului de proprietate: dreptul de uzufruct, uz, abitaţie, servitute, superficie; drepturile reale reglementate în acte normative speciale ale căror subiecte sunt statul şi unităţile administrativ-teritoriale: dreptul de administrare, folosinţă, concesiune; drepturile reale accesorii imobiliare: dreptul de ipotecă şi privilegiile imobiliare (D.M. Cosma, op. cit., p. 174-175). 10. Securitatea dinamică a raporturilor oglindite de cartea funciară reclamă înscrierea în acest mijloc de publicitate a faptelor, actelor care nu întrunesc cerinţele apte unei intabulări. Prin recunoaşterea înscrierii provizorii, legiuitorul a dorit să ocrotească tocmai certitudinea dinamică a evidenţei de carte funciară. Ceea ce este specific înscrierii provizorii constă în caracterul nedefinitiv, vremelnic, provizoriu. Această înscriere este însă aptă a se transforma în intabulare, într-o înscriere definitivă, în măsura justificării, adică a acoperirii condiţiilor cerute de lege pentru intabulare. 11. înscrierea provizorie este înscrierea care strămută, constituie, modifică sau stinge un drept real numai sub condiţiunea justificării. Faţă de intabulare, înscrierea provizorie apare ca o înscriere „condiţională", deoarece efectele ei sunt condiţionate de producerea justificării, este o intabulare „imperfectă", întrucât are loc atunci când cerinţele intabulării nu sunt îndeplinite (I. Albu, Curs de drept funciar, p. 428, 429). 12. Rolul înscrierii provizorii este acela de a conferi înscrierii, în momentul în care va deveni definitivă, adică atunci când se va transforma în intabulare, data şi rangul pe care l-a avut înscrierea provizorie. Justificarea reprezintă îndeplinirea cerinţelor necesare transformării înscrierii provizorii în înscriere definitivă, adică în intabulare (M. Nicolae, Publicitatea imobiliară şi noile cărţi funciare, Ed. Press Mihaela, Bucureşti, 2000, p. 168). 13. Din economia reglementărilor cuprinse în art. 48 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii imobiliare, rezultă că intabularea sau înscrierea provizorie este posibilă dacă înscrisul este încheiat cu respectarea formelor prescrise de lege. 14. Notarea este înscrierea care are scopul de a face opozabile terţelor persoane drepturile personale, faptele sau alte raporturi juridice în legătură cu drepturile înscrise în cartea funciară (I. Albu, Curs de drept funciar, p. 430-431). 15. Notarea este acea înscriere ce are ca obiect inserarea în cartea funciară a unor drepturi personale, fapte şi raporturi juridice care au legătură strânsă cu drepturile tabulare, spre a fi cunoscute de terţi (I. Adam, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. AH Beck, Bucureşti, 2005, p. 651).

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1223

Art. 882

Cartea iii . despre

sunuri

16. Numai drepturile reale, denumite drepturi tabulare, pot face obiectul unei intabutări sau înscrieri provizorii. Drepturile de creanţă, susceptibile de înscriere, pot fi numai notate în cartea funciară. Drepturile de creanţă nu îşi schimbă caracterul şi nu devin reale prin faptul înscrierii lor, chiar dacă şi ele capătă un caracter de opozabilitate erga omnes (M. Nicolae, Publicitatea imobiliara, p. 169). 17. Pot fi notate în cartea funciară: minoritatea, punerea sub interdicţie, acţiunea în anularea hotărârii judecătoreşti declarative de moarte, interdicţia înstrăinării sau grevării unui drept intabulat etc. (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., p. 419). 18. înscrierea notării acestor drepturi, fapte şi raporturi juridice trebuie să aibă legătură cu imobilele înscrie în cartea funciară şi cu drepturile reale ale titularului acestor imobile. Notarea unor asemenea fapte şi drepturi personale nu constituie o limitare a exerciţiului dreptului înscris în cartea funciară, ci urmăreşte realizarea elementului de publicitate imobiliară (D.M. Cosma, op. cit., p. 195). Art. 882. înscrierea drepturilor reale afectate de m odalităţi. (1) Drepturile reale sub condiţie suspensivă sau rezolutorie nu se intabulează. Ele se pot însă înscrie provizoriu. (2) Termenul extinctiv sau sarcina liberalităţii se va putea arăta atât în cuprinsul intabulării, cât şi al înscrierii provizorii. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Ceea ce caracterizează condiţia - ca modalitate a actului juridic civil, în cazul de faţă de transmitere, respectiv de dobândire a unui drept real imobiliar-constă în faptul că aceasta este un eveniment viitor şi nesigur ca realizare, de care depinde existenţa (naşterea sau desfiinţarea) actului juridic. în linii generale, condiţia este suspensivă când de îndeplinirea acesteia depinde naşterea drepturilor şi obligaţiilor. 2. Pentru cazul drepturilor reale imobiliare, în mod deosebit a dreptului de proprietate, transmise printr-un act juridic sub condiţie suspensivă, proprietatea se consideră transmisă numai dacă se realizează un eveniment care poate fi în interesul celui care transmite sau în interesul celui care dobândeşte. Prin îndeplinirea condiţiei, proprietatea sub condiţie suspensivă se consolidează definitiv. în atare condiţii, inducerea în cartea funciară a unui drept real afectat de o condiţie suspensivă corespunde pe deplin înscrierii sale provizorii. Până la îndeplinirea condiţiei, pendente conditione, înscrierea dreptului real este incertă, provizorie, pentru ca, după realizarea condiţiei, eveniente conditione, acest drept să devină definitiv recunoscut. îndeplinirea condiţiei suspensive echivalează cu justificarea înscrierii provizorii, ceea ce duce la convertirea acesteia într-o intabulare. 3. în accepţiunea noului Cod civil, sunt supuse înscrierii provizorii şi drepturile reale do­ bândite sub condiţie rezolutorie. Chiar dacă la îndeplinirea condiţiei, eveniente conditione, dreptul se desfiinţează cu efect retroactiv, ca şi când nu ar fi existat în patrimoniul dobânditorului, legiuitorul admite înscrierea provizorie a unui drept real dobândit sub această con­ diţie, raţiunea avută în vedere fiind, credem, acelaşi deziderat al securităţii dinamice a cărţii funciare, oglindirea fidelă de către aceasta a tuturor raporturilor juridice referitoare la imobil. 4. Sub vechea reglementare a înscrierii provizorii, prevăzută de Legea nr. 7/1996, s-a arătat că „dreptul afectat de o condiţie suspensivă care nu se realizează se stinge, astfel încât înscrierea nu mai poate fi justificată ulterior. Suntem astfel nu în prezenţa unei înscrieri 1224

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 883

Titlul v ii . Cartea funciară

provizorii, ci a unei înscrieri sub condiţie suspensivă. Pe de altă parte, legea nu se referă expres la drepturile care, prin excelenţă, formează obiectul înscrierilor provizorii, cum ar fi cele afectate de o condiţie rezolutorie, de un termen suspensiv sau extinctiv, ca şi cele născute din liberalităţi afectate de sarcini. Aceste omisiuni au fost într-o oarecare măsură complinite prin art. 50 alin. ultim din regulament, potrivit căruia condiţia rezolutorie, termenul extinctiv sau sarcina liberalităţii se va putea arăta şi în cuprinsul înscrierii" (E. Chelaru, op. cit., P■395). Art. 883. Cercetarea cărţii funciare. (1) Orice persoană, fără a fi ţinută să justifice vreun interes, poate cerceta orice carte funciară, precum şi celelalte documente cu care aceasta se întregeşte, potrivit legii. Mapa cu înscrisurile care au stat la baza efectuării înscrierilor în cartea funciară poate fi consultată de orice persoană interesată, cu respectarea dispoziţiilor legale cu privire la prelucrarea datelor cu caracter personal şi libera circulaţie a acestor date. (2) La cerere, se vor elibera extrase sau copii certificate, conforme cu exemplarul original aflat în arhivă. (3) Nimeni nu va putea invoca faptul că nu a avut cunoştinţă de existenţa vreunei înscrieri efectuate în cartea funciară sau, după caz, a unei cereri de înscriere înre­ gistrate Ia biroul de cadastru şi publicitate imobiliară. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 41. (1) Orice persoană poate cerceta cartea funciară şi celelalte evidenţe care alcătuiesc registrul cadastral de publicitate imobiliară, cu excepţia evidenţelor care privesc siguranţa naţională. (2) La cerere, se vor elibera extrase, certificate sau copii certificate conform cu originalul de pe cărţile funciare, planuri sau înscrisuri, cu dovada plăţii tarifelor legale. (3) Nici o autoritate nu va putea cere trimiterea originalului cărţii funciare sau a planurilor de identificare a imobilelor. (4) Mapa înscrisurilor privind înscrierea atacată poate fi cercetată de către instanţa de judecată şi organele de cercetare penală, în condiţiile legii". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Raţiunea publicităţii imobiliare nu constă doar în scopul acesteia, care este al evi­ denţierii imobilelor şi al înscrierii drepturilor tabulare cu privire la acestea. Descrierea imo­ bilelor, reflectarea drepturilor tabulare reprezintă doar o latură a publicităţii, menită a asigura evidenţa reală imobiliară. Publicitatea se întregeşte însă, ca şi concept, prin accesul asigurat subiecţilor de drept la datele şi informaţiile cuprinse în mijlocul de evidenţă al cărţii funciare, acest caracter fiind de natură să confere publicităţii imobiliare o trăsătură deschisă, neîngrădită, publică. 2. Noul Cod civil a adoptat regula liberei cercetări a cărţii funciare, recunoscând oricărei persoane, fără cerinţa justificării vreunui interes, posibilitatea de a cerceta orice carte funciara. Consecinţa recunoaşterii acestei libertăţi neîngrădite se regăseşte în împrejurarea că nimeni nu va putea invoca faptul că nu a avut cunoştinţă de existenţa vreunei înscrieri efectuate în cartea funciară sau, după caz, a unei cereri de înscriere înregistrate la biroul teritorial de cadastru şi publicitate imobiliară. 3. Dispoziţia este în afara oricărei interpretări, legiuitorul permiţând accesul liber, neîn­ grădit la cercetarea documentelor de carte funciară. Aceasta nu înseamnă însă că regle­ mentarea nu este scutită de obiecţii. Sisteme tradiţionale de evidenţă imobiliară reală din Europa occidentală, fără a eluda principiile publicităţii, respectă imperativul aşa-numitei

Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1225

Art. 884

Cartea iii . despre

sunuri

intimităţi a proprietăţii, permiţând accesul la datele imobilului doar a persoanelor interesate. Aceasta nu diminuează natura de documente publice a înscrisurilor în care sunt evidenţiate imobilele, însă nici nu permite examinarea, vizionarea discreţionară a registrelor oricărui imobil proprietate privată. 4. Libera cercetare de către orice persoană are în vedere nu doar cartea funciară, ca mijloc de evidenţă imobiliară, ci şi celelalte documente cu care aceasta se întregeşte. în schimb, mapa cu înscrisurile care au stat la baza efectuării înscrierilor în cartea funciară va putea fi consultată de orice persoană interesată, fiind necesară justificarea interesului pentru asigurarea accesului ia aceste documente. 5. Documentele cu care se întregeşte cartea funciară sunt: planul cadastral; registrul cadastral al imobilelor; indexul alfabetic al proprietarilor; înscrisurile constatatoare ale actelor sau faptelor juridice supuse înscrierii; registrul general de intrare (îndrumar notarial, voi. I, p. 295). 6. în condiţiile în care cartea funciară se întocmeşte într-un singur exemplar, original, legea stabileşte interdicţia trimiterii originalului cărţii funciare la orice altă autoritate, oricare ar fi aceasta, în scopul evitării pierderii, sustragerii sau distrugerii cărţii funciare, în acelaşi sens, sunt oprite a fi scoase din incinta biroului teritorial planurile cadastrale ale imobilelor înscrise în cartea funciară (C. Cucu, Legislaţia cadastrului şi a publicităţii imobiliare. Comentarii şi explicaţii, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2005, p. 145). Art. 884. Procedura de înscriere. Procedura de înscriere în cartea funciară se va stabili prin lege specială. Legislaţie conexă: ► Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii mobiliare, republicată (M. Of. nr. 201/2006); ► Ordinul nr. 633/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară (M. Of. nr. 1049/2006). C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Dispoziţiile cuprinse în art. 884 NCC sunt dispoziţii de trimitere, acestea făcând referire la legea specială prin care se stabileşte procedura deînscriereîn cartea funciară. „Codul civil va abroga în mod expres dispoziţiile legale pe care acesta le va prelua ad litteram sau sub formă modificată din Legea nr. 7/1996, urmând ca legea specială să continue să îşi producă efectele cu privire la aspecte care nu se regăsesc în corpusul Codului civil" (M. Tăbăraş, M. Constantin, Scurt expozeu asupra Legii privind Codul civil cu referire la concepţia monistă statuată în Cartea a lll-a, Despre bunuri, Titlul VII, Cartea funciară, în CJ. nr. 11/2009, p. 635). 2. Reglementarea în concret a acestei proceduri este cuprinsă în Capitolul il din Titlul II al Legii nr. 7/1996 (art. 47-55) şi aprofundată în Regulament (art. 55-711). 3. Procedurile în materie de carte funciară stabilesc etapele referitoare la următoarele operaţii: primirea şi înregistrarea cererii în registrul general de intrare; repartizarea cererii şi verificarea acesteia de către asistentul registrator; cercetarea îndeplinirii condiţiilor cererii de către registrator şi soluţionarea acesteia; întocmirea încheierii de carte funciară; operarea înscrierilor de carte funciară; notarea plângerii exercitate împotriva încheierii şi înscrierea dispoziţiilor hotărârii judecătoreşti prin care se soluţionează plângerea; predarea dosarului serviciului de arhivă.

1226

Da n i e l M

a r iu s c o s m a

Art. 884

Titlul v ii . Cartea funciară

4. După modul de sistematizare a acestor dispoziţii procedurale, poate fi recunoscută următoarea structură de reglementare: proceduri anterioare înscrierii în cartea funciară, proceduri concomitente, proceduri ulterioare efectuării acestor înscrieri. 5. Prin Ordinul nr. 784/2011 al Directorului General al A.N.C.P.I., aplicabil de la data de 14 iulie 2011, a fost introdusă dispoziţia potrivit căreia împotriva încheierii registratorului de carte funciară se poate formula cerere de reexaminare, în termen de 15 zile de la comunicare, care se depune la biroul teritorial în circumscripţia căruia este situat imobilul, cerere care este supusă soluţionării de către registratorul-şef. împotriva încheierii registratorului-şef, prin care este soluţionată cererea de reexaminare, se poate formula plângere, supusă controlului instanţei competente. 6. Activitatea de carte funciară este proprie unei proceduri necontencioase, căreia i se aplică principiile şi regulile specifice acestei proceduri speciale. Reglementarea procedurilor de lucru în materie de carte funciară, definite prin Legea nr. 7/1996 şi regulament, reprezintă o adaptare a normelor de principiu înscrise în art. 331-339 CPC. Recunoaşterea unui drept subiectiv în procedura cărţii funciare, consolidarea dreptului - prin înscrierea lui - parcurge un itinerar procedural valorificat prin intermediul unor pârghii graţioase, un „climat" procesual lipsit de antagonism şi contradictorialitate. Faţă de dispoziţiile generice şi de trimitere ale art. 884, procedura în materie de carte funciară este cârmuită de dispoziţiile speciale ale Legii cadastrului şi publicităţii imobiliare şi ale actelor normative emise în baza ei, iar dacă acestea nu prevăd nimic, se vor completa cu dispoziţiile de procedură necontencioasă din Codul de procedură civilă, care, la rândul lor, se întregesc cu dispoziţiile de procedură contencioasă, dacă nu sunt potrivnice naturii necontencioase a cererii. 7. Ca reguli şi principii specifice procedurii necontencioase a activităţii de carte funciară, pot fi reţinute: înscrierile se fac la cererea persoanei interesate sau se dispun din oficiu; prin cererea de înscriere nu se urmăreşte stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană; încheierea prin care se soluţionează cererea este executorie; încheierea poate fi supusă controlului judiciar prin exercitarea plângerii (D.M. Cosma, op. c it, p. 230-231). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Procedura de înscriere în cartea funciară are caracter necontencios, întrucât nu se tinde la stabilirea unui drept potrivnic faţă de un alt subiect de drept, cererea de înscriere în cartea funciară caracterizându-se prin absenţa unui litigiu, a unui diferend şi a unui adversar. Tocmai de aceea, încheierea de carte funciară nu are putere de lucru judecat, partea interesată putând formula o altă cerere cu acelaşi obiect, dacă, evident, situaţia de fapt s-a schimbat (C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 431/R/2002, în A. Rusu, op. cit., p. 217). 2. Abilitarea registratorului de carte funciară de a verifica valabilitatea actului este limitată la condiţiile de formă şi respectarea condiţiilor esenţiale de fond ale actului, ca înscris, iar nu ca operaţiune juridică. în cadrul controlului de legalitate a actului a cărui intabulare se cere, registratorul nu poate examina valabilitatea operaţiunii juridice, aceasta fiind de atributul exclusiv al instanţei, în cadrul procedurii contencioase. în speţă, registratorul de carte funciară, concluzionând asupra valabilităţii vânzării ca operaţiune juridică şi reţinând existenţa unei cauze ilicite a contractului, şi-a depăşit limitele controlului de legalitate conferit de lege (I.C.CJ., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 5499/2004, în A. Rusu, op. cit., p. 221). Notă. Decizia menţionată, faţă de momentul pronunţării, face referire ia judecătorul de carte funciară, considerentele purtând asupra aprecierilor magistratului în vechea organizare a sistemului de publicitate imobiliară, fiind valabile şi pentru situaţia actuală a registratorului de carte funciară. Da n

ie

i

M

a r iu s c o s m a

1227

Art. 885

Cartea iii . despre

sunuri

3. în cauzele ce au ca obiect plângerile privind cartea funciară întemeiate pe dispoziţiile Legii nr. 7/1996, Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară nu are calitate procesuală pasivă [I.C.C.J., S.U , dec. nr. LXXII (72)/2007, M. Of. nr. 685/2008]. 4. Toate înscrierile în registrul de publicitate imobiliară se fac cu privire la bunuri bine individualizate şi determinate ce rezultă din acte de proprietate valabile şi numai în limita a ceea ce aceste acte prevăd (C.A. Bacau, dec. nr. 1229/2009, în Legalis). 5. în calea de atac îndreptată împotriva încheierii de respingere a cererii de intabulare nu pot fi avute în vedere alte înscrisuri de natură să ducă la întregirea cererii de înscriere (C.A. Constanţa, s. mun. şi asig. soc., dec. nr. 308/C/2009, în Legalis). 6. Cerinţa administrativă a achitării tarifului prevăzut de lege, aşa cum a fost el calculat şi apoi nu a fost contestat pe căile prevăzute de lege, nu a fost îndeplinită. Neplata tarifului stabilit şi necontestat de către cel ce formulează cererea către birou atrage respingerea cererii, fără a mai fi necesară cercetarea temeiniciei acesteia. Lipsa contestării tarifului aşa cum a fost el stabilit, pe calea reexaminării, face imposibilă examinarea, într-o eventuală cale jurisdicţională, a eventualelor greşeli ce se pretinde a se fi făcut în momentul calculării acestui tarif. Or, contestatorul nu a utilizat calea legală de examinare a modalităţii în care i-a fost stabilit tariful datorat pentru serviciile cerute, aşa încât soluţia de respingere a cererii sale era cea care se impunea, fără a mai fi necesară cercetarea celorlalte cerinţe privind existenţa dreptului a cărui înscriere a cerut-o şi urmare a procedurilor în vederea realizării acestui drept (C.A. Piteşti, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 1844/R/2009, în Legalis).

Capitolul li. înscrierea drepturilor tabulare Art. 885. D obândirea şi stingerea drepturilor reale asupra im obilelor. (1) Sub rezerva unor dispoziţii legale contrare, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară, pe baza actului sau faptului care a justificat înscrierea. (2) Drepturile reale se vor pierde sau stinge numai prin radierea lor din cartea funciară, cu consimţământul titularului, dat prin înscris autentic notarial. Acest consim ţământ nu este necesar dacă dreptul se stinge prin împlinirea termenului arătat în înscriere ori prin decesul sau, după caz, prin încetarea existenţei juridice a titularului, dacă acesta era o persoană juridică. (3) Dacă dreptul ce urmează să fie radiat este grevat în folosul unei terţe persoane, radierea se va face cu păstrarea dreptului acestei persoane, cu excepţia cazurilor anum e prevăzute de lege. (4) Hotărârea judecătorească definitivă sau, în cazurile prevăzute de lege, actul autorităţii administrative va înlocui acordul de voinţă sau, după caz, consimţământul titularului. Legea de aplicare: ► Art. 56. (1) Dispoziţiile art. 557 alin. (4), art. 565, art. 885 alin. (1) şi art. 886 din Codul civil se aplică numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativteritorială şi deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărţilor funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispoziţiile Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Până la data prevăzută la alin. (1), înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, se face numai în scop de opozabilitate faţă de terţi. ► Art. 77. înscrierile în 1228

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 885

Titlul v ii . Cartea funciară

cartea funciară efectuate în temeiul unor acte ori fapte juridice încheiate sau, după caz, săvârşite ori produse anterior intrării în vigoare a Codului civil vor produce efectele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii acestor acte ori, după caz, la data săvârşirii sau producerii acestor fapte, chiar dacă aceste înscrieri sunt efectuate după data intrării în vigoare a Codului civil. ► Art. 78. (1) Privilegiile speciale imobiliare şi ipotecile legale născute până la intrarea în vigoare a Codului civil pot fi înscrise şi după această dată, fie în vechile registre de publicitate imobiliară, dacă pentru imobilele grevate nu sunt deschise cărţi funciare noi în condiţiile art. 581 din Legea nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, fie în noile cărţi funciare, potrivit dispoziţiilor acestei din urmă legi. (2) Privilegiile speciale imobiliare, înscrise fie în vechile registre de publicitate imobiliară, fie în noile cărţi funciare până la intrarea în vigoare a Codului civil sau, după caz, în condiţiile prevăzute la alin. (1), se convertesc de plin drept în ipoteci legale după expirarea unui termen de un an de la intrarea în vigoare a Codului civil sau, după caz, de la data înscrierii şi se vor supune dispoziţiilor Codului civil. (3) Oe la data intrării în vigoare a Codului civil, privilegiile speciale imobiliare prevăzute în legi speciale devin ipoteci legale şi vor fi supuse regimului prevăzut de Codul civil pentru ipoteci legale. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 20. (1) Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra unui imobil se vor înscrie în cartea funciară pe baza actului prin care s-au constituit ori s-au transmis în mod valabil. (2) Drepturile reale se sting numai prin înscrierea radierii lor din cartea funciară, cu consimţământul titularului dreptului; acest consimţământ nu este necesar dacă dreptul se stinge prin moartea titularului dreptului sau prin împlinirea termenului arătat în înscriere; dacă dreptul ce urmează să fie radiat este grevat în folosul unei persoane, radierea se va face cu păstrarea dreptului acestei persoane. (3) Hotărârea judecătorească definitivă şi irevocabilă sau, în cazurile prevăzute de lege, actul autorităţii administrative va înlocui acordul de voinţă cerut în vederea înscrierii drepturilor reale, dacă sunt opozabile titularilor". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Noul Cod civil a rămas tributar principiului consensualismului, statuând prin dispo­ ziţiile art. 1273 că drepturile reale se constituie şi se transmit prin acordul de voinţa al părţilor, chiar daca bunurile nu au fost predate, daca acest acord poarta asupra unor bunuri determinate, ori prin individualizarea bunurilor, daca acordul poarta asupra unor bunuri de gen. De la această regulă, alin. (3) al textului citat prevede că dispoziţiile în materie de carte funciară rămân aplicabile. 2. Cât priveşte regula înscrierii drepturilor tabulare asupra imobilelor în cartea funciară, noul Cod civil a consacrat principiul efectului constitutiv al înscrierilor. Esenţa acestui principiu constă în faptul că drepturile reale care formează obiectul actelor sau faptelor supuse înscrierii se socotesc dobândite nu la momentul manifestării acordului de voinţă ori al îndeplinirii faptului, ci numai prin înscrierea lor în cartea funciară. 3. Noul Cod civil integrează în cuprinsul său prevederile referitoare la publicitatea imobiliară prin cărţile funciare. Chiar în condiţiile acestor rânduri succinte, nu putem să nu menţionăm adoptarea principiului efectului constitutiv al înscrierii în cartea funciară: dacă legea nu prevede altfel, drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea în cartea funciară (F.A. Baias, Noul Cod civil - capătul unui drum început acum 70 de ani, Monitorul Oficial adnotat nr. 88/2009, în Legalis). 4. Sistemul constitutiv de drept al înscrierii în cartea funciară are o coerenţă logică cu natura şt atributele dreptului real supus înscrierii - de a fi exclusiv şi absolut (I. Popa, op. cit., p. 95).

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1229

Art. 885

Cartea iii . despre

sunuri

5. înscrierea în cartea funciară are efect constitutiv de drept real, atât între părţi, cât şi faţă de terţi sau, cu alte cuvinte, înscrierea dă naştere, modifică sau stinge dreptul real şi, totodată, face opozabil acest drept terţilor (I. Albu, Curs de drept funciar, p. 393). 6. Dacă între părţi a intervenit un act juridic apt a fi intabulat în cartea funciară, dar acesta nu este înscris, nu operează transmiterea dreptului către noul dobânditor, fiind irelevant că actul a fost întocmit cu respectarea condiţiilor legale în privinţa formei. Esenţial este ca actul să fie şi înscris în cartea funciară, deoarece numai în acel moment se transmite dreptul de proprietate către noul dobânditor (I. Adam, op. cit., p. 652). 7. Efectul constitutiv al înscrierii dreptului real dobândit are un caracter deplin. El este recunoscut nu numai între părţile actului de dobândire, ci şi faţă de terţi. 8. Fiind vorba de drepturi reale care se dobândesc prin înscriere, înseamnă că principiul efectului constitutiv se referă doar la intabulare şi înscrierea provizorie, doar aceste categorii de înscrieri având ca obiect inducerea în cartea funciară a drepturilor tabulare. Prin intabulare, drepturile reale imobiliare se înscriu definitiv în cartea funciară, în timp ce, în cazul înscrierii provizorii, aceasta are loc doar în situaţiile anume prevăzute de lege şi sub condiţia justificării ei ulterioare. Pentru situaţia notării, ca specie a înscrierii specifică materiei, înscrierea altor drepturi, acte, fapte sau raporturi juridice în legătură cu imobilele produce efect de opozabilitate faţă de terţi. 9. înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate dobândit prin uzucapiune se face după cum uzucapiunea este tabulară sau extratabulară, potrivit prevederilor art. 930 şi art. 931 NCC. 10. Pot fi subsumate condiţiei de înscriere a dreptului în cartea funciară fără cauză legitimă, în cazul uzucapiunii tabulare, cauzele care atrag rectificarea, respectiv înscrierea sau titlul nu au fost valabile ori dreptul înscris a fost greşit calificat (A. Boar, Uzucapiunea. Prescripţia, posesia şi publicitatea drepturilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 230). 11. în cazul uzucapiunii, prescripţia nu poate curge împotriva persoanei desemnate de cartea funciară ca proprietar al imobilului decât dacă aceasta a decedat sau a renunţat la dreptul său (A. Boar, op. cit., p. 240). 12. Drepturile reale se pot pierde sau stinge, în ambele situaţii efectele pierderii sau stingerii fiind recunoscute numai prin radierea acestor drepturi din cartea funciară. Pentru imobilele înscrise în cartea funciară, proprietarul poate renunţa la dreptul de proprietate, situaţie în care dreptul se stinge prin înscrierea în cartea funciară, în condiţiile legii, a declaraţiei de renunţare. 13. Noul Cod civil prevede, între situaţiile în care dreptul de proprietate nu mai poate fi recunoscut, pierderea acestui drept. Dacă în cazul stingerii dreptului de proprietate acesta are reglementări distincte, în cazul pierderii dreptului, codul nu face nicio referire normativă, evitând definirea modurilor în care dreptul de proprietate se poate pierde. Privit prin prisma caracterului său perpetuu, dreptul de proprietate durează cât timp este în fiinţă bunul asupra căruia poartă. în cazul bunurilor imobile, în mod specia! terenuri, dispariţia acestora este mai dificil de admis, astfel încât dreptul de proprietate există perpetuu, prin transmitere de la un titular la altul. Pierderea dreptului de proprietate la care se referă noul cod trebuie înţeleasă ca o concepţie subiectivă, în sensul că acest drept s-a aflat în patrimoniul unei persoane, însă, prin efectul legii sau al hotărârilor judecătoreşti, dreptul a ieşit din acest patrimoniu, fiind pierdut de respectivul titular. Cu titlul de exemplu, este situaţia drepturilor pierdute pe calea acţiunilor în justiţie, a drepturilor tot astfel pierdute 1230

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 886

Titlul v ii . Cartea funciară

de unitatea deţinătoare ca rezultat al incidenţei Legii nr. 10/2001 privind regimul juridic al imobilelor preluate abuziv în perioada de referinţă a acestui act normativ. 14. Transmiterea sau constituirea unui drept real imobiliar fără înscrierea prealabilă în cartea funciară atrage o dublă sancţiune împotriva terţului achizitor: o sancţiune de ordin procedural, respectiv respingerea cererii de înscriere formulate de terţul achizitor ca inadmisibilă, pentru înfrângerea principiului relativităţii efectelor înscrierilor; o sancţiune de ordin material, respectiv inopozabilitatea faţă de terţi a dreptului real dobândit de terţul subachizitor, pentru încălcarea principiului opozabilităţii faţă de terţi a înscrierilor de carte funciară (M. Nicolae, Tratat, voi II, p. 305). Notă. Aprecierea corespunde analizei art. 26 din Legea nr. 7/1996, cu referire la regula efectului de opozabilitate a înscrierii consacrat de această lege, fiind deplin aplicabilă în condiţiile recunoaşterii principiului efectului constitutiv din noul Cod civil. JURISPRUDENTĂ 1. Plângerea împotriva încheierii de admitere în parte a înscrierii în cartea funciară reprezintă o cale de atac specială, prin care se verifică legalitatea soluţiei date de biroul de cadastru şi publicitate imobiliară prin prisma cererii de înscriere, a actelor care au stat la baza ei şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză. Ca urmare, această plângere nu se poate transforma într-o veritabilă acţiune de drept comun, în cadrul căreia să se analizeze dacă acesta a devenit proprietar sau nu şi asupra construcţiei despre care nu se face nicio referire în hotărârea judecătorească irevocabilă pe care s-a bazat cererea de înscriere în cartea funciară (C.A. Cluj, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 504/2010, în B.C.A. nr. 2/2010, p. 13). 2. Unul dintre principiile ce reglementează regimul de publicitate imobiliară al cărţilor funciare este acela al forţei probante a înscrierii, ce rezultă din prevederile art. 32 şi art. 33 din Decretullege nr. 115/1938. Pe de altă parte, un alt principiu este cel al efectului constitutiv al drepturilor reale înscrise în cartea funciară, consacrat de art. 17 şi art. 18 din Decretul-lege nr. 115/1938. Aşadar, numai prin înscrieri în cartea funciară se nasc, modifică sau sting drepturi reale şi devin opozabile faţă de terţi, fiind făcută publică situaţia lor (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 1113/2006, în Legalis). Notă. Decretul-lege nr. 115/1938 a fost abrogat prin art. 230 lit. g) din Legea nr. 71/2011. Noul Cod civil a preluat efectul constitutiv al înscrierilor de carte funciară. Art. 886. M odificarea drepturilor reale asupra im obilelor. Modificarea unui drept real imobiliar se face potrivit regulilor stabilite pentru dobândirea sau stingerea drepturilor reale, dacă prin lege nu se dispune altfel. Legea de aplicare: Art. 56. (1) Dispoziţiile art. 557 alin. (4), art. 565, art. 885 alin. (1) şi art. 886 din Codul civil se aplică numai după finalizarea lucrărilor de cadastru pentru fiecare unitate administrativteritorială şi deschiderea, la cerere sau din oficiu, a cărţilor funciare pentru imobilele respective, în conformitate cu dispoziţiile Legii cadastrului şi a publicităţii imobiliare nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare. (2) Până la data prevăzută la alin. (1), înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate şi a altor drepturi reale, pe baza actelor prin care s-au transmis, constituit ori modificat în mod valabil, se face numai în scop de opozabilitate faţă de terţi. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 21. Modificarea conţinutului unui drept ce grevează un drept real imobiliar se înscrie, dacă legea nu dispune altfel, potrivit regulilor stabilite pentru dobândirea şi stingerea drepturilor reale".

Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1231

Art. 887

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Modificarea drepturilor reale asupra imobilelor - ipoteza reglementată de art. 886 - este diferită ca obiect de modificarea imobilului înscris în cartea funciară prevăzută de art. 879, precum şi de modificarea descrierii imobilului din cuprinsul art. 914. Modificarea imobilului are în vedere situaţiile în care acesta, privit ca element fizic, material al evidenţei de carte funciară, poate fi supus unor schimbări ale datelor de identificare, de natură cadastrală, tehnică, astfel cum s-a arătat prin alipiri şi dezlipiri. Drepturile reale înscrise în cartea funciară cu privire ia care aceasta se referă pot, la rândul lor, să fie supuse unor transformări sau modificări. 2. Pot fi acceptate ca situaţii de modificare a drepturilor reale înscrise în cartea funciară, de pildă, modificarea unui drept de uzufruct, de uz ori de abitaţie, servitute sau superficie, modificarea regimului matrimonial înscris în cartea funciară asupra unui imobil al soţilor, modificarea fiduciei înscrise în cartea funciară. 3. înscrierea modificării unui drept real se realizează potrivit aceloraşi reguli stabilite pentru înscrierea dobândirii sau stingerii unui drept real. Această echipolenţă este stabilită doar din punct de vedere al înscrisurilor doveditoare. Ca urmare, modificarea conţinutului unui drept real se va putea înscrie în cartea funciară doar în temeiul unui act autentic, al hotărârii judecătoreşti sau al unei decizii a autorităţii administrative (C. Cucu, op. cit., p. 87). Art. 887. D obândirea unor drepturi reale fără înscriere. (1) Drepturile reale se dobândcsc fără înscriere în cartea funciară când provin din moştenire, accesiune naturală, vânzare silită, expropriere pentru cauză de utilitate publică, precum şi în alte cazuri expres prevăzute de lege. (2) Cu toate acestea, în cazul vânzării silite, dacă urmărirea imobilului nu a fost în prealabil notată în cartea funciară, drepturile reale astfel dobândite nu vor putea fi opuse terţilor dobânditori de bună-credinţă. (3) în cazurile prevăzute la alin. (1), titularul drepturilor astfel dobândite nu va putea însă dispune de ele prin cartea funciară decât după ce s-a făcut înscrierea. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 26. (1) Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale sunt opozabile faţă de terţi, fără înscrierea în cartea funciară, când provin din succesiune, accesiune, vânzare silită şi uzucapiune. Aceste drepturi se vor înscrie, în prealabil, dacă titularul înţelege să dispună de ele. (2) în aceleaşi condiţii sunt opozabile faţă de terţi şi drepturile reale dobândite de stat şi de orice persoană, prin efectul legii, prin expropriere sau prin hotărâri judecătoreşti. (3) Titularul drepturilor dobândite prin modurile enumerate nu poate însă dispune de ele decât după ce acestea au fost înscrise în prealabil în cartea funciară". Legislaţie conexă: art. 553, art. 584, art. 585 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. De la efectul constitutiv al înscrierilor de carte funciară - potrivit căruia drepturile reale asupra imobilelor cuprinse în cartea funciară se dobândesc, atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înscrierea lor în cartea funciară - legea prevede unele situaţii de excepţie, anume când drepturile reale imobiliare se consideră dobândite fără ca actul de dobândire să fie înscris în cartea funciară. Asemenea situaţii sunt derogative de la regula

1232

Da n i e l M

a r iu s c o s m a

Art. 887

Titlul v ii . Cartea funciară

consacrata a momentului recunoaşterii dobândirii, motiv pentru care ele sunt enunciative, art. 887 referindu-se direct la cazurile arătate, dar şi la alte cazuri expres prevăzute de lege. 2. Fiind drepturi care se dobândesc fără înscriere în cartea funciară, este de la sine înţeles că fiecare dintre modurile de dobândire la care face trimitere textul de lege poartă asupra unor bunuri imobile, susceptibile de înscriere în acest mijloc de publicitate. 3. Finalitatea urmărită de legiuitor prin conţinutul acestei dispoziţii este aceea a con­ servării dreptului real recunoscut dobânditorului, fapt de natură a permite exerciţiul prompt, imediat al unor atribute ale dreptului de proprietate asupra bunului dobândit, tocmai ca urmare a caracterului deosebit al acestor moduri de dobândire. Altfel spus, raţiunea conservării dreptului în aceste situaţii este superioară celei referitoare la îndeplinirea publicităţii, dându-se prioritate recunoaşterii dreptului real, chiar dacă acesta nu a fost înscris în cartea funciară. 4. în fiecare dintre situaţiile avute în vedere - moştenire, accesiune naturală, vânzare silită, expropriere pentru cauză de utilitate publică - , se justifică interesul dobânditorului de a intra în stăpânirea bunului dobândit. Recunoaşterea fără înscriere în cartea funciară a dreptului de proprietate asupra imobilului dobândit are însă un caracter limitat. Această recunoaştere conservă posesia şi folosinţa bunului de către dobânditor. Dispoziţia, ca atribut care întregeşte deplinătatea dreptului de proprietate - în ambele sale forme, materială şi juridică - nu poate fi exercitată de către titularul dreptului dobândit prin aceste moduri decât după înscrierea dreptului în cartea funciară. 5. în cazul vânzării silite, este necesară notarea în cartea funciară a procedurii de urmărire silită a imobilului supus executării, pentru ca dreptul dobândit prin această modalitate să fie recunoscut fără înscriere în cartea funciară. în lipsa notării în cartea funciară a urmăririi silite, dreptul dobândit de titular prin adjudecare nu poate fi opus terţilor dobânditori de bună-credinţă. Pentru a da eficienţă acestei dispoziţii speciale în cazul dobândirii dreptului prin vânzare silită, este necesar ca notarea urmăririi silite în cartea funciară să fi avut loc înaintea dobândirii imobilului în litigiu de către terţii de bună-credinţă. 6. între alte cazuri expres prevăzute de lege în care drepturile reale se dobândesc fără înscriere în cartea funciară, poate fi reţinută situaţia bunurilor imobile cu privire la care proprietarul renunţă la dreptul de proprietate prin act autentic notarial, imobilul fiind dobândit de unitatea administrativ-teritorială fără înscriere în carte funciară, trecând în domeniul privat al acesteia. 7. Prin succesori trebuie înţeles atât moştenitorii legali, cât şi cei testamentari, inclusiv legatarii cu titlu particular (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 291). 8. în cazul exproprierii pentru cauză de utilitate publică, existenţa acestei excepţii se justifică prin faptul că măsurile de publicitate care însoţesc procedura de expropriere sunt suficient de largi, astfel încât nicio persoană diligentă nu se poate plânge că nu le-a putut cunoaşte şi că dreptul expropriatorului nu îi este opozabil, pe motiv că declaraţia de utilitate publică nu a fost înscrisă în cartea funciară (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 299). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Potrivit prevederilor art. 26 din Decretul-lege nr. 115/1938, dreptul de proprietate provenit din succesiune se dobândeşte fără înscriere în cartea funciară. în acest caz, intabularea în cartea funciară nu are efect constitutiv. Hotărârea judecătorească în temeiul căreia s*a intabulat dreptul de proprietate în favoarea unuia dintre moştenitori, constatându-se că doar acesta a acceptat Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1233

Art. 888

Cartea iii . despre

sunuri

succesiunea, nu poate fi opusă celorlalţi moştenitori, care nu au avut calitate procesuală în acel litigiu. într-un nou proces, având ca obiect dezbaterea succesorală şi ieşirea din indiviziune, moştenitorul al cărui drept s-a intabulat în cartea funciară nu va putea să se prevaleze de efectul constitutiv de drepturi reale al înscrierii, deoarece, în cazul drepturilor reale dobândite prin succesiune, acest principiu nu este aplicabil (C.A. Alba lulia, dec. civ. nr. 638/1998, în Dreptul nr. 4/1999, p. 135-136). Notă. Decretul-lege nr. 115/1938 a fost abrogat prin art. 230 lit. g) din Legea nr. 71/2011. 2. Acţiunea în grăniţuire este inadmisibilă numai între coproprietarii aceluiaşi fond, putând fi utilizată de proprietar, uzufructuar şi chiar de către posesor (mai puţin detentorii precari) împotriva titularului unui alt drept real (uzufruct, superficie, drept de folosinţă), precum şi împotriva chiriaşului sau arendaşului, dar cu introducerea în cauză şi a proprietarului. Unul dintre principiile fundamentale ale regimului juridic al cărţii funciare este cel al efectului constitutiv de carte funciară, ceea ce înseamnă că drepturile reale cu privire la imobile pot fi constituite, modificate sau stinse numai prin înscriere în cartea funciară. Atunci când, prin excepţie, aceste drepturi pot fi dobândite şi fără înscriere, titularul unui asemenea drept nu va putea să încheie acte de transmisiune sau de grevare a bunului înainte de înscrierea dreptului în cartea funciară, această condiţie nefiind însă o cerinţă de admisibilitate a acţiunii în grăniţuire. Aşadar, acţiunea în grăniţuire este la îndemâna şi altor titulari de drepturi reale, nu numai a proprietarilor tabulari sau extratabulari (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 123/2005, în A. Rusu, op. cit., p. 41). 3. Dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale sunt opozabile faţă de terţi fără înscrierea în cartea funciară atunci când provin din vânzare silită, fiind necesară înscrierea dreptului de proprietate al adjudecatarului, dacă acesta înţelege să dispună de el (C.A. Piteşti, s. mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 377/2010, în Legalis). 4. Ca efect al exproprierii, statul a devenit proprietar asupra imobilului fără a fi necesară intabularea dreptului de proprietate în cartea funciară. Prin dovada exproprierii şi a faptului că imobilul face parte din domeniul publicai statului este răsturnată prezumţia relativă de existenţă a dreptului înscris în cartea funciară în favoarea fostului proprietar. întrucât imobilul face parte din domeniul public al statului, înstrăinarea în orice mod este lovită de nulitate (C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 1665/R/2001, în A. Rusu, op. cit., p. 54). Art. 888. C ondiţii de înscriere. înscrierea în cartea funciară se efectuează în baza înscrisului autentic notarial, a hotărârii judecătoreşti răm ase definitivă, a certificatului de m oştenitor sau în baza unui alt act emis de autorităţile adm inistrative, în cazurile în care legea prevede aceasta. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 51. (1) înscrierile şi radierile efectuate în cărţile funciare nu pot fi rectificate decât pe baza hotărârii instanţei judecătoreşti definitive şi irevocabile sau pe cale amiabilă, în baza unei declaraţii date în formă autentică, de titularul tabular, respectiv de titular, în baza unei documentaţii cadastrale. (2) Prevederile art. 50 se vor aplica în mod corespunzător". C O M E N TA R II Şl D O C TRIN Ă 1. Deşi denumirea marginală dată art. 888 NCC de legiuitor este condiţii de înscriere, în fapt reglementarea se referă la înscrisurile pe baza cărora se poate efectua înscrierea în cartea funciară. Cu toate acestea, titlul articolului vădeşte importanţa acordată cererii de înscriere, la care se ataşează înscrisurile necesare de la caz la caz, care trebuie să întrunească anumite condiţii.

1234

Da n i e l M

a r iu s c o s m a

Titlul v ii . Cartea funciară

Art. 888

2. în afara altor cazuri prevăzute de lege, trebuie să fie încheiate prin înscris autentic, sub sancţiunea nulităţii absolute, convenţiile care strămută sau constituie drepturi reale care urmează a fi înscrise în cartea funciară (I. Turcu, op. cit., p. 301). 3. Dovada actelor şi faptelor juridice translative, constitutive sau extinctive de drepturi în legătură cu imobilele se va face numai prin înscrisuri întocmite în condiţiile dreptului comun (M. Nicolae, Publicitatea imobiliara, p. 430). 4. Actul autentic notarial figurează în categoria primelor acte apte a conduce la înscrierea în cartea funciară, noul Cod civil realizând distincţia dintre actele autentice întocmite de notarul public şi alte acte cărora legea le conferă caracter de înscris autentic. Caracterul autentic al actului este cerut ca o condiţie ad validitatem în cazul înstrăinărilor sau schimburilor de terenuri, donaţiilor imobiliare, aportului de bunuri imobile ia capitalul social, constituirii de ipoteci etc. 5. Pe lângă cerinţa referitoare la aspectul formal, actul autentic notarial este supus şi unor condiţii de caracterizare a aspectului material. Din perspectiva acestei analize, actul autentic notarial trebuie să întrunească cerinţele generale de validitate, anume: capacitatea părţilor din cuprinsul actului; consimţământul, care rezultă din acordul liber exprimat al părţilor; obiectul determinat, care se constată prin individualizarea imobilului cu număr cadastral; cauza actului juridic. 6. în sfera de înţeles a actului autentic notarial intră nu doar actul juridic bilateral, ci şi actul unilateral, cum ar fi declaraţia de renunţare a proprietarului la dreptul de proprietate asupra imobilului înscris în cartea funciară. 7. Actele juridice referitoare la transmiterea dreptului de proprietate asupra unui imobil, încheiate în străinătate şi autentificate de autoritatea competentă a statului emitent, trebuie să îndeplinească cerinţa de formalitate impusă de existenţa apostilei, prevăzută de Convenţia cu privire la suprimarea cerinţei supralegalizării actelor oficiale străine, adoptată la Haga la 5 octombrie 1961. 8. Dacă se constată anumite impedimente în soluţionarea cererii, a căror cauză poate deriva din neîndeplinirea vreunei condiţii de fond sau de formă, registratorul este îndreptăţit să convoace părţile, dacă apreciază că în acest mod poate înlătura neajunsurile. Constituie exemple de astfel de impedimente: lipsa unui element al încheierii de autentificare a înscrisului, cum ar fi numărul încheierii sau semnătura notarului public; indicarea greşită a numelui părţilor; descrierea eronată a imobilului sau arătarea greşită a numărului cadastral; absenţa extrasului de carte funciară pentru autentificare şi alte asemenea situaţii. 9. Poate constitui temei de înscriere în cartea funciară nu doar actul autentic notarial, prezentat în original de persoana interesată, ci şi copia legalizată a acestui înscris. 10. Hotărârea judecătorească referitoare la un drept real imobiliar se va înscrie în cartea funciară la momentul rămânerii ei definitive, în accepţiunea recunoscută acestei hotărâri prin dispoziţiile Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă. Până la intrarea în vigoare a acestei legi, potrivit dispoziţiilor art. 222 din Legea nr. 71/2011, referirea la hotărârea definitivă se va înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă. 11. Certificatul de moştenitor eliberat de notarul public trebuie să conţină menţiunea expresă despre solicitarea de înscriere a actului în cartea funciară.

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1235

Art. 888

Cartea iii . despre

bunuri

12. Doar în temeiul certificatului de moştenitor se poate dispune înscrierea drepturilor reale în cartea funciară, nu şi a certificatului de calitate de moştenitor emis de notarul public potrivit Legii nr. 36/1995. 13. Cum certificatul de moştenitor este actul autentic notarial apt a conduce la înscrierea dreptului real imobiliar în cartea funciară, acesta nu poate sta la baza întocmirii unui act juridic de dispoziţie, întrucât s-ar crea posibilitatea înstrăinării unor drepturi extratabulare, fapt ce ar contraveni principiului publicităţii. Notă. Pentru un punct de vedere contrar, a se vedea Gh. Dobrican, Intabularea dreptului de proprietate dobândit printr-un act notarial întocmit în baza unui certificat de moştenitor, în Buletinul Notarilor Publici nr. 5/2000, p. 33-34. 14. Atunci când moştenitorii nu ajung la un acord de voinţă cu privire la calitatea lor de moştenitori, la cotele de moştenire sau componenţa masei succesorale, drepturile decurgând din succesiune se vor stabili în cadrul procedurii contencioase. Temeiul înscrierii în cartea funciară în acest caz nu îl va constitui hotărârea judecătorească, ci tot certificatul de moştenitor, eliberat de data aceasta pe baza şi în conformitate cu hotărârea definitivă şi irevocabilă a instanţei. în cazul anulării certificatului de moştenitor, notarul public va elibera un certificat pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile. în acest scop, instanţelor judecătoreşti le revine obligaţia de a trimite la biroul notarului public, competent în soluţionarea cauzei, o copie de pe hotărârea rămasă definitivă şi irevocabilă, împreună cu dosarul notarial, dacă a fost cerut în timpul judecării. Aşadar, calitatea de moştenitor o stabileşte notarul public, iar dacă certificatul de moştenitor a fost anulat, tot notarul public este în drept să elibereze un nou certificat de moştenitor pe baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile. 15. Solicitarea notarului de înscriere în cartea funciară a certificatului de moştenitor trebuie să existe nu numai în cazul în care bunurile din masa succesorală au deschisă carte funciară, ci şi când există doar documentaţie cadastrală, întrucât notarul public are sarcina de a stărui la efectuarea lucrărilor de către birourile teritoriale, în condiţiile Legii nr. 7/1996 (D.M. Cosma, op. cit., p. 358). 16. Actele emise de autorităţile administrative care pot sta la baza înscrierilor de carte funciară trebuie să îndeplinească condiţia actelor autentice conferită prin lege. Este cazul, cu titlu de exemplu, a! actelor translative de proprietate încheiate sub imperiul Decretuluilege nr. 61/1990, al titlurilor eliberate în baza Legii nr. 18/1991, al deciziilor/dispoziţiilor prin care s-au restituit imobilele preluate abuziv în perioada de referinţă reglementată de Legea nr. 10/2001. 17. Dacă înscrierea în cartea funciară se face în temeiul unei decizii administrative, se va prezenta înscrisul original (de exemplu, un exemplar al procesului-verbal de sechestru pentru luarea inscripţiei ipotecare pentru garantarea unei creanţe fiscale, decizia de restituire în natură a imobilului preluat de stat în mod abuziv emisă în temeiul Legii nr. 10/2001 etc.) sau copia legalizată a acestuia (I. Popa, op. cit., p. 108). 18. Cererea de înscriere înregistrată la biroul teritorial de cadastru şi publicitate imobiliară, la care se ataşează actele de mai sus, după caz, trebuie să cuprindă următoarele elemente: numele, prenumele/denumirea, domiciliul/sediul solicitantului, actul de identitate şi codul numeric personal; obiectul cererii; arătarea actului sau a actelor în măsură să justifice cererea; localitatea în care este situat imobilul, numărul cadastral şi numărul de carte funciară. Pentru cererile referitoare la prima înscriere a unui imobil, neexistând carte funciară, aceasta se va deschide după emiterea încheierii de către registratorul de la biroul teritorial.

1236

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 889

Titlul v ii . Cartea funciară

JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. La soluţionarea cererii de înscriere, registratorul va cerceta dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de lege, respectiv dacă actul a fost încheiat cu respectarea formelor prevăzute de lege, dacă indică numele sau denumirea părţilor, individualizează imobilul cu un număr cadastral unic, este însoţit de o traducere legalizată dacă nu este întocmit în limba română şi de o copie a extrasului de carte funciară pentru autentificare sau a certificatului de sarcini care a stat la baza întocmirii actului. Aceste condiţii nu pot aduce atingere fondului dreptului care se cere a fi înscris şi nici nu permit registratorului să se subroge în drepturile persoanelor care ar putea fi lezate prin aceste acte care stau la baza înscrierii, persoane care au la îndemână calea acţiunilor în justiţie pentru realizarea drepturilor lor (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 859/2009, în Legalis). 2. Regula potrivit căreia dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra unui imobil se înscriu în cartea funciară pe baza actului prin care s-au constituit ori s-au transmis în mod valabil se află în strânsă legătură cu principiul legalităţii formale, potrivit căruia registratorul nu poate încuviinţa decât înscrierea actelor şi faptelor anume prevăzute de lege sau, după caz, permise şi nu se poate sprijini decât pe cererea şi pe actele care o însoţesc, incidenţa acestei reguli face inadmisibilă înscrierea dreptului de proprietate în cartea funciară pe baza unor simple fapte materiale, irelevante sub aspectul dovedirii dreptului de proprietate (C.A. Bucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 1681/2001, în A. Rusu, op. cit., p. 25). 3. La înscrierea dreptului provenit din moştenire asupra unui imobil neînscris în cartea funciară, s-a procedat iniţial la deschiderea cărţii funciare, înscrierea dreptului de proprietate a defunctului şi, ulterior, înscrierea dreptului de proprietate a moştenitorilor (O.C.P.I. Braşov, înch. nr. 1433/2005, nepublicatâ). 4. Registratorul de carte funciară va trebui să confrunte obiectul hotărârii judecătoreşti, mai ales atunci când în litigiu s-au aflat mai multe certificate de moştenitor, procedând la înscriere numai în legătură cu acele certificate care au format obiectul judecăţii (B.C.P.I. Piatra Neamţ, înch. de respingere nr. 3602/2006, nepublicatâ). Notă. Soluţia s-a întemeiat pe faptul că din examinarea sentinţei civile anexate la cererea de intabulare rezulta că unele certificate de moştenitor nu au fost prezentate instanţei de judecată. 5. Cei care solicită, în calitate de pretins titular al drepturilor tabulare, efectuarea unei înscrieri în cartea funciară trebuie să anexeze la cerere înscrisul original sau copia legalizată prin care se constată actul sau faptul juridic a cărui înscriere se solicită. în situaţia în care se solicită intabularea dreptului de proprietate dobândit prin construire, petentul trebuie să prezinte dovada din care să rezulte că este constructorul edificatelor. Documentete privind achitarea impozitelor pentru clădiri pe ultimii doi ani anteriori solicitării de înscriere nu pot face dovada că petentul ar fi fost constructorul acestora. Dacă autorizaţia de construire a fost emisă în favoarea altei persoane, petentul trebuie să facă dovada că este continuatorul persoanei care a edificat construcţia (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 8/2003, în A. Rusu, op. cit, p. 242). 6. Hotărârea judecătorească de partaj imobiliar, declarativă de drepturi, constituie titlu valabil în baza căruia se înscrie în cartea funciară dreptul de proprietate imobiliară (I.C.C.J., s. civ. şi de propr. int., dec. nr. 1211/2005, înJ.S.C. 2005, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, p. 294). Art. 889. Renunţarea Ia dreptul de proprietate. (1) Proprietarul poate renunţa la dreptul său printr-o declaraţie autentică notarială înregistrată Ia biroul de cadastru şi publicitate imobiliară pentru a se înscrie radierea dreptului. (2) în acest caz, comuna, oraşul sau municipiul, după caz, poate cere înscrierea drep­ tului de proprietate în folosul său, în baza hotărârii consiliului local, cu respectarea Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1237

Art. 890

Cartea iii . despre

sunuri

dispoziţiilor legale privind transferul drepturilor reale imobiliare, dacă o altă persoană nu a solicitat înscrierea în temeiul uzucapiunii. (3) In situaţia bunurilor grevate de sarcini reale, unitatea administrativ-teritorială care a preluat bunul este ţinută în limita valorii bunului. Legislaţie conexă: art. 553 alin. (2), art. 562 alin. (2) NCC. C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Textul art. 889 NCC reglementează situaţia bunurilor imobile în privinţa cărora proprietarul poate renunţa la dreptul său de proprietate. Renunţarea proprietarului la dreptul de proprietate, prevăzută ca principiu şi de art. 562, poate îmbrăca două forme de manifestare din partea proprietarului. în primul rând, aceasta poate fi rezultatul manifestării exprese de voinţă a proprietarului, de renunţare la dreptul de proprietate, dată printr-o declaraţie autentică notarială. Renunţarea la dreptul de proprietate poate fi însă şi rezultatul manifestării tacite din partea proprietarului, prin care acesta a abandonat posesia şi folosinţa imobilului, caz în care poate fi invocată uzucapiunea de către o altă persoană, în măsura în care sunt respectate dispoziţiile acestei instituţii. 2. Renunţarea la dreptul de proprietate trebuie să aibă ca obiect un bun imobil înscris în cartea funciară. Cerinţa nu este menţionată de prevederile art. 889, însă ea este cuprinsă în dispoziţiile art. 562 alin. (2), în conformitate cu care proprietarul poate renunţa la dreptul de proprietate asupra bunului imobil înscris în cartea funciara. 3. Renunţarea la dreptul de proprietate trebuie exprimată de proprietarîntr-o declaraţie autentică notarială, doar acest înscris autentic întocmit de notarul public fiind apt de înscriere în cartea funciară în vederea radierii dreptului de proprietate. 4. Potrivit dispoziţiilor art. 553 alin. (2) NCC, imobilele cu privire la care s-a renunţat la dreptul de proprietate conform art. 562 alin. (2) se dobândesc, fără înscriere în cartea funciară, de comună, oraş sau municipiu, după caz, şi intră în domeniul privat al acestora prin hotărârea consiliului local. în sensul art. 889 alin. (2), unitatea administrativ-teritorială poate cere înscrierea dreptului de proprietate în folosul său, în baza hotărârii consiliului local. Relativ la procedura de trecere a imobilului cu privire la care s-a renunţat la dreptul de proprietate în domeniul privat al comunei, oraşului, municipiului, după caz, se disting două momente: primul, în care imobilul se dobândeşte de unitatea administrativ-teritorială, fără înscriere în cartea funciară, prin hotărârea consiliului local; al doilea, marcat, din punct de vedere administrativ, tot prin hotărârea consiliului local, este acela în care comuna, oraşul, municipiul, după caz, poate cere înscrierea dreptului de proprietate. Sintagma „în folosul său" din cuprinsul art. 889 aiin. (2) desemnează înscrierea dreptului de proprietate pe numele unităţii administrativ-teritoriale. Art. 890. Data producerii efectelor înscrierilor. (1) Dacă prin lege nu se prevede altfel, înscrierile în cartea funciară îşi vor produce efectele de la data înregistrării cererilor, ţinându-se însă cont de data, ora şi minutul înregistrării acestora în toate cazurile în care cererea a fost depusă personal, prin mandatar ori notar public sau, după caz, comunicată prin telefax, poştă electronică ori prin alte mijloace ce asigură transmiterea textului şi confirmarea primirii cererii de înscriere cu toate docum entele justificative.

