Gunther Hernán Gonzales Barrón

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES (Gunther Hernán Gonzales Barrón ) SUMARIO: I. Ámbito de aplicación de la Ley de Regularización de Edificaciones. II. Ámbito de aplicación de la Ley y los supuestos dudosos. a) Los terrenos sin construir. b) Las habilitaciones urbanas. c) Los predios rústicos. d) Los predios urbanos “de hecho”.

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Nº 27157 La Ley 27157 es titulada en su primera parte como “LEY DE REGULARIZACIÓN DE EDIFICACIONES”, lo cual haría parecer que este cuerpo legal tiene por objeto el saneamiento físico de la propiedad inmobiliaria, proponiendo un régimen simplificado y flexible para que los edificios puedan acceder al registro. Según esta interpretación basada en el “nomen juris”, nos encontraríamos ante una nueva amnistía a favor de los propietarios que hayan efectuado construcciones irregulares y/o clandestinas, propiciando la obtención e inscripción de las declaratorias de fábrica. No se puede negar que uno de los propósitos de la ley es el saneamiento físico de los inmuebles (ver arts. 1°, 3°, 25°, y primera disposición transitoria), esto es, facilitar la inscripción de construcciones que no cuentan con licencia de construcción o conformidad de obra. Sin embargo, el “nomen juris” es equívoco, ya que la Ley N° 27157 CONTEMPLA UN MAYOR RADIO DE ACCIÓN, de manera que favorece el saneamiento de una serie de aspectos diversos, que vienen a constituir los tipos de regularización que se permiten: 1) En primer lugar se posibilita regularizar la propiedad de los predios, de forma que los titulares que sólo cuenten con documento privado, o que sólo puedan exhibir la posesión, puedan acceder a la inscripción registral. De esta manera se evita que el interesado recurra a engorrosos procesos judiciales de otorgamiento de escritura pública, prescripción adquisitiva o títulos supletorios. Siempre que no exista oposición, la vía judicial es reemplazada por un simplificado trámite notarial. Dentro de esta línea el art. 7° de la Ley establece que: “Para la inscripción del derecho de propiedad de los departamentos se debe presentar el formulario registral, acompañado de título de propiedad que puede ser escritura pública, minuta, adjudicación o cualquier otro documento público o privado de fecha cierta que lo pruebe. A falta de título de propiedad, o cuando el terreno está inscrito a nombre de persona diferente al vendedor, el poseedor debe demostrar posesión continua, pacífica y pública como propietario durante 10 (diez) años”. Idéntica regulación se encuentra en los arts. 9°, 14° y 17° de la Ley. 2) En segundo lugar, y conforme ya hemos indicado, el objeto de la regularización comprende también las construcciones sin licencia municipal, ni conformidad de obra, bastando que el saneamiento se haga efectivo a través del informe técnico

de un verificador (art. 25° de la Ley). Este régimen de regularización viene a ser análogo al que ya existe hace muchos años para el Registro Predial Urbano, con la salvedad que este último sistema era aún más simplificado al no requerir la certificación de firmas de los otorgantes. Obviamente esta mayor sencillez no iba aparejada con seguridad. 3) Por último se faculta la regularización de los inmuebles que carezcan de reglamento interno e independización. Es decir, se facilita la constitución del régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (propiedad horizontal), para lo cual se reduce el número de propietarios (inscritos o no inscritos) que puedan otorgar el reglamento interno y la independización de fincas registrales. Además se evita, hasta donde sea posible, que esta incertidumbre jurídica tenga que ser resuelta por el Poder Judicial. El objeto de la regularización, y que hemos dividido en tres tipos, puede presentarse en forma individual o acumulativa. Nos explicamos: si el señor X ha realizado una construcción clandestina en el inmueble cuya propiedad se encuentra registrada a su nombre, sólo requerirá regularizar la declaratoria de fábrica por cuanto su derecho de propiedad no adolece de deficiencia alguna. Por tanto, la regularización se presenta en este caso en forma individual, ya que solamente es de aplicación el punto 2) antes mencionado (declaración de fábrica). En cambio, puede ocurrir que la construcción clandestina albergue un edificio de departamentos, el cual no solamente carezca de declaratoria de fábrica y reglamento interno, sino además los mencionados departamentos pueden haber sido vendidos a distintos compradores, los mismos que obviamente no cuentan con su derecho de propiedad inscrito. En este caso la regularización es acumulativa porque el saneamiento inmobiliario comprende los puntos 1), 2) y 3) antes mencionados. La Ley ha sido concebida, pues, como un “traje a la medida” de los interesados, quienes podrán acogerse a sus normas de acuerdo al problema de titulación que en concreto los afecte. Obviamente, esto será posible siempre y cuando el problema se centre en alguno de los tres aspectos que constituyen el OBJETO DE LA REGULARIZACIÓN INMOBILIARIA. Por tanto, los ámbitos que se encuentren fuera de este objeto (por ejemplo: los problemas referidos a rectificación o superposición de áreas), no podrán ser saneados dentro de los alcances de la Ley. Es bueno resaltar que el art. 3° de la Ley N° 27157 señala con toda claridad que este cuerpo legal tiene como mira prioritaria atender al saneamiento de los edificios o conjuntos inmobiliarios en régimen de propiedad exclusiva y propiedad común (antes, propiedad horizontal); sin embargo, esta meta NO ES EXCLUYENTE, ya que también será posible realizar el saneamiento de los títulos de propiedad de los inmuebles no sometidos al estatuto de la propiedad horizontal. En este sentido, los arts. 17° y 18° de la Ley regulan el procedimiento a seguir en los casos de regularización del derecho de propiedad en las unidades exclusivas,

las cuales se definen como aquellas “unidades inmobiliarias que NO cuentan con bienes ni servicios comunes” (art. 2° inciso f). Esta clasificación había sido sustentada en la primera edición de esta obra, la cual –por lo visto– ha gozado del favor de los autores del formulario registral aprobado por la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP). Así pues, en los formatos aprobados se aprecia claramente la existencia de tres partes bien definidas: a) la regularización de la propiedad mediante su inscripción, b) la regularización de las edificaciones mediante la declaratoria de fábrica, c) la regularización del reglamento interno mediante el proceso de saneamiento. Además, la misma resolución aprobatoria de SUNARP (N° 297-99-SUNARP publicada el 20 de setiembre de 1999) señala que la finalidad de los formularios es “REGULARIZAR LA INSCRIPCIÓN DE LA PROPIEDAD Y/O DE LAS EDIFICACIONES”. En buena cuenta, ello significa que la Ley no se refiere exclusivamente al saneamiento físico de las construcciones, sino además a la regularización de la propiedad. Por otro lado, la utilización del término disyuntivo “Y/O”, nos indica claramente que la regularización puede efectuarse en forma conjunta o individual, de acuerdo al concreto problema que afecta al propietario. Estas últimas ideas también aparecieron ampliamente expuestas en la edición anterior. En conclusión, reiteramos que la Ley N° 27157 contiene una restrictiva y equívoca denominación, la cual alude solamente a la “regularización de edificaciones”, siendo que la amplitud de la materia regulada excede dicho límite. Por tal razón resulta preferible hablar de la “regularización de la propiedad”, tal y como lo hacía el Proyecto de Ley de la Comisión del Congreso de Infraestructura y Transporte. En nuestro caso, y por ser un término más amplio y preciso, de acuerdo al objeto regulado, preferimos la denominación de ”regularización de algunas inscripciones sobre inmuebles”. II.- ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Y LOS SUPUESTOS DUDOSOS a) Los terrenos sin construir La Ley N° 27157 ha sido titulada erróneamente “Ley de regularización de edificaciones”. En base a ello, y en mérito a una serie de normas que se refieren a los departamentos de edificios, las quintas, las casas en copropiedad, las galerías o centros comerciales, etc.; es que se viene sosteniendo que el presente cuerpo legal sólo permite la regularización de inmuebles construidos, PERO NO DE TERRENOS. Es cierto que una interpretación literal de la Ley pudiera arrojar dicha conclusión al lector desprevenido. Sin embargo, nuestra opinión es contraria por los siguientes fundamentos:

1) En el apartado anterior se ha demostrado ampliamente que el “nomen juris” de la ley es equívoco, y por tanto, no puede servir de sustento al intérprete. Incluso la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP) se ha visto en la necesidad de “aclarar” en cierta medida el nombre de la Ley. Así pues, los formularios aprobados por esta entidad se denominan “para regularizar la INSCRIPCIÓN DE LA PROPIEDAD Y/O LAS EDIFICACIONES”. 2) En segundo lugar, la disyunción “Y/O” significa que la regularización puede abarcar la inscripción dominical o la construcción del edificio, uno u otro. Esto nos lleva a concluir que el saneamiento inmobiliario NO NECESARIAMENTE comprende la fábrica. 3) Por otro lado, la Ley comprende expresamente dentro de sus alcances las llamadas unidades de propiedad exclusiva, definiéndolas como “unidades inmobiliarias que no cuentan con bienes ni servicios comunes” (art. 2° inciso f). Esta definición abarca todos los supuestos de propiedad inmobiliaria ordinaria, incluyendo el dominio sobre solares o terrenos sin construir. 4) La Exposición de Motivos nos ayuda a conocer también la explícita voluntad del legislador, en el sentido que la regularización abarca a los terrenos. Así pues, se señala que el primer objetivo de la ley es “dotar de acceso al derecho de propiedad sobre TERRENOS y edificaciones al sin número de unidades inmobiliarias que se encuentran actualmente bajo el régimen equívocamente llamado de propiedad horizontal y DEL RESTO DE INMUEBLES (...)”. 5) Las leyes no se pueden interpretar en el sentido que nos conduzca al absurdo. ¿Qué razón válida existiría que la ley pretendiese la regularización de la propiedad de un terreno construido, y rechace esa misma posibilidad en el caso de un solar? La respuesta se obtiene por sí sola. La “ratio legis“ es sanear el historial jurídico de las fincas registrales, ya sea mediante procedimientos de inmatriculación de reanudación del tracto sucesivo. La consideración física del predio no parece lo más relevante en este caso. Por último, se ha intentado desacreditar esta tesis señalando que “en el derecho público no cabe la analogía para determinar la competencia de los órganos”. Sobre este aserto es bueno aclarar que esta materia pertenece al DERECHO PRIVADO, ya que se está regulando el régimen jurídico del suelo urbano y su inscripción registral, todo lo lo cual se ubica dentro del ámbito del derecho civil, y más específicamente del instituto jurídico de la propiedad. No se olvide que la Ley no delega “facultades de titulación” a órgano administrativo alguno. Por otro lado, en ningún caso se está aplicando la analogía, a lo más nos encontramos en presencia de la interpretación extensiva, la cual se acepta en toda rama del derecho, o en toda clase de norma jurídica. A fin de aclarar conceptos se puede señalar que la interpretación extensiva “se produce cuando, a pesar de que la norma no contiene claramente a un determinado caso, puede éste ser involucrado en el supuesto normativo haciéndolo algo elástico” (RUBIO, 82).

b) Las habilitaciones urbanas Inmediatamente se publicó la norma sub-examine, las Municipalidades del país hicieron de conocimiento su preocupación respecto a que la Ley N° 27157 propiciaría el caos urbano al no exigir el cumplimiento previo del procedimiento para regularizar las habilitaciones urbanas, contraviniendo de esta manera la Ley N° 26878 o Ley General de Habilitaciones Urbanas, promulgada el 20 de noviembre de 1997. Sobre el particular consideramos que existe un error de concepto que debe ser aclarado. Para ello debemos definir en primer término qué se entiende por habilitación urbana. Según el Reglamento Nacional de Construcciones se llama así, a todo proceso que implique el cambio de uso de tierras rústicas o eriazas a suelo urbano, y que requiera la ejecución de servicios públicos. Es decir, el aspecto medular de este instituto es LA MODIFICACIÓN DEL USO DEL SUELO. Recuérdese que la Ley N° 27157 trata sobre la regularización de tres aspectos concretos, cuales son, la propiedad, la declaratoria de fábrica y el reglamento interno. El procedimiento de habilitación urbana no afecta de ningún modo la titularidad dominical del propietario, y por tanto, mal puede enlazarse con la regularización de la propiedad prevista en la Ley comentada. Asimismo, la habilitación urbana no puede identificarse con la regularización de la fábrica, ya que si bien en ambos institutos se presenta la ejecución de obras; sin embargo, en la habilitación, éstas tienen una finalidad completamente diversa, cual es, dotar de los servicios públicos domiciliarios y complementarios a la urbanización. Por último, la habilitación urbana como procedimiento administrativo de cambio de uso de la tierra, no se vincula directamente con el régimen de propiedad horizontal, el cual eventualmente se puede constituir sobre cada uno de los lotes individualizados que se originan después de la recepción de obras. De tal suerte se comprende que la Ley N° 27157 NO REGULA procedimiento alguno de habilitación urbana, ni en vía de regularización, y menos aún en régimen ordinario. Además, el mismo cuerpo legal no prevé ningún supuesto o figura propia de las habilitaciones. En tal sentido, no se habla de lotización, manzaneo, vías, parques, aportes reglamentarios, servicios públicos domiciliarios y complementarios, recepción de obras, etc. Por tales razones, es nuestra opinión que los inmuebles que se encuentren en trámite de habilitación urbana, sea cual fuere su propietario (persona natural o jurídica, asociación o cooperativa de vivienda, asentamiento humano, etc.) NO se encuentran sujetos a la Ley N° 27157, y en consecuencia, deberán seguir sus trámites de formalización de acuerdo a la Ley N° 26878 y al Decreto Supremo 022-97-MTC, Ley General de Habilitaciones Urbanas y su Reglamento.

c) Los predios rústicos El art. 3° de la Ley señala textualmente que: “Los propietarios de edificaciones que hayan sido construidas sin licencia de construcción, conformidad de obra o que no cuenten con declaratoria de fábrica, independización y/o reglamento interno, de ser el caso, podrán sanear su situación de acuerdo al procedimiento establecido en la presente ley”. Es fácil advertir que el dispositivo presupone que su ámbito de aplicación se contrae a los predios que cuentan con edificios de vivienda, o en todo caso, a los terrenos que contaran en el futuro con construcciones de este tipo. Precisamente el suelo urbano es el que tiene por finalidad albergar al ser humano y dotarle de vivienda. En cambio, la propiedad inmobiliaria rústica tiene por objeto llevar a cabo la explotación agrícola o pecuaria del fundo. Tan cierto es ello, que existe una norma específica que PROHÍBE lotizar las fincas rústicas, lo cual significa en buena cuenta, que prohíbe utilizarlo como centro poblado o urbano. En este caso nos referimos concretamente al art. 4°, inciso a, in fine, de la Resolución Ministerial N° 430-94-MTC/15.VC del 12 de diciembre de 1994: “No se permitirá declaración o constatación de fábrica sobre terrenos rústicos lotizados con características urbanas”. Por tanto, existiendo expresa prohibición legal de utilizar el suelo rústico con fines urbanos, resulta impensable que la Ley N° 27157 pueda extender su ámbito de aplicación a aquel. El art. 4° del Decreto Legislativo 667, Ley del Registro de Predios Rurales, define a éstos como “aquella porción de tierra ubicada en área rural o en área de expansión urbana declarada zona intangible, dedicada a uso agrícola, pecuario o forestal”. En ningún caso, su uso es la construcción de edificios unifamiliares o multifamiliares (propiedad horizontal). Por tanto, los predios rústicos no se rigen por la Ley N° 27157, sino más bien, por la Ley N° 26505, “Ley de Tierras”, y el Decreto Legislativo N° 667, sin dejar de mencionar la frondosa legislación especial dictada en función del Proyecto Especial de Titulación de Tierras (PETT), órgano del Ministerio de Agricultura cuya finalidad es realizar un catastro de la propiedad rural y entregar títulos de propiedad, ya sea sobre suelo afectado por la reforma agraria, ya sea sobre suelo de propiedad de particulares. d) Los predios urbanos “de hecho” Es muy frecuente que determinadas zonas rústicas adyacentes a la ciudad vayan poco a poco modificando su carácter exterior, de tal suerte que el uso del suelo cambie paulatinamente de la explotación agrícola al aprovechamiento urbano. En este sentido nos encontramos con una propiedad urbana “de hecho” o nacida espontáneamente.

Este fenómeno se ve impulsado por el aumento del valor del suelo que conllevan los procesos de urbanización, ya que éste tiene un uso más intensivo frente al suelo rústico, y por tanto, la plusvalía que se puede generar es realmente extraordinaria. No se olvide que dos o tres hectáreas de fundo agrícola son sumamente pequeñas y hasta cierto punto poco rentables al no poderse aplicar economías agrícolas de escala. En cambio, esa misma área destinada a vivienda, puede desmembrarse en miles de unidades inmobiliarias, con el consiguiente aumento de valor de la tierra. Esta propiedad urbana “de hecho” deberá, sin embargo, considerarse TIERRA RÚSTICA de acuerdo a nuestra legislación vigente. Así pues, el artículo I-I-8 del Reglamento Nacional de Construcciones señala que es terreno urbano “el que cuenta con los servicios generales propios de la ciudad en que se ubica o los establecidos por el Título II de este Reglamento Nacional. En ambos casos, el terreno debió haber sido habilitado como urbano con sujeción a las respectivas disposiciones legales y reglamentarias”. De esta definición legal se deduce que el suelo urbano debe tener dos caracteres conjuntos: a) contar con los servicios generales propios de la ciudad (dato físico), y, b) haber sido habilitado legalmente (dato jurídico). Por tanto, la propiedad urbana “de hecho” carece precisamente del dato jurídico, y por tanto, su naturaleza es la de un TERRENO RÚSTICO. Siendo ello así, debemos remitirnos a lo señalado en el apartado precedente, y por lo cual, el suelo rústico no se encuentra sujeto a los alcances de la Ley N° 27157. En tal suerte, la regularización sólo podrá realizarse a través de un procedimiento especial de habilitación urbana, el cual procede justamente en las situaciones de hecho consistentes en la ocupación de lotes mediante construcciones definitivas o provisionales, y que asimismo tienen el trazado vial, el manzaneo correspondiente, y los servicios públicos básicos. La propiedad inmobiliaria que cuente con dichas características deberá someterse, pues, a la Ley General de Habilitaciones Urbanas y su Reglamento. La parte considerativa de esta última norma señala textualmente que: “Estas características del nuevo procedimiento de regularización de habilitaciones urbanas ejecutadas posibilitarán que se reconozca legalmente el ahorro y la inversión acumulados durante años por pobladores de asociaciones de vivienda, provivienda y cooperativas de vivienda”. Sin embargo, no parece comprenderse en la figura comentada a aquellos centros poblados urbanizados con anterioridad a la vigencia de las normas sobre habilitación urbana, en cuyo caso por evidente efecto irretroactivo de las normas, no se requiere cumplir los requisitos antes señalados. Sería el caso de los denominados pueblos tradicionales, definidos en función de la legislación especial del COFOPRI como “aquella comunidad con identidad, costumbres y tradiciones propias, establecida de manera progresiva sobre terrenos públicos o privados, desde tiempos inmemoriales y en menor proporción a mediados del siglo XX,

habiendo sido en algunos casos constituidas y reconocidas con posterioridad como Capital de Distrito, Anexo, Centro Poblado o cualquier otra denominación afín, de una Capital de Departamento, cuyos pobladores cuentan con títulos de propiedad imperfectos, basados en la tradición, uso o costumbre y que no pueden acceder a la inscripción registral” (art. 1° de la Directiva N° 021-99-COFOPRI sobre Normas Complementarias para la Formalización de Pueblos Tradicionales, aprobada por Resolución Ministerial N° 301-99-MTC/15.01).

LA PRESCRIPCIÓN CONTRA TABULAS PERUANO (Gunther Hernán Gonzales Barrón)

EN

EL

DERECHO

SUMARIO: I. Introducción. II. La prescripción como un supuesto de inexactitud registral. III. El artículo 36 de la Ley hipotecaria y la inexistencia de norma análoga en el derecho peruano. IV. Un precepto adicional del derecho peruano que no ha sido correctamente entendido. V. La función social de la usucapión. VI. La cuestión de la buena fe. I. INTRODUCCIÓN En un reciente artículo publicado en una revista española, un autor peruano ha opinado respecto a nuestro sistema registral, llegando a una serie de conclusiones que resultan, por lo menos, discutibles. Entre ellas, la que ha llamado más mi atención es la categórica afirmación referida a que el sistema peruano no contempla el principio de limitación de la prescripción contra tabulas, lo cual ocasionaría un serio debilitamiento de los efectos sustantivos o materiales de la inscripción registral, erosionando, en consecuencia, la protección que dispensa el principio de fe pública registral. Textualmente, el mencionado autor señala que: “(...) hay una serie de principios que también constituyen efectos de la publicidad jurídica material que no han sido recogidos por el sistema peruano. Los dos más importantes que en nuestro concepto no se han recogido y tendrían una gran utilidad práctica, reforzando la eficacia de la publicidad registral, se encuentran estrechamente vinculados a la prescripción adquisitiva(...). El segundo es el principio de limitación de la prescripción contra tabulas, esto es, contra el titular registral en su condición de tercero adquirente. Se recoge en el artículo 36 de la Ley hipotecaria española y se protege al tercero registral contra el adquirente por prescripción. Cabe resaltar que en los sistemas germánicos de inscripción constitutiva no es posible prescribir contra el titular registral; únicamente éste puede prescribir en su propio beneficio, por virtud del principio comentado en el párrafo anterior. En el Perú, actualmente y a falta de norma expresa, frente a la confrontación entre un adquirente por prescripción y un adquirente de buena fe y a título oneroso que inscribe su derecho (supuesto del artículo 2014 del Código Civil), prevalecería el primero, cuestión que debilita sensiblemente el Registro frente a la posesión”(1).

He aquí la respetable opinión que no compartimos, y que considero necesario aclarar a fin de que los lectores puedan sacar sus propias conclusiones respecto al sistema registral inmobiliario peruano. II. LA PRESCRIPCIÓN COMO UN SUPUESTO DE INEXACTITUD REGISTRAL La prescripción contra tabulas se produce cuando entran en conflicto dos derechos contradictorios: el primero, el de un tercero que adquiere confiado en la exactitud del registro y que sustenta su derecho en la transmisión que le produce a su favor el titular registral. Este tercero, para ser protegido, deberá tener un título con causa onerosa y actuar de buena fe, de tal manera que en el registro no conste situación alguna de resolución, rescisión o invalidez. El segundo derecho en conflicto es el del usucapiente que ha cumplido los requisitos legales para adquirir por prescripción, pero que obviamente no ha inscrito su derecho. En este caso, el usucapiente es un poseedor cuya posesión es continua, pacífica, pública y como propietario por el término de diez años. Y nos referimos expresamente a la usucapión extraordinaria, en tanto la posesión quinquenal sólo se aplica en el caso que concurran justo título y buena fe; siendo que este último requisito no puede invocarse al existir un tercero con derecho inscrito que goza de la presunción de legitimidad. Como señala Díez-Picazo: “Para que se produzca esta hipótesis es menester que una persona haya llevado a cabo una adquisición de dominio o de un derecho real que reúna los requisitos exigidos en el artículo 34 para determinar lo que el artículo 34 (sic) llama el mantenimiento de la buena adquisición –buena fe, título oneroso, negocio realizado con el anterior titular registral– que aparezca con facultades para transmitir e inscripción del título del adquirente. El segundo elemento de la hipótesis es que este adquirente registral entra en colisión con un usucapiente extrarregistral, que tiene ya la usucapión consumada”(2). Conforme se podrá apreciar, el usucapiente es un adquirente extrarregistral, cuyo derecho no aparece en los libros del registro, y de tal suerte esta usucapión consumada convierte en inexacta la información registral, ya que se ha producido el decaimiento del derecho de propiedad del titular registral a favor del usucapiente. Si éste consigue inscribir su derecho en el registro, el contenido de exactitud e integridad de los asientos se habrá subsanado, y no se producirá ningún conflicto de intereses. En cambio, cuando este usucapiente no inscriba su adquisición, podrá ocurrir que un tercero confíe en los asientos registrales y adquiera a su vez de quien aparece como titular en los libros, con lo cual se producirá el conflicto de dos adquirentes: uno, registral, y que podría ampararse en la fe pública del registro si es que cumple con los requisitos que señala el artículo 2014 del Código Civil peruano(3) (análogo al artículo 34 de la Ley hipotecaria española)(4); y el otro, extrarregistral, pero amparado en una larga posesión.

