Halperín

Curso de Derecho Comercial Volumen 1 Parte general. Sociedades en general

Isaac Halperin y Enrique M. Butty Ediciones Depalma Buenos Aires 2000 4ª edición actualizada y ampliada ISBN: 950-14-1168-0 (ob. compl.) ISBN: 950-14-1792-1 (vol. 1) (4ª ed.)

Este material se utiliza con fines exclusivamente didácticos

CAPÍTULO III. ACTOS DE COMERCIO * I. SISTEMA Y ALCANCE DEL ART. 8. 1. Generalidades.  — Señalamos la evolución actual de la dogmática acerca del contenido del derecho comercial y la tendencia apuntada en la legislación patria. Asimismo indicamos el origen y auge de los actos de comercio y su amplia recepción en el derecho continental. Mas la sanción del Código Civil italiano de 1942 y el notable florecimiento de su doctrina comercialista, centrados ambos en la noción de empresa –en cuanto a este aspecto concierne–, han influido notablemente en la evolución de la dogmática de los países latinos de Europa y América, ya que en los germánicos –  salvo el breve lapso de vigencia del Código de Comercio de 1861– se apartó la concepción objetiva de los actos de comercio. Pero mientras que en los países latinos se concibe la empresa como objeto de derecho, de la que es titular el empresario –comerciante individual o sociedad–, en Alemania y la doctrina inspirada en la obra de su dogmática ya a mediados del siglo pasado concibieron la empresa como sujeto de derecho, concepción que habría de aprovechar el régimen nazi para apoyar la l a dictadura económica sobre la base del Führerprinzip y la concepción del empresario como primer servidor de la empresa y en vista principal del interés general (tal como la concebía el régimen imperante). El Código Civil italiano de 1942 circunscribe el estatuto comercial a las empresas que tienen determinado objeto (art. 2195): 1) actividad industrial dirigida a la producción de bienes o de servicios; 2) actividad intermediaria en la circulación de bienes; 3) trasporte por tierra, por agua o por aire; 4) bancos y seguros; 5) actividades auxiliares de las precedentes.  No se trata de una vuelta indirecta al régimen de los actos objetivos de comercio, sino de la delimitación de las empresas sujetas a registro y al régimen especial (contabilidad, quiebra, etc.). 2. Sistema del art. 8. — El Código de Comercio argentino no adoptó en el punto un sistema de inspiración dogmática, sino que en la compleja enumeración del art. 8 incluye actos, operaciones y hasta organizaciones (inc. 5, v. gr.), por lo cual no cabe afirmar que se trata exclusivamente de un sistema objetivo, y menos aún si se considera la norma del art. 7. Cabe afirmar, en cambio, que se trata de un sistema prevalecientemente objetivo, prevalecencia resultante de los actos incluidos en el art. 8 (importante para la regulación de los actos aislados) y de la noción de comerciante del art. 1. Esta inclusión en el art. 8 de actos de distinta índole se da en todas las legislaciones análogas, incluso en el Código alemán, no obstante su conceptuación subjetiva; de ahí que estrictamente sólo cabe  prevaleci entementee objetivo; en la materia no se afirmar que el sistema adoptado por nuestro Código es  prevalecientement dan legislaciones puramente objetivas o puramente subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmática para dar una noción fundamental que inspira las enumeraciones legales y para la clasificación racional de los actos incluidos. *

 Bibliografía:  Bibliografía: JAIME FERNÁNDEZ MADERO, CARLOS ALBERTO BASÍLICO y JAIME ANAYA,  De los comerciantes en general y de los actos de comercio, en Código de Comercio comentado Omeba, ps. 173 y ss.; MARCOS SATANOWSKY, en Tratado de derecho mercantil, t. II; JUAN CARLOS MALAGARRIGA y JORGE MARIO SANTILLÁN, Bancos y sociedades sociedades financieras, financieras, Buenos Aires, 1964; CAMILO SOUTO, en “Rivísta del Diritto Commerciale”, 1928, 1ª parte, p. 316; ARCANGELI AGEO, eod. loc., 1914, 1ª parte, p. 581; AURELIO CANDIAN, eod. loc., 1929, 1ª  parte, p. 331; CESARE CESARE VIVANTE, VIVANTE, eod. loc., 1919, lª parte, p. 150; GAETANO AZZARITI, eod. loc., 1907, 2ª parte, p. 5; concepto de “cosa mueble” mueble” en ROBERTO MONTESSORI, eod. loc., 1912, 1ª parte, p. 497; OSVALDO J. STRATTA, El concepto el art. 8, inc. 1, del Código de Comercio, en “L.L.”, t. 44, p. 832; NORBERTO GOROSTIAGA, Concepto jurídico de las  fábricas  fábricas y establecimien establecimientos tos comerciales comerciales,, en “L.L.”, t. 16, secc. Doctrina, p. 59; ALBERTO G. SPOTA, Los negocios negocios jurídicos sobre inmuebles y su comercialización, en “J.A.”, t. 1954-III, p. 452; LÉONIDAS ANASTASI, Carácter mercantil de las empresas de trasporte, en “L.L.”, t. 4, p. 671; EDUARDO J. CLYNTON, Comercialidad de las empresas de espec“L.L.”, t. 5, p. 270; ROBERTO ROBERTO GOLDSCHMIDT, GOLDSCHMIDT, Acerca táculos pú blicos, en “L.L.”,  Acerca de la calidad de comerciante comerciante del prestaprestamista, en “L.L.”, t. 46, p. 581; ZAVALA RODRÍGUEZ, El derecho derecho de la empresa, empresa, p. 5.

Entre mucha otra, podemos agregar: R. O. FONTANARROSA, Tratado de derecho comercial argentino, Parte general, vol. I, Buenos Aires, 1973; JAIME L. ANAYA, La unificación del derecho privado, un re planteo necesario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, “Anticipo de Anales”, año XXXV, Segunda Época, n° 28, Buenos Aires, 1991.

2

3.  Alcance de “acto de comercio”. — La expresión “acto de comercio” que utiliza el art. 8 no está empleada con un alcance estrictamente técnico, sea en el amplio sentido que le da el Código Civil a “acto  jurídico”, sea en el no menos amplio que la dogmática moderna emplea de “negocio jurídico”. En el concepto del art. 8 se utiliza la expresión acto de comercio con el alcance de negocio comercial complejo, ya que  para algunos enumerados se engloban varios actos jurídicos e, incluso, hasta una organización económica y su actuación: v. gr., en el inc. 1 (darle otra forma al bien adquirido, lo cual implica la industrialización en sentido amplio); inc. 3, operación de cambio, banco, corretaje o remate, que significa un contrato y los actos de ejecución, que alcanzan para algunos de ellos notable complejidad por la serie de actos que presuponen: v. gr., crédito confirmado de banco, el remate, etc.; inc. 4, negociación sobre letras de cambio, etc., que puede ser un mero acto jurídico de libramiento, endoso, etc., o alcanzar especial complejidad en el endoso para el cobro, v. gr.; inc. 5, referente a las empresas con los objetos que enumera, teniendo en cuenta que se entiende  por tal la organización de bienes y servicios para la producción de bienes o de servicios con un propósito económico (lucro en sentido amplio, que incluye el ahorro de gastos); inc. 6, las sociedades anónimas, que no son un acto, sino un ente, que, conforme a la jurisprudencia, se refiere a su constitución –que en realidad es un proceso–, funcionamiento, disolución y liquidación1; inc. 7, la construcción de buques, que comprende una actividad (la del constructor; el contrato que se celebre con el locatario de la obra; etc.). 4. Carácter de la enunciación del art. 8.  — ¿Cuál es el carácter de la enumeración del art. 8? En la fijación de su alcance chocan las distintas concepciones acerca de la naturaleza del derecho comercial y su relación con el derecho civil. Ya fijé anteriormente mi opinión –general en la dogmática contemporánea– de que se trata de una rama autónoma del derecho privado; por lo cual la naturaleza excepcional de este derecho –aducida especialmente por los civilistas del siglo XIX– para darle un alcance restrictivo es inaceptable. La enumeración del art. 8 debe juzgarse meramente enunciativa en el sentido de que cabe la extensión analógica de los actos enunciados, en razón de: 1) la expresión “en general”, que se emplea en el enca bezamiento del art. 8, que tiene un único alcance: que existen otros no enumerados, que no se agota en este elenco la materia comercial; 2) la razón de la norma legal y de las inclusiones en su enumeración, esto es, los fines perseguidos por el legislador –no el legislador concreto de 1862 o 1889– dentro y para el sistema de derecho privado adoptado por el país. Los fundamentos jurídicos y los fines concretamente perseguidos con la inclusión no pueden referirse exclusivamente al “acto de comercio” enumerado, porque el legislador no entendió agotar los practicados en el país en el momento de la sanción del Código, ni paralizar o entorpecer  la evolución del comercio dejando insatisfechas las necesidades de su normación adecuada. Si esta enumeración del art. 8 se juzga, en consecuencia, enunciativa, ¿con qué criterio o método habrá de extenderse su aplicación? Con un criterio analógico que tenga en cuenta ese fin perseguido por el legislador según las necesidades del comercio a la época de la aplicación de la ley, y no de su sanción. Esta solución es la auspiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la práctica por la jurisprudencia. II. CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS DE COMERCIO. 5. Tentativas de explicación doctrinal de la enunciación. — La doctrina ha realizado distintas tentativas para hallar un criterio empleado para esa enumeración legal, lo que permitiría fijar en consecuencia el ámbito de la norma, pero todos los propuestos se han mostrado insuficientes para explicar la inclusión de determinados actos o categorías de actos: THALLER se refirió a la interposición en la circulación de bienes; BOLAFFIO lo hizo a la interposición económica determinada por la especulación; Rocco, a la interposición en el cambio, mas ninguno de los tres puede explicar por qué la ley declaró comerciales los documentos en razón de su forma exclusivamente (v. gr., el cheque que cobra en ventanilla el propio librador, la letra de cambio con causa civil –para una donación, p.ej.–), o por el modo de realización de los actos (como el tras porte que requiere serlo por empresa, etc.), o ciertos entes por su forma (la asociación o empresa de objeto

1

La jurisprudencia en materia de sociedades anónimas, con una interpretación restrictiva del inc. 6 cit. y del art. 282, entendió que la comercialidad se limita a los actos de constitución, funcionamiento y liquidación (v. fallo plenario de las Cámaras en lo Civil y en lo Comercial, “J.A.”, t. 12, p. 931, y “L.L.”, t. 8, p. 726, en nota). La L.S., arts. 1 y 3 –y la negativa a incorporar la proyectada modificación de este inc. 6– ha venido a confirmar esta jurisprudencia limitativa, que va en desmedro de la unificación legislativa del derecho privado.