1238

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 890

Titlul v ii . Cartea funciară A

(2) In cazul drepturilor de ipotecă, ordinea înregistrării cererilor va determina şi rangul acestora. (3) Dacă mai multe cereri s-au primit în aceeaşi zi prin poştă sau curier, drepturile de ipotecă vor avea acelaşi rang, iar celelalte drepturi vor dobândi numai provizoriu rang egal, urmând ca instanţa să se pronunţe, la cererea oricărei persoane interesate, asupra rangului şi, dacă va fi cazul, asupra radierii înscrierii nevalabile. (4) In cazul în care două sau mai multe drepturi au primit provizoriu rang egal, potrivit dispoziţiilor alin. (3), va fi preferat, indiferent de data certă a titlurilor aflate în concurs, cel care a fost pus în posesia bunului sau, după caz, cel faţă de care debitorul şi-a executat cel dintâi obligaţiile ce îi incumbă, cu excepţia drepturilor de ipotecă care vor avea acelaşi rang. In situaţia în care niciunul din dobânditori n-a fost pus în posesia bunului sau, după caz, debitorul nu şi-a executat obligaţiile faţă de niciunul dintre ei, va fi preferat cel care a sesizat cel dintâi instanţa de judecată în temeiul dispoziţiilor prezentului articol. (5) Dispoziţiile alin. (3) şi (4) se aplică şi atunci când, în aceeaşi zi, o cerere de înscriere a fost depusă ori comunicată în condiţiile alin. (1), iar alta primită prin poştă sau curier. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 25. (1) înscrierile în cartea funciară îşi vor produce efectele de opozabilitate faţă de terţi de la data înregistrării cererilor; ordinea înregistrării cererilor va determina rangul înscrierilor. (2) Dacă mai multe cereri de înscriere a drepturilor reale au fost depuse deodată la biroul teritorial, ele vor primi provizoriu acelaşi rang, urmând ca instanţa să hotărască asupra rangului fiecăreia. (3) Dacă au fost depuse deodată mai multe cereri având ca obiect înscrierea mai multor drepturi de ipotecă asupra aceluiaşi imobil, ele vor primi acelaşi rang". C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Data producerii efectelor înscrierilor determină rangul dobândit de acestea în cartea funciară, forţa înscrierilor efectuate cu privire la drepturile induse în cartea funciară faţă de orice alte drepturi, chiar dobândite prin act juridic anterior, dar care nu au fost înscrise în cartea funciară. Qui prior tempore, potior iurel 2. Prin rang tabular se înţelege efectul unei anumite înscrieri în raport cu alte înscrieri din aceeaşi carte funciară (C. Negrea, Legiuirile civile locale râmase în vigoare dupâ extinderea legislaţiei civile a vechiului Regat, Universitatea „Regele Ferdinand I" din Cluj, 1946, p. 103). 3. Dobândirea rangului tabular este condiţionată de încuviinţarea înscrierii (admiterea cererii de înscriere prin încheierea registratorului de carte funciară - n.n.); respingerea cererii de înscriere face să înceteze, cu efect retroactiv (I. Albu, Curs de drept funciar, p. 424). 4. Reglementând data producerii efectelor înscrierilor, dispoziţiile art. 890 NCC dau expresie unui alt principiu călăuzitor în materia cărţilor funciare: principiul priorităţii. Enunţul acestei reguli rezidă în faptul că efectele înscrierilor se produc retroactiv, de la data înregistrării cererii de înscriere. Aşa fiind, sunt lipsite de relevanţă în procedura înscrierilor de carte funciară orice alte momente, străine principiului priorităţii - cum ar fi data încheierii actului translativ sau constitutiv de drepturi reale, data emiterii încheierii de către registratorul de la biroul teritorial, data efectivă a efectuării înscrierii în cartea funciară de către asistentul registrator. Singurul moment definitoriu în determinarea rangului este cel al înregistrării cererii de înscriere.

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1239

Art. 890

Cartea iii . despre

bunuri

5. în afara cazurilor expres prevăzute de lege, orice înscriere produce efecte numai în folosul aceluia care a înregistrat primul cererea de înscriere în cartea funciară, dacă aceasta are acelaşi obiect şi este formulată împotriva aceluiaşi antecesor tabular, chiar dacă actul în temeiul căruia se solicită înscrierea a fost încheiat ulterior (M. Nicolae, Tratat, voi II, p. 181). 6. Principiul priorităţii asigură rezolvarea conflictului dintre terţii care au dobândit drepturi concurente asupra aceluiaşi bun şi de la acelaşi autor, în funcţie de data înregistrării efective a cererii de înscriere în cartea funciară; în adevăr, fără funcţionarea acestui principiu, sistemul de publicitate ar fi fără finalitate (O. Ungureanu; C. Munteanu, Tratat de Drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, p. 688). 7. Principiul priorităţii se aplică acelor cereri care au ca obiect comun înscrierea unui drept identic în aceeaşi carte funciară, drept dobândit de la acelaşi antecesor tabular, intrând în concurs cererile de înscriere formulate de cel puţin două persoane interesate, fiecare dintre acestea urmărind ca scop valorificarea rangului faţă de cealaltă. Dacă obiectul înscrierii îl constituie un drept de ipotecă, principiul priorităţii determină însuşi rangul ipotecii, fiind înscris cu rang prioritar dreptul de ipotecă înregistrat înaintea drepturilor de aceeaşi natură. 8. Posibilitatea ca mai multe cereri să fie depuse în acelaşi timp este dată de prezentarea lor la registratura biroului teritorial prin acelaşi curier sau primirea acestora prin poştă în aceeaşi zi. Doar în aceste împrejurări cererile vor fi considerate ca prezentate simultan, urmând a fi înregistrate cu aceeaşi dată şi aceeaşi oră. Pentru celelalte situaţii, când cererile sunt depuse de solicitanţi sau primite prin fax, există o diferenţă de timp, evidenţiată prin ore sau chiar minute între momentul înregistrării lor. Este motivul pentru care, de lege ferenda, susţinem necesitatea ca şi în legislaţia noastră înregistrarea cererii de înscriere în cartea funciară să poarte menţiunea nu numai a zilei şi orei de înregistrare în registrul general, dar şi a minutului când are loc această operaţiune. O asemenea măsură a fost deja adoptată în alte sisteme de publicitate imobiliară şi aceasta corespunde actualelor mijloace tehnice prin care are loc comunicarea cererilor de înscriere în vederea înregistrării lor şi a obţinerii rangului corespunzător (D.M. Cosma, op. cit., p. 238). Notă. Sistemul de drept la care se face trimitere în lucrarea menţionată este cel al Canadei, obligativitatea menţionării şi a minutului pe cererea de înregistrare în registrul funciar din această ţară fiind adoptată în anul 1993. Noul Cod civil a stabilit că în determinarea momentului înregistrării cererii de înscriere vor fi avute în vedere nu doar data şi ora, ci chiar şi m/nutu/înregistrării. 9. Indiferent de modalitate prin care cererea de înscriere este înregistrată, referentul de la registratura biroului teritorial va menţiona în momentul primirii cererii ziua, ora şi minutul, elemente care vor fi trecute atât pe cerere, cât şi în registrul general de intrare. Atunci când cererea este depusă de persoana interesată personal, prin mandatar ori notar public, practica a evidenţiat procedeul formulării cererii în două exemplare, dintre care unul se înregistrează, iar cel de-al doilea se înmânează părţii împreună cu un bon de înregistrare, în care sunt consemnate datele exacte ale înregistrării. Cererile comunicate biroului teritorial prin fax, poştă electronică sau alte mijloace care asigură transmiterea textului şi confirmarea primirii trebuie înregistrate imediat după comunicare, cu arătarea datei, orei şi minutului. 10. în cazul cererilor primite de biroul teritorial prin poştă sau curier în aceeaşi zi, nefiind posibilă determinarea rangului de înscriere, situaţia lor este astfel reglementată: a) cererile referitoare la înscrierea dreptului de ipotecă primesc acelaşi rang; b) cererile care 1240

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 891

Titlul v ii . Cartea funciară

au ca obiect înscrierea unor drepturi tabulare, altele decât dreptul de ipotecă, vor primi acelaşi rang, însă cu titlu provizoriu. în acest din urmă caz, determinarea rangului prioritar se va stabili numai prin hotărâre judecătorească, la cererea oricărei persoane interesate. La primirea cererilor de înscriere cu rang concurent, biroul teritorial va menţiona în cartea funciară rangul provizoriu egal al acestor cereri, fără a fi îngăduit registratorului să aprecieze asupra priorităţii unuia dintre aceste ranguri. 11. Instanţa de judecată va fi sesizată cu o acţiune în determinarea rangului prioritar al înscrierii de carte funciară, calitatea de reclamant revenind persoanei care a dobândit un drept real cu privire la un imobil înscris în cartea funciară şi care consideră că rangul cererii sale de înscriere este preferat rangului altei sau altor cereri de înscriere, primite în aceeaşi zi de biroul teritorial de cadastru şi publicitate imobiliară. Acţiunea reclamantului se va promova în contradictoriu cu persoana sau persoanele care au comunicat în aceeaşi zi cererea/cererile de înscriere concurente dreptului solicitat a fi înscris de reclamant. 12. Admiterea acţiunii reclamantului este condiţionată de întrunirea cerinţei ca acesta să fi fost pus în posesia bunului sau debitorul să îşi fi executat mai întâi faţă de acesta obligaţiile ce îi incumbă. Dacă niciuna dintre părţile din litigiu nu a fost pusă în posesie ori, după caz, debitorul nu şi-a executat obligaţiile faţă de niciuna dintre acestea, acţiunea va fi admisă în măsura în care reclamantul a sesizat cel dintâi instanţa de judecată cu cererea în determinarea rangului prioritar al înscrierii. 13. Constituie o cauză de concurenţă a cererilor, aptă a justifica promovarea unei acţiuni în justiţie pentru determinarea rangului prioritar al înscrierii, şi ipoteza în care o cerere a fost înregistrată de parte personal, prin mandatar ori notar public sau comunicată prin fax, poştă electronică, alte mijloace, iar cealaltă cerere a fost comunicată prin poştă sau curier. 14. De fa principiul priorităţii există o excepţie, desprinsă din dispoziţiile art. 54 din Legea nr. 7/1996 şi art. 58 din Regulamentul de organizare şi funcţionare a birourilor teritoriale. Este situaţia determinată de procedura blocării numărului cadastral între momentul solicitării de către notarul public a extrasului de carte funciară pentru autentificare şi momentul înregistrării actului întocmit pentru efectuarea înscrierii. Extrasul de carte funciară pentru autentificare are o valabilitate de 10 zile lucrătoare, interval de timp în care nu se poate efectua nicio înscriere în cartea funciară, cu excepţia aceleia pentru care a fost eliberat extrasul. în măsura în care se înregistrează orice altă cerere de înscriere în acest interval de timp, principiul priorităţii este înfrânt. 15. Dispariţia, între momentul înregistrării cererii şi cel al executării acesteia, a condiţiilor materiale ale operaţiunii de înscriere, în particular decesul petiţionarului, punerea lui sub interdicţie judecătorească, deschiderea procedurii insolvenţei, pierderea sau limitarea puterilor de a dispune etc., nu reprezintă un obstacol pentru efectuarea înscrierii sau radierii dreptului tabular (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 479). A

Art. 891. C onflictul dintre terţii dobânditori de la un autor comun. In cazul în care două sau mai multe persoane au fost îndreptăţite să dobândească, prin acte încheiate cu acelaşi autor, drepturi asupra aceluiaşi imobil care se exclud reciproc, cel care şi-a înscris primul dreptul va fi socotit titularul dreptului tabular, indiferent de data titlului în temeiul căruia s-a săvârşit înscrierea în cartea funciară.

D a n ie l M a r i u s C o s m a

1241

Art. 892

Cartea iii . despre

sunuri

COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Dispoziţia cuprinsă în art. 891 NCC reprezintă un corolar al principiului priorităţii, recunoscând eficienţa înscrierii în cartea funciară a titularului care a procedat primu! la înscrierea titlului de dobândire, indiferent de data acestui titlu. 2. Starea de conflict apare atunci când mai multe persoane au dobândit de la acelaşi autor - care este antecesor tabular, având dispoziţia de transmitere a dreptului real asupra imobilului - drepturi cu privire la acelaşi imobil, fiecare dintre aceste persoane fiind îndrep­ tăţită la înscrierea dreptului. Indiferent de data actului translativ de drepturi, titularul dreptului tabular va fi considerat acela care şi-a înscris primul titlul în cartea funciară. 3. în materie de publicitate imobiliară interesează, de regulă, situaţia terţilor achizitori cu titlu particular ai aceluiaşi bun şi de la acelaşi autor, care dobândesc drepturi concurente sau rivale, respectiv incompatibile, motiv pentru care nu se pot bucura în întregime de avantajele lor decât dacă unul dintre ele va fi sacrificat (M. Nicolae, Tratat, voi II, p. 243). 4. Sunt terţi, putându-se prevala de lipsa de înscriere în cartea funciară a unui drept real imobiliar dobândit: succesorii care au dobândit cu titlu particular şi oneros imobilul sau alte drepturi reale imobiliare de la acelaşi autor şi cu privire la acelaşi bun; creditorii ipotecari şi privilegiaţi ulteriori aiînstrăinătorului sau constituitorului (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 262). 5. Reglementarea analizată sancţionează lipsa de diligenţă a dobânditorului care nu pro­ cedează la înscrierea dreptului său în cartea funciară, deşi titlul de dobândire este anterior celui care a dobândit ulterior de la acelaşi proprietar tabular, dar a cerutînscrierea dreptului. 6. Drepturile a două sau mai multor persoane care au dobândit de fa acelaşi autor se exclud reciproc, în sensul că fiecare dintre acestea este considerată a fi îndreptăţită la recunoaşterea drepturilor dobândite, legea dând relevanţă aceleia dintre persoane care şi-a înscris dreptul în cartea funciară, care este considerată titularul dreptului tabular. Art. 892. Situaţia terţului dobânditor de rea-credinţă. (1) Cel care a fost îndreptăţit, printr-un act juridic valabil încheiat, să înscrie un drept real în folosul său poate cere radierea din cartea funciară a unui drept concurent sau, după caz, acordarea de rang preferenţial faţă de înscrierea efectuată de altă persoană, însă numai dacă sunt întrunite următoarele 3 condiţii: / a) actul juridic în temeiul căruia se solicită radierea sau acordarea rangului prefe­ renţial să fie anterior aceluia în baza căruia terţul şi-a înscris dreptul; b) dreptul reclamantului şi cel al terţului dobânditor să provină de Ia un autor comun; c) înscrierea dreptului în folosul reclamantului să fi fost împiedicată de terţul dobânditor prin violenţă sau viclenie, după caz. (2) Radierea sau acordarea rangului preferenţial poate fi cerută şi dacă violenţa ori viclenia a provenit de la o altă persoană decât terţul dobânditor, dar numai dacă acesta din urmă a cunoscut sau, după caz, trebuia să cunoască această împrejurare la data încheierii contractului în baza căruia a dobândit dreptul intabulat în folosul său. (3) Dreptul la acţiune se prescrie în termen de 3 ani de la data înscrierii de către terţ a dreptului în folosul său.

1242

Da n i e l M a r i u s Co s m a

Art. 892

Titlul v ii . Cartea funciară

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Situaţia la care se referă prevederile art. 892 NCC reprezintă o aparentă excepţie de la principiul priorităţii înscrierilor de carte funciară, prin recunoaşterea acordată buneicredinţe a dobânditorului unor drepturi tabulare. Şi de această dată este avută în vedere existenţa unor drepturi concurente, dobândite de două persoane cu privire la acelaşi imobil, de la un autor comun, cu particularitatea că înscrierea în cartea funciară s-a operat în favoarea dobânditorului de rea-credinţă. 2. Pentru ca terţul să poată invoca lipsa de înscriere, trebuie întrunite următoarele condiţii: să fie succesor cu titlu particular; să fi dobândit dreptul real de la acelaşi autor; să fi dobândit un drept real concurent, care poartă asupra aceluiaşi imobil; să fi fost îndeplinite condiţiile de publicitate prevăzute de lege (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 280-283). 3. Situaţia terţului îndreptăţit la radierea unui drept concurent este condiţionată de întrunirea următoarelor cerinţe: să fie un terţ faţă de actul juridic înscris; să nu fie responsabil de neefectuarea publicităţii; să fi dobândit dreptul de la aceiaşi autor; să nu fie un dobânditor de rea-credinţă (E. Chelaru, Curs de drept civil. Drepturile reale principale, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2000, p. 230). 4. Dacă dreptul nu este concurent, adică nu este incompatibil în mod absolut (în cazul a două drepturi principale care se exclud reciproc, neputând exista în acelaşi timp asupra aceluiaşi bun, cum ar fi cazul dreptului de proprietate transmis succesiv la doi achizitori deosebiţi, ceea ce nu ar fi cazul dacă, de pildă, printr-un act se transmite nuda proprietate, iar prin altul numai uzufructul) sau, după caz, în mod relativ (în toate situaţiile în care drepturile transmise sau constituite se exclud numai în parte, cum ar fi cazul când printr-un act se transmite proprietatea, iar prin altul se constituie un alt drept real, de pildă, un uzufruct sau o ipotecă), în caz de proces acţiunea va fi respinsă ca lipsită de interes (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 282-283). 5. Sancţionarea relei-credinţe a dobânditorului care şi-a înscris dreptul tabular în cartea funciară se poate realiza pe calea unei acţiuni litigioase, de radiere a acestui drept şi, corespunzător, de înscriere a dreptului dobânditorului de bună-credinţă sau de acordare a rangului preferenţial. 6. Acţiunea specială în radiere poate fi caracterizată ca o acţiunea reală, în realizare de drepturi, prin aceasta urmărindu-se recunoaşterea efectelor actului juridic al dobânditorului de bună-credinţă şi radierea dreptului înscris de către dobânditorul de rea-credinţă. 7. Reclamantul într-o asemenea acţiune este persoana care ar fi fost îndreptăţită, printr-un act juridic valabil încheiat, să înscrie un drept real în folosul său în cartea funciară, înscriere care nu este posibilă datorită înscrierii anterioare a dreptului de către terţul dobânditor de rea-credinţă. Buna-credinţă a reclamantului este relevată de două împrejurări. în primul rând, actul juridic al reclamantului trebuie să fie anterior aceluia în baza căruia terţul şi-a înscris dreptul. Dovada acestei condiţii este uşor de realizat, prin compararea celor două titluri translative de drepturi tabulare. Cât priveşte ce-a de a doua împrejurare, aceasta comportă un grad de dificultate sub aspect probator, fiind necesar din partea reclamantului să dovedească reaua-credinţă a terţului, prin aceea că l-a împiedicat pe reclamant la înscrierea dreptului prin violenţă (art. 1216 NCC) sau viclenie (art. 1214 NCC). 8. Calitatea pârâtului este atrasă în proces de persoana chemată în judecată de reclamant, dobânditorul dreptului real înscris în cartea funciară de la acelaşi autor comun ca reclamantul, despre care se afirmă că ar fi de rea-credinţă. D a n ie l M a r i u s

co sm a

1243

Art. 893

Cartea iii . despre

sunuri

9. Soluţionarea acţiunii în radiere sau de acordare a rangului preferenţial revine judecă­ toriei, ca instanţă competentă material, competentă teritorial fiind judecătoria în a cărei rază teritorială se află biroul de cadastru şi publicitate imobiliară. 10. Hotărârea instanţei de judecată prin care se admite acţiunea reclamantului va constata reaua-credinţă cu care pârâtul şi-a înscris dreptul în cartea funciară, dispunând radierea acestei înscrieri şi înscrierea dreptului dobândit de reclamant sau, după caz, acordarea rangului preferenţial în favoarea reclamantului. Art. 893. Persoanele împotriva cărora se poate face înscrierea drepturilor tabulare. înscrierea unui drept real se poate efectua numai: a) împotriva aceluia care, la data înregistrării cererii, este înscris ca titular al drep­ tului asupra căruia înscrierea urmează să fie făcută; b) împotriva aceluia care, înainte de a fi fost înscris, şi-a grevat dreptul, dacă amân­ două înscrierile se cer deodată. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 22. înscrierea unui drept se poate efectua numai: a) împotriva aceluia care, la înregistrarea cererii sale, era înscris ca titular al dreptului asupra căruia înscrierea urmează să fie făcută; b) împotriva aceluia care, înainte de a fi înscris, şi-a grevat dreptul, dacă amândouă înscrierile se cer deodată". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Dispoziţiile înscrise în art. 893 NCC recunosc efectele unei reguli cu valoare de principiu în materia cărţilor funciare, preluat din sistemul Decretului-lege nr. 115/1938. Este vorba de principiul relativităţii, denumit şi al consensului sau al acordului de voinţe. Potrivit acestui principiu, orice înscriere în cartea funciară se poate face numai împotriva celui care, la data cererii, era înscris în cartea funciară sau care urmează să fie înscris ca titular al dreptului asupra căruia se va face înscrierea. 2. Intabularea, ca înscriere principală, este guvernată de câteva reguli generale desprinse din principiile ce cârmuiesc cartea funciară, între acestea fiind cerinţa ca persoana împotriva căreia se va efectua înscrierea în cartea funciară să fie înscrisă ca titular al dreptului tabular asupra căruia urmează să fie făcută intabularea, iar persoana în favoarea căreia se va dispune intabularea unui drept real trebuie să fie titularul acelui drept (D.M. Cosma; op. c i t p . 179). 3. Principiul relativităţii exprimă regula că înscrierea în cartea funciară se poate face numai cu consimţământul titularului înscris. Drept consecinţă, trebuie examinate cererile de înscriere şi sub aspectul dacă cel ce s-a obligat la strămutarea, constituirea, modificarea sau stingerea unui drept este înscris sau se înscrie concomitent cu titularul dreptului asupra căruia urmează să se facă înscrierea (I. Albu, Curs de drept funciar, P• 407). 4. Principiul relativităţii înscrierilor apără securitatea statică a circuitului civil, adică drepturile titularilor de carte funciară nu se pot pierde, în principiu, decât în temeiul unui act juridic prin care aceştia au dispus de ele în folosul altuia (M. Nicolae, Publicitatea imobiliară, p. 305). Relativitatea înscrierilor garantează securitatea dinamică a circuitului civil şi asigură aplicarea în sistemul cărţilor funciare a regulii nemo plus iuris, atâta timp cât prin aplicarea lui rezultă că drepturile noului achizitor nu pot deriva decât de la adevăratul titular înscris în cartea funciară (I. Popa, op. cit., p. 85).

1244

Da n i e l M a r i u s

co sm a

Art. 894

Titlul v ii . Cartea funciară

5. Principiul relativităţii asigură lanţul transmisiunilor care constituie „istoricul" imo­ bilului înscris în cartea funciară, astfel încât între achizitorul de ieri, de astăzi sau cel de mâine să existe o legătură juridică (I. Popa, op. cit., p. 85). 6. Persoana împotriva căreia se efectuează înscrierea se numeşte antecesor tabular, fiind posesorul tabular înscris în cartea funciară, anterior celui care urmează să fie înscris în aceeaşi carte funciară, cunoscut sub denumirea de succesor tabular. 7. Chiar în situaţia drepturilor reale considerate ca dobândite fără înscriere în cartea funciară, dobânditorul lor trebuie să procedeze iniţial la înscrierea drepturilor obţinute pentru a le putea valorifica. Pe această cale, dobânditorul unor drepturi care nu sunt înscrise în cartea funciară va trebui să obţină înscrierea iniţială a înstrăinătorului. 8. Dispoziţia constituie o normă de aplicare generală, nu numai în privinţa drepturilor reale, dar şi în privinţa drepturilor personale şi a tuturor notărilor, întrucât nu s-ar putea cere nici măcar o notare, dacă este cerută împotriva unei persoane care nu este înscrisă ca titulară în cartea funciară (C. Negrea, op. c it, p. 119-120). 9. Deşi textul examinat se referă la înscrierea unui drept real, suntem de părere că nici un drept personal, act sau fapt juridic, nu pot fi notate în cartea funciară dacă persoana împotriva căreia se solicită aceste înscrieri nu este intabulată ca titular în cartea funciară. 10. Ipoteza prevăzută la lit. b) a textului se referă la înscrierea unui drept împotriva aceluia care, înainte de a fi înscris, şi-a grevat dreptul. Astfel, dacă înainte de înscrierea dreptului real imobiliar dobânditorul şi-a grevat dreptul dobândit cu un drept accesoriu ipotecă, privilegiu-în favoarea unui creditor, înscrierea dreptului accesoriu seva putea face numai dacă ambele înscrieri se cer deodată. Nu poate fi admisă doar cererea de înscriere a dreptului accesoriu pentru simplul motiv, de esenţa principiului relativităţii, că titularul dreptului înscris în cartea funciară nu este acelaşi cu cei care a grevat acel drept. 11. Este admisibilă înscrierea concomitentă a celui ce s-a obligat ia strămutarea, consti­ tuirea, modificarea sau stingerea unui drept, cu a titularului dreptului asupra căruia urmează să se facă înscrierea în cartea funciară. JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Unul dintre principiile care guvernează înscrierea în cartea funciară este acela al relativităţii înscrierilor, potrivit căruia înscrierea unui drept se poate efectua numai împotriva aceluia care, la data înregistrării cererii sale, era înscris ca titular al dreptului asupra căruia înscrierea urmează să fie făcută sau împotriva aceluia care, înainte de a fi înscris, şi-a grevat dreptul, dacă amândouă înscrierile se cer deodată. Chiar dacă este vorba de o vânzare-cumpărare încheiată în temeiul unei legi speciale, etapa ulterioară a înscrierii dreptului de proprietate este supusă procedurii obişnuite, reglementată de Legea nr. 7/1996. Aşadar, este obligatoriu a se verifica dacă cel care s-a obligat să strămute un drept este înscris în cartea funciară sau urmează a fi înscris concomitent cu titularul dreptului asupra căruia urmează a se face înscrierea, iar dacă se constată că vânzătorul nu este înscris în cartea funciară, nu se poate efectua înscrierea direct în beneficiul cumpărătorului, numai pe baza contractului de vânzare-cumpărare (C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 1198/R/2001, în A. Rusu, op. cit., p. 31). Art. 894. înscrierea drepturilor reale în cazul actelor jurid ice succesive. în cazul în care un drept supus înscrierii în cartea funciară a făcut obiectul unor cesiuni

D a n ie l M a r i u s

co sm a

1245

Art. 894

Cartea iii . despre

sunuri

succesive fără ca înscrierile să fi fost efectuate, cel din urmă îndreptăţit nu va putea cere înscrierea dreptului în folosul său decât dacă solicită, odată cu înscrierea aces­ tuia, şi înscrierea dobândirilor succesive anterioare pe care le va dovedi cu înscrisuri originale sau copii legalizate, după caz. Reglementarea anterioara: Legea nr. 7/1996: „Art. 23. Dacă mai multe persoane şi*au cedat succesiv una celeilalte dreptul real asupra unui imobil, iar înscrierile nu s-au făcut, cel din urmă îndreptăţit va putea cere înscrierea dobândirilor succesive odată cu aceea a dreptului său, dovedind prin înscrisuri originale întreg şirul actelor juridice pe care se întemeiază înscrierile". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Relativitatea înscrierilor are rolul de a asigura publicitatea integrală a drepturilor reale asupra imobilelor. în caz de înstrăinare a drepturilor dobândite fără înscriere în cartea funciară, noul dobânditor nu va putea fi înscris decât dacă va cere înscrierea întregului şir al dobânditorilor anteriori care nu s-au înscris în cartea funciară. Dovedind astfel întreg şirul actelor juridice, succesive, începând cu actul de dispoziţie al antecesorului tabular şi terminând cu ultimul act prin care succesorul tabular a dobândit dreptul real, acesta îşi va putea înscrie dreptul la adăpostul principiului relativităţii. 2. înscrierea dobândirilor anterioare trebuie dovedite de succesorul tabular cu înscrisuri originale sau copii legalizate, după caz, apte a conduce la înscrierea drepturilor fiecărui dobânditor. Lipsa cerinţelor de intabulare ale unuia dintre dobânditorii anteriori va conduce la respingerea cererii de înscriere a ultimului dobânditor. 3. în toate cazurile de înscrieri simultane, registratorul de carte funciară va decide asupra tuturor înscrierilor într-o singură încheiere, însă în cartea funciară fiecare înscriere se va efectua distinct. Dacă din seria înscrierilor succesive lipseşte măcar unul dintre înscrisurile originale ori acesta nu întruneşte toate cerinţele necesare pentru efectuarea înscrierii, cererea de înscriere va fi respinsă ca inadmisibilă şi, în acest caz, achizitorului ultim nu îi rămâne decât calea acţiunii în prestaţie tabulară, pentru a obţine înscrisul ori hotărârea judecătorească necesară la stabilirea şirului de înstrăinări succesive (M. Nicolae, Tratat, voi. ti, p. 196). JURISPRUDENŢA 1. Lipsa titlului de proprietate al antecesorilor lipseşte pe succesorii acestora de dobândirea dreptului pe care l-au transmis petenţilor, neputând fi acceptată constatarea, de către notarul public în cuprinsul actului transmis spre înscriere, a dobândirii dreptului de proprietate de către antecesori prin efectul uzucapiunii, procedură ce revine doar instanţei de judecată (Jud. Constanţa, b.c.f, înch. nr. 6693/2003, nepublicatâ). 2. Principiul relativităţii înscrierilor în cartea funciară impune ca înscrierea unui drept real să se efectueze numai împotriva aceluia care era înscris în cartea funciară ca titular al dreptului real asupra căruia înscrierea urmează a fi făcută. în ipoteza înstrăinărilor succesive neînscrise în cartea funciară, ultimul dobânditor poate să ceară înscrierea dreptului său, însă nu în mod direct, ci numai odată cu înscrierea dobândirilor succesive, al căror şir neîntrerupt trebuie dovedit cu înscrisurile originale (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 707/2001, în A. Rusu; op. cit., p. 33).

1246

Da n i e l M a r i u s

co sm a

Art. 895-896

Titlul v ii . Cartea funciară A

A

Art. 895. în scrierile întem eiate pe o bligaţiile defunctului. înscrierile întemeiate pe obligaţiile defunctului se vor putea săvârşi şi după ce dreptul a fost înscris pe numele moştenitorului, însă numai în măsura în care moştenitorul este ţinut de aceste obligaţii. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 24. înscrierile întemeiate pe obligaţiile defunctului se vor putea face şi după ce dreptul moştenitorului a fost înscris, în măsura în care se dovedeşte că moştenitorul este ţinut de aceste obligaţii". C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. înscrierile întemeiate pe obligaţiile defunctului constituie o derogare de la regula relativităţii înscrierilor (I. Albu, Noile cărţi funciare, p. 86), desemnând situaţia în care obligaţiile defunctului se pot înscrie în cartea funciară după înscrierea moştenitorului. Practic, moştenitorul îşi înscrie dreptul dobândit prin moştenire de la autorul său şi, prin derogare de la regula relativităţii, după această înscriere sunt înscrise obligaţiile defunctului, fapt de natură să ateste că moştenitorul este ţinut de obligaţiile defunctului. 2. Dispoziţiile în discuţie au în vedere obligaţiile defunctului, iar nu drepturile reale cu privire la imobil transmise de acesta unui terţ printr-un act autentic notarial; întrucât într-un asemenea caz primează efectul constitutiv de drept dobândit al terţului care şi-a înscris dreptul înaintea moştenitorului. 3. înscrierea obligaţiilor defunctului are loc numai dacă moştenitorul este ţinut de aceste obligaţii. Este cazul obligaţiilor reale sau personale transmise moştenitorului prin actul de dezbatere succesorală. Per a contrario, nu vor fi supuse înscrierii în cartea funciară acele obligaţii ale defunctului care au un caracter strict personal şi care s-au stins ia momentul decesului. 4. Dispoziţia referitoare la înscrierile întemeiate pe obligaţiile defunctului semnifică faptul că în materia cărţilor funciare rămân, în principiu, aplicabile regulile succesorale de drept comun: 1. moartea nu constituie o piedică pentru a se obţine înscrieri în cartea funciară asupra bunurilor lui de cuius, pentru obligaţiile acestuia din urmă contractate înainte de deces; 2. creditorii defunctului pot să înscrie privilegiul separaţiei de patrimonii; 3. creditorii moştenitorului pot să obţină, pe calea acţiunii oblice, înscrieri de carte funciară, cel puţin în mod condiţional, asupra imobilelor pe care moştenitorul urmează să le primească de pe urma procedurii succesorale (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 197). A

Art. 896. A cţiunea în prestaţie tabulară. (1) In cazurile în care cel obligat să transmită, să constituie ori să modifice în folosul altuia un drept real asupra unui imobil nu îşi execută obligaţiile necesare pentru înscrierea în cartea funciară, se va putea cere instanţei judecătoreşti să dispună înscrierea; dreptul la acţiune este prescriptibil în condiţiile legii. (2) Dacă acţiunea în prestaţie tabulară a fost notată în cartea funciară, hotărârea judecătorească se va înscrie, din oficiu, şi împotriva acelora care au dobândit vreun drept tabular după notare. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 27. (1) Cel care s-a obligat să strămute sau să constituie în folosul altuia un drept reai asupra unui imobil este dator să îi predea toate înscrisurile necesare pentru înscrierea acelui drept. (2) Dacă un drept înscris în cartea funciară se stinge, titularul

D a n ie l M a r i u s

co sm a

1247

Art. 896

Cartea iii . despre

bunuri

este obligat să predea celui îndreptăţit înscrisurile necesare radierii. (3) In situaţia în care cel obligat nu predă înscrisurile, persoana interesată va putea solicita instanţei să dispună înscrierea în cartea funciară. Hotărârea instanţei de judecată va suplini consimţământul la înscriere al părţii care are obligaţia de a preda înscrisurile necesare înscrierii. (4) Dreptul la acţiunea în prestaţie tabulară este imprescriptibil. (5) Acţiunea în prestaţie tabulară se va îndrepta şi împotriva terţului dobânditor înscris în cartea funciară, dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiţii: a) actul juridic în baza căruia se solicită prestaţia tabulară să fie încheiat anterior celui în baza căruia a fost înscris dreptul terţului în cartea funciară; b) terţul să fi dobândit imobilul cu titlu gratuit sau, dacă l-a dobândit cu titlu oneros, să fie de rea-credinţă". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prima acţiuneîn justiţie specifică regimului de publicitate al cărţii funciare este acţiunea în prestaţie tabulară, preluată din reglementările anterioare ale instituţiei, în privinţa căreia noul Cod civil aduce unele nuanţări. Acţiunea în prestaţie tabulară se întâlneşte atunci când cel care s-a obligat să transmită, să constituie ori să modifice un drept real asupra unui imobil nu îşi executa obligaţiile necesare pentru înscrierea în cartea funciară în folosul celui faţă de care s-a obligat. Acesta din urmă va putea cere instanţei de judecată să dispună înscrierea. Este cazul aşa-numitei acţiuni în prestaţie tabulară obişnuite, definită ca atare de doctrina de specialitate. 2. Acţiunea în prestaţie tabulară este acţiunea prin care dobânditorul unui drept real imobiliar solicită instanţei obligarea pârâtului să predea înscrisul necesar pentru intabularea în cartea funciară, iar în caz contrar, să dispună înscrierea în cartea funciară (M . Nicolae, Tratat, voi. II, p. 612). Justificarea acestei acţiuni se bazează pe ideea că, în sistemul de carte funciară, intabularea şi înscrierea provizorie presupun şi îndeplinirea unor cerinţe speciale prevăzute de lege, care cad în sarcina celui ce s-a obligat la transmiterea, constituirea sau modificarea unui drept tabular în favoarea altei persoane (idem, p. 613). 3. Noul Cod civil nu determină izvorul obligaţiei de transmitere, constituire ori modificare. Prevederile art. 27 din Legea nr. 7/1996, preluând terminologia folosită de Decretul-lege nr. 115/1938, făceau vorbire de datoria celui obligat sâ predea toate înscrisurile necesare pentru înscriere. Aşadar, înscrisul necesar trebuie să întrunească cerinţele de fond şi de formă ale înscrierii dreptului în cartea funciară, suplinind lipsa acestor condiţii din conţinutul obligaţiei asumate, care nu poate conduce la înscrierea dreptului. Pe această cale, dovada obligaţiei asumate de transmitere, constituire, modificare a unui drept real asupra unui imobil rezultă dintr-un înscris, convenţia părţilor, care atestă transmiterea dreptului real în folosul altuia, care însă nu este apt de înscriere în cartea funciară. Faptul că izvorul obligaţiei rezultă dintr-un înscris se poate deduce din dispoziţiile art. 897 NCC, în care legiuitorul face trimitere la actul juridic invocat de reclamant. 4. Acţiunea în prestaţie tabulară este o acţiune reală şi nu se confundă cu acţiunea în executarea unui antecontract de vânzare-cumpărare, care este o acţiune personală, în realizarea unui drept de creanţă, prescriptibilă în termenul general de 3 ani (I. Adam, op. cit., p. 658). 5. Convenţia din care rezultă obligaţia de transmitere, constituire ori modificare trebuie să îndeplinească toate condiţiile de validitate a actului juridic referitoare la capacitate, consimţământ, obiect şi cauză. în opinia noastră, nu constituie un înscris de asumare a acestei obligaţii promisiunea de vânzare din reglementarea art. 1669 NCC. în accepţiunea acestui din urmă text, refuzul nejustificat al vânzătorului unei asemenea promisiuni de a

1248

Da n i e l M a r i u s Co s m a

Art. 896

Titlul v ii . Cartea funciară

încheia contractul promis permite celeilalte părţi să ceară pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract. Astfel fiind, suntem de părere că, în cazul unei promisiuni de vânzare a unui imobil înscris în cartea funciară, în situaţia refuzului nejustificat al vânzătorului de a încheia contractul promis, doar după pronunţarea hotărârii judecătoreşti care să ţină loc de contract şi în baza acesteia, se poate promova acţiunea în prestaţie tabulară. în schimb, acţiunea în prestaţie tabulară poate fi formulată subsecvent acţiunii în valorificarea promisiunii de vânzare, fiind accesorie acesteia din urmă. Astfel fiind, dând eficienţă promisiunii de vânzare şi pronunţând o hotărâre care să ţină loc de contract, instanţa poate dispune direct înscrierea dreptului real în cartea funciară. 6. Interesul promovării acţiunii îl constituie valorificarea dreptului real dobândit prin transmitere, constituire ori modificare prin înscrierea lui în cartea funciară. Aceasta deter­ mină natura reală a acţiunii în prestaţie tabulară, fiind expresia unei solicitări de reven­ dicare, de apropriere şi recunoaştere a dreptului real asupra imobilului. 7. Calitatea procesuală activă revine persoanei în folosul căreia există obligaţia de transmi­ tere, constituire ori modificare a dreptului real asupra imobilului, precum şi succesorilor în drept ai acesteia. Acţiunea In prestaţie tabulară se formulează împotriva celui care s-a obligat să transmită, să constituie sau să modifice un drept real asupra unui imobil. 8. Competenţa materială de soluţionare a cauzei este determinată de valoarea obiec­ tului cererii, în funcţie de care acţiunea se înregistrează pe rolul judecătoriei sau al tribu­ nalului. Intrând în categoria acţiunilor reale, cererea de chemare în judecată are un caracter patrimonial, fiind supusă cerinţei de plată a timbrului judiciar în funcţie de valoarea obiec­ tului, conform prevederilor Legii nr. 146/1997. Cât priveşte competenţa teritorială, acţiunea este în căderea instanţei competente material de la locul situării imobilului. 9. Dacă acţiunea In prestaţie tabulară este admisă, instanţa dispune prin hotărâre înscrierea dreptului în cartea funciară pe numele reclamantului. Deosebit de dispoziţiile Legii nr. 7/1996, instanţa nu va mai obliga pe pârât să dea reclamantului înscrisul necesar intabulării, urmând ca, doar în caz de refuz, hotărârea să ţină loc de acord pentru intabulare, ci, apreciind întemeiată acţiunea, va dispune direct înscrierea dreptului. Hotărârea defi­ nitivă, învestită cu formulă executorie, serveşte la soluţionarea cererii de înscriere adresate de reclamant biroului de cadastru şi publicitate imobiliară. 10. Formula adoptată de noul Cod civil este aceea a prescriptibilităţii dreptului la acţiune în prestaţie tabulară, în condiţiile legii. Având în vedere caracterul acţiunii în prestaţie tabulară, prin care se urmăreşte punerea în valoare a unui drept real imobiliar prin înscrierea acestuia în cartea funciară, dreptul la acţiune în acest caz este supus termenului de prescripţie de 10 ani, la care face trimitere art. 2518 NCC. Curgerea termenului de prescripţie se va calcula de la data încheierii actului juridic din care rezultă obligaţia de transmitere, constituire sau modificare a dreptului real în folosul altuia. 11. Este în interesul reclamantului să obţină notarea acţiunii în prestaţie tabulară în cartea funciară, care are drept efect, în ipoteza admiterii cererii de chemare în judecată, înscrierea hotărârii judecătoreşti în cartea funciară, din oficiu, chiar împotriva celor care au dobândit vreun drept tabular după notare. JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Rezoluţiunea contractului în temeiul căruia se cere prestaţia tabulară echivalează cu lipsa consimţământului privind strămutarea dreptului de proprietate. în această situaţie nu sunt

D a n ie l M a r i u s

co sm a

1249

Art. 897

Cartea iii . despre

sunuri

întrunite cerinţele pentru a se pronunţa o hotărâre care să ţină loc de act de vânzare-cumpărare şi pentru a se dispune înscrierea dreptului în cartea funciară (C.S.J., s. civ., dec. nr. 2603/2000, în A. Rusu, op. cit, p. 120). 2. Intabularea în cartea funciară are efect constitutiv de drepturi reale, astfel încât cel înscris în cartea funciară este considerat ca fiind titularul dreptului. Anularea ulterioară a antecontractului de vânzare-cumpărare care a constituit temeiul admiterii acţiunii în prestaţie tabulară nu are ca efect pierderea dreptului de proprietate, în condiţiile în care, deşi s-a solicitat radierea din cartea funciară a dreptului de proprietate înscris în temeiul hotărârii de prestaţie tabulară, această acţiune a fost respinsă în mod irevocabil pentru neîndeplinirea condiţiilor prevăzute de lege (C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 87/A/2002, în A. Rusu, op. cit, p. 19). Art. 897. Efectele acţiu nii în prestaţie tabulară faţă de terţul dobânditor de reacredinţă. (1) Acţiunea în prestaţie tabulară se va putea îndrepta şi împotriva terţului dobânditor înscris anterior în cartea funciară, dacă actul juridic invocat de reclamant este anterior celui în temeiul căruia a fost înscris dreptul terţului dobânditor, iar acesta a fost de rea-credintă t Ia data încheierii actului. (2) Dreptul la acţiune împotriva terţului se prescrie în termen de 3 ani de la data înscrierii de către acesta a dreptului în folosul său, cu excepţia cazului în care dreptul la acţiune al reclamantului contra antecesorului tabular s-a prescris mai înainte. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 28. Dobânditorul anterior poate cere instanţei judecătoreşti să acorde înscrierii sale rang preferenţial faţă de înscrierea efectuată la cererea unui terţ care a dobândit ulterior imobilul cu titlu gratuit sau care a fost de rea-credinţă la data încheierii actului". C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Denumită şi acţiune în prestaţie tabulara speciala, această acţiune în justiţie păstrează caracterele acţiunii în prestaţie tabulară obişnuite, cu particularitatea că ea atrage în litigiu şi terţul dobânditor. Ne aflăm în situaţia în care proprietarul unui imobil încheie un contract de vânzare-cumpărare, însă actul respectiv nu este înscris în cartea funciară din diferite motive. Ulterior, acelaşi vânzător încheie un nou contract cu un terţ, act care se înscrie în cartea funciară. Dacă în faţa instanţei de judecată primul dobânditor, chiar neintabulat în cartea funciară, face dovada relei-credinţe a celui de-al doilea dobânditor, care însă şi-a intabulat actul în cartea funciară, actul încheiat de acesta din urmă va fi supus radierii şi, corelativ, se va intabula în cartea funciară primul act încheiat. 2. Odată făcută dovada relei-credinţe a terţului subdobânditor, instanţa de judecată va dispune radierea din cartea funciară a dreptului intabulat şi intabularea primului cumpărător, hotărârea judecătorească astfel pronunţată ţinând loc de înscris la intabulare, prin aceea că înlocuieşte consimţământul vânzătorului care nu şi-a respectat obligaţia de a face asumată prin antecontract (I. Adam, op. cit., p. 657). 3. Admisibilitatea acţiunii este condiţionată de întrunirea cumulativă a două cerinţe: a) actul juridic invocat de reclamant să fie anterior celui în temeiul căruia a fost înscris dreptul terţului. Este lipsită de relevanţă data la care terţul şi-a înscris dreptul în cartea funciară, fiind necesar ca actul care a stat la baza înscrierii sa fi fost încheiat ulterior actului juridic invocat de reclamant; b) terţul dobânditor să fi fost de rea-credinţă la data încheierii actului. Dovada relei-credinţe se va putea face prin orice mijloc de probă.

1250

Da n i e l M a r i u s Co s m a

Art. 898

Titlul v ii . Cartea funciară

4. Noul Cod civil a suprimat cerinţele acţiunii în prestaţie tabulară speciale reglementate de Legea nr. 7/1996 referitoare la condiţia ca acela care cere prestaţia tabulară să fi fost în posesiunea imobilului la data când a contractat terţul dobânditor, respectiv terţul să fi dobândit dreptul real imobiliar cu titlu gratuit. 5. Reaua-credinţă a terţului dobânditor trebuie examinată în înţelesul prevederilor art. 14 NCC care definesc caracterul general al bunei-credinţe, dar mai ales al dispoziţiilor art. 901 NCC referitoare la dobândirea cu bună-credinţă a unui drept tabular. Potrivit acestui din urmă text de lege, terţul dobânditor este considerat de bună-credinţă numai dacă, ta data înregistrării cererii de înscriere a dreptului în folosul său, sunt îndeplinite următoarele condiţii: a) nu a fost înregistrată nicio acţiune prin care se contestă cuprinsul cărţii funciare; b) din cuprinsul cărţii funciare nu rezultă nicio cauză care să justifice rectificarea acesteia în favoarea altei persoane; c) nu a cunoscut, pe aită cale, inexactitatea cuprinsului cărţii funciare. 6. Calitatea procesuală activă revine, ca şi în cazul acţiunii în prestaţie tabulară obişnuite, celui în folosul căruia s-a transmis, constituit ori modificat un drept real asupra unui imobil printr-un act juridic. în schimb, acţiunea în prestaţie tabulară specială se promovează atât împotriva celui care şi-a asumat obligaţia de transmitere, constituire sau modificare a dreptului real, cât şi împotriva terţului dobânditor. 7. Caracterele acţiunii în prestaţie tabulară speciale, în privinţa competenţei materiale şi teritoriale a instanţei, sunt identice acţiunii în prestaţie tabulară obişnuite. Art. 898. înscrierea provizorie. în afara altor cazuri prevăzute de lege, înscrierea provizorie în cartea funciară se va putea cere: 1. dacă dreptul real dobândit este afectat de o condiţie suspensivă ori rezolutorie sau dacă priveşte ori grevează o construcţie viitoare; în cazul înscrierii provizorii având ca obiect o construcţie viitoare, justificarea acesteia se face în condiţiile legii; 2. dacă, în temeiul unei hotărâri care nu este încă definitivă, partea căzută în pretenţii a fost obligată la strămutarea, constituirea sau stingerea unui drept tabular ori cel care administrează bunurile unei alte persoane a fost obligat să dea o garanţie ipotecară; 3. dacă debitorul a consem nat sumele pentru care a fost înscrisă ipoteca; 4. dacă se dobândeşte un drept tabular înscris provizoriu; 5. dacă ambele părţi consim t doar pentru efectuarea unei înscrieri provizorii. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 29. (2) înscrierea provizorie poate fi cerută în următoarele situaţii: a) când dreptul real ce se cere a fi înscris este afectat de o condiţie suspensivă; b) când se solicită intabularea unui drept real în temeiul unei hotărâri judecătoreşti ce nu a rămas irevocabilă; c) dacă se dobândeşte un drept tabular care, anterior, a fost înscris provizoriu; d) dacă debitorul a consemnat sumele pentru care a fost înscrisă ipoteca ori privilegiul imobiliar; e) dacă pentru soluţionarea cererii sunt necesare înscrisuri suplimentare, care nu aduc însă atingere fondului dreptului ce se cere a fi înscris şi nu fundamentează noi capete de cerere". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Adevărata funcţiune a înscrierii provizorii este o intabulare condiţională, şi nu un fapt premergător notării (S. Bradeonu, op. cit., p. 151).