Precisamente el principio de fe pública registral se asienta –entre otros aspectos– en el hecho de que el registro puede brindar información inexacta, y a pesar de ello, se ampara a dicho tercero, en tanto no aparece en el registro tal inexactitud. El usucapiente extrarregistral convierte en inexacto el registro, y por tanto, en caso de conflicto con un tercero registral, este último debe necesariamente vencer, ya que la inexactitud no aparece en el registro. La aplicación estricta de los principios registrales conlleva necesariamente a que se limite la aplicación de la prescripción contra tabulas, ya que este último adquirente no ha llevado su derecho al registro, y por tanto, queda expuesto a ser preterido frente a un tercero que inscribe confiando en la publicidad registral y que deriva su derecho del anterior titular. Recuérdese que las inexactitudes no publicadas no perjudican al tercero, ya que la confianza en la información registral significa la piedra angular de la seguridad del tráfico inmobiliario. Por tanto, el usucapiente extrarregistral siempre será vencido por un adquirente amparado en la fe pública registral, y ello de acuerdo al juego natural de los principios del Derecho Registral inmobiliario. No es necesario que exista un principio especial de limitación de la prescripción contra tabulas. Éste se deriva de la propia noción de publicidad registral. En este sentido, nos permitimos discrepar abiertamente del autor referido, el cual sostiene que: “En el Perú, actualmente y a falta de norma expresa, frente a la confrontación entre un adquirente por prescripción y un adquirente de buena fe y a título oneroso que inscribe su derecho (supuesto del artículo 2014 del Código Civil), prevalecería el primero (...)”. Por nuestra parte, sustentamos una posición divergente, ya que a falta de norma expresa en nuestro régimen inmobiliario, en el caso de producirse la confrontación entre un adquirente por prescripción y un adquirente de buena fe y a título oneroso que inscribe su derecho, prevalecerá este último, en tanto la inexactitud registral no publicada afecta exclusivamente al negligente que omitió inscribir su derecho, no afectando, por tanto, al tercero que sí inscribió y que adquirió confiando en la exactitud e integridad de la información que le brindaba el registro. Como señala García García: “Cuando hablamos de la confianza o fe en la apariencia registral nos referimos a la confianza objetiva que proporciona el Registro de la Propiedad a los que adquieren tomando como base sus pronunciamientos, porque es la institución pública oficial creada por el Estado con el fin de publicar las facultades dispositivas de los titulares. Es decir, nos referimos a una buena fe objetiva, o sea, la resultante únicamente de los datos del asiento registral, como principio o idea tenidos en cuenta por el legislador para regular y fundamentar los resultados del principio de fe pública registral”(5). III. EL ARTÍCULO 36 DE LA LEY HIPOTECARIA(6) Y LA INEXISTENCIA DE NORMA ANÁLOGA EN EL DERECHO PERUANO Implícitamente el autor referido ha señalado que la inexistencia en nuestro sistema registral de un precepto análogo al artículo 36 de la Ley hipotecaria española

conlleva necesariamente a que en el Perú no exista limitación a la prescripción contra tabulas (7), y por ello, el adquirente por prescripción será preferido siempre a un adquirente de buena fe y título oneroso que inscribe su derecho. En el anterior apartado creemos haber demostrado que, en la hipótesis de que se presente dicho conflicto, el adquirente preferido será aquel amparado en el principio de fe pública registral, y justamente en ausencia de norma expresa que regule en forma específica la confrontación en comentario. Es necesario indicar adicionalmente que el artículo 36 de la Ley hipotecaria española establece requisitos adicionales para que el tercero hipotecario pueda vencer al usucapiente extrarregistral. Por ello, alguna doctrina de ese país habla del “tercero pluscuamperfecto”, aludiendo a los mayores requisitos que se exigen al tercero del artículo 34 de la Ley hipotecaria. Aquella norma sostiene que la usucapión consumada o la que se consume al año siguiente de la adquisición de un tercero (ambas de carácter extrarregistral), sólo prevalecerán cuando se demuestre que el adquirente conoció o pudo conocer, antes de su adquisición, que la finca estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente; o cuando el adquirente, no habiendo conocido ni pudiendo conocer, consintió expresa o tácitamente al usucapiente. Es cierto que, de la forma de redacción del precepto, se puede inferir que nos encontramos ante una regulación limitativa respecto a la posibilidad de adquirir por prescripción en contra de la información del registro. Sin embargo, de un análisis más profundo, deberá admitirse que el artículo 36 de la Ley hipotecaria en realidad limita la aplicación del principio de fe pública registral, ya que no sólo se requiere una buena fe-desconocimiento por parte del tercero, sino que se le exigirá a éste una buena fe-diligencia. Además, el tercero registral deberá actuar en forma perentoria en contra del usucapiente extrarregistral, en tanto una demora superior al año significará que ha consentido el derecho de éste. En su excelente obra, García García manifiesta sobre el particular que: “El principio de limitación de la usucapión contra tabulas es diferente del principio de fe pública registral, pues, aunque toma como referencia al tercero del artículo 34, añade dos requisitos más para su protección, que no aparecían en el artículo 34, lo que ha llevado a algún autor a denominar al tercero del artículo 36 como tercero pluscuamperfecto. No obstante, no parece adecuado exagerar los requisitos de protección, pues, en realidad, lo que el artículo 36 pretende es proteger al tercero hipotecario frente a la usucapión, y para llegar a una solución más equitativa, exige algunos requisitos más al tercero que está en conflicto con la usucapión de otro (...)”(8). El artículo 36 de la Ley hipotecaria española es una excepción al artículo 34, y en el que se imponen más requisitos al supuesto ordinario de protección del tercero registral. En el mismo sentido se señala que: “No bastan las condiciones del artículo 34 LH. Sólo el que, además, reúna las que exige el artículo 36 (tercero

pluscuamperfecto, de la rica), quedará protegido contra la usucapión. Y de no reunirse las condiciones ahora exigidas como plus, el tercero, a pesar de adquirir de quien en el Registro aparece como dueño y darse en él las demás condiciones del artículo 34 LH, no será mantenido en la adquisición”(9). Por tanto, es bastante evidente que el artículo 36 de la Ley hipotecaria española amplía los requisitos que se le exige al tercero registral para ser protegido, en el caso específico de su conflicto con el usucapiente extrarregistral. En cambio, en el derecho peruano, al no existir una norma análoga al tantas veces citado artículo 36 de la Ley hipotecaria, no es posible exigir dichos requisitos adicionales, y en consecuencia, la protección del tercero registral frente al adquirente por prescripción será más sencilla, bastando que aquel cumpla las exigencias del artículo 2014 del Código Civil (análogo al artículo 34 de la Ley hipotecaria). Así pues, en nuestro sistema registral, la preferencia en principio siempre estará dada a favor del tercero que adquiere confiado en la fe pública del registro, y la confrontación con el usucapiente extrarregistral será tratada como un caso más de inexactitud registral, sin que se exija al tercero registral el cumplimiento de requisitos adicionales a los ya conocidos de título oneroso, actuación de buena fe, e inscripción de su derecho. Por ende, en el sistema registral peruano ocurre todo lo contrario a la errónea conclusión sostenida por Delgado Scheelje, ya que en nuestro país, por lo menos a nivel estrictamente normativo, son menores los requisitos que se exigen al tercero registral para que venza al usucapiente extrarregistral. Esta situación conlleva, obviamente, una fuerte limitación a la posibilidad que se presente la prescripción contra tabulas. IV. UN PRECEPTO ADICIONAL DEL DERECHO PERUANO QUE NO HA SIDO CORRECTAMENTE ENTENDIDO No se puede negar que la posición sostenida por Delgado es mayoritaria entre los pocos autores que se han ocupado de este tema en el derecho peruano. Para ello han sustentado su tesis en el artículo 952 del Código Civil, especialmente en su segundo párrafo cuyo tenor literal es el siguiente: “Quien adquiere un bien por prescripción puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento a favor del antiguo dueño”. Así pues, la escasa doctrina nacional considera que este segundo párrafo del artículo 952 del Código Civil consagra la adquisición contra tabulas, agregándose que: “El efecto final es que el registro puede oponerse a todos menos al poseedor actual que (...) ha sumado diez años. Curiosamente, la posesión se convierte en nuestro sistema en un signo de cognoscibilidad oponible incluso a la inscripción registral, a pesar que resulta obvio que esto último es un signo mucho más perfecto y cierto”(10). En el mismo sentido otro autor pide la modificación de los artículos 950 y 951 del Código Civil(11), en atención a que éstos “permiten que un tercero adquiera la propiedad de un bien por prescripción, independientemente que dicho bien se encuentre registrado. Esta adquisición contra tabulas eleva los

costos de transacción, ya que al interesado en adquirir la propiedad u otra titularidad de un bien registrado no le bastará ir al registro, sino que además deberá invertir tiempo y dinero en verificar la posesión del bien en cuestión. La ley que se dicte por lo menos deberá cuidar en dar un plazo para que el adquirente del bien registrado lo pueda reivindicar de su actual poseedor, como lo hace la legislación española”(12). Ninguno de estos argumentos es decisivo. El artículo 952 del Código Civil no se refiere en lo absoluto al conflicto entre el tercero registral y un usucapiente extrarregistral. El mencionado precepto se limita a establecer que la sentencia que declara fundada la demanda de prescripción adquisitiva es título para cancelar el asiento del antiguo dueño. Es decir, esta norma obliga a que la mencionada demanda deba comprender necesariamente al titular registral a fin de que éste pueda ser emplazado, oído y vencido en juicio. En caso no haya sido demandado el titular registral, no se podrá cancelar el asiento correspondiente, en virtud al mismo artículo 952, concordado con los principios registrales de legitimación y tracto sucesivo(13). Conforme se puede apreciar fácilmente, el mencionado precepto legal no perjudica los efectos sustantivos de la inscripción. Todo lo contrario, los fortalece, ya que garantiza el derecho del titular registral, el cual sólo podrá ser despojado luego de haber sido vencido en juicio con todas las formalidades y exigencias del debido proceso. En caso contrario, la sentencia que se dicte no lo afecta. Esta norma no es más que una aplicación específica del principio de legitimación pasiva del que goza el titular registral en el ámbito procesal o conflictivo de derechos. Por tanto, si se impugna el contenido del asiento, el titular es parte necesaria del proceso(14). No es otra la interpretación que vienen dando nuestros Tribunales de Justicia. Así, mediante ejecutoria de la Corte Suprema de la República de fecha 07 de enero de 1992 se declaró nula una sentencia porque: “cuando se pretende la declaración judicial de propiedad por el transcurso del tiempo, la parte interesada debe consignar en su solicitud, entre otros datos, si el inmueble está inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble y la persona o personas que tienen derechos inscritos como propietarios o titulares de cualquier derecho real”. En buena cuenta, esta resolución judicial exige el emplazamiento del titular registral en los procesos por usucapión. Igual interpretación se da en el ámbito registral, pudiéndose citar también la resolución de la Junta de Vigilancia de los Registros Públicos N° 001/89-ONARPJV del 02 de enero de 1989, en la cual se establece que: “sólo en virtud de sentencia firme pronunciada en el juicio respectivo seguido contra el dueño con derecho inscrito, que declare la prescripción adquisitiva de dominio, podrá cancelarse la titularidad registral del antiguo dueño”. Es evidente que el registro puede adolecer de diversas inexactitudes, para cuyo efecto se permiten las acciones judiciales que subsanen dicha deficiencia o que

anulen asientos erróneos o viciados. La usucapión como derecho derivado del estado posesorio, siempre se consuma en el ámbito extrarregistral, requiriendo una sentencia judicial, una resolución administrativa en el ámbito del COFOPRI, o el acta de declaración notarial, que permita su acceso al registro (principio de titulación pública). Caso contrario, ¿cómo se inscribiría la adquisición por prescripción? Los críticos del artículo 952 del Código Civil han olvidado que el registro permite acciones contradictorias o anulatorias de los asientos, y a ello se refiere el precepto en comentario cuando establece que la sentencia que declara fundada la demanda de usucapión es título suficiente para cancelar el asiento del antiguo dueño. Se trata, pues, de un título que subsana una inexactitud registral. En ningún caso se regula el conflicto del tercero registral y el usucapiente extrarregistral. Esta última es una hipótesis diversa, ya que en ese caso la inexactitud desconocida por un tercero que adquiere de buena fe, a título oneroso, y que inscribe su derecho, es objeto de norma expresa: el artículo 2014 del Código Civil referido al principio de fe pública, y en el cual este tercero registral es preferido. El legislador ha mantenido esta tesis en el reciente Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, estableciendo que en el trámite de prescripción adquisitiva de dominio, el notario deberá necesariamente notificar al titular registral (artículo 40, inciso b, D.S. N° 008-2000-MTC). Ello significa que el usucapiente extrarregistral no puede legitimar su situación jurídica, sin antes haber notificado al titular inscrito y que éste haya guardado silencio, siempre que nos encontremos ante un acto de jurisdicción voluntaria. V. LA FUNCIÓN SOCIAL DE LA USUCAPIÓN La crítica injustificada al artículo 952 se relaciona con un asunto más profundo: una parte de nuestra doctrina aboga porque no se permita la prescripción en contra de la información del registro. Es decir, de lege ferenda se busca adoptar una solución similar a los sistemas germánicos, en los cuales prácticamente no se puede prescribir en contra del titular registral. No compartimos tan extrema solución, ya que la realidad social nos demuestra a diario que los hechos son muchas veces más poderosos que el Derecho. Así pues, eliminar toda posibilidad de prescripción contra tabulas significaría que el poseedor con una larguísima posesión no podría vencer al titular de una propiedad sin contenido real, y que prácticamente hubiese hecho abandono tácito de ésta. Además impediría regularizar situaciones de hecho o ya largamente consolidadas en virtud a un estado posesorio continuo, público, pacífico y como propietario. Sobre el particular Díez-Picazo ha señalado que: “rechazar por completo la usucapión contra tabulas, en aras de la protección de los adquirentes conforme al registro, significa dejar inermes a los poseedores con la posesión largamente continuada”(15). En sentido similar se pronuncia García García, para quien el

conflicto entre el tercero registral y el usucapiente extrarregistral debe resolverse teniendo en cuenta los intereses en juego que se presenten en cada caso, sin pretender que prevalezca una sobre la otra(16). Desde un punto de vista más filosófico, se ha indicado que la usucapión no es sólo un medio ordinario de prueba de la propiedad, sino que es la propiedad misma, en tanto apariencia socialmente significativa. “Un análisis científico del derecho parece mostrarnos que el auténtico fundamento de la usucapión es el significado constituyente de la apariencia como única realidad del derecho y de la propiedad. La usucapión es algo más que un medio de prueba de la propiedad o un instrumento de seguridad del tráfico, es la realidad misma (la única realidad) de la propiedad. El substrato dogmático de un orden social patrimonial”(17). La usucapión, al igual que el registro, son instituciones que se fundamentan en el principio de seguridad jurídica. En el primer caso nos encontramos ante una figura en la cual reconoce que el tiempo es finalmente el más poderoso aliado del derecho. En las palabras de Windscheid: “el tiempo es un poder al cual ningún ser humano puede sustraerse; lo que ha existido largo tiempo, nos aparece sólo por eso como algo firme e inconmovible y es un mal defraudar las expectativas que crea”(18). La posibilidad de cancelar o anular una inscripción, no invalida el sistema registral, ni tampoco lo vuelve inútil, como parecieran creer los autores antes citados. La posibilidad que se presente la prescripción contra tabulas no puede llevarnos a concluir en forma terminante que este asunto debilita seriamente al Registro. No existe dato empírico que avale esa afirmación, por lo menos de lo que conozco en la experiencia peruana. Es más, actualmente se han dictado en nuestro país una serie de normas que reconocen la importante función social que cumple la usucapión, en aras de regularizar situaciones de hecho que resultan socialmente ventajosas, ya que se prefiere la explotación económica de los bienes antes que una vacua titularidad sin contenido social ni económico. El Perú es un país pobre en el cual amplios sectores de la población han buscado desesperadamente gozar de la vivienda propia, y para ello han encontrado como solución acudir a medios ilegales para solucionar sus apremiantes necesidades económicas. Tal es el caso de las llamadas “invasiones”, que no son otra cosa que la usurpación de terrenos de propiedad estatal o privada por parte de amplios grupos organizados de personas; y que por medio de la usucapión han sido finalmente protegidos en sus intereses, no sin antes haberse dictado una profusa legislación especial inspirada en el interés social, y que en los últimos tiempos se ha profundizado. No debe olvidarse que el Perú es uno de los pocos países en el mundo que cuenta con dos registros inmobiliarios coexistentes en forma paralela. El primero, inspirado en la legislación hipotecaria española, se creó por Ley del 2 de enero de 1888. Sin embargo, durante los últimos años fue objeto de duras críticas por su burocratismo, corrupción y lentitud; lo cual motivo que un siglo después, en 1988,

se creara un segundo registro destinado a la inscripción de las titularidades nacidas de las llamadas “invasiones”, y que posteriormente amplió su radio de acción parcialmente a la propiedad rural. El objeto de estas reformas fue simplificar el proceso de saneamiento de la propiedad inmobiliaria, desde la obtención de los títulos de propiedad hasta llegar a la inscripción registral. Precisamente, uno de los métodos utilizados para regularizar los títulos de los ocupantes con posesión consolidada por el tiempo fue acudir a la figura de la usucapión. Inclusive en el ámbito de los predios rurales, es posible que el registrador en forma implícita declare la usucapión cuando el solicitante acredite, mediante pruebas tasadas, su posesión directa, continua, pacífica, pública y como propietario; siempre y cuando el titular no se oponga dentro del término de treinta días contados desde las notificaciones que establece la Ley. Posteriormente (1996) se ha permitido que un órgano administrativo (Comisión de Formalización de la Propiedad Informal- Cofopri) pueda declarar dentro de su ámbito la prescripción adquisitiva en predios urbanos con titulación irregular. Estos hechos concretos permiten inferir que la usucapión es una figura a la cual el legislador difícilmente puede renunciar, aun cuando se trate de inmuebles con titularidades inscritas en el registro. Por tanto, resulta difícil entender cómo nuestra escasa doctrina jurídica pretende eliminar completamente la prescripción contra tabulas, sin tomar en cuenta la realidad social de nuestro país. El Perú es, pues, un ejemplo vivo en el cual la usucapión cumple la función social para la cual fue ideada. Y ello, como hemos dicho, supera muchas veces las concepciones meramente teóricas o dogmáticas. No es casualidad que en nuestra legislación se reconozca hasta cuatro funcionarios distintos que declaran la prescripción en distintos ámbitos: el juez (artículo 952 C.C.), el registrador (Dec. Leg. N° 667), Cofopri (Dec. Leg. N° 803), y el notario (Ley N° 27157). La cuestión central será buscar un justo medio que permita soluciones equitativas cuando se presente el conflicto entre el usucapiente extrarregistral y el tercer adquirente amparado en la fe pública registral, y en nuestra opinión, este punto de equilibrio debemos buscarlo en el tema de la buena fe. VI. LA CUESTIÓN DE LA BUENA FE No queremos concluir el presente artículo sin esbozar algunas ideas respecto a la relevancia de la buena fe en cuanto a la solución del enfrentamiento entre el tercero registral y el usucapiente extrarregistral. Habíamos visto que este conflicto debía ser resuelto en el caso peruano con la aplicación estricta del artículo 2014 del Código Civil, y por tanto, ser preferido el tercero de buena fe, con título oneroso y que inscribe su derecho.

Sin embargo, el quid del asunto lo constituye una vez más el requisito de la buena fe. Es decir, si el tercero registral conocía la existencia de un poseedor a título de dueño, entonces no merecerá protección. El segundo párrafo del artículo 2014 señala que: “La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. En el caso español el artículo 36 de la Ley hipotecaria exige del tercero registral una buena fe mayor que en las hipótesis comunes. Se habla entonces de la buena fe-diligencia, por cuanto la ignorancia de la inexactitud registral o la creencia en los asientos registrales, debe ir acompañada de un comportamiento conforme a la diligencia socialmente exigida. En este caso es preciso contemplar la no culpabilidad en el error o la ignorancia(19). Ante la inexistencia de una forma análoga en nuestro derecho, habíamos señalado que el tercero registral del artículo 2014 del Código Civil peruano sólo necesitaba cumplir las exigencias generales de esta figura para vencer al usucapiente extrarregistral, sin necesidad de contar con una buena fe especial (“diligencia”), ni de un comportamiento diligente dentro del año posterior a la adquisición. Sin embargo, la buena fe que precisa el tercero registral del artículo 2014 es un concepto standard, que necesita ser precisado por la jurisprudencia. En nuestro país no existen aún pronunciamientos concluyentes respecto al tipo de buena fe (creencia o diligencia) que requiere el tercer adquirente para merecer protección. No sería equivocado intentar por vía jurisprudencial que se construya una noción de buena fe-diligencia para los casos de conflicto con el usucapiente extrarregistral, y con el fin de lograr que se pondere adecuadamente los intereses que se encuentran en pugna en esta confrontación. Es necesario preservar el contenido ético del derecho, y evitar proteger a terceros que no han utilizado los medios racionales mínimos de diligencia que se les puede exigir para conocer la existencia de una tercera persona que venía poseyendo por tiempo prolongado. El artículo 952 del Código Civil permite que el usucapiente vencedor inscriba su sentencia favorable (o declaración notarial) y cancele el asiento del antiguo dueño. Esta norma puede ser objeto de dos hipótesis fundamentales: a) El usucapiente ha venido poseyendo, mientras el mismo titular registral tenía inscrita su propiedad. En este caso no existe conflicto con tercero alguno, ya que el propietario negligente ha permitido que el poseedor consolide una titularidad dominial en virtud al aprovechamiento económico del inmueble a través de una posesión continua. b) El poseedor ha venido poseyendo el inmueble hasta que se produce una transferencia dominial, sea que su posesión ya se ha consumado o se encuentra a punto de consumarse. En este caso, el usucapiente extrarregistral podrá vencer el nuevo dueño tabular siempre que acredite la mala fe de éste, con lo cual no se habrá constituido en tercero registral que merezca protección legal.

Por tanto, el elemento relevante en este conflicto de derechos resulta ser la buena fe del tercero registral. En todo caso, si a través de la jurisprudencia nos acercamos a la exigencia de buena fe propia del artículo 36 de la Ley hipotecaria, entonces la protección de nuestro sistema al tercero registral será no menor a la del sistema español. En cambio, si acogemos simplemente la tesis de buena feconfianza en los asientos registrales, entonces la protección de nuestro régimen inmobiliario al tercero registral será aún mayor. En todos los casos resulta innecesario pretender incorporar un principio de limitación de la prescripción contra tabulas, ya que en nuestro país esta figura se encuentra bastante más limitada (o por lo menos, limitada en grado idéntico) a lo que acontece en el régimen español. Para concluir no podemos dejar de señalar que en el Derecho, a veces, la mejor solución dogmática no necesariamente es la más adecuada para componer los conflictos que producen las relaciones jurídicas de convivencia social. No debe olvidarse que la vida tiene una serie de matices que el legislador debe tomar en cuenta para que el Derecho cumpla su auténtica finalidad. NOTAS: (1) DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “La publicidad jurídica registral en el Perú. Eficacia material y principios registrales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. N° 650. Enero-Febrero, 1999. Madrid, 1999. (2) DÍEZ-PICAZO, Luis. “Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial”. Editorial Civitas. Madrid, 1995. Tomo III. Pág. 751. (3) “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. (4) “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo registro. La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral de la que tuviese su causante o transferente”. (5) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. “Derecho inmobiliario registral o hipotecario”. Editorial Civitas. Madrid, 1988. Tomo I. Pág. 230.

(6) Artículo 36 de la Ley hipotecaria española: “Frente a titulares inscritos que tengan la condición de terceros con arreglo al artículo 34, sólo prevalecerá la prescripción adquisitiva o consumada, o la que pueda consumarse dentro del año siguiente a su adquisición, en los dos supuestos siguientes: a) Cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios racionales y motivos suficientes para conocer, antes de perfeccionar su adquisición, que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta de su transmitente. b) Siempre que, no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente de la adquisición. Cuando la prescripción afecte a una servidumbre negativa o no aparente, y ésta pueda adquirirse por prescripción, el plazo del año se contará desde que el titular pudo conocer su existencia en la forma prevenida en el apartado a), o en su defecto, desde que se produjo un acto obstativo a la libertad del predio sirviente (...)”. (7) DELGADO SCHEELJE, Álvaro. Op. Cit. Pág.126. (8) GARCÍA GARCÍA, Op. Cit. Tomo I. Págs. 545-546. (9) PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. “Derechos reales. Derecho hipotecario”. Tomo I. Centro de estudios registrales. Madrid, 1999. Págs. 139-140. (10) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Un mundo sin propiedad”. En: Estudios de análisis económico del Derecho. ARA Editores. Lima, 1996. (11) “Artículo 950 del Código Civil del Perú.- La propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe”. Artículo 951 del Código Civil del Perú.- La adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante dos años si hay buena fe, y por cuanto si no la hay”. No se entiende por qué el autor citado menciona esta última norma referida a la propiedad mobiliaria. (12) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes muebles e inmuebles versus bienes registrales y no registrables”. En: Revista del magister en Derecho Civil. Vol. I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1997. Pág. 38. Este autor no advierte que su pedido de adecuarse a la legislación española es contrario a la finalidad que pretende, ya que al solicitar que se adicionen requisitos al tercero registral (como es el caso de exigirle diligencia dentro del año posterior al de su adquisición), en buena cuenta se disminuye la protección a éste. Es decir, se pide potenciar la figura del tercero registral y, al

mismo tiempo, se exige imponerle mayores requisitos para que se constituya. Una auténtica “contradictio in terminis”. (13) Artículo 2013 del Código Civil del Perú.- El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Artículo 2015 del Código Civil del Perú.- Ninguna inscripción, salvo la primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane. (14) CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA, Luis María. “El principio registral de legitimación”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo de los cincuenta años de la reforma hipotecaria de 1944. Centro de Estudios Registales. Madrid, 1995. Págs. 201-202. (15) DÍEZ-PICAZO, Luis. Op. cit. Tomo I. Pág. 699. (16) GARCÍA Y GARCÍA. Op. Cit. Tomo I. Pág. 545. (17) ÁLVAREZ CAPEROCHIPÍ, José Antonio. “Curso de Derechos Reales”. Editorial Civitas. Tomo I. Madrid, 1986. Pág. 145. (18) DÍEZ-PICAZO, Luis. Op. cit. Pág. 699. (19) CHICO Y ORTIZ, José María. “Los principios hipotecarios de fe pública y buena fe en la legislación hipotecaria de 1994. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número conmemorativo de los cincuenta años de la reforma hipotecaria de 1944. Centro de Estudios Registrales. Madrid, 1995. Págs. 201202.

HAY QUE DEROGAR LA LEY DE GARANTÍA MOBILIARIA (Gunther Gonzales Barrón(*)) SUMARIO: I. Introducción. II. Problemática del anterior sistema de garantías. III. Innovaciones. IV. Punto 1: la garantía mobiliaria puede recaer sobre todo tipo de bienes muebles. V. Punto 2: la garantía mobiliaria y la posesión. VI. Punto 3: la garantía mobiliaria y los efectos exorbitantes del registro. VII. Punto 4: el Registro Mobiliario de Contratos (RMC). VIII. Punto 5: los Registros Jurídicos de bienes muebles (RJ). IX. Punto 6: la garantía sobre todos los bienes. X. Punto 7: Se permite inscripción de otros actos. XI. Punto 8: formalidad de constitución de la garantía. XII. Punto 9: la calificación registral. XIII. Punto 10: ejecución de la garantía. XIV. Conclusiones. I. INTRODUCCIÓN

Una cosa es la apariencia y otra muy distinta es la realidad; todos sabemos que una impresión apresurada es el mejor camino para una rápida desilusión; y en nuestro propio idioma tenemos muchos adagios que nos advierten de tomar con precaución la apariencia, a fin de no dejarnos llevar por los primeros cantos de sirena (recuérdese el conocido: “no todo lo que brilla es oro”). Pues bien, eso mismo sucede en el caso de la reciente Ley de Garantía Mobiliaria (en adelante, LGM), la cual desde su publicación recibió una retahíla (sospechosa) de halagos y loas que la hacían acreedora de los más diversos parabienes: “se trata de la ley más importante en veinte años”, o “con ella se generará más empleo”. Empero, una ley no es teoría ni un libro científico, pues su función primordial (tal vez única) es resolver los problemas prácticos que se presentan en una sociedad. En tal sentido, el presente ensayo tiene como finalidad demostrar que la LGM no solamente es incapaz de resolver los conflictos jurídicos que existían en el sistema anterior de garantías, sino que además genera nuevos problemas, insospechados e insolubles. II. PROBLEMÁTICA DEL ANTERIOR SISTEMA DE GARANTÍAS Según los autores de la LGM, los problemas detectados con el sistema anterior pueden ser resumidos en los siguientes aspectos: - Sobre-regulación de prendas reguladas en leyes especiales (agraria, industrial, minera, etc.). - Sobre-regulación de prendas especiales en el Código Civil (de créditos, de títulos valores, de dinero, etc.). - Resquicios “tradicionales”, como el caso de la exigencia de entrega. - Demora en la ejecución de la garantía, y en la consiguiente recuperación del crédito. En suma, y según los propios impulsores de la ley, “esta elimina un sistema anticuado, propio del Derecho Romano y de la Edad Media”. Fijémonos que la cuestión ideológica ha llegado hasta el extremo de eliminar el término “prenda” y reemplazarlo por el de “garantía mobiliaria”; sin embargo, la cuestión de etiquetas no es lo más importante aquí. III. INNOVACIONES Para superar la problemática descrita, la LGM establece las siguientes innovaciones, muchas de ellas discutibles: - La garantía mobiliaria puede recaer ahora sobre todo tipo de bienes. - Se elimina la posesión como requisito constitutivo, ya que la oponibilidad de la garantía se sustenta exclusivamente en el registro. - La garantía mobiliaria establece un régimen único para todo tipo de bienes muebles. - Se crea un Registro Mobiliario de Contratos, en el que se inscribirán las garantías sobre cualquier tipo de bien mueble, e incluso otros actos jurídicos. - Se introducen figuras novedosas, como la garantía sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros. - Se abaratan los costos de constitución.