3

civil, que adopta los tipos de sociedad anónima, sociedad cooperativa, sociedad de responsabilidad limitada o cualquier otra sociedad mercantil –art. 3, L.S.–), etc. Tales criterios podrían servir para establecer el ámbito de los llamados actos naturales u objetivos de comercio, pero éstos constituyen sólo una categoría dentro de la enumeración legal. De ahí que sólo cabe seguir el criterio de VIVANTE: no existe una noción fundamental única; el legislador se ha guiado por diversos criterios y razones –incluso el interés general–; de ahí que solamente puede decirse que son actos de comercio los que el legislador ha considerado como tales. 6. Clasificación de los actos de comercio.  — La realización de los actos de comercio tiene efectos diversos según la naturaleza del acto, y su reiteración para algunas categorías cuando se llenan ciertos extremos legales. De ahí que los autores se hayan esforzado en su clasificación, discutiéndose la exactitud de algunas de las calificaciones propuestas. Podemos clasificar los actos de comercio en: a) actos objetivos, que son aquellos que por su naturaleza la ley declara mercantiles y cuya realización como profesión habitual da al agente carácter de comerciante (art.1). Tal, v. gr., la adquisición y enajenación a que se refieren los incs. 1 y 2; el corretaje; el remate; la operación de cambio; la operación de banco; etc. La noción legal se aparta en el punto de la expuesta por la economía, que distingue el comercio –  mera interposición en la circulación de la riqueza–, de la industria, que presupone modificación del estado en que se adquirió el bien, como resulta claramente del inc. 1 en su parte final; b) actos por el modo de su realización por empresa, que son los incluidos en el inc. 5; c) actos de comercio por su forma, esto es, por la naturaleza o índole del instrumento: son los referidos en el inc. 4. En la calificación de “cualquier otro género de papel endosable o al portador” quedan incluidos los warrants o certificados de depósito, el certificado de prenda sin desplazamiento. La letra de cambio o de plaza –se sostiene– es mercantil aun cuando no sea endosable. Para el Código de Comercio –modificado en el punto por el decr.-ley 5965/63– si la letra no era a la orden sólo podía trasmitirse por las reglas del Código Civil (art. 1456), concepto cambiado por el art. 12 del referido decreto, con lo cual se modificó asimismo el art. 1438, C. Civ. Parece ahora indudable que aun cuando la letra de cambio no esté concebida a la orden es un papel mercantil, con todas las consecuencias que entraña esta calificación. Asimismo quedan incluidos los títulos valores en general, salvo los nominativos (con excepción –entre otras– de las acciones y debentures nominativos, cuya comercialidad resulta de otras disposiciones legales; la factura conformada, decr.-ley 6061 del año 1963). d) actos de comercio por conexión, conexidad que puede distinguirse en: 1) conexidad con la actividad del empresario, como son los actos preparatorios de la instalación y funcionamiento de la empresa o las adquisiciones para el consumo de ésta sin estar dedicados estrictamente a la actividad mercantil (v. gr., adquisición de combustible para la calefacción de los locales de trabajo; adquisición de muebles, máquinas, etc., para instalar el comercio), obligaciones cuyo incumplimiento justifica la quiebra; 2) complementarios de otros actos principales, mercantiles, a los que acceden: v. gr., fianza, prenda, depósito, mandato. Esta accesoriedad no excluye en manera alguna que la realización profesional de estos actos accesorios dé calidad de comerciante, como resulta claramente del inc. 5, que incluye las empresas de comisiones, mandatos comerciales y depósitos. La derogación del art. 3, ley 11.645 –dado que la L.S. no incluye la comercialidad de los actos que celebran las sociedades comerciales–, ha quitado apoyo a la categoría de los actos subjetivos, ya que en el mutuo la exigencia de que el deudor sea comerciante (art. 558, C. Com.) va unida a otros requisitos objetivos, por lo cual no cabe incluirlo en tal categoría. Los actos denominados mixtos, a los cuales se refiere el art. 7, que analizaré más adelante, no constituyen una categoría o clase de actos de comercio, sino que traducen un remedio técnico legal para resolver  el problema de la ley aplicable. Advierto que existen actos que pueden caer dentro de más de una categoría, porque su comercialidad  puede resultar de su naturaleza, de su forma y de su conexidad con otra operación mercantil. 7. Otras clasificaciones propuestas. - En doctrina se han expuesto otras clasificaciones; veamos algunas de ellas: 4

I. GARRIGUES los divide en dos grandes categorías: 1) Actos principales o constitutivos del comercio: a) de interposición en el cambio de mercancías (v. gr., compraventa); b) de interposición en el cambio de dinero o crédito (operaciones de banco); c) interposición en el cambio de valores (operaciones de bolsa). 2) Actos accesorios o por conexión a una industria mercantil: a) por finalidad, la realización de actos comerciales principales (sociedad, comisión, préstamo, depósito); b) complementarios de otros principales (trasporte, seguros, fianza, depósito); c) actos de derecho marítimo, que pueden estar incluidos en los anteriores.

Su lectura demuestra que no agota el elenco de los actos comerciales en nuestro art. 8; no prevé una categoría de actos principales, consistentes en la prestación de servicios, que en buena parte juzga actos accesorios (por ejemplo, trasporte, seguros), complementarios de otra actividad principal. II. FONTANARROSA los clasifica en cuatro categorías: a) naturales, que comprenden: 1) interposición en el cambio de mercaderías (v. gr., compraventa); 2) interposición en el cambio de dinero (operaciones de banco); b)  por conexión, por accesoriedad económica: 1) a demostrarse en cada caso (v. gr., mandato, comisión, fianza); 2) presumida por la ley (v. gr., los supuestos del inc. 5; actos de factores y empleados); c)  por disposición de la ley, que incluye: 1) ciertas categorías de empresas; 2) seguros; 3) sociedad anónima; 4) sociedad de responsabilidad limitada; 5) sociedad de economía mixta; 6) corretaje; 7) remate; 8) operaciones cambiarias; 9) carta de crédito; 10) cuenta corriente; 11) navegación; 12) convenciones laborales; d ) unilateralmente comerciales, los regulados por el art. 7. La clasificación merece algunas objeciones importantes: 1) entre los naturales se omiten los servicios cuya prestación es también una interposición en la circulación de la riqueza; 2) no incluye a las sociedades cooperativas, no obstante el inc. 11; 3) las convenciones laborales han dejado de integrar los actos de comercio para ser parte esencial del derecho laboral; 4) los actos unilateralmente comerciales no son una categoría de actos de comercio, como resulta del propio texto del art. 7. 7. — II. La clasificación de FONTANARROSA en lo tocante a los actos de comercio por él llamados “naturales” merece a nuestro juicio, al día de hoy, un desarrollo aclaratorio: sobre la base de que la materia comercial en sentido jurídico no necesariamente coincide con la noción de comercio tal como la desarrolla la economía política (considerada una ciencia “natural” o descriptiva), al extremo de que diversas materias delimitadas como comerciales por el derecho comercial no lo son en sentido económico (así, v. gr., la navegación de placer es comercial; también el mutuo gratuito, ya que el Código de Comercio lo presume como tal, salvo el pacto expreso en contrario; o –nada menos– que la industria), se tiene sin embargo que algunas de las materias definidas o delimitadas como mercantiles por la ley (o, para usar la anticuada denominación, declaradas “acto de comercio”), efectivamente coinciden con la definición de comercio que provee la ciencia económica; o sea, mutatis mutandi, la interposición lucrativa en los procesos de cambio de bienes. Estos serían, entonces, los actos de comercio “naturales”: aquellos cuyo contenido objetivo o material coincide con la noción de comercio elaborada por la economía política; lo cual –como se vio– no sucede con todo el elenco de “actos de comercio”. III. BOLAFFIO formula una breve clasificación: a) actos objetivos, que subdivide en: 1) principales, cuya realización profesional da calidad de comerciante; 2) accesorios; b) actos subjetivos, que subdivide en principales y accesorios. IV. RIPERT sostiene que la empresa es inherente a la profesión del comerciante, y no al acto en sí (vimos que BOLAFFIO había expresado que era un modo de realizar los actos), por lo cual los clasifica acorde con su opinión de que la concepción de los actos aislados de comercio ha sido resultado de una errónea interpretación del sistema consagrado por el Código francés de 1807, en: a) actos subjetivos (en razón de la profesión comercial); b) actos de no comerciantes: 1) por su forma (letras de cambio, v. gr.); 2) por su objeto (cambio,  banco, corretaje, etc.); 3) por su causa (compraventa, depósito, mutuo, etc.). 5