D a n ie l M a r i u s

co sm a

1251

Art. 898

Cartea iii . despre

sunuri

2. Prenotaţiunea este înscrierea care se face numai sub condiţiunea justificării ulterioare (I.L. Anca, op. cit., p. 14). 3. Prevederile art. 898 NCC enumera situaţiile în care se poate cere înscrierea provizorie în cartea funciară, ele reprezentând împrejurările devenite tipice de efectuare a acestei înscrieri. Dispoziţia enunţată are doar caracter exemplificativ, din moment ce, în afara acestor situaţii, înscrierea provizorie se poate realiza şi în alte cazuri, prevăzute de lege. 4. Un caz prevăzut de lege se referă la ipoteca asupra unei construcţii viitoare (art. 2380 NCC), sarcină care nu poate fi intabulată în cartea funciară, ci doar înscrisă provizoriu. De asemenea, înscrierea dreptului tabular dobândit sub condiţie suspensivă sau rezolutorie, un asemenea drept nefiind susceptibil de intabulare (a se vedea supra, art. 882 NCC). Este astfel supusă înscrierii provizorii vânzarea cu opţiune de răscumpărare, perfectată în condiţiile art. 1758 NCC. 5. Noul Cod civil permite înscrierea provizorie în cartea funciară a dreptului care priveşte o construcţie viitoare ori care grevează o construcţie viitoare. Din moment ce dispoziţiile art. 1228 permit ca obiectul contractului să poarte şi asupra bunurilor viitoare, în cazul construcţiilor viitoare soluţia de evidenţiere a acestora în mijlocul de publicitate imobiliară nu o poate constitui decât înscrierea provizorie. 6. înscrierea provizorie a hotărârilor pronunţate în primă instanţă, care nu sunt definitive, a fost restrânsă, în reglementarea noului Cod civil, la hotărârile care au ca obiect strămutarea, constituirea sau stingerea unui drept tabular, precum şi a hotărârilor de aceeaşi natură prin care administratorul bunurilor unei persoane a fost obligat să dea o garanţie imobiliară. în realitate, atât vechea reglementare a Decretului-lege nr. 115/1938, cât şi dispoziţiile Legii nr. 7/1996, referindu-se la înscrierea provizorie a hotărârilor judecătoreşti desăvârşite, respectiv irevocabile, aveau în vedere caracterul aceloraşi hotărâri judecătoreşti prin care instanţa dispunea asupra constituirii, strămutării sau stingerii unui drept real înscris în cartea funciară. Cât priveşte situaţia administratorului bunurilor altuia, art. 818 NCC nu instituie în sarcina acestuia obligaţia de furnizare a vreunei garanţii pentru buna executare a îndatoririlor sale. Cu toate acestea, dacă prin clauzele actului constitutiv, înţelegerea ulterioară a părţilor, a unei dispoziţii legale sau în temeiul unei hotărâri judecătoreşti, administratorul este obligat să constituie o garanţie reală asupra unui bun imobil proprietatea sa, aceasta se înscrie provizoriu în cartea funciară a imobilului ce aparţine administratorului, constituind o garanţie în folosul beneficiarului administrării. 7. Prin consemnarea sumei, debitorul face dovada descărcării sale de obligaţii faţă de creditorul ipotecar ori privilegiat, solicitând înscrierea provizorie a radierii acestor drepturi reale accesorii, întrucât creditorul nu consimte la radierea lor definitivă (D.M. Cosma, op. c it, p. 188). 8. în vederea înscrierii provizorii, debitorul va trebui să facă dovada deplină a consemnării datoriei pe numele creditorului, notificării creditorului pentru a-l pune în întârziere şi refu­ zului acestuia de a consimţi la radierea ipotecii sau a privilegiului (R.l. Motica, A. Trăilescu, i. iuşan, op. cit., p. 58). 9. Dovada consemnării de către debitor a sumelor pentru care a fost înscrisă ipoteca ori privilegiul imobiliar se va face cu originalul recipisei eliberat de Trezoreria Statului sau de orice altă instituţie bancară. 10. în acele cazuri în care înscrierea provizorie se întemeiază pe înscrierea unui drept real afectat de o condiţie suspensivă sau pe dobândirea unui asemenea drept care, ante­ 1252

Da n i e l M a r i u s Co s m a

Art. 899

Titlul v ii . Cartea funciară

rior, a fost înscris provizoriu, cererea va avea ataşat înscrisul original, care este necesar să îndeplinească cerinţele prevăzute de art. 48 din Legea nr. 7/1996. 11. Când solicitarea de intabulare a unui drept real are ca temei o hotărâre judecătorească ce nu a rămas definitivă, se va depune copia legalizată a acestei hotărâri, cu menţiunea caracterului ei nedefinitiv. Notă. Potrivit art. 222 din Legea nr 71/2011, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, referirea la hotărârea definitivă se va înţelege ca fiind făcută la hotărârea irevocabilă. 12. Transmiterea dreptului real înscris provizoriu va avea drept consecinţă înscrierea noului titular al dreptului tot sub forma înscrierii provizorii, fiind de principiu că nimeni nu poate transmite mai multe drepturi decât are (D.M. Cosma, op. cit., p. 188). Art. 899. Efectele în scrierii provizorii. (1) înscrierea provizorie are ca efect dobân­ direa, modificarea sau stingerea unui drept tabular de la data înregistrării cererii, sub condiţia şi în măsura justificării ei. (2) Justificarea unei înscrieri provizorii se face cu consimţământul celui împotriva căruia s-a efectuat înscrierea provizorie, dat în formă autentică, sau în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive. în acest din urmă caz, dispoziţiile art. 896 şi 897 se aplică, în mod corespunzător, şi acţiunii în justificare tabulară. (3) Justificarea radierii dreptului de ipotecă se face în temeiul hotărârii judecătoreşti de validare rămase definitivă, al consimţământului creditorului dat în formă autentică, al procesului-verbal întocmit de executorul judecătoresc prin care se constată acceptarea plăţii sau, după caz, al încheierii întocm ite de acesta prin care se constată efectuarea plăţii, rămasă definitivă. (4) Justificarea unei înscrieri provizorii îşi întinde efectul asupra tuturor înscrierilor care s-au făcut condiţionat de justificarea ei; nejustificarea unei înscrieri provizorii atrage, la cererea celui interesat, radierea ei şi a tuturor înscrierilor care s-au făcut condiţionat de justificarea ei. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 29. (4) Justificarea înscrierii provizorii se va face în temeiul consimţământului celui în contra căruia s-a efectuat înscrierea provizorie, a unei hotărâri judecătoreşti irevocabile ori a încheierii registratorului de carte funciară, în situaţia ultimului caz de înscriere provizorie menţionat. (5) Justificarea radierii dreptului de ipotecă se va face în baza consimţământului dat în formă autentică al titularului dreptului de ipotecă ori în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1.Justificareaînscrierii provizorii reprezintă îndeplinirea cerinţelor necesaretransformării înscrierii provizorii în înscriere definitivă, mai precis în intabulare (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 350) şi îşi întinde efectul asupra tuturor înscrierilor care s-au făcut condiţionat de justificarea ei (R.l. Motica, A. Trailescu, Drept funciar şi publicitatea imobiliara, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2001, p. 89). 2. Dreptul tabular înscris provizoriu este considerat dobândit, modificat sau la data înregistrării cererii de înscriere provizorie. De la această dată dreptul se consideră dobândit definitiv în măsura în care se realizează evenimentul, în cazul condiţiei suspensive. 3. Justificarea înscrierii provizorii se face numai cu consimţământul celui împotriva căruia s-a efectuat înscrierea provizorie sau în baza unei hotărâri judecătoreşti irevocabile, D a n ie l M a r i u s

co sm a

1253

Art. 899

Cartea iii . despre

sunuri

admiterea cererii de justificare făcându-se în toate cazurile prin încheierea registratorului de carte funciară (C. Cucu, op. cit., p. 122). 4. Justificarea pe cale amiabilă se face cu consimţământul celui împotriva căruia s-a efectuat înscrierea provizorie, consimţământ care trebuie dat în formă autentică. Poate avea loc o justificare pe cale amiabilă în cazurile de înscriere provizorie întemeiate pe dispoziţiile art. 898 pct. 1, 3, 4 şi 5 NCC. 5. Dacă dreptul real dobândit priveşte o construcţie viitoare, justificarea înscrierii provizorii a acestui drept se realizează în condiţiile art. 1658 alin. (1) NCC, potrivit cărora cumpărătorul dobândeşte proprietatea în momentul în care bunul s-a realizat, alineatul final al textului considerând că bunul este considerat realizat la data la care devine apt de a fi folosit potrivit destinaţiei în vederea căreia a fost încheiat contractul. Cum în privinţa construcţiilor sunt aplicabile dispoziţiile corespunzătoare în materie de carte funciară, doar după înscrierea construcţiei în partea A a cărţii funciare se poate proceda la înscrierea definitivă a dreptului înscris provizoriu. 6. Chiar înainte de îndeplinirea condiţiei suspensive stipulate în favoarea celui pentru care s-a efectuat înscrierea provizorie, dacă există consimţământul dat în formă autentică a acestuia, se poate efectua o înscriere definitivă. 7. Recunoaşterea de către creditor a consemnării sumei pentru care a fost înscrisă ipoteca, complinită cu exprimarea consimţământului pentru radierea acestei sarcini, manifestată prin act autentic, constituie temei de justificare pe cale amiabilă a înscrierii provizorii de radiere definitivă a ipotecii. 8. Dacă înscrierea provizorie are ca obiect radierea dreptului de ipotecă sau a privilegiului imobiliar, debitorul trebuie să facă dovada respectării condiţiilor prevăzute de lege pentru efectuarea procedurii ofertei de plată şi de consemnaţiune, respectiv procesulverbal întocmit de executorul judecătoresc privind somarea creditorului să primească plata şi refuzul creditorului de a se prezenta la termenul la care a fost înştiinţat ori de a primi suma oferită de debitor (M. Nicolae, Tratat, vot. II, p. 492). 9. Intabularea dreptului tabular înscris iniţial provizoriu, care a format obiectul unei transmiteri până la data înscrierii definitive, poate forma obiectul unei transmiteri către noul dobânditor, care şi-a înscris doar provizoriu dreptul, doar pe baza consimţământului dat în formă autentică a proprietarului tabular, în caz de refuz putând fi promovată acţiune în justificare. Tot astfel, dacă ambele părţi au consimţit pentru efectuarea unei înscrieri provizorii, pe cale amiabilă, prin acordul dat în formă autentică al celui împotriva căruia s-a efectuat înscrierea, se poate justifica înscrierea definitivă în favoarea dobânditorului. 10. Acţiunea în justificare intervine în toate situaţiile în care nu este posibilă justificarea unei înscrieri provizorii pe cale amiabilă, cu alte cuvinte, atunci când cel împotriva căruia s-a efectuat înscrierea refuză să îşi dea consimţământul în formă autentică pentru înscrierea definitivă a dobândirii, modificării sau stingerii unui drept tabular. Hotărârea judecătorească, în cazul admiterii acţiunii, va suplini consimţământul pârâtului, servind la efectuarea înscrierii definitive. 11. Acţiunea în justificare tabulară este acea acţiune prin care dobânditorul unui drept tabular înscris provizoriu solicită instanţei obligarea pârâtului să consimtă la justificarea înscrierii provizorii în folosul reclamantului, în caz contrar, să dispună intabularea în cartea funciară (M . Nicolae, Tratat, voi. II, p. 636).

1254

Da n i e l M a r i u s Co s m a

Art. 899

Titlul v ii . Cartea funciară

12. Acţiunea în justificare apare ca fiind acţiunea civilă proprie raporturilor procesuale de conflict prin care titularul dreptului înscris provizoriu se îndreaptă împotriva celor obligaţi să transmită sau să constituie un drept real. Pornind de la situaţiile în care se poate dispune înscrierea provizorie, acţiunea în justificare va putea fi promovată ori de câte ori cel obligat la transmiterea dreptului real înscris provizoriu nu îşi dă acordul la înscrierea definitivă a acestui drept sau în cazul refuzului creditorului de a consimţi la radierea ipotecii sau a privilegiului imobiliar, deşi debitorul a făcut dovada consemnării sumelor pentru care au fost înscrise aceste drepturi. Acţiunea este admisibilă şi atunci când are ca obiect obligarea părţii potrivnice la emiterea sau punerea la dispoziţia titularului acţiunii a înscrisurilor necesare soluţionării cererii de intabulare şi a căror lipsă a determinat doar înscrierea provizorie a dreptului. Cum însă în această situaţie derularea în timp a procedurii de soluţionare intră în conflict cu termenul stabilit de către registrator pentru depunerea înscrisurilor, la cerere, instanţa de judecată va proroga acest termen până la soluţionarea acţiunii. Acest termen nu se înscrie în categoria termenelor de ordin procedural, neavând stabilit un interval aprioric, cunoscut şi definit în mod precis, nerespectarea lui atrăgând sancţiunea radierii înscrierii provizorii, a cărei aplicare se urmăreşte a fi prevenită prin acţiunea în justificare (D.M. Cosma, op. cit., p. 192). 13. Acţiunea se înregistrează în registrul specia! de intrare în cartea funciară şi se notează în acea parte a cărţii funciare în care s-a făcut înscrierea provizorie (D.M. Cosma, op. cit., p. 193). 14. Obiectul acţiunii în justificare corespunde fie unei obligaţii de a da, constând în transmiterea sau constituirea unui drept real, fie într-o obligaţie de a face, care rezidă într-o prestaţie pozitivă a celeilalte părţi, privitoare la emiterea sau punerea la dispoziţie a înscrisurilor necesare (D.M. Cosma, op. cit., p. 193). 15. Calitatea procesuală activă va reveni titularului dreptului înscris provizoriu, care se îndreaptă împotriva celor obligaţi să transmită sau să constituie dreptul real ori să emită sau să pună la dispoziţie înscrisurile necesare, cărora li se va recunoaşte în litigiu calitatea procesuală pasivă (D.M. Cosma, op. cit., p. 193). 16. Sub aspectul competenţei de soluţionare, din punctul de vedere al competenţei materiale, acţiunea în justificare va reveni în primă instanţă judecătoriei sau tribunalului, după criteriul valoric al obiectului cauzei, întrucât prin această acţiune titularul urmăreşte realizarea dreptului său real prin recunoaşterea înscrierii lui definitive. Cât priveşte competenţa teritorială, aceasta se supune prevederilor art. 13 CPC, urmând a reveni instanţei în circumscripţia căreia se află imobilul înscris în cartea funciară (D.M. Cosma, op. cit., p. 193). 17. Dacă acţiunea este admisă, se va dispune intabularea dreptului sau radierea ipotecii ori a privilegiului imobiliar. La baza încheierii registratorului de înscriere definitivă va sta copia legalizată a hotărârii judecătoreşti, cu menţiunea că este definitivă şi irevocabilă (D.M. Cosma, op. cit., p. 193). 18. Pentru situaţia în care acţiunea este respinsă prin hotărâre irevocabilă, dreptul titularului înscris provizoriu va fi radiat prin încheierea registratorului (D.M. Cosma, op. cit, p. 194). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Dreptul de ipotecă poate fi radiat din cartea funciară numai la cererea sau cu acordul creditorului ipotecii. Respingerea cererii de radiere a ipotecilor nu înseamnă că imobilul înscris

D a n ie l M a r i u s

co sm a

1255

Art. 900

Cartea iii . despre

sunuri

în cartea funciară va rămâne perpetuu cu aceste sarcini, petentul având posibilitatea să ceară în instanţă obligarea creditorilor să îşi dea consimţământul pentru radierea lor (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 725/2011, în T. Dârjan, Practica judiciară de casare în materie civilă 2010-2011, rezumată şi comentată, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2011, p. 105-106). Art. 900. Prezum ţia existenţei sau inexistenţei unui drept tabular. (1) Dacă în cartea funciară s-a înscris un drept real în folosul unei persoane, se prezumă că dreptul există în folosul ei. (2) Dacă un drept real s-a radiat din cartea funciară, se prezumă că acel drept nu există. (3) Dovada contrară se poate face numai în cazurile prevăzute la art. 887, precum şi pe calea acţiunii în rectificare. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 30. (1) Dacă în cartea funciară s-a înscris un drept real, în condiţiile prezentei legi, în folosul unei persoane, se prezumă că dreptul există în folosul ei, dacă a fost dobândit sau constituit cu bună-credinţă, cât timp nu se dovedeşte contrariul. (2) Dacă un drept s-a radiat din cartea funciară, se prezumă că acel drept nu există". C O M E N TA R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Regula înscrisă în dispoziţiile art. 900 NCC consacră principiul publicităţii materiale, care constă în expresia puterii doveditoare a cărţii funciare, prin întrunirea prezumţiei existenţei drepturilor reale înscrise şi a prezumţiei inexistenţei drepturilor reaie radiate. 2. Prezumţiile instituite de art. 900 NCC se aplică doar drepturilor reale şi au un caracter relativ. Cât priveşte primul aspect, al domeniului de aplicare, prezumţia existenţei dreptului înscris se referă expressis verbis la dreptul real astfel dobândit sau constituit, după cum alin. (2) al textului are în vedere prezumţia inexistenţei dreptului radiat din cartea funciară. Pornind de la această analiză, rezultă că prezumţiile nu se aplică drepturilor personale, actelor, faptelor, situaţiilor şi stărilor juridice susceptibile de înscriere în cartea funciară. Referitor la relativitatea prezumţiilor, valoarea lor de putere doveditoare durează până la dovada contrară, altfel spus, până la proba împrejurării că înscrierea sau radierea s-a efectuat cu rea-credinţă. 3. Cuprinsul cărţii funciare nu oglindeşte situaţia reală a imobilelor şi, prin urmare, nu este exact în privinţa aspectelor legate de întinderea suprafeţei terenurilor, destinaţia, categoria de folosinţă, valoarea lor. Aceste aspecte legate de descrierea imobilelor din cuprinsul cărţii funciare sunt exterioare principiului forţei probante a cărţii funciare, întrucât ele nu au legătură cu buna-credinţă a dobânditorului şi nici cu validitatea titlului transmiţătorului (P. Năsăudean, op. cit., p. 224). 4. Cea de-a doua latură a caracterului relativ al prezumţiilor rezidă în sfera persoanelor apte a se prevala de efectul lor, ele putând fi invocate de orice persoană care are vreun interes cu privire la existenţa sau inexistenţa drepturilor reale respective, care au dobândit un drept real fără înscriere în cartea funciară cu privire la imobilul relevat de cartea funciară (art. 887 NCC), precum şi pe calea acţiunii în revendicare. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Având în vedere principiul publicităţii absolute şi principiul forţei probante a înscrierii, se poate aprecia că procesul-verbal de intabulare în cartea funciară provizorie, însoţit de certificatul 1256

Da n i e l M a r i u s

co sm a

Titlul v ii . Cartea funciară

Art. 901

de moştenitor şi actele de stare civilă, îndreptăţesc reclamantul să promoveze acţiunea în revendicare, pentru care şi-a dovedit calitatea procesuală (C.A. 8ucureşti, s. a lll-a civ., dec. nr. 834/2000, în A. Rusu, op. cit., p. 246). 2. Principiul publicităţii materiale sau principiul forţei probante absolute a înscrierii în cartea funciară se aplică numai drepturilor reale, nu şi faptelor sau drepturilor personale. Rezultă că acest principiu nu se aplică înscrierilor privitoare la întinderea terenului, dacă suprafaţa înscrisă diferă de cea reală, deoarece menţiunea din prima parte a cărţii funciare, referitoare la suprafaţa imobilului, reprezintă un element descriptiv al situaţiei de fapt a imobilului (C.A. Cluj, s. civ., dec. nr. 356/2000, în A. Rusu, op. cit., p. 6). Art. 901. Dobândirea cu bună-credinţă a unui drept tabular. (1) Sub rezerva unor dispoziţii legale contrare, oricine a dobândit cu bună-credinţă vreun drept real înscris în cartea funciară, în temeiul unui act juridic cu titlu oneros, va fi socotit titularul dreptului înscris în folosul său, chiar dacă, la cererea adevăratului titular, dreptul autorului său este radiat din cartea funciară. (2) Terţul dobânditor este considerat de bună-credinţă numai dacă. Ia data înre­ gistrării cererii de înscriere a dreptului în folosul său, sunt îndeplinite următoarele condiţii: a) nu a fost înregistrată nicio acţiune prin care se contestă cuprinsul cărţii funciare; b) din cuprinsul cărţii funciare nu rezultă nicio cauză care să justifice rectificarea acesteia în favoarea altei persoane; şi c) nu a cunoscut, pe altă cale, inexactitatea cuprinsului cărţii funciare. (3) Dispoziţiile prezentului articol sunt aplicabile şi terţului care a dobândit cu bună-credinţă un drept de ipotecă în temeiul unui act juridic încheiat cu titularul de carte funciară ori cu succesorul său în drepturi, după caz. (4) Dispoziţiile prezentului articol nu pot fi însă opuse de o parte contractantă celeilalte şi nici de succesorii lor universali sau cu titlu universal, după caz. Legea de aplicare: Art. 79. (1) în cazul în care, pentru prima dată, s-au înscris în cartea funciară, fără cauză legitimă, drepturi reale potrivit art. 581 din Legea nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, terţii dobânditori cu titlu oneros ai vreunui drept real imobiliar, întemeindu-se, cu bună-credinţă, pe cuprinsul cărţii funciare, nu se pot prevala contra adevăraţilor proprietari, străini de cartea funciară, de dispoziţiile art. 901 din Codul civil sau ale art. 31 din Legea nr. 7/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, după caz, cât timp nu s-a împlinit termenul de uzucapiune tabulară prevăzut de Codul civil sau dacă în acest termen s-a înscris o acţiune prin care se contestă cuprinsul cărţii funciare. (2) Dispoziţiile prezentului articol nu sunt aplicabile şi înscrierilor efectuate înainte de intrarea în vigoare a Codului civil. în acest caz, sunt aplicabile dispoziţiile de drept comun privitoare la uzucapiune, în vigoare la data intrării în posesia imobilului. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 31. (1) Cuprinsul cărţii funciare, în afara îngrădirilor şi excepţiilor legale, se consideră exact numai în folosul acelei persoane care, în virtutea unui act juridic cu titlul legal, a dobândit cu bună-credinţă un drept real înscris în cartea funciară. (2) Dobânditorul este considerat de bună-credinţă dacă, la data înregistrării cererii de înscriere a dreptului în folosul său, nu a fost notată nici o acţiune prin care se contestă cuprinsul cărţii funciare sau dacă din titlul transmiţătorului şi din cuprinsul cărţii funciare nu reiese vreo neconcordanţă între aceasta şi situaţia juridică reală".

D a n ie l M a r i u s

co sm a

1257

Art. 902

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Situaţia terţului dobânditor de bună-credinţă a unui drept tabuiar este definită de art. 901 NCC condiţionat de întrunirea anumitor cerinţe. Condiţiile generale care premerg calificării bunei-credinţe a terţului se referă la dobândirea de către acesta a dreptului real prin act juridic cu titlu oneros. Altfel spus, nu sunt aplicabile dispoziţiile art. 901 în situaţia drepturilor reale tabulare transmise prin act juridic cu titlu gratuit. Pe de altă parte, dreptul real pretins dobândit cu bună-credinţă trebuie să fie înscris în cartea funciară, altfel, pentru situaţia imobilelor care nu sunt înscrise în cartea funciară, nefiind posibilă dovedirea bunei-credinţe la adăpostul prevederilor art. 901 NCC. 2. Condiţiile speciale care fac dovada bunei-credinţe a terţului dobânditor sunt cuprinse în dispoziţiile art. 901 alin. (2). Dacă la data înregistrării cererii de înscriere a dreptului său era înscrisă în cartea funciară o acţiune prin care se contesta cuprinsul cărţii funciare, terţul dobânditor nu se poate prevala de buna sa credinţă la dobândirea dreptului. Măsura corespunde procedurilor de efectuare a înscrierilor, în temeiul cărora, pe perioada de autentificare a actului translativ de proprietate, cartea funciară este blocată, notarului public revenindu-i sarcina comunicării actului până la expirarea perioadei de blocare, tocmai pentru înscrierea actului. Prevederea examinată are în vedere cunoaşterea de către terţul dobânditor a cuprinsului cărţii funciare de la momentul blocării acesteia, în vederea încheierii actului autentic pentru înscriere. 3. Notarea în cartea funciară a unei acţiuni judiciare în legătură cu înscrierea efectuată atenţionează asupra faptului că înscrierea respectivă are un caracter litigios. Corectitudinea sau incorectitudinea înscrierii va putea fi stabilită numai printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. Pentru dobânditorul de bună-credinţă, legiuitorul impune ca, la data înregistrării cererii sale de înscriere, în cartea funciară să nu existe o astfel de notare (P. Nâsâudean, op. c i t p . 223).

Capitolul III. Notarea unor drepturi, fapte şi raporturi juridice Art. 902. A ctele sau faptele supuse notării. (1) Drepturile, faptele sau alte raporturi juridice prevăzute la art. 876 alin. (2) devin opozabile terţelor persoane exclusiv prin notare, dacă nu se dovedeşte că au fost cunoscute pe altă cale, în afara cazului în care din lege rezultă că simpla cunoaştere a acestora nu este suficientă pentru a suplini lipsa de publicitate. în caz de conflict de drepturi care provin de la un autor comun, dispoziţiile art. 890-892, 896 şi 897 se aplică în mod corespunzător. (2) în afara altor cazuri prevăzute de lege, sunt supuse notării în cartea funciară: 1. punerea sub interdicţie judecătorească şi ridicarea acestei măsuri; 2. cererea de declarare a morţii unei persoane fizice, hotărârea judecătorească de declarare a morţii şi cererea de anulare sau de rectificare a hotărârii judecătoreşti de declarare a morţii; t 9 3. calitatea de bun comun a unui imobil; 4. convenţia matrimonială, precum şi modificarea sau, după caz, înlocuirea ei; 5. destinaţia unui imobil de locuinţă a familiei; 6. locaţiunea şi cesiunea de venituri; 7. aportul de folosinţă la capitalul social al unei societăţi; 1258

Da n i e l M a r i u s Co s m a

Art. 902

Titlul v ii . Cartea funciară

8. interdicţia convenţională de înstrăinare sau de grevare a unui drept înscris; 9. vânzarea făcută cu rezerva dreptului de proprietate; 10. dreptul de a revoca sau denunţa unilateral contractul; 11. pactul comisoriu şi declaraţia de rezoluţiune sau de reziliere unilaterală a con­ tractului; 12. antecontractul şi pactul de opţiune; 13. dreptul de preempţiune născut din convenţii; 14. intenţia de a înstrăina sau de a ipoteca; 15. schimbarea rangului ipotecii, poprirea, gajul sau constituirea altei garanţii reale asupra creanţei ipotecare; 16. deschiderea procedurii insolvenţei, ridicarea dreptului de administrare al debitorului supus acestei măsuri, precum şi închiderea acestei proceduri; 17. sechestrul, urmărirea imobilului, a fructelor ori veniturilor sale; 18. acţiunea în prestaţie tabulară, acţiunea în justificare şi acţiunea în rectificare; 19. acţiunile pentru apărarea drepturilor reale înscrise în cartea funciară, acţiunea în partaj, acţiunile în desfiinţarea actului juridic pentru nulitate, rezoluţiune ori alte cauze de ineficacitate, acţiunea revocatorie, precum şi orice alte acţiuni privitoare la alte drepturi, fapte, alte raporturi juridice în legătură cu imobilele înscrise; 20. punerea în mişcare a acţiunii penale pentru o înscriere în cartea funciară săvârşită printr-o faptă prevăzută de legea penală. (3) în sensul prezentului articol, prin terţi se înţelege orice persoană care a dobândit un drept real sau un alt drept în legătură cu imobilul înscris în cartea funciară. Legislaţie conexă: art. 42 din Ordinul nr. 633/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară (M. Of. nr. 1049/2006).

COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Notarea este înscrierea care are drept scop de a face opozabile terţelor persoane drepturile personale, faptele sau alte raporturi juridice în legătură cu drepturile înscrise în cartea funciară. Fac astfel obiectul notării situaţia juridică personală a titularului dreptului înscris, drepturile personale şi alte raporturi juridice, anumite acţiuni în justiţie, anumite îngrădiri legale (I. Albu, Curs de drept funciar, p. 431). 2. în sistemul cărţilor funciare, doar drepturile reale, denumite şi drepturi tabulare, pot face obiectul unei intabulări sau înscrieri provizorii, după caz. Drepturile de creanţă, faptele sau alte raporturi în legătură cu imobilele înscrise în cartea funciară pot fi notate în cartea funciară, în cazurile prevăzute sau ordonate de lege (i. Popa, op. cit., p. 124). 3. Prevederile art. 902 alin. (1) NCC recunosc efectul de opozabilitate al notării în cartea funciară, preluat din reglementarea Decretului-lege nr. 115/1938, renunţând la ceea ce Legea nr. 7/1996, în forma iniţială a redactării, a reglementat: teoria efectului de informare al acestei înscrieri. Noţiunea de informare nu poate fi ridicată la rang de efect al înscrierilor, nici chiarîn cazul notării, fiind proprie conceptului privind libera circulaţie a datelor de carte funciară, înscris ca regulă a cercetării cărţii funciare şi a documentelor care o alcătuiesc (a se vedea supra, art. 883). 4. Efectul de opozabilitate presupune că drepturile, faptele sau raporturile juridice pot fi opuse terţelor persoane exclusiv prin notarea lor în cartea funciară. Aceste drepturi, fapte, raporturi juridice trebuie să aibă legătură cu imobilul la care se referă cartea funciară. D a n ie l M a r i u s

co sm a

1259

Art. 902

Cartea iii . despre

sunuri

5. Opozabilitatea drepturilor, faptelor sau raporturilor juridice cunoaşte două laturi: a) titularii drepturilor tabulare asupra imobilului înscris în cartea funciară vor putea opune terţelor persoane doar drepturile, faptele sau raporturile juridice notate în cartea funciară; b) terţele persoane se vor putea prevala de aceste drepturi, fapte sau raporturi juridice numai dacă sunt notate în cartea funciară. 6. Anumite drepturi, fapte sau raporturi juridice care privesc imobilul pot fi opuse terţelor persoane chiar dacă nu au fost notate în cartea funciară, cu condiţia însă de a se face dovada că acestea au fost cunoscute pe aită cale. Este vorba de drepturi, acte, fapte, raporturi juridice pentru care din lege nu rezultă că simpla lor cunoaştere nu este suficientă pentru a suplini lipsa de publicitate. Nu vor putea fi invocate ca fiind cunoscute pe aită cale, fără a fi necesară notarea, drepturile, faptele, raporturile juridice supuse acestei înscrieri ori care pot fi notate - prevăzute de art. 902 alin. (2), art. 903 precum şi actele reglementate de art. 904-906. 7. în principalele cazuri, notarea are efecte de opozabilitate absolută sau de opozabilitate relativă faţă de terţele persoane, atunci când aceasta se referă la actele şi faptele juridice privitoare ia drepturile personaie, la starea şi capacitatea persoanelor în legătură cu imo­ bilele cuprinse în cartea funciară ori, dimpotrivă, la notarea unor drepturi personale, a acţiunilor şi căilor de atac în justiţie sau altor raporturi juridice similare. Alteori, notarea produce efecte de informare (M. Nicolae, Tratat, voi. li, p. 552). 8. Notarea unor asemenea fapte şi drepturi personale nu constituie o limitare a exerciţiului dreptului înscris în cartea funciară, ci urmăreşte realizarea elementului de publicitate imobiliară (D.M. Cosma, op. c it, p. 195). 9. Notarea se face la cererea persoanei interesate, în temeiul actelor doveditoare, din dispoziţia instanţelor judecătoreşti, a organelor de urmărire penală sau, din oficiu, de către registratorul de carte funciară, în cazurile anume prevăzute de lege. Dacă este cazul, pentru a se încuviinţa notarea, trebuie îndeplinite şi alte cerinţe, în funcţie de obiectul său concret, cum ar fi dovada calităţii de soţ, pentru a se face menţiunea calităţii de bun comun al imobilului intabulat doar pe numele unuia dintre ei, decizia de numire a tutorelui sau a curatorului al celui înscris în cartea funciară, pentru a se nota interdicţia sau instituirea curatelei, copie legalizată de pe acţiunea introdusă ia instanţa competentă, când notarea se cere de partea interesată, după înregistrarea acţiunii introductive de instanţă (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 543-544). 10. Registratorul este obligat să noteze din oficiu respingerea cererii de înscriere în cartea funciară, arătând numele celui care a cerut înscrierea, dreptul sau faptul juridic care a făcut obiectul cererii şi imobilul la care se referă. în situaţia în care respingerea poartă asupra primei înscrieri a unui imobil, pentru care nu există carte funciară deschisă, respingerea se va nota în registrul general de intrare, în dreptul numărului de înregistrare, la rubrica observaţii (D.M. Cosma, op. cit., p. 206). 11. Potrivit prevederilor art. 902 alin. (3), prin terţi se înţelege orice persoană care a dobândit un drept real sau un alt drept în legătură cu imobilul înscris în cartea funciară. Prin urmare, orice persoană titulară nu numai a unui drept real, dar şi a unui drept de creanţă sau a altui drept personal, dacă acestea au legătură cu imobilul înscris în cartea funciară, dobândeşte calitatea de terţ, fiindu-i opozabilă notarea drepturilor, faptelor, raporturilor juridice referitoare la acest imobil. Drepturile dobândite de terţele persoane nu trebuie să fie înscrise în cartea funciară.

1260

Da n i e l M a r i u s Co s m a

Art. 903

Titlul v ii . Cartea funciară

JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Oricât de mult l-ar favoriza pe titularul dreptului înscris în cartea funciară ascunderea faţă de terţi a unor informaţii incomode cât priveşte situaţia juridică a bunului ori a dreptului înscris, nu se poate pretinde că aducerea la cunoştinţa publică a acelor informaţii, prin notarea lor în cartea funciară, ar contraveni unor texte ori principii constituţionale (C.C., dec. nr. 346/2002, M. Of. nr.: 149/2003). 2. Cererea având ca obiect notarea în cartea funciară a procesului privind instituirea dreptului de retenţie poate fi admisă doar dacă petentul face dovada că pe rolul instanţei se află pendinte un proces cu acest obiect. Dacă anterior cererii de notare petentul a renunţat la capătul de cerere privind instituirea dreptului de retenţie, notarea nu poate fi dispusă, întrucât nu are la bază un proces cu acest obiect (C.A. Braşov, s. civ., dec. nr. 1255/R/2001, în A. Rusu, op. cit., p. 88). 3. Pentru notarea sechestrului asigurător în cartea funciară, sunt necesare întocmirea somaţiei de plată, comunicarea ei debitorului şi solicitarea înscrierii ei în cartea funciară. întocmirea de către executorul judecătoresc doar a procesului-verbal de situaţie a imobilului nu este suficientă, întrucât pentru notarea sechestrului asigurător înscrisîn cartea funciară este necesară întocmirea situaţiei de plată (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 123/2010, în T. Dârjan, op. cit., p. 76-77). 4. Notarea acţiunii civile având ca obiect anularea parţială a contractului de vânzare-cumpărare îşi produce efectele de opozabilitate faţă de terţi de la data înregistrării cererii, astfel încât este firesc ca ea să fie transcrisă asupra tuturor imobilelor rezultate în urma alipirii şi dezmembrărilor ulterioare ale acestuia, întrucât, în caz contrar, nu s-ar putea realiza efectul de opozabilitate al înscrierilor de carte funciară (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 1223/2010, cu notâ de A.A. Pop, în Legalis). 5. Pentru notarea în cartea funciară a unei acţiuni în justiţie, în scopul de a se împiedica înstrăinarea dreptului de proprietate şi de a se evita grevarea imobilului cu sarcini, astfel încât să poată fi asigurată executarea silită a hotărârii judecătoreşti ce urmează să se pronunţe, este necesar ca acţiunea respectivă să aibă legătură cu dreptul sau imobilul înscris în cartea funciară. Această legătură nu există dacă litigiul pentru care a fost solicitată notarea este întemeiat pe dreptul de gaj general al creditorului asupra patrimoniului debitorului (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 500/2010, în Legalis). 6. Unica atribuţie a biroului de cadastru este aceea de a verifica dacă înscrisul a cărui notare s-a solicitat întruneşte condiţiile prevăzute de lege şi dacă îi este opozabil celui înscris. Apărările care vizează titlul executoriu însuşi pot fi formulate doar pe calea unei contestaţii la executare, în sensul art. 399 CPC, urmată de o acţiune în rectificarea înscrierii în cartea funciară, nicidecum pe calea plângerii împotriva încheierii de carte funciară (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 1243/2010, cu nota de A.A. Chiş, în Legalis). Art. 903. A ctele sau faptele care pot fi notate în cartea funciară. Se vor putea nota în cartea funciară, fără însă ca opozabilitatea faţă de terţi să depindă de această înscriere: 1. incapacitatea sau restrângerea, prin efectul legii, a capacităţii de exerciţiu ori de folosinţă; 2. declaraţia de utilitate publică în vederea exproprierii unui imobil; 3. orice alte fapte sau raporturi juridice care au legătură cu imobilul şi care sunt prevăzute în acest scop de lege. D a n ie l M a r i u s C o s m a

1261

Art. 904

Cartea iii . despre

bunuri

COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. în cazul actelor şi faptelor la care se referă art. 903 NCC, notarea în cartea funciară este facultativă, situaţie în care ele îşi produc efectele fără ca terţii să poată invoca lipsa de publicitate. Aceste acte, fapte, raporturi juridice, toate în legătură doar cu imobilul înscris în cartea funciară, devin opozabile terţelor persoane fără înscrierea notării lor. 2. Notarea unor asemenea acte şi fapte juridice cu privire la starea şi capacitatea persoanelor în legătură cu imobilele înscrise în cartea funciară este făcută în scopul ocrotirii terţilor care ar contracta cu titularul de carte funciară şi ar trebui sa cunoască şi situaţia sa juridică personală, ce poate înrâuri asupra validităţii actelor juridice pe care ar dori să le încheie. în aceste cazuri, notarea este facultativă, fiind lăsată la aprecierea celui interesat, deoarece actele, faptele sau raporturile juridice care fac obiectul său există şi sunt opozabile faţă de terţi independent de înscrierea lor în cartea funciară {M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 556). 3. în principiu, notarea unui drept personal, a unui act sau fapt juridic în legătură cu imobilul înscris în cartea funciară (în afara, desigur, a interdicţiei de înstrăinare sau de grevare) nu scoate imobilul în cauză de ia comerţul juridic. Prin urmare, oricine este liber să încheie şi după notare acte de orice fel asupra drepturilor tabulare. Numai că, în toate cazurile, drep­ turile sau actele vor fi înscrise în cartea funciară pe riscul sau. \w măsura în care actele juridice posterioare notării sunt în contradicţie cu pretenţiile celui notat anterior şi în măsura în care ei obţine câştig de cauză (pe cale de acţiune sau pe cale graţioasă), notarea respectivă îşi va releva forţa juridică de a împiedica eficacitatea acelor acte; în aceste cazuri, drepturile terţului vor fi suprimate ori numai reduse (diminuate), corespunzător conflictului care s-a produs prin înscrierea terţului faţă cu pretenţia celui deja notat (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 552). 4. în afara cazurilor particulare, de incapacitate sau restrângere prin efectul legii a capacităţii de exerciţiu ori de folosinţă, texul art. 903 are în vedere situaţii de interes general, între care este menţionată expres declaraţia de utilitate publică în vederea exproprierii unui imobil. în prezenţa acestor situaţii, actele, faptele, raporturile descrise de aceste împrejurări vor urmări starea juridică a imobilului înscris în cartea funciară, chiar dacă ele nu sunt notate, terţii nefiind la adăpost prin invocarea inopozabilităţii lor ca urmare a neînscrierii. Cu caracter generic, orice alte fapte sau raporturi juridice prevăzute în acest scop de lege, în măsura în care au legătură cu imobilul, vor fi supuse aceluiaşi regim. 5. Efectul produs de notare în toate aceste situaţii este unul de informare, de atenţionare a terţilor cu privire la starea de incapacitate sau de restrângere a capacităţii persoanei, în oricare dintre cele două forme de manifestare a acesteia, la declaraţia de utilitate publică în vederea exproprierii sau alte situaţii asemănătoare prevăzute în acest scop de lege. Art. 904. Notarea intenţiei de a înstrăina sau de a ipoteca. (1) Proprietarul unui imobil poate cere ca intenţia sa de a înstrăina sau de a ipoteca în folosul unei anum ite persoane să fie notată, arătând în acest din urmă caz şi suma ce corespunde obligaţiei garantate. (2) Dacă înstrăinarea sau ipotecarea se realizează în termen de 3 luni de la notarea intenţiei de a înstrăina sau de a ipoteca, dreptul înscris va avea rangul notării. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 39. (1) Proprietarul unui imobil poate cere ca intenţia sa de a înstrăina sau de a ipoteca să fie înscrisă, arătând, în acest din urmă caz, suma ce urmează să se garanteze prin ipotecă. (2) Dacă se săvârşeşte înstrăinarea sau ipotecarea, dreptul înscris va avea rangul înscrierii intenţiei". 1262

Da n i e l M a r i u s Co s m a

Art. 904

Titlul v ii . Cartea funciară

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Articolul 904 NCC prevede un caz aparte de notare în cartea funciară. Deşi înscrisă în art. 902 alin. (2) pct. 14 între actele supuse notării, legiuitorul a înţeles să determine în cuprinsul acestei dispoziţii condiţiile şi efectele notării. 2. Partea care este interesată să cumpere imobilul ori să acorde un împrumut garantat cu imobilul din cartea funciară doreşte să îşi asigure dinainte rangul înstrăinării sau al notării, putând solicita titularului de carte funciară notarea intenţiei de a înstrăina sau de a greva, în aşa fel încât acesta din urmă să nu mai trateze cu alte persoane concurente în paguba primului potenţial dobânditor (M. Nicolae, Tratat, voi. It, p. 531). 3. Intenţia de a înstrăina sau ipoteca apare ca un veritabil act juridic unilateral, definit de art. 1324, fiind manifestarea unică de voinţă a proprietarului unui imobil de a cere înscrierea în cartea funciară a atitudinii sale, constând în voinţa de a înstrăina sau ipoteca imobilul al cărui proprietar este. 4. Notarea intenţiei devine opozabilă terţelor persoane din momentul efectuării înscrierii în cartea funciară. Sfera noţiunii de terţe persoane este de această dată mai largă decât cea definită în art. 902 alin. (3), aplicabilă doarînţelesului acestei dispoziţii, cuprinzând astfel nu doar terţii care au dobândit un drept real sau un alt drept în legătură cu imobilul, ci toate terţele persoane interesate de situaţia imobilului, care ar putea dobândi în viitor vreun drept cu privire la acesta. 5. Din moment ce legea desemnează proprietarul unui imobil cu posibilitatea intenţiei de a înstrăina sau ipoteca, nu poate fi acceptată această operaţiune în cazul titularilor altor drepturi tabulare. Cu toate acestea, este admisibilă intenţia de ipotecare a nudei proprietăţi în condiţiile art. 2352, întrucât constituirea acesteia se extinde asupra proprietăţii depline la stingerea uzufructului. 6. Intenţia proprietarului poate fi manifestată doar în sensul înstrăinării sau ipotecării imobilului, fiind expresia dispoziţiei care intră în conţinutul dreptului subiectiv al proprie­ tarului. Privită astfel, intenţia trebuie să fie cuprinsă într-un act autentic, notarul public având instrumentele de apreciere asupra capacităţii şi chiar discernământului proprietarului, elemente care nu pot fi analizate de registratorul de la biroul de cadastru şi publicitate imo­ biliară învestit cu soluţionarea cererii de notare. Faptul că prevederile art. 904 permit pro­ prietarului posibilitatea de a cere notarea intenţiei - cerere adresată biroului teritorial com­ petent - nu determină posibilitatea lipsei formei autentice a actului, chiar dacă înstrăinarea sau ipotecarea este condiţionată de perfectarea lor în termenul de 3 luni de la notare. 7. Actul din care rezultă intenţia proprietarului trebuie să indice persoana în folosul căreia se urmăreşte înstrăinarea sau ipotecarea, iar în cazul ipotecii, şi suma ce corespunde obligaţiei garantate. 8. Notarea intenţiei de a ipoteca nu influenţează asupra circulaţiei juridice a imobilului. Aceasta, întrucât, potrivit art. 2376, actele de dispoziţie asupra bunului ipotecat sunt valabile, chiar dacă dobânditorul bunului cunoaşte stipulaţia din contractul de ipotecă ce interzice transferul sau declară că acest transfer este echivalent cu neîndeplinirea obligaţiei garantate. 9. Intenţia de a înstrăina sau de a ipoteca are un efect de 3 luni de la efectuarea notării. Dacă în acest interval de timp se realizează înstrăinarea sau ipotecarea, dreptul înscris va avea rangul notării. Intabularea dreptului de proprietate dobândit prin înstrăinare, respectiv

D a n ie l M a r i u s

co sm a

1263

Art. 905-906

Cartea iii . despre

sunuri

a dreptului de ipotecă, deşi înscrise ulterior, vor fi considerate dobândite/constituite la data efectuării notării intenţiei de înstrăinare sau de ipotecare. „în fond, această notare este notarea rangului pe care urmează să-l aibă intabularea dreptului de proprietate ori de ipotecă în baza unui act juridic ce va lua fiinţă după notare" (M. Nicolae, Tratat, voi II, p. 530). Art. 905. Pierderea efectului notării. (1) Notarea intenţiei de a înstrăina sau de a ipoteca îşi pierde efectul prin trecerea unui termen de 3 luni de la data înregistrării cererii. (2) Anul, luna şi ziua în care notarea îşi pierde efectul vor fi menţionate atât în notare, cât şi în încheierea ce a dispus-o. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Textul art. 905 NCC are în vedere pierderea efectului notării intenţiei de a înstrăina sau de a ipoteca. După cum s-a observat din analiza articolului precedent (a se vedea supra, art. 904), această notare are efectul de a face opozabilă terţilor intenţia proprietarului imobilului de a ipoteca sau de a înstrăina, care, dacă este materializată, are rolul de a conferi înscrierilor rangul de la data notării intenţiei. Legea restrânge eficienţa notării ia un termen de 3 luni, interval în care, dacă nu s-a realizat înstrăinarea sau ipotecarea, notarea îşi pierde efectul. Pierderea efectului notării are loc retroactiv de la data înregistrării cererii, iar nu de la data efectuării radierii acestei notări. 2. Cum pentru cartea funciară, de principiu, orice încetare a efectelor unei înscrieri se realizează prin consemnarea unei noi înscrieri, de radiere a înscrierii încetate, notarea intenţiei de înstrăinare sau ipotecare îşi va pierde efectul prin radierea acestei notări, într-o asemenea situaţie, încheierea registratorului, precum şi înscrierea radierii de către asistentul-registrator în cartea funciară vor cuprinde menţiunea anului, lunii şi zilei în care notarea intenţiei îşi pierde efectul. 3. Notarea intenţiei de a înstrăina sau de a greva nu exclude admiterea altor înscrieri posterioare. Este însă puţin probabil ca petiţionarul, obţinând notarea acestei intenţii, să facă acte de înstrăinare fără legătură cu notarea, căci prin aceasta ar anihila facultatea lui juridică de a încheia un nou act în considerarea notării înseşi. Nu ar fi exclus să se înscrie vreun drept tabular pe baza unei sentinţe judecătoreşti ori un drept real in re aliena (altul decât ipoteca), consimţit chiar de cel care obţinuse notarea intenţiei. De asemenea, nimic nu împiedică notarea diferitelor acte de urmărire sau a unor măsuri asigurătorii (M. Nicolae, Tratat, voi II, p. 531). 4. în caz de înstrăinare sau de grevare, intabularea înstrăinării imobilului atrage, la cererea părţii care a obţinut-o, radierea tuturor înscrierilor făcute după notare, dar intabularea ipotecii nu atrage astfel de consecinţe, întrucât ea are pur şi simplu rangul notării (M. Nicolae, Tratat, voi II, p. 531). Art. 906. Notarea antecontractelor şi a pactelor de opţiune. (1) Promisiunea de a încheia un contract având ca obiect dreptul de proprietate asupra imobilului sau un alt drept în legătură cu acesta se poate nota în cartea funciară, dacă promitentul este înscris în cartea funciară ca titularul dreptului care face obiectul promisiunii, iar antecontractul, sub sancţiunea respingerii cererii de notare, prevede termenul în care urmează a fi încheiat contractul. Notarea se poate efectua oricând în termenul 1264

Da n i e l M a r i u s

co sm a

Art. 906

Titlul v ii . Cartea funciară

stipulat în antecontract pentru executarea sa, dar nu mai târziu de 6 luni de la expi­ rarea lui. (2) Promisiunea se va putea radia, dacă cel îndreptăţit nu a cerut instanţei pronun­ ţarea unei hotărâri care să tină loc de contract,' în termen de 6 luni de la trecerea / t termenului fixat pentru încheierea lui sau dacă, între timp, imobilul a fost definitiv adjudecat în cadrul vânzării silite de către un terţ care nu este ţinut să răspundă de obligaţiile promitentului. (3) Radierea se va dispune din oficiu, dacă, până la expirarea termenului de 6 luni prevăzut la alin. (2), n-a fost cerută înscrierea dreptului care a făcut obiectul promi­ siunii, cu excepţia cazului când cel îndreptăţit a cerut notarea în cartea funciară a acţiunii prevăzute Ia alin. (2). De asemenea, promisiunea se va radia din oficiu în toate cazurile când, până la încheierea contractului amintit mai sus ori până la soluţionarea definitivă a acţiunii prevăzute la alin. (2), imobilul a fost definitiv adjudecat în cadrul vânzării silite de către un terţ care nu este ţinut să răspundă de obligaţiile promitentului. (4) Dispoziţiile prezentului articol se aplică prin asemănare şi pactelor de opţiune notate în cartea funciară. In aceste cazuri, dacă, până Ia expirarea termenului stipulat în contract pentru exercitarea opţiunii, beneficiarul pactului nu solicită, în baza declaraţiei de opţiune şi a dovezii comunicării sale către cealaltă parte, intabularea dreptului ce urmează a fi dobândit, se va dispune din oficiu radierea pactului înscris în folosul său. Legislaţie conexă: ► art. 1668 alin. (2) şi (3), art. 1669 NCC; ► art. 55 alin. (S1) din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii mobiliare, republicată (M. Of. nr. 201/2006). COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Prin conţinutul art. 906 NCC este reglementată notarea specială în cazul a două instituţii, antecontractul şi pactul de opţiune. Promisiunea de vânzare este reglementată de art. 1669, care prevede sancţiunea aplicabilă părţii unei promisiuni bilaterale de vânzare care refuză, din motive ce îi sunt imputabile, să încheie contractul promis, cealaltă parte putând cere pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract, dacă toate celelalte condiţii de validitate sunt îndeplinite. în cazul pactului de opţiune, potrivit dispoziţiilor art. 1668, acesta apare tot ca un contract, în care promitentul are deschisă exercitarea opţiunii de cumpărare a unui bun individual determinat, opţiune pe a cărei durată proprietarul bunului nu poate dispune de el.

2. Antecontractul nu produce efectul strămutării proprietăţii de la vânzător la cumpărător, însă el nu are nici valoarea unei simple oferte, ci reprezintă un raport obligaţional {ius ad rem) pentru ambele părţi care, dacă vor respecta regulile privind forma în care trebuie exprimat consimţământul, vor da naştere unui drept real (ius in re) (I. Adam, op. cit., p. 228). 3. Antecontractul de vânzare-cumpărare este acordul de voinţă cuprins într-un act juridic bilateral, prin care părţile se obligă să încheie în viitor un contract de vânzarecumpărare în formă autentică, pe când promisiunea sinalagmatică de vânzare-cumpărare este contractul prin care părţile se obligă (chiar şi în formă autentică) să încheie în viitor un contract translativ de proprietate (I. Popa, Antecontractul de vânzare-cumpărare şi promisiunea sinalagmatică de vânzare-cumpărare, în Dreptul nr. 2/2002, p. 45).

D a n ie l M a r i u s

co sm a

1265

Art. 906

Cartea iii . despre

sunuri

4. Promisiunea de a încheia un contract având ca obiect dreptul de proprietate asupra imobilului sau un alt drept în legătură cu acesta are caracter obligatoriu, dacă cuprinde clauzele esenţiale ale contractului viitor şi termenul în care urmează să fie încheiat, indiferent dacă este însoţită ori nu şi de executarea anticipată, în tot sau în parte, a acestuia (de pildă, antecontract de vânzare-cumpărare însoţit de predarea imediată a imobilului şi plata parţială a preţului convenit) (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 524). 5. Notarea antecontractului în cartea funciară este supusă următoarelor condiţii: a) promisiunea de a încheia un contract să aibă ca obiect dreptul de proprietate sau un alt drept în legătură cu imobilul; b) promitentul să fie înscris în cartea funciară ca titular al dreptului care face obiectul promisiunii; c) antecontractul să prevadă termenul în care urmează a fi încheiat contractul. 6. Antecontractul poate fi notat în cartea funciară oricând de la încheierea acestuia şi până la expirarea termenului în care urmează a fi încheiat contractul şi chiar peste acest termen, dar nu mai târziu de 6 luni de la expirarea lui. Interesul notării antecontractului revine promitentului-cumpărător, acesta urmărind să facă opozabilă terţelor persoane existenţa promisiunii bilaterale de vânzare a imobilului. Cum, potrivit dispoziţiei înscrise în art. 1669 alin. (2), dreptul la acţiune se prescrie în termen de 6 luni de la data la care contractul trebuia încheiat, notarea îşi produce efectul de ia încheierea antecontractului şi până ia stingerea dreptului la acţiune al promitentului-cumpărător. Aşadar, notarea urmează efectul antecontractului, pe toată durata prevăzută în acesta pentru încheierea contractului şi un termen de 6 luni de ta expirarea acestui moment. în tot acest interval, promitentul-cumpărător are la dispoziţie calea acţiunii în justiţie pentru a cere pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract. 7. Notarea antecontractului se poate radia determinat de două situaţii: a) dacă cel îndreptăţit nu a uzat, în interiorul termenului la acţiune, de posibilitatea de a cere instanţei pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract; b) dacă imobilul a fost definitiv adjudecat în cadrul vânzării silite de către un terţ care nu este ţinut să răspundă de obligaţiile promitentului. 8. Notarea îşi produce efectele până la expirarea termenului de 6 luni, interval în care trebuie înscris dreptul care a format obiectul promisiunii. Efectele de opozabilitate ale notării antecontractului şi pactului de opţiune dăinuiesc în situaţia în care promitentulcumpărător a cerut instanţei pronunţarea unei hotărâri care să ţină loc de contract, aceasta numai în măsura în care a notat acţiunea în cartea funciară. Dacă a expirat termenul la care am făcut referire sau nu a fost notată acţiunea în cartea funciară, notarea se radiază din oficiu de către registratorul de carte funciară. JU R ISP R U D EN T Ă 1. Pentru a se putea nota promisiunea bilaterală de vânzare-cumpărare în cartea funciară, este necesar ca apartamentul să fie construit şi înscris în cartea funciară, doar astfel putând fi notat antecontractul de vânzare-cumpărare (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 383/2011, în T. Dârjan, op. cit., p. 87). 2. în termenii art. 81 pct. 10 din Decretul-lege nr. 115/1938, promisiunea de vânzare-cumpărare poate fi notată în cartea funciară. în temeiul art. 83 din acelaşi act normativ, radierea notării poate fi făcută în temeiul unor înscrisuri doveditoare care îndeplinesc cerinţele de valabilitate a actului juridic şi cele pentru înscrierea provizorie. în cazul de faţă, hotărârile judecătoreşti.

1266

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 907

Titlul v ii . Cartea funciară

invocate drept temei al radierii notării, nu cuprind nicio dispoziţie în acest sens, astfel încât radierea nu are temei legal şi va fi desfiinţată, aplicând prevederile art. 32 alin. (2) din Decretullege nr. 115/1938, raportat la art. 34 şi art. 35 din acelaşi act normativ (C.A. Alba lulia, s. civ., dec. nr. 389/2006, în C.P.J. 2006, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2007, p. 83). Notă. Decretul-lege nr. 115/1938 a fost abrogat prin art. 230 lit. g) din Legea nr. 71/2011.

Capitolul IV. Rectificarea înscrierilor de carte funciară A rt. 907. N oţiune. (1) Când o înscriere făcută în cartea funciară nu corespunde cu situaţia juridică reală, se poate cere rectificarea acesteia. (2) Prin rectificare se înţelege radierea, îndreptarea sau corectarea oricărei înscrieri inexacte efectuate în cartea funciară. (3) Situaţia juridică reală trebuie să rezulte dintr-o recunoaştere făcută de titularul înscrierii a cărei rectificare se solicită, prin declaraţie dată în formă autentică nota­ rială, ori dintr-o hotărâre judecătorească definitivă pronunţată împotriva acestuia, prin care s-a adm is acţiunea de fond. Acţiunea de fond poate fi, după caz, o acţiune în anulare, rezoluţiune, reducţiune sau orice altă acţiune întemeiată pe o cauză de ineficacitate a actului juridic. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 51. (1) înscrierile şi radierile efectuate în cărţile funciare nu pot fi rectificate decât pe baza hotărârii instanţei judecătoreşti definitive şi irevocabile sau pe cale amiabilă, în baza unei declaraţii date în formă autentică, de titularul tabular, respectivde titular, în baza unei documentaţii cadastrale. (2) Prevederile art. 50 se vor aplica în mod corespunzător".

C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. înscrierile în cartea funciară trebuie să oglindească situaţia juridică reală a imobilelor sau, mai exact, a drepturilor privitoare la imobile, putând apărea situaţii în care să se ivească o nepotrivire, pe de o parte, între starea tabulară aşa cum aceasta rezultă din înscrierile existente în cartea funciară, respectiv starea extratabulară, pe de altă parte (I. Albu, Curs de drept funciar, p. 474). 2. Din punct de vedere terminologic, operaţiunea tehnico-juridică de îndreptare, din orice cauză, a cuprinsului cărţii funciare se indică prin termenul generic de rectificare, iar operaţiunea tehnică de înlăturare a unei înscrieri existente ca efect al unei înscrieri noi se desemnează prin termenul de radiere (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 564). 3. Rectificarea este o specie a înscrierilor subsecvente de carte funciară, la fel ca notarea, transcrierea şi reînscrierea, radierea, îndreptarea erorilor materiale. Prin natura ei, rectificarea constă în înlăturarea oricăror situaţii tabulare care nu corespund stării juridice reale a cărţii funciare, prin radierea, îndreptarea, corectarea înscrierilor inexacte. 4. înscrierile inexacte din cartea funciară îşi pot avea izvorul în următoarele cauze: a) actul în baza căruia s-a efectuat înscrierea nu există sau este nevalabil; b) încheierea registratorului este nelegală; c) au încetat efectele actului sau faptului care a stat la baza înscrierii. Prin aceste temeiuri, rectificarea se deosebeşte de îndreptarea erorilor materiale, acestea din urmă fiind greşeli, erori strecurate cu prilejul înscrierilor efectuate în cartea funciară. 5. Sunt supuse rectificării şi radierile efectuate în cărţile funciare cu privire la intabulare, înscriere provizorie şi notare (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de Drept civil, p. 693).

Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1267

Art. 907

Cartea iii . despre

sunuri

6. Rectificarea vizează doar aspecte legate de existenţa dreptului ce este înscris în cartea funciară, aspecte de legalitate a dobândirii dreptului şi se poate realiza prin radierea, îndreptarea sau menţionarea înscrierii oricărei alte operaţiuni (I. Adam, op. cit., p. 696). 7. Rectificarea făcută prin recunoaştere de către titularul înscrierii poate interveni şi în legătură cu înscrierile din partea I a cărţii funciare referitoare ia descrierea imobilului, cele mai frecvente fiind corectările de suprafaţă a imobilului. într-o asemenea situaţie, nu este suficientă numai recunoaşterea făcută de titularul înscrierii, fiind necesare şi recunoaşterile în formă autentică notarială a proprietarilor învecinaţi, mai ales atunci când se urmăreşte prin rectificare consemnarea unei suprafeţe mai mari decât cea înscrisă iniţial (D.M. Cosma, op. cit., p. 219). 8. Scopul principal al acţiunii în rectificare a unei intabulări îl constituie restabilirea stării tabulare anterioare unei înscrieri ilegale, deci o restitutio in integrum. Textul are în vedere ipoteze determinate de aplicare, şi anume: nevalabilitatea înscrierii sau a titlului; greşita calificare a dreptului; inexistenţa dreptului înscris; încetarea efectelor actului juridic în temeiul căruia s-a făcut înscrierea dreptului. Toate aceste ipoteze converg spre ideea arătată, şi anume repunerea titularului în situaţia anterioară înscrierii ilegale (P. Perju, Acţiune în rectificarea unei intabulâri. Ipoteze de aplicare, în Dreptul nr. 12/1999, p. 159). 9. Calitatea de a cere rectificarea înscrierii aparţine titularului înscrierii, el fiind persoana care are un drept referitor la imobilul înscris în cartea funciară, drept care nu corespunde cu situaţia juridică reală. 10. Rectificarea se poate realiza pe cale necontencioasă, prin recunoaşterea făcută de titularul înscrierii, dată în formă autentică notarială, ori pe cale litigioasă, prin hotărâre judecătorească definitivă pronunţată împotriva titularului înscrierii, prin care s-a admis acţiunea în fond. Acţiunea de fond trebuie să aibă ca obiect o cauză de ineficacitate a actului care a stat la baza înscrierii în cartea funciară, precum o acţiune în nulitate, rezoluţiune, reducţiune etc. JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. în situaţia în care rectificarea cărţii funciare vizează mărirea suprafeţei unui imobil, în sensul triplării ei, se impune împrocesuarea proprietarilor tabulari ai parcelelor învecinate cu parcela a cărei suprafaţă se solicită a fi rectificată, în scopul prevenirii unor noi litigii (C.A. Cluj, dec. nr. 1225/2010, cu notă de M. Vitoş, în Legalis). 2. Rectificarea înscrierilor în cartea funciară se poate face fie pe cale amiabilă, prin declaraţie autentică, fie, în caz de litigiu, prin hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă. în acest ultim caz - deci cel litigios rectificarea de carte funciară se dispune prin încheiere, în baza hotărârii judecătoreşti definitive şi irevocabile prin care s-a admis acţiunea de fond. Acţiunea de fond poate fi, după caz, o acţiune în nulitate, rezoluţiune, reducţiune sau orice altă acţiune întemeiată pe o cauză de ineficacitate a actului. Or, în cauza pendinte, recurenţii nu au depus la dosar o astfel de hotărâre judecătoreasă, împrejurare de natură a justifica respingerea cererii (C.A. Ploieşti, dec. nr. 247/2010, cu nota de A.M. Radu, în Legalis). 3. în situaţia în care cuprinsul cărţii funciare nu corespunde în privinţa înscrierii cu situaţia juridică reală, se poate cere rectificarea acesteia, prin rectificare înţelegându-se şi radierea înscrierii oricărei operaţiuni susceptibile a face obiectul unei înscrieri în cartea funciară. Rectificarea înscrierii se poate cere dacă printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă s-a constatat vreuna dintre situaţiile prevăzute de art. 34 din lege. în lipsa unei hotărâri judecătoreşti date în 1268

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 908

Titlul v ii . Cartea funciară

acest sens sau a acordului titularului dreptului înscris, radierea dreptului nu poate fi dispusă unilateral (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 256/2010, în Legalis). Notă. Articolul 34 din Legea nr. 7/1996 la care se face referire în cuprinsul deciziei a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011, dispoziţiile sale fiind preluate în art. 908 NCC. Art. 908. Rectificarea intabu lării sau în scrierii provizorii. (1) Orice persoană interesată poate cere rectificarea unei intabulări sau înscrieri provizorii, dacă: 1. înscrierea sau încheierea nu este valabilă ori actul în temeiul căruia a fost efectuată înscrierea a fost desfiinţat în condiţiile legii, pentru cauze ori motive anterioare sau concom itente încheierii ori, după caz, emiterii lui; 2. dreptul înscris a fost greşit calificat; 3. nu mai sunt întrunite condiţiile de existenţă a dreptului înscris sau au încetat efectele actului juridic în temeiul căruia s-a făcut înscrierea; 4. înscrierea în cartea funciară nu mai este, din orice alte motive, în concordanţă cu situaţia juridică reală a imobilului. (2) Rectificarea înscrierilor în cartea funciară se poate face fie pe cale amiabilă, prin declaraţia autentică notarială a titularului dreptului ce urmează a fi radiat sau modificat, fie, în caz de litigiu, prin hotărâre judecătorească definitivă. (3) Când dreptul înscris în cartea funciară urmează a fi rectificat, titularul lui este obligat să predea celui îndreptăţit, odată cu consimţământul dat în formă autentică notarială pentru efectuarea rectificării, şi înscrisurile necesare, iar în caz contrar, persoana interesată va putea solicita instanţei să dispună înscrierea în cartea funciară, în acest din urmă caz, hotărârea instanţei de judecată va suplini consimţământul la înscriere al părţii care are obligaţia de a preda înscrisurile necesare rectificării. (4) Acţiunea în rectificare poate fi introdusă concomitent sau separat, după ce a fost admisă acţiunea de fond, când este cazul. Ea poate fi formulată atât împotriva dobânditorului nemijlocit, cât şi împotriva terţilor dobânditori, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit, în condiţiile prevăzute Ia art. 909, cu excepţia acţiunii întemeiate pe dispoziţiile alin. (1) pct. 3 şi 4, care nu poate fi pornită împotriva terţilor care şi-au înscris vreun drept real, dobândit cu bună-credinţă şi printr-un act juridic cu titlu oneros sau, după caz, în temeiul unui contract de ipotecă, întemeindu-se pe cuprinsul cărţii funciare. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 34. Orice persoană interesată poate cere rectificarea înscrierilor din cartea funciară dacă printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă s-a constatat că: 1. înscrierea sau actul în temeiul căruia s-a efectuat înscrierea nu a fost valabil; 2. dreptul înscris a fost greşit calificat; 3. nu mai sunt întrunite condiţiile de existenţă a dreptului înscris sau au încetat efectele actului juridic în temeiul căruia s-a făcut înscrierea; 4. înscrierea din cartea funciară nu mai este în concordanţă cu situaţia reală actuală a imobilului". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Referitor la primul temei de rectificare prevăzut în art. 908 alin. (1) NCC, poate constitui motiv de rectificare a intabulării sau înscrierii provizorii nevalabilitatea înscrierii de carte funciară, intrând în categoria cauzelor de nevalabilitate orice alte situaţii în afara celor la care se referă art. 908 alin. (1) pct. 2, 3 şi 4. Rectificarea pentru nevalabilitatea încheierii este asimilată şi cu lipsa însăşi a încheierii registratorului - ori a judecătorului de carte funciară,

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1269

Art. 908

Cartea iii . despre

sunuri

pentru înscrierile efectuate în perioada cât cărţile funciare se aflau în organizarea instanţelor de judecată. 2. Pentru a opera rectificarea înscrierii pe motivul desfiinţării actului în temeiul căruia a fost efectuată înscrierea, prealabil trebuie pronunţată o hotărâre judecătorească definitivă de constatare a nulităţii, respectiv de anulare a actului. Desfiinţarea actului trebuie să intervină ca o sancţiune pentru cauze ori motive anterioare sau concomitente încheierii ori, după caz, emiterii lui. 3. Greşita calificare a dreptului cu ocazia înscrierii acestuia în cartea funciară constituie motiv de rectificare a intabulării sau înscrierii provizorii. Stabilirea acestei calificări a dreptului se face prin cercetarea actului care a stat la baza înscrierii şi a menţiunilor din cuprinsul încheierii registratorului sau a înscrierilor efectuate de asistentul registrator în cartea funciară. Reprezintă un motiv de rectificare în acest caz, de pildă, înscrierea unui drept de uzufruct greşit calificat ca fiind un drept de servitute. 4. Se poate cere rectificarea intabulării sau înscrierii provizorii în cartea funciară dacă nu mai sunt întrunite condiţiile de existenţă a dreptului înscris, de exemplu, dreptul înscris cu titlu de cooperativizare al fostelor C.A.P.-uri. în schimb, pentru rectificarea intabulării dreptului de proprietate a statului român, dobândit prin efectul Decretului nr. 92/1950 ori Decretului nr. 223/1974, este necesară desfiinţarea actului administrativ emis în baza acestor acte normative, caz în care rectificarea se întemeiază pe dispoziţiile prevăzute la pct. 1 al art. 908 alin. (1). 5. încetarea efectelor actului juridic în temeiul căruia s-a făcut înscrierea - s-a realizat, de exemplu, condiţia rezolutorie - poate conduce la formularea cererii de rectificare a înscrierii provizorii. 6. Constituie motiv de rectificare orice alte motive care fac ca înscrierea în cartea funciară să nu mai fie în concordanţă cu situaţia juridică reală a imobilului. La adăpostul acestui temei, rectificarea poate fi cerută când suprafaţa imobilului înscrisă în cartea funciară nu coincide cu cea reală. 7. în cazul în care părţile interesate convin de comun acord rectificarea cuprinsului cărţii funciare în vederea stabilirii concordanţei dintre acesta şi realitatea juridică extratabulară, declaraţia unilaterală, în formă autentică, a titularului înscris în cartea funciară, ca înscrierea, viciată sau inexactă, să se suprime sau să se îndrepte ori dreptul tabular să se restabilească în favoarea veritabilului titular sau, în fine, să se radieze din cartea funciară dreptul ale cărui efecte s-au stins, este suficientă pentru a se efectua rectificarea {M . Nicolae, Tratat, voi. II, p. 566). 8. Rectificarea întemeiată pe nevalabilitatea înscrierii sau a încheierii ori pe desfiinţarea actului care a stat la baza înscrierii se poate realiza numai în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive. 9. Când rectificarea nu se poate realiza pe cale amiabilă, partea interesată poate pro­ mova acţiune în justiţie. „Acţiunea în rectificare tabulară este o acţiune reală, deoarece urmăreşte ocrotirea unui drept real. O asemenea acţiune, având ca scop ocrotirea dreptului de proprietate prin restabilirea stării anterioare schimbării sale ilegale (restitutio in integrum), nu poate fi soluţionată decât în contradictoriu cu subiectul intabulării ilegale şi a eventualului subdobânditor, deţinător ai imobilului asupra căruia poartă intabularea" (P Perju, Acţiunea în rectificare tabulara. împotriva cui poate fi îndreptată, în Dreptul nr. 11/2002, p. 243).

1270

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Titlul v ii . Cartea funciară

Art. 908

10. Potrivit art. 34 pct. 1 din Legea nr. 7/1996 (republicată la 3 martie 2006), orice persoană interesată poate cere rectificarea înscrierilor din cartea funciară efectuate în temeiul unui act nevalabil. Textul cere ca, prejudicial rectificării, nevalabilitatea titlului să fie constatată prin hotărâre judecătorească irevocabilă. Aceste reglementări diferă esenţial de textul art. 34 pct. 1 din Decretul-lege nr. 115/1938, referitor la care, în doctrina timpului, s-a arătat că acţiunea în rectificare este fondată pe restitutio in integrum şi că, sub rezerva prescrierii acţiunii de fond (de pildă, a acţiunii în anularea actului lovit de nulitate relativă), o asemenea acţiune este imprescriptibilă. într-adevăr, în accepţiunea acestui text, constatarea nevalabilităţii titlului nu constituie o chestiune prejudicială (P. Perju, Rectificarea înscrierilor din cartea funciara efectuate în temeiul unui titlu nevalabil. Condiţii, în Dreptul nr. 11/2006', p. 47-49). Notă. Articolul 34 din Legea nr. 7/1996 la care se face referire în cuprinsul deciziei a fost abrogat prin Legea nr. 71/2011, dispoziţiile sale fiind preluate în art. 908 NCC. 11. Ori de câte ori titularul dreptului ce urmează a fi radiat sau modificat refuză sa îşi dea consimţământul pentru rectificare în formă autentică notarială sau refuză să predea înscrisurile necesare, partea interesată se poate adresa instanţei cu acţiune în rectificare pentru unul dintre temeiurile prevăzute de art. 908 alin. (1) pct. 2-4. Dacă acţiunea este admisă, hotărârea instanţei de judecată va suplini consimţământul pârâtului, care are obligaţia de a preda înscrisurile necesare rectificării, şi va dispune înscrierea în cartea funciară a rectificării solicitate de reclamant. Când acţiunea în rectificarea înscrierilor este întemeiată pe dispoziţiile art. 908 alin. (1) pct. 1, aceasta poate fi introdusă concomitent acţiunii în constatarea nevalabilităţii înscrierii sau încheierii ori în desfiinţarea actului care a stat la baza înscrierii de carte funciară, constituind, în acest caz, un capăt de cerere accesoriu cererii privind nevalabilitatea sau desfiinţarea. Acţiunea în rectificare poate fi introdusă şi separat, după ce a fost admisă acţiunea de fond, prin care s-a constatat prin hotărâre judecătorească definitivă nevalabilitatea înscrierii sau a încheierii ori s-a desfiinţat actul care a stat la baza înscrierii. 12. Orice persoană interesată dobândeşte calitate procesuală activă în promovarea unei acţiuni în rectificarea intabulării sau înscrierii provizorii. Aceasta înseamnă că nu doar titularul unui drept real tabular, intabulat sau înscris provizoriu în cartea funciară a imobilului, justifică un interes, ci chiar şi cel ale cărui drepturi personale, fapte, raporturi în legătură cu imobilul sunt notate în cartea funciară, toate aceste persoane fiind interesate în radierea, îndreptarea sau corectarea acestor înscrieri, corespunzător situaţiei juridice reale a imobilului. 13. Calitate procesual pasivă în litigiu au dobânditorul nemijlocit, dar şi terţii dobânditori cu titlul oneros sau cu titlu gratuit. Nu este admisibilă acţiunea întemeiată pe dispoziţiile art. 908 alin. (1) pct. 3 şi 4 împotriva terţilor care şi-au înscris vreun drept real dobândit cu bună-credinţă şi printr-un act juridic cu titlu oneros sau în temeiul unui contract de ipotecă, întemeindu-se pe cuprinsul cărţii funciare. 14. Competenţa materială de soluţionare a acţiunii în rectificare revine, în toate cazurile, în primă instanţă, judecătoriei. Obiectul acţiunii tinde ia radierea, îndreptarea, corectarea oricărei înscrieri inexacte şi aducerea cărţii funciare la situaţia juridică reală a imobilului, fiind lipsit de relevanţă criteriul valoric, determinant în stabilirea competenţei materiale a instanţei pentru acţiunile în realizare. Competenţa teritorială este acordată judecătoriei în a cărei rază teritorială se află imobilul şi, implicit, biroul de cadastru şi publicitate imobiliară care deţine cartea funciară a imobilului.

Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1271

Art. 909

Cartea iii . despre

sunuri

JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Acţiunea în rectificarea înscrierilor de carte funciară este admisibilă numai pentru a îndrepta o eroare existentă în cartea funciară, eroare care nu priveşte dreptul de proprietate în materialitatea lui, iar nu pentru a radia dreptul de proprietate al unei persoane şi a-l înscrie în beneficiul unei alte persoane (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 507/2010, în Legalis). 2. Acţiunea în rectificarea înscrierilor de carte funciară are ca scop fie restabilirea stării tabulare anterioare unei înscrieri ilegale (restitutio in integrum), fie modificarea, prin orice schimbare privitoare la aspectele tehnice ale imobilului înscris. în ambele ipoteze, cuprinsul cărţii funciare nu mai corespunde, în privinţa înscrierilor efectuate, cu situaţia juridică reală a imobilului înscris în cartea funciară (C.A. Piteşti, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 107/R/2008, în Legalis). 3. Scopul acţiunii în rectificare de carte funciară este restabilirea stării tabulare anterioare schimbării ilegale {restitutio in integrum) sau, prin modificarea unei înscrieri, corectarea cuprinsului cărţii funciare, ceea ce înseamnă, în esenţă, stabilirea unui drept potrivnic faţă de o altă persoană. în consecinţă, o asemenea acţiune se soluţionează printr-o procedură contencioasă, adică în contradictoriu şi cu citarea în proces a persoanei al cărei drept este contestat (C.A. Suceava, s. civ., dec. nr. 5/2008, în Legalis). 4. Scopul acţiunii în rectificare este restabilirea stării tabulare anterioare schimbării ilegale (restitutio in integrum). în consecinţă, constatarea nulităţii absolute sau anularea actului care a generat înscrierea este prejudicială rectificării şi se exercită pe cale principală. Consecutiv, dar cu titlu accesoriu, se poate cere şi rectificarea înscrierii de carte funciară (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 1470/2007, în Legalis). 5. Toate înscrierile în registrul de publicitate imobiliară se fac cu privire la bunuri bine individualizate şi determinate ce rezultă din acte de proprietate valabile şi numai în limita a ceea ce aceste acte prevăd. Soluţia se bazează pe dispoziţiile art. 51 din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi publicităţii imobiliare, conform căruia înscrierile şi radierile efectuate în cărţile funciare nu pot fi rectificate decât pe baza hotărârilor judecătoreşti definitive şi irevocabile (C.A. Bacău, s. civ., mun. şi asig. soc., dec. nr. 1229/2009, în Legalis). 6. Raportul dintre revendicare şi rectificarea intabulării se rezolvă în favoarea revendicării, ca fiind cererea principală în proces, caracterizată în realizare, ca una reală imobiliară, petitorie, de natură să determine valabilitatea titlului de proprietate al statului român, în temeiul căruia s-a săvârşit intabularea. Prin urmare, rectificarea tabulară rămâne accesorie şi subsecventă revendicării, ceea ce înseamnă că soarta ei depinde de soarta cererii principale, ambele capete de cerere fiind date, potrivit art. 17 CPC, în căderea instanţei competente să judece cererea principală (C.S.J., s. civ., dec. nr. 1337/2000, comentată de P. Perju, Probleme de drept civil şi drept procesual civil din practica Secţiei civile a Curţii Supreme de Justiţie, în Dreptul nr. 4/2001, p. 187). Art. 909. T erm enele de exercitare a acţiu nii în rectificare. (1) Sub rezerva prescripţiei dreptului Ia acţiunea în fond, acţiunea în rectificare este imprescriptibilă faţă de dobânditorul nemijlocit, precum şi faţă de terţul care a dobândit cu rea-credinţă dreptul înscris în folosul său. Dacă acţiunea de fond introdusă pe cale separată a fost adm isă, acţiunea în rectificare este, de asemenea, imprescriptibilă atât împotriva celor care au fost chemaţi în judecată, cât şi împotriva terţilor care au dobândit un drept real după ce acţiunea de fond a fost notată în cartea funciară. (2) Faţă de terţele persoane care au dobândit cu bună-credinţă un drept real prin donaţie sau legat cu titlu particular, acţiunea în rectificare, sub rezerva prescripţiei 1272

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 910

Titlul v ii . Cartea funciară

dreptului la acţiunea de fond, nu se va putea introduce decât în termen de 5 ani, socotiţi de la înregistrarea cererii lor de înscriere. (3) De asemenea, sub rezerva prescripţiei dreptului la acţiunea în fond, acţiunea în rectificare, întemeiată exclusiv pe dispoziţiile art. 908 alin. (1) pct. 1 şi 2, se va putea îndrepta şi împotriva terţelor persoane care şi-au înscris vreun drept real, dobândit cu bună-credinţă şi printr-un act juridic cu titlu oneros sau, după caz, în temeiul unui contract de ipotecă, întem eindu-se pe cuprinsul cărţii funciare. în aceste cazuri, termenul va fi de 3 ani, socotiţi de la data înregistrării cererii de înscriere formulate de către dobânditorul nemijlocit al dreptului a cărui rectificare se cere, cu excepţia cazului când încheierea, prin care s-a ordonat înscrierea care face obiectul acţiunii în rectificare, a fost comunicată celui îndreptăţit, caz în care termenul va fi de un an de la comunicarea acesteia. (4) Term enele prevăzute la alin. (2) şi (3) sunt termene de decădere. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 35. (1) Acţiunea în rectificare, sub rezerva prescripţiei dreptului material la acţiunea în fond, va fi imprescriptibilă. (2) Faţă de terţele persoane care au dobândit cu bună-credinţă un drept real prin donaţie sau legat, acţiunea în rectificare nu se va putea porni decât în termen de 10 ani, socotiţi din ziua când s-a înregistrat cererea lor de înscriere, cu excepţia cazului în care dreptul material la acţiunea în fond nu s-a prescris mai înainte". C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Dacă acţiunea principală, pe care se grefează acţiunea în rectificare, este o acţiune prescriptibilă, iar la momentul promovării cererii de rectificare respectiva acţiune este prescrisă, rectificarea nu mai poate fi primită, imprescriptibilitatea ei fiind paralizată de prescriptibilitatea acţiunii de fond (I. Adam, op. c it, p. 698). 2. Prin instituirea caracterului de prescriptibilitate a acţiunii în rectificare se creează un regim juridic protecţionist pentru dobânditorii de bună-credinţă, dându-se eficienţă principiului de bază a! dreptului civil relativ la ocrotirea bunei-credinţe (t. Adam, op. cit, p. 699). 3. Termenele de exercitare a acţiunii în rectificarea înscrierii de carte funciară sunt ter­ mene de decădere, fiind luate în considerare în toate cazurile doar sub rezerva prescripţiei dreptului la acţiunea de fond. Art. 910. Efectele adm iterii acţiu nii în rectificare. (1) Hotărârea prin care se admite rectificarea unei înscrieri nu va aduce atingere drepturilor înscrise în folosul celor care nu au fost părţi în cauză. (2) Dacă însă acţiunea în rectificare a fost notată în cartea funciară, hotărârea judecătorească de adm itere se va înscrie, din oficiu, şi împotriva acelora care au dobândit vreun drept tabular după notare, care se va radia odată cu dreptul autorului lor. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 37. (1) Hotărârea prin care s-a admis rectificarea unei înscrieri nu va fi opozabilă persoanelor împotriva cărora acţiunea nu a fost admisă. (2) Dacă acţiunea în rectificare a fost înscrisă în cartea funciară, hotărârea judecătorească va fi opozabilă şi terţelor persoane care au dobândit dreptul după înscriere".

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1273

Art. 910

Cartea iii . despre

sunuri

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin hotărârea de admitere a acţiunii în rectificare, instanţa dispune rectificarea înscrierii de carte funciară. Hotărârea va cuprinde menţiunea de rectificare a intabulării sau înscrierii provizorii prin radierea dreptului ori modificarea acestuia, după caz. Se va dispune rectificarea înscrierii prin radierea dreptului când s-a constatat că înscrierea sau încheierea nu a fost valabilă ori când s-a desfiinţat actul în temeiul căruia a fost efectuată înscrierea, în toate aceste situaţii făcându-se menţiunea revenirii la situaţia anterioară de carte funciară. Soluţia este identică şi pentru temeiul prevăzut de art. 908 alin. (1) pct. 2 NCC, dispunându-se radierea dreptului înscris când nu mai sunt întrunite condiţiile saie de existenţă sau când au încetat efectele actului juridic în temeiul căruia s-a făcut înscrierea. 2. Hotărârea instanţei poate dispune rectificarea înscrierii prin modificarea acesteia dacă dreptul a fost greşit calificat sau înscrierea în cartea funciară nu mai este în concordanţă cu situaţia juridică a imobilului fiind menţionată înscrierea dreptului legal calificat prin dispozitivul hotărârii ori arătarea situaţiei juridice reale a imobilului. 3. Atunci când instanţa de judecată admite acţiunea în rectificare, hotărârea de admitere a acţiunii reclamantului se va da împotriva pârâtului, iar când este cazul, contra tuturor dobânditorilor subsecvenţi ai acestuia, care vor fi condamnaţi să tolereze radierea, în tot sau în parte, a înscrierilor efectuate în favoarea lor. Cu toate acestea, hotărârea judecătorească nu va fi opozabilă persoanelor împotriva cărora acţiunea nu a fost introdusă. Dacă acţiunea a fost notată în cartea funciară, hotărârea de admitere a rectificării înscrierii nevalabile sau inexacte va fi opozabilă şi terţelor persoane care au obţinut drepturi după înscrierea acţiunii, în sensul că hotărârea se va executa fără a ţine seama de înscrierile posterioare notării şi fără să fi luat parte la proces terţii achizitori posteriori notării (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 665). 4. Hotărârea se comunică şi biroului de cadastru şi publicitate imobiliară care admi­ nistrează cartea funciară a cărei intabulare sau înscriere provizorie a fost rectificată. La rămânerea definitivă a hotărârii de admitere a acţiunii, partea interesată se poate adresa biroului teritorial pentru efectuarea rectificării dispuse de instanţă în cartea funciară. Relativitatea efectelor hotărârii judecătoreşti determină ca rectificarea dispusă prin aceasta să nu aducă atingere drepturilor înscrise în folosul celor care nu au fost părţi în cauză. Aşa fiind, prin cercetarea riguroasă a cuprinsului cărţii funciare pe parcursul procedurii judiciare, însăşi hotărârea de rectificare a instanţei de judecată trebuie să urmărească protejarea drepturilor înscrise ale altor titulari de drepturi tabulare, care nu figurează ca părţi în procesul de rectificare. 5. Atunci când acţiunea în rectificare a fost notată în cartea funciară, la rămânerea definitivă a hotărârii de admitere a acţiunii în rectificare, biroul teritorial va înscrie din oficiu dispoziţiile hotărârii şi împotriva acelora care au dobândit vreun drept tabular după notare. Dreptul acestora se va radia odată cu dreptul autorului lor. JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Este admisibilă cererea de rectificare a cărţii funciare formulată ulterior intrării în vigoare a Legii nr. 10/2001 şi pronunţării Deciziei nr. 33/2008 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 524/2010, cu notâ de FI. Şuiu, în Legalis). 2. în cazul în care s-au pronunţat mai multe hotărâri judecătoreşti irevocabile prin care s-au dispus rectificări succesive de carte funciară, sunt justificate cererile de intabulare a tuturor 1274

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 911

Titlul v ii . Cartea funciară

acestor hotărâri, întrucât prin acestea s-au dispus rectificări distincte (C.A. Cluj, s. civ., mun. şi asig. soc., min. şi fam., dec. nr. 2779/R/2009, cu nota de M. Vitoş, în Legalis). 3. în soluţionarea unei plângeri împotriva unei încheieri de carte funciară (oricât de îndreptăţită ar părea solicitarea petentului în momentul acestei rezolvări), instanţa învestită va fi legată definitiv de documentaţia pe care s-a bazat înscrierea contestată. Alta este situaţia când nu se invocă nelegala înscriere, ci împrejurarea că, ulterior, au intervenit anumite situaţii ce fac ca menţiunile cărţii să nu mai corespundă realităţii juridice sau materiale. Rezultă de aici că, spre deosebire de plângere, rectificarea se justifică faptic întotdeauna pe împrejurări ivite după rămânerea definitivă a înscrierii, care se vrea astfel pusă în concordanţă cu noua realitate juridică (C.A. Constanţa, s. civ., mun. şi asig. soc., dec. nr. 3Î9/C/2009, în Legalis). Art. 911. Rectificarea notării în cartea funciară. (1) în lipsa consimţământului titularului, orice persoană interesată va putea cere rectificarea unei notări în cazurile prevăzute Ia art. 908, precum şi ori de câte ori, din alte cauze, notarea nu este sau a încetat să fie exactă. (2) Rectificarea se va încuviinţa în temeiul unei hotărâri judecătoreşti definitive; dreptul la acţiune este imprescriptibil. (3) Dispoziţiile art. 910 răm ân aplicabile. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prevederile art. 911 NCC sunt consacrate condiţiilor de rectificare a notării, ca specie a înscrierilor de carte funciară. Deşi prin dispoziţiile art. 907 legiuitorul noului Cod civil a statuat asupra înţelesului noţiunii de rectificare, aplicabilă oricărei înscrieri inexacte efectuate în cartea funciara, tocmai pentru a scoate în evidenţă importanţa acestei înscrieri pentru sistemul de publicitate al cărţii funciare, în dispoziţia menţionată este reglementată expres rectificarea notării. 2. în cazul notării, se poate întâmpla ca aceasta să devină neconformă cu realitatea, de exemplu, atunci când sechestrul asigurător înfiinţat a fost desfiinţat, întrucât debitorul a achitat creanţa, însă el nu a fost radiat, ori, deşi s-a înscris lipsa capacităţii de exerciţiu a proprietarului unui imobil înscris în cartea funciară, această înscriere a incapacităţii se menţine şi după ce proprietarul a devenit major. în toate aceste cazuri, nepotrivirile dintre cuprinsul cărţii funciare şi realitatea juridică sunt de natură a induce în eroare pe terţi, fiind necesară îndreptarea lor prin rectificare (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 597). 3. Ca şi în situaţiile de rectificare a intabulării sau înscrierii provizorii, rectificarea notării se poate face pe cale amiabilă, iar în caz de litigiu, prin hotărâre judecătorească definitivă, în privinţa titularului, trebuie spus că textul are în vedere nu titularul drepturilor înscrise în cartea funciară, ci titularul drepturilor, actelor, faptelor, raporturilor care au format obiectul notării în cartea funciară. Acesta poate fi atât titularul dreptului tabular, după cum poate fi şi altă persoană care are notat un drept, fapt, raport în cartea funciară. Cu titlu de exemplu, titularul acţiunii în justiţie pentru anularea actului translativ de proprietate este o altă persoană decât proprietarul tabular, împotriva acestuia din urmă fiind promovată acţiunea litigioasă. într-un asemenea caz, proprietarul imobilului este îndreptăţit a solicita rectificarea notării, la rămânerea definitivă a hotărârii prin care s-a respins acţiunea în justiţie, rectificare ce se poate realiza pe cale amiabilă sau prin hotărâre judecătorească definitivă. într-o altă ipoteză, proprietarul imobilului înscris în cartea funciară poate deveni

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1275

Art. 912

Cartea iii . despre

sunuri

şi titularul notării, cum ar fi în cazul unei convenţii matrimoniale. Modificarea sau înlocuirea acesteia justifică solicitarea de rectificare a notării convenţiei. 4. Atunci când rectificarea notării se face prin acordul părţilor, consimţământul titularului trebuie exprimat prin declaraţie autentică notarială. 5. în lipsa consimţământului titularului, rectificarea notării se dispune prin hotărâre judecătorească, temeiurile prevăzute la rectificarea intabulării şi înscrierii provizorii fiind valabile şi în cazul acţiunii pentru rectificarea notării, la care se adaugă orice alte împrejurări din a căror cauză notarea nu este sau a încetat să fie exactă. Rectificarea poate avea ca efect radierea notării - dacă înscrierea sau încheierea nu este valabilă ori actul în temeiul căruia a fost efectuată notarea a fost desfiinţat sau nu mai sunt îndeplinite condiţiile de existenţă a dreptului, actului, faptului, raportului juridic ori au încetat efectele actului care a stat la baza notării - sau modificarea conţinutului acesteia - pentru situaţia de greşită calificare a menţiunii notate. 6. Acţiunea de rectificare a notărilor cu efect de opozabilitate sau de informare pentru terţe persoane este imprescriptibilă, fiind vorba de acte şi fapte juridice privitoare la drepturile personale, la starea şi capacitatea persoanelor în legătură cu imobilele cuprinse în cartea funciară (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 659), hotărârea de admitere a acţiunii statuând, după caz, radierea sau rectificarea notării. Pe baza hotărârii judecătoreşti definitive, la cererea persoanei interesate, registratorul de carte funciară va dispune rectificarea notării în cartea funciară. 7. Dispoziţiile referitoare la efectele hotărârii judecătoreşti de admitere a acţiunii în rectificarea intabulării sau înscrierii provizorii sunt incidente şi în cazul hotărârii prin care s-a admis rectificarea notării, în sensul că prin aceasta nu se poate aduce atingere drepturilor părţilor care nu au fost părţi în cauză. 8. Atunci când acţiunea în rectificarea notării a fost notată la rândul ei în cartea fun­ ciară, hotărârea judecătorească de admitere a rectificării notării se va înscrie din oficiu şi împotriva acelora care au dobândit vreun drept tabular - supus afectării notării actului, faptului, raportului juridic, în varianta rectificării acestei notări. Art. 912. Radierea drepturilor condiţionale. (1) Dreptul afectat de o condiţie sus­ pensivă se va radia din oficiu, dacă nu se dovedeşte îndeplinirea condiţiei care afectează dreptul, în termen de 5 ani de la înscriere. (2) Tot astfel se va radia condiţia rezolutorie, dacă nu s-a cerut, în temeiul ei, radierea dreptului înscris sub o asem enea modalitate, timp de 10 ani de la înscriere. C O M E N T A R II Ş l D O C T R IN Ă

1. Radierea drepturilor condiţionale priveşte în realitate radierea înscrierilor provizorii ale drepturilor menţionate sub acest fel de înscriere, prevederile art. 882 NCC stabilind că drepturile sub condiţie suspensivă sau rezolutorie nu se intabulează, ele putând fi însă înscrise provizoriu în cartea funciară. 2. Drepturile tabulare dobândite sub condiţie rezolutorie împotriva celui intabulat se înscriu în cartea funciară cu rezerva expresă, cuprinsă în încheierea registratorului şi în însuşi textul înscrierii, ca înscrierea provizorie să nu se justifice şi să se radieze, iar înscrierile împotriva celui înscris provizoriu se efectuează, dimpotrivă, cu rezerva expresă ca înscrierea provizorie să se justifice (M. Nicolae, Tratat, voi. II, p. 502-503). 1276

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Art. 913

Titlul v ii . Cartea funciară

3. Textul art. 912 NCC trimite la o procedură necontencioasă de radiere a acestor drep­ turi, care se realizează din oficiu de către registratorul de la biroul teritorial de cadastru şi publicitate imobiliară, în măsura împlinirii termenelor la care face referire dispoziţia men­ ţionată. Legiuitorul a stabilit termene rezonabile de radiere a acestor drepturi condiţionale, considerând că intervalul de 5 ani este suficient pentru realizarea condiţiei, aptă a transforma înscrierea provizorie a unui drept astfel dobândit într-o intabulare, înscriere definitivă, după cum, în mod corespunzător, un termen de 10 ani este semnificativ a releva că obiectul unui asemenea drept, dobândit sub condiţie rezolutorie, a devenit caduc. Măsura adoptată prin dispoziţiile art. 912 NCC vine în sprijinul menţinerii evidenţelor cu caracter de actualitate ale înscrierilor de carte funciară. 4. Prin excepţie de la termenele stabilite prin art. 912, dispoziţiile art. 1758 NCC prevăd că în materia vânzării cu opţiune de răscumpărare, care este o vânzare afectată de condiţie rezolutorie, opţiunea nu poate fi stipulată pentru un termen mai mare de 5 ani. Aşa fiind, în cazul în care vânzătorul nu şi-a exprimat opţiunea de răscumpărare în termen de 5 ani, se va radia dreptul înscris provizoriu în favoarea acestuia la împlinirea termenului special, derogatoriu de la termenul general de 10 ani prevăzut pentru radierea condiţiei rezolutorii. A

Art. 913. îndreptarea erorilor m ateriale. Erorile materiale săvârşite cu prilejul înscrierilor efectuate în cartea funciară, altele decât cele care constituie cazuri de rectificare, se pot îndrepta la cerere sau din oficiu. Dispoziţiile art. 909-911 sunt apli­ cabile în mod corespunzător. Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 33. (5) Erorile materiale săvârşite cu prilejul înscrierilor în cartea funciară pot fi îndreptate la cerere sau din oficiu". Legislaţie conexă: art. 88 din Ordinul nr. 633/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară (M. Of. nr. 1049/2006). C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Noţiunea de eroare materială este identică instituţiei din Codul de procedură civilă referitoare la greşelile sau omisiunile cu privire 1a numele, calitatea părţilor, în cazul de faţă al titularilor de drepturi tabulare, sau cele de calcul şi menţionare a cotelor drepturilor reale. 2. Spre deosebire de cazurile de rectificare a înscrierilor, în situaţia erorilor materiale, înscrierea sau încheierea registratorului este valabilă, dreptul supus înscrierii a fost corect calificat, însă din neatenţie s-a procedat la efectuarea unei menţiuni eronate ori s-a omis, tot din neglijenţă, indicarea unei menţiuni esenţiale cu privire la înscrierea în cartea funciară. 3. Eroarea materială poate să rezulte dintr-o acţiune, prilej cu care se săvârşeşte o menţionare greşită, eronată, după cum poate fi rezultatul unei omisiuni, constând în lipsa de consemnare a unei menţiuni cu ocazia înscrierii. 4. Intră în sfera erorilor materiale săvârşite cu prilejui înscrierilor cele strecurate în încheierea registratorului de carte funciară, preluate de asistentul registrator şi consemnate în cartea funciară. Eroarea materială poate fi săvârşită şi de asistentul registrator în procesul de efectuare a înscrierilor în cartea funciară, prin greşita menţionare sau omitere a menţiunilor din încheierea registratorului. Referirea generică la erorile săvârşite cu prilejul înscrierilor conduce la concluzia că orice înscriere efectuată în cartea funciară, în oricare dintre cele trei părţi ale acesteia, poate fi supusă procedurii de îndreptare a erorilor materiale.

Da n ie l M

a r iu s

Co s m

a

1277

Art. 914

Cartea iii . despre

sunuri

5. Printr-o asemenea acţiune nu poate fi modificat sau completat titlul, deoarece eventualele greşeli de fond ale acestuia pot fi remediate numai prin intermediul căilor de atac (în cazul hotărârilor judecătoreşti) sau prin acţiunile de drept comun specifice nulităţii sau anulării actelor juridice (P. Perju; Carte funciara. îndreptarea erorilor materiale. înţeles, în Dreptul nr. 12/2005, p. 262-263). 6. îndreptarea erorii materiale se poate face la cererea persoanei interesate, după cum aceasta se poate realiza şi din oficiu. în toate cazurile, îndreptarea erorii materiale se dispune prin încheiere dată de registratorul de carte funciară, fiind necesar ca dispozitivul acesteia să indice în ciar eroarea materială supusă îndreptării. Pe baza încheierii registratorului se procedează la înscrierea menţiunii îndreptate în cartea funciară. Prevederile art. 913 NCC se completează cu cele ale art. 88 alin. (1) din Regulamentul de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară, în conformitate cu care încheierea de îndreptare a erorii materiale se comunică persoanelor interesate. 7. în aplicarea dispoziţiilor art. 909-911 NCC, cererea de îndreptare a erorilor materiale este imprescriptibilă dacă nu aduce atingere drepturilor personale şi nu modifică conţinutul dreptului înscris. JU R IS P R U D E N Ţ Ă

1. Erorile materiale săvârşite cu prilejul înscrierilor sau radierilor se pot îndrepta prin încheiere motivată, de către registratorul de la biroul teritorial, la cerere sau din oficiu, cu comunicarea acesteia persoanei interesate. Aşadar, sunt vizate greşeli materiale în legătură cu numele proprietarilor, numerele topografice sau cadastrale şi adresa de situare a imobilelor, erori care nu afectează fondul dreptului, astfel încât, pe acest temei, nu se poate cere intabularea sau radierea unui drept, respectiv rectificarea cărţii funciare (C.A. Timişoara, dec. nr. 341/2010, cu notâ de Gh. Oberşterescu, în Legalis). 2. Rectificarea înscrierii în cartea funciară presupune situaţia în care neconcordanţa dintre realitatea juridică imobiliară şi înscrierea din cartea funciară este susceptibilă de soluţionare numai prin această modalitate. în cauză însă, neconcordanţa dintre inexistenţa înscrierii în cartea funciară a dreptului de servitute şi existenţa acestui drept ca urmare a transmiterii obligaţiei corelative, servitutea fiind întotdeauna un accesoriu al fondului, este susceptibilă de soluţionare pe calea îndreptării erorii materiale prin încheierea biroului de cadastru şi publicitate imobiliară. Rectificarea înscrierilor în cartea funciară poate fi dispusă numai printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă, în ipoteza în care înscrierea nu este în concordanţă cu situaţia reală a imobilului, pentru motivul că dreptul a fost greşit calificat, actul în baza căruia a operat înscrierea nu a fost valabil sau nu mai sunt întrunite condiţiile de existenţă a dreptului înscris. Calificarea greşită a dreptului nu se putea efectua de către registratorul de carte funciară, a cărui sarcină este doar aceea să verifice îndeplinirea condiţiilor de înscriere a dreptului. Cu prilejul înscrierii în cartea funciară pot fi săvârşite doar erori materiale de către registrator, care implică o procedură a corectării, diferită de cea a rectificării, aceasta din urmă realizându-se doar pe cale judiciară (C.A. Piteşti, dec. civ. nr. 59/2010, în Legalis). Art. 914. M odificarea descrierii im obilu lu i. Proprietarul imobilului înscris în cartea funciară va putea cere oricând modificarea menţiunilor din cartea funciară privitoare la descrierea, destinaţia sau suprafaţa acestuia, în condiţiile legii.

1278

Da n i e l M

a r iu s c o s m a

Art. 914

Titlul v ii . Cartea funciară

Reglementarea anterioară: Legea nr. 7/1996: „Art. 33. (3) Prin modificare se înţelege orice schimbare privitoare la aspecte tehnice ale imobilului, schimbare care nu afectează esenţa dreptului care poartă asupra acelui imobil. Modificarea nu se poate face decât la cererea titularului dreptului de proprietate". Legislaţie conexă: art. 89 alin. (5) din Ordinul nr. 633/2006 pentru aprobarea Regulamentului de organizare şi funcţionare a birourilor de cadastru şi publicitate imobiliară (M. Of. nr. 1049/2006).

C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. „Modificarea" cuprinsului cărţii funciare vizează orice schimbare referitoare la aspec­ tele tehnice ale imobilului, care nu afectează esenţa dreptului care poartă asupra acelui imobil, cum ar fi cazul modificărilor structurale aduse construcţiei prin adăugarea unui nou nivel ori prin demolarea unei părţi din imobil etc. Asemenea schimbări vor putea fi menţionate !a cererea titularului dreptului de proprietate, în cadrul unei proceduri graţioase, care nu implică, prin ipoteză, şi intervenţia altei persoane (M . Nicolae, Tratat, voi. II, p. 565). 2. Cuprinderea dispoziţiilor referitoare la modificarea descrierii imobilului în prevederile art. 914 NCC nu este întâmplătoare, legiuitorul recunoscând această modificare ca fiind apropiată situaţiilor de rectificare a înscrierilor de carte funciară cuprinse în întreg Capitolul IV al titlului consacrat cărţilor funciare. Textul are în vedere îndreptarea, corectarea altor cazuri decât cele reglementate pentru rectificarea intabulării, înscrierii provizorii, notării sau altor înscrieri referitoare la situaţia juridică a imobilului, regăsite în partea a ll-a sau a lll-a a cărţii funciare, fiind vorba de menţiunile din cartea funciară care privesc descrierea, destinaţia sau suprafaţa imobilului, edificarea, extinderea, demolarea unei construcţii etc., evidenţiate în cuprinsul primei părţi a cărţii funciare. 3. Modificarea descrierii imobilului nu trebuie confundată cu modificarea imobilului înscris în cartea funciară (art. 879 NCC), aceasta din urmă privind situaţiile de modificare a evidenţei juridice prin alipiri şi dezlipiri. Modificarea la care face trimitere art. 914 poartă asupra datelor tehnice, de natură cadastrală, care configurează elementele fizice ale imobilului înscris în cartea funciară, specifice cadastrului. 4. Partea A din cartea funciară, referitoare la descrierea imobilului, cuprinde datele din anexa la această parte, anexă cu care se completează şi care este întocmită conform Regulamentului privind conţinutul, modul de întocmire şi recepţie a documentaţiilor cadastrale în vederea înscrierii în cartea funciară. Anexa conţine date referitoare la pianul imobilului, vecinătăţi, descrierea geometrică a imobilului, după cum şi construcţiile edificate pe teren, toate aceste elemente putând fi supuse modificărilor. 5. Numai proprietarul imobilului înscris în cartea funciară poate cere modificarea datelor referitoare la descrierea imobilului, destinaţia, categoria de folosinţă ori suprafaţa acestuia. 6. Din moment ce numai proprietarul poate cere modificarea descrierii imobilului, suntem de părere că modificarea suprafeţei în acest caz poate fi efectuată doar în situaţia modificării întinderii imobilului în sensul determinării unei suprafeţe mai mici decât cea înscrisă. Altfel, atunci când se tinde la înscrierea unei suprafeţe mai mari decât cea înscrisă iniţial, procedura de urmat este a rectificării înscrierii de carte funciară, pe cale amiabilă sau, în caz de litigiu, prin hotărâre judecătorească, pe temeiul prevăzut de art. 908 alin. (1) pct. 4 NCC.

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1279

Art. 915

Cartea iii . despre

sunuri

Art. 915. Răspunderea pentru ţinerea defectuoasă a cărţii funciare. (1) Cel prejudi­ ciat printr-o faptă săvârşită, chiar din culpă, în păstrarea şi administrarea cărţii funciare va putea cere obligarea, în solidar, la plata de despăgubiri a oficiului terito­ rial de cadastru şi publicitate imobiliară de Ia locul situării imobilului şi a persoanei răspunzătoare de prejudiciul astfel cauzat, dacă prejudiciul nu a putut fi înlăturat, în tot sau în parte, prin exercitarea acţiunilor şi căilor de atac prevăzute de lege. (2) Dreptul la acţiune se prescrie într-un termen de un an, socotit din ziua în care cel vătămat a cunoscut faptul păgubitor, însă nu mai târziu de 3 ani de la data când s-a săvârşit fapta prin care s-a cauzat prejudiciul. Prescripţia este suspendată prin exercitarea acţiunilor şi căilor de atac prevăzute de lege pentru înlăturarea efectelor faptei păgubitoare. Legislaţie conexă: art. 18 alin. (7) din Legea nr. 7/1996 a cadastrului şi a publicităţii mobiliare, republicată (M. Of. nr. 201/2006). C O M E N T A R II Ş I D O C T R IN Ă

1. Ultima dispoziţie din titlul consacrat cărţilor funciare - art. 915 NCC - reglementează condiţiile în care poate fi angajată răspunderea juridică pentru ţinerea defectuoasă a cărţii funciare. Sintagma „ţinere defectuoasă" aleasă de legiuitor, aptă a conduce la angajarea răspunderii, este determinată prin conţinutul noţiunilor de păstrare şi administrare a cărţii funciare, ceea ce presupune că intră în acest înţeles nu doar păstrarea, conservarea cărţii funciare, ci şi administrarea acesteia, în sens larg, toate operaţiunile de înscriere în evidenţele cărţii funciare. Pe de altă parte, păstrarea şi administrarea cărţii funciare nu se referă doar la cartea funciară propriu-zisă, foile unde se realizează înscrierile de evidenţă, ci cuprinde toate anexele, planurile, registrele şi documentaţiile care au stat la baza efectuării operaţiunilor de carte funciară. 2. Dacă, din cauza ţinerii defectuoase a cărţilor funciare, prin înscrierile inexacte efec­ tuate sau din cauza neefectuării înscrierilor cerute ori nerespectării celor impuse de registratorul de carte funciară prin încheierea prin care a ordonat săvârşirea unei înscrieri, precum şi atunci când au fost eliberate copii sau extrase greşite ori incomplete de pe documentele de carte funciară (de exemplu, extrasul de carte funciară a omis existenţa unor sarcini ori acesta nu ţine seama de existenţa unor cereri de înscriere înregistrate, dar încă nesoluţionate ori neoperate în cartea funciară), sunt cauzate prejudicii terţilor, aceştia au dreptul la repararea pagubei produse, dacă prin exercitarea acţiunii în rectificare sau căilor de atac împotriva încheierilor vătămătoare nu au avut câştig de cauză. în aceste cazuri, sunt aplicabile regulile de drept comun ale răspunderii civile delictuale - răspunderea pentru fapta proprie şi răspunderea pentru fapta altuia, în speţă a comitentului pentru fapta prepusului (M. Nicolae, Tratat, voi II, p. 754). 3. Prejudiciul, ca element al acestei răspunderi, cunoaşte anumite particularităţi, astfel încât numai întrunirea cumulativă a acestor trăsături poate conduce ia angajarea răspunderii civile. Dincolo de caracterele recunoscute prejudiciului - să fie cert, actual, determinat sau determinabil - , pentru a fi invocată răspunderea pe temeiul art. 915 NCC, este necesar ca acesta să rezulte dintr-o faptă săvârşită în păstrarea şi administrarea cărţii funciare, pe de o parte, respectiv să nu fi putut fi înlăturat, în tot sau în parte, prin exercitarea acţiunilor şi căilor de atac prevăzute de lege, pe de altă parte.

1280

Da n i e l M

a r iu s

Co s m

a

Titlul v ii . Cartea funciară

Art. 915

4. Fapta cauzatoare a prejudiciului poate consta în orice acţiune sau inacţiune în legătură cu păstrarea şi administrarea cărţii funciare. Aşadar, această faptă este circumscrisă unui autor cu calitate de subiect calificat, doar astfel fiind înţeleasă răspunderea solidară a oficiului teritorial de cadastru şi publicitate imobiliară şi a persoanei răspunzătoare, care are calitatea de prepus al oficiului teritorial. Intră în categoria faptelor prejudiciabileîndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu ale personalului oficiului/biroului teritorial ori neîndeplinirea conformă a acestor atribuţii, determinate prin lege, regulamente de ordine interioară, stabilite în fişa postului, prin care s-a cauzat un prejudiciu unei persoane. Fapta poate fi săvârşită cu intenţie, ca formă a vinovăţiei, după cum poate fi rezultatul unei culpe, art. 1357 alin. (2) NCC statuând că autorul prejudiciului răspunde pentru cea mai uşoară culpă. 5. Sfera faptelor susceptibile de a cauza un prejudiciu în activitatea personalului oficiilor/ birourilor teritoriale este foarte largă, din rândul acestora putând reţine, cu titlu de exemplu: consemnarea greşită, cu bună ştiinţă sau din eroare, a datei din cererea de înregistrare, cu consecinţe asupra determinării rangului înscrierilor; efectuarea unor înscrieri peste conţinutul actului juridic, de natură a afecta sarcinile imobilului; eliberarea unor extrase de carte funciară fără relevarea situaţiei juridice exacte a imobilului ş.a., fiecare dintre acestea cu consecinţe păgubitoare pentru dobânditorul sau titularul drepturilor tabulare. 6. între cauzele care înlătură caracterul ilicit al faptei, îndeplinirea unei activităţi impuse ori permise de lege sau ordinul superiorului, în redactarea actuală a acestei cauze dată de art. 1364 NCC, nu îl exonerează de răspundere pe cel care putea să îşi dea seama de caracterul ilicit al faptei sale săvârşite în asemenea împrejurări. 7. Dacă fapta ilicită constituie infracţiune, instanţa civilă nu este legată de dispoziţiile legii penale şi nici de hotărârea definitivă de achitare sau de încetare a procesului penal în ceea ce priveşte existenţa prejudiciului ori a vinovăţiei autorului faptei ilicite (art. 1365 NCC). 8. Atunci când prejudiciul este rezultatul concursului mai multor persoane, fiind cauzat prin acţiunea simultană sau succesivă a acestora, fără să se poată stabili că a fost cauzat sau, după caz, că nu putea fi cauzat prin fapta vreuneia dintre ele, prevederile art. 1370 NCC dispun categoric că toate aceste persoane răspund solidar faţă de victimă. 9. Prealabil acţiunii în justiţie pentru repararea prejudiciului, victima trebuie să facă dovada că a exercitat acţiunile şi căile de atac prevăzute de lege. Exercitarea acţiunilor şi căilor de atac trebuie să aibă în vedere înlăturarea faptului prejudiciabil săvârşit în legătură cu păstrarea şi administrarea cărţii funciare. Doar după epuizarea acestor acţiuni şi căi de atac, victima prejudiciului poate formula pretenţii în justiţie împotriva autorului faptei ilicite pe temeiul prevăzut de art. 915 NCC. 10. Exercitarea acţiunilor şi căilor de atac are ca efect suspendarea cursului prescripţiei dreptului la acţiune. Termenele speciale de prescripţie a dreptului la acţiune în repararea prejudiciului atrag atenţia asupra rolului diligent care revine titularului unui drept tabular sau altui dobânditor de drepturi susceptibile de înscriere în cartea funciară de a verifica regulat, cel puţin exactitatea ultimelor operaţiuni de înscriere, garanţiile dorite ale proprie­ tăţii private şi dreptului aferent trebuind să îşi găsească reflectarea în sentimentul şi spiritul bunului proprietar.

Da n ie l M

a r iu s c o s m a

1281

Art. 915

Cartea iii . despre

sunuri

JU R ISP R U D EN T Ă 1. Atunci când oficiul de cadastru şi publicitate imobiliară nu a îndreptat la timp eroarea materială constând în neînscrierea dreptului de proprietate al reclamantei în baza unui certificat de moştenitor, respingându-i două cereri în acest sens, deşi era vorba de o simplă neconcordanţă referitoare la calculul unor fracţiuni din cota de proprietate, reclamanta fiind proprietară asupra întregii cote, acesteia din urmă i s-a creat un prejudiciu ce a constat în încheierea cu întârziere a unui contract autentic de vânzare-cumpărare, ceea ce a generat o stare de incertitudine pentru reclamantă, precum şi cheltuieli suplimentare ocazionate de plata taxelor pentru eliberarea din nou a extraselor, avizelor şi certificatelor, dobânda bancară pierdută, precum şi pierderea suferită din cauza oscilaţiei cursului de vânzare a monedei (CA. Cluj, dec. civ. nr. 1231/2010în Legalis). Notă. Prin decizia menţionată, curtea de apel nu a soluţionat fondul litigiului formulat de reclamantă, casând decizia instanţei de apel cu trimitere spre rejudecare. 2. Pentru angajarea răspunderii civile delictuale, este necesar a fi dovedite toate elementele, respectiv fapta ilicită, prejudiciul, legătura de cauzalitate şi vinovăţia. întrucât un proprietar a invocat o eroare săvârşită de un funcţionar angajat a! oficiului de cadastru şi publicitate imo­ biliară, iar nu de organele sale de conducere, aceste condiţii trebuie îndeplinite în persoana funcţionarului, persoana juridică putând răspunde în calitate de comitent. Cât priveşte fapta ilicită, aceasta constă în întocmirea documentaţiei cadastrale a imobilului cu o eroare în legătură cu anumite elemente, şi anume cu punctele de contur. Potrivit art. 5 alin. (2) din Legea nr. 7/1996, recepţia lucrărilor executate de persoanele fizice şi juridice autorizate în condiţiile art. 4 lit. d) - care pot executa lucrări de specialitate din domeniile cadastrului, geodeziei şi cartografiei, pe teritoriul României - se realizează de către Agenţia Naţională sau de oficiile teritoriale, după caz. Prin urmare, recepţionând lucrarea cadastrală, deşi aceasta cuprindea o greşeală cu privire la coordonatele punctelor de contur, angajatul instituţiei şi-a îndeplinit necorespunzător obligaţia legală ce îi revenea, ceea ce constituie o faptă ilicită. Ulterior însă, prin încheiere dată de oficiul de cadastru şi publicitate imobiliară, s-a dispus notarea rectificării punctelor de contur ale imobilului cu numărul cadastral provizoriu, proprietatea celui prejudiciat (Trib. Bucureşti, s. a V-a civ., dec. nr. 1717/R/2008, în A.C. Bodea, Dreptul de proprietate. Practica judiciara. Voi. II. Circulaţia juridica a bunurilor. Moduri de dobândire. Publicitate imobiliara, Ed. Hamongiu, Bucureşti, 2010, p. 406-410).