- Se simplifica la ejecución, e incluso se permite el pacto comisorio. Enseguida haremos un análisis de cada uno de estos aspectos. IV. PUNTO 1: LA GARANTÍA MOBILIARIA PUEDE RECAER SOBRE TODO TIPO DE BIENES MUEBLES En forma demagógica se ha señalado que recién ahora el deudor puede otorgar garantía sobre cualquier bien, ya sea que se trate de inventarios, activos fijos, marcas, créditos, facturas, etc. Incluso se dijo que por fin una ley se ponía del lado del pequeño empresario, y no del lobbysta, pues al autorizarse que se preste dinero sobre cualquier bien, entonces se tendría un mayor acceso al crédito: ¡A más bienes (pignorables), más crédito! Esta afirmación, sin embargo, nunca pasó de ser un típico maniqueo que facilitó el ataque (infundado) del sistema anterior. Lo único cierto es que el instituto tradicional de la prenda siempre permitió la afectación de cualquier bien mueble con fines de garantía, sea cual fuese (artículo 1055 C.C.: “La prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación”)(1). Alguien podría objetar que, en todo caso, el sistema de lista enunciativa del artículo 4 de la LGM es preferible a una simple descripción genérica (“bien mueble”) por efectos de pedagogía legislativa y claridad. No obstante, esta afirmación es bastante discutible y, en nuestra opinión, errónea, tal como lo demuestran algunos de los “bienes muebles” susceptibles de garantía que han sido incluidos por la ley. Primero: el artículo 4-18 habla de las concesiones “que sean muebles”, siendo que no existe ninguna norma que haya establecido ese carácter a ningún tipo de concesión; por lo tanto, se trata de una norma innecesaria que no tiene ámbito de aplicación; por otro lado, el Registro de Concesiones se mantiene en el registro de propiedad inmueble (quinta disposición final de la LGM, que modifica el artículo 2 de la Ley Nº 26366). Segundo: son susceptibles de otorgarse en garantía los muebles dados en arrendamiento financiero (artículo 4-17); en tal caso, la garantía no podría otorgarla el arrendatario, por no ser propietario, pero tampoco podría otorgarla el arrendador, pues ello en la práctica interferiría con el derecho del arrendatario; tal vez lo que se quiso decir es que se puede dar en garantía “el derecho expectaticio a ser propietario” del que ya goza el arrendatario; empero, en tal caso, basta constituir la garantía con respecto a un crédito. En suma, problemas innecesarios en virtud del sistema de listado. V. PUNTO 2: LA GARANTÍA MOBILIARIA Y LA POSESIÓN Uno de los aspectos que recibió mayores críticas fue la exigencia de la entrega para la constitución de la prenda. Se dijo que eso era un arcaísmo del Derecho Romano que debía ser superado en estos tiempos de globalización y desarrollo tecnológico, a través del mecanismo de la inscripción en un registro. Sobre el tema vale la pena realizar algunas consideraciones previas. Primero, la entrega, quiérase o no, constituye un mecanismo de sujeción del bien al poder del acreedor, pues en caso contrario la garantía podría devenir en una mera ilusión. Desde una perspectiva exclusivamente teórica, no hay mejor garantía que contar con la posesión del bien. Segundo, a veces la teoría debe ceder ante las necesidades prácticas, pues en muchos casos el proceso de producción del deudor exige que este retenga los bienes dados en garantía, para lo cual se crearon las prendas sin desplazamiento (con registro). Por lo tanto, desde una perspectiva teórica, ¿quién tiene una mejor garantía, el acreedor que posee la máquina industrial o el que solo tiene la inscripción? Es evidente que un bien mueble puede ser difícilmente individualizable, o simplemente ser ocultado, y ante ello el acreedor ¿qué ejecutará? ¿le bastará su certificado registral para ver satisfecha su acreencia a pesar de que el bien no se ubica? ¿algún postor le entregará dinero al acreedor a cambio de un papel (certificado registral), sin que se conozca el paradero del bien? La respuesta es obvia: la mejor garantía, en estos casos, es la posesión, y el registro cumple una función en cierta medida sustitutiva, pero imperfecta(2).

Por tal motivo, no existe razón alguna, ni teórica ni práctica, para que la ley prohíba la constitución de la prenda posesoria, tal como lo hace la LGM. En efecto, el artículo 17 establece que la oponibilidad de la GM se logra solo con la inscripción, y que la posesión es meramente facultativa (artículo 3.1). Siendo ello así, la garantía con sola posesión no me otorga nada, pues un acreedor que inscribe será siempre preferido. En la práctica, todo acreedor deberá inscribir, aun cuando tenga la posesión. En tal sentido, si un acreedor quiere otorgar un crédito por la posesión de un bien, ¿por qué impedirlo? o ¿por qué exigirle que en ese caso también se realice una inscripción, a todas luces innecesaria y superflua? Pondremos algunos ejemplos respecto a los notorios inconvenientes que ha creado la LGM con la eliminación de la prenda posesoria. Primer caso: las personas en necesidades económicas recurren con frecuencia al crédito mediante la garantía de joyas y alhajas (en las llamadas antiguamente “casas de empeño”), y en esos casos el mejor aseguramiento del acreedor es contar con la posesión del bien afectado para el caso de incumplimiento. Muchos de nuestros compatriotas no pueden soñar con un crédito bancario, pero sí han recurrido al “empeño”. Pues bien, y aunque parezca increíble, la LGM establece que no basta la posesión de las joyas, sino que resulta necesario e imprescindible el registro de la garantía. Por lo tanto, la angustia del deudor que se solucionaba en pocos minutos con la obtención de dinero inmediato, ahora deberá seguir el siguiente trámite: una escritura pública sin minuta (ya veremos luego este tema), trámite de inscripción, gastos, etc. ¿Quién pagará estos costos? ¿Vale la pena exigir inscripción en estos casos? Y no se diga que las casas de empeño podrán contar con la sola posesión (artículo 3.1 de la LGM), ya que en ese caso se expondrían a una grave inseguridad, pues si el deudor no desea pagar la deuda, entonces, fácilmente podría inscribir una garantía sobre el mismo bien y obtener preferencia (artículo 17 de la LGM). En tal caso, la casa deberá entregar el bien al acreedor inscrito, bajo responsabilidad civil e incluso penal, por su calidad de depositario. En la práctica, todos los acreedores, hasta en los bienes más insignificantes, se verán obligados a inscribir la garantía a efectos de evitar la posible aparición de un “acreedor preferente”, que claro, no cuenta con posesión, pero sí con el registro. Segundo Caso: los bancos, dentro de sus operaciones habituales, otorgan créditos o anticipos a sus clientes, y en garantía del cumplimiento de estas obligaciones, exigen constituir prenda sobre el saldo en las cuentas corrientes o sobre otros valores del deudor que el banco llegase a tener. Esta sencilla operación ahora deberá ser objeto de inscripción. Es decir, miles y miles de garantías bancarias que pueden articularse perfectamente con la posesión de los fondos de los que ya goza el banco, ahora necesitarán de una escritura e inscripción, aun cuando el cliente podría no tener un centavo en la cuenta, pues la garantía se otorga en forma preventiva. ¿Tiene alguna racionalidad este sistema? ¿Vamos a llenar el Registro de cientos de miles de títulos e inscripciones, con el consiguiente derroche de personal y burocracia? Tercer caso: en casi todo contrato de arrendamiento, el propietario exige al arrendatario la entrega de una suma de dinero “en calidad de garantía”, a efectos de asegurar el cumplimiento de las obligaciones de este. Esa figura tiene la naturaleza jurídica de una prenda sobre dinero, la cual siempre ha funcionado con el solo acto de entrega. ¿Qué mejor garantía que la retención del dinero y la inmediata imputación al crédito en caso de incumplimiento? Ahora, con la LGM será necesaria la inscripción, pues en caso contrario puede surgir un “acreedor preferente” que no tiene la posesión, pero sí el registro. En suma, la prenda posesoria debe ser mantenida, ya que la posesión constituye un elemento efectivo de sujeción del bien a favor del acreedor, y si este desea otorgar un crédito con ese mecanismo, entonces, no existe razón alguna que justifique el impedimento. Por lo demás, en una serie de bienes (como los descritos, pero pueden ser muchos otros) la posesión constituye una garantía superior al registro, no solo en términos de aseguramiento real, sino incluso en simplicidad y eliminación de costos.

VI. PUNTO 3: LA GARANTÍA MOBILIARIA Y LOS EFECTOS EXORBITANTES DEL REGISTRO La demagogia continúa cuando se dice que la garantía mobiliaria se sustenta solo con la inscripción, por lo cual los efectos de oponibilidad y preferencia podrán determinarse muy sencillamente a través de la fecha del registro. Seguidamente pasaremos a explicar algunos de los graves problemas que se suceden en virtud de un criterio tan ingenuo como este. Primer Caso: un deudor requiere financiamiento y constituye garantía sobre sus propios créditos (por ejemplo: facturas por cobrar). Según el sistema anterior, esa garantía se perfeccionaba con la notificación al deudor cedido, a fin de que este tome conocimiento de la nueva situación y retenga el crédito –o se lo pague directamente– al acreedor garantizado. En el nuevo sistema, la garantía sobre créditos requiere del registro para su plena oponibilidad, y ya no de la notificación al deudor cedido. El artículo 27 de la LGM establece, incluso, que la preferencia la tiene el registro por sobre la notificación; en consecuencia, Puede ocurrir que el deudor cedido no tome conocimiento que su acreedor cedió el crédito en garantía, y, sin embargo, se vea obligado al doble pago. Alguien dirá que en el tráfico patrimonial es necesaria la diligencia, pero, ¿a qué costo? ¿será posible exigir a cada deudor, en millones de operaciones diarias de pago, que verifique el registro a fin de descartar que el acreedor haya constituido una garantía sobre ese crédito? Por ejemplo, si yo tengo una factura de una compañía minera por US$ 100,000 o 200,000, será muy fácil cobrar el crédito, y luego un aparecer con una “garantía inscrita” sobre el mismo crédito; en tal caso, la compañía minera deberá volver a pagar, pues “no respetó la garantía que es oponible por efecto del registro”. Los fraudes y la inseguridad reinarán en el tráfico patrimonial, esta vez no tolerado por la ley, sino directamente incentivado por esta. ¿A alguien puede ocurrírsele que un crédito se convierta en garantía sin que el deudor conozca en forma indubitable la situación?, ¿es admisible que el registro sea preferido a la notificación?, ¿es posible construir un sistema patrimonial en donde los millones de pagos diarios deben consultarse al registro con el fin de evitar que ese crédito “se haya otorgado en garantía”? La LGM, en su afán de proteger a un acreedor, el que cuenta con esta super-garantía, se ha olvidado de proteger todo el sistema crediticio en su conjunto y, por ende, ha generado un sistema absolutamente inviable, y del que los operadores no tenemos ni siquiera conciencia de sus perjudiciales defectos. Lo que ha ocurrido es que el afán dogmático de la ley, a favor de un registro todopoderoso, lo ha llevado a considerar que este es una panacea para todos los males, y ya está bien claro a estas alturas de nuestra exposición que ello no es así. En el caso de la garantía sobre créditos la cuestión salta a la luz en mayor medida, si tenemos en cuenta que en esta hipótesis el único obligado con el crédito es el deudor; por lo tanto, la única oponibilidad exigible debe ser la respectiva comunicación al deudor de la nueva situación. El registro, en cambio, resulta un requisito superfluo, y especialmente peligroso, por cuanto no existen “terceros interesados” en el crédito; el único interesado es el deudor. Si ello es así, ¿para qué inscribir la garantía sobre el crédito en un registro público, cuando al único sujeto que afecta es al deudor? Si el crédito es un derecho relativo, que vincula exclusivamente al obligado, entonces se comprenderá que el registro no cumple función alguna de utilidad, y más bien se constituye en el mecanismo perfecto para realizar maquinaciones ocultas. Segundo caso: el artículo 4-6 de la LGM señala que se puede dar en garantía mobiliaria el saldo de cuentas bancarias, depósitos bancarios, cuentas de ahorro o certificados de depósito a plazo en bancos u otras entidades financieras. Por lo tanto, las cientos de miles de cuentas que administran los bancos de sus clientes son susceptibles de otorgarse en garantía específica, o incluso a través de una garantía genérica que grava todos los bienes futuros y presentes del deudor (como lo permite el artículo 4 de la LGM). Pues bien, como la garantía se constituye con el registro, y no con la notificación del deudor cedido (en este caso, en puridad, hay un crédito sobre el banco), entonces, el saldo de la cuenta bancaria se encontrará sujeto a la garantía mobiliaria, y el banco deberá retener los fondos a favor del acreedor, o realizar el pago directamente a favor de este; si no lo hace, el banco queda obligado al doble pago. ¿Será posible que los bancos puedan verificar a cada momento la existencia de garantías mobiliarias de todos sus clientes? ¿Las entidades financieras saben de la responsabilidad que se les carga en virtud de una garantía constituida en forma “perfecta” a través del registro, y que no necesita siquiera de notificación fehaciente al

deudor cedido (artículo 27 de la LGM)? En cada operación por ventanilla, de las millones que se realizan por día, bien podría estar en juego la responsabilidad de las entidades financieras, quienes en forma inmediata deberán decidir respecto a la entrega o no de los fondos. Téngase en cuenta que el banco, en la práctica, desconoce la garantía registral; es más, nunca la aceptó, sin embargo, la inscripción se le opone y vendrá obligada a retener los fondos, con un gravísimo perjuicio a la confianza en el sistema financiero, ora por la burocracia y sobre-costos que ello generaría en abundancia, ora, y fundamentalmente, porque un sistema así ideado ahuyentaría de la banca formal al público ahorrista, temeroso de cualquier retención por una “garantía genérica” prestada a favor de un acreedor, ya sea por la compra de un celular, de un televisor o de cualquier insignificancia de ese tipo. Por lo demás, esta situación puede prestarse a múltiples fraudes de clientes oportunistas, quienes fácilmente podrían otorgar una garantía registral sobre cuentas, sobre créditos, o sobre “todo tipo de bienes”, y luego a través de un acreedor prefabricado exigirle al banco la “entrega de los fondos en garantía”; y si la entidad ya los entregó, entonces, el doble pago vendrá por sí solo. La defraudación a las instituciones financieras, alentada por la ley, será muy simple. Tercer caso: también son susceptibles de otorgarse en garantía las pólizas de seguro (artículo 413 de la LGM), lo cual implica en realidad que el aseguramiento recae sobre el crédito (eventual) que deba pagar la compañía de seguros en caso de que se produzca el siniestro. Esta garantía sobre crédito tiene el mismo inconveniente ya denunciado, que consiste en una oponibilidad registral exorbitante (artículos 17, 27 de la LGM), lo que en la práctica exigiría de las compañías, antes de pagar una indemnización, que deban verificar la posible inscripción de la garantía. Por lo demás, ya hemos dicho que el registro no se justifica en estos casos, pues dicha institución está pensada para un universo de terceros que pueden estar interesados en las titularidades publicadas por él, sin embargo, en el caso de los créditos el único interesado es el deudor cedido. Cuarto caso: las acciones de sociedad anónima son objeto de garantía mobiliaria (artículo 4-8 de la LGM), y por tal motivo, la afectación puede inscribirse en el registro. La ley, además, ha derogado todas las normas referidas a la prenda sobre acciones (sexta disposición final de la LGM). Esta situación implica que la plena oponibilidad de esta garantía necesitará de la inscripción en un registro público, lo cual contraviene la función de las acciones de sociedad anónima, la cual es mantener reserva respecto a la titularidad del capital. En tal sentido, también habría de entender que esta inscripción es necesaria, incluso, en el caso de las acciones de sociedades cotizadas en Bolsa, por cuanto “han quedado derogadas las normas sobre prenda de acciones”. Esta situación puede prestarse también a múltiples fraudes, pues el registro público no controla la titularidad de las acciones, por lo que cualquier persona sin derecho podrá inscribir la garantía. En la práctica, el acreedor deberá exigir una certificación de la sociedad emisora, salvo que se trate de acciones representadas por anotaciones en cuenta, con lo cual se regresa al sistema anterior en donde se necesita la intervención de la propia sociedad a través del libro matrícula de acciones. Una vez más se advierte que la inscripción en un registro público no resulta ser la mejor opción de oponibilidad en una serie de bienes muebles, incluyendo el supuesto de las acciones, por cuanto en este caso es preferible una certificación de la sociedad emisora. Quinto caso: el artículo 18 de la LGM señala que la garantía mobiliaria sobre títulos valores se constituye de acuerdo con la ley de la materia, lo que obviamente implica reconocer la necesidad de una afectación meramente posesoria, y no registral. Sin embargo, existen otras normas de la ley que complican la interpretación. Primero, el propio artículo 18 habla de una aplicación supletoria de la LGM con respecto a los títulos valores, lo cual es muy peligroso en la práctica, como lo demuestra los formularios aprobados por la Sunarp a efectos de la inscripción de la GM, y en los cuales se permite que esta recaiga sobre títulos valores. Si la Sunarp admite la inscripción en este tipo de bienes, es porque algún efecto jurídico tendrá, y ese no puede ser otro que permitir la oponibilidad meramente registral de la garantía. Si alguien sostiene que la garantía se constituye exclusivamente de acuerdo con la ley de títulos valores, entonces ¿por qué la Sunarp admite esta inscripción? La cuestión se agrava si tenemos en cuenta que el artículo 29 de la LGM excluye la oponibilidad registral solamente cuando existan varias garantías sobre el mismo título valor, lo cual

daría a entender que una sola garantía sí es oponible por vía registral, y sin necesidad del traspaso posesorio. Segundo, la ley considera en distintos incisos “los títulos valores” (artículo 4-11) y “los conocimientos de embarque y títulos de análoga naturaleza” (artículo 4-7), lo cual haría pensar en una distinción entre títulos valores que no son conocimientos de embarque, a los cuales sí se les aplica su propia ley (artículo 18), en cambio, a los conocimientos –mencionados como un objeto distinto– se les tendría que aplicar la oponibilidad exclusivamente registral (artículo 17), con la evidente dosis de inseguridad que generaría la circulación de estos documentos, en los que el uso inveterado hace necesario y suficiente la sola posesión. Aquí, nuestro comercio exterior sería el más perjudicado. Sexto caso: La garantía sobre dinero no está indicada dentro del listado del artículo 4, pero sí se le menciona en el artículo 47 in fine de la ley. Una vez más aquí será exigible la inscripción registral, aun cuando el dinero objeto de la garantía se encuentre en poder del acreedor. Los inconvenientes de esta solución son notorios. En primer lugar, no existe mejor aseguramiento del cumplimiento de una obligación que contar con la posesión de un bien ultrafungible como es el dinero. No obstante, ahora la situación será diferente, pues se necesitará trámites, gastos e inscripción registral. Pongamos el caso de un contrato de arrendamiento en el que normalmente se entrega una suma de dinero en función de garantía por las obligaciones del arrendatario; ahora, esta GM necesitará de inscripción en un registro; en caso contrario, el arrendador (acreedor) podría ser fácilmente burlado a través del expediente de inscribir la garantía dineraria por un tercero, y constituir de esa manera un acreedor preferente, en tal caso, el arrendador se verá obligado a entregar el dinero al acreedor inscrito, bajo responsabilidad civil y penal. Una solución de este tipo entrampa y burocratiza innecesariamente la contratación, crea sobre-costos injustificados e incentiva el fraude. Ahora bien, un lector prevenido podrá advertir que al momento de constituirse un crédito se puede prohibir la cesión, incluso en garantía (pactum de non cedendo), con lo cual se elimina de raíz los inconvenientes advertidos en el caso de los saldos de cuentas bancarias, pólizas de seguros y demás créditos (artículo 27 in fine de la LGM). Sin embargo, esta “solución” tiene graves consecuencias. Primero, ¿por qué el pacto privado deberá salvar una reforma legal cuestionable? Las normas legales en el ámbito de la contratación tienen como finalidad descartar los negocios y cláusulas injustificadas, y especialmente regular en forma racional las omisiones o deficiencias en lo pactado por las partes. Pues bien, aquí, por el contrario, serán los particulares quienes deberán salvar los defectos (mayúsculos) de la ley a través del pacto privado. Segundo, si la intención de la ley es fomentar el acceso al crédito, y que los deudores puedan contar así con toda una gama de activos susceptibles de pignoración, pues resulta que el esquema legal pondrá fin a la garantía sobre créditos. Así pues, ante el defecto clamoroso de la ley, pronto los deudores deberán acogerse en masa al pactum de non cedendo, con el fin de evitar el riesgo de dobles pagos, con lo cual, en la práctica, el mercado dejará de contar con una de sus garantías más dinámicas, en tanto ahora habrá que descartar como bienes pignorables los saldos en cuenta corriente, las pólizas de seguro, las facturas, los descuentos, etc. En conclusión, y aunque para algunos será difícil admitirlo, la vieja regulación del Código Civil resulta contener reglas que sí protegen adecuadamente el crédito, la libertad individual, la propiedad, y no una norma supuestamente “moderna” como la LGM. Lo viejo nunca debe descartarse por ese solo hecho. VII. PUNTO 4: EL REGISTRO MOBILIARIO DE CONTRATOS (RMC) Uno de los puntales de la reforma se encuentra en otorgar “publicidad” a todo tipo de garantías mobiliarias; aun cuando esa pretensión olvida tener en cuenta un problema ya denunciado en el ámbito de los bienes muebles, en donde muchas veces el registro constituye más una rémora, antes que una ventaja.

No obstante, y bien reformulados los estrictos límites que debería tener la publicidad registral mobiliaria, sí parece conveniente que se unifiquen los distintos registros prendarios que existían sin mucha justificación a través de una dispersa legislación (prenda agrícola, industrial, minera, global y flotante, etc.). Dentro de esta perspectiva parece encontrarse la creación de un Registro Mobiliario de Contratos (único), en el cual se inscriben las garantías mobiliarias que recaen sobre bienes muebles fungibles o que son difícilmente individualizables (artículo 42), lo cual obliga a que el registro sea de carácter personal, esto es, que la información se lleve por la persona del deudor, y no por cada bien prendado. Es obvio, pues, que resulta imposible, técnica y económicamente, establecer un registro por cada lapicero, computadora o par de zapatos que circulan en el mercado, lo cual exige un registro personal, esto es, que por cada contrato que celebra un deudor se abra una hoja de información. Por lo tanto, la novedad de la ley no se encuentra en crear un registro que permita una relativa sujeción de los bienes muebles no identificables a través de la inscripción con carácter personal, ya que esa solución existía desde hace mucho tiempo en los distintos registros prendarios que conocía nuestra legislación (agrícola, industrial, etc.), en los cuales era posible inscribir los contratos de prenda que otorgase cada deudor. La única “novedad” de la ley es de corte estrictamente formal, esto es, la unificación de registros. Sin embargo, esa situación tampoco debe magnificarse, pues el propio Código Civil ya contenía las bases de la unificación a través de la llamada prenda con entrega jurídica (artículo 1059 del CC.), de carácter genérico, y sin distinciones en virtud de los distintos sectores económicos. Por tal razón, en lugar de crear una regulación farragosa e inviable como la presente, hubiera sido mucho más simple derogar las prendas sectoriales, con la inmediata puesta en vigor del registro (único) de prenda con entrega jurídica, que ya estaba previsto implícitamente en el Código Civil. VIII. PUNTO 5: LOS REGISTROS JURÍDICOS DE BIENES MUEBLES (RJ) Distinto es el caso de los Registros Jurídicos de determinados bienes muebles, en los cuales la perfecta individualidad y no fungibilidad, permite establecer un sistema registral con efectos absolutos de persecución y preferencia. En estos registros la información sí se concentra por cada bien específico (folio real), y por ello todo el historial jurídico se contiene en la hoja del registro que se abre por cada bien, y en el que se incorporan las transferencias de propiedad, los gravámenes, las afectaciones, los embargos, etc. Como es lógico suponer, solamente algunos bienes muebles cumplen estas características y, por ende, son pocos los registros jurídicos de bienes que se organizan sobre la base del folio real. Entre ellos tenemos el registro vehicular, de propiedad industrial e intelectual, así como los registros de los recién inaugurados “bienes muebles” buques y aeronaves. En teoría, el Registro Jurídico (RJ) contiene todos los actos sobre estos tipos de bienes muebles, por lo cual la adquisición de un vehículo, por ejemplo, se hará en forma segura consultando exclusivamente la hoja registral correspondiente a dicho bien(3). Sin embargo, el equivocado diseño de la ley conspira contra este propósito. En efecto, si ahora se permite la constitución de garantías sobre todo el patrimonio del deudor, presente y futuro (artículo 4), entonces resultará posible que desde el mismo momento de la adquisición del bien mueble por parte del deudor, se produzca ya la eficacia de la garantía real. Supongamos que “A” constituye garantía sobre todos sus bienes, y esta se inscribe en el RMC; cuando “A” adquiere un vehículo, inmediatamente nace la garantía sobre este. Alguien pensará que el problema se soluciona con el artículo 32 in fine, por el cual se establece que el acto inscrito en el RMC se traslada al RJ, en este caso, al de propiedad vehicular. La cuestión no es tan simple, como veremos a continuación. Primer ejemplo: “A” adquiere el vehículo en virtud de un crédito bancario, ¿qué garantía es preferente? ¿la genérica constituida en el RMC o la que permite el financiamiento del vehículo? Si aplicamos la pura prioridad, entonces, es preferente la garantía del RMC (que existía antes incluso de la adquisición del bien), con lo cual, en la práctica, el financiamiento queda descartado o mediatizado hasta que se levante la garantía genérica. Por el contrario, si damos preferencia a la