V. MALAGARRIGA enuncia una clasificación clásica en la doctrina mercantilista: a) objetivos, los de los incs. 1 y 2; b) subjetivos, los del inc. 8 y el mutuo; c) accesorios, los de los incs. 9 y 10; d ) por su forma, los del inc. 4. Debo señalar que los previstos en el inc. 8 sólo traducen un error jurídico del legislador, porque los actos del factor, del dependiente y otros empleados (incluido el tenedor de libros) jurídicamente son actos del  principal, y tendrán la naturaleza del acto mismo que celebren; éste no cambia porque los realice un factor o un dependiente. De la confrontación de la clasificación con lo expresado hasta ahora resultarán otras observaciones. VI. Rocco, que ha propuesto como criterio fundamental el de K se funda en él para su clasificación: a) de bienes (compra para revender); b) de dinero a crédito (bancos); c) de trabajo (empresas); d ) de riesgos (seguros). De cuanto expresé antes resultan las objeciones más importantes: no agota el elenco legal; no incluye los actos por conexidad; etc. III. CALIFICACIÓN DEL ACTO. 8. Calificación legal y voluntad de las partes.  — Expuse el carácter de la enumeración del art. 8, mas ello no supone –aun cuando se aplique el criterio más liberal para su aplicación– que las partes puedan  por su voluntad calificar de comercial un acto que no lo es: el acto será o no mercantil según su naturaleza; la voluntad de los particulares es ineficaz, aun cuando sea expresa. Es así por la materia de que se trata y por  los efectos jurídicos de la calificación, que no dependen de esas voluntades, sino de la ley, que realiza tal calificación y fija sus efectos en mira del interés general y para la aplicación del sistema jurídico. Piénsese nada más en el supuesto del individuo que, en su actividad de la que hace profesión habitual, incluya en los contratos que celebre la calificación de esos actos de civiles no obstante la naturaleza y la norma legal: no adquiriría la calidad de comerciante, no podría ser declarado en quiebra, etc. La naturaleza de los actos es un problema de derecho, para el cual la voluntad de las partes no desempeña ninguna función. IV. Los INCS. 1 Y 2, ART. 8. JURISPRUDENCIA. 9.  Análisis de los incs . 1 y 2, art. 8. — El inc. 1 del art. 8 contiene una de las disposiciones fundamentales para fijar el ámbito de la materia comercial, por lo cual es importante el análisis cuidado de su texto y la enunciación de su aplicación por la jurisprudencia. Dispone el inc. 1: “Toda adquisición a título oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenación, bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor”. a) Por adquisición se entiende la incorporación al patrimonio por cualquiera de los modos de contratación que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc. b) Con el requisito de título oneroso se excluyen las adquisiciones a título gratuito (v. gr., donación aunque sea con cargo; herencia), u originaria (v. gr., ocupación, accesión, etc.), ya que la exigencia del título oneroso implica necesariamente una adquisición derivada. c) La expresión cosa ha sido entendida por la jurisprudencia en el sentido de bien, alcance amplio que resulta del propio Código Civil en los arts. 1335, coincidente con la nota al art. 1327; 2317; 2342, puesto  bajo el rubro “De las cosas, etc.”; 2391, y en el fundamental art. 953, en el cual la expresión “cosa” se em plea en el amplísimo sentido de bien, no obstante el art. 2311 (cuyo concepto no cambia con la reforma de la ley 17.711). Coincide con la última parte del art. 451, C. Com. d ) La especificación de mueble elimina del derecho comercial argentino la adquisición y enajenación de inmuebles, confirmado por el art. 452, 1er. párr., incluso cuando se efectúe con un propósito de especulación o profesionalmente, o en forma de empresa (como el supuesto de edificar en terrenos propios o adquiridos para vender en unidades en propiedad horizontal o subdividir los terrenos en lotes para su enajenación). 6

Se trata de disposiciones reñidas con la realidad económica contemporánea, pero que no es posible apartar  dados los textos legales. Mas la limitación se refiere exclusivamente a la adquisición y enajenación de inmuebles, y no a los demás contratos que puedan referirse a inmuebles (remate, corretaje, etc.). e) “O de un derecho sobre ella” es expresión que no traduce exactamente el alcance que quiso darle el legislador, atento a los textos correlativos de los arts. 450 y 451. Los derechos sobre las cosas son los derechos reales, y para los muebles el más importante es la prenda, que el Código prevé en el art. 8, inc. 10, y cuya enajenación no es posible sin el crédito que garantiza, del que es accesorio. Mas se le ha dado un alcance más amplio: se ha interpretado que debe entenderse en el sentido de un derecho a la cosa esto es, vinculado a un bien mueble determinado, como es la locación (art. 450, in fine).  f ) “Para lucrar con su enajenación”: es el fin perseguido por el adquirente (que no se repite en el art. 450). Este fin de lucro debe existir en el momento de la celebración del acto (por lo que es indiferente que desaparezca –v. gr., lo dedique para su consumo– o que, inexistente, nazca después), y debe ser conocido o conocible por la otra parte (sea por la cantidad adquirida, por la actividad a que se dedica, etc.). El requisito del conocimiento por la otra parte se justifica porque de la naturaleza del acto resulta la ley aplicable, diferencias en las obligaciones asumidas y la jurisdicción competente. El fin de lucro ha de entenderse en sentido amplio, como propósito o fin de especulación, que se presupone cuando el adquirente es un comerciante, porque es de la esencia de su actividad, por lo cual es indiferente que en el acto específico el fin exista, ya que puede adquirirse para vender por debajo del costo, con fines de propaganda, v. gr. De ahí que también sea indiferente que el fin de lucro se frustre, sea por la baja de precios en plaza, el deterioro de las mercaderías, etc. g) La ley prevé la reventa “bien sea en el mismo estado que se adquirió o después de darle otra forma de mayor o menor valor” (concordantemente, art. 451). Con esta frase se prevé la industrialización de los  bienes adquiridos. La indiferencia legal por que la nueva forma le dé un mayor valor obedece al fin de evitar  litigios en los casos concretos: no se industrializa para dar un menor valor, pero puede resultar por deficiencias del proceso, por inadecuación de las materias primas empleadas, por inidoneidad de la mano de obra o de la dirección técnica, etc. 9. — En torno de la noción de “cosa”, ver cuánto se expresa en ps. 95/96, nº 6. 10.  Jurisprudencia extensiva del inc. 1. — La aplicación de este inciso ha provocado una jurisprudencia extensiva a una diversidad de actos, algunos de los cuales fueron puestos dentro de esta norma cuando debieron incluirse en el inc. 5: la razón puede hallarse en que nuestros jueces dieron una interpretación más extensiva al elenco de empresas incluidas después del fallo plenario de 1929, en materia de comercialidad de las empresas de construcción. a) La intermediación en la prestación de servicios se incluyó originariamente en esta norma, asimilándola a la adquisición y posterior venta de la energía del trabajo humano. Se extendió al derecho comercial una noción del derecho laboral en sus etapas iniciales, expuesta  para buscar en ciertas normas legales apoyo para determinadas interpretaciones. Pero la noción repugna a la dignidad humana y a la esencia misma del derecho laboral contemporáneo. b) Se incluyó asimismo el servicio de noticias (de agencias noticiosas); el contrato de edición, sin re parar en que normalmente es un contrato de locación de obra; la compra de hacienda para invernar o engordar, que lleva el fin de su ulterior reventa; la explotación de minas y canteras arrendadas (esto es, explotadas  por quienes no son propietarios del inmueble en el que está situado el yacimiento); la explotación de bosques arrendados; la compra y venta de acciones, títulos valores, incluso certificados de depósito (v. art. 451); etc. También se ha incluido a las farmacias no obstante hallarse a cargo de un profesional universitario: es así cuando de manera principal se dedica a la reventa de específicos, esto es, preparados medicinales que adquiere a los laboratorios y mayoristas (droguerías). Con mayor razón cuando incluye la venta de perfumes y otras mercaderías. Indudablemente, esta conclusión no varía porque este comercio se halle controlado por  autoridad sanitaria. Mas, cuando el farmacéutico se limita a la preparación de recetas medicinales, no adquiere esa calidad de comerciante, aunque tenga que utilizar drogas o elementos que compra, porque se concreta a ejercer su profesión. Esta última conclusión debe extenderse a todas las profesiones liberales: odontólogo, v. gr. Análogamente, el artista que compra elementos para ejecutar su arte (arcilla o mármol, el escultor;  pinturas y telas, el pintor; etc.), cuyos resultados enajena, no adquiere calidad de comerciante, porque lo 7

 principal es la creación artística que incorpora a

esos materiales, sin que quepa discutir en el caso concreto el real valor de esa creación. Es así, sea que su obra la realice por encargo o no. c) La locación de máquinas en general (industriales, de oficina e incluso de uso doméstico –máquinas de lavar, v. gr.–). En esta materia debe tenerse presente la utilización de la locación para enmascarar una compraventa. Fue utilizado el procedimiento para la compraventa de ciertas máquinas de uso doméstico, en la cual se pactaba que con el pago de la última mensualidad el “locatario” adquiría el bien en propiedad. La anulación del acto aparente para dar eficacia al real se fundó en dos razones jurídicas: 1) se buscaba eludir la prohibición del Código Civil, del pacto de reserva de dominio (arts. 1376 y 1374); 2) se creaba por voluntad de las partes un delito, ya que el adquirente real, que enajenaba, aparecía vendiendo un bien ajeno. Mas la sanción de nulidad reseñada no es extensible a la locación efectiva, actualmente en auge para ciertas cl ases de máquinas. La locación de muebles se emplea también con suma frecuencia en materia de ropas (de etiqueta, de fiesta), y de sillas y adornos para fiestas y actos. Cabe incluir la locación de un fondo de comercio, que en nuestra práctica no se utiliza mayormente, y que debe distinguirse cuidadosamente del arrendamiento de inmuebles con locales ya preparados para la explotación de determinada clase de comercio, como ocurre con las salas cinematográficas y teatrales, de  panaderías con facilidades para la elaboración e incluso con las instalaciones adecuadas para la venta al pú blico; etc. d ) Ya vimos que la adquisición de inmuebles, aun con el fin de proceder a su reventa previa división y en forma habitual, no es un acto de comercio. Pero sí lo es la “de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz” (art. 452, inc. 1), con lo que se incluyó la adquisición de edificios para demoler, de máquinas adheridas, etc. Téngase presente que la limitación legal se refiere solamente a la adquisición; que los demás actos referentes a inmuebles son comerciales (corretaje, remate, seguros; adquisición del inmueble integrante del fondo de comercio enajenado; aporte en sociedad comercial; la hipoteca en garantía de una operación comercial; etcétera). e) En lo que se refiere a la agricultura y a las industrias extractivas (minería, forestal, pesca), se ha entendido siempre que la enajenación de la producción no importa por parte del agricultor, minero, obrajero,  pescador, la realización de un acto de comercio, y en tal orientación se inspira el inc. 3 del art. 452. Mas esta orientación, que se mantiene firmemente respecto del agricultor, recibe en la actualidad distintas variantes: 1) en las industrias agropecuarias, en cuanto no exista elaboración. En el análisis del inc. 5 examinaré más detenidamente el problema; 2) en las industrias minera y forestal, en cuanto se explote bosque propio o cantera situada en inmue ble de su propiedad; 3) la pesca en cuanto no exista empresa. Se da en la materia una limitación del carácter civil de las actividades por la falta de instituciones civiles que amparen eficazmente el interés general (la contabilidad legal; la quiebra1bis; la seguridad del tráfico afectado por la indeterminación cierta de la legislación aplicable).  f ) Los actos de los artesanos quedan excluidos de esta norma. Existe gran dificultad práctica para establecer qué se entiende por artesano cuando falta un concepto legal, como en nuestro país. ¿Quid del sastre a quien se le suministra la tela para la hechura de un traje para el cual a su vez provee los accesorios (forro, botones, etc.)? La jurisprudencia discrepa2, aunque la generalidad admite que se trata de un artesano, porque ejerce en realidad su oficio, criterio que deberá abandonarse cuando emplee mano de obra –con la cual lucra– y con mayor razón si provee la tela. Para alguno, asimismo, si tiene un local abierto al público, lo que no me parece exacto, porque así ocurre también con el zapatero remendón, sin tra bajo ajeno, v. gr., y no puede alegarse que por tal razón sea comerciante. Juzgo que el concepto debe hallarse en que el artesano vive esencialmente del producto de su trabajo manual, no especula con la mano de obra que emplea o con la reventa de productos3, se auxilie o no de ciertas máquinas o implementos mecánicos. Analizaré otros supuestos cuando examine el concepto de comerciante. 1bis