1282

Da n i e l M

a r iu s c o s m a

Titlul VIII. Posesia Cu ocazia Conferinţei „ Intrarea în vigoare a noului Cod civil: realităţi şi provocări legislative ale modernizării societăţii româneşti" din 30 iunie 2011, s-au conturat două curente de opinie, cel potrivit căruia noul Cod civil este un cod novator, reformator sub mai multe aspecte, respectiv cel care susţine că noul Cod civil este în substanţa sa vechiul Cod civil. în ceea ce ne priveşte, fără a ne pronunţa în sprijinul vreuneia dintre cele două opinii (aceasta nefăcând obiectul prezentei lucrări), apreciem totuşi că, strict în privinţa Titlului Vili - „Posesia", noul Cod civil păstrează tradiţia şi influenţele din dreptul roman şi apoi din dreptul modern francez, astfel încât în cuprinsul secţiunii de faţă vom menţine relaţia cu doctrina şi jurisprudenţâ franceză în materie. Astfel: ► a) „Noul Cod civil (...) poate fi caracterizat în trei trăsături esenţiale. în primul rând, este un cod monist, să spunem. (...) în al doilea rând, noul Cod civil este un cod novator. Este adevărat că s-au lansat şi idei de genul că noul cod este vechiul cod, dar (...), dimpotrivă, noul Cod civil este cu totul altceva. (...) este un cod novator, reformator sub multe aspecte, introduce instituţii noi, precum fiducia, administrarea patrimoniului altuia, un nou regim al garanţiilor reale, cunoscut în noul cod sub numele de ipoteci, fie că este vorba de ipoteci mobiliare sau imobiliare, şi aşa mai departe. (...) în sfârşit, noul Cod civil este un cod deschis, flexibil, pentru că el este menit sau destinat să răspundă unor provocări dintre cele mai diverse, nu întâmplător există în cuprinsul lui instituţii nu doar de inspiraţie continentală - şi aici aş preciza: Codul civil francez, deci Codul Napoleon, nu a mai constituit principala sursă de reglementare a noului Cod civil, el este prin ipoteză depăşit din multe puncte de vedere - , dar există şi surse de inspiraţie anglo-americană, mă refer la fiducie şi aşa mai departe, în unele contracte speciale. Prin urmare, iată cele trei trăsături importante care conturează fizionomia noului Cod civil" [Conf univ. dr. M. Nicolae, Principiile de drept tranzitoriu şi noul Cod civil). ► b) „Dar mai întâi, ce înseamnă tradiţie şi inovaţie în reglementarea noului Cod civil în ansamblul lui? Simt nevoia să mă opresc asupra acestei chestiuni (...) o idee pe care am exprimat-o mai demult, am repetat-o de câteva ori, o repet şi acum, şi anume că acest nou Cod civil este vechiul Cod civil. Este vechiul Cod civil din mai multe puncte de vedere. Mai întâi, pentru că cel puţin trei sferturi din noul Cod civil sunt soluţii din Codul civil de la 1864 şi se regăsesc în materia dreptului civil de două mii de ani. Ca urmare, din acest punct de vedere, este o dovadă de continuitate. (...) în al doilea rând, acolo unde este vorba de texte care nu preiau soluţii din Codul civil din 1864, sunt soluţii care au fost consacrate în doctrină şi jurisprudenţâ. (...) Şi din acest punct de vedere este vorba tot de o continuitate şi este vorba tot de actualul Cod civil. Acolo unde e vorba de inovaţie într-adevăr, şi asta e un spaţiu foarte restrâns din noul Cod civil, este vorba de materii care nu fuseseră tratate la 1864 pentru că încă nu apăruseră în viaţa socială, este vorba de norme şi soluţii care au fost preluate, fie din legiuiri străine din care ne-am inspirat, fie din doctrina străină şi din jurisprudenţâ străină, şi cu asta vreau să spun că e vorba de inovaţie. Acolo unde noul Cod civil nu este vechiul Cod civil nu înseamnă că redactorii au inventat ceva, nimic nu e inventat în noul Cod civil. Tot ceea ce e în noul Cod civil e preluat fie din actualul Cod civil, fie din alte legiuiri, fie din precedente, fie din idei doctrinare. De altfel, eu cred că o legiuire bună nu poate să fie inventată, nu poate să fie creaţia genială a unui jurist care are ambiţia originalităţii peste noapte. O lege bună, şi mai ales când este vorba de un Cod civil, trebuie EUGEN ROŞIORV

1283

Art. 916

Cartea iii . despre

sunuri

să rezume o experienţă cel puţin seculară, dacă nu se poate seculară măcar de câteva decenii, pentru că sunt materii într-adevăr care nu au o vechime de secole şi, ca urmare, nu se poate vorbi de existenţă multiseculară, dar cel puţin câteva decenii de experimentare a unei soluţii sunt necesare pentru ca acea soluţie să îşi dovedească viabilitatea" (Pro/ univ. dr. V. Stoica, Dobândirea bunurilor mobile prin posesia de bunâ-credinţâ).

Capitolul I. Dispoziţii generale Art. 916. N oţiune. (1) Posesia este exercitarea în fapt a prerogativelor dreptului de proprietate asupra unui bun de către persoana care îl stăpâneşte şi care se comportă ca un proprietar. (2) Dispoziţiile prezentului titlu se aplică, în mod corespunzător, şi în privinţa posesorului care se comportă ca un titular al altui drept real, cu excepţia drepturilor reale de garanţie. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1846. (2) Posesiunea este deţinerea unui lucru sau folosirea de un drept, exercitată, una sau alta, de noi înşine sau de altul în numele nostru (C. civ. 485,

486, 487,1847 şi urm., 1909)". Legislaţie conexă: ► art. 919 alin. (1), art. 921, art. 922 NCC; ► art. 2255 (fost art. 2228) C. civ. fr.

C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. în vechiul Cod civil, posesia - ca stare de fapt - a fost reglementată printr-o serie de dispoziţii normative cu caracter general. Astfel, deşi despre această instituţie se făcea referire în Titlul XX („Despre prescripţie"). Capitolul II {„Despre posesiunea cerută pentru a prescrie"), art. 1846-1862, termenii de „posesie" sau „posesor" fiind utilizaţi şi în alte texte din cod (de exemplu, art. 485, art. 486, art. 487, art. 972, art. 1909, art. 1910), posesiei nu i-a fost consacrat un capitol special. După cum arăta un autor (V. Stoica), „a fost construită o teorie generală a posesiei de fapt. Această teorie a fost elaborată tocmai pe baza caracterului general al textelor din vechiul Cod civil, indiferent de materia în care au fost integrate. Altfel spus, nu a fost nevoie de un efort de generalizare plecând de la cazuri particulare, printr-un procedeu inductiv, întrucât textele conţin reglementări cu caracter general". Prin noul Cod civil, instituţia posesiei ca stare de fapt {distinct de noţiunea de posesie ca element de drept, ca atribut care intră în conţinutul juridic al fiecărui drept real principal) se bucură de o reglementare printr-un titlu special (Titlul VIII - „Posesia", din Cartea a lll-a „Despre bunuri"), structurat în patru capitole, ce conţin 37 de articole (art. 916-952), în cuprinsul cărora sunt analizate, pe rând, prevederile cu caracter general incidente în materia posesiei, viciile posesiei, efectele acesteia şi acţiunile posesorii. De remarcat, în privinţa acestora din urmă, că, din perspectiva reglementării unitare a instituţiei posesiei-stare de fapt într-un titlu distinct, special, sediul materiei vizând problematica apărării posesiei prin acţiunile posesorii se găseşte acum - pentru prima dată de la adoptarea Codului napoleonian şi până în prezent - în Codul civil, iar nu în Codul de procedură civilă (ori în alte acte normative speciale - exempli gratia, Legea judecătoriilor de ocol din 1907, Legea judecătoriilor de pace din 1896 ori Codul de procedură civilă din 1865). 2. Prin definirea posesiei în cuprinsul art. 916 NCC ca reprezentând „exercitarea în fapt a prerogativelor dreptului de proprietate asupra unui bun", s-a dat curs propunerilor de lege ferenda privind înlăturarea inadvertenţei din vechea definiţie legală din art. 1846 1284

Eu g en

r o ş io r u

Titlul v iii . posesia

Art. 916

alin. (2), determinată de expresia „deţinerea unui lucru" care trimitea la ideea de detenţie precară, lucru inexact, eronat. în acelaşi timp, se pune capăt controverselor generate de sintagma „folosirea de un drept" (în vechea definiţie), de natură a genera anumite confuzii. Mai departe, utilizarea de către legiuitor în definirea noţiunii de posesor a expresiei „se comportă ca un proprietar" trimite la ideea de existenţă (prezumată) a elementului animus, ca element al posesiei; se răspunde astfel numeroaselor critici din doctrină, vechea formulare („deţinerea unui lucru sau folosirea de un drept") putând conduce la concluzia că este avut în vedere doar elementul corpus al posesiei, fără să se facă referiri şi la elementul psihologic, intenţional, animus, constând în intenţia posesorului de a se comporta ca proprietar sau titular al unui alt drept real. 3. Prin precizarea adusă în cuprinsul alin. (2) al art. 916 NCC se arată în mod expres că domeniul de aplicare al posesiei se circumscrie tuturor drepturilor reale (cu excepţia drepturilor reale de garanţie). Rezultă astfel că obiect al posesiei îl pot constitui doar drepturile reale, atât cele mobiliare, cât şi cele imobiliare, fără ca legea să distingă, astfel încât, prin raportare la art. 937 alin. (1) NCC, posesia utilă asupra bunurilor mobile îndeplineşte - dacă sunt întrunite anumite condiţii - o funcţie achizitivă de proprietate, însă numai în privinţa bunurilor corporale (prin derogare de la această regulă admiţându*se, pentru raţiuni ce vor fi analizate la momentul respectiv, prin art. 940 NCC, aplicarea regulilor posesiei utile în privinţa unei singure categorii de bunuri incorporale - titlurile la purtător). 4. Din formularea art. 916 alin. (1) NCC [„Posesia este exercitarea în fapt a prerogativelor (...) asupra unui bun (...)" - s.n.] se poate concluziona, în concordanţă de altfel cu precizările aduse în doctrină, că posesia utilă poate fi exercitată doar asupra unor bunuri individual determinate, iar nu şi asupra unor universalităţi de bunuri. 5. Posesia este o situaţie de fapt care consistă în a exercita asupra unui lucru corporal o putere şi o stăpânire materială manifestată prin acte de păstrare, conservare, uz, folosinţă sau transformare, cu voinţa şi intenţia de a se comporta ca titular al dreptului real a cărui prerogativă juridică o constituie, putând da naştere la dreptul de protecţie prevăzut de lege sau să conducă la dobândire proprietăţii asupra lucrului prin prescripţie achizitivă în condiţiile legii (D. Gherasim, Teoria generală a posesiei în dreptul civil român, Ed. Academiei, Bucureşti, 1986, nr 10, p. 24). 6. Posesia este o stare de fapt generatoare de efecte juridice, care constă în stăpânirea materială sau exercitarea unei puteri de fapt, de către o persoană asupra unui bun, cu intenţia şi voinţa de a se comporta, faţă de toţi ceilalţi, ca proprietar sau titular al altui drept real (L. Pop, Dreptul de proprietate şi dezmembrămintele sale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 192). 7. Posesia este puterea de fapt pe care o persoană o exercită asupra unui bun corporal individual determinat, care se află sau care poate intra în circuitul civil, putere care reuneşte un element psihologic (animus) şi un element material (corpus) şi apare ca manifestarea exterioară a unui drept real principal, bucurându-se de protecţie juridică şi producând anumite efecte juridice (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, v o i.!, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2004, nr. 64, p. 159). 8. Posesia este stăpânirea de fapt a unui lucru, care, din punctul de vedere al comportării posesorului, apare ca fiind manifestarea exterioară a unui drept real (C. Stâtescu, Drept civil. Persoana fizică. Persoana juridică. Drepturile reale, Ed. Didactică şi Pedagogicâ, Bucureşti, 1970).

EUGEN ROŞIORU

1285

Art. 916

Cartea iii . despre

sunuri

9. Noţiunea de posesie are două accepţii, ca stare de fapt şi ca element juridic, ca atribut care intră, într-o formă specifică, în conţinutul juridic al fiecărui drept real principal. De multe ori, aceste două accepţii sunt confundate, întrucât se face abstracţie de contextul în care ele sunt utilizate sau, mai grav, se face abstracţie de diferenţa dintre ele (V. Stoica, op. c it, voi. i, nr. 48', p. 141). 10. Posesia este o stare de fapt ce constă în detenţia unui lucru în mod exclusiv, îndeplinind asupra lui acte materiale de folosinţă, sub nume de proprietar (M. Planiol’ G. Ripert, Trăite elementaire de droit civil’ Tome I. Principes generaux. Les Personnes. ta familie - Les Incapables. Les Biens, l l e ed., L.G.D.J., Paris, 1928, nr. 143). 11. Posesia este faptul ce constă în exercitarea - personal ori prin intermediul altuia a prerogativelor dreptului de proprietate sau a altui drept real asupra unui bun, cu voinţa şi intenţia de a se comporta ca titular al dreptului respectiv (T. Dârjan, Uzucapiunea sau prescripţia achizitivâ, Ed. Monitorul Oficial R.A., Bucureşti, 2010, p. 74). 12. Trebuie să distingem între posesia ca stare de fapt şi posesia ca prerogativă care intră în conţinutul juridic al fiecărui drept real principal. în această ultimă accepţie, posesia este un element de drept, iar nu un fapt (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 54, p. 147). 13. Posesia este avanpostul proprietăţii (Rudolfvon Ihering, apud T Dârjan, op. c it, p. 78). 14. Posesia este raportul de fapt între un lucru şi o persoană, prin care acea persoană poate face asupra lucrului acte materiale de folosinţă şi de transformare, cu intenţia de a supune lucrul la exerciţiul dreptului real, căruia aceste acte îi corespund în mod normal (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, Tratat de drept civil român, voi. I, Ed. AII, Bucureşti, 1997, nr. 1730, p. 578). 15. în realitate, posesia ca stare de fapt nu poate fi asimilată unui drept şi nici nu trebuie să fie confundată cu efectele ei juridice. Este adevărat că posesia poate fi apărată prin acţiunile posesorii. Nu întotdeauna însă acţiunea civilă este condiţionată de existenţa unui drept. Un interes legitim, născut şi actual, poate fi protejat printr-o acţiune civilă. Acţiunile posesorii nu apără un aşa-numit drept al posesiei sau efectele juridice ale posesiei, care sunt distincte de posesia ca stare de fapt, ci interesul legitim, născut şi actual al posesorului de a reintra în stăpânirea bunului sau de a-şi conserva posesia (V. Stoica, op. cit., voi I, nr. 55, p. 148-149). 16. Posesia este un raport de fapt între persoană şi lucru; existenţa ei este independentă de existenţa unui drept al posesorului de a exercita o putere asupra lucrului. Este adevărat că în practică, de cele mai multe ori, posesorul lucrului este în acelaşi timp titularul dreptului care justifică puterea sa; astfel, în majoritatea cazurilor, acel ce dispune de un lucru ca posesor este adevăratul proprietar; acela ce exercită o putere materială de uzufruct sau de servitute este însuşi titularul dreptului de uzufruct sau de servitute. Acesta şi este unul dintre motivele pentru care legea ocroteşte posesia: în majoritatea cazurilor, a ocroti posesia înseamnă a ocroti dreptul care se manifestă prin actele de posesie. Totuşi, se poate întâmpla ca posesorul să nu fie adevăratul titular al dreptului real şi să exercite posesia fără a avea un drept prealabil din care, în mod normal, ar decurge puterea sa. Astfel, un lucru poate să fie posedat de altul decât de adevăratul său proprietar; un uzufruct sau o servitute pot fi exercitate de altul decât de titularul lor adevărat. Posesia poate fi deci exercitată de un uzurpator. Or, posesorul este protejat de lege în ambele cazuri. Faptul posesiei produce în favoarea posesorului efecte juridice, fie că posesia este conformă dreptului şi constituie exerciţiul unui drept, posesorul fiind titularul real al dreptului ce pretinde să exercite, fie că 1286

Eu g en

r o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 916

posesia este contrară dreptului, adică o simplă aparenţă în spatele căreia nu există niciun drept prealabil, posesorul nefiind titularul unui drept şi exercitând astfel un drept ce nu îi aparţine. Legea protejează deci posesia în calitatea ei de simplu fapt material, fără a se preocupa de realitatea dreptului, pe care posesorul pretinde să îl exercite, şi fără a examina dacă posesia are sau nu un drept la baza ei (C. Hamangiu, I. Rosetti-Balânescu; Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, nr. 1734, p. 580). 17. „ Folosirea de un drept' sintagma cuprinsă în art. 1846 C. civ. [1864] trimite însă la noţiunea de possessio iuris din dreptul roman. Sursa confuziei care încă mai persistă în doctrină se află tocmai în înţelegerea deformată a acestei noţiuni. Ceea ce romanii numeau possessio iuris nu desemnează, în realitate, posesia unor bunuri incorporale. Posesia ca stare de fapt are o configuraţie specifică, în funcţie de dreptul rea! principal căreia îi corespunde. Romanii au recunoscut mai întâi, pe lângă posesia corespunzătoare dreptului de proprietate, posesia corespunzătoare servituţilor. Mai târziu, a fost recunoscută posesia corespunzătoare celorlalte drepturi reale principale: uzufruct, uz, abitaţie, superficie. în mod eronat s-a făcut distincţie între posesia corespunzătoare dreptului de proprietate, care ar fi o posesie asupra unui bun corporal, şi posesia corespunzătoare celorlalte drepturi reale principale, care ar fi posesia asupra unor bunuri incorporale. în realitate, în ambele ipoteze este vorba de posesia asupra unui bun corporal, dar configuraţia acesteia variază în funcţie de dreptul real constituit asupra bunului corporal respectiv. Este astfel posibil ca asupra aceluiaşi bun corporal să coexiste posesia corespunzătoare nudei proprietăţi şi posesia corespunzătoare dezmembrământului corelativ stricto sensu. Corect este să se utilizeze formula posesia bunurilor corporale şi sintagma forma specifică a posesiei corespunzătoare fiecărui drept real principal (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 57, p. 149-150). 18. Toate legiuirile din toate timpurile au ocrotit posesia în ea însăşi, indiferent de existenţa unui drept prealabil în persoana posesorului. Aceasta este dovada neîndoielnică că ocrotirea posesiei corespunde unei nevoi sociale permanente şi generale, în faţa căreia obiecţiunile de pură teorie cad (C. Hamangiu; I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, nr. 1736, p. 581). 19. Mai multe elemente sunt necesare pentru a defini posesia ca stare de fapt: numai bunurile corporale pot fi posedate; posesia are ca obiect numai bunuri corporale aflate în circuitul civil sau care pot intra în circuitul civil; numai bunurile individual determinate formează obiectul posesiei; posesia este o putere de fapt pe care o persoană o exercită cu privire la un bun corporal; conţinutul acestei puteri de fapt este manifestarea exterioară, obiectivarea unui drept real principal; această putere de fapt are un element material (corpus) şi un element psihologic (animus); posesia este protejată juridic; posesia naşte anumite efecte juridice (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 56, p. 149). 20. Posesia, ca stăpânire de fapt, este fundamental deosebită de puterea de drept, care constituie nucleul proprietăţii: nihil commune habet proprietas cum possessione. Sau, şi mai sentenţios: proprietatea este un drept, posesiunea un fapt; drepturile se moştenesc, faptele nu (D. Alexandresco, apud T. Dârjan, op. c it, p. 72). 21. Posesiunea juridică, adică aceea apărată de lege ca manifestare exterioară a unui drept, nu se compune numai din exerciţiul de fapt al unei puteri asupra lucrului (corpus), ci şi din posibilitatea de a exercita această putere ca manifestare a pretenţiei unui drept asupra lucrului (animus sibi habendi), fie a dreptului de proprietate (animus domini), fie a unei anumite dezmembrări a proprietăţii. Ceva mai mult: exerciţiul de fapt al unei puteri asupra lucrului, ceea ce doctrina numeşte simpla detenţiune, poate să se producă în Eu g en

r o ş io r u

1287

Art. 916

Cartea iii . despre

sunuri

numele detentorului însuşi sau în numele altuia, în alte cuvinte şi mai exact, ca manifestare a unui drept propriu al detentorului asupra lucrului sau ca manifestare a unui drept a! altuia, în care din urmă caz beneficiile posesiei juridice vor aparţine nu detentorului de fapt, ci aceluia a cărui pretenţie de drept se manifestă prin intermediul detentorului de fapt (M.B. Cantacuzino, Elementele dreptului civil, ediţie îngrijită de 6. Bucur, M. Florescu, Ed. AII Educaţional, Bucureşti, 1998, nr. 192, p. 105). 22. Posesia nu trebuie confundată cu proprietatea; proprietatea este dreptul, posesia nu este decât faptul (O. Ungureanu, C. Munteanu, Tratat de Drept civil. Bunurile. Drepturile reale principale, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2008, nr. 353, p. 483). 23. Pe lângă rolul său de a asigura o „pace socială" (de regulă între proprietarii a două fonduri limitrofe), uzucapiunea a constituit obiect de preocupare şi pentru sociologi. Aceştia sunt tentaţi mai cu seamă să opună posesia (caldă, vie, animată de personalitatea posesorului) prin contrast faţă de proprietate (rece, impersonală, abstractă, independentă de orice apropriere materială şi psihologică). în acest sens, a rămas celebru sociologul P.-J. Proudhon, care în lucrarea sa - „Qu'est-ce que la propriete?” („Ce este proprietatea?"), 1840 - propunea [exprimând o idee nu tocmai juridică - „un amant est possesseur, un mari est proprietaire" scria acesta, dar pe atunci încă nu era căsătorit...] menţinerea instituţiei posesiei şi abolirea proprietăţii (E. Roşioru, Uzucapiunea în dreptul civil român, Ed. Hamangiu, Ed. Sfera juridică. Bucureşti, 2008, nr. 7, p. 29). 24. Numai bunurile individual determinate formează obiectul posesiei. Această afirmaţie acoperă două situaţii. Mai întâi, bunurile de gen pot fi posedate numai după individualizarea lor prin numărare, măsurare, cântărire sau orice altă formă de individualizare. Apoi, universalităţile juridice şi cele de fapt nu pot forma obiectul posesiei ca stare de fapt. Cu privire la patrimoniu, această incompatibilitate se explică prin caracterul său inalienabil. în ce priveşte masele patrimoniale şi universalităţile de fapt, în măsura în care acestea devin bunuri prin apropriere, ele nu pot fi posedate, întrucât sunt bunuri incorporale. Succesiunile şi fondurile de comerţ intră în această categorie. Pot fi posedate bunurile individual determinate, corporale, care fac parte dintr-o succesiune sau dintr-un fond de comerţ, iar nu succesiunea sau fondul de comerţ ca atare (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 59, p. 154). JU R ISP R U D EN T Ă 1. Plata taxelor şi impozitelor reprezintă doar una dintre manifestările elementului intenţional al posesiei, iar neefectuarea acestei operaţiuni nu presupune neapărat faptul că stăpânirea bunului imobil s-a realizat cu titlu precar (C.A. Ploieşti, s. civ., min. şi fam., dec. nr. 720/2008, în A. Pena, E. Dragomir, Uzucapiunea - aspecte teoretice şi jurisprudenţâ, Ed. Nomina Lex, Bucureşti, 2009, p. 37). 2. Din momentul în care posesorul încetează să mai plătească impozitele către stat, acesta încetează să exercite o posesie (sub cele două elemente), în contradictoriu cu adversarul său unitatea administrativ-teritorială devenind echivoc animus, şi anume intenţia de a dobândi un drept de proprietate asupra bunului (C.A. Constanţa, dec. civ. nr. 168/2002, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit., p. 61). 3. Plata unor taxe municipale reprezintă un act de posesie, dar care nu are, prin el însuşi, prevalenţă în raport cu alte acte de posesie. Se impune ca aprecierea actelor de posesie să se realizeze în raport de ansamblul probelor administrate (McCoy-Orr c. Hodgins, C.A., 29.06.2001, SOQUIJ AZ-50098290, J.E. 2001-1331, în J.L Baudouin, Y. Renaud, Code civil du Quebec annote, tome 1,14e ed., Wilson & Lafleur Ltee, Montreal, 2011, p. 1137). 1288

E u g e n R o ş io r u

Art. 917

Titlul vin. Posesia

4. Plata unor taxe municipale tinde să stabilească existenţa unui animus domini, dar nu constituie în sine un act de posesie (Doyon e t Breton, C.S., 26.03.1987, SOQUIJ AZ-87023020, 1987, R.D.I. 279, înJ.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1137). 5. Faptul că reclamantul a împrejmuit în anul 1996 o suprafaţă de teren învecinată cu cea atribuită pentru edificarea locuinţei în anul 1957 duce la concluzia că posesiei exercitate în prezent pentru terenul în litigiu i-a lipsit elementul corpus, cel puţin până în anul 1996, situaţie în care termenul de 30 de ani necesar dobândirii dreptului de proprietate prin uzucapiune nu este împlinit (C.A. Constanţa, s. civ., min. şi fam., mun. şi asig. soc., dec. nr. 342/2008, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit., p. 40). Art. 917. Exercitarea posesiei. (1) Posesorul poate exercita prerogativele dreptului de proprietate asupra bunului fie în mod nemijlocit, prin putere proprie, fie prin intermediul unei alte persoane. (2) Persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu şi persoanele juridice exercită posesia prin reprezentantul lor legal. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1846. (2) Posesiunea este deţinerea unui lucru sau folosirea de un drept, exercitată, una sau alta, de noi înşine sau de altul în numele nostru (C. civ., 485,

486, 487,1847 şi urm., 1909)". Legislaţie conexă: ► art. 206, art. 916, art. 918 NCC; ► art. 2255 (fost art. 2228) C. civ. fr.

C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Prin art. 917 NCC se reglementează în mod expres posesia corpore alieno, însă într-o formulare oarecum diferită de cea preexistentă, din art. 1846 alin. (2) C. civ. 1864 („Posesorul poate exercita prerogativele (...) asupra bunului (...) prin intermediul unei alte persoane" faţă de „Posesiunea este (...) exercitată (...) de noi înşine sau de altul în numele nostru"]. 2. Totodată, prin dispoziţiile alin. (2) al art. 917 NCC se consacră legislativ posibilitatea recunoscută în doctrină şi în jurisprudenţâ - de a se exercita posesia prin reprezentanţii legali, indicându-se (în mod limitativ, în opinia noastră), două categorii distincte: persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu, respectiv persoanele juridice. Dacă în privinţa celor dintâi posibilitatea legală astfel recunoscută de a poseda prin reprezentant nu suscită discuţii deosebite (fiind consecventă orientării existente şi mai înainte de 1 octombrie 2011), în schimb este demnă de remarcat relaţia care se stabileşte între art. 917 alin. (2) şi art. 206 NCC. Astfel, potrivit reglementării anterioare (în speţă dispoziţiile art. 34 din Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice), exercitarea actelor de stăpânire corespunzătoare unei posesii utile de către persoanele juridice prin reprezentanţii acestora trebuia realizată în strictă concordanţă cu obiectul lor de activitate; în virtutea principiului specialităţii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, orice act de folosinţă şi posesie care nu respecta această cerinţă era lipsit în totalitate de efecte juridice. în noua reglementare, dispoziţiile art. 206 alin. (1) NCC prevăd că „persoana juridică poate avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice" (s.n.). Prin urmare, modificarea majoră de optică legislativă reflectată de art. 917 prin raportare la art. 206 alin. (1) NCC constă în aceea că, dacă înainte de momentul 1 octombrie 2011 orice acte de stăpânire exercitate de reprezentanţii unei persoane juridice erau lipsite de valoare juridică (cel puţin din perspectiva efectelor posesiei EUGEN ROŞIORV

1289

Art. 918

Cartea iii . despre

sunuri

utile), atâta timp cât astfel de acte materiale excedeau obiectului de activitate al acesteia, în prezent asemenea manifestări exterioare de voinţă sunt apte de a constitui o posesie utilă, cu recunoaşterea întregii sale paiete de efecte juridice, atâta timp cât respectivele acte de stăpânire pot fi exercitate, prin natura lor sau potrivit legii, şi de către alţi subiecţi de drept decât persoanele fizice. Totuşi, o nuanţare se impune: dispoziţiile art. 206 alin. (2) NCC prevăd, sub sancţiunea nulităţii absolute, că „persoanele juridice fără scop lucrativ pot avea doar acele drepturi şi obligaţii care sunt necesare pentru realizarea scopului stabilit prin lege, actul de constituire sau statut". Rezultă deci că libertatea de acţiune conturată conform celor de mai sus se aplică, în principal, persoanelor juridice cu scop lucrativ. 3. în ceea ce priveşte animus, fiind un element de natură psihică, în principiu, trebuie să fie prezent, direct şi nemijlocit, în persoana posesorului. El nu se poate dobândi şi exercita prin altul. De la această regulă se admite o singură excepţie; astfel, persoanele lipsite de capacitatea de exerciţiu dobândesc şi exercită elementul intenţional al posesiei prin reprezentanţii lor legali (L. Pop, op. c i t p . 196). 4. în ceea ce priveşte conservarea posesiei, elementul corpus nu are nevoie să fie de aceeaşi intensitate ca la dobândirea posesiei; posesorul nu încetează de a avea corpus prin faptul că el nu îndeplineşte unele acte de folosinţă sau de uz pe care le-ar comporta lucrul, mai ales atunci când astfel de omisiuni sunt determinate de cauze de forţă majoră, cum ar fi inundaţiile. în cazul întreruperii temporare a unor acte materiale, posesorul îşi păstrează elementul intenţional, posesia fiind conservată animo solo. Este suficient ca voinţa de a poseda să nu fi fost revocată printr-o voinţă contrară. Dacă posesorul îşi pierde uzul raţiunii datorită unei maladii mintale, prin aceasta el nu pierde posesia, ci continuă să o conserve (D. Gherasim, op. c i t n r . 31, p. 41). 5. Posesia poate fi dobândită prin intermediul unui prepus care lucrează pe baza instruc­ ţiunilor şi ordinilor primite din partea comitentului; ea poate fi dobândită, de asemenea, prin intermediul unui reprezentant care acţionează pentru noi şi în numele nostru. Minorii şi interzişii dobândesc posesia prin tutorii lor, care o şi exercită în continuare (D. Gherasim, op. c i t n r . 29, p. 39). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Actele de stăpânire şi folosinţă exercitate de către ciurdari asupra unei păşuni comunale se constituie într-o posesie utilă în favoarea respectivei comune (Req., 25 juin 1914, S. 1918-19,1, 161, obs. Mestre, apud E. Roşioru, op. cit., nr. 23.3.3.1., p. 154, nota 1). 2. întrucât nu este necesar ca actele de stăpânire constitutive de posesie să fie îndeplinite de către posesor personal, rezultă că prin locuitorii comunei şi turiştii care exercită asupra terenurilor aparţinând domeniului public local acte de stăpânire sau folosinţă conform destinaţiei acestor terenuri se materializează de fapt posesia comunei în cauză (Req., 9 janv. 1872, S. 72, 1, 225, împreună cu raportul consilierului Rau, apud E. Roşioru, op. cit., nr. 23.3.3.1., p. 154, nota 2). Art. 918. Cazurile care nu constituie posesie. (1) Nu constituie posesie stăpânirea unui bun de către un detentor precar, precum: a) locatarul, comodatarul, depozitarul, creditorul gajist; b) titularul dreptului de superficie, uzufruct, uz, abitaţie sau servitute, fată de nuda proprietate; c) fiecare coproprietar, în proporţie cu cotele-părţi ce revin celorlalţi coproprietari; 1290

£ l/ < 5 £ iV

R O ŞIO R U

Art. 918

Titlul v iii . Posesia

d) orice altă persoană care, deţinând temporar un bun al altuia, este obligată să îl restituie sau care îl stăpâneşte cu îngăduinţa acestuia. (2) Detentorul precar poate invoca efectele recunoscute posesiei numai în cazurile şi lim itele prevăzute de lege. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1853. (1) Actele ce exercităm sau asupra unui lucru al altuia, sub nume precar, adică în calitate de locatari, depozitari, uzufructuari etc., sau asupra unui lucru comun, în puterea destinaţiei legale a aceluia, nu constituie o posesiune sub nume de proprietar. (2) Tot asemenea este posesiunea ce am exercita asupra unui lucru al altuia, prin simpla îngăduinţă a proprietarului său (C. civ., 1858}". Legislaţie conexă: ► art. 920 alin. (1), art. 949 alin. (2) NCC; ► art. 2262 (fost art. 2232) C. civ. fr. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Principala noutate în plan legislativ adusă de reglementarea realizată prin art. 918 alin. (1) NCC o reprezintă cea în privinţa statutului juridic al coposesiei, prin lit. c) a normei juridice în discuţie specificându-se că „Nu constituie posesie stăpânirea unui bun de către (...) fiecare coproprietar, în proporţie cu cotele-părţi ce revin celorlalţi coproprietari" [dispoziţie legală ce se coroborează însă cu aceea cuprinsă în art. 920 alin. (1) NCC privind cazurile de intervertire a posesiei]. în acest fel, se valorizează o practică judiciară în bună măsură constantă şi un curent doctrinar majoritar 2. Totodată, prin recunoaşterea expresă din partea legiuitorului în privinţa posibilităţii detentorului precar de a invoca „efectele recunoscute posesiei" (este adevărat, „numai în cazurile şi limitele prevăzute de lege" printre care se numără însă şi dispoziţiile art. 949 alin. (2) NCC], îşi găseşte reflectarea în sistemul nostru juridic teoria obiectivă a posesiei (prefigurată de altfel încă de la adoptarea dispoziţiilor art. 674-676 CPC). 3. Prin introducerea ipotezei legale de la lit. d) a alin. (1) al art. 918 NCC şi având în vedere denumirea marginală a articolului - „cazurile care nu constituie posesie" - s-a urmărit probabil cuprinderea tot într-o singură normă juridică, dar printr-o altă formulare, a ipotezelor în care exercitarea în fapt a prerogativelor dreptului de proprietate sau ale unui alt drept real (cu excepţia celor de garanţie) nu constituie totuşi posesie utilă. Cu toate acestea, constatăm că - omisiune sau opţiune a legiuitorului? - şi în noul Cod civil se menţine, ca manieră de reglementare, definirea negativă a ipotezelor de precaritate, adică prezentarea situaţiilor care nu constituie posesie utiiâ, iar nu a acelora care constituie detenţie precara. 4. Asemeni vechiului Cod civil, şi dispoziţiile art. 918 alin. (1) lit. d) NCC fac vorbire despre o singură categorie de acte materiale de stăpânire, cele realizate cu îngăduinţă altuia (sau, conform art. 1853 alin. (2) din vechiul cod, „prin simpla îngăduinţă a proprietarului"], în dreptul francez, de unde îşi are originea această reglementare, se disting însă două categorii de acte: cele de simpla îngăduinţă sau toleranţă, respectiv cele de pură facultate; alături de alţi doctrinari, apreciem că, indiferent de această omisiune a legiuitorului român, ambele categorii pot fi întâlnite şi în raporturile juridice guvernate de Codul civil din 2009. Astfel, actele de simplă îngăduinţă sau toleranţă se referă în principal la servituţi, însă ele pot să privească în principiu orice fel de drept real (chiar şi dreptul de proprietate), în distingerea actelor de simplă toleranţă, esenţial este faptul că ele implică anumite activităţi de utiliza re a lucrului altuia, cu permisiunea proprietarului (sau a titularului dreptului real asupra lucrului), intrând în această categorie acte precum culegerea unor fructe, ridicarea pietrişului şi nisipului de pe terenul altuia, în general fiind vorba despre E u g e n r o ş io r u

1291

Art. 918

Cartea iii . despre

sunuri

stricăciuni cauzate de un vecin pe terenul altuia şi despre care autorul lor pretinde că ar constitui fapte de posesie animo domini. La rândul lor, actele de pura facultate sunt cele pe care proprietarul sau titularul dreptului real le îndeplineşte în limitele dreptului său şi profitând de o anumită situaţie, la a cărei menţinere nu este însă îndreptăţit (cum ar fi priveliştea pe care o poate avea proprietarul unei case ca urmare a faptului că pe terenurile învecinate nu au fost edificate alte construcţii; folosirea apei unui pârâu - fără a se executa o lucrare specială pentru captarea acesteia - de către proprietarul unui teren situat în aval; deschiderile practicate într-un zid construit pe linia despărţitoare a două terenuri transmise prin succesiune şi care ar trebui să dispară în cazul în care noul vecin dobândeşte coproprietatea asupra acestui zid). Apreciem însă că formularea textului legal răspunde într-o măsură suficientă exigenţelor vizând determinarea categoriilor de situaţii în care actele de stăpânire exercitate de o persoană „nu constituie posesie". 5. Detenţia constă în exerciţiul unei puteri de fapt asupra unui lucru, fie cu permisiunea şi pe contul proprietarului, fie în virtutea unui titlu legal sau judiciar (D. Gherasim; op. cit., nr. 72, p. 72). 6. Detentorul precar se deosebeşte de posesor sub aspectul elementului psihologic, deoarece el nu deţine lucrul cu intenţia de a se comporta ca proprietar sau titular al unui alt drept real. Deci, detenţiei precare îi lipseşte elementul animus domini sau animus sibi habendi (L. Pop, op. cit., p. 193). 7. Detenţia precară este exercitarea unei puteri de fapt asupra unui lucru în virtutea unui titlu juridic care implică recunoaşterea dreptului de proprietate al altuia (O. Ungureanu, C. Munteanu, op. cit., nr. 367, p. 500). 8. Detenţia, prin opoziţie cu posesia, nu este o stare de fapt, ci o stare de drept sau o situaţie juridică bine definită. Ea rezultă întotdeauna dintr-un titlu - convenţional, legal sau judiciar în temeiul căruia detentorul este îndreptăţit să exercite puterea asupra unui lucru (L. Pop, op. c it, p. 193). 9. Deosebirea dintre regula referitoare la actele de simplă îngăduinţă şi cea potrivit căreia detenţia nu antrenează niciunul dintre efectele posesiei constă în aceea că, dacă detentorul precar nu are animus domini sau animus sibi habendi, nu se poate spune acelaşi lucru despre cel care acţionează în urma unei toleranţe. Altfel spus, în cazul detenţiei precare, ceea ce interesează este factorul psihic al detentorului (care trebuie să ducă la convingerea absenţei elementului animus), în timp ce în cazul actelor de simplă îngăduinţă are relevanţă factorul psihic al proprietarului fondului asupra căruia se exercită actele (spre a se stabili dacă este vorba despre o simplă toleranţă din partea sa ori despre o pasivitate faţă de intenţia autorului actelor în cauză de a invoca dreptul real caracterizat de comportarea sa, adică de a fi un posesor veritabil) (E. Roşioru, op. cit., nr. 50, p. 201). 10. Detenţia nu este niciodată un fapt neregulat, pe când posesia este adesea un fapt neregulat, de exemplu, în cazul posesiei dobândite prin furt sau uzurpare (D. Gherasim, op. c it, nr. 73, p. 72). 11. Posesorul unei servituţi, fiind în imposibilitate de a invoca activităţile sale drept acte constitutive de posesie în raport cu proprietarul tolerant, va putea să le invoce faţă de penitus extranei. Instanţa de judecată va fi cea care va stabili, de fiecare dată, dacă este vorba de o simplă toleranţă a unui dominus permisiv ori despre o servitute continuă şi aparentă, dobândită printr-o posesie îndelungată, ca efect al neglijenţei de a se opune acesteia din partea titularului real al dreptului (E. Roşioru, op. cit., nr. 50, p. 202). 1292

E u g e n R o ş io r u

Art. 918

Titlul v iii . posesia

12. Distincţia dintre posesie şi precaritate se situează, în primul rând, la nivelul elemen­ tului psihologic: animus possidendi este diferit de animus detinendi. Detentorul precar nu stăpâneşte bunul pentru el, ci pentru altul, în puterea altuia, respectiv a posesorului, în al doilea rând, posesia ca stare de fapt înseamnă obiectivarea conţinutului juridic al unui anumit drept real principal. Ca urmare, elementul corpus cuprinde toate faptele materiale şi actele juridice prin care se exercită dreptul real respectiv. Detenţia precară este obiectivarea unui drept de creanţă constituit de către posesor în favoarea detentorului precar sau o sumă de fapte materiale exercitate de detentorul precar asupra bunului în limita îngăduinţei posesorului. Din această perspectivă, nu este exactă afirmaţia potrivit căreia posesia este o stare de fapt, iar detenţia precară este „o situaţie juridică bine definită", adică o stare de drept. Ca urmare, corpus ca element al posesiei are o sferă mai cuprinzătoare decât corpus ca element al detenţiei precare. Elementul corpus al posesiei este exercitat corpore alieno, adică prin intermediul detentorului precar, dar numai parţial, adică în limita dreptului constituit de posesor în favoarea detentorului precar sau în limita îngăduinţei posesorului. Cât priveşte însă originea raportului dintre posesor şi detentorul precar, nu se justifică distincţia dintre cazurile în care există un titlu convenţional, judiciar sau legal pe care se întemeiază detenţia precară şi care prevede obligaţia de restituire a bunului de către detentorul precar către posesor şi cazurile în care există o simplă îngăduinţă a proprietarului pentru utilizarea bunului (V. Stoica; op. cit., voi.I, nr. 83, p. 178). 13. în prezent, opoziţia dintre teza subiectivă şi teza obiectivă este depăşită în mare măsură, ea pierzând din importanţă în special după ce jurisprudenţâ franceză a admis după un lung timp acţiunea posesorie în reintegrare, intentată de simplul detentor al unui imobil prin violenţă, ca o măsură de ordine şi de pace publică, şi după ce, prin Legea nr. 75-596 din 9 iulie 1975, protecţia posesorie este acordată în Franţa şi detentorilor, cum sunt detentorii propriu-zişi (T. Dârjan, op. cit., p. 78). 14. Teoria obiectivă asupra posesiei şi-a găsit reflectarea şi în Proiectul Codului civil român, care, în art. 706 alin. (2), prevede că exerciţiul acţiunilor posesorii este recunoscut şi detentorului precar, text păstrat în art. 949 alin. (2) NCC, publicat în M. Of. nr. 511 din 24 iulie 2009 (T. Dârjan, op. cit., p. 79). JU R ISP R U D EN ŢÂ 1. Detenţia locatarului fiind viciată de precaritate, nu poate conduce, prin uzucapiune, la dobândirea proprietăţii asupra imobilului ce face obiectul locaţiunii (C.S.J., S.U., dec. nr. 8/1999, în Dreptul nr. 2/2000, p. 169-171). 2. Stăpânirea unei construcţii de către o altă persoană decât proprietarul acesteia, dar cu îngăduinţa lui, nu este aptă a duce fa dobândirea, prin uzucapiune, a dreptului de proprietate asupra construcţiei respective. Posesorul este numai un detentor precar, care nu a exercitat o posesie utilă (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 972/1976, în C.D. 1976, p. 52-54). 3. Stăpânirea imobilului cu îngăduinţa proprietarului nu este de natură să ducă la dobândirea, prin uzucapiune, a dreptului de proprietate asupra imobilului, întrucât posesorul a fost în realitate un detentor precar care nu a exercitat o posesie utilă (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 392/1986, în C.D. 1986, p. 15-17). 4. Atunci când un act autorizează deschiderea unor ferestre, cu încălcarea distanţei minime legale între construcţii, această autorizare fiind însă revocabilă la simpla cerere a celui îndreptăţit şi dacă proprietarul sau avânzii-cauză ai acestuia doresc să construiască, prescripţia de treizeci

EUGEN ROŞIORV

1293

Art. 919

Cartea iii . despre

sunuri

de ani invocată de beneficiarii autorizaţiei va avea ca moment iniţial edificarea imobilului de către aceştia din urmă (Civ. 3e, 17 juin 1992, Bull. III, nr. 212, p. 129, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 50, p. 200, nota 4). 5. Instanţele judecătoreşti sunt suverane în a aprecia dacă faptele de posesie care sunt invocate constituie doar acte de simplă îngăduinţă din partea proprietarului (Civ. 3e, 30 janv. 1973, Bull. III, nr. 88, p. 63, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 50, p. 201, nota 1). 6. Trecerea unor persoane sau depozitarea unor materiale de construcţie pe terenul unui vecin constituie o simplă detenţie precară, în raport cu proprietarul terenului vecin (C.A. Riom, 28 mars 1960, D. 1960, som. 78, apud E. Roşioru, op. cit., nr. 50, p. 201, nota 3). 7. Atâta timp cât legea (franceză - n.n.) nu ocroteşte niciun drept de „a avea o anumită privelişte", în afară de cazul unei diminuări considerabile a prerogativelor conferite de dreptul de proprietate (aparţinând privitorului - n.n.), este inadmisibilă acordarea unei indemnizaţii pentru prejudiciul lipsit de gravitate constând într-o reducere a acestei privelişti, atunci când ea reprezintă consecinţa indirectă a dreptului legitim aparţinând unui proprietar vecin de a-şi supraînălţa vila sa, cât timp sunt respectate prevederile legale în materie de urbanism (C.A. Aix, 13 mars 1992, J.C.P. 92, IV, 1591, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 50, p. 203, nota 1). 8. Locatarul, exercitând posesia în numele altuia, respectiv al proprietarului, în calitate de detentor precar, nu poate beneficia de prevederile Codului civil privind uzucapiunea, oricât ar dura posesia sa (C.A. Constanţa, dec. civ. nr. 128/2002, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit, p. 63). 9. Faptul că posesorul unei case a asigurat-o pe numele său la o societate de asigurare în contra pagubelor de incendiu nu schimbă întru nimic caracterul de toleranţă a posesiunii, dacă pose­ siunea sa este numai un act de simplă toleranţă din partea proprietarului (C.A. Galaţi, I, C. Jud. 69/1902, apud C. Hamangiu, N. Georgean, Codul civil adnotat, voi. IV, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, p. 388). 10. Nu pot servi la afirmarea unei posesii utile lucrările care nu sunt suficient de importante încât să indice intenţia celui care le realizează de a se comporta ca un adevărat proprietar (iacroix c. Lacroix, C.S., 01.09.2010, SOQUIJ AZ-50670764,2010EXP-3138, J.E. 2010-1734, în J.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1137). Art. 919. Prezumţia de posesie şi prezumţia de proprietate. (1) Până la proba con­ trară, acela care stăpâneşte bunul este prezumat posesor. (2) Detenţia precară, odată dovedită, este prezumată că se menţine până la proba intervertirii sale. (3) Până la proba contrară, posesorul este considerat proprietar, cu excepţia im o­ bilelor înscrise în cartea funciară. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 1854. Posesorul este presupus că posedă pentru sine, sub nume de proprietar, dacă nu este probat că a început a poseda pentru altul (C. civ. 1200, 1202,1850,1853)"; ► „Art. 1855. Când posesorul a început a poseda pentru altul, se presupune că a conservat aceeaşi calitate, dacă nu este probă contrarie (C. civ. 1200,1202,1850,1853)". Legislaţie conexă: art. 916, art. 918( art. 920 NCC. C O M E N TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin această normă juridică se reiau cele trei prezumţii legale instituite în vechiul Cod civil prin art. 1854 (în cuprinsul art. 919 alin. (1) şi (3) NCC] şi art. 1855 [corespunzător 1294

E u g e n R o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 919

art. 919 alin. (2) NCC], de data aceasta într-o formulare mai clară, în cuprinsul câte unui alineat distinct. Toate cele trei prezumţii au aceeaşi valoare probatorie, fiind prezumţii legale relative, susceptibile de a fi răsturnate prin proba contrară. Dar, în timp ce prezumţia de posesor a celui care stăpâneşte bunul [art. 919 alin. (1) NCC] şi prezumţia de proprietate în favoarea posesorului [art. 919 alin. (3) NCC] pot fi răsturnate prin orice mijloc de probă („până la proba contrară"), prezumţia de precaritate [art. 919 alin. (2) NCC], odată dovedită, poate fi răsturnată doar dacă se dovedeşte că a survenit o intervertire a detenţiei precare, în condiţiile art. 920 NCC. Astfel, în cazul prezumţiei prevăzute de art. 919 alin. (2), obiectul şi sarcina probei sunt strict, precis delimitate, prin raportare la ipotezele prevăzute în mod limitativ în cuprinsul art. 920 NCC. 2. Posesia creează o aparenţă a dreptului: orice posesor al unui bun imobil este în apa­ renţă proprietarul acelui bun şi nu se poate tăgădui că exercitarea unei puteri de fapt asupra unui bun concordă de cele mai multe ori cu existenţa dreptului de proprietate. De aceea, posesia creează, în favoarea posesorului, o prezumţie de proprietate: el este prezumat că este titularul însuşi al dreptului (D. Gherasim, op. cit., nr. 126, p. 123). 3. Elementul material, obiectiv al posesiei este uşor de dovedit prin orice mijloc de probă. Dimpotrivă, proba elementului psihologic, intenţional este mult mai dificilă. De aceea, legea instituie o prezumţie a existenţei acestui element, dedusă din elementul material al posesiei (L. Pop, op. c i t p . 196). 4. Prezumţia de proprietate operează indiferent dacă posesorul este de bună sau de rea-credinţă (V. Stoica, op. c it, voi. i, nr. 97, p. 199). 5. Un alt efect al posesiei este acela că ea conferă posesorului rolul de pârât în acţiunea în revendicare. în ipoteza în care două persoane se pretind şi una şi alta proprietare ale unui bun şi când nici una, nici alta nu poate face dovada dreptului de proprietate (dovadă, precum ştim, foarte greu de făcut), pârâtul va avea toate şansele să triumfe în acţiunea în revendicare. Cine este pârât în această acţiune? Numai posesorul. De aceea, înainte de a porni o acţiune în revendicare, persoana care nu are posesia imobilului va încerca, mai întâi, să dobândească posesia pe calea unei acţiuni posesorii. După admiterea acestei acţiuni şi punerea în posesie a celui ce a triumfat în posesoriu, va avea toate şansele să triumfe şi în petitoriu, unde va avea rolul de pârât, căci nu mai are niciun interes să formuleze o acţiune în revendicare din moment ce are bunul imobil în posesia sa (D. Gherasim, op. c it, nr. 128, p. 124). 6. Trebuie distins după cum posesorul urmăreşte protecţia juridică a unei posesii, corespunzătoare unui drept real, sau dacă această posesie urmează să stea la baza invocării uzucapiunii. în prima situaţie, când posesorul se bazează pe un titlu, nu este necesar ca posesorul să exercite acte materiale repetate pentru ca posesia să fie continuă, ci este suficient ca el să dovedească exercitarea câtorva acte în anul care a precedat tulburarea. în a doua situaţie, când reclamantul nu se va prevala de un titlu pentru justificarea posesiei sale, posesia va fi considerată continuă doar când posesorul va dovedi existenţa unor acte de folosinţă repetate şi suficient de caracterizate, respectiv atât de repetate, încât să fi dat posibilitatea să fie cunoscute de titularul dreptului ce se urmăreşte a se uzucapa. Cazul în care posesorul nu exercită în mod voluntar acte materiale trebuie analizat cu multă atenţie, pentru a vedea dacă aceasta nu semnifică cumva o renunţare a posesorului la posesia sa, situaţie în care posesorul pierde însăşi posesia (V. Terzea, Noul Cod civil adnotat cu doctrina şi jurisprudenţă, Ed. Universul Juridic, Bucureşti, 2011, p. 826).