garantía del financiamiento que recién se inscribirá (sin saber bajo qué fundamento), las garantías genéricas son simplemente un saludo a la bandera. Segundo ejemplo: ¿qué pasa con las transferencias sucesivas? Un importador vende un vehículo amparado en una póliza de importación; antes de la LGM ese negocio no tenía ningún inconveniente en realizarse; ahora, en cambio, el adquirente podría darse con la desagradable sorpresa de que, simultáneamente a la inscripción de la adquisición del vehículo, también se inscriba una GM “en virtud de un traslado de la garantía genérica inscrita por el importador en el RMC”. Conclusión: una serie de negocios perfectamente lícitos y razonables, son frustrados en virtud de la ley. ¿Puede seguirse sosteniendo que esta es técnicamente superior al Código Civil? IX. PUNTO 6: LA GARANTÍA SOBRE TODOS LOS BIENES Una de las “novedades” más cuestionables de la ley, lo constituye la garantía genérica que recae sobre todos los bienes del deudor, presentes o futuros (artículo 4). Esta figura no representa una inocente reiteración de la responsabilidad patrimonial del deudor, por cuanto en esta hipótesis estamos ante un derecho real que afectará a terceros. Así pues, si un bien ingresa al patrimonio del deudor, y por efecto de la garantía este queda automáticamente afectado con el gravamen, los terceros adquirentes sufrirán esa consecuencia. Dos ejemplos bastarán para demostrar el despropósito que significa esta figura. Primero, si “A” constituye GM sobre todos sus bienes, presentes o futuros, el saldo resultante de sus cuentas bancarias también quedará afectado con la garantía y, por lo tanto, el banco debería retener los fondos para evitarse la responsabilidad consiguiente; lo mismo ocurrirá con cualquier crédito, indemnización de póliza de seguro, etc., que pueda circular en el mercado. Segundo, una empresa constituye una garantía genérica a favor de determinado acreedor. Esta situación implicará que todas las mercaderías que ingresen a su patrimonio inmediatamente quedarán gravadas. De esta manera, casi todos los bienes que circulan en la economía podrán estar afectados de una u otra manera, con lo cual se impondrá, en la práctica, un deber de verificación sobre toda adquisición mobiliaria, lo que resulta verdaderamente irracional. Por lo demás, luego de realizarse la verificación una serie de pretendidos contratos se verán frustrados justamente por la “garantía genérica”. La cuestión se agrava si tomamos en cuenta que, ante la permisividad de la ley, la mayoría de los acreedores exigirá este tipo de garantía para contar con una protección reforzada, sin embargo, la protección de uno conllevará la destrucción del tráfico en general. Por lo demás, un deudor sujeto a esta garantía renuncia en la práctica a obtener crédito de un segundo acreedor, pues este sabe que lo poco o mucho que adquiera el deudor ya está afectado a favor del primer acreedor. De esta forma, el deudor queda sin ninguna capacidad de crédito, y se sujeta a un contrato de atadura que puede ser fuente de múltiples abusos, en tanto el primer acreedor se convierte en un monopolista del crédito que no necesita competir en el mercado por mejores condiciones o tasas por ese deudor, ya que, en la práctica, este no puede obtener financiamiento de otro acreedor. X. PUNTO 7: SE PERMITE INSCRIPCIÓN DE OTROS ACTOS Dentro de la política de la LGM, el registro es una palabra mágica que soluciona todos los problemas y alivia todos los males. Lamentablemente, la vida es mucho más complicada y no puede ser encerrada a través de una inscripción registral. Eso ha quedado demostrado en los apartados anteriores, y aquí también se presenta en forma evidente. Así pues, el artículo 32.3 de la LGM permite la inscripción de una serie de actos sobre bienes muebles, distintos a la garantía mobiliaria, tales como: cesión de derechos, fideicomisos, arrendamiento, arrendamiento financiero, medidas cautelares, contratos preparatorios, etc. Examinemos algunos de ellos: en el caso de la cesión de derechos ya se demostró que un sistema

de publicidad registral deviene en absurdo si lo comparamos con el más simple requisito de notificación al deudor cedido. La razón de ello es muy simple: ¡no puede exigirse que cada pago implique “la verificación en el RMC” de una eventual cesión del crédito! Sobre este punto no vale la pena extenderse. Por otro lado, ¿qué pasa con el arrendamiento de muebles? Bien podría pensarse que la inscripción permitirá que el arrendatario quede protegido en el caso de producirse una transferencia a tercero (artículo 1708 del CC); empero, pongámonos a pensar en los gravísimos inconvenientes que se generan con esta norma, pues ahora todo adquirente de un bien mueble “deberá consultar en el RMC para descartar la inscripción de un contrato de arrendamiento”. Por lo tanto, el comprador de una computadora, de una máquina o de un libro deberá ir primero al RMC, pues en caso contrario puede darse con la desagradable sorpresa que ese mismo bien ya estaba arrendado ¡y por diez años! ¿De algo le valdrá al “propietario” esa computadora luego del plazo del arrendamiento? Lo mismo ocurre con el arrendamiento financiero, con el agravante que este contrato ya es inscribible en la partida registral de la sociedad arrendataria y, sin embargo, en la práctica no se han presentado esas inscripciones, lo cual demuestra que se trata de una inscripción superflua o inútil. Así lo dice la experiencia de más de 20 años de vigencia del Dec. Leg. Nº 299 que regula en nuestro país el contrato de arrendamiento financiero. No obstante, el caso más perjudicial se presenta con las medidas cautelares sobre bienes muebles. Hasta ahora bastó la afectación del bien a través de un secuestro (con desposesión) o de un embargo. Lamentablemente, la LGM exigirá un requisito adicional: la inscripción, sin que esta se justifique bajo ningún punto de vista. En efecto, si el acreedor ya cuenta con la posesión del bien, entonces, la inscripción es un simple formalismo sin utilidad (pero costoso); en cambio, si el acreedor no cuenta con la posesión, pero sí con la inscripción, su situación jurídica no ha mejorado en lo absoluto, pues a falta del bien, le resulta imposible ejecutarlo o venderlo. La inscripción, en cualquiera de las dos hipótesis, deviene en superflua. Sin embargo, el requisito deberá cumplirse, pues en caso contrario el acreedor embargante podría ser fácilmente burlado. Por ejemplo: se embarga (o se secuestra) un determinado bien mueble, pero el acreedor omite la inscripción; en tal caso, existe la posibilidad de que se “fabrique” una GM sobre ese mismo bien y se inscriba, con lo cual el acreedor inscrito tendrá preferencia (artículo 17) sobre el acreedor embargante con posesión. Los deudores maliciosos tendrán ahora una nueva alternativa para eludir el cumplimiento de su obligación. Para evitar ese riesgo todos los acreedores embargantes deberán inscribir la afectación judicial en el RMC, aun cuando de lo que se trate no pase de ser un televisor y un par de sillas. El resultado es que, en lugar de tutelar en forma más efectiva el crédito y simplificar los trámites de la ejecución judicial, ahora estos serán más complicados y onerosos. XI. PUNTO 8: FORMALIDAD DE CONSTITUCIÓN DE LA GARANTÍA Otra de las banderas de la reforma estuvo centrada en la siguiente frase: “deben eliminarse las costosas escrituras públicas que se requieren para constituir prendas”. El hecho concreto es que esta era otra postura demagógica, pues la inscripción de las prendas (o su cancelación) requería apenas de una legalización notarial de firmas en documento privado(4), cuyo costo es bajísimo. Sin embargo, la LGM creó un “formulario de inscripción” (artículo 34), el cual siempre es inconveniente por cuanto encorseta la autonomía privada a través del llenado de recuadros preestablecidos por un burócrata. En tal sentido, la solución anterior era mucho mejor, pues las partes podían estipular el negocio como mejor lo conviniesen, en documento privado (y no en formulario), y a través de una sencilla legalización de firma se habilitaba el título inscribible. Pero, el problema mayor no es la creación del “formulario”, sino la pésima redacción del artículo 34, en el cual se habla de un formato que se extiende por duplicado, y del cual el notario archiva un ejemplar para expedir traslados cuando se le solicite. Es decir, de una “legalización de firmas” se pasa a un documento híbrido que necesariamente implica un mayor costo por cuanto la actuación notarial es mayor (archivo documental). Empero, como la citada norma no era muy clara, entonces, a través de una dudosa interpretación, se expidió el Dec. Sup. Nº 012-2006-JUS, por el cual se

“reglamenta” el artículo 34, y en el que se indica que el formulario en realidad no es formulario (sic), sino un acta protocolar (rectius: escritura pública sin minuta). En resumen, se quiso simplificar y abaratar el sistema, pero en lugar de ello se pasó de una legalización de firmas (antes) a una escritura pública (ahora). ¿Puede haber mayor contradicción entre las intenciones y el resultado? XII. PUNTO 9: LA CALIFICACIÓN REGISTRAL Una de las mayores trabas del tráfico patrimonial es la calificación de minucias que realizan los registradores, o peor aún, cuando estos ingresan en zonas sobre las que está vedado el examen registral. El resultado de ello es la denegatoria (injustificada), o por lo menos la demora, de la inscripción. En tal sentido, la LGM parece contar, entre sus ventajas, con la instauración de un sistema de calificación restringido o atenuado (artículo 36). Sin embargo, esta perspectiva es también errónea, pues la calificación registral siempre es limitada, por cuanto este es un examen estrictamente técnico-jurídico respecto del cumplimiento de algunos requisitos impuestos por ley; principalmente, es un juicio negativo (verificación de faltas puntuales que hacen no inscribible el título), antes que un juicio positivo (sobre la legalidad o validez absoluta del título)(5). La naturaleza limitada de la calificación viene impuesta por dos motivos fundamentales. Primero, se basa en documento fehaciente, que en principio es el único fundamento de la inscripción; segundo, el registrador actúa en un procedimiento en donde solamente verifica un documento, sin actuación libre de pruebas, sin valoración de la prueba, sin citación de otra parte, sin audiencia ni contradictorio, sin declaraciones ni testigos, sin analizar intenciones, buena fe, subjetividades, etc. Por lo tanto, la calificación, por los propios presupuestos técnicos que la sustentan es y será siempre limitada. Así, el artículo 36 no innova nada, y se limita a repetir los estrechos alcances de la calificación establecidos en el artículo 2011 del CC. Otra cosa es que exista una costumbre muy difundida de excesos en la calificación registral, pero esa “costumbre” se elimina con capacitación e información a los operadores del sistema, y no con modificaciones legislativas. En suma, el examen del registrador es limitado por su propia naturaleza, y no por lo que diga el artículo 36 de la LGM, que en buena cuenta repite normas anteriores. Por lo demás, una norma de ese tipo ha llevado a sostener que existen dos “modalidades” de calificación registral: una “amplia” y otra “atenuada”, lo que constituye un despropósito por los fundamentos antes citados(6). Por otro lado, llama la atención el distingo que se realiza entre el “acto inscribible” (formulario de inscripción) y el “acto constitutivo de la garantía” (negocio jurídico creador de la garantía), con lo cual se pretende crear una disociación entre el documento que llega al registro y el acto jurídico que lo sustenta (artículo 36, 2º párrafo, LGM). Sin perjuicio de las críticas conceptuales que este sistema puede merecer, ¿qué ocurrirá cuando existan discrepancias entre uno y otro? ¿Primará el formulario? ¿No se estará introduciendo un peligroso mecanismo que favorece en forma desmedida a los acreedores institucionales del sistema financiero? XIII. PUNTO 10: EJECUCIÓN DE LA GARANTÍA Un problema real e innegable es la demora de los procesos judiciales, y la consiguiente insatisfacción que este hecho produce en el sistema crediticio. Empero, esa circunstancia no es responsabilidad del Código Civil, y en su momento debe ser corregida con la reforma de los procedimientos. En tal sentido, la LGM tampoco constituye un remedio a los males del servicio de justicia, pues resulta improbable que sus innovaciones sean eficaces. Primero, se establece una “toma de posesión” por propia autoridad del acreedor (artículo 51), lo cual obviamente ocurrirá en los

contados casos en los que exista voluntariedad del deudor a favor de esa entrega, pero que normalmente no se producirá cuando exista oposición; en todo caso, si hay voluntad del deudor para entregar el bien, entonces, la norma es simplemente innecesaria. Segundo, se establece un procedimiento de incautación del bien (artículo 52), pero ¿qué pasa con el proceso principal que puede demorarse años? Tercero, se introduce el pacto comisorio, pero se olvida que este es una atribución de propiedad por acto privado del acreedor (artículo 53), y que siempre es susceptible de impugnación judicial en tanto no exista cosa juzgada sobre esa cuestión. Por tal razón, lo más probable es que el ámbito de controversia judicial se traslade de la ejecución de la garantía, a la validez de la atribución de dominio, con lo cual el conflicto se mantiene, y solo se cambia la pretensión. El problema puede continuar exactamente igual si tenemos en cuenta que el deudor renuente ocultará el bien y este no podrá ser entregado al acreedor o nuevo propietario en virtud del pacto comisorio. En suma, la LGM no propone ninguna medida que realmente implique la aceleración y simplificación del proceso judicial. XIV. CONCLUSIONES Este ensayo no se basa en concepciones dogmáticas, históricas, ni en la naturaleza de las instituciones jurídicas. Por el contrario, cada una de las afirmaciones está sustentada en los múltiples problemas prácticos que hemos detallado, y que hacen inviable la Ley. Por tal razón nuestras conclusiones se basan en la experiencia concreta, y no en cuestiones teóricas o ideológicas. Primero. Hay que derogar la Ley de Garantía Mobiliaria, pues el régimen anterior, con todos sus defectos, era superior al actual. Segundo. Debe restituirse la vigencia del Código Civil, en lo referente al derecho real de prenda. Tercero. En cuanto a las prendas especiales (agrícola, industrial, minera, etc.), debe ratificarse su derogatoria, y en su reemplazo simplemente hay que reglamentar el registro (único) de prenda con entrega jurídica, ya previsto en el Código Civil. Si el problema es la “etiqueta”, entonces, puede cambiarse la denominación por: “registro de prenda con inscripción”. Cuarto. Para el caso de las garantías mobiliarias constituidas durante la vigencia de la ley (que no serán muchas ante la incertidumbre que actualmente tiene el mercado sobre este tema), estas se regirán en forma inmediata por las normas del Código Civil (reintroducidas) sobre prenda con entrega jurídica; y si hubiesen GM sobre bienes genéricos, ajenos o futuros, estas deberán adecuarse a bienes concretos en el plazo de 90 días bajo pena de extinción. Nótese que aquí no se produce colisión alguna con la Constitución, pues la nueva ley no modifica los pactos contractuales, sino que se limita a regular los efectos jurídicos de los contratos, y el consiguiente sometimiento a las normas imperativas. Quinto. Para acelerar y simplificar los procedimientos debe establecerse un proceso (único) de ejecución, por el cual, y previo un único traslado, el juez ordenará la venta del bien, siempre que se acredite con título fehaciente la existencia de la deuda y de la garantía. la decisión del juez no podrá ser paralizada de ninguna manera, ni por apelación, la que se entenderá sin efecto suspensivo. la introducción de este proceso no implica negación del acceso a la justicia por parte del deudor, ya que este en otra vía (de cognición) podrá impugnar los presupuestos sustantivos de la ejecución, en cuyo caso, y de serle favorable la sentencia, obtendrá la devolución del dinero obtenido por la venta (no del bien), más una indemnización si fuere el caso. NOTAS: (1) En este punto no interesa si los buques y aeronaves son inmuebles o muebles, pues sea cualquiera la categoría en que se les ubique, igual todos ellos pueden ser objeto de afectación en

garantía. Por eso, en el Derecho alemán un buque es susceptible de prenda (lo que presupone su carácter mobiliario), mientras que en España es objeto de hipoteca (por considerársele inmueble). La cuestión de fondo, y que no es innovación de la LGM, es que cualquier bien mueble –sin lista cerrada– puede sustentar un derecho real de garantía. (2) Esto nos lleva a afirmar que en el ámbito de los bienes perfectamente individualizados el registro es el mejor sistema de oponibilidad, pero ello no ocurre así en todos los casos, como sucede con los bienes con individualización limitada o imperfecta. (3) Incluso se han previsto normas de coordinación entre ambos registros (art. 32 in fine de la LGM). (4) La única excepción se daba en la prenda minera, en la que sí se requería escritura pública. (5) Por eso, este principio registral debe llamarse de calificación (artículo 2011 del CC), y no de “legalidad”, pues esto último ha llevado a la errónea conclusión de que el registrador “puede calificar toda la legalidad del título”. (6) Así lo establece directamente el Reglamento de Inscripciones aprobado por Resolución Nº 1422006-SUNARP/SN (publicado el 26/5/2006), cuyo exceso de normativa, mucha de la cual está llena de artificios jurídicos sin sustento, la hace por demás criticable. Sin embargo, si tenemos en cuenta que nuestra propuesta se centra en la derogatoria de la LGM, resulta evidente que no es necesario realizar un comentario de este Reglamento.

FUNDAMENTOS QUE EXPLICAN LA PRIMACÍA DEL TÍTULO FRENTE AL ASIENTO REGISTRAL. Contribución que pone punto final a un debate innecesario (Gunther Gonzales Barrón(*)) SUMARIO: I. Antecedentes. II. Crítica filosófica a quienes sostienen que el asiento registral tiene vida propia o crea una nueva situación jurídica. III. Crítica jurídica a quienes sostienen que el asiento registral tiene vida propia o crea una nueva situación jurídica. IV. Crítica a quienes sostienen argumentos economicistas a favor del asiento registral. V. Crítica a quienes sostienen argumentos de utilidad práctica a favor del asiento registral. VI. Sobre las normas reglamentarias. VII. ¿Qué es el asiento registral?. VIII. Conclusiones. I. ANTECEDENTES Desde que entró en vigencia el Código Civil de 1984 se discute la prelación que existe entre el asiento registral y el título material que le dio origen. Así puede verse, ya, en la exposición de motivos oficial de dicho cuerpo normativo que el problema se plantea en el caso de discrepancia entre el contenido del asiento frente al contenido del título, pues se debate cuál de ellos debe tener preferencia(1). Un sector de la doctrina sostiene que la protección que otorga el registro, específicamente en el ámbito del principio de fe pública (art. 2014 CC), debe circunscribirse a los datos consignados por el asiento, por lo cual la nulidad que aparece en el título material (negocio jurídico o contrato) no afecta al tercero, quien debe considerarse tutelado por su confianza exclusiva en el asiento. Se dice, por lo tanto, que en virtud de la seguridad jurídica el deber de verificación del tercero se reduce a comprobar la inscripción o asiento registral, pues demasiado costoso y complicado exigir una consulta del título(2).

Para efectos prácticos, la adopción de una u otra tesis puede resumirse en el siguiente ejemplo: A es propietario de un inmueble en virtud de compra celebrada con X; en dicho título consta que A es casado, aun cuando el registrador por error hace constar que es soltero. Hasta aquí no hay duda que el propietario es A, de estado civil casado. Luego A vende el inmueble a B, y en este negocio A se declara como soltero aprovechando el error del registrador. En este contrato existe una patología derivada del poder de disposición insuficiente del vendedor. Posteriormente B vende el inmueble al tercero C que se fía exclusivamente en los asientos e inscribe su adquisición. Si optamos por la tesis que da valor absoluto a la inscripción, entonces C está protegido por la fe pública ya que la causal de nulidad no consta en los asientos del registro; en cambio, la postura contraria señala que el defecto del negocio aparece del propio registro (de los títulos inscritos), por lo que el tercero C no merece tutela. En buena cuenta, aquí se encuentra en contraposición la tesis del asiento registral frente a la del título material. Desde siempre he sostenido la postura favorable al título material, y creo que ha llegado el momento de articular en un solo escrito los diversos fundamentos que amparan esta posición, con lo cual espero contribuir a que se ponga punto final a un debate que realmente es innecesario. II. CRÍTICA FILOSÓFICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA El título que contiene un acto o negocio de transmisión puede llegar al registro y ser inscrito. Esto da lugar a que un funcionario administrativo (registrador) extienda un asiento en el que hace un extracto de la situación jurídica producida. Ante ello, los autores que sostienen la primacía del asiento registral afirman que las discordancias que existan entre este y el título, o las causas de nulidad que aparezcan solo en el título, devienen en irrelevantes para el tercero, por cuanto la inscripción es lo único que tiene eficacia jurídica. Es decir, la inscripción da lugar a una “nueva situación jurídica”, distinta al título y que puede vivir con independencia de este último. El argumento es fácil de refutar si tenemos en cuenta que la publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, aunque se encuentren en distintos planos(3); ya que el hecho jurídico es aquel evento que una vez acaecido en el mundo produce consecuencias jurídicas, y se encuentra en el ámbito del “ser” (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el ámbito del “conocer” (lo conozco o no). Por lo tanto, la publicidad por sí misma no es nada, ya que esta simplemente existe para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lógica el hecho jurídico es obviamente el concepto prius (primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En este orden de cosas la publicidad NO PUEDE EXISTIR SIN EL HECHO, ni puede ser diferente a él, ya que la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relación a un hecho preexistente, al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad NUNCA PUEDE REEMPLAZAR O SOBREPONERSE AL HECHO, pues ello implicaría el absurdo lógico consistente en admitir la publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué referirse. Así pues, un evento que sucede en la realidad (hecho) puede ser objeto de narración, como ocurre cuando lo relata un periódico (publicidad), pero jamás la narración (publicidad) podrá modificar o derogar el acaecimiento del evento (hecho), el cual existe por sí mismo, y se encuentra en el mundo del “ser”, de los hechos reales, de las situaciones concretas. En tal sentido, resulta falso que la inscripción dé lugar a una “nueva situación jurídica”, lo cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad anónima decide otorgar un poder, este hecho jurídico es el mismo ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una “nueva situación jurídica”; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no se convierte en otro distinto(4). Es cierto que se pueden producir algunas consecuencias jurídicas especiales por causa de la inscripción, pero eso en ningún modo cambia la naturaleza jurídica del hecho, que sigue siendo exactamente el mismo (un poder). La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin este no hay publicidad. Por lo

tanto, la inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe. III. CRÍTICA JURÍDICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA Un sector de la doctrina española sostiene que el contenido del documento y el contenido de la inscripción son distintos, por lo cual se disocia el “título” (negocio documentado donde consta el acto o negocio) con respecto al “asiento registral” (situación jurídica o derecho derivado del título). Por lo tanto, solo este último afecta a los terceros, con lo cual se logra privilegiar exclusivamente el asiento, y el título pierde relevancia(5). ¿Dónde nace esta idea referida a que una inscripción registral pueda gozar de autonomía con relación al título que es su causa-eficiente? Pues, esta idea se origina en el Derecho alemán, en donde la transferencia de propiedad opera a través del acuerdo abstracto y la consiguiente inscripción. El acuerdo abstracto es simplemente una declaración de voluntad común de transferir por una parte y adquirir por la otra; la misma que se halla completamente desligada del negocio causal que lo tenga por base (compraventa, donación, permuta, etc.). Si el negocio causal es nulo, la transferencia de propiedad o de cualquier otro derecho real sigue siendo válida, ya que el acuerdo abstracto se encuentra desligado de su causa. En todo caso, el perjudicado solo tendrá derecho a una acción de repetición de carácter obligacional (deuda), pero el derecho real se mantendrá inconmovible: “Desde el punto de vista de la política jurídica, la actitud del C.c. (alemán) puede justificarse por el deseo de evitar que las eventuales dudas sobre la validez del negocio causal, eficaz solo inter partes, pudiera dañar la claridad de la situación jurídica real”(6). En este sentido, el negocio real abstracto sumado a la inscripción, produce como efecto la transferencia de la propiedad o de cualquier otro derecho real, quedando desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida jurídica independiente y, en consecuencia, dentro de los límites del sistema jurídico alemán, sí resulta admisible que el “asiento” (constatación de la transferencia de propiedad en vista a un negocio abstracto) se disocie del “título mediato” (negocio causal). Dentro del sistema alemán, el negocio causal (compraventa) vendría a ser el “título mediato”, completamente desligado del negocio abstracto de atribución que se publica a través del “asiento”: “La transmisión de la propiedad, tal como está moldeada por el ordenamiento jurídico como tipo de acto jurídico negocial, no puede, según nuestro Derecho, contener en sí misma su causa. No existe, según nuestro ordenamiento jurídico, un acto de transmisión de la propiedad por razón de compraventa o de donación, sino solamente el acto de transmisión de la propiedad „per se‟, es decir, sin consideración a la causa por virtud de la cual se produce la transmisión de la propiedad. En la medida en que el ordenamiento jurídico abstrae de la causa el tipo de acto del negocio de atribución, se designa con razón al negocio, negocio abstracto”(7). Por tal razón, el presupuesto necesario para la existencia de una inscripción desligada del título es el negocio real abstracto. Cuando no se presenta este presupuesto, resulta incoherente la pretensión de separar el “título” con respecto a la “inscripción o asiento”. Las grandes diferencias que existen entre el sistema alemán y el peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos los otros derechos europeos o latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro medio la teoría de la inscripción “sustantiva”(8). Sin embargo, bien vistas las cosas, NI SIQUIERA EN EL SISTEMA ALEMÁN se puede disociar el asiento registral con respecto al título que le da origen. En efecto, recuérdese que, incluso en este ámbito, la inscripción da publicidad de un título: el negocio real abstracto (“yo quiero transmitir y tú quieres adquirir”), el cual se encuentra desligado del negocio causal obligatorio (compraventa, permuta, donación). Es decir, el asiento registral no puede vivir solo, ni siquiera en Alemania, y por eso se ha creado el artificio técnico del negocio abstracto, cuya finalidad es que las vicisitudes o patologías del negocio causal (venta, permuta, etc.) no afecten la transferencia del derecho. Más o menos eso es lo que sucede con la tesis que desliga el título del asiento, por cuanto la nulidad que conste en el primero no se traslada a la inscripción. En suma, en el Derecho germánico existe una trilogía en el proceso de transmisión

de derechos; primero, el negocio causal (compraventa, permuta, donación) que viene a ser el “título mediato” de la transmisión, pues constituye su base justificativa desde la perspectiva obligacional. En segundo lugar viene el negocio abstracto, basado en el anterior, por el cual se declara la voluntad de transmitir y que constituye el “título inmediato” de la transferencia. En tercer lugar tenemos la inscripción que da publicidad del negocio abstracto y cierra el proceso de transferencia. Nótese que el asiento registral contiene el título inmediato, esto es, el negocio abstracto; por lo que la inscripción siempre cumple la función publicitaria de un negocio o título transmisivo. El dato adicional es que esa inscripción sí aparece desligada del título mediato o negocio causal, pero siempre necesita del título inmediato. En consecuencia, en el sistema alemán se ha tenido el cuidado de establecer siempre un negocio distinto (abstracto) que justifique la transmisión, y que es materia de la publicidad del registro. Por tanto, tampoco aquí se disocia el hecho (negocio abstracto) de la publicidad (registro), y a lo más, la separación se da entre otro negocio (causal) con el negocio de transmisión (abstracto). Ahora bien, en nuestro país NO EXISTE el negocio abstracto, por lo que este no es objeto de publicidad; y si tampoco se da relevancia al negocio causal (título), entonces cabe preguntarse: ¿qué acto está contenido en nuestras inscripciones? Si el asiento no publica el negocio abstracto (que no existe), ni tampoco el negocio causal (por vivir el asiento desligado de este, en teoría), entonces la conclusión sería que la inscripción en el Perú NO CONTIENE NINGÚN NEGOCIO. Es un absurdo pensar que pueda existir un derecho (real o de cualquier tipo) sin un título que lo haya originado. ¿O es que el registrador al extender el asiento, crea él el negocio? Como esta afirmación evidentemente no puede sostenerse, entonces resulta obvio que esa tesis queda refutada. Vallet recuerda que no es lo mismo publicar unos derechos abstraídos de su título, que publicar esos mismos derechos con su título, unidos a él, reflejando su causa, sus fines y sus especiales estipulaciones. El Registro no se limita a decirnos que tal inmueble pertenece a una persona determinada, sino que nos informa que dicha titularidad se ha producido en virtud de tal o cuál negocio jurídico, y es precisamente ese negocio el que tiene acceso al Registro de la Propiedad. El eminente autor español pone como ejemplo la fiducia, en donde la efectividad real del acto traslativo contrasta con la obligación oculta impuesta al adquirente. No obstante ello, si la obligación se inserta en el acto, aquella se causaliza y evidentemente lo afecta. Por tanto, si se publica el negocio fiduciario, el incumplimiento de la obligación deberá generar la ineficacia de la transmisión al tercer subadquirente, ya sea por falta de legitimación del transferente (quien debió formalizar la transferencia solo con el beneficiario de la fiducia), o simplemente por mala fe del tercero(9). De esta manera se aprecia claramente que el contenido complejo del negocio jurídico influye en la vida posterior del derecho transmitido (y publicado en el Registro). Lo mismo sucedería con la declaración judicial de nulidad de un contrato de compraventa, cuyo resultado es dejar sin efecto la transmisión de propiedad operada con el negocio, no siendo relevante que la causa de nulidad se produzca por vicios en una cláusula obligacional o en otra de carácter real. En el mismo sentido se expresan Lacruz y Sancho, para quienes la inscripción no es un negocio jurídico, y solamente alberga al acto inscribible (título) que, en sentido filosófico, es la causaeficiente de la inscripción(10). Con su natural riqueza de conceptos Núñez Lagos dice que: “El Registro de derechos, como si dijéramos en química el registro de cuerpos simples, es el resultado del aislamiento, independencia y abstracción de un elemento: el derecho subjetivo de naturaleza real. Solo se ha producido en el BGB alemán (…) en una palabra, en España, como en las legislaciones latinas, el derecho real nace y vive mezclado o en dependencia de las obligaciones”(11). Por lo tanto, el asiento no tiene vida propia porque está conectado causalmente con el título que le dio origen. En nuestro sistema causalista de atribuciones patrimoniales no cabe que el asiento registral publique algo distinto del título. Los sistemas abstractos, como el alemán, pueden justificar una solución legal de este tipo(12), pero no el nuestro que es causalista, y aun así debe recordarse que la inscripción germana siempre está conectada a un negocio (abstracto), esto es, a un título.