El sometimiento del concurso civil a las reglas de la quiebra, ley 19.551, arts. 310 y s., quitan fuerza a este argumento. Contra: “G.P.”, t. 40, p. 243; “L.L.”, t. 37, p. 795. Ver como criterio general: “L.L.”, t. 81, p. 611, y t. 32, p. 68. 3 Es el concepto de la Corte de Casación francesa, 4 octubre 1966, reiterado por las Cortes de apelación (v. “Revue Trimestrielle de Droit Commercial”, 1967, ps. 127, 235 y 855). 2

8

V. ANÁLISIS DEL INC. 3, ART. 8. 11. Análisis del inc. 3. — El inc. 3 incluye: a) “toda operación de cambio”. Por tal cabe entender: 1) el cambio manual; 2) el cambio trayecticio. Cambio manual es el trueque de una moneda por otra, generalmente hecho en casas de cambio, bancos, etc. que en realidad queda incluido en el inc. 1, examinado. El cambio trayecticio es la operación de recepción de dinero en una plaza para ser entregado al beneficiario en otro lugar (trasferencia, giro, etc.): ésta es la operación prevista por la ley; b) “banco”. Consiste en la intermediación en el comercio del dinero: se recibe éste del público (de pósitos) para prestarlo (préstamos, descuentos). Cuando el préstamo se realiza con dineros propios, no existe operación de banco4. Parte de la doctrina ha querido asimilar operación de banco con las operaciones de los bancos, pero en nuestro derecho cabe oponerle dos objeciones fundamentales: 1) Incluso conforme al régimen orgánico de bancos (decr. 13.125/57 y ahora ley –decreto– 18.061), existen empresas que pueden realizar operaciones de banco sin ser bancos (v. gr., las cooperativas de crédito; las empresas financieras). 2) Los bancos realizan distintas operaciones que no caben en la calificación de “operaciones de banco”: v. gr., administración de propiedades, diversos servicios (custodia de títulos; compraventa de títulos en  bolsa; etc.), sin contar operaciones de dudosa naturaleza, como son el alquiler de cajas de seguridad, pagos y cobros por cuenta del Estado y de terceros, etc. 11. —  b) Las consideraciones del autor mantienen plena conducencia, malgrado la sustitución del régimen legal de las entidades financieras (actual: ley 24.627), que no ha incursionado en la materia. Señalamos como de muy interesante consideración la polémica planteada en Italia entre BOLAFFIO y ARCANGELI, durante la vigencia del anterior Código de Comercio (cuya enumeración de los llamados “actos de comercio” era marcadamente similar a la de nuestra vigente legislación), sobre la posibilidad, en torno de la noción legal de “operación de banco”, de configurarse con eficacia jurígena operaciones intrínsecamente de banco, con prescindencia de que sus agentes constituyesen bancas en sentido institucional. O, dicho de otra manera: ¿es posible la realización de aisladas operaciones de banco por individuos que no sean profesionales banqueros en el sentido definido y reconocido por la normativa de superintendencia bancaria? Nuestra opinión, en sentido coincidente con el autor, es afirmativa; y las alternativas de la cuestión pueden repasarse con provecho en FONTANARROSA, ob. cit., ps.144/147. c) “corretaje”.

Se entiende por corretaje la mediación entre la oferta y la demanda para obtener su acercamiento para la conclusión directa del contrato por los interesados: la representación de cualquiera de las partes elimina el corretaje. La expresión de la ley es amplia, por lo que comprende el corretaje sobre inmuebles, y se halle inscrito o no el corredor en la matrícula; esto es, no existe acto de corretaje civil5. d ) “remate”. Remate es la venta pública al mejor postor. Es mercantil aun cuando verse sobre inmuebles: para este aspecto cobra importancia la distinción del acto de remate (esto es, el procedimiento para realizar la venta normado por el C. Com.), de la operación misma de compraventa entre enajenante y adquirente (que para los inmuebles se regirá siempre por el C. Civ.). El remate judicial no es un acto de comercio, sino un acto en el proceso, que se rige por las normas del Código de Procedimientos aplicable, y sólo supletoriamente por las del Código de Comercio, no obstante que deba ser realizado por un martillero matriculado. 12. Realización profesional de actos de corretaje y remate. — La realización profesional de actos de corretaje o de remate da calidad de comerciante, conclusión no aceptada por la jurisprudencia ni por parte muy importante de la doctrina. Se aduce para esta última solución: a) que la ley enumera a corredores y rematadores entre los auxiliares del comercio; sin embargo, también lo hace con los barraqueros y los empresarios de trasporte (que son comerciantes; art. 8, inc. 5);

4

El art. 3, ley –decreto– 18.061, de entidades financieras, dispuso que quedan comprendidas “las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y la demanda pública de recursos financieros”. 5 Ver Cámaras Civiles y Comercial, en pleno, 16/V/1921, “J.A.”, t. 7, p. 393.

9

b)

que no deben llevar la contabilidad de los comerciantes, sino la especial legislada en los arts. 91, 93 y 118. La circunstancia de que el tráfico especial a que se dedican requiera una contabilidad de características propias no les puede quitar el carácter de comerciantes, máxime actualmente, ante la regla del último  párrafo del art. 44 modificado por el decr. 4777/63. Tales libros del corredor y del martillero no serían sino la concreción especial del libro diario y conforme al criterio del art. 45. c) la prohibición de la primera parte del inc. 1, art. 105 –aplicable a los rematadores por el art. 113–  es la mera sanción de una incompatibilidad en razón de la específica actividad mercantil a que se dedican. De ahí también la sanción de calificación de fraudulenta de su quiebra que traía el art. 112, ley 11.719, reemplazada por la ley 19.551, quiebra que no habría sido posible si no fuera comerciante, conforme al art. 1, ley 11.719, de quiebras, derogada. La ampliación para los no comerciantes requería la inscripción intencional de éstos en el Registro Público de Comercio para este efecto, con los recaudos específicos ahí determinados. El art. 173, ley 11.719, no disponía otra cosa. Y en cuanto al rematador, la solución del art. 173, cit., era consecuencia de la prohibición del art. 105, C. Com., aplicable también a los supuestos de los arts. 22, inc. 3, y 24, inc. 2, como veremos oportunamente6. El art. 2, nº 4, ley 19.551, de concursos, ha quitado en parte alcance práctico al problema al com prender al corredor expresamente en el régimen de la quiebra. d ) respecto del rematador, debe añadirse que es un empresario de mandatos mercantiles, atento a sus funciones y a la vinculación jurídica con quien le encomienda el acto (v. arts. 119 y 121, C. Com.), por lo cual se halla comprendido además en el inc. 5 del art. 8. Téngase presente que también está expresamente incluido entre las personas sujetas al régimen de la quiebra por la ley 19.551, art. 2, nº 4. 12. — La actual normativa concursal (ley 24.522) no efectúa la precisión que, conforme ex presa el autor, contenía la ley 19.551, lo cual se explica por la unificación de los concursos civiles y comerciales que procura la legislación a partir de la ley 22.917 (1983). Sin embargo, la determinación del carácter de comerciante del corredor reviste, a nuestro modo de ver, significativa importancia, dado el régimen, entre otros aspectos, del art. 5, C. Com. Por nuestra parte, participamos de la opinión, hoy mayoritaria, en el sentido de ser efectivamente el corredor un comerciante, puesto que la prohibición de ejercer el comercio que le imparte el Código debe ser entendida aludiendo a todo otro comercio que no sea el corretaje. VI. ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA. 13. Análisis del inc. 4. — El inc. 4 anuncia la categoría de los actos de comercio por su forma: “Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro género de papel endosable o al  portador”. a) Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza fue entendida siempre por la doctrina sólo refiriéndose a las letras y pagarés endosables o al portador, no obstante la redacción de la cláusula, conforme a: 1) art. 600, C. Com.; 2) art. 1456, C. Civ. De ahí que siempre se decidió que en el caso de letras y pagarés nominativos, esto es, no endosables, debía estarse a la causa origen de la emisión para determinar su naturaleza civil o comercial. El decr. 5965/63, que sustituyó las disposiciones sobre letras de cambio, ha cambiado esta solución  porque la letra “es trasmisible por vía de endoso aun cuando no estuviere concebida a la orden”; sólo cuando contenga la expresión “no a la orden” u otra equivalente el título se trasfiere por sesión ordinaria (art. 12),  pero no por ello altera su naturaleza cambiaria. b) El cheque, que “es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador  tiene fondos depositados en cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto” (art. 1, decr. 4776/63), es trasmisible aun cuando no esté concebido a la orden; sólo se excluye esta forma de trasmisión cuando fuere nominativo con la cláusula “no a la orden” u otra equivalente (art. 12, decr. cit.).

6

Contra, respecto del corredor, “G.F.”, t. 166, p. 108; respecto del martillero, “L.L.”, t. 16, p. 301; t. 18, p. 1148; t. 24,  p. 78; “J.A.”, t. 1947-II, p. 219; t. 1955-IV, p. 84. En favor de la opinión del texto, Suprema Corte de Buenos Aires, “J.A.”, t. 1966-III, p. 304, con nota favorable de FARGOSI, en “L.L.”, 2 junio 1966.