Eu g en

r o ş io r u

1295

Art. 920

Cartea iii . despre

sunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Â 1. Neexercitarea posesiei sub nume de proprietar viciază posesia. Posesia devine astfel neutilă şi nu poate fundamenta dobândirea dreptului de proprietate. în condiţiile în care nu s-a făcut dovada intervertirii posesiei, conform art. 1858 C. civ. [1864], se presupune că detentorul precar şi-a conservat aceeaşi calitate (art. 1856 C. civ. [1864]) (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 1166/2001, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit, p. 71). 2. Instanţa de apel a respins revendicarea promovată de soţii reclamanţi, întemeiată pe uzucapiune, pe considerentul că posesia de treizeci de ani exercitată în mod exclusiv de către aceştia nu a fost dovedită într-o măsură suficientă, mai ales dacă se au în vedere unele fapte izolate de posesie exercitate şi probate de soţii pârâţi care ocupă parcela revendicată. în motivarea soluţiei de casare a deciziei instanţei de apel, se reţine că în considerente nu s-a precizat „nici data, nici natura, nici durata faptelor de posesie invocate de soţii pârâţi, dar contestate de adversarii lor şi care să fi fost susceptibile de a caracteriza o posesie utilă şi contrară celei recunoscute în beneficiul reclamanţilor" (Civ. 3e, 17 avril 1969, Bull. III, nr. 303, apud E. Roşioru; op. cit, nr. 23.3.5., p. 159, nota 6). Art. 920. Intervertirea precarităţii în posesie. (1) Intervertirea detenţiei precare în posesie nu se poate face decât în următoarele cazuri: a) dacă detentorul precar încheie cu bună-credinţă un act translativ de proprietate cu titlu particular cu altă persoană decât cu proprietarul bunului; b) dacă detentorul precar săvârşeşte împotriva posesorului acte de rezistenţă neechivoce în privinţa intenţiei sale de a începe să se com porte ca un proprietar; în acest caz, intervertirea nu se va produce însă mai înainte de împlinirea termenului prevăzut pentru restituirea bunului; c) dacă detentorul precar înstrăinează bunul, printr-un act translativ de proprietate cu titlu particular, cu condiţia ca dobânditorul să fie de bună-credinţă. (2) în cazul imobilelor înscrise în cartea funciară, dobânditorul este de bună-credintă dacă înscrie dreptul în folosul său întem eindu-se pe cuprinsul cărţii funciare. In celelalte cazuri, este de bună-credinţă dobânditorul care nu cunoştea şi nici nu trebuia, după îm prejurări, să cunoască lipsa calităţii de proprietar a celui de Ia care a dobândit bunul. Notă. Conţinutul art. 920 alin. (1) lit. b) a fost modificat prin art. 9 pct. 33 din Legea nr. 71/2011, specificându-se în mod expres că se are în vedere ipoteza în care detentorul precar săvârşeşte împotriva posesorului acte de rezistenţă neechivoce în privinţa intenţiei sale de a începe să se comporte ca un proprietar. Legea de aplicare: Art. 81. Dispoziţiile art. 920 din Codul civil se aplică numai cazurilor de intervertire apărute ulterior intrării în vigoare a Codului civil. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: ► „Art. 1857. ,Posesorul care posedă nu sub nume de proprietar nu poate să schimbe el însuşi, fie prin sine singur, fie prin alte persoane interpuse, calitatea unei asemenea posesiuni (C. civ., 1855)"; ► „Art. 1858. Posesiunea care se exercită nu sub nume de proprietar, nu se poate schimba în posesiune utilă, decât prin vreunul din următoarele patru moduri: 1. când deţinătorul lucrului primeşte cu bună-credinţă de la o a treia persoană, alta decât adevăratul proprietar, un titlu translativ de proprietate în privinţa lucrului ce deţine; 2. când deţinătorul lucrului neagă dreptul celui de la care ţine posesiunea prin acte de rezistenţă la exerciţiul dreptului său; 3. când deţinătorul strămută posesiunea lucrului, printr-un act cu titlu particular translativ de proprietate, la 1296

Eu g en

r o ş io r u

Art. 920

Titlul v iii . posesia

altul care este de bună-credinţă; 4. când transmisiunea posesiunii din partea deţinătorului la altul se face printr-un act cu titlu universal, dacă acest succesor universal este de bună-credinţă (C. civ. 1855, 1857, 1859,1861}". Legislaţie conexă: ► art. 916, art. 918, art. 919 alin. (2) NCC; ► art. 2266 (fost art. 2236), art. 2267 (fost art. 2237), art. 2268 (fost art. 2238) C. civ. fr. C O M E N T A R II ŞI D O C TRIN Ă 1. Noua reglementare a intervertirii precarităţii în posesie are meritul, pe lângă acela al unui corectiv necesar (în doctrină fiind utilizată până în prezent sintagma „intervertirea la titlu" precum şi expresia - mult mai frecventă, dar mai ales incorectă - „intervertirea posesiei" deşi, practic, ceea ce se interverteşte este detenţia precară, în posesie), de a elimina o ipoteză legală ce a constituit subiect de controversă aproape imediat după intrarea în vigoare a Codului civil napoleonian: intervertirea realizată printr-o transmisiune a lucrului cu titlu universal (prevăzută în art. 1858 pct. 4 C. civ. 1864, la care se făcea însă indirect trimitere şi prin art. 1859 din acelaşi act normativ). Practic, prin vechea reglementare, legiuitorul român s-a abătut de la regula consacrată în dreptul roman (şi receptată în legislaţiile moderne, inclusiv în modelul său francez), potrivit căreia succesorii universali, fiind continuatori ai personalităţii autorului lor, trebuie să urmeze posesiunea acestuia din urmă, cu toate calităţile şi defectele pe care le avea în momentul transmisiunii succesorale (heres succedit in virtutes et vitia possessionis auctoris defuncţi), aceştia fiind astfel asimilaţi - relativ la intervertirea titlului lor - succesorilor cu titlu particular (nefiind deci ţinuţi de obligaţia de restituire care îi incumba autorului lor). în sfârşit, prin art. 920 NCC, se înlătură această orientare, contestabilă şi (îndelung) contestată. 2. Remarcăm clarificarea adusă de art. 920 alin. (1) lit. b) NCC pentru ipoteza intervertirii prin negarea dreptului, opusă proprietarului de către detentorul precar: „(...) în acest caz, intervertirea nu se va produce însă mai înainte de împlinirea termenului prevăzut pentru restituirea bunului". Soluţia este logică şi de natură a elimina eventuale dificultăţi de ordin probator (concret, este suficient să se stabilească data la care trebuia restituit bunul şi să se dovedească săvârşirea unor acte de rezistenţă ale detentorului faţă de proprietar anterior acestui moment). Apreciem că, în ipoteza în care, ulterior negării dreptului proprietarului de către detentorul precar, dar maiînainte de împlinirea termenului prevăzut pentru restituirea bunului, proprietarul reintră în posesia bunului, stăpânirea exercitată în acest interval de timp îmbracă - faţă de formularea neechivocă a art. 920 alin. lit. b) NCC - tot forma unei detenţii precare. Aceasta, întrucât cele două condiţii [săvârşirea de către detentorul precar de acte de rezistenţă neechivoce în privinţa intenţiei sale de a începe să se comporte ca un proprietar, respectiv împlinirea termenului prevăzut pentru restituirea bunului) sunt cumulative, astfel încât, în absenţa uneia dintre ele, intervertirea nu se va produce. De asemenea, considerăm că neîndeplinirea de către detentorul precar a obligaţiei sale de restituire a bunului la termenul prevăzut în acest sens nu va determina în mod automat aprecierea că acesta a înţeles să intervertească precaritatea în posesie utilă. De la caz ia caz, poate fi vorba despre o simplă omisiune ori un refuz întemeiat pe un eventual drept de retenţie până la plata unor cheltuieli efectuate pentru conservarea bunului sau poate chiar de o intenţie de prelungire tacită a convenţiei iniţiale. Pentru a putea opera intervertirea, cel care o invocă va trebui să dovedească-în principiu, prin orice mijloc de pro b ă-în faţa instanţei caracterul neechivoc al manifestării sale de voinţă în sensul celor prevăzute de norma juridică în discuţie. EUGEN ROŞIORU

1297

Art. 920

Cartea iii . despre

bunuri

3. Detentorul precar nu poate să transforme animus detinendim animus possidendi prin simpla sa manifestare de voinţă, exprimată direct de el însuşi sau indirect prin interpuşi. Intervertirea precarităţii în posesie este posibilă numai dacă manifestarea de voinţă a detentorului precar în sensul transformării lui animus detinendiin animus possidendi este însoţită şi de un alt fapt juridic în sens larg (act juridic încheiat cu un terţ sau fapt juridic în sens restrâns) (V. Stoica, op. cit., voi. I, nr. 84, p. 180). 4. Prin schimbarea naturii juridice a stăpânirii exercitate asupra imobilului aflat în puterea fizică a deţinătorului, detenţia precară devine posesie utilă, aptă de a conduce la prescrierea achizitivă a dreptului de proprietate (ori a altui drept real principal) asupra bunului. însă la calculul termenului de uzucapiune se va porni de 1a momentul la care a avut loc această intervertire, fără a se ţine seama în vreun fel de perioada scursă anterior ca detenţie precară, indiferent de durata acesteia (E. Roşioru, op. c it, nr. 54, p. 215). 5. Nu simpla manifestare de voinţă duce ia intervertirea precarităţii în posesie; schim­ barea atitudinii subiective a detentorului precar trebuie să fie însoţită şi de un fapt juridic în sens restrâns, respectiv actele de rezistenţă (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 84, p. 181). 6. Pe lângă cele patru cazuri legale de intervertire a posesiei, practica judiciară a mai consacratîncă un cazdeintervertireînfapta precarităţii. Astfel, dacăîn cazul comoştenitorilor se presupune că posedă unii pentru alţii cu titlu precar între ei, în schimb, atunci când unul dintre aceştia înţelege să transforme posesia sa din posesie comună (coposesie) în posesie exclusivă prin săvârşirea anumitor acte, este posibilă intervertirea posesiei (E. Roşioru, op. cit., nr. 53.5., p. 215). 7. Aşa-numita intervertire de fapt a posesiei evocată în practica judiciară nu este, dincolo de imprecizia formulării (întrucât nu se interverteşte posesia, ci detenţia precară), un nou caz de intervertire a precarităţii în posesie. Negarea de către un coposesor prin acte de rezistenţă a cotelor-părţi din dreptul real principal aparţinând celorlalţi coposesori este doar una dintre formele de manifestare a cazului de intervertire a precarităţii în posesie reglementat de art. 1858 pct. 2 C. civ. [1864] (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 84, p. 182). 8. Cazul de intervertire prevăzut de art. 1858 pct. 4 C. civ. [1864] este situaţia moşte­ nitorului care, dobândind o succesiune, crede că un bun deţinut de către de cuius cu titlu precar se află în proprietatea acestuia. Soluţia este criticabilă, deoarece moştenitorul, fiind succesorul defunctului, succede atât în drepturile, cât şi în obligaţiile autorului său, deci şi în obligaţia de restituire a lucrului. în mod normal, succesorul universal nu ar trebui să aibă mai multe drepturi decât defunctul. A permite transformarea detenţiei în posesie, urmare a dobândirii unei succesiuni, înseamnă a recunoaşte succesorului universal sau cu titlu universal o calitate nouă, de posesor, pe care defunctul nu a avut-o şi, prin urmare, nu putea să i-o transmită (L Pop, op. c it, p. 195). 9. Actele de rezistenţă sunt necesare pentru obiectivarea voinţei detentorului precar de a schimba animus detinendi cu animus possidendi. Aceste acte trebuie să fie îndreptate împotriva persoanei care a încredinţat bunul detentorului precar. Nu este deci suficient ca detentorul precar să săvârşească acte de rezistenţă împotriva unui pretins proprietar, altul decât cel care i-a încredinţat bunul dacă nu există temeiuri care să îl determine să creadă că acesta din urmă nu este adevăratul proprietar. Desigur, actele de rezistenţă îşi păstrează semnificaţia juridică şi în cazul în care ele sunt îndreptate împotriva succesorilor celui de la care detentorul precar a primit bunul, inclusiv împotriva succesorilor cu titlu particular (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 86, p. 184).

1298

E u g e n R o ş io r u

Art. 920

Titlul Vili. Posesia

10. O simplă declaraţie a detentorului că este proprietarul bunului, fără a-l fi interpelat direct pe titular pentru a-î cere să-i recunoască această calitate, nu este suficientă pentru intervertirea detenţiei precare (V. Terzea, Acţiunile posesorii, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2006, p. 217). 11. Intervertirea precarităţii de către unul dintre coproprietari poate interveni indiferent de izvorul coproprietăţii: convenţional sau legal, având în vedere că legea nu interzice acest fapt (V. Terzea, Noul Cod civil adnotat, p. 830). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Stăpânirea de către unul dintre moştenitori a unui bun succesoral este aptă de a duce la dobândirea prin uzucapiune a dreptului de proprietate numai dacă a intervenit o manifestare exterioară de voinţă a moştenitorului respectiv, care să demonstreze că el a înţeles să transforme posesia din comună în exclusivă, adică s~a produs o intervertire de fapt a posesiei prin anumite acte, de pildă, perceperea fructelor şi închirierea în nume propriu, efectuarea unor lucrări de reparaţii şi construcţii (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1401/198S, în R.R.D. nr. 5/1986). 2. Pentru un imobil deţinut în indiviziune, dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune de către unul dintre moştenitori presupune dovada unei manifestări exterioare din partea acestuia, care să demonstreze că a înţeles să transforme posesia din comună în exclusivă, pose­ dând singur imobilul şi manifestându-se ca unic proprietar, cu excluderea celorlalţi moştenitori, care nu au săvârşit acte prin care să conteste această posesie, prin excepţie de la regula că moştenitorii sunt presupuşi că stăpânesc bunurile succesorale unii pentru alţii, atâta timp cât se găsesc în indiviziune (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., dec. nr. 2932/2001, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit., p. 68). 3. Unul dintre moştenitori poate să solicite constatarea dobândirii dreptului de proprietate asupra bunului aflat în masa succesorală, pe care l-a posedat sub nume de proprietar, iar nu sub nume precar, prin invocarea prescripţiei achizitive. Acţiunea în constatarea intervertirii uzucapiunii nu are caracter subsidiar, în raport de acţiunea de ieşire din indiviziune, neputând fi condiţionată admisibilitatea sa de obligativitatea formulării în prealabil a unei acţiuni de ieşire din indiviziune (C.A. Bucureşti, s. a IV-a civ., min. şi fam., dec. nr. 1734/2007, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit., p. 51). 4. Moştenitorii sunt presupuşi că stăpânesc bunurile succesorale unii pentru alţii cât timp se găsesc în stare de indiviziune, motiv pentru care posesia lor, având un caracter echivoc, nu poate fundamenta dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune. Prin excepţie, stăpânirea de către unul dintre moştenitori a unui bun succesoral este aptă a duce la dobândirea prin uzu­ capiune a dreptului de proprietate dacă a intervenit o manifestare exterioară a sa, care să de­ monstreze că a înţeles să transforme posesia din comună în exclusivă, adică s-a produs o inter­ vertire de fapt a posesiei (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 769/1979, în R.R.D. nr. 10/1979, p. 65). 5. Notificarea pe care chiriaşul o trimite proprietarului bunului ce i-a fost închiriat, prin care îi aduce la cunoştinţă că nu îi mai recunoaşte această calitate şi că refuză să plătească chiria în continuare, are semnificaţia unei intervertiri realizate prin negarea de către detentorul precar a dreptului proprietarului (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1369/1969, apud L. Pop, op. cit., p. 195, nota 1). 6. Simpla nepiată a chiriei sau împrejurarea că locatorul nu solicită plata chiriei nu are semni­ ficaţia unui act de rezistenţă făcut de locatar împotriva locatorului (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 2101/1972, în I.G. Mihuţâ, Repertoriu de practică judiciară în materie civilă a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1969-1975, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedica, Bucu­ reşti, 1976; nr. 106, p. 107). EUGEN ROŞIORU

1299

Art. 921

Cartea iii . despre

sunuri

7. Acţiunea în uzucapiune este inadmisibilă în contra coproprietarilor, cu excepţia cazului în care asupra unei porţiuni bine delimitate din imobil sau asupra întregului imobil unul dintre coproprietari exercită o posesie utilă în înţelesul art. 1848 C. civ. [1864] şi se comportă ca un proprietar (C.A. Oradea; dec. civ. nr. 1190/2007în B.J. 2007, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2008, p. 76). Art. 921. încetarea posesiei. Posesia încetează prin: a) transformarea sa în detenţie precară; b) înstrăinarea bunului; c) abandonarea bunului mobil sau înscrierea în cartea funciară a declaraţiei de renunţare la dreptul de proprietate asupra unui bun imobil; d) pieirea bunului; e) trecerea bunului în proprietate publică; f) înscrierea dreptului de proprietate al comunei, oraşului sau municipiului, după caz, conform art. 889 alin. (2); g) deposedare, dacă posesorul rămâne lipsit de posesia bunului mai mult de un an. Legislaţie conexă: art. 899 alin. (2), art. 916, art. 917 alin. (2), art. 922 NCC. C O M E N TA R II Şl D O C TR IN Ă 1. Cazurile de încetare a posesiei primesc o reglementare expresă şi distinctă, completându-se astfel o omisiune a vechiului Cod civil. Ipotezele legale cuprinse în această nor­ mă juridică valorizează discuţiile purtate în literatura de specialitate pe această temă şi sistematizează ipotezele şi clasificările elaborate în doctrină. 2. Principial, ca mod de abordare a problemei, cauzele de pierdere a posesiei pot fi clasificate în două mari categorii: cauze legate de voinţa posesorului şi cauze privite din punctul de vedere al elementelor constitutive ale posesiei; la rândul lor, în cadrul celei de-a doua categorii, distingem cauze referitoare la pierderea simultană a elementelor consti­ tutive ale posesiei, referitoare la pierderea elementului intenţional, respectiv la pierderea elementului material corpus. 3. Din această perspectivă, ipotezele privind încetarea posesiei enumerate în cuprinsul art. 921 lit. a)-g) NCC pot fi clasificate în situaţii de pierdere a posesiei ca efect al voinţei posesorului, fie voluntare [lit. a), b), c)], fie forţate [lit. d), e), f), g)], respectiv independente de voinţa posesorului, acestea din urmă vizând fie pierderea doar a elementului intenţional animus [lit. a)], fie a ambelor elemente constitutive ale posesiei [lit. b), cJ], fie doar a elementului material corpus [lit. d), g)]. Unele discuţii comportă ipotezele legale cuprinse în art. 921 lit. e) şi f) [trecerea bunului în proprietate publică şi înscrierea dreptului de proprietate al comunei, oraşului sau municipiului, după caz, conform art. 889 alin. (2) NCC], în sensul că aceste două situaţii nu implică în mod efectiv pierderea elementului intenţional animus sau a celui material corpus. S-ar putea totuşi admite că în aceste cazuri posesorul se găseşte în imposibilitatea de a mai exercita stăpânirea asupra bunului, ca efect (absolut, erga omnes) al unei dispoziţii legale - declararea insesizabilităţii (şi, implicit, a imprescriptibilităţii) bunului astfel trecut în proprietate publică. 4. Remarcăm că ipoteza prevăzută de art. 921 lit. g) NCC (deposedare, dacă posesorul rămâne lipsit de posesia bunului mai mult de un an) se corelează cu dispoziţiile art. 674 CPC (în redactarea anterioară, până la modificarea legislativă adusă prin art. 219 pct. 17

1300

E u g e n R o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 921

din Legea nr. 71/2011). Practic, posesia nu este definitiv pierdută decât după trecerea unui interval de timp de un an de zile de la data ia care a avut loc deposedarea. 5. Dispoziţiile art. 921 lit. a) NCC privind încetarea posesiei prin transformarea sa în detenţie precară nu sunt aplicabile în ipoteza în care posesorul devine alienat mintal pus sub interdicţie. Aceasta, întrucât, chiar dacă el pierde elementul intenţional animus, îşi păstrează calitatea de posesor, fiindcă elementul intenţional va exista la curatorul reprezentant al său. La fel, atunci când posesia se transferă unui minor (care o va dobândi şi exercita prin tutore), considerăm că nu poate fi vorba de dispariţia elementului animus, întrucât reprezentantul său legal va exercita o posesie utilă în contul şi pe seama minorului. Această abordare este în concordanţă şi cu viziunea legiuitorului, având în vedere reglementarea cuprinsă în art. 917 alin. (2) NCC, care prevede în mod expres posibilitatea exercitării posesiei corpore alieno („Persoanele lipsite de capacitate de exerciţiu şi persoanele juridice exercită posesia prin reprezentantul lor legal"). 6. Momentul pierderii posesiei în ipoteza pierderii elementului material este diferit, în funcţie de natura bunului. Astfel, dacă bunul este mobil şi posesorul pierde elementul material, de regulă, pierderea posesiei este imediată dacă sunt îndeplinite cerinţele prevăzute în art. 1909 şi art. 1910 C. civ. [1864]. în materie mobiliară, de cele mai multe ori, problema posesiunii nu este distinctă de problema proprietăţii. în schimb, când bunul este imobil sau mobil, dar nu sunt îndeplinite cerinţele art. 1909 şi art. 1910 C. civ. [1864], posesorul păstrează posesia solo animo, deşi a pierdut elementul material, dacă nu a trecut un an de la deposedare. într-adevăr, ţinând seama de prevederile art. 674 CPC, condiţia comună pentru introducerea unei acţiuni posesorii, indiferent de natura sa, este aceea de a nu fi trecut un an de la tulburare sau deposedare. în acest termen, posesorul iniţial păstrează posesia şi poate relua exercitarea elementului corpus pe calea acţiunii posesorii. Posesia solo animo este o posesie imperfectă, dar care poate fi protejată juridic, după cum cel care intră în stăpânirea materială a bunului, având şi animus possidendi, va avea o posesie imperfectă timp de un an, care poate fi apărată juridic numai prin acţiunea posesorie generală, iar nu şi prin acţiunea în complângere. Desigur, utilitatea posesiei trebuie raportată la perioada anterioară deposedării şi la momentul deposedării, iar nu la perioada ulterioară deposedării. Chestiunea utilităţii posesiei în această ultimă perioadă se analizează separat, de la caz la caz. Chiar dacă s-ar stabili că posesia solo animo este viciată, această chestiune nu are relevanţă sub aspectul protejării ei prin intermediul acţiunilor posesorii. Vicierea posesiei în această perioadă ar putea împiedica eventual producerea altor efecte juridice (V. Stoica, op. cit., voi I, nr. 73, p. 169-170). Notă. Precizăm că, prin art. 219 pct. 17 din Legea nr. 71/2011, art. 674 CPC a fost modificat, în prezent acesta având următorul conţinut: „Cererile posesorii sunt admisibile numai în cazurile şi condiţiile prevăzute de Codul civil". 7. Dat fiind faptul că acţiunile posesorii pot fi intentate în termen de un an de la tulburare sau deposedare, potrivit art. 674 CPC, rezultă că posesia nu este definitiv pierdută decât după trecerea termenului de un an (D. Gherasim, op. cit., nr. 35, p. 42). Notă. A se vedea supra, nota de la pct. 6. 8. O modalitate de pierdere a posesiei o reprezintă dispariţia numai a elementului material. Trebuie însă făcute două precizări: a) un posesor care nu s-a folosit de bunul său, fără ca altcineva să vină să îl ocupe, nu pierde corpus, căci neuzul este încă una dintre modalităţile de exercitare a prerogativelor dreptului de proprietate, iar posibilitatea de a săvârşi acte pozitive persistă. Posesorul menţine corpus prin simplul fapt că păstrează E u g e n r o ş io r u

1301

Art. 921

Cartea iii . despre

sunuri

posibilitatea materiala de a exercita asupra lucrului acte de stăpânire materială; b) nu este neapărat necesar ca cel care are animus să fie în persoană şi cel care exercită detenţia materială asupra bunului. Cel dintâi poate să posede corpore alieno, prin intermediul unui terţ căruia îi încredinţează imobilul şi care se comportă ca un reprezentant al său. Astfel, proprietarul care dă în chirie imobilul nu va pierde posesia, chiar dacă nu deţine elementul material al acesteia, ci va continua să posede prin intermediul chiriaşului (de altfel, tocmai prin această închiriere a săvârşit, în legătură cu posesia, acte de stăpânire, de punere în exploatare a bunului). Prin urmare, simpla pierdere a elementului corpus nu pune capăt posesiei, atâta timp cât posesorul conservă voinţa de a poseda (pierderea elementului material putând fi efectul unui contract încheiat cu un detentor precar, cum ar fi o închiriere, un mandat etc.) (E. Roşioru, op. cit., nr. 2 3 .3 .7 .2 p. 164). 9. în principiu, posesorul păstrează corpus, prin simplul fapt că păstrează posibilitatea materială de a exercita asupra lucrului acte de stăpânire materiale, adică prin faptul că lucrul rămâne la dispoziţia sa, chiar dacă posesorul încetează să exercite de fapt acte materiale asupra lucrului. Pentru a pierde posesia, el trebuie să piardă posibilitatea de a mai face acte de posesie, cum ar fi cazul când un terţ pune stăpânire pe obiectul mobil al posesorului şi îl posedă el (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, nr. 1738, p. 582). 10. în privinţa consecinţelor de ordin practic ale distincţiei între pierderea elementului corpus în materia bunurilor mobile şi pierderea sa în cea a bunurilor imobile, în cazul mobilelor, pierderea elementului corpus este foarte uşor de constatat (odată cu ieşirea bunului din sfera stăpânirii materiale din partea posesorului). în schimb, în cazul imobilelor, este dificil de stabilit dacă vechiul posesor continuă sau nu să exercite acte de stăpânire cu regularitate, având în vedere că asemenea bunuri sunt susceptibile de posesie prin acte de stăpânire diferite, exercitate la intervale de timp mai mult sau mai puţin regulate. în acest caz, este mai dificil de stabilit, raportat la ultimul act de stăpânire realizat de posesor, dacă perioada de timp care se succede reflectă o pierdere a elementului corpus ori doar un interval de timp obişnuit, înaintea următorului act (regulat) de stăpânire a imobilului (E. Roşioru, op. c it, nr. 23.3.7.2., p. 165). 11. Pierderea elementului material este involuntară atunci când un terţ pune stăpânire pe un imobil (prin uzurpare sau prin mutarea liniei de hotar) sau săvârşeşte asupra lucrului acte incompatibile cu drepturile posesorului (precum închiderea unei căi de acces, împrejmuirea unei parcele), posesorul putând de fiecare dată să revendice elementul corpus (E. Roşioru, op. c it, nr. 23.3.7.2., p. 166). 12. Este posibil ca posesorul să păstreze elementul material {corpus), dar să piardă elementul intelectiv (animus) al posesiei. Aşa se întâmplă în ipoteza contractului de vânzare-cumpărare, dacă vânzătorul nu predă bunul vândut imediat cumpărătorului (de exemplu, pe temeiul unui contract de depozit, de comodat sau de locaţiune). Aceasta este ipoteza aşa-numitului constitut posesor. Vânzătorul păstrează elementul corpus, dar nu mai are animus sibi habendi, ci doar animus detinendi. Cumpărătorul dobândeşte elementul psihologic al posesiei şi exercită elementul material al acesteia corpore alieno, adică prin intermediul vânzătorului (V. Stoica, op. cit., voi. I, nr. 74, p. 170). 13. în mod excepţional, când o persoană devine incapabilă, ceea ce semnifică şi pier­ derea elementului intenţional al posesiei, posesia nu se pierde, întrucât elementul subiectiv este exercitat animo alieno (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 74, p. 170).

1302

Eu g en

r o ş io r u

Art. 921

Titlul Vili. Posesia

14. Se mai pierde posesia şi atunci când posesorul este în imposibilitate de a mai exercita stăpânirea asupra bunului care a fost trecut în domeniul public (D. Dima, Uzucapiunea. Studiu de doctrină şi jurisprudenţă, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2006, nr. 190, p. 71). JURISPRUDENŢĂ 1. Faptul că proprietarul unui imobil încetează să mai exercite asupra bunului acte materiale care alcătuiesc corpus nu duce la pierderea posesiei, atâta timp cât se păstrează elementul intenţional (Civ. 3e, 2 7 oct 1891, D.P. 92,1, 432; Civ. 3e, 24 nov. 1904, S. 1905,1, 463; Civ. 3e, 7 avrii 1969, Bull. civ., III, nr. 303, p. 232; Civ. 3e, 15 mars 1977, Bull. civ., III, nr. 121, p. 94, Defrenois 1977, 1, 1591, obs. Souleau, R.T.D. civ. 1978, 384, obs. Giverdon, apud E. Roşioru, op. cit., nr. 23.3.7.2., p. 165, nota 3). 2. Posesia nu este pierdută dacă obstacolul în continuarea actelor de posesie rezultă din forţa majoră, aşa cum este cazul ocupaţiei inamice (Req., 19 jull. 1875, D.P. 77,1, 38, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 23.3.7.2., p. 165, nota4). 3. în cazul în care, timp de un an de zile, vechiul posesor nu a îndeplinit acte de stăpânire asupra imobilului în litigiu, noul posesor va beneficia la capătul acestui termen de un an de zile-timp în care a posedat acelaşi imobil în condiţiile legii - de protecţia juridică ce i se conferă prin acţiunile posesorii (Req., 11 dec. 1889, D.P. 91,1,38, apudE. Roşioru, op. cit, nr. 23.3.7.2., p. 165, nota 5). 4. Dacă, mai înainte de împlinirea termenului de prescripţie achizitivă, proprietarul înstrăinează imobilul, această împrejurare are drept consecinţă întreruperea uzucapiunii, chiar dacă atât cel care înstrăinează, cât şi noul dobânditor au rămas inactivi - pe toată durata prescripţiei achizitive interval în care uzucapantul a avut, neîntrerupt, posesiunea utilă a imobilului (Trib. jud. Braşov, dec. civ. nr. 423/1984, în R.R.D. nr. 10/1985, p. 58-59). Notă critică. Chiar dacă legea nu prevede o joncţiune a inactivităţii proprietarilor succesivi ai bunului care se uzucapează, în fapt ea este posibilă. Sau, mai exact, împrejurarea că adevăratul proprietar împotriva căruia se uzucapează a transmis dreptul său către un terţ dobânditor, iar acesta, la rândul său, a rămas în inactivitate, posesorul continuând a stăpâni bunul fără ca noul dobânditor să îşi fi manifestat voinţa de a intra el în stăpânirea bunului, exercitând atribuţiile dreptului de proprietate, nu este de natură să întrerupă prescripţia achizitivă, efect esenţial al posesiei exercitate de uzucapant. Odată începută, adică posesorul intrând în stăpânirea bunului respectiv, posesia aptă să ducă la uzucapiune poate fi întreruptă sau suspendată numai în condiţiile prevăzute de lege, întreruperea însemnând înlăturarea efectelor posesiei anterioare ei, iar suspendarea lipsind-o de efecte pe un timp limitat. Legea determină cauzele de întrerupere a prescripţiei achizitive şi ele constau în manifestări de voinţă care se raportează, exclusiv, la atitudinea părţilor faţă de împrejurarea că bunul este stăpânit de posesor, iar nu de adevăratul proprietar, în alţi termeni, actele de întrerupere a prescripţiei achizitive trebuie să pună în discuţie posesia exercitată de uzucapant, aşadar, „să o tulbure". Transmiterea dreptului de proprietate de către proprietarul bunului cu privire la care o uzucapiune este în curs către un subdobânditor care nu intră în stăpânirea bunului şi nici nu face vreun alt act care să pună în discuţie exercitarea acestei stăpâniri de către posesor nu este reglementată de lege drept o cauză de întrerupere a prescripţiei achizitive şi nici nu ar putea fi subsumată vreuneia dintre cele reglementate de legislaţia noastră civilă. Uzucapiunea este un efect al unei stări de fapt - posesia - , iar aceasta presupune tocmai exercitarea de acte materiale animo sibi habendi cu privire la bun. Or, dacă aceste acte au continuat să fie făcute de uzucapant, el poate opune posesiunea ce o exercită noului dobânditor, rămas la rându-i în inactivitate (C. Bîrsan, Notă critică la decizia civilă nr. 423 din 11 mai 1984 a Tribunalului judeţean Braşov, în R.R.D. nr. 10/1985, p. 59-62).

EUGEN ROŞIORU

1303

Art. 922

Cartea iii . despre

sunuri

Capitolul II. Viciile posesiei A

Art. 922. Viciile posesiei. (1) In afara situaţiilor prevăzute de lege, nu poate produce efecte juridice decât posesia utilă. (2) Nu este utilă posesia discontinuă, tulburată sau clandestină. Până la proba contrară, posesia este prezumată a fi utilă. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1847. Ca să se poată prescrie, se cere o posesiune continuă, neîntreruptă, netulburată, publică şi sub nume de proprietar, după cum se explică în următoarele articole (C. civ. 1853 1854,1863)".

,

Legislaţie conexă: ► art. 631, art. 632, art. 636, art. 644, art. 918 alin. (1), art. 923, art. 924, art. 925, art. 926, art. 927, art. 935, art. 940, art. 948 NCC; ► art. 2261 (fost art. 2229) C. civ. fr. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Dispoziţiile art. 922 alin. (1) NCC fac referire la „posesia utilă" ca unică formă de posesie aptă sa producă efecte juridice, legiuitorul reglementând expres însă doar situaţiile în care posesia nu are un caracter util. Norma juridică în discuţie se corelează astfel cu dispoziţiile art. 918 NCC (care cuprinde ipotezele în care stăpânirea unui bun nu reprezintă posesie), care evocă totuşi posibilitatea producerii efectelor recunoscute posesiei şi în persoana unui detentor precar, însă „numai în cazurile şi limitele prevăzute de lege". 2. în cuprinsul art. 922 alin. (2) NCC sunt enumerate viciile posesiei utile (ulterior acestea fiind definite legal în mod individual, în cadrul art. 923-925, dar bucurându-se şi de o reglementare colectivă, în privinţa efectelor şi a caracterelor juridice, prin art. 926-927), comparativ cu dispoziţia normativă echivalentă din Codul civil de la 1864, în speţă art. 1847 (de remarcat însă că şi vechea reglementare, după enumerarea realizată în art. 1847 anterior amintit, definea şi analiza după aceea, prin normele juridice subsecvente, viciile, iar nu calitâţile posesiei). 3. Prin art. 922 alin. (2) partea finală NCC se instituie prezumţia de utilitate a posesiei; faţă de formularea utilizată de legiuitor, rezultă că este vorba despre o prezumţie legalâ relativă, susceptibilă de a fi răsturnată prin orice mijloc de probă, iar nu despre una abso­ lută, cu caracter irefragabil. 4. Totodată, „întreruperea posesiei" (la care fac trimitere dispoziţiile art. 1847 prin raportare la art. 1849 şi art. 1863-1873 C. civ. 1864) nu mai este calificată drept un „viciu" al acesteia, răspunzând-se astfel criticilor formulate în doctrină. 5. De asemenea, stăpânirea bunului altfel decât „sub nume de proprietar" (cu alte cuvinte, precaritatea) nu mai este reglementată şi analizată ca viciu al posesiei în cadrul capitolului privind viciile posesiei, ci în cadrul celui care cuprinde dispoziţii generale, ca ipoteză legală distinctă, având natură şi efecte juridice diferite de acelea ale posesiei (prezumate) utile. 6. Concluzionând, conform noii reglementări, constituie vicii ale posesiei doar discontinuitatea, violenţa şi clandestinitatea, dispoziţiile Codului civil din 2009 fiind astfel în acord cu observaţiile realizate în literatura de specialitate, în sensul că întreruperea posesiei şi stăpânirea bunului altfel decât „sub nume de proprietar" nu constituie vicii ale acesteia, ci cauze de inexistenţă a posesiei.

1304

Eu g en

r o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 922

7. Unele discuţii se impun totuşi în ceea ce priveşte echivocul, care nici în noul Cod civil nu este considerat un viciu al posesiei (legiuitorul român din 1864 suprimase cerinţa existentă în textul corespunzător din Codul civil francez - art. 2229, în prezent art. 2261, în urma renumerotării şi a modificărilor aduse acestuia prin Legea nr. 2008-561 din 17 iunie 2008 - ca posesia să fie „neechivocă"; s-a apreciat, la acea vreme, că echivocul nu este un viciu special şi distinct, posesia fiind echivocă numai în cazul în care îi lipseşte una dintre celelalte calităţi cerute de lege sau, mai corect spus, atunci când existenţa uneia dintre acele calităţi este îndoielnică). Ar însemna, aşadar, că şi prin prisma noii reglementări echivocul rezultă din existenţa îndoielnică, dubioasă, echivocă a celorlalte calităţi ale posesiei şi se confundă astfel întotdeauna cu unul dintre cele trei vicii ale acesteia. Bunăoară, în dreptul francez, posesia a fost considerată echivocă atunci când actele de stăpânire şi de folosinţă ale posesorului puteau fi interpretate în alt sens decât ca o manifestare a pretenţiei de a poseda conform unui drept alegat de posesor, adică atunci când actele exercitate de acesta din urmă puteau fi explicate în moduri diferite. Exemplificându-se, de obicei, cu situaţia actelor de posesie exercitate de un coproprietar asupra bunului indiviz, susceptibile de a fi interpretate şi în sensu) manifestării intenţiei de a poseda singur întregul lucru şi de a-l uzucapa, în jurisprudenţa şi în literatura juridică franceză s-a apreciat o asemenea posesie ca fiind echivocă şi deci lipsită de eficacitate. Codul civil român din 1864 a suprimat acest sistem şi a asimilat, prin dispoziţiile art. 1853, ipoteza posesiei exercitate asupra unui bun aflat în indiviziune cu un caz de precaritate. Deşi calitatea posesiei utile de a fi „neechivocă" nu s-a regăsit în formularea preluată de art. 1847 C. civ. 1864 din art. 2229 (devenit art. 2261, din anul 2008) C. civ. fr., jurisprudenţa noastră în materie a consacrat necesitatea îndeplinirii acestei condiţii. S-a impus existenţa unei asemenea calităţi pentru ca o posesie să fie utilă, iar în practică s-au pronunţat în mod constant soluţii în sensul că posesia a fost apreciată ca nefiind utilă atunci când s-a constatat existenţa viciului echivocului. La rândul său. Codul civil român din 2009 prevede în această privinţă, prin art. 636, că „fiecare proprietar are dreptul de a folosi bunul comun în măsura în care nu schimbă destinaţia şi nu aduce atingere drepturilor celorlalţi proprietari", statuând în mod expres, în alin. (2), că „cel care, împotriva celorlalţi proprietari, exercită în mod exclusiv folosinţa bunului comun poate fi obligat la despăgubiri". Practic, exercitarea exclusivă a actelor de posesie şi de folosinţă de către un coproprietar (definit conform dispoziţiilor art. 631 şi art. 632 NCC) se va realiza fie în virtutea îngăduinţei şi a toleranţei celorlalţi copărtaşi (ori în temeiul unui contract de administrare a coproprietăţii încheiat conform art. 644 NCC), fie sub spectrul echivocului, în sensul celor arătate fa alineatul precedent. Totuşi, nu excludem ipoteza cu caracter de excepţie a unei posesii utile, neechivoce exercitate de către un coindivizar, în măsura în care din modalitatea concretă de manifestare a actelor materiale de stăpânire rezultă cu certitudine intenţia clară a posesorului de a nega orice drept asupra bunului din partea celorlalţi copărtaşi. 8. Reunirea celor două elemente constitutive nu este suficientă pentru ca stăpânirea exercitată de posesor în fapt să genereze consecinţe în drept, eficacitatea sa juridică fiind subordonată şi unor condiţii referitoare la calitatea acestei stăpâniri. în lipsa acestor condiţii, posesia ar rămâne în afara sferei dreptului, i-ar fi indiferentă sau chiar ar fi condamnată de acesta. Calitatea de care este ataşată producerea efectelor juridice ale posesiei este definită în mod negativ: ca absenţă a viciilor care ar putea să o afecteze (A. Boar, Uzucapiunea. Prescripţia, posesia şi publicitatea drepturilor, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 62).

E ug en

r o ş io r u

1305

Art. 922

Cartea iii . despre

sunuri

9. Un viciu, este un fel de a fi al posesiei, care fără a distruge existenţa posesiei, o face zadarnică din punct de vedere juridic (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, nr. 1742, p. 584). 10. Posesia este echivocă atunci când actele de stăpânire exercitate de către posesor pot fi interpretate şi altfel decât ca fiind corespunzătoare elementului psihologic propriu al posesiei. Cu alte cuvinte, posesia este echivocă atunci când nu se poate şti nici câ existâ animus sibi habendi, dar nici câ acesta nu existâ. Echivocul nu se confundă deci cu precaritatea (C. Bîrsan, Drept civil. Drepturile reale principale, Ed. AH Beck, Bucureşti, 2001, nr. 274, p. 245). 11. Ceea ce se consideră a fi viciul echivocului este, în realitate, o manifestare a precarităţii (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 81, p. 176). 12. Caracterul distinct al echivocului, ca viciu al posesiei, ar face utilă, de lege ferenda, menţionarea sa separată, alături de celelalte vicii ale posesiei (C. Bîrsan, op. c it, nr. 274, p. 246). 13. Echivocul nu este un viciu special şi distinct şi posesia este echivocă numai în cazul în care îi lipseşte una dintre celelalte calităţi cerute de lege sau, mai corect spus, când existenţa uneia dintre acele calităţi este îndoielnică. Prin urmare, echivocul ar rezulta pur şi simplu din existenţa echivocă şi dubioasă a celorlalte calităţi şi s-ar confunda întotdeauna cu unul dintre vicii (E. Roşioru, op. c it, nr. 24, p. 166-167). JU R ISP R U D E N Ţ Ă 1. Stăpânirea de către unul dintre moştenitori a unui bun succesoral este aptă să ducă la dobândirea, prin uzucapiune, a dreptului de proprietate numai dacă au intervenit manifestări exterioare ale sale, care să demonstreze că a înţeles să transforme posesia din comună în exclusivă, adică s-a produs o intervertire de fapt a posesiei (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 769/1979, în C.D. 1979, p. 37-39; dec. nr. 1903/1975, în C.D. 1975, p. 66-68), numai dacă acel moştenitor şi-a manifestat voinţa de a transforma posesia din posesie comună în posesie exclusivă (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 786/1977, în C.D. 1977, p. 24-25; dec. nr. 1045/1982, în C.D. 1982, p. 25-27). 2. Moştenitorul nu poate să exercite împotriva altui comoştenitor acţiunea posesorie cu privire la un bun aflat în stare de indiviziune, deoarece posesia pe care o exercită nu îndeplineşte con­ diţiile prevăzute de art. 1847 C. civ. [1864], ea fiind exercitată atât pentru sine, cât şi pentru ceilalţi comoştenitori (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1327/1971, în I.G. Mihuţâ, Repertoriu 1969-1975, p. 106). 3. în timpul indiviziunii, cu excepţia unei intervertiri publice a posesiei, proprietarii coindivizari nu pot uzucapa unul faţă de altul, deoarece posesia utilă, care duce la dobândirea unui imobil pe calea prescripţiei achizitive în condiţiile art. 1846 şi urm. C. civ. [1864], presupune stăpânirea materială a unui imobil. De aceea, nu poate fi considerată posesie utilă aceea exercitată în temeiul unui drept indiviz asupra unui imobil. Cât timp bunul nu a fost împărţit, nu se poate presupune o stăpânire materială asupra unei cote ideale din bun şi deci stăpânirea pe baza unui drept indiviz a unei porţiuni din el nu poate constitui posesie utilă, în lipsa unui partaj de proprietate (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1431/1972, în I.G. Mihuţâ, Repertoriu 1969-1975, p. 107). 4. Chestiunea existenţei viciilor este o chestiune de fapt, de suverana apreciere a instanţelor de fond (Cos. I, 26 ianuarie 1911, Bul. 1911, p. 31, apud C. Hamangiu; I. Rosetti-Bâlânescu, Al Bâicoianu, op. cit, voi. I, nr. 1744, p. 585).

1306

E u g e n R o ş io r u

Art. 923

Titlul vin. Posesia

5. în cazul unei proprietăţi indivize, coproprietarii sunt presupuşi că stăpânesc bunul împreună, motiv pentru care posesia lor, având un caracter echivoc, nu poate fundamenta dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune de către coindivizar; viciul echivocităţii posesiei poate fi însă înlăturat prin acte din care să rezulte intenţia fermă a unuia dintre coindivizari de a se comporta ca proprietar exclusiv (C.S.J., s. civ., dec. nr. 5703/2001, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit., p. 66). 6. împrejurarea că reclamanţii deţineau imobilul în baza unui înscris sub semnătură privată căruia îi lipsea forma cerută de actele normative ale vremii - Legea nr. 53/1974 - nu poate determina concluzia lipsei intenţiei subiective a cumpărătorului de a stăpâni bunul sub nume de proprietar, un asemenea dobânditor având, fără îndoială, animus domini. Prin urmare, nu se poate vorbi, în aceste condiţii, de o posesie afectată de viciul echivocităţii (C.A. Constanţa, s. civ., min. şi fam., mun. şi asig. soc., dec. nr. 398/2008, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit., p. 43). 7. Posesia este considerată echivocă atunci când actele săvârşite de posesor nu exprimă cu claritate un animus possidendi exclusiv (C.A. Constanţa, s. civ., min. şi fam., mun. şi asig. soc., dec. nr. 215/2008, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit., p. 44). 8. Posesia este neechivocă atunci când putem determina cu uşurinţă titlul în virtutea căruia ea este exercitată şi atunci când ea se întemeiază pe acte care constituie manifestarea exterioară a exercitării unui drept (Beaudet c. Beaudet, C.S., 25.02.1972, SOQUIJ AZ-73021012, C.S. 47; Gouletc. FiducieJean-Joseph Tremblay, C.Q., 29.04.2004, SOQUIJAZ-50234645, ÎnJ.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1140). 9. Posesia neechivocă presupune că imobilul are stabilite limite fixe rezultând dintr-o grăniţuire sau din recunoaşterea de către proprietarii limitrofi a unei linii de demarcaţie. în cazul imobilelor care nu sunt grăniţuite complet, semnele despărţitoare trebuie să fie suficient de clare pentru a putea stabili aliniamentul pe care proprietarii sunt datori să îi recunoască, ca reprezentând limita proprietăţilor lor (Moreau c. Grenier-Lafontaine, C.S., 20.10.1998, SOQUIJ AZ-98026662, B.E. 98 BE-1233, ÎnJ.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit., p. 1141). Art. 923. D iscontinuitatea. Posesia este discontinuă atât timp cât posesorul o exercită cu intermitenţe anormale în raport cu natura bunului. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1848. Posesiunea este discontinuă când posesorul o exercită în mod neregulat, adică cu intermitenţe anormale (C. civ. 1847,1850)”. Legislaţie conexă: art. 922, art. 926, art. 927 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. „Intermitenţele anormale" menţionate în textul legal (dar şi în vechea reglementare din art. 1848 C. civ. 1864) conduc la concluzia că, în ipoteza în care actele materiale se întrerup temporar, dar posesorul îşi păstrează elementul intenţional, posesia se conservă solo animo (cu observaţia că această regulă este specifică posesiei imobiliare; în cazul bunurilor mobile, posesia se conservă numai atâta timp cât posesorul le are în stăpânirea sa, astfel încât, în privinţa acestora, principiul continuităţii elementului corpus prevalează). Practic, continuitatea trebuie să rezulte dintr-o serie de acte îndeplinite la intervale normale, astfel cum le-ar face orice bun gospodar diligent şi dornic să realizeze întreaga utilitate a bunului, aprecierea acestui comportament variind după natura lucrului („în raport cu natura bunului"). Aceasta nu exclude însă şi nu conduce la pierderea caracterului de continuitate

E U G E N R O ŞIO R U

1307

Art. 923

Cartea iii . despre

bunuri

al posesiei în ipoteza în care survine un obstacol fizic insurmontabil, de natură să paralizeze temporar actele de stăpânire {exempli gratia, ploi torenţiale şi inundaţii, care pot constitui obstacole fizice în exercitarea posesiei utile asupra unei păşuni). 2. La rândul său, şi conservarea posesiei sub forma intenţiei, solo animo, presupune o continuitate, fiindcă altfel nu ar avea valoare din perspectiva uzucapiunii (ar fi o posesie discontinuă). Pentru a fi însă considerată valabilă, posesia ar trebui să dureze cel puţin un an, în caz contrar neputând fi invocată în cadrul acţiunilor posesorii (faţă de formularea art. 949 NCC). 3. Referitor la continuitatea posesiei, ca o condiţie a utilităţii acesteia, noul Cod civil a preluat [este adevărat, nu în cuprinsul art. 923, ci al art. 922 alin. (2) partea finală - „Până la proba contrară, posesia este prezumată a fi utilă"] ideea instituirii unei prezumţii legale relative de utilitate a posesiei, existentă şi în Codul civil de la 1864 (care prin art. 1850 stabilea: „Continuitatea şi neîntreruperea posesiunii sunt dispensate de probă din partea celui ce invocă prescripţia, în acest sens că, posesorul actual care probează că a posedat într-un moment dat mai înainte, este presupus că a posedat în tot timpul intermediar, fără însă ca aceasta să împiedice proba contrarie"). Deosebirea faţă de reglementarea anterioară constă însă în aceea că, în timp ce dispoziţiile art. 1850 instituiau prezumţia în cauză strict în privinţa calităţilor posesiei reprezentate de „continuitatea" şi „neîntreruperea" acesteia, art. 922 alin. (2) partea finală NCC se referă, într-o formulare generică, la ansamblul tuturor calităţilor posesiei, instituind practic o prezumţie generală de utilitate a posesiei. Acesta este de altfel motivul pentru care înţelegem să o aducem în discuţie în cadrul analizei unei norme juridice care reglementează un viciu anume al posesiei - discontinuitatea, prin raportare la reglementarea anterioară existentă în cuprinsul art. 1850 - iar nu în cuprinsul considerentelor cu privire la dispoziţiile cu caracter general ale art. 922 NCC vizând enumerarea viciilor posesiei utile. 4. Evoluţia calitativă a noii reglementări în materia posesiei utile se remarcă şi din înlătu­ rarea „neîntreruperii" posesiei, apreciată în cuprinsul art. 1847 C. civ. 1864 ca reprezentând o calitate a posesiei, alături de „continuitate". în realitate, după cum s-a arătat în literatura de specialitate, deosebirea dintre cele două „calităţi" (în vechea reglementare) ale posesiei constă în aceea că, pe când continuitatea este opera posesorului însuşi (acesta putând, prin fapta sa proprie şi în detrimentul său, să facă posesia discontinuă, folosind lucrul în mod neregulat), întreruperea este faptul unui terţ, care duce la desfiinţarea posesiei. Astfel, in­ tervalele mai mult sau mai puţin scurte în stăpânirea imobilului duc la discontinuitate, dar posesia subzistă; în schimb, în cazul întreruperii, posesia se pierde. Sau, după cum plastic se exprima un autor (D. Alexandresco), „discontinuitatea este o boală a posesiei, pe când întreruperea este moartea ei". 5. în privinţa caracterelor juridice ale discontinuităţii, din formularea art. 926 alin. (1) NCC (în concordanţă cu dispoziţiile art. 1862 C. civ. 1864) rezultă că aceasta este un viciu absolut („Discontinuitatea poate fi opusă posesorului de către orice persoană interesată" - s.n.), că acest viciu are un caracter temporar [faţă de dispoziţiile art. 927 NCC - „Posesia viciată devine utilă îndată ce viciul încetează" (s.n.), echivalente cu reglementarea existentă anterior în cuprinsul art. 1856 C. civ. 1864 - „posesiunea viciată prin vreuna din cauzele arătate în art. 1847 devine posesiune utilă, îndată ce acel viciu încetează în vreun mod oarecare"), precum şi că discontinuitatea se aplică numai în privinţa posesiei imobilelor (putându-se astfel distinge un caracter imobiliar al acesteia), având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 937 alin. (1) NCC, „persoana care, cu bună-credinţă, încheie cu un neproprietar un act translativ 1308

E u g e n R o ş io r u

Art. 923

Titlul Vili. Posesia

de proprietate cu titlu oneros având ca obiect un bun mobil devine proprietarul acelui bun din momentul luării sale în posesie efectivă" (s.n.), iar în conformitate cu prevederile art. 936 NCC, „cu excepţia cazurilor prevăzute de lege, posesia de bunâ-credinţd a bunului mobil asigură opozabilitatea faţa de terţi a actelor juridice constitutive sau translative de drepturi reale" (s.n.). 6. Atunci când lucrul este abandonat printr-o absenţă sistematică şi prelungită, suntem în prezenţa viciului discontinuităţii (D. Gherasim, op. c it n r . 53, p. 51). 7. Problema de a şti dacă posesia este sau nu continuă reprezintă o chestiune de fapt, care urmează a fi apreciată în funcţie de natura lucrului (fără a fi nevoie de o folosinţă neîncetată, de fiecare clipă, şi fără să presupună un contact permanent asupra lucrului). De altfel, o asemenea folosinţă nu este nici măcar posibilă pentru anumite lucruri, care prin natura lor nu sunt susceptibile decât de o folosinţă intermitentă. Aşa este cazul posesiei unei păduri, care nu se poate manifesta decât prin tăieri periodice, despărţite prin intervale lungi de timp, sau acela al păşunilor de munte, unde animalele nu pasc decât vara, posesia de câteva luni dintr-un an de zile corespunzând într-o măsură suficientă dreptului de proprietate asupra căruia, prin ipoteză, se aplică aceasta (E. Roşioru, op. cit., nr. 31, p. 172). 8. Chestiunea de a şti dacă posesia este sau nu continuă este o chestiune de fapt, care trebuie rezolvată după natura lucrului (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, nr. 1747, p. 586). 9. Nu va exercita o posesie continuă persoana care ia în stăpânire un teren agricol, percepându-i fructele, apoi îl abandonează, în loc să îl cultive în mod regulat (E. Roşioru, op. cit., nr. 31, p. 172). 10. Viciul discontinuităţii priveşte stăpânirea de fapt şi constă în intermitenţa anormală a puterilor exercitate asupra lucrului; în aprecierea acestui viciu, care trebuie să fie dovedit de acel care-l invocă, trebuie să se ţină seama pe de o parte de natura posesiunii de care lucrul e susceptibil şi pe de altă parte de repetiţia normală a actelor de putere exercitate asupra lucrului, astfel ca ele să fie de natură a deştepta pe acel faţă de care posesiunea se invocă (M.B. Cantacuzino, op. cit., nr. 198, p. 108). JU R ISPR U D EN Ţ Ă 1. Posesia este continuă „atunci când a fost exercitată în toate ocaziile, ca şi în toate momentele în care ea trebuia să fie prezentă, după natura lucrului posedat, fără pauze atât de anormale încât să constituie întreruperi". în speţă, litigiul avea ca obiect un gard din arbuşti ornamentali, asupra căruia reclamantul şi autorii săi efectuaseră lucrări de întreţinere la fiecare şase ani, până în anul 1927, după care gardul a mai fost tuns de către reclamant o singură dată în intervalul de timp scurs până în 1941 (anul tulburării în posesie). S-a decis că acesta renunţase în mod tacit la posesie, având în vedere discontinuitatea ei. întrucât posesia fusese conservată prin simpla intenţie a posesorului, ar fi trebuit să nu se ia în considerare o renunţare expresă sau tacită şi să se aprecieze că posesia a fost exercitată în toate momentele şi ocaziile în care ea trebuia să existe, conform naturii lucrului posedat, fără intervale anormale îndeajuns de lungi pentru a o transforma într-una discontinuă (Civ., 11 janv. 1950, D. 1950,125, note Lenoan, apud Ph. Malaurie, L. Aynes, Droit civil. Les biens, 4e ed. par Ph. Thery, Ed. Cujas, Paris, 1995-1996, nr. 495, p. 143, nota 29). 2. Pentru a putea vorbi de continuitate, posesorul trebuie să îndeplinească acte corespunzătoare dreptului pe care pretinde că îl are asupra lucrului, fără intervale anormale, ca şi cum le-ar realiza

E U G E N R O ŞIO R U

1309

Art. 924

Cartea iii . despre

sunuri

adevăratul titular al dreptului pretins (Civ. lre, 3 mai 1960, D. 1960, somm. 113, Gaz. Pal., 1960, 2. 69; R.T.D. civ. 1960, 689, obs. Solus, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 31, p. 172, nota 3). 3. Faptul ca reclamanţii au exercitat cu întreruperi posesia asupra imobilului faţă de care se invocă uzucapiunea, pentru motivul că au domiciliulîn străinătate, conduce ia concluzia că cerinţele art. 1847-1848 C. civ. (1864] nu au fost îndeplinite, posesia fiind lovită astfel de viciul discontinuităţii (C.A. Constanţa, s. civ., min. şi fam., mun. şi asig. soc., dec. nr. 150/2008, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit, p. 47). 4. Faptul de a vâna mici animale pe un teren şi tunderea câtorva arbuşti, pe parcursul unei perioade de peste douăzeci de ani, nu constituie acte de posesie continuă (Bouchard c. Groupe TVA inc., C.S., 28.06.2002, SOQUIJAZ-50137581, În J.L Baudouin, Y Renaud, op. cit, p. 1140). 5. Plata unor taxe ar putea să indice, fără să constituie totuşi, prin ea însăşi, exercitarea unui act de proprietate propriu-zis. Aceasta nu va putea fi calificată, aşadar, ca un element întreruptiv al unei posesii utile (Blanchette-Beaudry c. Lapointe, C.A., 1.10.1997, SOQUU AZ-97011804, J.E. 97-1907; Mainville c. Lair, C.S., 30.11.2000, SOQUIJ AZ-50187722; Dupontc. St-Arnaud, C.A., 17.06.1991, SOQUIJ AZ-91011716, J.E. 91-1032, În J.L Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1140). 6. împrejurarea că un sistem de alimentare cu apă nu a fost utilizat pe timpul iernii nu aduce atingere continuităţii posesiei (Bouchard c. Duchesne, C.S., 16.04.2007, SOQUIJ AZ-50433683, J.E. 2007-1175, E.Y.B. 2007-119863, În J.L Baudouin, Y Renaud, op. cit, p. 1140). 7. Simpla utilizare (sporadică - n.n.) a unui teren în scopuri recreative nu constituie un act de posesie utilă pentru uzucapiunea de lungă durată (Perreault c. Dravigne, C.S., 15.07.2004, SOQUU AZ-50262706, J.E. 2004-1585, în J.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1139). Art. 924. V iolenţa. Posesia este tulburată atât timp cât este dobândită sau conservată prin acte de violenţă, fizică sau morală, care nu au fost provocate de o altă persoană. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1851. Posesiunea este tulburată când este fundată sau conservată prin acte de violenţă în contra sau din partea adversarului (C. civ. 953, 955,1847,1900)". Legislaţie conexă: ► art. 922, art. 926, art. 927 NCC; ► art. 2263 (fost art. 2233) C. civ. fr. C O M EN TA R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Norma juridică din dreptul civil român se remarcă prin claritate, comparativ cu cea echivalentă din dreptul francez. Astfel, dacă din cuprinsul art. 2263 C. civ. fr. s-ar putea desprinde concluzia că este suficient ca posesia să fie paşnică la început, pentru a putea opera o eventuală prescripţie achizitivă [„Les actes de violence ne peuvent fonder non plus une possession capable d'operer la prescription" - s.n.), redactarea art. 924 NCC stabileşte în mod neechivoc că nu este suficient ca posesia să fie paşnică doar la început, ci trebuie să aibă această calitate pentru întreaga durată a ei („Posesia este tulburată atât timp cât este dobândita sau conservata prin acte de violenţă"-s.n.). Totodată, redactarea din textul legal român este mai completă, în sensul ca actele de violenţă în discuţie le cuprind atât pe cele de natura fizică, dar şi actele de violenţă morală. 2. Spre deosebire de dreptul roman, unde violenţa nu vicia posesia decât atunci când fusese comisă cu ocazia luării în posesie a lucrului (considerându-se legitimă respingerea forţei prin forţă - vim vi repellere), atât vechiul, cât şi noul (actualul) Cod civil stabilesc că posesia este viciată nu numai atunci când este fondatâ, dobândită prin acte de violenţă, ci şi atunci când ea este conservată prin asemenea acte. Raţiunea unei asemenea reglementări 1310