De ello se deduce que no basta hacer una comparación normativa entre sistemas legales de distintos países, pues resulta necesario conocer los fundamentos de cada institución para evitar el error típico de acogerse a una doctrina extranjera con fundamentos jurídicos distintos e inaplicables. El transplante normativo no puede ser automático. IV. CRÍTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS ECONOMICISTAS A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL El argumento filosófico y jurídico que se expone en los dos apartados anteriores, respecto a la naturaleza de la publicidad, son ya motivo suficiente para descartar la posición criticada. Sin embargo, los sostenedores de la vida propia del asiento registral no se quedaron con los brazos cruzados y acudieron a los consabidos argumentos económicos, como aquel referido a la necesidad de reducir los costos de transacción. En efecto, si el funcionamiento de una economía de mercado supone que debe incentivarse los intercambios a efectos de que naturalmente los bienes pasen a manos de quien los valora en mayor medida, y de esa manera se logra que la riqueza se use en la forma más eficiente, con el consiguiente aumento de la utilidad general y del beneficio de la sociedad, entonces parece lógico deducir que debe facilitarse la realización de actos de intercambio voluntario, por lo cual se hace necesario “reducir los costos de transacción”(13). Desde luego nadie está en contra de la simplificación, de la eliminación de formalismos innecesarios y de facilitar los intercambios dentro de un contexto de seguridad jurídica. Sin embargo, de allí no puede concluirse que la “reducción de los costos de transacción” se convierta en un principio general del derecho o de un canon cuasisagrado e inconmovible de justicia material(14). De ser así entonces todos los valores trascendentes sobre los que se asienta nuestra civilización deberían quedar en segundo plano frente a este criterio meramente formal y de dudosa justicia cuando se trata de relaciones entre poderosos y débiles. No puede admitirse que los valores y principios en que se asienta nuestra Constitución, tales como la dignidad del hombre, la igualdad, la libertad, etc., deban quedar sometidos a un criterio económico de tipo formal. Tal vez podría bastar este análisis teórico para descartar la sobrevaloración que se pretende dar al criterio de reducción de costos. Sin embargo, también vamos a hacer un análisis práctico a la luz del conflicto de intereses que se pretende solucionar en virtud a las posturas de primacía del asiento o del título. El principio de fe pública, regulado en el art. 2014 CC, busca responder a la siguiente pregunta: ¿qué pasa si en una cadena de transmisiones el acto previo es nulo? En efecto, la consecuencia natural de la invalidez negocial pasa por privar de efecto al negocio de transmisión, y si el bien es objeto de un nuevo acto de disposición a favor de tercero, entonces este no adquiere nada por cuanto su enajenante actuaría a non domino(15). Si A vende a B y luego B vende a C, entonces la nulidad del primer negocio hace que B no sea propietario, por lo que el segundo negocio se trataría de una venta de bien ajeno que no produce el efecto de convertir en propietario a C. Sin embargo, el principio de fe pública, cuya motivación es dar seguridad jurídica con justicia en el ámbito de la circulación de bienes, se sustenta en la creencia honesta del tercero en el Registro, de tal suerte que C puede ser protegido frente a la nulidad del acto previo siempre que adquiera de quien aparece como tal en el registro; y además no haya causa de contradicción e inscribe su propio acto. Nótese que la fe pública es un mecanismo in extremis, por el cual el ordenamiento se encuentra en el conflicto ético de preferir el interés de un sujeto frente al otro (¿A o C?), pues uno de los dos quedará despojado de su derecho. Aquí entra en controversia las razones del propietario originario, quien resulta afectado por una nulidad que muchas veces no provocó pues resulta la víctima de falsificaciones, fraudes, engaños, etc.; mientras que en el otro lado se encuentra las razones del tercero que adquiere confiado en el registro. Ambas posturas merecen protección jurídica, y el solo hecho de optar por una de ellas ya parece injusto. Ante tal perspectiva es necesario que el sujeto preferido se encuentre simplemente con las “manos limpias” (clean hands en inglés, o mani puliti en italiano) para merecer esta especial y extraordinaria tutela. Por tal

motivo, no sería admisible que un tercero que ha incurrido en serias dudas o vaguedades en la adquisición, resulte siendo premiado por el ordenamiento en contra de un propietario afectado por la nulidad(16). Nótese que muchas veces los dos sujetos (propietario originario y tercero) son inocentes, pues actúan con desconocimiento del hecho motivador de la inexactitud, pero si el tercero pudo conocer esa situación con una simple consulta al título material de su transmitente, ¿cómo puede recibir protección?; ¿en virtud de qué principio del derecho se puede dar primacía a la culpa frente a la no culpa? La fe pública debe considerarse un mecanismo excepcional por cuanto deroga la realidad jurídica, es decir, elimina el efecto de arrastre de la nulidad e impone una ficción. Siendo ello así, solamente puede llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con la protección ha actuado en forma diligente y no tenía forma racional de conocer la causa de nulidad. Por tanto, estamos ante un concepto de moralidad social y jurídica que permite actuar la justicia en el caso concreto y sin estrechos moldes dogmáticos. La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad que llama la atención en cien años, que existe una evidente primacía del título material por sobre el asiento registral, ya que este último se considera un simple “resumen” de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las múltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y cuya recopilación bien merecería una tesis, tenemos las signadas con los números: 2356-98-Lima(17) (diario oficial: 12 de noviembre de 1999), 415-99-Lima(18) (diario oficial: 1 de septiembre de 1999), 158-2000-San Martín(19) (diario oficial: 30 de octubre de 2000), 1322-2001-Lima(20) (diario oficial: 1 de octubre de 2002) y 25802001-Lima(21) (diario oficial: 2 de mayo de 2002). Por lo tanto, debe concluirse en que existe una consolidada corriente jurisprudencial que avala la posición aquí sostenida, por la cual los asientos registrales solo se entienden en concordancia con el título del que proceden, y jamás priman sobre él. Sin embargo, en forma reciente una Sala Civil de la Corte Suprema ha emitido una descuidada sentencia en la cual sostiene que la verificación de los títulos archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista información insuficiente, pues de otra manera se “eleva el costo de los actos jurídicos”(22). Sobre el particular nótese lo deleznable que significa PRIVARLE DE SU LEGÍTIMO DERECHO A UN PROPIETARIO por la simple circunstancia de que el tercero no quiso gastar CUATRO NUEVOS SOLES en la lectura de un título archivado. ¿Acaso eso es una elevación de los costos de transacción?, y si lo fuera, ¿eso permite despojar a alguien?; ¿se puede eliminar derechos a favor de un tercero que actúa con culpa?; ¿desde cuándo la reducción de los costos de transacción es un principio general del Derecho? No puede colocarse en un mismo nivel la pretendida reducción de costos con los principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre, su libertad, autonomía privada y tutela eficaz de los derechos adquiridos. La fe pública representa una solución radical que otorga la condición de verdad a aquello que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se deja en cuestión los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana, que sustentan la decisión del ordenamiento para descalificar un determinado acto o negocio(23). Por tal razón, los sistemas jurídicos que acogen este principio registral lo hacen en forma mediatizada, con la imposición de distintos requisitos (buena fe, onerosidad, que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros casos simplemente no se le acoge por respeto a la realidad jurídica y a los valores que ella encarna. Por lo tanto, la afirmación referida a la hipotética primacía del asiento por “reducción de costos” no pasa de ser un teórico canto de sirena sin ningún sustento en los Principios Generales del Derecho. Afortunadamente, hace poco una Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha regresado a la buena doctrina mediante la emisión de una ejemplar sentencia en la que analiza con gran detalle y precisión los requisitos de aplicación del principio de fe pública. No es el caso hacer un análisis de toda la decisión, que por cierto es muy interesante, sino circunscribirse a la relevante definición que hace del asiento registral como simple resumen o extracto del título material, por lo que nunca puede tener independencia o sustantividad. De esta manera debe considerarse que la ejecutoria aislada que se citó antes ha quedado superada a través de una

sentencia más reciente(24), máxime si prácticamente existe un criterio jurisprudencia reiterado en un siglo(25). Para terminar este punto quiero señalar que no existe un solo autor norteamericano a quien se le pueda ocurrir que la redacción de un documento hecha por un funcionario administrativo pueda sobreponerse al título de adquisición o contrato de transferencia. En el Derecho de los Estados Unidos, que algunos ven como un ideal, sin embargo, nadie llega a esta atrevida conclusión. ¿Por qué la queremos imponer en nuestro país? Sin dudas el tercermundismo no solo se origina por la pretensión de copia de modelos jurídicos, sino fundamentalmente por querer extremar la copia hasta el punto que la sucursal pretende ser todavía más radical que la casa matriz. Eso no solo ocurre por cierto en el ámbito del Law & Economics, sino también en el Constitucionalismo sacrosanto. Por tanto, si queremos copiar, pues por lo menos copiemos bien. V. CRÍTICA A QUIENES SOSTIENEN ARGUMENTOS DE UTILIDAD PRÁCTICA A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL También se exponen argumentos de utilidad práctica a efectos a dar primacía al asiento registral. En tal sentido se dice: “Las partes, y para ser más preciso, el Notario, son responsables por los títulos que ingresan al registro. Cuando el título accede al registro la responsabilidad se traslada al registrador, quien debe calificarlo y, de encontrarlo conforme, proceder a la inscripción. Cualquier error en la inscripción, por tanto, debe ser responsabilidad del registrador (o del registro). Exigirle a los interesados que revisen los títulos archivados equivale casi a que las partes realicen la función calificadora del registrador. Esto es inadmisible”(26). Lo mismo puede decirse respecto a otros argumentos análogos, tales como la “seguridad jurídica del adquirente“ o “la mayor rapidez en la circulación de los bienes”, etc. Lamentablemente los argumentos de índole utilitaria, en forma análoga a los economicistas, no pueden prevalecer por sobre los valores fundantes del ordenamiento y los principios generales. En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuación errada o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de MODIFICAR O DEROGAR EL ACTO O NEGOCIO CELEBRADO POR LOS PARTICULARES, por el simple hecho que existe discordancia entre el título y el asiento. Un sistema así implica dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decretó de esa manera a través de un funcionario. Con ello solo se logra un ordenamiento formalístico irracional, y que está incluso en contradicción con los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la arbitrariedad del Estado prevalece sobre los actos lícitos de los particulares. En efecto, aquí se prefiere la publicidad vacía, sin necesidad del hecho jurídico al cual debe necesariamente referirse. Para refutar esta tesis, además, debemos recordar que la labor de redacción de un funcionario referido a los datos del negocio jurídico nunca puede tener como efecto CAMBIAR EL PROPIO NEGOCIO. Cuando una persona adquiere un derecho lo hace en virtud de una compraventa, permuta o donación, es decir, de un negocio atributivo reconocido por la ley, y jamás en mérito a la simple redacción de un documento administrativo realizado por funcionario. ¿Cuál sería el modo de adquisición en tal hipótesis? ¿Quiénes serían las partes en ese acto adquisitivo, el registrador acaso? ¿Es a título oneroso o gratuito? Todas estas preguntas surgen ante una tesis que no puede sostenerse, pues en sí llevaría a que los modos de adquisición de la propiedad, regulados por el Código Civil, deban incluir una hipótesis como la siguiente: “la decisión del registrador que conste en un asiento”. En ningún sistema del mundo se admite que la inscripción reemplace el hecho adquisitivo; en el mejor de los casos, se convierte en la fase final del proceso de transmisión, pero jamás se puede prescindir del hecho jurídico atributivo, pues en caso contrario estaríamos ante una publicidad cuyo objeto es ella misma, ya que el hecho publicado no interesa. VI. SOBRE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS

Es cierto que el nuevo Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP) pretendió darle relativa autonomía al asiento registral(27), separando este del título que le dio origen. Si bien esa puede haber sido la intención de los autores de la norma, sin embargo, debe considerarse que un reglamento no puede modificar el sistema causal adoptado por las disposiciones sustantivas del Código Civil. Por tal razón, son de rechazar las opiniones que pretenden dar valor sustantivo autónomo al asiento registral(28). Por su parte, el Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) también intentó precisar que las causales de inexactitud o invalidez deben constar solo en los asientos registrales, con lo cual se pretende dar privilegio a la inscripción por sobre el título. Empero, todas estas reformas deben considerarse fallidas por cuanto unos modestos reglamentos de inscripciones o de procedimiento no pueden alterar el régimen sustancial de conformación del negocio jurídico, causas de adquisición de los derechos, nulidades de los negocios y sus efectos; ni tampoco pueden introducir un cambio radical como sería admitir el negocio abstracto de cuño germánico, en contra de todas las normas y principios por ahora sólidamente implantados en el Código Civil. Por lo demás, de la lectura integral de esos mismos reglamentos se advierte que no es posible darle vida independiente a una inscripción (publicidad) con respecto al acto del que trae causa (hecho jurídico). Así por ejemplo, se regula los actos inscribibles (causales) en el art. 3 RRS; además, en la inscripción debe constar el título (acto causal) que es objeto de la publicidad (art. 13d RRS), y lo mismo ocurre en el RGRP en donde las rectificaciones se hacen en virtud del acto causal, y la nulidad de este determina la cancelación de la inscripción; además, la inexistencia del acto implica que se pueda cancelar administrativamente la inscripción, etc. Por tanto, de las mismas normas se infiere que existe una necesaria vinculación entre el acto y el asiento, y ello se debe a que la publicidad siempre se refiere a un hecho jurídico. VII. ¿QUÉ ES EL ASIENTO REGISTRAL? Se dice que el sistema peruano de inscripción es uno propiamente de “extracción”, es decir, el registrador estaría en la obligación de extraer del título únicamente el derecho relevante para terceros, y ese derecho es el que se publica en el asiento. En tal sentido, se afirma que si el registro ha realizado una labor compleja de extracción, entonces no es lógico que el tercero tenga que remitirse nuevamente al título archivado(29). En realidad, DICHA AFIRMACIÓN NO PUEDE SOSTENERSE ya que la publicidad no existe por sí misma, es decir, sin que haya un objeto real al cual se refiera. Nuevamente reiteramos que existen dos planos distintos: uno, la publicidad, que necesita imperativamente del hecho porque este es su objeto; y otra es el hecho, que vive por sí solo, sea con publicidad o sin ella, y que por obvias cuestiones lógicas constituye el concepto prius. Si existiese un sistema de extracción con efectos sustantivos, esto es, que la inscripción sin el título bastará para sustentar una adquisición, entonces ello habría de estar señalado en normas legales expresas que reconozcan ese inédito sistema de atribuciones patrimoniales; y para dicho fin no basta la descuidada redacción de un reglamento, sino de todo un conjunto de instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripción deroga el título, y lo único que importa es aquella, entonces debería haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento previo de la redacción del asiento a efectos de que pueda impugnarla. La razón es obvia: si un funcionario público, por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de abrogar un negocio jurídico adquisitivo por el solo hecho de redactar una inscripción, ¿qué remedios da el ordenamiento para impugnar esa decisión? Obligatoriamente debería otorgarse la posibilidad de “apelar de la inscripción” con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Constitución, o cualquier otro derecho sustentado en la autonomía privada. Demás está decir que nada de esto existe, por cuanto la inscripción no es más que un resumen del título, un mero extracto formal con fines simplificadores, y que no encuentra regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales. Por tanto, si se quiere sostener que la “extracción” produce ese radical efecto adquisitivo (que no existe en el Derecho Comparado), entonces primero hay que probar que ese sistema realmente existe; y como no es posible probarlo a falta de normas y antecedentes, entonces todo el argumento se cae por sí mismo.

En tal sentido, la técnica de extraer un resumen del título, o de trascribirlo, son simples elementos facilitadores de la publicidad formal desde distintas perspectivas. Con la extracción se le da al público una visión resumida y rápida de la situación jurídica, sin perjuicio que esta se produzca realmente en virtud de los negocios atributivos; con la trascripción, en cambio, se da al público un contenido completo de la información sin seleccionario. Optar por uno u otro es una simple cuestión de organización de la oficina registral, pero de allí no se puede avanzar hasta el punto de crear efectos mágicos o taumatúrgicos a la inscripción, y que llegan al punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurídico adquisitivo. Algo más: los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye disponer de sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendría la potestad, a través de un error suyo o de una mala interpretación, de CAMBIAR EL CONTRATO O MODIFICAR UNA ADQUISICIÓN O VARIAR EL CONTENIDO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripción. Ese sistema no existe, ni puede existir, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares, y contraviene la misma función del Estado. En suma, la labor del registrador de “extraer” (o resumir) del hecho jurídico las circunstancias relevantes a través de una inscripción, no significa en lo absoluto que “lo relevante” sea la única realidad, incluso con derogación del hecho jurídico adquisitivo. Un sistema de ese tipo, arbitrario hasta el extremo por cuanto las relaciones de los privados quedarían a merced de un Estado todopoderoso, NO EXISTE EN EL DERECHO COMPARADO. Por otro lado, también podemos esbozar razones de orden práctico para cerrar los argumentos a favor de nuestra postura. El primero consiste en reconocer que el registrador no puede gozar de tanto poder que le permita decretar con su sola inscripción la adquisición de los derechos, aun cuando el hecho materia de la publicidad exprese una cosa distinta. En otras palabras, resulta inaceptable dotar a un funcionario público de la potestad de derogar negocios jurídicos entre particulares por el simple hecho de haber realizado una inscripción errónea. Un sistema así repugna a los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, y no puede ser admitido ni siquiera en vía especulativa. Una segunda razón de orden práctico: si el asiento registral contiene toda la información relevante, entonces cabe preguntarse ¿para qué se archiva el título si no cumple ninguna función de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura señalando que la publicidad sustantiva no tiene relación con la publicidad formal, y la realidad es que sí la tiene, ya que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la información sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal); de lo contrario estaríamos ante una ficción intolerable. Por lo demás, la mejor doctrina señala que uno de los tres principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la conclusión puede perfectamente generalizarse) es el de RELACIÓN ENTRE OPONIBILIDAD Y COGNOSCIBILIDAD: “la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a través de la consulta del instrumento publicitario, o sea del registro”(30). Por tal razón, en el sistema peruano, y creo firmemente que en todos los otros, el asiento registral constituye un simple extracto formal del título(31). Es decir, cuando el registrador considera que un título es idóneo para acceder a la publicidad registral, procede a extender un resumen del acto o contrato en la hoja registral. Pero ese resumen se efectúa de manera exclusivamente formal, sin darle eficacia sustantiva o material al contenido del asiento, ya que no existe separación entre ambos. En realidad, lo que se busca es facilitarle las cosas al público usuario mediante la extensión de asientos con información extractada que permita una más rápida comprensión de la hoja registral; pero ese resumen de información tiene carácter formal por cuanto no deroga o abroga la única realidad jurídica contenida en el título material. En buena cuenta, se trata solamente de una medida de publicidad formal que permite simplificar el acceso al público usuario de la información contenida en el registro, pero nada más. VIII. CONCLUSIONES

Las transmisiones o adquisiciones de derechos se realizan en virtud de hechos jurídicos reconocidos por la ley, entre otros, por los actos o negocios jurídicos de disposición. La inscripción del título de atribución no cambia o muta su propia naturaleza, pues el registro tiene como función dar publicidad de determinados hechos jurídicos, pero sin inventarlos o desnaturalizarlos. La publicidad, por lo tanto, no puede existir sin el hecho publicado, de lo cual se deduce la natural primacía (concepto prius) del título por sobre la inscripción. Dentro de este contexto el asiento registral no pasa de ser un resumen formal del título, sin sustantividad propia, lo cual significa, para efectos prácticos, que el tercero debe verificar el título material a fin de descartar la existencia de alguna causal notoria de nulidad o ineficacia, y a fin de lograr la protección de la fe pública registral contenida en el art. 2014 CC. El principio de fe pública trata de resolver un drama humano consistente en la disputa de dos sujetos por la pertenencia de un bien. Aquí siempre existirá un perjudicado, ya sea el titular originario o el tercer adquirente. En determinadas circunstancias se opta por este último, pero ello exige imponerle que actúe con las manos limpias, lo que aplicado al presente caso implica la verificación del título. En caso contrario, no existe razón moral o jurídica que haga prevalecer su posición por sobre la del propietario afectado por la nulidad. NOTAS: (1) A pesar de la controversia el codificador dejó constancia de su opinión a favor de la primacía del título: “Debemos anotar, sin embargo, que la intención del legislador del 84 es la de que el principio de fe pública registral y en general todas las garantías que el registro otorga, se extiendan al título que motivó la inscripción: sería acorde, por lo tanto, con esta intención, que los reglamentos correspondientes así lo determinen” (COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, separata especial del diario oficial publicada el 19 de noviembre de 1990. Pág. 17). (2) “Por cierto que se debe mantener la protección al tercero registral, pero restringiendo la buena fe a la de carácter registral, es decir, a la que resulta del examen del asiento de inscripción. En este sentido, debe modificarse el artículo 2014 del Código Civil”: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “Clasificación de los bienes y transferencia de propiedad”. EN: VVAA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil? UPC, Lima 2001. Pág. 175. Si bien no compartimos la tesis que privilegia la inscripción, sin embargo, vale resaltar la corrección argumentativa del citado profesor cuando exige la modificación legal, lo cual implica reconocer que el sistema vigente, tal como está, no consagra la primacía del asiento registral. (3) RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. “Il Registro delle imprese”. En: Il Codice Civile Commentario, dirigido por Piero Schlessinger, 3º edición, Giuffré Editore, Milán 2002. Pág. 132. (4) Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: “En el sistema del Código está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripción del poder mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296, 2300 y 2436 CC Italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido –más o menos integralmente o más o menos fielmente-. (…) A propósito la solución que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscaré de argumentar mejor la suposición) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, así todo aquello que está archivado es (como si fuese) inscrito”: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese, Cedam, Padua 2006. Págs. 10-11. (5) Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: “Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripción revela la función de la publicidad inmobiliaria. Esa función no es otra que la

constatación de que se ha producido una determinada situación jurídica, con el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan, respecto a ella, los efectos previstos por la ley. De dos precedentes –la situación jurídica previa que consta en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado– resulta una nueva situación jurídica, que el registrador, previa comprobación de su legalidad, lleva a los libros registrales. El contenido del documento y el contenido de la inscripción son distintos; el primero consiste en un negocio, y el segundo en una situación jurídica. El primero afecta a las partes, y solo a ellas (…), mientras que el segundo afecta a los terceros. Por eso no es exacto decir que la inscripción produce, simplemente, una extensión de los efectos del documento a los terceros. Esto equivaldría a decir que es el negocio el que, una vez inscrito, afecta a los terceros. Y eso no es cierto, por dos razones: primero, porque lo que se inscribe y publica no es un negocio, sino un derecho; y segundo, porque lo que, tras la inscripción, afecta a los terceros, no es el negocio, sino el derecho real inmobiliario derivado del mismo”: PAU PEDRÓN, Antonio. “El acta de inscripción”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 650, Madrid, enero-febrero 1999. Págs. 12-13. En el Derecho peruano no se ha tardado en adoptar esta misma postura en forma poco reflexiva: “el asiento registral de inscripción constituye la materialización natural de toda calificación positiva del título –documento público, al ser extendido por funcionario público en ejercicio de sus funciones y dentro del ámbito de su competencia–, por lo que es allí donde consta la nueva situación jurídica publicitada, base del tráfico jurídico que reduce los costos de transacción; concluyéndose que el asiento goza de autonomía respecto del título archivado, en tanto no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez”: ALIAGA HUARIPATA, Luis. “Apuntes sobre el Reglamento del Registro de Sociedades y sus aspectos generales”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, Nº 6, Lima octubre 2001. Pág. 129. (6) WOLFF, Martin. “Derecho de Cosas”. En: ENNECCERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1º. Pág. 224. En forma más reciente se explica el fenómeno de la siguiente manera: “Profundamente diversa es la consiguiente reacción contra las transferencias injustificadas en los dos sistemas: en los primeros, estando a la abstracción y, por tanto, la validez del acto de disposición que realiza la transferencia, la tutela de la parte enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias de naturaleza personal. En los segundos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la invalidez del contrato y, por tanto, de la transferencia por él producido que viene así destruido con efectos relevantes contra los terceros”: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullitá, Universitá degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán 2002. Pág. 143. (7) FLUME, Werner. El negocio jurídico, Traducción del alemán de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, pág. 196. (8) El principio de abstracción es característico del derecho alemán, ya que la transmisión de la propiedad opera automáticamente con la celebración del negocio dispositivo jurídico-real independiente de la validez del negocio causal: MARTÍNEZ VELENCOSO, Luz María. La protección de los adquirentes de inmuebles en el Derecho alemán: Caracteres y efectos de la Vormerkung. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 657, Madrid, enero-febrero 2000, pág. 668. (9) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. “Determinación de las relaciones jurídicas referentes a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto de tercero”. En: Estudio de Derecho de cosas, Tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid 1985. Págs. 278-279. Aquí estamos siguiendo el ejemplo del autor español, sin prejuzgar su aplicación directa a las particularidades de nuestro ordenamiento.