10

Respecto de estas dos categorías de papeles, la redacción del artículo plantea la fundada duda, aún en la actualidad, de si se requiere que la letra y el cheque sean endosables para que el acto de negociación sea mercantil, a causa de la redacción del inciso, que pareciera indicar que el requisito de la trasferibilidad por  endoso se refiere a los demás papeles negociables, pero no a la letra ni al cheque, puesto que por el art. 840, derogado en 1963, el cheque nominativo era endosable. Repito que la limitación no altera la naturaleza cam biaria, y la jurisprudencia se inclina por reconocer su naturaleza mercantil. c) “Cualquier otro género de papel endosable o al portador”, incluye un elenco de papeles legislados en leyes especiales: certificado de prenda con registro (art. 24, decr. 15.348/46); warrant y certificado de depósito (arts. 8 y 9, ley 9643), los títulos de la renta pública, los debentures (art. 31, ley 8875); las acciones de las sociedades anónimas –incluso las nominativas, por aplicación entonces del inc. 6 y art. 226, L.S.–; etc. Existen además otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesión o negociación será comercial en razón del contrato que instrumentan: la carta de porte, el conocimiento de embarque, la póliza de seguro, etc. En estos casos –como en el de las acciones de sociedad anónima, apuntado–, la comercialidad del acto puede establecerse fundada en más de una disposición legal: por su forma y por la materia a que se refiere. VII. LA NOCIÓN DE EMPRESA EN EL ART. 8. JURISPRUDENCIA. 14. Análisis del inc. 5. Generalidades. — El inc. 5 enuncia diversas clases de empresa, y adquirió en la ampliación del ámbito del derecho mercantil una especial importancia, al punto de que cabe juzgar que ha reemplazado al inc. 1 como disposición eje en la materia. Ya veremos más adelante la importancia y consistencia de la empresa, elementos, etc. Por el momento y provisionalmente cabe enunciar que se entiende por empresa la organización de bienes y servicios para la producción6bis de bienes o servicios. Puede apreciarse que el concepto es amplio, puesto que en él queda incluido un hospital de beneficencia o un orfanato; mas cuando esa organización persigue un fin de beneficio económico, nos hallamos ante una empresa mercantil (excepto, en nuestro derecho, las que se dediquen a la agricultura o una industria extractiva, con las limitaciones que analizaré). La L.S., en su art. 1, al expresar el concepto de sociedad mercantil acepta la noción expuesta: “[…] cuando dos o más personas en forma organizada […] se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas”. 15.  Empresa de fábrica. — Es la que se dedica a la elaboración de productos con trasformación de las materias primas, sea adquiridas o de su propia producción, y por extensión, todo tipo de elaboración. 16.  Empresa de comisiones. — La comisión es el mandato sin representación, por el cual el cometido contrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta de su comitente. El acto aislado de comisión  para un acto de comercio es mercantil: mas cuando se trata de una empresa de comisiones, incluso la comisión civil (v. art. 1929, C. Civ.), estará regida por el derecho mercantil. Esta conclusión es una consecuencia necesaria de: 1) la comercialidad per se del acto de comisión mercantil (inc. 11, art. 8), atento a cuanto dis ponen los art. 221 y 222; 2) la ausencia de calificación de comercialidad del acto a realizar, que en cambio acompaña al mandato con representación (art. 223). 17.  Empresa de mandatos comerciales. — El mandato es comercial cuando tiene por objeto princi pal actos de comercio (art. 223). Conforme al inc. 11 cit., es mercantil por sí mismo, por lo cual la explotación sistemática de esa actividad da calidad de comerciante, según el art. 1. La combinación de estas normas haría redundante la mención. La ley se refiere al mandato con representación (art. 222, § 1). 18.  Empresa de depósitos. — Para que exista depósito mercantil, se requiere que se haga “con un comerciante, o por cuenta de un comerciante” y que tenga por objeto o que nazca de un acto de comercio (art. 572).

6bis

El intercambio de los bienes o servicios es económicamente la prestación de un servicio, por lo que queda incluido en el concepto.

11

Mas cuando el depósito se ejerce como actividad profesional organizada (empresa), esas restricciones desaparecen: el depósito se rige entonces por el derecho mercantil conforme al art. 7, por el hecho de celebrarse con una empresa que tiene ese objeto. El propio Código de Comercio hizo aplicación en la regulación de los barraqueros (arts. 123 y s.), sin la distinción del art. 572, cit. De ahí, entonces, que el depósito civil sea un acto de comercio cuando se realice con una empresa o casa de depósitos (v. gr., agricultor o ganadero que deposita en éstas su producción –cereales, lanas, cueros–; el depósito de muebles del hogar; etc.). La ley 9643, que regula las empresas habilitadas para emitir warrants y certificados de depósito –arts. 2 y ss.–, integra el Código de Comercio (art. 33). 19.  Empresa de trasportes. — El trasporte de mercaderías o de personas  por tierra es mercantil cuando es realizado por una empresa. El acto aislado de trasporte terrestre no es mercantil aunque se realice por precio: el Código de Comercio requiere implícitamente que el porteador sea una empresa, como resulta de los arts. 162; 163; 164; 204, 2º párr.; 205; etc. El acto aislado de trasporte se regirá, pues, por el Código Civil. El art. 1624, C. cit., confirma esta interpretación. La empresa de trasporte no requiere ser permanente, esto es, duradera; puede ser ocasional, v. gr., organizada para una determinada época o acontecimiento: p.ej., una exposición. 20. Trasporte por agua. — Diversa conclusión debe alcanzarse respecto del trasporte por agua, por  cuanto si bien este inciso se refiere a “trasportes […] por agua o por tierra”, el inc. 7 declara la comercialidad de “todo lo relativo al comercio marítimo”, por lo cual se incluye el trasporte gratuito, la navegación de  placer, etc. Análoga conclusión debe establecerse para el trasporte aeronáutico, no previsto por la ley, pero al cual se le han extendido las reglas para el trasporte marítimo en la materia. 21. Trasporte por tierra: empresa. — La jurisprudencia discrepa acerca de cuándo existe empresa de trasporte. Respecto del trasporte público de pasajeros en la zona urbana (por taxímetros), el empleo de un solo vehículo conducido por su propietario excluye la noción de empresa; con lo que lleva a sostener que existirá empresa mercantil, si: 1) se realiza con más de un vehículo; 2) si se emplean dependientes para ex plotar el vehículo o utilizarlo en horario más amplio (empleo de uno o más peones). De lo contrario, sólo se tratará de una empresa artesanal. La noción no es extensible al trasporte de mercadería: 1) el fletero es un empresario, ya que la contratación del trasporte y su realización presupone una organización idónea, adecuada a la dimensión de la actividad; 2) el razonamiento es extensible a la nueva modalidad de taxi-flete, y, con mayor razón aún, cuando diversos propietarios mantienen una organización común para la recepción de pedidos, etc. 22.  Aplicación jurisprudencial de la noción de empresa. — Doctrina y jurisprudencia han hecho aplicación extensiva de las nociones apuntadas: a) el concepto de empresa de fábrica se atuvo a la noción gramatical, de “hacer una cosa por medios mecánicos”, con lo que se incluyó a los molinos, tintorerías industriales, manufacturas, etc. b) La noción misma de empresa –ya puntualizada– llevó a la inclusión de las dedicadas a: 1) pompas fúnebres, que se dedican a prestar un servicio complejo que incluye elementos de distinta índole (ataúd, adornos, trasporte, inserción de avisos, personal, etc.), todos o en parte; 2) lavado o planchado; 3) servicios sanitarios (cloacas), desagües, reparaciones del servicio de agua; etc.; 4) desinfecciones, a las cuales cabe agregar la extinción de plagas de insectos, etc.; 5) de espectáculos públicos, cuando se organizan con un fin de lucro, ya que supone la organización de bienes (sala, comodidad para los espectadores y para los artistas, escenario) y de servicios (de los artistas y personal accesorio). De ahí que cuando este fin de lucro no exista, no se tratará de una empresa mercantil, como ocurre con los teatros vocacionales, v. gr. 6) sanatorios, que organizan diversos elementos para la atención médica que el empresario no presta  profesionalmente y con los cuales persigue lucrar: habitación, medicamentos, facilidades quirúrgicas, servicio de enfermeras, alimentos, etc. Debe distinguirse este tipo de empresa, cualquiera que sea su denominación (clínica, hospital privado, etc.), de la actividad que puede desarrollar el médico para ejercer su profesión y que al efecto aloja y atiende enfermos, a quienes para prestar sus servicios interna en su clínica. Esta modalidad se presenta con 12