E u g e n R o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 924

se regăseşte în aceea că este inadmisibilă întrebuinţarea forţei, chiar şi pentru a respinge tulburările aduse posesiei. Violenţa individuală nu mai este niciodată (cel puţin pe tărâmul dreptului civil) legitimă. Posesorul tulburat în posesia sa nu are decât să recurgă la justiţie, pe cale de acţiune posesorie, pentru a obţine încetarea tulburării. 3. Conservarea posesiei prin acte de violenţă nu se identifică totuşi cu violenţa pasiva (ca manifestare a posesorului prin care acesta adoptă o poziţie pasivă sau se mărgineşte numai să răspundă verbal potenţialului său uzurpator), în privinţa acesteia din urmă apreciindu-se că nu constituie o viciere a posesiei utile. Totuşi, opinăm că mai relevantă şi mai realistă decât distincţia realizată în doctrină între violenţa pasiva şi violenţa activa ar fi aceea între actele de violenţă care se exercită la intervale de timp mai mult sau mai puţin îndepărtate între ele. 4. Chestiunea actelor de violenţă mai mult sau mai puţin îndepărtate între ele ar putea aduce în discuţie un alt aspect, şi anume acela al continuităţii posesiei. Concret, o frecvenţă ridicată a actelor de stăpânire, dublată de acte sporadice de violenţă pasivă din partea posesorului, ar putea fonda o posesie utilă. însă exercitarea unor acte materiale la intervale mai mari de timp, concomitent cu aceea a unor acte de violenţă, ridică nu atât problema unei posesii „tulburate", cât mai ales a uneia necontinue (E. Roşioru, op. cit., nr. 34, p. 177-178). 5. Violenţa pasivă din partea posesorului, când este tulburat în posesie de către un terţ, nu constituie viciu al posesiei. O soluţie contrară ar fi injustă şi inechitabilă, deoarece nimeni nu poate fi obligat să suporte consecinţele dăunătoare ale unor fapte şi acte săvârşite de către o altă persoană (L. Pop, op. cit., p. 199). 6. Nu este admisibil ca posesorul să sufere în regularitatea posesiei din cauza actelor de violenţă comise de un terţ împotriva sa, în cursul folosinţei; fiindcă altfel un terţ ar putea oricând să vicieze posesia, comiţând acte de violenţă, aşa încât prescripţia legii ar avea drept rezultat să facă din violenţa adversarului o armă împotriva posesorului, când scopul legii este, dimpotrivă, să dea o armă posesorului împotriva violenţei adversarului. Deci singura violenţă care viciază posesia este aceea că este comisă de către posesor (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi. I, nr. 1750, p. 587). 7. în ipoteza în care posesorul s-a instalat prin violenţă, posesia este viciată, indiferent că acesta a uzat de căi violente sau numai de ameninţări (violenţă morală) împotriva celui care poseda sau deţinea lucrul mai înainte. Aceasta, pentru că violenţa vizează posesia şi atunci când ea este exercitată de o altă persoană decât aceea căreia îi profită posesia, aşa cum se întâmplă, de pildă, atunci când violenţa este exercitată printr-un mandatar sau de către un reprezentant (E. Roşioru, op. cit., nr. 33, p. 174). 8. Faptul că cineva a obţinut prin violenţă titlul de proprietate, în virtutea căruia se pune în mod paşnic în posesie, nu constituie o posesie viciată în înţelesul art. 1851 C. civ. [1864]. Nu este suficient deci a afirma că titlul de dobândire este lovit de nulitate datorită violenţei, fiindcă titlul translativ de proprietate este cu totul altceva decât posesia. Anularea sau resciziunea titlului pentru violenţă constituie obiectul unei acţiuni petitorii străine de sfera problemei posesiei (D. Gherasim, op. cit., nr. 45, p. 47). 9. Acţiunea privind anularea titlului posesorului pentru vicii de consimţământ (în speţă, violenţa) nu poate fi calificată ca o acţiune petitorie. Dimpotrivă, ea este o acţiune personală a celui de la care uzucapantul a dobândit imobilul prin violenţă. Practic, această persoană are la îndemână fie acţiunea în revendicare (acţiune petitorie), fie aceea a anulării transmisiunii imobilului pentru viciul de consimţământ al violenţei. în acest din urmă caz însă, reclamantul va dobândi imobilul de la uzucapant nu în temeiul întreruperii posesiei,

E ug en

r o ş io r u

1311

Art. 924

Cartea iii . despre

sunuri

ci ca urmare a desfiinţării actului juridic încheiat între cei doi. Subscriem însă punctului de vedere exprimat în sensul că acţiunea în anulare este străină de sfera întreruperii posesiei (care este o stare de fapt). Prin urmare, un asemenea efect întreruptiv nu se va produce în cazul insuccesului acţiunii în anulare (E. Roşioru, op. cit., nr. 33, p. 174). 10. Precizări cu privire la actele de violenţă: a) actele de violenţă ulterioare intrării în posesie sunt indiferente atunci când constituie ceea ce în literatura juridică s-a numit violenţa pasivă, în cazul în care posesorul are de înfruntat diferite forme de violenţă uşoară, ce nu sunt de natură să-i răpească stăpânirea asupra lucrului. în faţa acestor acte, posesorul ia o poziţie pasivă sau se mărgineşte numai să răspundă verbal autorului actelor. Ar fi inadmisibil să rămână la discreţia unui terţ faptul de a face posesia viciată comiţând acte de violenţă uşoară împotriva posesorului; b) actele de violenţă active comise de către posesorul însuşi pentru a se menţine în posesie sunt indiferente dacă sunt săvârşite la distanţe mari în timp; c) acela a cărui posesie a suferit atacuri repetate din partea unui terţ trebuie să acţioneze la instanţa competentă dacă vrea ca posesia să fie considerată liniştită. O posesie rămâne liniştită şi netulburată dacă posesorul a reprimat tulburarea posesiei sale şi a făcut să-i fie recunoscut dreptul său de către instanţele de judecată (E. Prescure, Acţiunile posesorii. Tratat teoretic şi practic, Institutul de Arte grafice Gorjanul, Târgu-Jiu, 1937, apud E. Roşioru, op. cit., nr. 33, p. 175). 11. Violenţa activă viciază posesia şi atunci când a fost exercitată de o altă persoană decât aceea căreia îi profită posesia. Este situaţia în care violenţa se exercită printr-un mandatar sau de reprezentantul posesorului, atunci când posesorul răspunde actelor de violenţă pasivă tot cu acte de violenţă, atunci posesia este viciată, dar nu ca urmare a violenţei pasive, ci ca urmare a violenţei active. Această soluţie este justificată de faptul că, în această situaţie, posesia este conservată prin acte de violenţă, ipoteză prevăzută de textul art. 924 NCC. La violenţa terţelor persoane posesorul nu trebuie să răspundă cu violenţă. Posesorul tulburat sau deposedat în acest mod se poate adresa instanţei judecătoreşti, pe calea acţiunilor posesorii, pentru a obţine încetarea actelor de tulburare sau repunerea în posesie (V. Terzea, Noul Cod civil adnotat, p. 834-835). JU R ISPR U D EN ŢĂ 1. Simpla rezistenţă neviolentă a posesorului la violenţa adversarului nu constituie un viciu al posesiei (Cas. fr. 24 martie 1864, D.P. 1869, 1, 83, apud C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. cit., voi I, nr. 1750, p. 587). 2. Violenţa ulterioară (luării lucrului în posesie - n.n.) a posesorului pentru a-şi apăra posesia este legitimă (vim vi repellere). în acest fel, posesorul apără un drept existent care este protejat de lege, în timp ce o eventuală violenţă exercitată de către posesor la începutul posesiei sale are ca scop o uzurpare (Civ. 3e, 15 fevr. 1968, Bull. III, nr, 54, D. 68, 453, Req. 68, 74, note J.-D. Bredin, apud E. Roşioru, op. cit., nr. 34, p. 177, nota 4). 3. în cazul unei posesii afectate de la bun început de violenţă, pentru ca posesia să se poată transforma într-una utilă, trebuie să se instaureze o pace stabilă în mod real (Req., ÎOmars 1865, D.P. 1865,1, 411, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 34, p. 177, nota 5). 4. Acte de violenţă foarte disparate în timp nu împiedică stabilirea unei posesii utile (Req., 24 mars 1868, D.P, 1869,1, 83, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 34, p. 177, nota 6). 5. Violenţele manifestate la intervale de timp foarte mari nu sunt de natură a altera calitatea posesiei şi a o lipsi de protecţia pe care i-o oferă dreptul (Civ. lre, 15 fevr. 1968, R.T.D. civ., 1968, p. 740, apud A. Boar, op. cit, p. 66). 1312

E u g e n R o ş io r u

Art. 925

Titlul vin. Posesia

6. Discuţiile purtate de reclamante cu posesorul, privind imobilul, cu ocazia cărora acesta din urmă a avut o atitudine ostilă, nu pot conduce la concluzia că posesia a fost fondată pe violenţă, o anumită atitudine energică în apărarea posesiei neputând să o vicieze (C.A. Bucureşti, dec. nr,; 621/2002, în A. Pena, E. Dragomir, op. cit., p. 59). Art. 925. C landestinitatea. Posesia este clandestină, dacă se exercită astfel încât nu poate fi cunoscută. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1852. Posesiunea este clandestină când posesorul o exercită în ascuns de adversarul său încât acesta nu este în stare de a putea să o cunoască (C. civ. 1847)". Legislaţie conexă: art. 925, art. 926, art. 927 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Prin reformularea art. 1852 C. civ. 1864 (eiiminându-se sintagma „în ascuns de adversarul său") s-a conferit un caracter erga omnes, absolut acestui viciu (în reglementarea anterioară acesta având un caracter relativ). Au fost înlăturate astfel discuţiile purtate în doctrină în sensul că posesia nu ar fi clandestină, chiar dacă s-ar exercita în nişte condiţii care nu o fac cunoscută publicului, dacă persoana împotriva căreia se exercită este în măsură de a lua cunoştinţă despre această posesie (ori în sensul că acela care a ascuns posesia sa faţă de persoana pe care o credea în mod eronat ca fiind proprietarul lucrului poate totuşi să o invoce faţă de proprietarul adevărat, dacă posesia nu a fost clandestină faţă de acesta din urmă. 2. Dacă poate fi foarte frecvent întâlnită o clandestinitate a posesiei pentru bunurile mobile (prin natura lor, acestea fiind susceptibile de acte de posesie ascunse, făcând să se presupună o posesie nelegitimă asupra lor), în schimb este mai greu de întâlnit o posesie clandestină a imobilelor. Prin natura lor, acestea din urmă nu sunt susceptibile de acte de folosinţă ascunse şi invizibile. Pe lângă unele ipoteze mai mult teoretice, în doctrină sunt tratate drept clandestine acele uzurpări de terenuri care se petrec gradual, într-o manieră imperceptibilă, pe parcursul desfăşurării lucrărilor agricole (E. Roşioru, op. cit., nr. 39, p. 181). 3. Se poate întâmpla ca posesia care este la început clandestină să devină publică, dar şi invers, ca o posesie publică la origine să devină ulterior clandestină. Regula aplicabilă în ambele ipoteze este aceea că publicitatea trebuie să existe pe toată durata posesiei. Prin urmare, aceasta devine sau încetează de a fi o posesie utilă daca ea încetează de a fi publică (E. Roşioru, op. cit., nr. 38, p. 180). JURISPRUDENŢĂ 1. în cazul uzurpării treptate şi imperceptibile a posesiei asupra unui teren vecin prin ocuparea în fiecare an a unei fâşii înguste şi cultivarea acesteia nu se produce o schimbare a calităţii posesiei asupra acestor fâşii de teren, din posesie publică în posesie clandestină. Aceasta, deoarece proprietarul, victimă a uzurpărilor treptate, este în culpă, fiindcă nu a observat la timp, datorită propriei sale neglijenţe, uzurpările care erau vizibile pentru el. în consecinţă, faptul de a cultiva o fâşie de teren - oricât de îngustă ar fi ea - din proprietatea vecinului constituie un fapt de posesie publică şi deci posesie utilă (R. de Lestang, De la possession, în J.C.P., Edition Technique, Paris, col. 1970-1972, fasc. E, p. 14; în sens contrar, Paris, 30 nov. 1825, Sirey chron., apud E. Roşioru, op. cit., nr. 38, p. 181, nota 1). E U G E N R O ŞIO R U

1313

Art. 926

Cartea iii . despre

sunuri

2. în general, clandestinitatea are un caracter organizat, de o factură voliţională; în schimb, elementul intenţional - în înţelesul de premeditare a unui asemenea comportament ascuns nu este indispensabil (Civ. Ier, 9 fevr. 1955, Bull. Civ. I, nr. 61, apud E. Roşioru, op. cit., nr. 39, p. 181, nota 5). 3. în absenţa voinţei de a disimula posesia (în speţă fiind vorba despre cărţi păstrate în ambalaje de carton, depozitate într-o peşteră - n.n.), nu se poate vorbi de clandestinitatea acesteia din urmă (Trib. gr. inst. Paris, 30 nov. 1988, D. 1990, somm. 87, obs. Robert, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 39, p. 182, nota 1). 4. Clandestinitatea îmbracă forme specifice pentru diferitele bunuri care formează obiectul posesiei, fiind de pildă mai greu de conceput în materie imobiliară decât în cea mobiliară. Prin urmare, depunerea bunurilor mobile (în speţă obiecte de artă şi titluri la purtător- n.n.) în seifuri la bancă, raportat la împrejurările excepţionale (de război) care au determinat depozitarea, nu este de natură a vicia posesia (Civ. lre, 11 juin 1991, Bull. civ. 1,199; Paris, 3 oct 1990, Gaz. Pal., 1991,1,113, apud A. Boar, op. cit., p. 64). Art. 926. Invocarea v iciilor posesiei. (1) Discontinuitatea poate fi opusă posesorului de către orice persoană interesată. (2) Numai persoana faţă de care posesia este tulburată sau clandestină poate invoca aceste vicii. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1862. (1) Dacă viciul posesiunii consistă în disconti­ nuitatea, în interupţiunea sau în precaritatea sa, oricine are interes ca să nu fie prescripţia împlinită îl poate opune. (2) Dară clandestinitatea şi tulburarea posesiunii sunt vicii numai relative şi nu pot fi, prin urmare, opuse decât numai de cei în privinţa cărora posesiunea a avut asemenea caracter (C. civ. 1847,1853 şi urm.)". Legislaţie conexă: art. 923, art. 924, art. 925 NCC. COM ENTARII Şl DOCTRINĂ 1. Spre deosebire de discontinuitate, viciul violenţei are un caracter relativ, în sensul că el nu poate fi opus posesorului decât de către victima violenţei. Prin urmare, posesorul care a expulzat prin forţă pe un alt posesor are o posesie viciată faţă de acesta, dar faţă de alţii posesia sa este valabilă, el putând invoca uzucapiunea dacă are durata necesară. De asemenea, el poate face uz şi de acţiunile posesorii faţă de alte persoane, fără ca acestea să-i poată opune viciul violenţei, care nu există decât faţă de primul posesor expulzat de el (E. Roşioru, op. c it, nr, 35, p. 179). 2. Clandestinitatea are un caracter relativ, astfel că este posibil ca actele de posesie să fie ascunse numai faţă de anumite persoane, iar faţă de altele nu, în asemenea caz doar cele dintâi fiind îndreptăţite să invoce caracterul viciat al posesiei (Ph. Malaurie, L. Aynes, op. c it, nr. 499, p. 146). 3. Posesia clandestină nu se consideră viciată decât faţă de persoana căreia posesorul i-a ascuns posesia sa, şi singură această persoană poate invoca împotriva posesorului viciul clandestinităţii. Toate celelalte persoane, faţă de care posesia a fost publică, nu au dreptul să opună posesorului clandestinitatea posesiei sale (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, op. c it, voi. I, nr. 1756, p. 588).

1314

E u g e n R o ş io r u

Art. 927

Titlul vin. Posesia

4. Statul, proprietar al unui imobil, nu poate să invoce clandestinitatea posesiei unei persoane, atâta timp cât aceasta a plătit organelor fiscale impozitul aferent imobilului respectiv, chiar dacă ea nu era proprietarul său (E. Roşioru, op. c it, nr. 40, p. 182, nota 4). JURISPRUDENTĂ 1. Ocuparea prin violenţă a unei uzine de către grevişti sau cea a unui apartament de către persoane fără adăpost nu atrage incidenţa dispoziţiilor art. 2229 (în prezent art. 2261) C. civ. fr. (corespunzător art. 922 NCC - n.n.), fiindcă aceste persoane nu au animus possidendi; în mod frecvent proprietarul solicită protecţia drepturilor sale mai degrabă pe calea unei ordonanţe preşedinţiale decât pe calea unei acţiuni posesorii. Această raritate se explică, fără îndoială, prin aceea că posesorul exercită o tulburare de fapt „însoţită de violenţe materiale sau morale", ceea ce conduce în mod firesc la soluţia de respingere a viciului violenţei invocat în cauză (Civ. 3e, 15 fevr; 1995, Bull., nr. 53, apud E. Roşioru, op. cit, nr. 35, p. 178, nota 4). 2. Viciul violenţei nu există decâtîn raporturile dintre autorul acesteia şi victimă; dacă proprietarul este un terţ, posesia nu este în niciun fel viciată în privinţa acestuia din urmă (Civ., 26 aout 1884, D.P. 1885, 2, 58, apud Fr. Terrâ, Ph. Simler, Droit civil. Les Biens, 4e 6d., Ed. Precis Dalloz, Paris, 1992, nr. 165, p. 117). 3. Viciul clandestinităţii există numai relativ la anumite persoane, faţă de care actele de exercitare a posesiei sunt ţinute ascunse, aceste persoane fiind singurele îndreptăţite să o invoce (C.A. Paris, 5 fevr. 1966, în Code civil 1995-1996: enrichi d'annotations tirees des bases de donnees juridiques, Ed. Dalloz, Paris, 1997, p. 1512, nr. 9). 4. O posesie care a fost iniţial publică nu devine clandestină doar pentru că a încetat să fie exercitată în mod public, fiind suficient ca partea adversă să o fi putut cunoaşte (Civ. lre, 7 jull. 1965, Bull. civ. I, 459, p. 344, apud Code civil 1995-1996, Ed. Litec, Paris, 1995, p. 1383), chiar dacă aceasta din urmă nu a avut efectiv cunoştinţă de stăpânirea exercitată (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 98/1971, în I.G. Mihuţâ, Repertoriu 1969-1975, p. 107). Art. 927. încetarea v iciilor posesiei. Posesia viciată devine utilă îndată ce viciul încetează. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1856. Posesiunea viciată prin vreuna din cauzele arătate în art. 1847 devine posesiune utilă, îndată ce acel viciu încetează în vreun mod oarecare (C. civ. 953, 955 şi urm., 1847, 1900)". Legislaţie conexă: art. 922, art. 923, art. 924, art. 925, art. 926 NCC. COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Dispoziţiile art. 927 NCC consacră caracterul temporar al viciilor posesiei, menţinându-se aceeaşi orientare legislativă ca şi în Codul civil de la 1864. 2. în privinţa viciului clandestinităţii trebuie făcută observaţia că acesta nu este în mod necesar un viciu iniţial. O posesie publică poate deveni de la un moment dat clandestină, în acest caz, apreciem însă că ocupantul lucrului trebuie în mod obligatoriu să săvârşească anumite acte de disimulare a posesiei sale. Altfel, din simpla încetare a manifestărilor sale exterioare iniţiale nu se poate concluziona în sensul unei încetări a caracterului public al stăpânirii sale. 3. Referitor la viciul violenţei şi cel al discontinuităţii, deşi art. 927 NCC a adoptat soluţia contrară celei din dreptul roman, a menţinut orientarea legislativă existentă în Codul civil E U G E N R O ŞIO R U

1315

Art. 928

Cartea iii . despre

sunuri

de la 1864 (art. 1856), ca şi în dreptul civil modern de altfel, recunoscând astfel posibilitatea reînceperii unei posesii utile imediat ce violenţa, respectiv discontinuitatea a încetat. 4. Discontinuitatea are un caracter temporar, în sensul că îndată ce discontinuitatea încetează posesorul are din nou o posesie utilă şi neviciată. Discontinuitatea se aplică numai în privinţa imobilelor (putându-se distinge astfel un caracter imobiliar al acesteia), întrucât posesia de bună-credinţă asupra bunurilor mobile valorează titlu (E. Roşioru, op. c it, nr. 32, p. 173). 5. Viciul violenţei are aplicare, în egală măsură, în privinţa bunurilor imobile şi a bunurilor mobile (V. Stoica, op. c it, voi. I, nr. 79, p. 173). 6. Clandestinitatea este un viciu temporar. Fără îndoialăînsă, viciul clandestinităţii nu este în mod necesar unul iniţial. Posesia poate abia de la un moment dat să devină clandestină (şi, în consecinţă, vicioasă). Dar această din urmă clandestinitate nu se poate naşte din încetarea manifestărilor exterioare caracteristice posesiei utile iniţiale. Publicitatea rămâne dobândită prin faptul că luarea în posesie a fost ostensibilă şi de natură a fi cunoscută de cel interesat. Pentru a vicia din nou posesia, ar trebui ca ocupantul lucrului să ia măsuri exprese în vederea disimulării ei, modificându-i astfel condiţiile (E. Roşioru, op. c it, nr. 40, p. 182). 7. Viciul clandestinităţii e şi el numai vremelnic şi relativ în înţelesul arătat al acestor cuvinte. în cele mai multe cazuri clandestinitatea posesiunii este un indiciu de rea-credinţă, dar nu întotdeauna. O posesiune cu bună-credinţă poate să fie clandestină prin faptul că actele de putere intermitentă în care ea constă nu se manifestă prin semne exterioare statornice. Aceasta este după mine singurul motiv pentru care o servitute continuă nu se poate traduce într-o posesiune utilă decât dacă exerciţiul ei se traduce în semne aparente statornice (M.B. Cantacuzino, op. c it, nr. 200, p. 109). 8. Violenţa este un viciu temporar, posesia utilă reîncepe de îndată ce violenţa a încetat, în acest fel, o posesie violentă la origine poate deveni paşnică atunci când s-a scurs un timp suficient pentru a permite posesorului să-şi valorifice drepturile sale (E. Roşioru, op. c it, nr 35, p. 178). JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Exercitarea unor acte izolate, situate în timp la interval de doi ani şi contracarate pe loc prin acte contrare din partea posesorului, este insuficientă pentru a face să se piardă caracterul paşnic al posesiei acestuia, caracter pe care îl avea anterior acestor acte (Belanger c. Morin, B.R., 26.04.1921, SOQUIJ AZ-50293335, 32 B.R. 208, în J.L. Baudouin, Y. Renaud, op. cit, p. 1139).

Capitolul III. Efectele posesiei

Secţiunea 1. Dispoziţii generale A

Art. 928. U zucapiunea şi dobândirea fructelor. In condiţiile prezentului capitol, posesorul poate dobândi proprietatea asupra bunului posedat sau, după caz, asupra fructelor produse de acesta. Legea de aplicare: Art. 201. Prescripţiile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a Codului civil sunt şi rămân supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 485. Posesorul nu câştigă proprietatea fructelor decât când posedă cu bună-credinţă; la cazul contrariu, el este dator de a înapoia productele, împreună cu 1316

E u g e n R o ş io r u

Art. 928

Titlul vin. Posesia

lucrul, proprietarului care-l revendică (C. civ. 486, 487, 494, 522, 523, 525, 994 şi urm., 1090,1846 şi urm., 1898,1909)". Legislaţie conexă: ► art. 930, art. 931, art. 939, art. 940, art. 548, art. 550 NCC; ► art. 549, art. 2258 (fost art. 2219) C. civ. fr. C O M E N TA R II ŞI D O C TRIN Ă 1. între efectele posesiei în genere şi efectele uzucapiunii în special există un raport de la general la particular, considerând că efectul esenţial al uzucapiunii îl constituie dobândirea dreptului de proprietate (sau a altui drept real principal, după caz). Referitor la aspectele colaterale ale acesteia (dobândirea dreptului de proprietate asupra fructelor bunului frugifer, problema sarcinilor constituite în favoarea terţilor, corelaţia dintre uzucapiune şi comunitatea de bunuri a soţilor), acestea constituie, în principiu, simple consecinţe ale retroactivităţii mecanismului de prescripţie achizitivă (E. Roşioru, op. c it, nr. 125>p. 397). 2. Posesorul va putea păstra fructele bunului, chiar dacă a fost de rea-credinţă, întrucât temeiul dobândirii acestora nu va mai fi art. 486 C. civ., ci art. 483 C. civ. (1864), posesorul fiind considerat retroactiv proprietar (V. Stoica, Drept civil. Drepturile reale principale, voi. II, Ed. Humanitas, Bucureşti, 2006, nr. 345, p. 456). 3. Posesorul, chiar de rea-credinţă, câştigă prin îndeplinirea uzucapiunii un drept definitiv şi irevocabil asupra fructelor lucrului, percepute în cursul uzucapiunii, ca şi cum posesorul ar fi fost deja proprietar în momentul perceperii lor (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu, Tratat de drept civil român, voi II, Ed. AII Beck, Bucureşti, 2002, nr. 414, p. 180). 4. Regula care se aplică în materia prescripţiei achizitive este aceea a păstrării fructelor de către uzucapant - indiferent de buna sau reaua sa credinţă fără nicio obligaţie de restituire a lor către proprietarul bunului. Această derogare de la principiile dreptului comun în materie se explică prin aceea că, drept consecinţă a retroactivităţii efectului uzucapiunii, posesorul este considerat că a fost tot timpul proprietar, pe întreaga durată a exercitării posesiei. Prin urmare, se consideră că el a perceput fructele în calitatea sa de proprietar, în condiţiile art. 483 C. civ. român [1864] (corelativ art. 547 C. civ. fr.), iar nu în calitate de posesor, în condiţiile art. 485 C. civ. român (corespunzător art. 549 C. civ. fr.) (E. Roşioru, op. c it, nr. 135.2., p. 430). 5. Dreptul proprietarului de a culege fructele în proprietate constituie un element al atributului de folosinţă care intră în alcătuirea conţinutului juridic al dreptului de proprietate. De la regula că fructele se cuvin proprietarului există o singură excepţie. Astfel, art. 485 C. civ. [1864] prevede că posesorul de bună-credinţă dobândeşte în proprietate fructele produse de bunul pe care-l posedă. Rezultă că, pentru ca posesorul să poată culege fructele în proprietate, este necesară o singură condiţie, şi anume să fie de bunâ-credinţâ. Titlul ce se invocă de către posesor nu este un element separat de buna-credinţă, ci intrinsec acestuia, de natură a o justifica, ceea ce contează este ca posesorul să aibă convingerea fermă, lipsită de îndoială, că are un titlu ce-i dă dreptul la perceperea fructelor (L. Pop, op. c it, p. 202-203). JU R ISPR U D EN Ţ Â 1. Existenţa unui termen de prescripţie de 12 ani în cazul acţiunilor în revendicarea terenurilor urmăreşte un scop legitim de interes general, fiind justificată pentru asigurarea securităţii juridice, protejarea potenţialilor pârâţi de pretenţiile prescrise care ar putea fi dificil de contracarat şi

E U G E N R O ŞIO R U

1317

Art. 928

Cartea iii . despre

bunuri

prevenirea nedreptăţii care ar putea apărea dacă se solicită instanţelor să hotărască cu privire la evenimente care au avut loc în trecutul îndepărtat pe baza probelor care ar fi putut să devină nesigure şi incomplete din cauza trecerii timpului. Un mare număr de state membre dispune de o anumită formă de mecanism pentru transferarea titlului în conformitate cu prin­ cipiile similare prescripţiei achizitive din sistemele de common law şi un astfel de transfer este realizat fără plata unei despăgubiri proprietarului iniţial. Există un interes general atât în ceea ce priveşte însuşi termenul de prescripţie, cât şi în ceea ce priveşte anularea titlului la împlinirea termenului şi recunoaşterea dreptului de proprietate în favoarea posesorului. Ingerinţa în bunurile proprietarului constituie o reglementare a folosinţei bunurilor, şi nu o lipsire de bunuri, jurisprudenţă privind despăgubirea pentru lipsirea de bunuri nu este direct aplicabilă, iar, dacă s-ar impune o despăgubire pentru situaţia determinată de partea care nu a reuşit să respecte un termen de prescripţie, s-ar ajunge la o contradicţie cu însuşi conceptul de termen de prescripţie, al cărui scop este de a încuraja securitatea juridică prin împiedicarea unei părţi de a promova o acţiune după o anumită dată. împrejurarea că posesorul dobândeşte în proprietate imobilul de valoare considerabilă nu este de natură să rupă justul echilibru între cerinţele de interes general şi interesul indivizilor în cauză [C.E.D.O., J.A. Pye (Oxford) Ltd. c. Regatului Unit, 30 august 2007}. Notă. în data de 15 noiembrie 2005, Curtea Europeană a Drepturilor Omului, analizând o plângere formulată de companiile J.A. Pye (Oxford) Ltd. şi J.A. Pye (Oxford) Land Ltd. împotriva Regatului Unit al Marii Britanii şi Irlandei de Nord [Hotărârea din 15 noiembrie 2005, cauza J.A. Pye (Oxford) Ltd. c. Regatului Unit (rezumat), în CJ. nr. 1/2006, p. 45-46), a decis, cu patru voturi contra trei, că legislaţia britanică referitoare la prescripţia achizitivă încalcă art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia europeană a drepturilor omului. Hotărârea Camerei din 15 noiembrie 2005 a fost atacată cu recurs de Guvernul Regatului Unit, iar prin Hotărârea din 30 august 2007, adoptată de Marea Cameră cu o majoritate de zece voturi la şapte, s-a admis recursul şi s-a stabilit că în cauză nu a existat o încălcare a art. 1 din Protocolul nr. 1 la Convenţia europeană a drepturilor omului (I. Ninu, Uzucapiunea şi accesiunea imobiliarâ. Practică judiciară, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2009, p. 246). 2. Din considerentele deciziei recurate reiese că instanţa de apel, chiar dacă a acceptat teza potrivit căreia prescripţia achizitivă poate fi invocată pentru prima oară în faţa instanţei de apel pe cale de excepţie, acest motiv de apel a fost înlăturat pe considerentul că dovezile administrate în cauză nu demonstrează faptul că pârâta-apelantă ar fi exercitat asupra terenului din litigiu, în suprafaţă de 204 mp, o posesie utilă care să-i permită dobândirea dreptului de proprietate cu titlu de uzucapiune. Această dovadă nici nu putea fi produsă, câtă vreme instanţa a respins în mod nejustificat probaţiunea testimonială prin care se tindea a se face dovada unei anumite stări de fapt (C.A. Oradea, dec. civ. nr. 668/2006, în B.J. 2006, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2007, p. 27-28). 3. Existenţa unei vânzări-cumpărări - ca de altfel a oricărui alt act translativ de proprietate exclude posibilitatea dobândirii bunului prin uzucapiune, el dobândindu-se prin efectul convenţiei, în situaţiile în care, din orice motive, convenţia respectivă este neeficientă din punct de vedere juridic, posesorul cu care s-a încheiat actul respectiv poate invoca prescripţia achizitivă - printr-o posesie de 30 de ani - împotriva titularului dreptului de proprietate (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 628/1982, apud D. Gherasim, op. cit., nr. 89, p. 95, inclusiv nota 1). 4. Cel căruia i s-a recunoscut un drept de retenţie pentru garantarea creanţei sale nu poate fi considerat posesor de bună-credinţă, deoarece nu deţine bunul în baza unui titlu translativ de proprietate, situaţie în care nu este îndreptăţit să culeagă fructele bunului (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1072/1972, în C.D. 1972, p. 88-90). 5. Dreptul de retenţie constituie un mijloc de apărare, pe baza căruia deţinătorul unui bun poate să refuze restituirea lui până când i se plăteşte datoria legată de bunul respectiv. De aici rezultă 1318

eu g eh

R o ş io r u

Titlul Vili. Posesia

Art. 929

că acest drept nu poate fi acordat de instanţă din oficiu (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 377/1973, în i.G. Mihuţa, Repertoriu 1969-1975, nr. 153, p. 119). 6. în cazul în care convenţia privitoare la transmiterea proprietăţii unui bun este lovită de nulitate pentru oricare motiv prevăzut de lege, pronunţarea nulităţii nu produce nicio consecinţă în ceea ce priveşte reţinerea fructelor culese de cumpărător, căruia vânzătorul i-a predat în folosinţă tocmai pentru a culege fructele. Situaţia este similară, cu privire la fructe, şi în ipoteza în care operează rezoluţiunea convenţiei şi are loc restabilirea situaţiei anterioare, adică restituirea preţului de către vânzător (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1323/1978, în R.R.D. nr. 3/1979, p. 54). 7. Pentru dobândirea fructelor este suficient ca posesorul să fi avut numai credinţa în existenţa titlului de proprietate, chiar dacă acest titlu nu a existat în realitate, deoarece, în această materie, justul titlu este numai un element ai bunei-credinţe, şi nu o condiţie de sine stătătoare, ca în cazul uzucapiunii de scurtă durată (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1328/1961, în i. Mihuţa, Al. Lesviodax, Repertoriu de practica judiciara în materie civila a Tribunalului Suprem şi a altor instanţe judecătoreşti pe anii 1952-1969, Ed. Ştiinţifică şi Enciclopedică, Bucureşti, 1970, p. 174). 8. Posesorul de bună-credinţă trebuie să restituie fructele către proprietarul care revendică lucrul cu începere de la data chemării în judecată promovate de acesta din urmă. Nu este deci permisă stabilirea datei pronunţării hotărârii judecătoreşti asupra revendicării ca punct de plecare în calcularea momentului de la care pârâtul datorează contravaloarea fructelor, motivându-se că până la data respectivei pronunţări acesta din urmă a fost de bună-credinţă, apreciind că bunul îi aparţine (Civ. 3e, 28juin 1983, Bull. civ. III, nr. 148, în Code civil2003, Ed. Dalloz, Paris, 2003, p. 575). 9. Proprietarul unui lucru fiind, ca regulă generală, în termenii art. 547 şi 548 (C. civ. fr. n.n.), proprietar, pe calea accesiunii, asupra fructelor naturale şi civile, în schimbul restituirii cheltuielilor efectuate de un terţ pentru perceperea acestor fructe, art. 549 prevede o excepţie de la această regulă, statuând că simplul posesor dobândeşte fructele în proprietate în cazul în care este de bună-credinţă. în consecinţă, atunci când posesorul este de rea-credinţă, proprietarul nu poate pretinde restituirea fructelor decât în schimbul rambursării cheltuielilor făcute de acest terţ pentru perceperea fructelor respective (Civ. 3e, 5 jull. 1978, Bull. civ. III, nr. 281, în Code civil 2003, p. 575). 10. Invocarea unui act de vânzare-cumpărare a unui bun imobil exclude dobândirea prin uzucapiune, deoarece, uzucapiunea fiind un mod originar de dobândire a proprietăţii, transmi­ terea dreptului de proprietate pe acest temei poate avea loc numai când proprietarul anterior nu şi-a manifestat voinţa de a-şi transmite dreptul. în ceea ce-l priveşte pe chiriaş, acesta, exercitând o posesie precară, nu poate dobândi proprietatea prin uzucapiune, cât timp exercită posesia ca locatar, şi nu ca proprietar (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 1518/1978, în R.R.D. nr. 3/1979, p. 57). Art. 929. Bunurile care nu pot fi uzucapate. Nu pot fi uzucapate bunurile care, înainte sau după intrarea în posesie, au fost declarate prin lege inalienabile. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1844. Nu se poate prescrie domeniul lucrurilor care, din natura lor proprie, sau printr-o declaraţie a legii, nu pot fi obiecte de proprietate privată, ci sunt scoase afară din comerţ (C. civ. 476, 963,1310)". Legislaţie conexă: ► art. 554, art. 861 NCC; ► art. 3 alin. (1), art. 136 alin. (4) din Constituţie; ► art. 5 alin. (2) din Legea nr. 18/1991 a fondului funciar, republicată (M. Of. nr. 1/1998); ► art. 120 din Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, republicată (M. Of. nr. 123/2007); ► art. 2260 (fost art. 2226) C. civ. fr.

E U G E N R O ŞIO R U

1319

Art. 929

Cartea iii . despre

bunuri

C O M E N T A R II Ş l D O C TR IN Ă 1. Faţă de formularea utilizată de legiuitor („Nu pot fi uzucapate bunurile care, înainte sau dupâ intrarea în posesie, au fost declarate prin lege inalienabile"-s.n.), apreciem că se instituie practic drept caz de întrerupere a uzucapiunii declararea prin lege a inalienabilităţii bunului ulterior intrării în posesia acestuia de către uzucapant. în condiţiile în care, în urma declarării bunului în cauză ca inalienabil printr-o dispoziţie legală, nu se produce în mod automat şi o deposedare a stăpânului său, care va continua - cel mai probabil - să exercite acte materiale specifice elementului corpus, rezultă că elementul animus va fi cel deficient în realizarea unei posesii utile (deoarece, independent de resorturile interne ale uzucapantului şi determinarea de care dă dovadă acesta, în plan subiectiv, prin exercitarea actelor sale de stăpânire, conduita sa trebuie să se manifeste în limitele stabilite prin legislaţia în vigoare). în acest context, considerăm că un asemenea efect întreruptiv se va produce - cel puţin în materie imobiliară - chiar şi în ipoteza în care declararea prin lege a bunului ca inalienabil survine în timp la un moment ulterior împlinirii termenului de uzucapiune, dar mai înainte ca posesorul să îşi fi înregistrat cererea de înscriere în cartea funciară a dreptului său de proprietate ori a dezmembrământului pe care l-a uzucapat [conform art. 930 alin. (1)]. Avem în vedere efectul imediat al dispoziţiilor legale ce declară o atare inalienabilitate, aceasta şi prin raportare la dispoziţiile art. 930 alin. (2) [„în toate cazurile, uzucapantul poate dobândi dreptul numai dacă şi-a înregistrat cererea de înscriere în cartea funciară înainte ca o terţă persoană să îşi fi înregistrat propria cerere de înscriere a dreptului în folosul său (...) chiar după împlinirea termenului de uzucapiune"]. într-o atare ipoteză, efectul întreruptiv se va produce-apreciem -de la data intrării în vigoare a actului normativ evocat, fără a mai fi condiţionat (în timp) de o cerere ulterioară de înregistrare în cartea funciară a dreptului de proprietate publică astfel consacrat. în schimb, dacă declararea prin lege a unui bun ca inalienabil survine după ce uzucapantul a înregistrat [în condiţiile art. 930 alin. (2)] o cerere de înscriere în cartea funciară a dreptului său de proprietate imobiliară ori a dezmembrământului pe care l-a uzucapat, cel mai probabil conflictul juridic astfel născut se va rezolva pe calea unei proceduri de expropriere ori prin plata unor despăgubiri, fie potrivit dreptului comun, fie potrivit actului normativ de declarare a inalienabilităţii bunului, în măsura în care el va cuprinde prevederi speciale, derogatorii în acest sens. Se naşte însă întrebarea: care va fi situaţia juridică a posesorului unui imobil, atunci când declararea prin lege a inalienabilităţii survine în timp la foarte scurtă vreme după împlinirea termenului uzucapiunii, dar mai înainte de înregistrarea unei cereri de înscriere în cartea funciară potrivit art. 930 alin. (2), în condiţiile în care uzucapantul s-a manifestat în mod diligent şi a iniţiat procedurile legale de recunoaştere a dreptului uzucapat, dar, din pricina intervalului de timp (inerent) pe care îl presupun acestea, se vede pus în situaţia de a-l pierde irevocabil? în termeni oarecum diferiţi, dar vizând aceeaşi problemă, „încetineala" justiţiei ori a autorităţilor statului (avem în vedere, spre exemplu, demersurile pe care trebuie să le iniţieze uzucapantul potenţial reclamant în vederea preconstituirii probelor sale - dovada plăţii unor impozite, extrase ori adeverinţe de publicitate imobiliară, duplicate eliberate după anumite înscrisuri aflate în evidenţele oficiale ale diferitelor autorităţi, efectuarea unor schiţe de cadastru etc.) poate ajunge să fie imputată posesorului, cu toate că acesta îndeplineşte condiţiile legale (până în acel moment) pentru a i se recunoaşte dreptul său subiectiv, având în acest sens o „speranţă legitimă" (în înţelesul unei terminologii consacrate în materie de către Curtea Europeană a

1320

eu g eh

R o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 929

Drepturilor Omului). Aceasta, întrucât, în mod concret, odată survenită declararea prin lege a inalienabilităţii bunului, mai înainte de înregistrarea de către uzucapant a unei cereri de înscriere în cartea funciară în condiţiile art. 930 alin. (2) a dreptului său imobiliar, îşi va vedea diminuat patrimoniul său fără însă a i se putea reţine vreo culpă în exercitarea diligenţelor sale pentru recunoaşterea dreptului (ar fi absurd să se extindă limitele prevederii sale până într-atât încât să i se pretindă să iniţieze asemenea demersuri şi să avanseze cheltuielile pe care acestea le presupun din vreme, mai înainte de împlinirea termenului uzucapiunii, în considerarea unui optimism prezumat). Apreciem din această perspectivă că, tocmai pentru a preîntâmpina producerea unor situaţii, ar fi de dorit ca în însuşi actul normativ de declarare a inalienabilităţii imobilului să fie cuprinse şi reglementări cu caracter special în materie. în ce priveşte bunurile mobile, faţă de prevederile art. 939 NCC, considerăm că, în măsura în care declararea bunului ca inalienabil survine după împlinirea termenului uzucapiunii mobiliare (şi, implicit, a celorlalte condiţii legale de admisibilitate), dreptul posesorului s-a născut în mod valabil şi se bucură de ocrotirea prevederilor normative în vigoare, astfel încât orice privare a uzucapantului de bunul în cauză se va putea realiza doar cu respectarea legislaţiei în materie. 2. Pot fi dobândite prin uzucapiune numai bunurile imobile care se află în proprietate privată, indiferent că titularul dreptului de proprietate este statul, o unitate administrativteritorială, o regie autonomă, societate comercială cu capital de stat, mixt sau particular ori persoanele fizice. Nu pot fi dobândite pe această cale bunurile imobile care fac parte din domeniul public naţional şi din domeniul public local, fiind scoase din circuitul civil general (L. Pop, op. c it, p. 230). 3. Dintre elementele care conturează domeniul generai de aplicaţie al uzucapiunii, redactorii Codului civil au reţinut doar inalienabilitatea. Altfel spus, bunurile inalienabile nu pot fi uzucapate. Textul are în vedere atât bunurile din domeniul public, cât şi bunurile care formează obiectul dreptului de proprietate privată, în măsura în care acestea au fost declarate prin lege inalienabile. în plus, în ultimul caz, inalienabilitatea intervenită ulterior începerii posesiei are şi semnificaţia unei cauze naturale de întrerupere a prescripţiei achizitive (V. Stoica, op. cit., voi II, nr. 354, p. 484-485). 4. Prin uzucapiune pot fi dobândite numai bunurile aflate în circuitul civil, cu condiţia să nu fi fost declarate inalienabile prin voinţa legiuitorului; dar dacă bunul formează doar obiectul unei clauze convenţionale de inalienabilitate, el rămâne în sfera de aplicare a uzucapiunii. în schimb, bunurile scoase din circuitul civil, întrucât nu sunt susceptibile de apropriere privată sub nicio formă şi pe nicio cale, nu pot fi dobândite prin uzucapiune (T. Dârjan, op. cit., p. 54). 5. Este posibil ca legiuitorul să declare că anumite bunuri, deşi sunt obiect al dreptului de proprietate privată, nu sunt susceptibile de dobândire prin uzucapiune, adică sunt imprescriptibile sub aspect achizitiv. Nu trebuie uitat că uzucapiunea operează împotriva voinţei titularului dreptului de proprietate privată, altfel spus, este o ştirbire a acestui drept. Fiind vorba de raporturi pe orizontală, iar nu de raporturi pe verticală, i se recunoaşte legiuitorului posibilitatea de a aduce, prin lege organică, anumite restrângeri dreptului de proprietate privată, cum se întâmplă nu numai în cazul uzucapiunii, ci şi în cazul accesiunii, fără a se încălca în vreun fel dispoziţiile art. 44 din Constituţie, în forma revizuită. Cu atât mai mult legiuitorul poate să înlăture sau să diminueze una sau alta dintre aceste restrângeri,

Eu g en

r o ş io r u

1321

Art. 930

Cartea iii . despre

sunuri

fie cu caracter general, fie numai cu privire la anumite bunuri (V. Stoica, op. cit., voi. II, nr. 344, p. 445). 6. Să presupunem că un posesor posedă un imobil în mod util pentru a-l prescrie, conform legilor în vigoare. însă în cursul prescripţiei intervine o lege, care declară acel imobil sau categoria de bunuri din care imobilul face parte imprescriptibile. în acest caz, prescripţia se află întreruptă şi posesia încetează de a mai putea conduce la uzucapiune. De fapt, aici este mai mult decât un caz de întrerupere; este un caz de suprimare radicală a oricărei posibilităţi de uzucapiune, prezentă sau viitoare. într-adevăr, în caz de întrerupere propriu-zisă, posesorul poate începe o nouă posesie utilă, dacă păstrează sau recapătă posesia; dimpotrivă, în cazul când un bun este declarat imprescriptibil de lege, nu mai este posibilă nici măcar o posesie utilă viitoare, deoarece nicio posesie nu mai poate conduce la uzucapiune. Declaraţia legală de imprescriptibilitate are deci drept efect încetarea tuturor prescripţiilor în curs, căci prescripţiile în curs nu constituie decât consecinţe viitoare în ceea ce priveşte dobândirea proprietăţii şi o lege nouă nu se poate atinge de prescripţiile deja împlinite, fără a fi retroactivă, căci prescripţiile împlinite reprezintă drepturi definitiv câştigate, şi suprimarea lor ar echivala cu o expropriere sau cu o confiscare (C. Hamangiu, I. Rosetti-Bâlânescu, Al. Bâicoianu; op. cit., voi. II, nr. 359, p. 154). JU R ISP R U D EN Ţ A 1. în cazul posesiilor începute înainte de adoptarea Legilor nr. 58/1974 şi nr. 59/1974, prescripţia achizitivă asupra terenurilor nu a fost întreruptă prin intrarea în vigoare a acestor legi (I.C.C.J., S.U., dec. nr. 4/2006, M. Of nr. 288/2006). Notă critică. Acest raţionament este de două ori viciat. Mai întâi, persoanele prevăzute în art. 36 alin. (3) din Legea nr. 18/1991 nu erau simpli detentori precari, ci aveau calitatea de titulari ai unui drept real de folosinţă. în al doilea rând, soluţia prevăzută în acest text legal are semnificaţia unei reparaţii, pentru că interdicţia de a dobândi dreptul de proprietate asupra unui teren cu ocazia înstrăinării construcţiei aflate pe acesta a fost profund inechitabilă. Or, întreruperea naturală a prescripţiei achizitive pe temeiul dispoziţiilor art. 30 din Legea nr. 58/1974 şi art. 44 din Legea nr. 59/1974 este echitabilă în raport cu adevăraţii proprietari, a căror pasivitate, în perioada respectivă, nu a avut caracter imputabil (V. Stoica, op. cit, voi. II, nr. 344, p. 447). 2. Bunurile din domeniul privat al statului, respectiv al unităţilor administrativ-teritoriale, fiind supuse unui tratament juridic identic cu acela aplicabil bunurilor aflate în proprietatea privată a oricărui alt subiect de drept, sunt susceptibile de posesie în condiţiile dreptului comun (Civ. 3e, 29 fevr. 1968, Bull. civ. III, nr. 82, apud A. Boar, op. cit, p. 45). 3. în regulă generală, pe baza art. 1844 (C. civ. 1864 - n.n.), imprescriptibilitatea unui lucru este corolarul inalienabilităţii sale, şi un bun este în genere imprescriptibil în măsura în care este inalienabil (Cas. I, 24 ian. 1922, P.R. 1922, 3,141; Cos., S.U., 1 iunie 1922, P.R. 1924,1, 60).

Secţiunea a 2-a. Uzucapiunea imobiliara Art. 930. U zucapiunea extratabulară. (1) Dreptul de proprietate asupra unui imobil şi dezm em brăm intele sale pot fi înscrise în cartea funciară, în temeiul uzucapiunii, în folosul celui care l-a posedat timp de 10 ani, dacă: a) proprietarul înscris în cartea funciară a decedat ori, după caz, şi-a încetat existenţa; b) a fost înscrisă în cartea funciară declaraţia de renunţare la proprietate; c) imobilul nu era înscris în nicio carte funciară. 1322

E u g e n R o ş io r u

Art. 930

Titlul Vili. Posesia

(2) în toate cazurile, uzucapantul poate dobândi dreptul numai dacă şi-a înregistrat cererea de înscriere în cartea funciară înainte ca o terţă persoană să îşi fi înregistrat propria cerere de înscriere a dreptului în folosul său, pe baza unei cauze legitime, în cursul sau chiar după îm plinirea termenului de uzucapiune. Legea de aplicare: ► Art. 82. Dispoziţiile art. 930*934 din Codul civil referitoare la uzucapiunea imobiliară se aplică numai în cazurile în care posesia a început după data intrării în vigoare a acestuia. Pentru cazurile în care posesia a început înainte de această dată, sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la uzucapiune în vigoare la data începerii posesiei. în cazul imobilelor pentru care, la data începerii posesiei, nu erau deschise cărţi funciare, rămân aplicabile dispoziţiile în materie de uzucapiune din Codul civil din 1864. ► Art. 201. Prescripţiile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a Codului civil sunt şi rămân supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit. Reglementarea anterioară: - C. civ. 1864: ► „Art. 1890. Toate acţiunile atât reale cât şi personale, pe care legea nu le-a declarat neprescriptibile şi pentru care n-a defipt un termen de prescripţie, se vor prescrie prin treizeci de ani, fără ca cel ce invocă această prescripţie să fie obligat a produce vreun titlu, şi fără să i se poată opune reaua-credinţă (C. civ. 557, 565, 639, 645, 700, 840, 1091)"; ► „Art. 1895. Cel ce câştigă cu bună-credinţă şi printr-o justă cauză un nemişcător determinat va prescrie proprietatea aceluia prin zece ani, dacă adevăratul proprietar locuieşte în circumscripţia tribunalului judeţean unde se află nemişcătorul, şi prin douăzeci de ani dacă locuieşte afară din acea circumscripţie (C. civ. 486, 487,1896)"; - Decretul-iege nr. 115/1938: „Art. 28. Cel ce a posedat un bun nemişcător în condiţiunile legii, timp de 20 ani, după moartea proprietarului înscris în cartea funciară, va putea cere înscrierea dreptului uzucapat. De asemenea, va putea cere înscrierea dreptului sau, cel ce a posedat un bun nemişcător în condiţiunile legii, timp de 20 ani, socotiţi de la înscrierea în cartea funciară a declaraţiunii de renunţare la proprietate". COM ENTARII ŞI DOCTRINĂ 1. Dispoziţiile art. 930 alin. (2) NCC stabilesc, prin raportare la prevederile art. 932 alin. (1), că momentul de început al uzucapiunii este, după caz, data decesului proprietarului de carte funciară sau data înscrierii în cartea funciară a declaraţiei de renunţare la proprietate, chiar dacă intrarea în posesie s-a produs la o dată anterioară. Per a contrario însă, atunci când intrarea în posesie s-a realizat după un asemenea moment, acesta din urmă va constitui dies a quo în calcularea termenului de uzucapiune imobiliară (intrarea în posesie urmând a reprezenta momentul de referinţă pentru începutul uzucapiunii şi în ipoteza posesiei exercitate asupra unui imobil neînscris în cartea funciară). Sunt lămurite astfel controversele doctrinare cu privire la acest aspect, valorificându-se totodată şi numeroasele propuneri de lege ferenda formulate în decursul timpului, în sensul reducerii duratei termenului de uzucapiune (practic înjumătăţindu-se termenele reglementate prin Decretul-lege nr. 115/1938). 2. Uzucapiunea în acest caz poartă denumirea de uzucapiune extratabulară, pentru motivul că dobândirea dreptului de proprietate de către posesorul imobilului are loc fără să fi fost intabulat, la începerea posesiei, în cartea funciară (L Pop, op. cit., p. 237). 3. Uzucapiunea extratabulară este un fapt juridic complex, în structura căruia intră nu numai faptul juridic în sens restrâns al posesiei cu toate determinările prevăzute de lege, ci şi manifestarea de voinţă a uzucapantului, care trebuie să îmbrace însă forma declaraţiei de înscriere a uzucapiunii în cartea funciară. Această concluzie este întărită de dispoziţiile art. 692 (art. 934 NCC - n.n.) combinate cu dispoziţiile art. 1947 (art. 2512 NCC - n.n.)