(10) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral, José María Bosch Editor, Barcelona 1984, pág. 119. (11) NÚÑEZ LAGOS, Rafael. “El Registro de la propiedad español”. En: Actas del I Congreso del Notariado Latino, Buenos Aires 1948. Págs. 70-71. (12) ROCA SASTRE, Ramón María (Derecho Hipotecario, Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954. Pág. 224) reconoce que la “sustantividad del asiento” se encuentra ligada a la abstracción de los negocios dispositivos, lo cual evidentemente se contrapone al sistema causalista español y peruano: “Lo que expresan los asientos tiene substantividad propia o autónoma, desconectada del título que los produjo, o sea, independientemente de los presupuestos necesarios para la práctica de tales asientos. El pronunciamiento o expresión registral acerca de la existencia del dominio o derecho real respectivo valen por sí mismos con plena abstracción, de momento, de los medios o elementos que provocó el asiento y prescindiendo de si estos eran válidos o idóneos, e incluso si existieron (...) Puede afirmarse que aquí se produce un juego semejante al de los negocios jurídicos abstractos (...)”. Llama la atención la incongruencia aquí sostenida, ya que el eminente jurista es consciente que la “sustantividad al asiento” no es compatible con el régimen sustantivo español (causalista) de atribuciones patrimoniales. (13) CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables”. En: Revista del Magíster en Derecho Civil, PUCP, Volumen 1, Lima 1997. Pág. 129. (14) Esa situación me hace recordar a todos aquellos que se apegan al dogma del “Estado Constitucional de Derecho”, como si una etiqueta tuviese la virtualidad de cambiar la realidad mejor o peor que nos circunda, o de solucionar todos los problemas. (15) Así lo sostienen, por ejemplo, los autores italianos que no reconocen la existencia general del principio de fe pública del registro. Es el caso que describe, aun cuando él postule la importancia de proteger a terceros en los fenómenos circulatorios: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullitá, Universitá degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán 2002. Pág. 164. (16) En este punto debe rescatarse la contribución de MORALES HERVIAS, Rómulo “Nulidad y oponibilidad del contrato vs. Principio de fe pública registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, Nº 103, abril 2007), quien resalta el interés ético-jurídico que subyace en la nulidad. (17) “(...) A fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar el título que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razón el supuesto poder que este había otorgado no tenía validez y, como consecuencia de ello, no se podía hipotecar el inmueble sin autorización judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral (...)”. (18) “(...) El artículo 2012 del Código Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no solo está referido a los asientos registrales, sino también a los títulos archivados (...)”. (19) “El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que conforme se desprende del artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, se extiende a los títulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los registros”.

(20) “En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebración del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema registral en garante de la seguridad jurídica”. (21) “Forman parte de la publicidad de los Registros Públicos los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”. (22) “Que, si bien es verdad el artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, vigente a la fecha de los hechos, establece que a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales, ello no debe ser interpretado como que el principio de publicidad registral se extiende también por regla general a los títulos archivados, sino en el sentido que dicha extensión alcanzará a los títulos archivados si existiera insuficiente información en el asiento de inscripción; dado que estimar que los interesados deben recurrir a los títulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinación de con quien están contratando generaría un obstáculo para la realización de actos jurídicos y una elevación del costo de los mismos, lo cual atentaría contra la fe pública registral y la seguridad jurídica”: Casación Nº 2458-2005-Lima (diario oficial: 31 de enero de 2007). En esta misma sentencia hubo un muy interesante voto en discordia del Vocal Ferreira Vildózola: “Que, en ese entendido, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en el tráfico puede importar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de la buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos señalados en el considerando precedente, en consecuencia la norma que contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva”. (23) Véase la opinión fundamentada de MORALES HERVIAS, Rómulo. “Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. la publicidad registral”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Nº 103, abril 2007. Págs. 25-40. (24) “Cuarto: Que asimismo, el artículo 2012 del Código Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de los registros los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposición de motivos del artículo 2012 bajo comentario, confirma esta apreciación al sostener que la presunción cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro „implicaría un grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley presume de su conocimiento‟ y que „la primera publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que

exista ampliamente garantizada la segunda, que es la que se puede llamar procesal‟ (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, Lima, mayo 1998, Jack Bigio Chrem, página 191). Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros Públicos, los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 160 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros. Séptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”: Casación Nº 3088-06-Lima (diario oficial: 1 de octubre de 2007). Téngase en cuenta que el ponente de esta importante ejecutoria es el ya citado Vocal Ferreira Vildózola. (25) La exposición de motivos alude a una ejecutoria de 7 de junio de 1917, en la cual el tercero no es amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripción: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990. Pág. 16. (26) AVENDAÑO ARANA, Francisco. Derechos Reales y de Garantía (documento de trabajo), Programa de actualización y perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, capítulo 4. Pág. 119 (27) Artículo VIII del Título Preliminar del R.G.R.P.: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquellos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”. (28) En todo caso, llama la atención que uno de los miembros de la comisión que dio lugar al reglamento general intente justificar la frustrada (y errónea) reforma con argumentos que no tienen ninguna relación con el problema de fondo: “La Comisión Revisora puso especial énfasis en este punto, puesto que se había apreciado la existencia de una difundida (mala) práctica registral, en el sentido de negar efectos a distintos elementos consignados en el asiento registral, cuando (a criterio del registrador que efectuaba la calificación de un nuevo título relacionado con el ya inscrito) consideraban que el contenido del título archivado era diferente al concepto publicado”: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Reglamento General de los Registros Públicos, Gaceta Jurídica, Lima 2002. Págs. 53-54. ¿Cómo es posible justificar una reforma de tal magnitud en una cuestión intrascendente como la reseñada? (29) Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, Álvaro. “Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Públicos del Código Civil Peruano de 1984”. En: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, Nº 2, Lima agosto 2000. Pág. 70. (30) IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese, Cedam, Padua 2006. Pág. 4. (31) El propio Reglamento General de los Registros Públicos contiene disposiciones que claramente vinculan el asiento con el título, con lo cual se desmiente su fallida pretensión de separación. Así, el art. 50 establece claramente que el sistema del “extracto” tiene carácter formal por cuanto el asiento no puede desligarse del título que dio origen al acto o derecho inscrito, por ello debe hacerse la “indicación precisa del documento en que conste el referido acto o derecho (...)”. Por otro lado, los artículos II del Título Preliminar y 108 del reglamento se apresuran en

aclarar que el “archivo registral” comprende los títulos materiales que dieron origen a los asientos. ¿Para qué se da publicidad a los títulos si estos no tienen relevancia alguna para el tercero? Por último, el artículo 46 señala que la inscripción no convalida la nulidad, y en idéntico sentido, el artículo 99 establece que la nulidad del título acarrea necesariamente la nulidad del asiento. ¿Cómo se puede sostenerse que el asiento tiene “autonomía sustancial” si es que la nulidad del título le afecta inexorablemente?

UN BALANCE PRIMA FACIE SOBRE LA NUEVA LEY DEL NOTARIADO (Gunther Gonzales Barrón(*)) SUMARIO: I. ¿Era necesaria una nueva ley? II. Sobre la constitucionalidad de la ley. III. Bases de la reforma. IV. Principales innovaciones. V. Conclusiones. MARCO NORMATIVO: • Nueva Ley del Notariado, Decreto Legislativo N° 1049 (26/06/2008). • Ley del Notariado, Decreto Ley N° 26002 (27/12/1992). I. ¿ERA NECESARIA UNA NUEVA LEY? Cada vez que asistimos a una reforma normativa surge la pregunta referida a si la nueva ley resulta necesaria. La cuestión nunca se puede responder en forma definitiva, salvo, claro está, cuando estamos en presencia de cambios sociales, ideológicos o tecnológicos que afectan profundamente la vida, la economía o los valores de una sociedad determinada.

En España, por ejemplo, continúa en vigor la Ley del Notariado de 1862, y en Italia ocurre lo mismo con una ley de 1913(1). Por lo tanto, si tenemos en cuenta la antigüedad de estas normas en sistemas jurídicos que sin duda han influido en el nuestro, entonces parece que los cambios producidos en los últimos tiempos no son tan profundos como para requerir una reforma legal a solo quince años de vigencia de la norma anterior. Sin embargo, una perspectiva meramente formal, de cómputo del año de promulgación de las leyes, puede ser equívoca si tenemos en cuenta que, muchas veces, las disposiciones normativas han sido profusamente modificadas, o en torno a ellas se ha construido una legislación especial o reglamentaria dispersa que poco tiene que ver ya, con el texto original de la ley. Por lo tanto, la sola antigüedad de una norma no es causa para considerarla antigua, como tampoco su novedad es sinónimo de modernidad o perfección. Hay que estar prevenidos, pues, ante las evaluaciones simplistas y sin profundidad.

Si bien creemos que las reformas legales no pueden darse a cada momento, pues ello atenta contra la idea misma que encierra la palabra “Derecho”, basada en la certeza y estabilidad de las relaciones jurídicas, sin embargo, ello no puede ser óbice para dictar los cambios que sean necesarios con el fin de refrescar, modernizar y perfeccionar un texto. En otras palabras, si el cambio incesante es malo; tal vez la inmovilidad legal sea peor. Una vez más, como en muchas otras cosas, habrá que buscar un sano equilibrio.

El Decreto Legislativo Nº1049, nueva Ley del Notariado, bien pudo concretarse en una reforma parcial de la anterior norma, pues en gran parte reproduce el contenido procedente en forma casi inalterable; por lo tanto, es claro que el legislador ha sido consciente del respeto que le inspira la

tradición del notariado latino, sin que en ningún momento haya pretendido dar saltos al vacío mediante cambios dramáticos, como a veces en forma ingenua se proponen desde la cantera economicista, y por la que se buca una “legislación de avanzada” que no existe en ningún sitio, y por la que nuestro país se convierte a veces en un triste tubo de ensayo(2). Por lo tanto, debemos reconocer que no estamos ante una reforma dramática, aunque la dación de una nueva ley pudiese anunciarlo, sino en realidad ante un camino de modificaciones parciales en temas que requerían de modernización, aclaración o mejora, pero que no rompe en lo absoluto con el modelo anterior. Así, en este caso asistimos a un cambio parcial, aunque con la vestimenta de una nueva ley. Esta constatación hace que debamos mostrar nuestra aprobación a una reforma que mantiene lo mejor del sistema anterior, pero que lo refresca con algunas modificaciones necesarias, y que hasta podrían considerarse imprescindibles.

Incluso los que piensan que una nueva ley es innecesaria, empero, no podrán negar que la norma encaja en el contexto en el que actualmente se inserta el país. Recordemos que todas las normas generales sobre el notariado se han dictado en situaciones análogas de crecimiento de la inversión y de sensación, por lo menos eso, de prosperidad. La primera Ley del Notariado (Nº 1510) se da en 1911, dentro del periodo histórico llamado “de la República Aristocrática”, y en la que el Perú se conecta a los mercados mundiales capitalistas. Otro tanto surge con la segunda ley, de 1992 (Dec. Ley Nº 26002), que se promulga dentro de las reformas neoliberales que pretendieron fomentar la inversión privada luego de las experiencias estatistas anteriores. Por último, la tercera ley, dada hace pocos días, se inserta una vez más dentro de un periodo de crecimiento económico, de reformas y globalización, específicamente por causa del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos. Si de algo sirve la historia, entonces el Decreto Legislativo Nº 1049 tiene precedentes que lo avalan.

II.

SOBRE

LA

CONSTITUCIONALIDAD

DE

LA

LEY

La Ley Nº 29157 delegó en el Poder Ejecutivo las facultades de legislar sobre determinadas materias con la finalidad de facilitar la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial PerúEstados Unidos y apoyar la competitividad económica. Así, dentro de las materias comprendidas en las facultades legislativas se tiene la mejora del marco regulatorio para las inversiones, el fortalecimiento institucional, la simplificación administrativa y la modernización del Estado. Por lo tanto, dentro de este ámbito de actuación se ha aprobado el Decreto Legislativo Nº 1049.

El notariado constituye el paso natural por el que transitan todos los actos de inversión, ya que el notario es el profesional privado a quien se le delega dar fe de la actividad contractual privada, por lo que su intervención constituye un importante eslabón dentro de la cadena del desarrollo económico, pues ante él se condensa un gran número de actos y contratos de tráfico patrimonial, por lo que la modernización de la actuación notarial resulta fundamental a efectos de proteger las inversiones, tutelar los derechos y la propiedad, fomentar la actividad crediticia, facilitar los negocios, propender a la creación de empresas y simplificar las transacciones. Así pues, si la razón de política legislativa que hace nacer el notariado se encuentra en dar garantía y estabilidad en la vida civil y económica de los ciudadanos, entonces resulta evidente que la reforma legal de esta materia, importante por ser el cauce por el que transitan las actividades económicas de inversión nacional y extranjera, se encuentra dentro del marco de las facultades delegadas por el Congreso de la República.

Por lo demás, téngase en cuenta que resultaba contradictorio que el notariado, pilar de la legalidad y la seguridad jurídica en la contratación, se encontrase regulado en un decreto ley de origen

irregular. Por lo tanto, desde esa sola perspectiva formal, la aprobación del decreto legislativo constituye ya un avance.

III.

BASES

DE

LA

REFORMA

Normalmente las instituciones jurídicas no surgen en forma espontánea, ni por decisión iluminada de un legislador específico. Por el contrario, las instituciones jurídicas generalmente responden a una sentida necesidad social que requiere ser cubierta a través de principios o normas de Derecho. Así pues, cuando los hombres advierten que resulta imprescindible atribuir los bienes para aumentar la producción y la riqueza, entonces surge la propiedad; igual, cuando se advierte que los miembros de una sociedad no pueden abastecerse por sí solos, entonces surge el contrato como herramienta jurídica destinada a regular esas relaciones sociales de intercambio de bienes o servicios.

¿Qué necesidad se cubre a través de la figura del notario? Si los particulares se relacionan entre sí a través de contratos, actos o procedimientos privados, parece conveniente que un tercero imparcial debidamente calificado, certifique la autenticidad y legalidad de los derechos adquiridos, a fin de evitar o aminorar la posibilidad de que en el futuro surjan conflictos o litigios entre las partes. De esta manera, la actuación del notario se inserta dentro de la dinámica de las relaciones jurídicas privadas, con el fin de dotarles de seguridad y confianza, facilitando así la circulación de los bienes e incentivando la producción, el crédito y el desarrollo económico en general. Así, la necesidad social que cubre el notario es dotar de seguridad jurídica a los actos y contratos en los que él intervenga, con lo cual se obtiene la debida confianza en el ámbito de la contratación y, asimismo, se disminuyen las posibles causas de conflicto o litigio. La ocurrencia de los hechos se pierde irremediablemente en el tiempo, y para ello el ser humano ha ideado una serie de herramientas para capturar esos hechos y darles perennidad. En el ámbito jurídico, el conocimiento perdurable todavía se encuentra delegado fundamentalmente en el documento, de tal suerte que el hecho histórico y temporal se perpetúa a través de su plasmación en un documento.

Pero esta importante función de seguridad documental en el tráfico jurídico, de prevención de conflictos y de control de legalidad de los actos privados, solo puede estar encomendada a un sujeto que cuente con muy calificadas competencias técnico-jurídicas, y que además esté sujeto a rigurosas pruebas de selección y conservación del cargo. En buena cuenta, si la ley impone que los actos del notario se presuman ciertos y, en consecuencia, se imponga creer en lo que el notario dice, entonces es lógico inferir que esa creencia se debe basar no solo en un título formal de reconocimiento de la citada potestad pública, sino en la respetabilidad y honorabilidad que genere el protagonista de la función notarial. Por tal razón, la nueva ley se preocupa reiteradamente en afirmar y exigir una correcta actuación del notario, de tal suerte que le haga mantener la confianza ciudadana de la que afortunadamente aún goza. Esa es, en opinión nuestra, la idea subyacente en muchos de los cambios que inspiran el nuevo texto legal, tal como se demuestra, por ejemplo, con la obligación de verificar la base de datos del Reniec para identificar a los otorgantes, o de impedir las certificaciones de firmas en las que no se constata su autenticidad, o de permitir la medida cautelar de suspensión de un notario cuando exista prueba de comisión de un hecho irregular que podría merecer la destitución. Como se advierte claramente, de estas y otras innovaciones, el legislador tiene la permanente idea de exigir corrección a la actuación notarial como única vía para dignificar su importante función, y con ello asegurar su continuidad en nuestro sistema jurídico.

Otro punto importante que se ha tenido en cuenta es adecuar el notariado a las nuevas tecnologías de la información, de tal suerte que este pueda intervenir en la certificación a través de formato virtual, y no físico, y además se autoriza que en los casos en que el acto jurídico conste en documento, entonces las otras aplicaciones sí puedan realizarse por medio de entornos virtuales. Así, por ejemplo, se pueden emitir traslados de esa forma, solicitar inscripciones por vía telemática, llevar los índices en sistemas informáticos, etc. Por lo tanto, una segunda base importante de la reforma es que el notario se inserte en la tecnología, y no que esta lo desplace a él.

Por último, también debemos tener en consideración que un punto fundamental que inspira el cambio normativo es modernizar la regulación del procedimiento disciplinario, para lo cual se instituyen los tribunales de honor como primera instancia de vigilancia del notariado en el caso de infracciones; y con lo que se elimina el sistema imperfecto de “jurado” por el cual la asamblea de notarios decidía sobre las sanciones a mano alzada, sin debate de pruebas y con ausencia de motivación.

IV. PRINCIPALES INNOVACIONES A continuación haremos un recuento solo de las reformas más importantes que realiza la nueva ley, y no de aquellas simplemente cosméticas con respecto al texto anterior. Por tal razón, no trataremos de cambios tales como que la hipoteca unilateral no requiere ahora de minuta (art. 58-j) o que las diligencias judiciales o fiscales sobre los instrumentos públicos se realizarán “necesariamente” en la oficina del notario (art. 43).

1.

Concepción

misma

de

la

ley

La Ley del Notariado siempre se concibió como una norma autosuficiente, es decir, que por sí sola bastaba para regular íntegramente la materia. Sin embargo, el art. 1 del nuevo texto señala que la actuación notarial se regula por la ley y su reglamento, lo cual anuncia que deberá emitirse una disposición reglamentaria que complemente y supla las lagunas que se adviertan en la ley. Esta concepción no puede merecer crítica por cuanto en la experiencia comparada se aprecia la existencia de un reglamento que regula casi íntegramente la materia, como ocurre, por ejemplo, en España, ya que la Ley de 1862 solo contiene algunos pocos principios generales. Por el contrario, nuestra ley es mucho más detallista que la española, y es bueno que así sea, pues de esa manera se evita que a través de normas infralegales se desnaturalice y pervierta el contenido de la función notarial. Así, en nuestro caso el reglamento no llegará a ser la matriz normativa, como ocurre con leyes principistas, sino un complemento de la ley.

Más bien se puede criticar que la ley no haya avanzado en consolidar a través de un solo texto legal toda la regulación propia del notariado, incluyendo las nuevas funciones que va asumiendo a la luz de los tiempos. En efecto, un campo fértil para la actuación notarial se centra en el ámbito de los asuntos no contenciosos, con los cual se logran dos objetivos fundamentales: i) desjudicializar los procedimientos; b) obtener una rápida decisión jurídica que permita la tutela y actuación eficaz de los derechos.

En tal sentido, hubiera sido conveniente referirse a los “asuntos no contenciosos”, para lograr, desde una perspectiva sistemática, que la Ley del Notariado regule también esta materia, con la ventaja de establecer reglas generales para los distintos trámites, y dejando al reglamento la exposición de las reglas específicas para cada uno de los asuntos. Asimismo, habría sido conveniente establecer un nuevo listado de asuntos no contenciosos de competencia notarial con lo cual se seguiría apoyando la descongestión de los despachos judiciales. Dentro de los procedimientos novedosos en la órbita notarial pueden sugerirse los siguientes: administración de bienes comunes, declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta, ofrecimiento de pago y consignación, comprobación de testamento ológrafo y especiales, cambio de nombre, incorporación de herederos en sucesión intestada, fijación de plazos legales o convencionales, rendición de cuentas, discernimiento de los cargos de tutor y curador, designación de curador interino, convocatoria de juntas o asambleas de personas jurídicas de derecho privado, entre otros.

2.

Creación

de

plazas

notariales

Uno de los puntos más sensibles en toda ley del notariado, y por su evidente contenido político, es el referido a la creación de plazas notariales. El texto primigenio del Dec. Ley Nº 26002 adoptaba

un número fijo de notarios en Lima y provincias. Luego, el texto fijo se modalizó con una comisión técnica que debía formular los requerimientos de acuerdo con un estudio del Inei. Finalmente esa comisión nunca produjo resultados, por lo cual el sistema fracasó rotundamente.

Por tal motivo, resulta conveniente que el número de plazas notariales se determine mediante un criterio único y objetivo, ajeno a subjetividades o decisiones arbitarias. Así, el art. 5 de la nueva ley establece ahora que cada provincia que tenga 50,000 habitantes deberá contar con no menos de dos notarios, y que por cada 50,000 habitantes adicionales se deberá contar con un notario adicional. La solución es buena porque aleja el tema de los vaivenes políticos y establece un parámetro objetivo.

Sin embargo, la cuestión no queda resuelta al interior de las provincias, pues recordemos que los notarios tienen localización por distrito. De tal suerte, una provincia como Lima puede requerir un número fácilmente determinado de notarios, pero ¿y cómo se localizan ellos en cada distrito? La lógica indica que en el distrito deba seguirse el mismo patrón objetivo que en la provincia, es decir, utilizar el módulo de los 50,000 habitantes, pero ello requerirá una necesaria precisión reglamentaria.

3. Ingreso a la función notarial La Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) propugna que el acceso sea por concurso público de méritos y oposición, y que el número de plazas sea cerrado. El primer punto busca garantizar la actuación del notario como jurista experto y perito en el ámbito de la contratación; lo segundo pretende asegurar que la función se cumpla cabalmente pues se encuentra en juego la seguridad jurídica del tráfico, y un exceso de notarios, además de la imposibilidad de fiscalización, haría que sus ingresos económicos descendieran a niveles que podrían alentar conductas oportunistas.

En el caso del Perú, el ingreso al notariado se efectúa mediante concurso público ante jurado. Actualmente, los concursos son exclusivamente abiertos, es decir, pueden presentarse en ellos cualquier abogado, o incluso notarios en ejercicio que deseen cambiar su localización distrital. La Ley Nº 28580, publicada el 12 de julio de 2005, eliminó los concursos cerrados en los cuales solo participaban notarios, y la nueva ley ha mantenido esa postura. Sin embargo, no puede negarse que el ejercicio correcto de la función notarial constituye un valioso antecedente para aquel notario que pretende acceder a otra plaza. Por tal razón, el art. 7 otorga una bonificación reducida, apenas 5%, para quien acredite antigüedad en el ejercicio de tres años, y siempre que en los últimos cinco años no registre sanciones. Vale acotar que esta disparidad temporal, entre los tres y cinco años, resulta inentendible.

La convocatoria a concurso público la realiza el Colegio de Notarios por propia iniciativa o a solicitud del Consejo del Notariado (órgano del Ministerio de Justicia). En caso de que se haga a solicitud de este último, el Colegio de Notarios tendrá la obligación de convocarlo en un plazo no mayor de 60 días naturales; si ello no ocurriese, el Consejo del Notariado puede convocarlo directamente (art. 9). Se agrega ahora que en los casos de plaza vacante producida por cese del notario, la convocatoria se realiza en el plazo no mayor de 60 días naturales de haber quedado firme la resolución de cese. De esta manera, se aclara un punto que por falta de norma producía innecesarios conflictos entre las órdenes de notarios y abogados.

Los postulantes al cargo de notario deben cumplir los siguientes requisitos: ser peruano de nacimiento, ser abogado con una antigüedad de cinco años, tener capacidad de ejercicio, tener conducta moral intachable, estar física y mentalmente apto, no haber sido condenado por delito doloso y aprobar un examen psicológico (art. 10). De esta manera, se corrige en parte una lamentable omisión de la ley anterior, en el sentido de que no se exigía un mínimo de experiencia profesional como abogado para el ejercicio de la función notarial. En nuestra opinión, incluso, la antigüedad de cinco años todavía sigue siendo reducida, pues debió homologarse con el mismo tiempo de ejercicio profesional exigido para los postulantes a vocal de Corte Superior, es decir, siete años. Tal vez esta antigüedad se pudo suplir, en todo caso, con el ejercicio de la docencia en cátedra vinculada por dos o tres años. La finalidad que subyace siempre es dotar al cuerpo notarial de los profesionales más capacitados.

Con respecto al ingreso a la función notarial es necesario diferenciar entre el título del cargo y la habilitación de este. Ambas situaciones no son iguales. La primera se presenta cuando concluye el concurso público de méritos y el jurado comunica el resultado al Consejo del Notariado quien tramita la expedición de las resoluciones ministeriales de nombramiento (art. 12). Una vez que se cuenta con el título, el notario nombrado, pero no habilitado, debe incorporarse al colegio notarial respectivo en el plazo de 30 días desde la expedición del título, prorrogable por igual término, y previo juramento o promesa de honor que debe prestarse ante la junta directiva (art. 13). Solo el notario que se encuentra habilitado, por prestar juramento, puede ejercer la función notarial dentro del plazo de 30 días contados desde la incorporación, prorrogable por el mismo término (art. 15). Incluso puede reconocerse una tercera condición, la de “notario en ejercicio” cuando ya se dio inicio a la función (véase el art. 21-g).