alguna frecuencia en el interior del país, y para ciertas ramas de la medicina (obstetricia, v. gr.) incluso en la Capital. 7) los hoteles, casas de pensión y los llamados “residenciales”,  porque se presta al pensionista o residente una serie de servicios (habitación, personal de limpieza, ropa de cama) sobre los cuales se lucra, y con mayor razón cuando se suministran comidas: existe en todos estos casos una empresa de prestación de servicios. Lo expuesto lleva a excluir de la calificación el supuesto de la persona que como ayuda o medio de vida, sin lucrar con el trabajo ajeno afectado a la actividad, presta servicio de pensión; son las llamadas “pensiones familiares”. 8) la empresa periodística (edición de diarios, revistas, etc.) ha sido declarada comercial en razón de que lucra con el trabajo de sus empleados (periodistas, etc.), con el suministro de noticias que adquiere, con la inserción de avisos, la venta de las publicaciones editadas, etc. En cambio, no se tratará de una empresa comercial, cuando la publicación (diario, revista, etc.) no  persigue esencialmente un fin de lucro (aun cuando produzca un beneficio), sino un fin cultural en amplio sentido, para sostener y difundir ideas políticas, religiosas, o es una publicación científica, aunque inserte avisos, tenga empleados y se venda al público; 9) análoga distinción debe hacerse con los establecimientos privados de educación; cuando se organizan con un fin de lucro (v. gr., con el trabajo de los profesores y maestros; el suministro de alimentos o artículos escolares), de tal manera que la educación no es el fin principal, sino el medio para ese lucro, el establecimiento será una empresa mercantil; y a la inversa, cuando el fin principal es la educación, nos hallaremos ante una empresa civil, aun cuando se vendan alimentos o artículos escolares a los educandos, y aun cuando de tal actividad resulte un beneficio, si éste no es el fin buscado (v. gr., los establecimientos de educación de órdenes religiosas, de asociaciones civiles; etc.); 10) en cuanto a las empresas de construcción de inmuebles, la jurisprudencia ha evolucionado. Si  bien en un comienzo se juzgó que era mercantil cuando el empresario suministraba los materiales (fallo plenario del 28 de julio de 1914, “J.A.”, t. 5, p. 25), posteriormente, por el fallo plenario en autos “Alfano”, 27 de diciembre de 1929 (v. “J.A.”, t. 32, p. 439), se decidió que en todos los casos la empresa es de carácter  comercial, excepto cuando el constructor limita su actuación a la dirección técnica de la obra. Es así porque aun cuando sólo suministre la mano de obra o las, máquinas y utensilios, lucra con estos servicios. La ley 16.732, art. 1, no varía la solución: además de ser una ley local, se limita a fijar la competencia de los jueces civiles en materia de litigios sobre locación de obra, con olvido de que la locación de obra no tiene por qué referirse solamente a la construcción de edificios. La inflación ha difundido otra modalidad de empresa, por la cual el constructor adquiere los materiales y contrata la mano de obra por cuenta del propietario (llamada de “coste y costas”); en ella, el constructor  recibe un porcentaje sobre el costo de esos rubros. La modalidad no varía la naturaleza, porque suministra implementos (maderas para encofrado –que se utiliza más de una vez–, andamios, máquinas, herramientas y otros utensilios); además, actúa como empresario, sin limitarse a la dirección técnica. El precitado fallo “Alfano”, del 27 de diciembre de 1929, debe señalarse especialmente porque afirmó decisivamente la orientación jurisprudencial, de aplicación extensiva del inc. 5 considerado, atento a los fundamentos de los votos de los jueces de la mayoría, especialmente de los votos de los Dres. VEDIA Y MITRE y MATIENZO. Con el criterio ahí establecido, toda interposición organizada en la prestación de servicios con fin de lucro constituye una empresa mercantil (v. gr., peluquerías; lavaderos de ropa, de lanas; talleres de planchado, de tintorería y limpieza de ropa; etc.). 23. La actividad agropecuaria e industrias extractivas. — Ya examiné la no comercialidad de la actividad del agricultor, del ganadero que se dedica a la cría, etc. Mas, ¿qué ocurre cuando esta actividad se une a otra, de elaboración de la producción; v. gr., el tambero que no se limita a la venta de la leche de su producción?  No puede decirse que exista una orientación firme de la doctrina ni de la jurisprudencia; creo que ca be concluir: 1) cuando el productor agropecuario elabora la producción, aunque sea la propia, organiza una em presa de fábrica; v. gr., el tambero que elabora queso, manteca, crema7; 2) el ganadero que adquiere ganado para engorde y para su reventa, cuando esta actividad sea princi pal, también adquirirá calidad de comerciante8; 7 8

Ver “L.L.”, t. 6, p. 294; t. 40, p. 159; t. 24, p. 401; t. 32, p. 929. Ver “L.L.”, t. 40, p. 159; t. 100, p. 726, sum. 5368, a contrario.

13

3) el obrajero en bosque arrendado –como señalé– adquirirá calidad de comerciante, incluso por  aplicación del art. 452, inc. 1: habrá adquirido el corte para separar los árboles aptos y lucrar con su posterior  enajenación9. En cambio, la empresa de obraje en bosque de propiedad del titular hará la explotación normal de inmueble conforme a su destino –tal como el agricultor que siembra y cosecha–; no será entonces una em presa comercial hasta tanto se dedique a la elaboración de la producción (fabricación de carbón, durmientes,  postes, etc.), tal como señalé para el tambero. 4) el auge de la avicultura con producción en masa lleva a considerar su situación: será una empresa comercial cuando no se limite a la venta de huevos y aves de su propia producción; por ejemplo, cuando adquiere huevos para incubación –que es lo normal– o adquiere “pollos bebé” para su engorde y reventa o  para la producción de huevos y posterior reventa, etc. En esta materia, como en otras producciones industrializadas de animales –cerdos–, la jurisprudencia francesa reconoció la comercialidad cuando la alimentación es comprada por el productor. Cabe señalar que de este análisis resultaría la solución judicial de que la actividad agropecuaria en forma de empresa es mercantil cuando comprende la industrialización para la producción o de la  producción.

24. La empresa de pesca. — Ya examiné la situación de la empresa minera (supra, III, nº 10, e)10. En cuanto a la pesca, nos hallamos en un supuesto en que no se da la existencia de explotación de un inmueble por su propietario conforme a su destino (que es el fundamento de las soluciones para el agricultor, obrajero, minero): aquí se da un supuesto de organización de una empresa para la reventa del producido con su actividad; con tanta mayor razón cuando la producción es objeto de cierta elaboración o se trasporta a centros de consumo (esto es, el empresario no se limita a vender en la banquina o muelle del puerto de arri bo; o procede a la conservación de la producción, incluso a la mera congelación)11. Existe la industrialización señalada en el nº 23. 25. Las empresas estatales.  — Las empresas estatales no son empresas mercantiles: en su actividad con los particulares realizarán actos de comercio, pero la empresa no adquiere calidad mercantil; falta el  propósito principal de lucro, ya que el Estado desarrolla esa empresa con el fin superior de cumplir sus pro pios fines en beneficio de la comunidad (sea por la prestación de un servicio público, para el afianzamiento del desarrollo industrial o fomento regional, para asegurar una mejor defensa nacional, etc.); esto es: aun en el supuesto de que la empresa arroje un beneficio económico o como tal persiga separadamente el lucro como si fuera una empresa privada, su obtención es secundaria para el Estado, que es su titular. La organización de estas empresas no es más que un medio de descentralización de la actividad del Estado para alcanzar esos fines. 26.  La empresa civil y ciertos tipos de sociedad comercial.  — Téngase en cuenta que cuanto se ex presó acerca de la no comercialidad de ciertas empresas enuncia conclusiones que variarán cuando el titular  de esas empresas adopte una forma que confiera por sí sola carácter comercial, aun cuando desarrolle una actividad civil: tal ocurre con la forma de sociedad comercial (art. 3, L.S.), incluso cooperativa (art. 11, ley 11.388) o de economía mixta, que se rige por las reglas de la anónima (decr.-ley 15.349, art. 3). VIII. SEGUROS. SOCIEDADES. 27. Los seguros. — El inc. 6 establece la comercialidad de los seguros. Esta comercialidad se refiere al contrato de seguro, por lo que se excluye el seguro social (jubilaciones y pensiones). Conforme al régimen establecido por la ley de creación de la Superintendencia de Seguros (ley permanente de presupuesto para 1937, punto 102) y con mayor razón luego de las modificaciones introducidas  por las leyes 15.021 y 16.432, se requiere que el asegurador sea una empresa que tenga por objeto exclusivo la celebración de contratos de seguro, que sólo puede tener forma de sociedad anónima, cooperativa o mutual o ser una empresa estatal.

9

Ver “J.A.”, t. 1, p. 736; t. 3, p. 585; t. 12, p. 688; t. 1948-I, p. 170. Ver “L.L.”, t. 37, p. 12; t. 40, p. 50. Sin embargo, con mayor amplitud, “G.F.”, t. 185, p. 362; “J.A.”, t. 56, p. 195. 11 “J.A.”, t. 73, p. 683. 10

14

En otros derechos el seguro no es actividad regida por el derecho mercantil (Francia, v. gr.); no así en nuestro país, donde el contrato de seguro siempre es un acto de comercio aun cuando el interés asegurado verse sobre un inmueble o sobre la vida o integridad física de una persona. Incluso es comercial el seguro mutuo, conforme a esta norma, no obstante que no existe económicamente interposición, ya que los integrantes de la sociedad son los asegurados y para ser socio es menester ser simultáneamente asegurado, al punto que, normalmente, al cesar el seguro cesa también la calidad de asociado. 28.  Las sociedades anónimas. — Añade el inc. 6: “ y las sociedades anónimas, sea cual fuere su ob jeto”. ¿Cuál es el alcance de la disposición? La jurisprudencia con el fallo plenario del 20 de abril de 1920 , decidió por mayoría que se refiere a los actos de constitución, funcionamiento, disolución, liquidación y partición de la sociedad; pero que los actos que ella celebre con terceros serán civiles o comerciales según la naturaleza del acto. El pronunciamiento se dictó con motivo de un mutuo en el cual el prestamista era una sociedad anónima, por lo cual, conforme al art. 558, su naturaleza de ente mercantil resultaba indiferente. Mas en los otros supuestos, ¿no estará el acto regido por la ley mercantil por aplicación del art. 7? Como señaló la minoría –integrada por los jueces de la Cámara en lo Comercial– en ese plenario, la doctrina establecida contraría los fines de la ley y algunas de sus consecuencias condenan la interpretación (como es la aplicación del régimen de la quiebra, v. gr.) (art. 2, ley 19.551). Si la comercialidad se limitara a la sociedad en sí y no a los actos que ella celebre, no se explica su inclusión, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitución, funcionamiento, etc., es obvia (además de ser consecuencia del art. 8, inc. 11, y otras disposiciones del Código de Comercio y arts. 1 y 3, L.S.). La L.S. no reprodujo la propuesta reforma del art. 8, inc. 6 cit., por el cual se declaraban mercantiles todos los actos y contratos celebrados por las sociedades mercantiles en cumplimiento del objeto social; y ha dejado intacto su texto, dando así –ahora– mayor respaldo a la solución de la mayoría en ese fallo plenario, máxime que ha quedado derogado el art. 3, ley 11.645, de S.R.L:, que sometía a estas sociedades “para todos sus efectos al Código y leyes de comercio, cualquiera sea su objeto”. 29. La sociedad de economía mixta. — La sociedad de economía mixta es un subtipo de la sociedad anónima (art. 3, decr. 15.349/46), por lo cual le es aplicable cuanto expresé a su respecto en el n° 28. 12