E U G E N R O ŞIO R U

1323

Art. 930

Cartea iii . despre

bunuri

din Proiectul Codului civil. într-adevăr, în primul articol se precizează că reglementarea prescripţiei achizitive se completează cu reglementarea prescripţiei extinctive, iarîn al doilea articol se spune expres că prescripţia extinctivă nu poate fi invocată din oficiu. Momentul dobândirii dreptului de proprietate este momentul înregistrării în cartea funciară a cererii de înscriere a uzucapiunii (V. Stoica, op. cit., voi II, nr. 356, p. 488). 4. Spre deosebire de Codul civil german şi de cel elveţian, care cuprind dispoziţii speciale referitoare la imobilele neintabulate, permiţând dobândirea dreptului de proprietate asupra lor prin simpla posesie de 30 de ani, fără nicio altă condiţie, legea română nu se referă în mod expres la situaţia acestora. Oe aceea, urmează a se considera că, pentru imobilele care nu sunt cuprinse în cartea funciară, problema uzucapiunii se va putea pune eventual în condiţiile din Codul civil român [din 1864], întrucât, potrivit art. 48 din Legea nr. 241/1947, aplicarea dispoziţiilor legislaţiei române este exclusă numai în ceea ce priveşte drepturile reale imobiliare înscrise în cartea funciară, per a contrario, nu şi pentru cele asupra imobilelor neintabulate (A. Boar, op. cit., p. 239). 5. Uzucapiunea extratabulară a mai fost denumită şi uzucapiune în contra cărţii funciare. Ambele denumiri sunt înşelătoare, întrucât ar putea conduce la concluzia că posesorul este întotdeauna o persoană care nu este înscrisă în cartea funciară. Or, când posesorul înscris în cartea funciară este de rea-credinţă, el poate beneficia de dispoziţiile art. 28 din Decretul-lege nr. 115/1938. în realitate, aceste denumiri trebuie să fie înţelese numai în sensul că acest text nu instituie cerinţa ca posesorul să fie el însuşi înscris în cartea funciară. Altfel spus, posesorul, persoană fizică sau juridică, nu trebuie să aibă o calitate specială. Domeniul de aplicaţie al uzucapiunii extratabulare cuprinde imobilele intabulate în cartea funciară şi dreptul de proprietate asupra acestora. Dacă este vorba de imobile neintabulate, deşi ele se află în teritoriile aflate sub incidenţa Decretului-iege nr. 115/1938, prescripţia achizitivă, chiar împlinită înainte de intrarea în vigoare a Legii nr. 7/1996 (24 iunie 1996), trebuie să fie analizată în raport cu dispoziţiile din Codul civil [din 1864] care reglementează uzucapiunea. într-adevăr, conform art. 48 din Legea nr. 241/1947 privind punerea în aplicare în Transilvania a Legii pentru unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare din 27 aprilie 1938, incidenţa uzucapiunii de drept comun în teritoriile respective a fost exclusă numai în legătură cu drepturile reale imobiliare înscrise în cartea funciară. Pe bună dreptate s-a apreciat, printr-un argument per a contrario, că această legislaţie a fost aplicabilă drepturilor reale referitoare la imobile neintabulate (V. Stoica, op. c it, voi li, nr. 349, p. 471-472). 6. Ipoteza aplicării uzucapiunii extratabulare prevăzută la lit. a) a alin. (1) (al art. 930 N CC-n.n.) aduce, în plus faţă de reglementarea anterioară a uzucapiunii prin carte funciară, precizarea că este posibilă uzucapiunea extratabulară şi împotriva persoanelor juridice care şi-au încetat existenţa, în mod similar situaţiei persoanelor fizice care au decedat sau au renunţat la drept, adică dacă până la înregistrarea cererii de înscriere în cartea funciară a dreptului uzucapantului o altă persoană interesată nu şi-a înscris în cartea funciară, în temeiul unei cauze legitime, acelaşi drept în folosul său [art. 930 alin. (2)] (R. Peptan, Uzucapiunea în noul Cod civil, în Dreptul nr. 8/2010, p. 15). 7. Dezmembrămintele dreptului de proprietate privată pot fi dobândite prin uzucapiunea tabulară, în reglementarea art. 930 NCC, spre deosebire de reglementarea Decretuluilege nr. 115/1938, ca urmare a faptului că uzucapiunea tabulară poate opera şi cu privire la dezmembrămintele dreptului de proprietate asupra unui imobil, nefiind exclus ca, în anumite cazuri, posesia (animus şi corpus) să fie una corespunzătoare unui dezmembrământ 1324

eu g en

R o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 930

al dreptului de proprietate [de exemplu, vecinul exercită o posesie corespunzătoare unui drept de servitute asupra terenului aflat în una dintre situaţiile de la lit. a)-c) sau este posibil ca, în cazul unui imobil neînscris în cartea funciară, persoana care îl posedă ca proprietar să constituie un drept de uzufruct în favoarea unei alte persoane, caz în care aceasta va putea beneficia de uzucapiunea extratabulară, chiar dacă cel care posedă în calitate de proprietar nu cere înscrierea propriului drept de nudă proprietate în cartea funciară] (R. Peptan, loc. cit., p. 14). 8. în situaţia în care persoana ce a folosit un teren a recurs la procedura reconstituirii dreptului de proprietate prevăzută de Legea nr. 18/1991, era necesar să recurgă la proce­ dura plângerii, în cazul în care nu s-a dispus reconstituirea dreptului de proprietate pentru întreaga suprafaţă revendicată. Totodată, cererea de reconstituire are semnificaţia unei renunţări tacite la dreptul de a invoca dobândirea dreptului de proprietate ca efect al prescripţiei achizitive, astfel că nu mai este posibilă formularea unei acţiuni pentru obţinerea unor suprafeţe suplimentare faţă de cele care au făcut obiectul reconstituirii dreptului de proprietate (V. Terzea, Noul Cod civil adnotat, p. 842). 9. Reconstituirea dreptului de proprietate (funciară - n.n.), înainte de invocarea prescrip­ ţiei achizitive, valorează un act de întrerupere a termenului de prescripţie achizitivă, astfel că va lipsi una dintre condiţiile cerute de lege pentru a se putea invoca dobândirea dreptului de proprietate ca efect al uzucapiunii. Desigur, în ipoteza în care persoana care a folosit terenul a edificat o locuinţă, este posibil ca aceasta să fi dobândit dreptul de proprietate asupra terenului necesar locuinţei în virtutea art. 8 din Decretul nr. 42/1990, respectiv art. 23 din Legea nr. 18/1991, ipoteză în care titlul de proprietate emis în favoarea unui terţ pentru suprafaţa respectivă ar fi lovit de nulitate absolută parţială. Desigur, în acest caz, temeiul dobândirii dreptului de proprietate de către deţinătorul construcţiei îl [re]prezintă art. 8 din Decretul nr. 42/1990, respectiv art. 23 din Legea nr. 18/1991, iar nu prescripţia achizitivă (V. Terzea, Noul Cod civil adnotat, p. 843). 10. Având în vedere dispoziţiile art. 930 alin. (1) lit. b) NCC, apreciem că uzucapiunea ca mod de dobândire a dreptului de proprietate, în cazul imobilului înscris în cartea funciară, dacă proprietarul este în viaţă, poate opera doar dacă a fost înscrisă declaraţia acestuia de renunţare la dreptul de proprietate, în condiţiile art. 889 NCC. în consecinţă, câtă vreme o astfel de declaraţie de renunţare la proprietate nu a fost înregistrată în cartea funciară, indiferent de posesia exercitată de o persoană, odată cu intrarea în vigoare a noului Cod civil, nu este posibilă dobândirea proprietăţii prin uzucapiune extratabulară dacă proprietarul este în viaţă, ci doar eventual pe calea uzucapiunii tabulare, prevăzută de art. 931 NCC. Desigur, concluzia este valabilă pentru prescripţiile începute după intrarea în vigoare a noului Cod civil - 1 octombrie 2011 (V. Terzea, Noul Cod civil adnotat, p. 839). 11. Deşi comuna, oraşul sau municipiul dobândeşte moştenirea vacantă fără înscriere în cartea funciară - art. 553 alin. (2) NCC, până la momentul autentificării declaraţiei de renunţare a ultimului moştenitor [„de îndată ce toţi succesibilii cunoscuţi au renunţat la moştenire" - art. 1139 alin. (1) NCC], respectiv până la eliberarea certificatului de vacanţă succesorală, pentru ipoteza moştenitorilor necunoscuţi, înregistrarea cererii posesorului de înscriere în cartea funciară, în folosul său, a dreptului real imobiliar inclus în moştenirea vacantă face ca dreptul să rămână dobândit pe temeiul uzucapiunii extratabulare (R. Peptan, loc. cit., p. 17). 12. Uzucapiunile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit [art. 6 alin. (4) NCC]. Ţinând cont şi Eu g en

r o ş io r u

1325

Art. 930

Cartea iii . despre

bunuri

de dispoziţiile art. 82 din Legea nr. 71/2011, vom deosebi următoarele ipoteze: a) în cazulîn care posesia a început sub imperiul reglementării anterioare, atunci această reglementare este aplicabilă uzucapiunii; b) în cazul în care posesia asupra unui imobil a început după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009, dar la data începerii posesiei nu era deschisă carte funciară pentru imobilul respectiv, uzucapiunea este supusă dispoziţiilor Codului civil din 1864; c) dacă posesia asupra unui imobil a început după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 şi la data începerii posesiei era deschisă carte funciară pentru acel imobil, uzucapiunea este guvernată de dispoziţiile Codului civil din 2009; d) uzucapiunea mobiliară, în condiţiile art. 939 C. civ. 2009, poate fi invocată numai în cazul în care posesia a început după intrarea în vigoare a Codului civil din 2009 (G. Boroi, C.A. Anghelescu, Curs de drept civil. Partea generala - conform noului Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 30). JU R ISP R U D E N Ţ Â 1. în jurisprudenţâ Curţii Constituţionale, în deplin acord cu aceea a Curţii Europene a Dreptu­ rilor Omului, s-a statuat în mod constant faptul că principiul egalităţii în faţa legii nu înseamnă uniformitate, aşa încât, în cazul unor situaţii diferite, un tratament diferit este posibil atunci când acesta se justifică în mod obiectiv şi raţional. Or, aplicabilitatea tranzitorie a dispoziţiilor art. 28 din Decretul-lege nr. 115/1938 este justificată obiectiv şi raţional de procesul de defini­ tivare a lucrărilor de cadastru şi a registrelor de publicitate imobiliară pentru întreg teritoriul ţării. Existenţa pe teritoriul României a unor legi cu aplicabilitate teritorială distinctă şi care reglementează diferit regimul juridic ai uzucapiunii nu contravine dispoziţiilor Legii fundamentale. Cât priveşte invocarea dispoziţiilor constituţionale ale art. 44 referitoare la garantarea dreptului de proprietate privată, în jurisprudenţâ sa, atât Curtea Constituţională, cât şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în cauza Fernandez-Molina Gonzales ş.a. c. Spaniei din 18 octombrie 2002, au statuat că dispoziţiile privind garantarea şi ocrotirea proprietăţii se aplică numai titularilor dreptului de proprietate; or, în prezenta cauză, autorii excepţiei nu şi-au stabilit calitatea de proprietar, ci tind să o stabilească prin efectul uzucapiunii. Invocarea în cauză a hotărârii J.A. Pye (Oxford) Ltd. c. Regatului Unit din 30 august 2007, pronunţată de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, nu are nicio relevanţă, dobândirea dreptului de proprietate prin uzucapiune, ca mod originar de dobândire a proprietăţii, fiind reglementată de legea civilă, însă condiţiile operării acesteia intră în competenţa legiuitorului (CC, dec. nr. 650/2009, M. Of. nr. 357/2009). 2. Cu privire la aplicabilitatea sistemului de carte funciară reglementat prin Decretul-lege nr. 115/1938, ce consacră cazurile speciale de dobândire a proprietăţii prin uzucapiuni înscrise în art. 27-28, în absenţa unor dispoziţii cu caracter tranzitoriu, trebuie să se recurgă la interpretarea sistematică a dispoziţiilor art. 69 alin. (2) şi (3), cu referire la art. 56 alin. (1) şi art. 58 alin. (1) din Legea nr. 7/1996, republicată. Sub acest aspect, este de reţinut că art. 69 alin. (2) din Legea nr. 7/1996, republicată, a prevăzut că numai la finalizarea lucrărilor cadastrale şi a registrelor de publicitate imobiliară pentru întreg teritoriul administrativ al unui judeţ îşi încetează aplicabilitatea Decretul-lege nr. 115/1938, iar în conformitate cu dispoziţia alin. (3) al aceluiaşi articol, doar ca urmare a definitivării cadastrului la nivelul întregii ţări se abrogă acest decret. Din această reglementare a Legii nr. 7/1996, prin care s-a reglementat regimul general al cadastrului şi al publicităţii imobiliare, rezultă voinţa legiuitorului de a institui o aplicare treptată a noii legi, cu consecinţa incidenţei, în continuare, a vechilor dispoziţii ale Decretului-lege nr. 115/1938 în regimul de carte funciară. în acest sens este şi Decizia nr. 86 din 10 decembrie 2007 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (M. Of. nr. 697/2008). Aşa fiind, deoarece nu au intervenit elemente noi, de natură să justifice schimbarea jurisprudenţei Curţii, cele statuate anterior îşi menţin valabilitatea (C.C., dec. nr. 420/2010, M. Of. nr. 341/2010). 1326

eu g eh

R o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 930

3. în acţiunea prin care se cere a se constata dobândirea dreptului de proprietate asupra unui imobil prin uzucapiune, nu poate avea legitimare procesuală pasivă persoana care nu are niciun raport cu proprietarul bunului şi nu pretinde vreun drept. Când o persoană are cunoştinţă de fapte care ilustrează temeinicia susţinerilor reclamantului, calea procesuală de valorificare a acestor elemente probatorii este audierea ei ca martor, dacă nu există un impediment legal, iar nu recunoaşterea făcută de ea ca pârâtă, dacă nu are această calitate (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 861/1978, în C.D. 1978, p. 258-2S9). 4. în mod corect au reţinut instanţele de fond şi apel că hotărârea judecătorească de uzucapiune nu îi este opozabilă terţului, intabulat în cartea funciară pe o cotă-parte din imobil, întrucât nici el şi nici antecesorii săi nu au fost parte în procesul de uzucapiune. Dar inopozabilitatea vizează doar cota-parte ideală cu care terţul figurează intabulat în cartea funciară, neexistând impedimente pentru operarea intabulării sentinţei pentru diferenţa de teren (C.A. Oradea; dec. civ. nr. 865/2006, în B.J. 2006, p. 32). 5. De vreme ce, în cauză, uzucapiunea a început în anul 1938 - aşadar, anterior intrării în vigoare a Legii nr. 241/1947 ea s-a împlinit în anul 1968 (în condiţiile art. 1460 C. civ. austriac). în consecinţă, avându-seîn vedere dispoziţiile art. 6 alin. (2) din Legea nr. 241/1947, nu prezintă vreo relevanţă, în speţă, neîndeplinirea condiţiilor referitoare la uzucapiune prevăzute prin Decretullege nr. 115/1938 (pus în aplicare în Transilvania prin legea amintită mai sus). Pe de altă parte, Legea nr. 58/1974 şi Decretul nr. 223/1974 neavând efecte retroactive, împlinirea uzucapiunii anterior intrării lor în vigoare are drept consecinţă împrejurarea că dispoziţiile acestora-în sensul inadmisibilităţii dobândirii prin uzucapiune a terenurilor, respectiv a terenurilor şi construcţiilor trecute în proprietatea statului - nu sunt aplicabile în cauză, dobândirea proprietăţii imobilului în litigiu prin uzucapiune de către reclamant având loc în anul 1968 (Trib. jud. Timiş, dec. civ. nr. 131/1986, în R.R.D. nr.; 8/1986, p. 77). 6. în conformitate cu prevederile art. 30 din Legea nr. 58/1974 şi art. 44 din Legea nr. 59/1974, dobândirea terenurilor cuprinse în perimetrul construibil al localităţilor urbane şi rurale, respectiv dobândirea de terenuri agricole se poate face numai prin moştenire legală, fiind interzisă înstrăinarea sau dobândirea prin acte juridice a acestor terenuri. Cum aceste din urmă legi dispun numai pentru viitor, ele nu au infirmat dreptul dobândit anterior intrării lor în vigoare, neexistând nicio dispoziţie derogatorie în acest sens. Astfel fiind, se poate cere înscrierea în cartea funciară a dreptului de proprietate asupra unui teren dobândit prin uzucapiune în condiţiile art. 28 din Legea nr. 115/1938, anterior Legilor nr. 58/1974 şi nr. 59/1974. Această concluzie se impune şi pentru motivul că prevederile art. 28 din DecretuMege nr. 115/1938 se referă la înscrierea dreptului uzucapat. Totodată, secţiunea a l!-a de sub capitolul al V-lea din decretuMege menţionat cuprinde procedura privitoare la înscrierea drepturilor dobândite prin uzucapiune, iar prevederile art. 130 din cadrul acestei secţiuni se referă, de asemenea, la înscrierea dreptului ce a fost uzucapat. Astfel fiind, se constată că, în prealabil, are ioc uzucapiunea şi apoi se cere înscrierea dreptului uzucapat. Procedându-se în acest mod, se pune în concordanţă cuprinsul cărţii funciare cu situaţia juridică reală, ca urmare a dobândirii dreptului de proprietate pe cale de uzucapiune (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 840/1983, în R.R.D. nr. 9/1984, p. 71). 7. în cazul uzucapiunii unui teren, care a făcut obiectul unei comasări efectuate cu nerespectarea dispoziţiilor legale, calitatea procesuală pasivă aparţine persoanei care a fost proprietara terenului (sau succesorilor acesteia), ce a format obiectul comasării, astfel încât persoana căreia i-a fost atribuit terenul, ca efect al comasării efectuate cu nerespectarea dispoziţiilor legale, se poate prevala de dobândirea proprietăţii prin uzucapiune doar în contradictoriu cu fostul proprietar deposedat (sau moştenitorii acestuia), întrucât aceştia pot avea o pretenţie legitimă

Eu g en

r o ş io r u

1327

Art. 931

Cartea iii . despre

sunuri

asupra unui astfel de teren. O astfel de concluzie este dedusă din împrejurarea că, potrivit art. 11 alin. (21) din legea nr. 18/1991, terenurile care au fost preluate în mod abuziv de către fostele CAP-uri sau de către stat revin de drept foştilor proprietari care au solicitat reconstituirea, dacă nu au fost atribuite legal altor persoane. Doar în situaţia în care aceste persoane nu au solicitat reconstituirea dreptului de proprietate, aceste terenuri trec în proprietatea unităţilor administrativ-teritoriale, potrivit art. 26 sau art. 36 din Legea nr. 18/1991 (Jud. Curtea de Argeş, sent. civ. nr. 771/2008, în V. Terzea, NouI Cod civil adnotat, p. 847). 8. Reclamanţii nu au justificat calitatea procesuală pasivă a pârâtului unitate administrativteritorială, cu care nu se află în raporturi juridice referitoare la bunul în litigiu, întrucât uzucapiunea este un mod originar de dobândire a proprietăţii şi o sancţiune împotriva vechiului proprietar care dă dovadă de lipsă de diligenţă, având în vedere că activitatea administraţiei publice, în particular a celei locale, este guvernată de principiul legalităţii, care presupune, între altele, respectarea atribuţiilor şi prerogativelor strict conferite de lege şi este necesar a se dovedi că imobilul în litigiu face parte din domeniul public ori privat al unităţii administrativ-teritoriale. Or, câtă vreme reclamanţii (aceştia fiind cei cărora le revine sarcina de a justifica atât calitatea procesuală activă, cât şi cea pasivă) nu au făcut dovada, în condiţiile legii, că municipiul P. ar avea calitatea de succesor al foştilor proprietari, rezultă că acest pârât nu are calitate procesuală pasivă, neaflându-se în niciun raport juridic cu reclamantul cu privire la bunul în litigiu. De aceea, reclamanţii, în măsura în care invocă posesia şi efectul achizitiv al acesteia, trebuie să opună acţiunea lor de constatare a uzucapiunii fostului (adevăratului) proprietar ori succesorilor acestuia, care, prin pasivitatea sa/lor, a/au făcut posibilă stăpânirea vreme îndelungată a bunului de către o altă persoană. O soluţie contrară ar lipsi de eficienţă juridică acţiunea având ca obiect uzucapiunea, întrucât o persoană care nu ar putea pretinde un drept de proprietate asupra terenului nu ar putea să opună nici reclamantului ce se pretinde uzucapant apărări concrete cu privire la exercitarea de către acesta din urmă a posesiei utile timp de 30 de ani, astfel încât la stabilirea cadrului procesual subiectiv instanţa este obligată să verifice calitatea de proprietar asupra terenului a persoanei chemate în judecată (Jud. Piteşti, sent. civ. nr. 3352/2008, în V. Terzea, Noui Cod civil adnotat, p. 846). Art. 931. U zucapiunea tabulară. (1) Drepturile celui care a fost înscris, fără cauză legitimă, în cartea funciară, ca proprietar al unui imobil sau titular al unui alt drept real, nu mai pot fi contestate când cel înscris cu bună-credinţă a posedat imobilul timp de 5 ani după momentul înregistrării cererii de înscriere, dacă posesia sa a fost neviciată. (2) Este suficient ca buna-credinţă să existe în momentul înregistrării cererii de înscriere şi în momentul intrării în posesie. Legea de aplicare: ► Art. 82. Dispoziţiile art. 930-934 din Codul civil referitoare la uzucapiunea imobiliară se aplică numai în cazurile în care posesia a început după data intrării în vigoare a acestuia. Pentru cazurile în care posesia a început înainte de această dată, sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la uzucapiune în vigoare la data începerii posesiei. în cazul imobilelor pentru care, la data începerii posesiei, nu erau deschise cărţi funciare, rămân aplicabile dispoziţiile în materie de uzucapiune din Codul civil din 1864. ► Art. 201. Prescripţiile începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a Codului civil sunt şi rămân supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit. Reglementarea anterioară: - Decretul-lege nr. 115/1938: „Art. 27. în cazul când s-au înscris fără cauza legitima, drepturi reale, care pot fi dobândite în temeiul uzucapiunii, ele vor rămâne valabil dobândite, dacă titularul dreptului le-a posedat cu buna-credinţa, potrivit legii, timp de 10 ani"; 1328

E u g e n R o ş io r u

Art. 931

Titlul v iii . Posesia

• C. civ. 1864: „Art. 1898. (2) Este destul ca buna-credinţă să fi existat în momentul câştigării imo­ bilului" (în ce priveşte art. 931 alin. (2) - n.n.]. C O M E N T A R II Ş l D O C TRIN Ă 1. Condiţia existenţei bunei-credinţe a uzucapantului în cele două momente (cel al înregistrării cererii de înscriere în cartea funciară, respectiv cel al intrării în posesia imo­ bilului tabular), în principiu diferite (fiind destul de greu de imaginat simultaneitatea aces­ tora), îmbracă un caracter cumulativ. Astfel, odată survenită reaua-credinţă sau îndoiala uzucapantului (în privinţa dreptului său tabular), înainte sau chiar la momentul celei de-a doua acţiuni (înregistrarea cererii ori intrarea în posesie, indiferent de ordinea acestora), va împiedica dobândirea de către acesta a dreptului real tabular în cauză. în schimb, odată depăşită succesiunea în timp a celor două repere temporale subsecvente, modificările survenite în plan subiectiv în persoana posesorului sub aspectul bunei sale credinţe sunt irelevante în plan juridic în această privinţă. Mai mult decât atât, apreciem că eventuala modificare a convingerii iniţiale a uzucapantului, lipsită de orice îndoială că cel de la care a dobândit imobilul era adevăratul său proprietar, nu produce consecinţe juridice nici în ipoteza unei joncţiuni a posesiilor, atâta vreme cât subdobânditorul a fost la rândul său de bună-credinţă cu ocazia celor două momente în discuţie (cel al înregistrării cererii de înscriere în cartea funciară, respectiv cel al intrării în posesia imobilului tabular). Precizăm că avem în vedere o unire a posesiilor exercitate în cadrul a două sau mai multor uzucapiuni tabulare, întrucât, aşa cum am arătat şi cu altă ocazie şi fără a relua argumentele acolo expuse (E. Roşioru; op. cit., nr. 11.2, p. 56), în sistemul de publicitate imobiliară realizat prin cărţi funciare „(...) joncţiunea posesiilor este posibilă atunci când ele corespund unor uzucapiuni de aceeaşi natură (indiferent de buna sau reaua-credinţă a posesorilor), precum şi în situaţia în care primul uzucapant, exercitând o prescripţie achizitivă tabulară, transmite posesia sa unui dobânditor de rea-credinţă printr-un act juridic mortis causa". 2. Acest caz de uzucapiune poartă denumirea de uzucapiune tabulară sau prin conva­ lescenţa titlului. Expresia de uzucapiune tabulară este de natură a evidenţia faptul că dreptul de proprietate sau alt drept real ce se dobândeşte este deja înscris sau intabulat în cartea funciară pe numele uzucapantului. De asemenea, se mai afirmă că se realizează prin convalescenţa titlului pentru faptul că titlul pe baza căruia s-a făcut intabularea, deşi nevalabil, prin trecerea termenului, se curăţă de viciile sale, se vindecă, devenind pe deplin valabil. în acest fel, starea de aparenţă tabulară, creată prin intabulare, se consolidează, punându-se de acord cu realitatea sau starea de fapt. Uzucapiunea produce efecte retroactive, de la data intabulării acelui drept în cartea funciară (L. Pop, op. cit., p. 237). 3. Sintagma Jâ r ă cauza legitimă" cuprinsă în art. 27 din Decretul-lege nr. 115/1938 desemnează, de regulă, un titlu de dobândire nevalabil, pentru că este afectat de o cauză de nulitate absolută şi care, de cele mai multe ori, emană de la adevăratul proprietar, iar nu de la un non dominus. în mod excepţional, când se poate imagina că uzucapiunea tabulară este invocată de un terţ dobânditor de bună-credinţă de la un non dominus, există două cauze nelegitime de înscriere în cartea funciară, respectiv titlul lui non dominus care, prin ipoteză, nu este valabil, întrucât, în principal, este afectat de un motiv de nulitate absolută, şi titlul terţului, care nu este valabil fie pentru că nu emană de la un adevărat proprietar, fie pentru că este afectat de un motiv de nulitate absolută (V. Stoica, op. cit., voi. II, nr. 348, p. 467). 4. în sistemul de publicitate imobiliară, instituţia de bază o reprezintă cartea funciară. în materia analizată, pe lângă noţiunile de „uzucapiune tabulară" şi „uzucapiune extratabulară" Eu g en

r o ş io r u

1329

Art. 931

Cartea iii . despre

bunuri

sunt folosiţi, atât în teorie, cât şi în practică, unii termeni de natură să creeze confuzii cu prescripţia achizitivă. Vom reţine în special doi dintre aceştia, asupra cărora ne vom opri în cele de urmează: prescripţiunea tabulară şi posesiunea faptică, a) Prescripţiunea tabulara este - conform reglementării cuprinse în art. 1467 C. civ. austriac, aplicabil la acea dată (a adoptării Decretului-lege nr. 115/1938- n.n.) în unele regiuni ale ţării - un efect al intabulării, constând în dobândirea deplinei proprietăţi de către titularul dreptului, în termen de 3 ani de la înscrierea în cartea funciară. Deşi în mod formal nu s-a realizat o abrogare a normei juridice amintite, instituţia prescripţiunii tabulare nu a existat nici în Ardeal, nici în părţile ungureşti ale Austro-Ungariei. Aceasta, pentru că dobânditorul unui drept tabular atacabil putea fi chemat în judecată în temeiul unei acţiuni în nulitate oricând, indiferent de data intabulării, sub rezerva prescripţiei dreptului material la acţiune (în termenul general de 30 de ani prevăzut de legislaţia vremii). în ceea ce-i priveşte pe dobânditorii de bună-credinţă ai unor drepturi reale imobiliare tabulare imprescriptibile achizitiv (proprietate, servitute, ipotecă), trecerea timpului va avea importanţă numai sub aspectul împlinirii prescripţiilor speciale prevăzute pentru cererile de radiere a înscrierilor în cartea funciară de legislaţia în vigoare în perioada respectivă (de 60 zile, 6 luni şi 3 ani). Nici în acest caz însă nu este vorba despre instituţia uzucapiunii tabulare (praescriptio acquisitiva), ci doar de termene de forcluziune („precluzive") vizând stingerea dreptului material la acţiune, b) în sistemul publicităţii pur formale (cum este cel de transcripţiuni şi inscripţiuni), uzucapiunea are un rol covârşitor, constituind singura dovadă absolută a dreptului de proprietate. în legislaţiile care au adoptat efectul constitutiv de drepturi reale imobiliare al înscrierii în cartea funciară, prescripţia achizitivă nu a fost recunoscută decât în cazurile în care, în mod legitim, se poate presupune că nu se aduce de fapt vreo atingere drepturilor celui înscris (cum se întâmplă în cazul uzucapiunii tabulare - când se pune capăt dezacordului permanent între adevăratul proprietar şi titularul înscris în cartea funciară - sau în cazul celor extratabulare - când titularul înscris al dreptului tabular a decedat, fără ca moştenitorul să fi cerut înscrierea dreptului său în cartea funciară, situaţie în care considerente de ordin economic postulează prefacerea posesiei în titlu apt pentru înscriere). în afara cazurilor de dobândire a drepturilor tabulare prin uzucapiune, legislaţia aplicabilă în materie de carte funciară, existentă anterior intrării în vigoare a Decretului-lege nr. 115/1938, cunoştea instituţia înscrierii dreptului de proprietate în temeiul posesiunii faptice. Reglementată prin diferite acte normative (Legea nr. XXIX/1886; Legea nr. XXXVIII/1889; Legea nr. XIV/1891; Legea nr. XXIX/1892 şi Regulamentul nr. VII/1912), ea a fost menţinută în vigoare prin dispoziţiile art. 3 pct. 3 din Legea nr. 389/1943 privind extinderea Codului civil român în teritoriile de peste Carpaţi, cu scopul de a asigura ţinerea la curent a cărţilor funciare cu starea reală de fapt. Posesiunea faptică a apărut ca urmare a împrejurării că, în pofida popularităţii şi receptării rapide a instituţiei cărţilor funciare, în unele părţi ale ţării şi pentru o anumită parte a populaţiei, nu s-a încetăţenit şi nu s-a conştientizat în măsură suficientă importanţa ei. în aceste ţinuturi, terenurile se vindeau şi se schimbau fără a se înscrie în cartea funciară operaţiunile juridice respective. în consecinţă, starea de fapt şi starea de drept intrau deseori în contradicţie. Instituţia cărţilor funciare a făcut însă ca prejudiciul rezultat în urma nerespectării normelor de drept să fie suportat numai de cel care era în culpă pentru neînscrierea drepturilor sale. Totuşi, o diferenţă prea mare între starea de fapt şi situaţia reflectată de cărţile funciare era inacceptabilă, astfel încât legiuitorul (modificând întrucâtva principiul legalităţii, potrivit căruia pot fi înscrişi în cartea funciară doar cei care îşi dovedesc titlul valabil prin care au dobândit dreptul tabular) a permis o corectare generală a cărţilor funciare. în ultimă analiză, scopul urmărit era ca situaţia juridică prezentată în cuprinsul cărţilor funciare să fie în acord 1330

eu g eh

R o ş io r u

Titlul v iii . Posesia

Art. 931

cu starea de fapt. Conform unei proceduri strict juridice, s-ar fi cuvenit să fie cercetate toate schimbările de drept, fără a fi înscrise în cărţile funciare, şi abia la sfârşit să se ordone înscrierea ultimei modificări. Demersul fiind iluzoriu şi irealizabil, legiuitorul a statuat ca în cartea funciară să poată fi înscrişi posesorii de fapt, recunoscându-li-se posibilitatea de a contesta aceste înscrieri tuturor celor interesaţi, în condiţiile unei maxime publicităţi. Posesorul de fapt este, prin urmare, persoana care a dobândit imobilul prin acte între vii, prin succesiune sau prin hotărâre judecătorească, îl posedă ca pe ai său, dar nu figurează în cartea funciară ca proprietar (art. 19 din Legea nr. XXIX/1886). Procedural, înscrierea dreptului de proprietate, în temeiul posesiunii de fapt, se realiza, conform dispoziţiilor Legii nr. XXIX/1892, cu prilejul transformării protocoalelor funduare (cărţi funciare provizorii, altfel spus) în cărţi funciare definitive. în mod izolat, atunci când era vorba de un singur protocol funciar, ea se mai putea realiza la cererea expresă a posesorului de fapt sau atunci când în cursul procedurii succesorale se constata că un imobil ce aparţinea defunctului se găsea înscris în cartea funciară pe numele altei persoane. Prin urmare, posesorul de fapt nu trebuie să dovedească aspectul că a dobândit imobilul de la proprietarul tabular, ci simplul fapt că l-a dobândit prin contract sau că l-a moştenit. înscrierea posesiunii de fapt se realizează însă în condiţiile strict delimitate prin legea amintită (E. Roşioru, op. cit., nr 12, p. 57-60). 5. în privinţa condiţiilor legale pentru realizarea acestei forme de uzucapiune [tabulară], ele sunt în număr de şase: a) existenţa unei înscrieri în cartea funciară; b) un titlu nevaiabil, în virtutea căruia s-a efectuat această înscriere (absenţa unei cauze legitime, după formula utilizată de legiuitor); c) înscrierea să aibă ca obiect un drept real susceptibil de a fi dobândit prin uzucapiune; d) exercitarea asupra acestui drept a unei posesii utile, în condiţiile Codului civil. Practic, prin introducerea cărţilor funciare, principiul possession vaut titre a fost extins şi la imobile. în acest caz însă, prin posesia imobilului se înţelege de fapt posesiunea tabulara, adică faptul de a fi înscris ca proprietar (sau titular al unui alt drept real) în cartea funciară; e) exercitarea unei posesii tabulare utile un anumit interval de timp. Considerăm că termenul de prescripţie achizitivă începe să curgă, în acest caz, din ziua imediat următoare intabulării, iar în privinţa împlinirii sale, a modului de calcul, precum şi a cazurilor de întrerupere sau suspendare a acestui termen sunt aplicabile regulile generale cuprinse în Codul civil; f) buna-credinţă a posesorului. Regula mala fides superveniens non nocet îşi găseşte deplină aplicare şi în această situaţie juridică. în privinţa efectelor uzucapiunii tabulare, menţionăm că ele se produc în mod retroactiv, de la data intabulării dreptului real în cartea funciară, de unde şi ideea că această formă de prescripţie achizitivă se produce prin convalescenţa titlului, adică prin asanarea - ca efect al posesiei tabulare îndelungate - a viciilor acestuia (E. Roşioru, op. cit., nr. 11.1., p. 48-50). 6. Uzucapiunea tabulară produce efecte specifice, diferite de efectele uzucapiunii reglementate în Codul civil. Atât uzucapiunea lungă, cât şi uzucapiunea scurtă au, potrivit Codului civil, două efecte principale: un efect achizitiv şi un efect extinctiv, ambele având caracter retroactiv, întrucât se produc din momentul în care a început să curgă termenul de prescripţie achizitivă, iar nu din momentul împlinirii acestuia. în schimb, uzucapiunea tabulară nu produce, în mod direct, nici efectul achizitiv şi nici efectul extinctiv. Dispoziţiile art. 27 din Decretul-lege nr. 115/1938 duc la concluzia că uzucapiunea tabulară validează dreptul real înscris în cartea funciară fără cauză legitimă. Altfel spus, este validată chiar cauza nelegitimă care a stat la baza înscrierii dreptului real principal în cartea funciară. Consecinţa este importantă, întrucât data dobândirii dreptului real principal va fi chiar data cererii de

E ug en

r o ş io r u

1331

Art. 931

Cartea iii . despre

bunuri

înscriere în cartea funciară, chiar dacă posesia a început ulterior acestei date şi chiar ulterior înscrierii în cartea funciară. în asemenea situaţii, momentul dobândirii dreptului real principal nu coincide cu momentul începerii curgerii termenului de uzucapiune tabulară, ci este anterior acestuia. într-adevăr, cum am văzut, termenul de zece ani începe să curgă din momentul în care persoana care invocă uzucapiunea tabulară cumulează condiţia înscrierii dreptului în cartea funciară fără cauză legitimă cu calitatea de posesor (V. Stoica, op. c it, voi. li, nr. 348, p. 467). 7. Nu există, în mod direct, un efect achizitiv şi un efect extinctiv ai uzucapiunii tabulare, în realitate, ca urmare a convalescenţei titlului, iniţia! bolnav, acesta produce el însuşi efectul translativ sau constitutiv în raport cu un anumit drept real principal. în cazul dreptului de proprietate privată, este vorba de o transmitere efectivă, astfel încât, spre deosebire de situaţia uzucapiunii în reglementarea Codului civil, persoana care invocă uzucapiunea tabulară are calitatea de succesor al transmiţătorului. Din această perspectivă, uzucapiunea tabulară se deosebeşte nu numai de uzucapiunea lungă, ci şi de uzucapiunea scurta reglementată în Codul civil. într-adevăr, chiar şi în cazul uzucapiunii scurte, efectul achizitiv şi efectul extinctiv sunt produse de faptul juridic al posesiei îndelungate, persoana care invocă uzucapiunea nefiind un succesor în drepturi al persoanei care are calitatea de transmiţătorîn justul titlu. Situaţia este explicabilă, întrucât, în cazul uzucapiunii scurte, cei care transmite este un non dominus, pe când, în cazul uzucapiunii tabulare, cel care transmite este, de cele mai multe ori, un dominus (V. Stoica, op. c it, voi. II, nr. 348, p. 469-470). 8. Aparenţa creată de un asemenea titlu nevalabil produce nu numai efectul de a proteja pe toţi dobânditorii de bună-credinţă, dar, mai mult decât atât, prin împlinirea termenului legal, situaţia juridică creată prin starea de aparenţă se vede definitiv consolidată (E. Roşioru, op. c it, nr 11.1., p. 50). 9. Cât priveşte efectele secundare ale uzucapiunii tabulare, ele se produc ca şi în cazul uzucapiunii reglementate în Codul civil. Astfel, fructele culese de posesor pe durata termenului de prescripţie vor fi păstrate de acesta în mod definitiv, indiferent dacă, ulterior momentului în care a început să curgă termenul de prescripţie, a încetat buna-credinţă a posesorului. De asemenea, drepturile pe care posesorul le-a constituit în aceeaşi perioadă în favoarea unor terţi se vor consolida, cu precizarea că, dacă aceştia erau de bună-credinţă, ei erau, de cele mai multe ori, protejaţi prin dispoziţiile art. 33 din Decretul-lege nr. 115/1938. Deşi, în mod simetric, s-ar putea spune că sunt desfiinţate retroactiv drepturile constituite de adevăratul proprietar în această perioadă în favoarea unor terţi, problema este mai mult teoretică, întrucât, posesorul fiind înscris în cartea funciară ca proprietar, terţii erau preveniţi pentru a nu accepta asemenea drepturi de ia adevăratul proprietar (V. Stoica, op. cit., voi. II, nr. 348, p. 470-471). 10. Deşi textul legii - „Drepturile celui care a fost înscris, fără cauză legitimă (...)" (art. 931 alin. (1) NCC] - sugerează o lipsă de legitimitate la momentul înscrierii dreptului în cartea funciară, nu putem admite că, în situaţia în care înscrierea s-a făcut în temeiul unui titlu valabil (deci a unei cauze legitime), dar care ulterior fie a fost desfiinţat, fie înce­ tează să mai producă efecte juridice, titularul tabular nu ar putea invoca uzucapiunea tabulară pentru lipsa condiţiei de cauză nelegitimă la momentul înscrierii. Dimpotrivă, această condiţie a uzucapiunii tabulare se impune a fi considerată îndeplinită şi în această ipoteză, nu numai eadem ratio, dar şi afortiori, justificarea instituţiei uzucapiunii tabulare regăsindu-se cu atât mai mult în cazul celui care şi-a înscris dreptul în baza unui titlu valabil, devenit ulterior ineficace sau desfiinţat (R. Peptan, loc. c it, p. 33). 1332

eu g en

R o ş io r u

Art. 931

Titlul Vili. Posesia

11. Potrivit dispoziţiilor art. 930 şi art. 931 NCC, avem două tipuri de uzucapiune, una tabulară şi una extratabulară. Uzucapiunea tabulară reprezintă de fapt un mod de ştergere a viciilor actului juridicîn temeiul căruia s-a înscris dreptul în cartea funciară. Afirmăm aceasta, pentru că legiuitorul stabileşte că, dacă un drept rea! a fost exercitat cu bună-credinţă timp de 5 ani de la data înregistrării sale în evidenţele de carte funciară în temeiul unui act juridic nevalabil, atunci acel drept nu mai poate fi contestat (art. 931). De vreme ce dreptul nu mai poate fi contestat, rezultă că nici modul de dobândire nu mai poate fi contestat, cu consecinţa că titularul rămâne înscris în cartea funciară cu titlul iniţiai de dobândire, adică actul juridic încheiat cu proprietarul - real sau aparent - al bunului. Să mai precizăm că, în cazul servituţilor, art. 762 stabileşte că pot fi constituite prin uzucapiune extratabulară doar servituţile pozitive, prin urmare, cele negative se vor putea naşte doar printr-un act juridic, în consecinţă, pot fi dobândite prin uzucapiune extratabulară doar dreptul de uzufruct, superficia şi servituţile pozitive, restul fiind dobândite ca efect al încheierii unui act juridic cu proprietarul. însă, chiar şi în aceste cazuri de excepţie, este vorba despre naşterea unui drept în relaţie cu proprietarul bunului, întrucât dreptul acestuia se restrânge în ceea ce priveşte exercitarea unora dintre prerogativele sale, care trec în patrimoniul altui subiect de drept (E.J. Prediger, Introducere în studiul dreptului civil. Raportul juridic civil, actul juridic civil şi prescripţia extinctivâ - potrivit reglementărilor din noul Cod civil, Ed. Hamangiu, Bucureşti, 2011, p. 50). 12. Ca efect al desfiinţării unui act, trebuie să fie desfiinţate toate actele încheiate subsecvent, având la bază situaţia juridică creată prin actul nul [art. 1254 alin. (2)]. Acest principiu poate uneori să aducă mai mult rău decât să restabilească o situaţie dreaptă, pentru că sunt afectate drepturi ale terţilor care nu puteau şti că actul transmiţătorului lor este nevalabil. Pentru acest motiv, legiuitorul a instituit situaţii de excepţie în care actul subsecvent nu se desfiinţează, cum ar fi uzucapiunea tabulară. Dacă terţul care a intrat în posesia unui bun imobil poate invoca uzucapiunea, atunci nu va mai suferi pierderea dreptului, chiar dacă îl dobândise de la un neproprietar (art. 931) (E.J. Prediger, op. cit., p. 196-197). 13. Efectuarea publicităţii nu are ca efect validarea dreptului sau a actului, dacă acesta nu respectă condiţiile de validitate [art. 20 alin.(3)]. în unele cazuri însă, efectuarea publicităţii poate produce efecte achizitive în favoarea dobânditorului de bună-credinţă care şi-a înscris un drept nevalabil (art. 931 privind uzucapiunea tabulară) (E J. Prediger, op. cit., p. 145). JU R ISP R U D EN ŢĂ 1. Potrivit art. 27 din DecretuMege nr. 115/1938, dacă s-au înscris, fără cauză legitimă, drepturi reale care pot fi dobândite în temeiul uzucapiunii, ele rămân valabil dobândite, dacă titularul dreptului le-a posedat cu bună-credinţă, potrivit legii, timp de 10 ani. Cum pârâta a exercitat o posesie utilă asupra imobilului - situat în judeţul Hunedoara - cu bună-credinţă, din momentul intabulării actului de donaţie (1945) şi până în prezent, fără ca reclamantul - domiciliat în Bucureşti - să fi formulat vreo pretenţie cu privire la bunul în litigiu, anterior introducerii acţiunii de faţă (în 1987), rezultă că, chiar dacă actul de donaţie nu ar fi fost valabil întocmit, pârâta a devenit proprietară, prin uzucapiune, în anul 1955 (Trib. jud. Hunedoara, dec. civ. nr. 136/1988, în R.R.D. nr. 11/1988, p. 70-71). 2. Buna-credinţă trebuie să existe la momentul intrării în posesie, şi nu la momentul încheierii contractului între dobânditorul de bună-credinţă şi detentorul care a înstrăinat (Trib. Suprem, col. civ., dec. nr. 1120/1966, în C.D. 1966, p. 90). E U G E N R O ŞIO R U

1333

Art. 932

Cartea iii . despre

bunuri

3. Dacă între data înscrierii în evidenţele de carte funciară a dreptului tabular de proprietate dobândit de către SC S. SRL (13 iulie 1993) şi data promovării de către reclamanţii D.M., D.V. şi D.S. a cererii introductive în instanţă prin care şi-au exteriorizat ieşirea din pasivitate (2 noiembrie 2006) a trecut un interval de timp de peste 13 ani de zile, având în vedere că dispoziţiile art. 27 din Decretul-lege nr. 115/1938 impun drept condiţie legală a uzucapiunii tabulare, prin convalescenţa titlului, un termen de 10 ani de zile, instanţa de apei a constatat că această condiţie legală este îndeplinită în cauză. De asemenea, în privinţa regimului juridic aplicabil posesiei exercitate de către dobânditorul SC S. SRL, raportat la succesiunea actelor normative în timp, s-a reţinut că în speţă cursul prescripţiei achizitive a început în perioada în care era în vigoare Decretul-lege nr. 115/1938, anterior adoptării Legii nr. 7/1996, şi că s-a împlinit ulterior intrării în vigoare a acestui act normativ, situaţie tranzitorie lămurită prin Decizia nr. 86/2007 a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie pronunţată într-un recurs în interesul legii aplicabil în cauză conform dispoziţiilor art. 329 alin. (3) partea finală CPC, în sensul că uzucapiunii în cauză urmează a-i fi aplicabile dispoziţiile normative cuprinse în Decretul-lege nr. 115/1938. în schimb, o altă condiţie legală impusă prin dispoziţiile art. 27 din Decretul-lege nr. 115/1938 este aceea a bunei-credinţe a uzucapantului, bună-credinţă care trebuie să existe cel puţin la data începerii cursului prescripţiei achizitive. Sub acest aspect, potrivit înscrierilor din cartea funciară, coroborate cu dispozitivul şi considerentele sentinţei civile nr. 2931/1993 pronunţate de Judecătoria Satu Mare privind intabularea dreptului de proprietate, respectiva dezmembrare şi constatare a dobândirii prin vânzare-cumpărare a terenurilor în litigiu de către SC S. SRL, în condiţiile art. 28 şi art. 93 din Legea nr. 18/1991 în redactarea existentă la acel moment, s-a operat în temeiul unei hotărâri judecătoreşti devenite irevocabilă şi intrate în puterea lucrului judecat. Este adevărat că hotărârea judecătorească de mai sus este inopozabilă intimaţilor-reclamanţi din prezenta cauză. în mod indubitabil însă, ea a produs efecte, atât între părţile din respectivul litigiu, cât şi faţă de terţi, prin înscrierea în evidenţele de carte funciară a dispozitivului acestei sentinţe. Aceasta este, de altfel, şi una dintre funcţiile îndeplinite de sistemele de publicitate imobiliară, în speţă de evidenţele de carte funciară, aceea a asigurării publicităţii şi opozabilităţii faţă de terţi a drepturilor înscrise în cuprinsul acestora. în acest context, raportat la împrejurarea că dreptul subdobânditorului cumpărător SCS. SRLÎn condiţiile art. 28 şi art. 93 din Legea nr. 18/1991 a fost confirmat printr-o hotărâre judecătorească irevocabilă şi apoi înscris în evidenţele de carte funciară, independent de orice alte eventuale neregularităţi procedurale vizând aplicarea normelor legale cuprinse în Legea nr. 18/1991 evocate anterior, este întemeiată buna-credinţă afirmată şi susţinută de către SC S. SRL şi, pe cale de consecinţă, sunt îndeplinite condiţiile legate de existenţă a uzucapiunii tabulare reglementate prin art. 27 din Decretul-lege nr. 115/1938 (Trib. Satu Mare, s. civ., dec. nr. 310/Ap/2008, menţinută prin dec. civ. nr. 646/R/2009 a C.A. Oradea, prin care a fost respins ca nefondat recursul recurenţilor-reclamanţi în cauză, nepublicate). A

Art. 932. Curgerea term enului uzucapiunii. (1) In cazurile prevăzute Ia art. 930 alin. (1) lit. a) şi b), termenul uzucapiunii nu începe să curgă înainte de data decesului sau, după caz, a încetării existenţei juridice a proprietarului, respectiv înainte de data înscrierii declaraţiei de renunţare la proprietate, chiar dacă intrarea în posesie s-a produs la o dată anterioară. (2) Viciile posesiei suspendă cursul uzucapiunii. Legea de aplicare: Art. 82. Dispoziţiile art. 930-934 din Codul civil referitoare la uzucapiunea imobiliară se aplică numai în cazurile în care posesia a început după data intrării în vigoare a acestuia. Pentru cazurile în care posesia a început înainte de această dată, sunt aplicabile dispoziţiile referitoare la

1334

E u g e n R o ş io r u

Art. 932

Titlul Vili. Posesia

uzucapiune în vigoare ta data începerii posesiei. în cazul imobilelor pentru care, la data începerii posesiei, nu erau deschise cărţi funciare, rămân aplicabile dispoziţiile în materie de uzucapiune din Codul civil din 1864. Reglementarea anterioară: C. civ. 1864: „Art. 1856. Posesiunea viciată prin vreuna din cauzele arătate în art. 1847 devine posesiune utila, îndată ce acel viciu încetează în vreun mod oarecare (C. civ. 953, 955 şi urm., 1847,1900)" [doar pentru alin. (2) al art. 932 - n.n.]. Legislaţie conexă: art. 922, art. 926, art. 927 NCC. C O M E N T A R II ŞI D O C TR IN Ă 1. Prin dispoziţia cuprinsă în alin. (2) al art. 932 NCC se legiferează efectul suspensiv al viciilor posesiei, în ce priveşte curgerea termenului de uzucapiune. Pe lângă această cauză de suspendare a cursului uzucapiunii, se impun a fi reţinute şi cele cuprinse în art. 2532 NCC („Cazurile de suspendare a cursului prescripţiei"), având în vedere trimiterea expresă realizată de dispoziţiile art. 934 NCC („Dispoziţiile prezentei secţiuni se completează, în mod corespunzător, cu cele privitoare la prescripţia extinctivă"). 2. în art. 690 alin. (2) din Proiectul Codului civil [actualul art. 932 alin. (2) NCC - n.n.] se precizează expres că „Viciile posesiei suspendă cursul uzucapiunii". Aşadar, acest text validează opinia potrivit căreia sancţiunea care se aplică în cazul viciilor posesiei este neluarea în calcul a perioadei în care acţionează unul sau altul dintre aceste vicii ori de câte ori, pentru a se produce un efect al posesiei, aceasta trebuie să aibă o anumită durată (V. Stoica, op. cit., voi. II, nr. 358, p. 490). 3. Posesia utilă a uzucapantului trebuie să dureze începând cu data la care a decedat proprietarul persoană fizică înscris în cartea funciară sau cu data înscrierii în cartea funciară a declaraţiei de renunţare la proprietate, dacă aceste momente coincid cu data intrării uzucapantului în posesia imobilului, iarîn cazul în care cele două momente nu se suprapun, începutul termenului se va proroga până la data la care vor fi întrunite concomitent ambele condiţii. Posesia exercitată anterior decesului sau renunţării proprietarului tabular nu poate fi luată în considerare, fiindcă nu este întrunită una dintre condiţiile uzucapiunii extratabulare. Există şi opinii care consideră că momentul în care începe să curgă termenul uzucapiunii extratabulare „nu reprezintă data certă a intrării în posesie a imobilului, ci data decesului proprietarului tabular", pe care nu le împărtăşim din cauza necorelării datei decesului sau a înregistrării cererii de renunţare cu exercitarea posesiei, respectiv stăpânirea în fapt a imobilului, câtă vreme suntem în prezenţa unei uzucapiuni întemeiate pe posesie, iar uzucapiune fără posesie este de neconceput să existe (T. Dârjan, op. cit., p. 207). 4. Este posibil ca termenul de prescripţie achizitivă să înceapă să curgă chiar în momentul decesului sau al încetării existenţei proprietarului înscris în cartea funciară ori în momentul înscrierii declaraţiei de renunţare în cartea funciară, în cazul în care unul sau altul dintre aceste momente este ulterior sau concomitent cu momentul începerii posesiei. Când însă momentul începerii posesiei este ulterior decesului sau al încetării existenţei proprietarului înscris în cartea funciară ori înscrierii declaraţiei de renunţare în cartea funciară, termenul de prescripţie începe să curgă din momentul în care uzucapantul a intrat în posesia imobilului. în ipoteza prevăzută în art. 688 alin. (1) lit. c) din Proiectul Codului civil (actualul art. 930 alin. (1) lit. c) NCC - n.n.], întrucât, prin ipoteză, imobilul nu este înscris în nicio carte funciară, termenul de prescripţie achizitivă începe să curgă în momentul în care uzucapantul a intrat în posesia imobilului (V. Stoica, op. c it, voi. H, nr. 356, p. 487). E U G E N R O ŞIO R U

1335

Art. 932

Cartea iii . despre

bunuri

JU R ISP R U D EN Ţ Ă 1. Ţinând seama de raţiunile care au determinat admiterea uzucapiunii în condiţiile art. 28 (din DecretuMege nr. 115/1938 - n.n.), s-ar putea pune problema aplicării prin analogie a acestor dispoziţii şi în cazul dispariţiei proprietarului. S-a considerat astfel că art. 28 era aplicabil în situaţia în care proprietarul a plecat din ţară din anul 1959, iar posesia a fost exercitată de reclamant timp de 20 de ani de la această dată (Jud. Arad, sent civ. nr. 8443/1994, apud A. Boar, op. cit., p. 241, nota 608). 2. Dacă unul dintre coproprietari exercită singur acte de stăpânire exclusivă asupra întregului imobil, timp de 20 de ani după decesul celuilalt coproprietar, pentru ca aceasta să devină utilă, trebuie să nu fi fost echivocă sau precară, conform Codului civil român, respectiv coproprietarul rămas în viaţă să fi făcut acte de intervertire a posesiei (C.A. Timişoara, s. civ., dec. nr. 263/bis/1993, apud A. Boar, op. cit., p. 243-244, inclusiv nota 612). 3. Faptul că nu au fost formulate opoziţii (conform art. 130 din DecretuMege nr. 115/1938 n.n.) nu înseamnă însă că instanţa sesizată nu va trebui să verifice, potrivit principiului legalităţii înscrierii în cartea funciară, îndeplinirea condiţiilor uzucapiunii. A fost respinsă astfel o cerere de înscriere formulată pe temeiul art. 28, pentru că, deşi nu s-au formulat opoziţii, s-a stabilit că nu era împlinit termenul de 20 de ani de la decesul proprietarului (Jud. Lipova, sent. civ. nr. 367/1997, definitivă prin dec. nr. 1273/1997 a Trib. Arad şi irevocabilă prin dec. civ. nr. 804/1998 a C.A. Timişoara, apud A. Boar, op. cit, p. 252-253, inclusiv nota 631). 4. în cazul în care succesibilii au renunţat expres la succesiune ori nu au acceptat-o în termen, succesiunea devine vacantă după expirarea termenului de acceptare, iar bunurile succesorale trec în proprietatea statului potrivit art. 477 şi art. 652 C. civ. [1864]. Bunurile imobile (ca, de altfel, şi cele mobile) fiind trecute în proprietatea statului retroactiv, de la data decesului autorului, nu se poate invoca prescripţia achizitivă, deoarece uzucapiunea nu poate opera împotriva dreptului de proprietate al statului (Trib. Suprem, s. civ., dec. nr. 422/1982, în R.R.D. nr. 1/1983, p. 70). 5. în sistemul de carte funciară bazat pe identificarea topografică a imobilelor şi pe principiul publicităţii integrale, drepturile reale referitoare la imobile se transmit, se constituie, se modifică ori se sting prin înscrierea în cartea funciară. în mod excepţional, în art. 27 şi art. 28 din Decretullege nr. 115/1938 sunt prevăzute două cazuri în care dreptul de proprietate asupra imobilelor poate fi dobândit prin uzucapiune: când s-a înscris în cartea funciară, fără cauză legitimă, un drept de proprietate, iar titularul a posedat imobilul cu bună-credinţă, potrivit legii, timp de 10 ani şi, în cea de-a doua situaţie, când cineva a posedat un bun nemişcător, în condiţiile legii, timp de 20 de ani după moartea proprietarului înscris în cartea funciară. întrucât în sistemul de carte funciară dreptul de proprietate asupra imobilelor se dobândeşte, în afară de cazurile prevăzute în mod expres de lege, numai prin înscrierea în cartea funciară, iar în cazul uzucapiunii această înscriere poate avea loc numai în condiţiile expres prevăzute de Decretul-lege nr. 115/1938, rezultă că prevederile diferite din Codul civil referitoare la uzucapiunea dreptului de proprietate imobiliară nu sunt aplicabile în teritoriile aflate sub regimul publicităţii cărţilor funciare. Aceasta rezultă şi din art. 48 din Legea nr. 241/1947, potrivit căruia prevederile legislaţiei române, în măsura în care sunt contrarii legii pentru unificarea dispoziţiilor privitoare la cărţile funciare sau acelei legi, nu se vor aplica în tot ceea ce priveşte drepturile reale imobiliare înscrise în cartea funciară. Or, în sistemul de carte funciară, spre deosebire de reglementarea dată prescripţiei achizitive în Codul civil român, uzucapiunea, ca mod de dobândire a drepturilor reale imobiliare, are un caracter de excepţie. Astfel fiind, greşit instanţele, în speţă, au avut în vedere la soluţionarea pricinii prevederile Codului civil în materie de prescripţie achizitivă, deoarece imobilul în litigiu se afla situat într-o regiune în care funcţionează regimul de carte funciară, potrivit căruia constituirea, 1336

£i/