Nótese las distintas consecuencias jurídicas que se producen: un notario nombrado, pero que no se incorpora, solo es objeto de cese y la correspondiente extinción del título (art. 21-e); en cambio, el notario habilitado que no llega a ejercer funciones abandona el cargo (art. 21-f); y por último, si se produce el abandono del cargo por parte de un notario en ejercicio, entonces la declaración debe realizarse previo procedimiento disciplinario.

4. Deberes del notario El notario se encuentra obligado a cumplir distintos deberes, unos de orden profesional frente a los clientes o usuarios del servicio; y otros corporativos frente a su gremio y demás notarios. Entre los deberes profesionales podemos contar la apertura de oficina en el distrito localizado, asistencia al oficio, prestación obligatoria del servicio, guarda del secreto profesional, cumplimiento de las normas que regulan su función, mantenimiento de una infraestructura mínima que permita la adecuada atención al usuario y capacitación en forma permanente. Estas dos últimas obligaciones, justificadas a todas luces, se incorporan con la nueva ley. En el ámbito de la capacitación el reglamento debería establecer que luego de un cierto número de años de ejercicio el notario está obligado a optar por una maestría, y cada cierto tiempo acreditar la aprobación de cursos de posgrado sobre temas vinculados a la función notarial.

También llama la atención haber incorporado un deber, sin dudas profesional, consistente en brindar facilidades a la inversión nacional y extranjera dentro de los límites que permita la ley (art. 16-m). Esto significa que el notario debe buscar soluciones frente a los difíciles problemas que puedan surgir en la documentación de actos y contratos propios del tráfico patrimonial, siempre dentro del ámbito de la legalidad. No bastará el simple: “no se puede” o “busque otra notaría”, por lo que el beneficiado será el usuario del servicio. Es cierto que una obligación de este tipo no es tangible y difícilmente puede concluir en un procedimiento disciplinario, sin embargo, la idea de la

ley se encuentra fundamentalmente en cambiar la óptica y las costumbres en la prestación del servicio notarial.

Por su parte, se establece expresamente la obligación de aceptar y brindar facilidades para las visitas de inspección (art. 16-ñ). Esta innovación constituye un acierto, pues en algunos casos aislados se habían presentado oposiciones o simplemente negativas a la inspección ordinaria o extraordinaria. Ahora, de presentarse esta situación, bien podrá iniciarse un procedimiento disciplinario por incumplimiento de este deber fundamental.

5. Cese del notario a los 75 años La inamovilidad en el cargo implica que el notario puede mantenerse en el ejercicio de la función mientras demuestre buena conducta y mantenga las condiciones que habilitan su ejercicio (art. 19a). El principal argumento que se esgrime a favor de este derecho es que garantiza la independencia funcional, y permite el arraigo y dedicación exclusiva a dicho ministerio. Sin embargo, la nueva ley pone un límite de edad para el ejercicio notarial, lo cual resulta un acierto indiscutible por dos motivos fundamentales: primero, no pueden existir cargos de servicio público de carácter vitalicio, aunque el titular no sea funcionario, ya que por línea de principio el notariado moderno se separa del viejo sistema de “compra de oficios” en los cuales efectivamente había una titularidad sobre la función de manera análoga a la propiedad; en otras palabras, el sistema vigente desde hace mucho tiempo es de carácter funcionarial y no patrimonial, por lo que el oficio notarial es una potestad pública delegada en un profesional privado, pero no es una cosa que ha ingresado en su patrimonio y de la cual no puede privársele; segundo, en toda actividad, especialmente pública, debe propenderse a la renovación de los cargos a través del ingreso progresivo de una nueva generación de juristas. El límite adoptado es bastante generoso, pues señala como edad tope los 75 años (art. 21-b), superior a la edad ordinaria de jubilación. Por lo demás, la ley ha previsto una vacatio legis hasta el 2014 con relación a este punto (novena disposición complementaria, transitoria y final), con lo cual se da un plazo de gracia a favor de los notarios que se encuentran dentro de la edad señalada o próxima a ella, quienes de esta manera ven reducido el perjuicio que podrían sufrir en caso de una medida abrupta.

Sin embargo, se viene escuchando severas críticas contra la adopción del límite de edad. Las críticas de fondo, simplemente, no son atendibles, y ello en vista de que nadie puede sostener, en forma medianamente sensata, que un oficio público pueda ser vitalicio. Los cargos perpetuos o la compra de estos, hace tiempo fueron dejados sin efecto, por lo que el notariado no podía sustraerse a esa situación. Por otro lado, tenemos las críticas de corte estrictamente legalista, esto es, que la norma citada contraviene la Constitución en cuanto a la “libertad al trabajo” o a la “libre empresa”. Asimismo, se dice que corta la expectativa económica del notario por cuanto al momento de ingresar a la función no tenía límites temporales, con lo cual se atenta contra los derechos adquiridos y se aplica en forma retroactiva una ley. Seguidamente, analizaremos cada uno de estos fundamentos.

Es cierto que la Constitución consagra la libertad de trabajo entendido en sentido general, pero en ninguna parte del texto fundamental existe el derecho a “ser notario”. Por lo tanto, no podemos confundir la libertad de trabajo con una especie de estabilidad laboral vitalicia, que no tiene ningún trabajador público o privado, y que obviamente la Constitución no garantiza. Menos todavía puede hablarse de afectación a la libertad de empresa, pues resulta evidente que una potestad pública que corresponde al Estado no tipifica como actividad empresarial, y por ello la delegación se hace bajo determinadas condiciones que la ley establece.

En cuanto a la supuesta retroactividad, debemos recordar que en el problemático tema del conflicto de leyes en el tiempo se acoge la tesis de los “hechos cumplidos” (art. III del Título Preliminar del Código Civil), por el cual los hechos jurídicos agotados se rigen por la ley antigua, pero las consecuencias jurídicas derivadas de los hechos anteriores se rigen por la ley nueva. Así, el ingreso de un abogado a la función notarial es un hecho jurídico agotado y se rige por la ley antigua, pero las consecuencias jurídicas de ese hecho, esto es, el ejercicio continuado de la actividad notarial, se rige por la ley nueva respecto a las situaciones posteriores a esta. Por lo tanto, la nueva ley puede regular la carrera notarial de quienes son notarios en la actualidad, pues sus normas se aplican a las consecuencias de los hechos anteriores. Solo de esta manera se evita el inmovilismo legal y se permite que las reformas puedan aplicarse realmente, en el valor entendido que la reforma constituye siempre una mejor opción a los ojos del legislador actual.

En conclusión, la introducción del cese notarial a los 75 años constituye una medida adecuada que pone fin a la cuestionable solución de reconocer cargos vitalicios, que constituía una rémora del sistema antiguo de compra del oficio, y además busca la renovación de los miembros del notariado a una determinada edad, lo cual permitirá el reemplazo progresivo por las nuevas generaciones.

6.

Declaración

de

cese

del

notario

Otra precisión importante de la ley es la distinción entre procedimiento disciplinario, pertinente solo para el caso de infracciones y cuya competencia corresponde al Tribunal de Honor (art. 147), y la declaración de cese del notario por pérdida de las cualidades señaladas en el art. 10, y que es competencia de la junta directiva del colegio respectivo (art. 21-i). Por ejemplo, la pérdida de la condición de abogado o la incapacidad física, son causales de cese cuya declaración corresponde a la junta, y no al Tribunal de Honor.

También resulta correcto introducir la medida cautelar de suspensión en el procedimiento de cese de notario, en tanto haya “indicios razonables” (aunque debió decir: “prueba suficiente”) de que se ha producido la causal de cese. Esta medida la dicta el Consejo del Notariado mediante decisión motivada que puede ser objeto de reconsideración (art. 22).

7. Instrumentos protocolares La ley introduce algunas novedades, no de fondo, pero que sí buscan perfeccionar la legislación anterior. Así tenemos las siguientes:

a) Se busca estar a tono con los tiempos, y por eso se reconoce que el notario puede utilizar la tecnología de firmas y certificados digitales para dar fe de los actos jurídicos que ante él se otorguen (art. 24). Es decir, se da el primer paso normativo para admitir un instrumento notarial, ya no en soporte papel, sino en virtual. Es cierto que la ley no pretende en lo absoluto eliminar el documento tradicional, ni se avizora que en el futuro pueda hacerlo, pero sí se introduce al notario en el entorno informático. Por lo tanto, no hay abandono de la función notarial, sino ampliación de esta de acuerdo con las nuevas teconologías a través de una norma que hoy es simplemente declarativa.

b) El notario no solo es un mero documentador o redactor de formularios, sino que también tiene función asesora o de consejería respecto a los efectos jurídicos de los actos que los particulares celebran, de tal suerte que estos puedan decidir con pleno conocimiento respecto a la conveniencia o no del negocio. Así, ahora el artículo 27 impone, antes solo lo sugería en forma implícita, que los instrumentos protocolares dejen constancia de haber advertido a los interesados de los efectos legales sobre los que se comprometen.

c) Cuando una de las partes del instrumento no conozca el idioma usado en la extensión del instrumento, entonces basta la intervención de un intérprete nombrado por la propia parte, quien bajo su responsabilidad hará la traducción simultánea. De esta manera se facilita la labor del notario, tal vez excesivamente, pues no le es necesario hacer constar en el documento la traducción por escrito que realiza el intérprete. Sin embargo, en forma excepcional, y solo cuando el otorgante lo pida por escrito, se insertará el texto en el idioma extranjero o se adherirá al instrumento protocolar, haciendo mención de este hecho. La norma anterior también permitía alternativamente, ora que actúe solo el intérprete, ora que además del intérprete se añada la traducción por escrito. En cualquier caso el notario decidía el sistema a emplear, pero ahora el notario debe optar simplemente por la actuación del intérprete, y solo requerirá además el texto en el idioma extranjero cuando lo pida el mismo otorgante por escrito.

d) Otro elemento facilitador consiste en permitir que los instrumentos puedan incorporar impresos o gráficos mediante el sistema de fotocopiado o escaneado, para lo cual no es necesario llenar los espacios en blanco que necesariamente quedarán en la escritura. De esta manera, por ejemplo, el instrumento puede contener un plano que grafique el predio adquirido, o los complejos cuadros o tablas referidos a las cuotas o intereses de una deuda (art. 32).

e) El protocolo notarial se compone de fojas compiladas que se llaman “registros”, y que consisten en 50 folios ordenados correlativamente según su numeración. Cada registro debía ser autorizado con el sello y firma puesta por un miembro de la Junta Directiva del colegio. Ahora el sistema se simplifica en cuanto el colegio establecerá el procedimiento de autorización de cada registro y las medidas de seguridad (art. 39).

8. Instrumentos protocolares sin compareciente Una vez que el instrumento público ha sido firmado por los otorgantes, su contenido textual no puede ser modificado o alterado, pues ello implicaría desnaturalizar la declaración de voluntad por la que las partes se obligaron y consintieron. Por lo tanto, de advertirse un error, o de convenirse en una modificación de la declaración negocial, entonces las partes deben otorgar un nuevo instrumento público que aclare el primero (art. 48).

Sin embargo, la ley ha introducido una novedad radical que parece no ha sido comprendida, lo que ha originado polémicas innecesarias que pretendemos zanjar aquí. En efecto, ahora el notario podrá extender un instrumento aclaratorio, sin necesidad de intervención de los otorgantes cuando advierta algún error en la escritura, siempre que esta provenga de la propia declaración del notario. Esta figura, que es conocida en el Derecho comparado, se denomina “escritura pública sin compareciente”, y tiene como finalidad permitir que el notario corrija las erratas en las que haya incurrido respecto a sus propias manifestaciones contenidas en el instrumento, sin que en ningún caso quede autorizado a modificar la declaración de voluntad de las partes. Por lo tanto, si la polémica recayó sobre la inconveniencia de que el notario altere las cláusulas y pactos celebrados por las partes, entonces el debate es simplemente inútil, pues la ley no autoriza esa situación, sino

permite

exclusivamente

que

se

corrijan

los

errores

del

notario.

En la doctrina se sugiere que la estructura de la escritura pública se divide en dos partes sustanciales: el texto negocial y las constancias notariales. En efecto, una cosa es lo querido por las partes, y otra muy distinta son los dichos del notario (afirmaciones de verdad, juicios o menciones). La escritura pública sin compareciente tiene cabida solo en el ámbito de las constancias notariales. Aquí un ejemplo que aclara el panorama: una escritura pública consigna por error la fecha 2 de enero de 2008, pero en realidad, por el carácter cronológico del protocolo, es evidente que la fecha real es el 2 de enero de 2009. Con la ley anterior hubiera sido necesario llamar a todos los otorgantes del instrumento (¿y qué pasaba si uno no acudía?) para decirles que su declaración conjunta no se iba a modificar, y que en realidad su intervención era inútil, pues solo se aclararía la fecha del instrumento ya que existió error de redacción por parte del notario. La situación anterior olvidaba que el instrumento protocolar es autoría del notario, y que muchas de las declaraciones allí contenidas le correspondían a él, por lo que siempre debió existir un mecanismo que sirva al autor del instrumento a efectos de corregir sus propios errores. El sistema anterior establecía que el autor del error no se corregía, sino las partes. Por el contrario, con el sistema actual el autor del error debe corregirse bajo su responsabilidad y a su costo.

De esta manera, se logra que los errores materiales de la técnica documental no priven de eficacia a instrumentos públicos que, por otro lado, son perfectamente válidos. Por lo tanto, la reforma legal se inspira en el principio de conservación de los actos jurídicos, en este caso de los documentados ante el notario, y en ningún caso generan inseguridad como se había sostenido sin ningún fundamento.

9. Escrituras públicas El art. 51 de la nueva ley, igual que la anterior, define a la escritura pública como todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por notario, y que contiene uno o más actos jurídicos. La sencilla definición legal reúne todas las características que normalmente se le reconoce en doctrina: ser un instrumento típicamente notarial, de carácter protocolar, y cuya función es contener documentalmente las declaraciones de voluntad por la que los otorgantes disponen sus intereses mediante actos y negocios jurídicos.

En la escritura pública surgen dos planos, teóricamente separables: el plano del negocio, que pertenece al derecho sustantivo; y el plano del instrumento, que pertenece al Derecho notarial. En palabras de Núñez Lagos, en la escritura se presenta una recíproca interferencia entre el negocio y el instrumento. Así pues, una cosa es el objeto y otra cosa es la representación de ese objeto(3). En el actum, el notario interviene para recibir las declaraciones de voluntad, pero con una previa labor de consejero y previsor de las consecuencias jurídicas del negocio. En lo que se refiere al dictum, el notario es el protagonista por ser el narrador del actum; es decir, en el dictum el notario asume la autoría del documento.

La técnica documental tiene como principal contenido el estudio de la estructura interna de los documentos, lo cual significa la distribución y combinación de las distintas partes que integran la composición o el texto. El manejo fluido de la estructura interna pone de manifiesto la habilidad para combinar los distintos elementos que plantea cada documento en su individualidad; esta división en partes posibilita estudiar en forma separada cada una de ellas, con lo cual se logra mayor precisión y detalle en el análisis. Nuestra ley, igual que las anteriores, establece que la estructura interna de la escritura pública se divida en tres partes: introducción, cuerpo y conclusión

(artículo 52). En la introducción se expresa la comparecencia de los otorgantes y sus datos personales y de identificación; el cuerpo contiene la declaración de voluntad de las partes y los comprobantes de representación u otros que sean necesarios; por último, la conclusión contiene la mención de haberse leído el documento, de ratificarse la prestación de consentimiento por los otorgantes, y la firma consiguiente del instrumento.

La introducción ha sufrido algunos cambios, pues ahora se exige consignar el domicilio de los otorgantes (art. 54-c), aun cuando ya la práctica lo asumía como requisito invariable. Asimismo, la ley introduce la distinción entre “otorgante” e “interviniente”, cuando el término técnico más correcto para este último sujeto es el de “compareciente”. En cualquier caso, el otorgante es aquel que dispone sus derechos o intereses, esto es, quien se obliga o compromete en el acto jurídico (sustancialmente es una “parte”); mientras interviniente es todo sujeto que no dispone para sí, pero dispone para otro (ejemplo: apoderado) o participa como auxiliar instrumental (testigo, intérprete, etc.).

Sin embargo, la modificación más importante está referida al deber de identificación que corresponde al notario. El art. 55 de la LN habla de “fe de conocimiento” y “fe de identidad”; la primera, implica que el notario conoce por trato o fama al sujeto, mientras la segunda, implica que el notario lo identifica a través de los documentos oficiales que exhibe (DNI(4), carné de extranjería o pasaporte; y si fuese necesario con documentos subsidiarios o testigos de identidad). Ahora bien, la nueva ley establece que es una obligación del notario acceder a la base de datos del Reniec en aquellos lugares en los que se pueda tener acceso a Internet y sea posible que la citada entidad brinde el servicio de consultas, con lo cual se puede verificar imágenes, datos y huellas dactilares. De esta manera, se busca poner punto final a un mal endémico de la institución notarial: las suplantaciones de identidad que tienen como efecto poner en duda la necesidad de la fe pública. Por tal razón, si el notariado desea asentarse sobre sólidas bases, entonces se hace necesario incorporar las medidas tecnológicas que eviten las patologías instrumentales. Sin embargo, la aplicación de esta norma está condicionada al cumplimiento de ciertos requerimientos técnicos, por lo que se hace necesario establecer las zonas o provincias en las que su exigencia es obligatoria, lo cual bien podría hacerse a través de resoluciones del Consejo del Notariado. En caso contrario podría reinar una grave incertidumbre sobre la obligatoriedad de la consulta al Reniec.

Ahora bien, ¿qué pasa si el notario no realiza la verificación en el Reniec a pesar de estar obligado a ello? Si no se realiza la constatación, pero la identidad del otorgante corresponde a la persona que dijo ser, entonces solo cabe una sanción disciplinaria por incumplimiento de deber funcional. Por el contrario, si la falta de constatación da lugar a una suplantación, entonces se impone también la sanción disciplinaria aunque con mayor gravedad por haberse ocasionado daño (art. 150), pero además el notario será responsable civil ante la víctima con respecto a los perjuicios irrogados.

10.

Actas

de

transferencia

de

bienes

muebles

registrables

Uno de los registros notariales previstos por la ley es el de actas de transferencia de bienes muebles registrables, en la que se extienden los instrumentos sobre vehículos y otros bienes muebles identificables y/o incorporados a un registro jurídico que la ley determine. Nótese que ya no se habla de “vehículos usados” como se hacía en forma incomprensiblemente restringida en la ley anterior; y además se menciona los bienes muebles incorporados a un “registro jurídico”, con lo cual el texto se adecua a la terminología de la Ley de Garantía Mobiliaria.

De esta manera, en el registro de actas de transferencia se pueden extender actos jurídicos sobre vehículos, nuevos o usados; sobre buques o embarcaciones pesqueras, que ahora son bienes muebles que cuentan con un registro jurídico; e incluso los actos cuyo objeto son los derechos de la propiedad industrial (por ejemplo: marcas) o de la propiedad intelectual (ejemplo: derechos de autor).

11. Registro de instrumentos protocolares de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones

En este registro se extienden las actas referidas a los negocios jurídicos sobre garantías mobiliarias y otras afectaciones que señala el art. 32 de la Ley Nº 28677. Este registro fue creado por el art. 1 del Dec. Sup. Nº 012-2006-JUS, aun cuando la norma se justificó como una “interpretación” del art. 34 de la Ley Nº 28677, sobre garantía mobiliaria. El decreto era claramente ilegal, pues la ley pretendidamente reglamentada señala que la garantía se constituye a través de un formulario, y que este se extiende por triplicado. Por lo tanto, era obvio su naturaleza de instrumento extraprotocolar en donde el notario legaliza la firma de los otorgantes, aun cuando conserve un ejemplar a efectos de seguridad documental. A pesar de ello, el citado decreto consideró que el formulario es un instrumento protocolar, y para lo cual también creó el registro notarial que albergue las actas.

Sin embargo, el art. 37-f de la nueva ley subsana este problema, pues en él se habla claramente de los “instrumentos protocolares de garantía mobiliaria”, con lo cual se le dota de cobertura legal al Dec. Sup. Nº 012-2006-JUS. Ahora bien, llama la atención que el art. 1 de esta última norma exija que la apertura del registro sea comunicada por el notario a su colegio respectivo, cuando esa misma obligación no se presenta con los otros registros. Sobre el particular, consideramos que el reglamento de la ley será la mejor sede para dilucidar si esa exigencia, claramente asistemática, se mantiene o no.

12. Archivo notarial y traslados El archivo notarial está integrado por los registros que lleva el notario (de escrituras públicas, de testamentos, de protesto, de actas de transferencia de bienes muebles registrables, de actas y escrituras de asuntos no contenciosos y de instrumentos protocolares de garantía mobiliaria), ya sea en soporte de papel o informático; los tomos de minutas; los documentos protocolizados y los índices que señala la ley (art. 81). La novedad se encuentra en permitir que los registros se lleven en soporte informático, lo que por ahora se constituye solo en una norma futurista, pues aún no se han desarrollado las reglas correspondientes a un instrumento protocolar que exista solo en el entorno virtual.

En la misma línea se encuentra la posibilidad de llevar en archivo electrónico los índices alfabéticos y cronológicos de los instrumentos protocolares, para lo cual nuevamente habrá que cumplir la legislación de la materia (art. 91).

Por su parte, los traslados son copias certificadas de los instrumentos protocolares que ha autorizado en el ejercicio de su función. Si tenemos en cuenta que la escritura pública original queda definitiva e irreversiblemente incorporada al protocolo notarial, se hace necesaria su reproducción literal autenticada, a efectos de que los interesados puedan hacer valer sus derechos

con un documento que tenga el mismo valor jurídico que el original(5). Este es uno de los principios del notariado latino con relación a los traslados, esto es, que para el tráfico las copias autenticadas tienen idéntico valor probatorio que la escritura. Los traslados reconocidos por la nueva ley, igual que la anterior, son el testimonio, el parte y la boleta.

Por eso resulta muy práctico que se permita emitir los traslados en formato digital. Para este fin habrá que seguir la legislación de firmas y certificados digitales (art. 82). Esta novedad cobra importancia en cuanto las copias puedan ser remitidas vía electrónica al registro, con lo cual se obtiene la doble ventaja de simplicidad en el trámite de presentación y fácil redacción de los asientos registrales, tomando como base el traslado informático, cuando la calificación sea positiva.

La mayor innovación en este ámbito se encuentra en afirmar que el notario debe expedir los traslados a quien los solicite, bajo responsabilidad (art. 82), lo cual no estaba contenido, así de explícito, en la anterior norma. Tal vez el origen de esta novedad se encuentra relacionado con la presentación cautiva de títulos ante el registro con referencia a los actos sobre predios y los apoderamientos (sétima disposición complementaria, transitoria y final). Así, si el notario es el sujeto legitimado por excelencia para instar el procedimiento de inscripción, entonces resulta obvio que se le exige en forma imperativa la necesidad de emitir los traslados que justamente son la base de la inscripción.

13. Instrumentos extraprotocolares Los instrumentos extraprotocolares son aquellas atestaciones notariales que no se incorporan al protocolo, y sobre los que el manto de la fe pública se circunscribe en forma limitada al acto, hecho o circunstancia que el notario presencie o le conste por percepción sensorial, y que no sea de competencia propia de otra función (art. 98). Según la ley, al igual que la anterior, los instrumentos extraprotocolares pueden ser actas o certificaciones. Las primeras, son instrumentos redactados por el notario, en el que se da fe de la realización de un hecho, y excepcionalmente de una declaración de voluntad. Los segundos, son atestaciones en documento privado, en donde el notario deja constancia de aquello que hace o le consta.

Con respecto a las “certificaciones” el legislador ha tratado de uniformizar la terminología en cuanto ha sido posible, por lo que las antiguas “legalización de firmas” o “legalización de reproducciones” han pasado a denominarse “certificación de firmas” o “certificación de reproducciones”. Empero, este cambio es solo de carácter formal, pues resulta evidente que los vocablos “legalización” o “certificación” son sinónimos. En tal sentido, son incorrectas las observaciones que se han empezado a formular en el registro respecto a la denominación que utiliza el notario en su diligencia de autenticación. Por lo tanto, si el sello puesto en el documento privado dice que se “legaliza la firma”, ello no merma en lo absoluto la validez de la actuación notarial, pues en el Derecho lo importante es la sustancia y no las etiquetas; o en otras palabras, el uso de vocablos sinónimos no puede jamás, salvo en un sistema legal irracional, ser motivo para declarar la invalidez o ineficacia de un acto.

Por otro lado, la ley ha incorporado enunciativamente nuevas clases de actas extraprotocolares: de constatación de identidad a efectos de la prestación de servicios de certificación digital, de transmisión por medios electrónicos de la manifestación de voluntad de terceros y de verificación de documentos y comunicaciones electrónicas en general (art. 94, incisos h - i - j). Esta innovación merece un juicio favorable, pero vale recordar que las actas de presencia o comprobación se rigen por el numerus apertus, siempre que se encuentren dentro de la definición legal del artículo 98.

Distinto es el caso de las actas de notoriedad en las cuales no solo se comprueba hechos, sino que además, sobre la base anterior, se procede a realizar una declaración jurídica de derechos o sobre situaciones de ventaja, por lo que en dicha hipótesis sí se requiere de una ley que autorice a que la actuación notarial produzca tan importante efecto legal.

14.

Certificación

de

firmas

Según la doctrina, la ahora denominada “certificación de firmas”, aunque con efectos puramente terminológicos, es una declaración notarial puesta al pie del documento en la cual se reputa como auténticas las firmas que allí aparecen, ya sea porque el notario ha llegado a esa conclusión por conocimiento directo (comparecencia personal del firmante) o por considerarla idéntica por medios indubitados(6). Nótese que el destacado notarialista español admite ambas fórmulas para legitimar las firmas, esto es, por presencia del firmante ante el notario, o por simple notoriedad cuando al notario le conste que la firma corresponde efectivamente al suscribiente, aun cuando este no comparezca. El art. 106 de la nueva ley reconoce ambos mecanismos para llegar al convencimiento de la autenticidad de la firma cuando señala: “cuando le hayan sido suscritas en su presencia o cuando le conste de modo indubitable su autenticidad”.