30.  Las sociedades de responsabilidad limitada. — La derogación apuntada de la ley 11.645 por la L.S. ha suprimido el apoyo que daba su art. 3 a la opinión de que todos sus actos, cualquiera que fuera su objeto, eran mercantiles. Implícitamente ha quedado derogado el art. 2, ley 16.732, que introdujo un agregado a ese art. 3, ley 11.645, sobre competencia de la justicia en lo civil según la naturaleza civil de los actos. 31.  La sociedad cooperativa. — La sociedad cooperativa también debe juzgarse mercantil cualquiera que sea su objeto, no sólo por el inc. 11 del art., 8, ya que la ley 11.388 reemplazó los arts. 392 a 394 del Código (art. 12), sino también por aplicación del art. 11 de la misma ley, que remite subsidiariamente a las reglas legales para las anónimas. La jurisprudencia discrepa sobre el punto. Mientras la Cámara en lo Comercial ha reconocido esta comercialidad en todos los casos, por el fallo plenario de 1947 13, imponiendo su inscripción en el Registro Público de Comercio, la Cámara en lo Civil se decide por juzgar su comercialidad sólo en razón del objeto,  por lo que admitió para ciertos supuestos su concurso civil14, solución que ahora quedó excluida por el art. 2, nº 6, ley 19.551, de concursos. 32. Los otros tipos de sociedad.  — La L.S. ha cambiado el criterio del Código de Comercio y leyes complementarias, que distinguía entre sociedades comerciales por su forma (sociedades anónima, de responsabilidad limitada, cooperativa, de economía mixta) y sociedades comerciales por su objeto (colectiva, en comandita, capital e industria): conforme a la L.S., todas las sociedades que adopten uno de los tipos legislados son mercantiles, en razón de la forma adoptada (art. 3), lo cual es importante a los efectos de: 12

“J.A.”, t. 12, p. 931; “L.L.”, t. 8, p. 726, en nota. “L.L.”, t. 47, p. 582. 14 “L.L.”, t. 28, p. 65; t. 106, p. 977, sum. 7703. 13

15

a) el estatuto del comerciante (contabilidad; inscripciones que deben cumplir; etc.); b) aplicación de los arts. 5 y 7, C. Com.; c) aplicación del régimen de la quiebra (art. 2, § 1º, ley 19.551).

IX. ANÁLISIS DE LOS INCS. 7, 8, 9 Y 10. 33. El comercio marítimo. — El inc. 7 –que en parte vimos al analizar la comercialidad del trasporte– se refiere a “todo lo relativo al comercio marítimo”, luego de enunciar diversos actos u operaciones atinentes: los contratos de fletamento, construcción, aparejos, provisiones, etc. Se trata de una norma de extrema amplitud, fundada en razones históricas e interpretada con el alcance buscado, al punto que incluye la navegación de placer. Deben juzgarse incluidos el contrato de pasaje, las averías, etc. La jurisprudencia, ante la falta de norma para fijar la naturaleza del comercio aeronáutico, aplicó esta norma legal por analogía. 34.  Actos de los factores, etc.  — El inc. 8 introduce una norma redundante, porque las operaciones de los factores y demás dependientes son en realidad actos del principal, del cual no son más que la larga mano jurídica: en cuanto actúan con facultades suficientes, lo representan (arts. 135, 138, 147, 148, 150, 151, 152, etc.) (arts. 1930 y 1934, C. Civ.). 35. Convenciones sobre salarios. — El inc. 9, que tenía su complemento en los arts. 154 y ss., ha  perdido su sentido mercantil, ya que esas convenciones sobre salarios integran el derecho laboral: aun cuando interesen fundamentalmente al comerciante, no integran actualmente el derecho mercantil, como no lo integran los actos del derecho fiscal, por ejemplo. 36. Las cartas de crédito. — No obstante estar incluidas en el inc. 10, las cartas de crédito son actos de comercio principales (esto es, per se, y no accesorios). La carta de crédito es una orden en favor de determinada persona para que se le entregue por el librado una cantidad máxima fijada (v. arts. 484 y 485). 37.  La fianza.  —  La fianza es mercantil cuando garantiza el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante (art. 478). La circunstancia de que sea un acto accesorio no significa que quien se dedique profesionalmente a su prestación no adquiera calidad de comerciante. Esta prestación profesional se da en la práctica por bancos,  banqueros, compañías de seguros, etc. 38. La prenda común. La prenda sin desplazamiento . —  La prenda a que se refiere el inc. 10 es la común con desplazamiento. Es mercantil cuando se constituye en garantía de una obligación de naturaleza mercantil (art. 580).  La prenda sin desplazamiento o con registro fue introducida por la ley 9644 con la denominación inexacta de prenda agraria. La ley 9644 ha sido reemplazada por el decr. 15.348/46, ratificado con modificaciones por la ley 12.962. El art. 48 de esta ley dispone que sus “disposiciones civiles […] quedan incorporadas a la legislación respectiva, y se aplicará el Código de Comercio en lo que sea pertinente […]”. La naturaleza mercantil de esta clase de prenda es admitida por la generalidad y resulta, además, de la naturaleza endosable del certificado de prenda atento a lo dispuesto por el inc. 4 del art. 8, C. Com. La disposición del art. 28, que fija la competencia del juez de comercio del lugar convenido para el  pago, refuerza la interpretación. La expresión “disposiciones civiles”, que contiene el art. 48, cit., se empleó por el legislador como sinónimo de “disposiciones de derecho privado”, en contraposición con las normas penales incluidas en la ley (arts. 44, 45 y 46), que se declaran incorporadas al Código Penal. 38. — La legislación sobre prenda con registro ha sido objeto de consideración en un dispositivo normativo cuestionado por algunas opiniones (ADOLFO G. ZIULU, ¿Es constitucional la nueva ley de prenda con registro?, “L.L.”, 20/2/98; OSVALDO R. GÓMEZ LEO y MARÍA DEL C. COLEMAN,  Nueva Ley de Prenda con registro, Depalma, Buenos Aires, 1996): el Poder Ejecutivo nacional dictó el 11/12/95 el decr. 897/95 que –curiosamente– con la denominación de “Ley de 16

Prenda” aprueba un texto ordenado del régimen anterior de la materia, esto es, el decr.-ley 15.348/46, ratificado por la ley 12.962 y modificado por el decr.-ley 6810/63. Muchos dudan de la constitucionalidad del procedimiento empleado; los aspectos novedosos de la regulación pueden ser  considerados con provecho en los trabajos mencionados antes en la nota (t.o. 897/95). 39. La hipoteca. Otras garantías y actos accesorios.  — Existen otros actos accesorios de una operación mercantil: v. gr. la hipoteca que garantiza una obligación comercial, aun cuando para su constitución y funcionamiento se apliquen las normas del Código Civil (la disposición local de la ley 16.732, sobre competencia de la justicia en lo civil para conocer en los juicios por cobro de créditos con garantía hipotecaria, no afecta esta conclusión); el aval, que es una garantía específicamente cambiaria; la llamada “cesión en garantía”, que es en realidad una prenda de créditos bajo, forma de cesión; etc. También cabe señalar que deben considerarse mercantiles por accesoriedad todos los actos de ejecución de las obligaciones de los socios por su calidad de tales respecto de la sociedad y de los demás socios; así como las operaciones atinentes a las partes sociales (v. gr., cesión de cuotas de una sociedad de responsa bilidad limitada) o negociación de acciones, aun cuando sean nominativas. Asimismo cabe incluir la emisión de debentures, regida por la ley 8875 (ahora reemplazada por los arts. 325 y s., L.S.). X. LOS DEMÁS ACTOS ESPECIALMENTE LEGISLADOS. 40.  El inc. 11. Alcance. — El inc. 11 incluye “los demás actos especialmente legislados en este Código”, entre los cuales cabe anotar como más importantes –ya señalamos los contratos constitutivos de sociedades y sus modificaciones–: a) El mutuo, que es mercantil cuando por lo menos el deudor es comerciante y la cosa prestada puede considerarse de género comercial o destinada a uso comercial (art. 558). La jurisprudencia en lo comercial, por aplicación del art. 5, entiende que el destino mercantil se presume; solución que se impone con mayor razón cuando el deudor es una sociedad comercial. Esta solución no es admitida por la jurisprudencia de la Cámara en lo Civil de la Capital. b) Ya señalamos la comercialidad de los actos aislados de depósito, mandato, comisión, así como la emisión de certificados de depósito y warrants y su negociación. c) La cuenta corriente, que es mercantil aunque una de las partes no sea comerciante (art. 773). d ) La trasferencia de un fondo de comercio, regulada por la ley 11.867. XI. LOS LLAMADOS ACTOS MIXTOS. 41. Los llamados actos mixtos.  — Los actos mixtos, regulados por el art. 7, como advertí, no constituyen una especie o clase de actos de comercio. Históricamente aparecieron ya cuando el derecho comercial era estrictamente subjetivo, por la intervención de no comerciantes en tales operaciones (como comanditarios o partícipes a la parte de utilidades, generalmente). El problema del derecho aplicable a estas relaciones, y por tanto de la jurisdicción competente, se decidió por una extensión del derecho mercantil, con una ficción de comercialidad de estos participantes, que no admitía prueba en contra. La categoría apareció reconocida en la ordenanza de 1673 y en el Código francés de 1807. Las soluciones propuestas para el problema han sido dispares (1, según las partes; 2, según el actor  en juicio), pero la más técnicamente adecuada y de mayor practicidad es la consagrada por el art. 7, que somete a la ley mercantil a todos los contrayentes del acto comercial para una de las partes: repárese bien que no declara mercantil el acto, por lo cual no existe una clase de actos de comercio mixtos, sino que somete a todos los participantes a la ley mercantil (forma, rescindibilidad, mora, solidaridad pasiva, etc.), con dos limitaciones de gran importancia: 1) las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, que es el conjunto de normas que rigen al comerciante como tal (matrícula, contabilidad legal, inscripciones en el Registro Público de Comercio, régimen de la quiebra, etc.) y que se conoce en doctrina con el nombre de estatuto del comerciante; 2) cuando de la ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter  comercial; v. gr., la aplicación de la fuerza probatoria de los libros de comercio. 17

Quienes también citan como excepción el mutuo para el mutuante no comerciante lo hacen con olvido de la regla del art. 558, ya que si se reúnen sus recaudos el acto será mercantil por sí mismo. Téngase en cuenta que no es menester que una de las partes por lo menos sea comerciante: el acto  puede ser mercantil sin que ninguno de los intervinientes sea comerciante (p.ej., el médico que adquiere una  partida de bebidas al por mayor y las revende entre sus amistades, para el consumo de éstas. Ver art. 6.). 42. Alcance del art. 7. — El efecto del sometimiento a la ley mercantil, que dispone el art. 7, es para todos sus efectos; esto es, de sometimiento a las leyes de fondo y a las procesales, incluidas las jurisdiccionales en defecto de normas especiales (ver art. 6). 43.  Problemas de interpretación del art. 7.  — La aplicación de la disposición suscita dificultades especiales cuando existen reglas dispares en los códigos Civil y de Comercio. El problema más importante es el suscitado por el régimen de la compraventa para el consumo. Conforme al art. 452 “no se consideran mercantiles […] 2) las [compras] de objetos destinados al consumo del comprador”. La norma por una parte declara no mercantil la compra, mas para el comerciante que vendió el bien esa enajenación es un acto de comercio conforme al art. 8, inc. 2, analizado. Sería, pues, un acto sometido al régimen del art. 7, y por tanto a la ley mercantil, solución concordante con la expresión empleada por el segundo  párrafo del inc. 5 del art. 452 que, para decidir la mercantilidad, separa los actos de compra y de venta.  No obstante, debe reconocerse que la redacción del art. 451 da apoyo a quienes auspician la solución contraria: “Sólo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas por mayor o menor”. Pero la importancia de la redacción del art. 451 disminuye, porque si se entendiera con el alcance literal, contradice palmariamente el art. 8 y haría redundante la enumeración del art. 452. Además, tendría la consecuencia de que el comercio minorista sería una actividad civil, ya que sus titulares no realizarían profesión habitual de actos de comercio. ¡La consecuencia condena la interpretación!15. Existen diferencias importantes entre el régimen legal de la compraventa civil y la comercial. Mas las fundamentales sobre las que ha debido pronunciarse la jurisprudencia son: 1) el plazo de prescripción de la acción para el cobro del precio: si se juzga civil, se aplicará el art. 4035, C. Civ.; si comercial, los arts. 847 y 849, según los casos; 2) el régimen de los vicios redhibitorios, sometido a los arts. 473 y 476 en lo comercial, y a los arts. 2164 y ss., y 4041, C. Civ., si se considera civil. 43. — a) La cuestión de los llamados por el autor “actos mixtos” es ardua. Las opiniones de la doctrina no son uniformes a la hora de evaluar la bondad de la solución legal; y muchos autores dudan –con fundadas razones– en tanto la opción legislativa argentina de declarar mercantil el acto unilateralmente comercial pudiera importar el riesgo de una excesiva ampliación de la materia, haciéndola extensiva a no mercaderes, esto es, no profesionales (JAIME L. ANAYA, Sobre la comercialidad de la compra para el consumo y el intrincado ilícito mercantil, “E.D.”, t. 122-550). El tema, por lo demás, aparece fuertemente vinculado a la actual tendencia a regular la llamada “protección al consumidor”: cabe hacer notar que la ley 24.240 (reformas 24.568 y 24.787) establece (art. 3) que en caso de duda deberá siempre interpretarse a favor del consumidor, lo cual reviste significativa importancia frente a supuestos como el que se considerará seguidamente, en b. b) El problema de la aparente contradicción entre los arts. 7 y 452, inc. 2, C. Com., es dirimido por significativa doctrina comercialista a favor de la prevalecencia del art. 7 y consecuente comercialidad de la venta. Pero muy importantes opiniones se alzan contra esto (v. JAIME L. ANAYA, ob. cit. supra, a). Y, por nuestra parte, al fundamental argumento de que dicho criterio extiende en demasía el ámbito de la materia, alcanzando a consumidores no profesionales; ver, a título de mero ejemplo, la paradójica situación en materia de redhibición: si se aplica a la parte para la cual el acto no es de comercio, el régimen mercantil, se tiene que el plazo para argumentar el vicio es de hasta seis meses a partir de la entrega de la cosa (C. Com., art. 473). Esto es contrario a los principios del derecho general: para la legislación civil, el plazo corre desde que el vicio se descubre o se hace manifiesto, lo cual resulta conforme a la lógica: ¿cómo se podría argumentar un defecto que no se conoce puesto que por definición es oculto antes de descubrirlo? Mientras, la solución comercial se explica por las necesidades del tráfico masivo, formulario e impersonal entre profesionales, que privilegian la rápida y certera resolución de las controversias antes que la salvaguarda de aspectos de inte15

Para sostener lo contrario sería menester considerar que las adquisiciones intermitentes a los mayoristas dan el carácter de comerciante por sí solas, no obstante esa ulterior actividad civil con tales adquisiciones.

18

rés personal que devienen inconducentes. Pero si resulta injusto oponer esta solución propia del tráfico especializado entre mercaderes a consumidores ajenos a dicho status, añadimos el que resulta de clásicos principios de interpretación de la ley, pues la norma del art. 452 es especial y, como tal, prevalece en los supuestos a que se refiere –compra para el consumo– sobre la general del art. 7: lex specialis derogat generalis.

XII. EL ART. 5. LOS ACTOS SUBJETIVOS, DELITOS Y CUASIDELITOS. 44.  El art. 5. — El art. 5 tiene gran importancia en la aplicación de la legislación mercantil: quienes tengan calidad de comerciantes quedan sujetos a la jurisdicción y legislación comercial. En cuanto a la jurisdicción debe tenerse en cuenta cuánto disponen las leyes locales en los límites de su competencia constitucional (art. 67, inc. 11). Por lo demás, sólo son contadas las organizaciones locales en que existe una separación de los fueros civil y comercial (la más importante, la Capital Federal). En lo que respecta a la legislación comercial, su alcance debe restringirse al estatuto del comerciante o normas dictadas en vista de esa calidad, ya que respecto a los actos de comercio se regularán conforme a la naturaleza del acto, según los arts. 6, 7 y 8. 45. Alcance del art. 5, segunda parte. — En la segunda parte, el art. 5 establece una presunción iuris tantum, de que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio. Lógicamente, se refiere a los actos que por su naturaleza pueden ser actos de comercio; mas no a los actos que  per se sólo pueden ser civiles, como son la compraventa de inmuebles, o los actos del derecho de familia. Téngase en cuenta que atento a la capacidad plena que el art. 131, C. Civ. (reformado por la ley 17.711), reconoce al menor habilitado en la edad, ya resulta inaplicable la restricción que perseguía el art. 19, C. Com., puesto que la naturaleza de la deuda garantizada resulta indiferente para juzgar la validez del gravamen. 46. Actos subjetivos.  — Es evidente que ni este art. 5, ni el 6, ni el 7 autorizan a sostener la existencia de una clase de actos subjetivos: 1) el art. 5 crea una presunción de comercialidad del acto que tiene por  efecto invertir la carga de la prueba: quien desconoce esa naturaleza deberá probar su naturaleza civil. Esto es una cosa distinta de subjetivización del acto; 2) el art. 6 se refiere a los actos aislados de comercio cele brados por un no comerciante: y 3) el art. 7, como vimos, al régimen de los actos denominados mixtos. 47.  Delitos y cuasidelitos. — En cuanto a la naturaleza comercial de los delitos y cuasidelitos, la jurisprudencia de la Capital discrepó largo tiempo acerca de la posibilidad de que existan, lo que motivó el fallo plenario de 194716, que decidió la competencia de los tribunales civiles, excepto para los que cometa el comerciante con motivo de su comercio. El Código de Comercio regula algunos de ellos: v. gr., el abordaje, la petición de quiebra sin derecho. Otros resultan por su naturaleza misma: v. gr., competencia desleal; violación del secreto bancario, usurpación de patente, falsificación de marca, etc. En materia de trasporte, cuando el vehículo de una empresa embiste a un peatón o causa daño a bienes de terceros, en rigor nos hallamos ante un cuasidelito cometido en ejercicio del comercio o con motivo de éste; no obstante, la generalidad de los litigios se tramitan en sede civil. Téngase en cuenta que cuando en el pleito es parte una compañía de seguros, la competencia es comercial (art. 8, inc. 6), según el fallo plenario dictado en materia de accidentes del trabajo17, inaplicable en el seguro de la responsabilidad civil, en el cual el art. 118, ley 17.418, de seguros, prevé su citación en garantía (y no parte codemandada). La ley 16.732 atribuyó competencia a los jueces en lo civil para conocer en las causas por resarcimiento de los daños que se promuevan en la Capital Federal. La importancia de la determinación de la naturaleza mercantil estaba dada, esencialmente, por la naturaleza de la deuda, que debía ser mercantil para establecer la cesación de pagos, para autorizar la quiebra del deudor (art. 2, ley 11.719, de quiebras), requisito que ha desaparecido para establecer esa cesación de  pagos (art. 85, ley 19.551, de concursos, que reemplazó a la ley 17.719 cit.).

16 17

17 marzo 1947, “L.L.”, t. 46, p. 9; “J.A.”, t. 1947-I, p. 513. 21 agosto 1925, “J.A.”, t. 17, p. 284.

19

47. — Con prescindencia de lo anticuado de la técnica de delimitación de la materia mercantil a través de los llamados “actos de comercio” que ha destacado antes el autor, lo cierto es que en este aspecto corresponde señalar que la noción de “acto” no coincide con la definición civil de “acto  jurídico”: ésta concierne, como es sabido, a los actos voluntarios lícitos tendientes a producir efectos  jurídicos (C. Civ., art. 944). La noción comercial de “acto de comercio”, en tanto delimitativa de la materia, comprende no sólo actos sino también hechos –es decir, los no estrictamente voluntarios–, incluidos los hechos ilícitos de derecho privado, que determinan responsabilidad aquiliana, delictual o cuasidelictual. Ello ha determinado desde su dictado fuertes críticas al fallo plenario que menciona el autor, las cuales compartimos. Reciente jurisprudencia, más allá del desafortunado texto de la actual ley de competencia de la Justicia nacional, consagra el conocimiento por los jueces en lo comercial de la Capital Federal de las causas en que se reclame resarcimiento de daños provenientes de hechos ilícitos de carácter comercial.

20