Por tal motivo, la misma norma agrega que son inválidas las diligencias genéricas en las que el notario no afirma rotundamente que se está certificando la autenticidad de una firma. Algunas de estas fórmulas vacías de contenido eran, por ejemplo: “la firma que antecede es similar a la que usa en sus actos públicos o privados”, o “se constata una firma similar a la del documento de identidad”, etc. Nótese que en estos casos, u otros análogos, el notario no está atestando nada, pues hace uso de una redacción ambigua y oscura, con la cual pretende no asumir la responsabilidad por la certificación. Por eso, el nuevo texto trata de proteger la seriedad y corrección de los actos notariales, poniendo atajo a una fórmula anómala.

La certificación de firmas no requiere la impresión dactilar del firmante, pues ello se infiere del art. 106 que permite la diligencia notarial cuando conste de modo indubitable la autenticidad de la firma, lo que excluye la comparecencia personal. Ahora, si alguno de los otorgantes del documento no sabe o no puede firmar, lo hará una persona llevada por él a su ruego; en este caso el notario exigirá–aquí sí la impresión dactilar del otorgante, de la cual dejará constancia y, asimismo, certificará la firma de la persona llevada por el otorgante, y que asume la calidad de firmante a ruego (art. 107). Una prueba más de que la impresión dactilar no es necesaria, salvo cuando sea requerido un testigo a ruego.

15.

Autorización

de

viaje

de

menor

al

interior

o

al

exterior

del

país

El último párrafo del art. 94 establece un índice cronológico de autorizaciones de viaje de menor al interior o exterior del país, el cual tiene como finalidad servir de fuente de información a las entidades respectivas (Dirección de Migraciones) de la autenticidad del instrumento. El artículo 4 de la Constitución señala que el Estado protege a la familia y al niño; y en tal sentido, es obligación de todos los poderes públicos que se haga efectivo ese mandato de protección a través de la adopción de mecanismos de promoción, incentivo, seguridad preventiva o represión, en concordancia con lo dispuesto por la Convención de los Derechos del Niño, de la cual el Perú es signatario.

En tal sentido, actualmente el Estado peruano ha asumido un decidido combate contra la criminalidad organizada que lucra mediante el tráfico de menores, razón por la cual no solo deben establecerse severas sanciones represivas a quienes cometan estos actos ilícitos, sino fundamentalmente se hace necesario imponer medidas preventivas, y con lo cual se logre el pleno respeto al desarrollo integral de la persona humana, especialmente de los que por razón de edad son más débiles e indefensos. Dentro de este contexto uno de los temas que merece atención prioritaria es el referido a la autorización de los permisos de viaje, ya que se ha detectado la utilización constante de documentos falsificados que posibilitan la salida al extranjero de menores de edad con fines inciertos, lo cual exige que se adopten mecanismos especiales de seguridad a efectos de eliminar las falsificaciones. Para tal fin, la ley da el primer paso para establecer, luego por vía reglamentaria, la obligación del notario de comunicar a través de medio informático las autorizaciones de viaje al interior y al exterior que se hayan otorgado ante su oficio con fines de seguridad.

16. Poderes La ley mantiene la tradicional distinción entre poderes por escritura pública, fuera de registro y por carta con firma legalizada (art. 117), siendo que el uso de cada una de estas distintas modalidades de apoderamiento está determinado en función de la cuantía del encargo (art. 122), sin perjuicio de lo que dispongan las normas sustantivas y procesales sobre la materia. Por ejemplo, para disponer o gravar bienes del representado se requiere escritura pública (art. 156 del CC) así como para actuar en juicio. Por otro lado, los procedimientos administrativos permiten que el apoderado actúe con una simple carta con firma legalizada.

Sin embargo, fuera de los casos regulados por una norma específica la obligatoriedad en el uso de una u otra modalidad de apoderamiento sigue rigiéndose por el antiguo Decreto Supremo Nº 03383-JUS. Según este, el poder fuera de registro es obligatorio para asuntos de 0,5 hasta 3 UIT; mientras que si la cuantía no excede de 0,5 UIT basta la carta con firma legalizada. En tal sentido, hubiera sido recomendable que la nueva ley estableciera en su propio texto las cuantías para el uso de los poderes; o en todo caso es de esperar que el reglamento lo haga. Por su parte, cuando se trata de cobro de beneficios sociales o pensiones entonces es suficiente la carta con firma legalizada con una validez de tres meses por cantidades menores a 0,5 UIT. Por encima de esta cifra se requerirá poder fuera de registro.

Otra innovación de la ley consiste en introducir un índice cronológico para los poderes otorgados fuera de registro (art. 117 in fine), con lo cual se llevará un listado de los actos notariales de este tipo por razón de temporalidad, y con lo que se busca aumentar la seguridad jurídica y evitar, así, la predotación de instrumentos.

17. Organización del notariado La organización del notariado corresponde a los colegios de notarios que son personas jurídicas de Derecho Público interno (art. 129) y que ejercen función de dirección, inspección y vigilancia de sus miembros dentro de una demarcación territorial denominada distrito notarial (art. 127). La ley ha precisado que estos distritos son veintidós de acuerdo con la jurisdicción preexistente (art. 128). Cada colegio de notarios tiene una junta directiva elegida cada dos años que se encarga de la administración y gestión de la entidad (art. 132).

La nueva ley ha precisado algunas atribuciones de los colegios de notarios, tales como emitir lineamientos, y verificarlos, respecto a la infraestructura mínima que debe contar un oficio notarial (art. 132-g); velar por la integridad de los archivos de los notarios en ejercicio, regulando su traslado a microformas digitales según la legislación de la materia (art. 132-n), lo cual permite, sin duda, que se fiscalice la situación física de los archivos; autorizar y supervisar la expedición del título de fedatario informático (art. 132-ñ), entre otras.

Por su parte, el Estado también participa en la vigilancia de la función notarial a través del órgano del Ministerio de Justicia denominado Consejo del Notariado (art. 140). La conformación de la entidad es la misma que en el régimen precedente, esto es, lo integran el Ministro de Justicia o su representante, quien lo preside; el Fiscal de la Nación, o el Fiscal Supremo o Superior a quien delegue; el Decano del Colegio de Abogados o un miembro de la junta directiva a quien delegue; el Presidente de la Junta de Decanos de Colegios de Notarios del Perú o un miembro de su consejo directivo a quien delegue; y el Decano del Colegio de Notarios de Lima o un miembro de su junta directiva a quien delegue. Entre sus principales atribuciones se encuentran: ejercer la vigilancia de los colegios de notarios respecto al cumplimiento de sus obligaciones, proponer los reglamentos y normas para el mejor desenvolvimiento de la función notarial, vigilar el cumplimiento del reglamento de visitas de inspección por parte de los colegios de notarios, decidir la provisión de plazas vacantes, solicitar la convocatoria a concursos a los colegios de notarios, absolver las consultas que formulen los poderes públicos y las juntas directivas de los colegios notariales, conocer de las quejas formuladas por incumplimiento de las obligaciones de los colegios notariales, llevar un registro actualizado de juntas directivas, entre otras (art. 142).

La ley también introduce algunas novedades respecto a las atribuciones del Consejo del Notariado, tal como reconocerle una potestad normativa, que antes no tenía, y por la cual podrá emitir directivas de cumplimiento obligatorio para el mejor desempeño de la función notarial (art. 142-d). Asimismo, se autoriza la realización de visitas opinadas o inopinadas a los oficios notariales, ya sea en forma directa o por delegación. Además, se da cobertura legal al ya existente Registro Nacional de Notarios (art. 142-n), y que constituye un buen mecanismo de vigilancia del notariado.

18. Procedimiento disciplinario El régimen disciplinario y de control del notariado ha sufrido una radical modificación con respecto a la normativa anterior y, en general, ella debe juzgarse en forma muy positiva.

El procedimiento disciplinario anterior reconocía que la primera instancia para juzgar el cumplimiento o no de los deberes funcionales del notario lo era la junta directiva o la asamblea general del colegio de notarios respectivo, según la gravedad de la falta. Esta situación traía como consecuencia que la asamblea general actuara imperfectamente como “jurado”, pues si bien había un grupo de personas –notarios– reunidos para votar a mano alzada sobre la sanción o no de un colega, sin embargo, ante ella no se valoraba ni discutía la prueba actuada en el procedimiento, y solo se limitaba a votar a mano alzada. Por tal razón, su constitucionalidad era bastante dudosa en cuanto se podía imponer una sanción sin debate probatorio, y peor todavía, sin motivación sobre los hechos y el derecho aplicable. Siendo ello así, la nueva ley establece un sistema garantista, por el cual la primera instancia del procedimiento disciplinario lo constituye un Tribunal de Honor, conformado por tres notarios y/o abogados de reconocido prestigio moral y profesional (art. 132).

Se ha dicho por ahí que el Tribunal de Honor compuesto por abogados que no son notarios contraviene la Constitución por cuanto los colegios profesionales son autónomos. La objeción es

totalmente equivocada, por cuanto la vigilancia del notariado nunca se cierra en el ámbito corporativo, y el Estado siempre tiene intervención en ella, como ocurre con el Consejo del Notariado, y realmente no creemos que a nadie se le ocurra sostener que la existencia del consejo es “inconstitucional”. Por otro lado, existe un argumento todavía más decisivo: los abogados del Tribunal de Honor no vienen impuestos desde fuera, ya que más bien son libremente elegidos por la propia junta directiva del colegio respectivo. En tal sentido, los abogados que puedan formar parte del Tribunal de Honor actúan exclusivamente por delegación del colegio y, por tal motivo, no constituyen una instancia extracorporativa. Así aparece claramente del art. 147: “La disciplina del notariado es competencia del Consejo del Notariado y el Tribunal de Honor de los Colegios de Notarios”.

Por otro lado, se hace necesario dotar a los tribunales de honor de la mayor independencia de criterio, solo sujetos a la Constitución y la ley, sin interferencias o coacciones de ningún tipo, ya sean internas o externas. Por lo tanto, sería conveniente que el reglamento estableciera, no solo la citada independencia del tribunal, sino además que sus miembros están exonerados de responsabilidad económica, salvo dolo, en caso de que sus decisiones terminen siendo contradichas en el Poder Judicial. El único responsable en todos los casos, siempre que se den los presupuestos estrictos de procedencia de la acción de resarcimiento, sería el Estado, pues recordemos que la última palabra administrativa la tiene un órgano estatal como lo es el Consejo del Notariado. Además, de esa manera se evitaría que las amenazas veladas o reales sobre un futuro resarcimiento pudiesen atentar contra la independencia de actuación de estos órganos. La situación no es inédita, como se ha comprobado en la práctica con la acción judicial interpuesta por un notario restituido en virtud de sentencia judicial, y que ha demandado la indemnización contra un grupo de notarios que votó en asamblea general por su destitución. Este precedente debe ser evitado en lo sucesivo, por lo que se impone la exoneración absoluta de responsabilidad civil de los miembros que conformen estos tribunales.

Otro paso adelante lo constituye la tipificación de infracciones disciplinarias en el art. 149, aun cuando por obvias razones de economía y simplicidad legislativa se tiene que acudir al método de “tipificación por relación (per relationem)”. Es decir, existe una cláusula general en la cual se dice que constituye infracción toda conducta que signifique incumplimiento a los deberes establecidos en la ley, reglamento, normas conexas, estatuto y Código de Ética (art. 149-c). Este precepto, además, tiene la ventaja de autorizar que el reglamento establezca otras infracciones susceptibles de sanción, lo cual es muy importante pues se adecua a las garantías del procedimiento sancionador en cuanto permite tipificación de faltas por vía de reglamento siempre que la ley lo permita, y en este caso la Ley del Notariado lo permite.

En este mismo sentido la ley reconoce que el procedimiento disciplinario debe respetar todos los derechos y garantías establecidos para los procedimientos administrativos, específicamente los de corte sancionador, con lo cual se asegura el derecho de defensa del notario (art. 148). Otra precisión importante es que el procedimiento disciplinario solo es pertinente en el caso de infracciones (art. 147), debiendo distinguirse de los casos de declaración de cese del notario por pérdida de las cualidades señaladas en el art. 10, y que son competencia de la junta directiva (art. 21-i). Por ejemplo, la pérdida de la condición de abogado o la incapacidad física, son causales de cese cuya declaración corresponde a la junta, y no al Tribunal de Honor.

También es correcta la introducción de la medida cautelar de suspensión del notario durante el transcurso del procedimiento disciplinario cuando se cumplan dos requisitos: primero, existan “indicios razonables” de la comisión de la infracción (debió decir: “prueba suficiente”); segundo, cuando dada la gravedad de la conducta irregular se prevea la imposición de la sanción de

destitución (art. 153). También se ha cuestionado esta figura por la supuesta arbitrariedad de suspender en el ejercicio funcional a un notario cuando no existe decisión firme. El argumento, nuevamente, no resiste el menor análisis, pues todos los procesos, de cualquier tipo que fuesen, prevén siempre las medidas cautelares que aseguren la eficacia de la decisión definitiva, en el ámbito subjetivo, y fundamentalmente garanticen que la ley se cumple desde el principio, en el ámbito objetivo. Si fuera cierto el argumento criticado entonces nadie podría ser detenido hasta sufrir una condena firme. Nótese que hasta los jueces, que tienen un estatuto protector previsto en la Constitución para garantizar su independencia, pueden ser suspendidos en el cargo; e igual sucede con los congresistas. Por lo tanto, no hay razón alguna para que esa misma figura no pueda ser aplicada al notario.

Incluso la medida cautelar en sede notarial es de carácter más garantista que la judicial, por cuanto la suspensión no puede exceder el plazo máximo fijado por la ley para el desarrollo del procedimiento disciplinario. Es decir, una vez transcurrido el plazo del procedimiento, sin tenerse una decisión, entonces la suspensión decae y el notario se reincorpora a la función.

Por último, la acción disciplinaria prescribe, según la nueva ley, a los cinco años desde que se cometió la infracción, con lo cual se iguala el régimen de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General. Sin embargo, la ley no ha previsto normas transitorias para los casos en los que se cometió una infracción bajo la anterior ley, pero que al momento de dictarse la la norma posterior todavía no ha transcurrido el plazo de tres años previsto para la prescripción. ¿Se aplica los tres o los cinco años? La duda debe resolverse en el reglamento.

19. Inscripciones que se basen en instrumentos notariales falsificados o que han sido objeto de suplantación

Desde hace mucho tiempo sostenemos que la inscripción basada en título falsificado debe cancelarse, ya que la inexistencia total de acto jurídico hace superfluo que se inicie y tramite un proceso judicial de nulidad. Esta solución se encuentra generalizada en el Derecho comparado, en el que se permite la cancelación de inscripciones notoriamente viciosas o irregulares.

Así, por ejemplo, si el registro alemán puede cancelar estas inscripciones, a pesar del nivel ínfimo que representa este problema en ese país, ¿por qué en el Perú no podríamos hacer lo propio? ¿Es que aquí protegemos el delito del falsario antes que al ciudadano honesto que se ve perjudicado? El artículo 2013 del Código Civil no es obstáculo para esta medida, pues una cosa es la nulidad del acto –que existe, por lo menos, en apariencia formal–, y otra es la absoluta inexistencia basada en una falsificación. Por lo demás, no existe razón jurídica alguna que lleve a tutelar una situación evidentemente ilícita y que no protege ningún interés relevante. Sin embargo, la ley no avanzó tanto sobre este tema, y si bien esta mesura es ciertamente criticable, no puede negarse que por lo menos constituye un primer paso alentador que las inscripciones sustentadas en escrituras presuntamente falsificadas den lugar a una “anotación preventiva de falsedad” en el registro, a solo pedido del notario, y que tiene vigencia de un año a efectos de que esta se concatene con la medida judicial de anotación de demanda (quinta disposición complementaria, transitoria y final).

De esta manera, la posibilidad de obtener lucro ilícito con un título falso inscrito queda disminuida, por cuanto la anotación de falsedad impide que se constituya un tercero protegido por el principio de fe pública registral. Es de esperar que el mercado ilegal de las falsificaciones ceda naturalmente por efecto de la falta de éxito en esta actividad. El cumplimiento de la ley, que no se ha logrado con medidas represivas, tal vez se logre por medio de instrumentos preventivos.

Dentro de esta concepción se encuentra también la posibilidad de “anotación preventiva por razón de suplantación” en los casos en que el mismo notario que extendió la escritura, advierta fundadamente en la presunción de suplantación de los otorgantes, ante lo cual a su solo pedido se extenderá la anotación registral con vigencia de un año, y que busca concatenarse también con la medida judicial de anotación si el interesado insta la demanda de nulidad correspondiente (sexta disposición complementaria, transitoria y final).

De esta manera, se busca impedir nuevamente que se produzca la adquisición de un tercero de buena fe. Ahora bien, esta norma contiene una evidente errata cuando señala que “las disposiciones complementarias primera y segunda” se regulan por el Reglamento General de los Registros Públicos, cuando en realidad debió referirse a las “disposiciones complementarias quinta y sexta”.

En ambas hipótesis (título falso o suplantado) la ley indica expresamente que el notario debe solicitar la anotación, bajo su responsabilidad. Ello significa que en caso de no solicitarse, o de hacerlo fuera del plazo, entonces la consecuencia jurídica por la infracción será la responsabilidad civil por el daño ocasionado, sin perjuicio de la disciplinaria, ya que dicha demora llevó a la privación del derecho del afectado dado que en ese ínterin se habría constituido un tercero de buena fe.

20.

Presentación

cautiva

de

títulos

La ley establece la presentación cautiva por el notario de los títulos más relevantes para el tráfico patrimonial, esto es, de aquellos en los que se presenta con mayor frecuencia los problemas de falsificación, que son el registro de predios y el de mandatos y poderes (sétima disposición complementaria, transitoria y final).

La consecuencia jurídica por la presentación de tercero, y no del notario, es tal vez demasiado rigurosa, pues se dice que las oficinas registrales simplemente negarán la recepción de los títulos; siendo que lo más razonable hubiera sido considerlo como un defecto subsanable que justificaba la observación. Sin embargo, para evitar innecesarios entrampamientos se permite que la rogatoria la realice cualquier persona, siempre que esa circunstancia se consigne en el parte notarial mismo.

La ley no ha previsto una serie de casos problemáticos que pueden complicar las relaciones entre el registro y los ciudadanos. Así, ¿qué pasa si el testimonio o parte fue expedido antes de la vigencia de la ley y, por lo tanto, no consta el dato del presentante?, ¿qué ocurre si el notario ha cesado en el cargo, quién expide la autorización?, ¿qué ocurre en los casos de sucesiva presentación de títulos, se requiere la autorización por cada uno de ellos?, ¿qué ocurre si el presentante designado ya no puede realizar esa gestión? Estas situaciones deberán ser abordadas en el reglamento, y en cada caso debe buscarse la solución más flexible y que evite las

innecesarias

complicaciones

en

el

tráfico

patrimonial.

Si bien el fundamento práctico de la presentación cautiva de títulos es evidente, pues lo que pretende es asegurar la autenticidad de los documentos llevados ante el registro, empero, desde una perspectiva teórica resulta difícil justificar esta opción legislativa, ya que se contradice con el principio fundamental de la autonomía privada.

V. CONCLUSIONES Luego de analizado el Decreto Legislativo Nº 1049, nuestro balance prima facie (a primera vista) sobre la nueva ley del Notariado es muy positivo, ya que en síntesis podríamos decir que introduce reformas sentidas y necesarias para la seguridad documental, mejora sustancialmente el procedimiento disciplinario, se adapta a las nuevas tecnologías y, sobre todo, reafirma que la importancia de la función notarial está vinculada necesariamente con la actuación correcta de su protagonista. Así, la ley pretende lograr ese “buen hacer” del notario en los actos y contratos, lo que constituye la causa de que su oficio tenga valor ante los ojos de la sociedad.

NOTAS: (1) Ley sobre ordenamiento notarial del 16 de febrero de 1913, Nº 89, con sucesivas modificaciones; y reglamento aprobado por Real Decreto del 10 de setiembre de 1914, Nº 1326, también varias veces modificado: CARUSI, Pietro. Il negozio giuridico notarile, Giuffré Editore, Tomo I, Milán, 1994, p. 21.

(2) Un ejemplo de ello lo constituye la malhadada Ley de Garantía Mobiliaria, cuyas ventajas hasta el momento no se materializan, pero sí sus innumerables errores, omisiones y contradicciones.

(3) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La función notarial, en: Revista de Derecho notarial, Madrid, 1984, p. 313 ss.

(4) Hasta hace poco el notario debía exigir que el compareciente exhiba su DNI con la constancia de la última votación o la dispensa correspondiente. Empero, la Ley Nº 28859, que suprime las restricciones civiles, comerciales, administrativas y judiciales a favor de los ciudadanos omisos al sufragio, deroga en forma expresa el art. 89 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, con lo cual el DNI produce plenos efectos jurídicos para realizar los actos señalados en el art. 84 del mismo reglamento, lo que incluye actuaciones ante notario. En suma, los ciudadanos pueden utilizar el DNI a efectos de identificación sin necesidad de haber sufragado. Esta conclusión se ratifica en el Informe Nº 1151-2006/GAJ/RENIEC emitido con fecha 12 de setiembre de 2006 por la Gerencia de Asesoría Jurídica del Reniec: “Esta gerencia es de la opinión que: 1.- La Ley Nº 28859 fue promulgada con la intención de otorgar plena validez al DNI para que se pueda realizar todos los actos civiles y comerciales señalados en el artículo 84 del Reglamento de Inscripciones del Reniec, independientemente que contenga o no la constancia de sufragio o su dispensa (por la derogación del artículo 89 del mismo reglamento)”.

(5) MUSTÁPICH, José María. Tratado teórico y práctico de derecho notarial, Ediar Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo I, p. 421.

(6) GIMÉNEZ ARNAU, Enrique. Derecho notarial, Eunsa, Pamplona 1976, p. 801.

LAS CLÁUSULAS RESOLUTORIAS NO SE INSCRIBEN. A propósito del reciente Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (Gunther Gonzales Barrón(*)) SUMARIO: I. El derecho real y las circunstancias que lo modifican. II. ¿Cuándo una clásula tiene eficacia real u obligacional? Una vuelta al problema clásico del númerus clausus o númerus apertus en los derechos reales. III. Sobre el artículo 926 del Código Civil. IV. El caso de las clásulas resolutorias. V. La clásula resolutoria no es lo mismo que una condición suspensiva o resolutoria. VI. Conclusiones. MARCO NORMATIVO: • Código Civil: art. 1372. • Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución Nº 248-2008SUNARP/SN (30/08/2008): art. 13-b. • Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, Resolución Nº 540-2003SUNARP-SN (21/11/2003): art. 11-b.

I.

EL

DERECHO

REAL

Y

LAS

CIRCUNSTANCIAS

QUE

LO

MODIFICAN

El registro no recibe derechos puros o desligados del acto o negocio jurídico que los crea, modifica o extingue. En efecto, es frecuente que las atribuciones patrimoniales puedan ser objeto de modificaciones que alteran en mayor o menor medida el derecho real inscrito. Así, el acto o negocio jurídico llega al registro con todos sus elementos típicos, pero también con los accidentales o eventuales, esto es, con las circunstancias que configuran el derecho y que tienen eficacia erga omnes, es decir, trascendencia real(1). En cambio, se descartan las cláusulas o pactos simplemente obligacionales que solo vinculan a las partes del negocio y cuyos efectos no trascienden más allá de ese límite.

Pues bien, ¿cuáles son las circunstancias accesorias o modalidades que configuran un acto o negocio constitutivo de un derecho real? Aquí estamos en presencia de figuras de muy distinta índole, tales como condiciones suspensivas o resolutorias, plazos, modos o cargos, obligaciones persecutorias o propter rem, entre otras. Se trata, pues, de un conjunto bastante heterogéneo que se caracteriza por lo siguiente: i) son pactos que moldean o configuran un derecho real, es decir, le agregan o le quitan cierta circunstancia que no llega a desnaturalizarlo(2); ii) son pactos con trascendencia real (erga omnes) por existir una norma legal que así lo impone.

Está fuera de duda que en el Registro deben constar los elementos que moldean o perfilan un derecho real típico(3). La razón de ello es muy simple: si la publicidad tiene la pretensión de reducir la verdad jurídica al contenido de unos libros oficiales, entonces resulta necesario que todos los condicionantes del derecho también puedan ser objeto de publicidad, pues solo de esa manera se asegura el anuncio al público de la real situación jurídica de los bienes, sin ocultar información

relevante que por desconocimiento produciría alteración de los derechos adquiridos. Por nuestra parte, vamos a tratar de presentar el catálogo aproximativo de circunstancias accesorias o modales de los negocios creadores de derechos reales(4):

a)

Inscripción

b)

de

condiciones

suspensivas

Prohibiciones

c)

Prohibiciones

d)

Pactos

o

de

de

resolutorios

resolutorias.

disponer.

uso

o

y

disfrute.

análogos.

En el lado contrario se encuentran los pactos cuya eficacia es solo obligacional y, por lo tanto, no resultan inscribibles; y es más, no cambiaría su naturaleza el hecho de que se llegasen a inscribir por error. Aquí vamos a citar algunas de estas cláusulas mencionadas por la mejor doctrina: la promesa de no arrendar sino a cierta persona, la obligación de no utilizar la energía eléctrica de un salto de agua, la obligación impuesta al heredero de vender una finca para pagar los legados con el precio obtenido, la obligación impuesta al heredero de satisfacer ciertas prestaciones sin afectar bienes heredados a su cumplimiento, la obligación impuesta a unos donatarios de distribuir determinados bienes entre ellos y otras personas, la obligación de avisar a una determinada persona antes de vender o gravar una finca; el pacto establecido en una compraventa con retroventa en que el adquirente venderá la finca mediante subasta y con el importe obtenido se pagarían los gastos causados y el exceso se entregará al vendedor; la obligación impuesta al comprador de destinar parte de la finca comprada a usos industriales, la obligación impuesta al donatario de suministrar alimentos, pagar contribuciones y gastos funerarios del donante; el derecho sobre la indemnización a percibir por una persona en razón de su cooperación prestada al construir el suelo que no es propio de ella, etc.(5). Otros ejemplos más próximos a nuestra casuística los tenemos con las recurrentes cláusulas contractuales que prohíben subdividir un predio o que obligan a construir una jardinera o concluir las obras de la vereda, o que simplemente comprometen a que una de las partes culmine con una edificación de determinadas características.

En el presente trabajo buscaremos indagar la naturaleza de las cláusulas resolutorias, esto es, si tienen eficacia real o no; y, en consecuencia, si pueden inscribirse en el registro.

II. ¿CUÁNDO UNA CLÁUSULA TIENE EFICACIA REAL U OBLIGACIONAL? UNA VUELTA AL PROBLEMA CLÁSICO DEL NÚMERUS CLAUSUS O NÚMERUS APERTUS EN LOS DERECHOS REALES

La decisión legislativa sobre la validez de las prohibiciones y restricciones voluntarias a la propiedad se encuentra vinculada con la libertad de creación, o no, de los derechos reales. En efecto, si un sistema acoge el sistema de númerus clausus, ello significa que no otorga libertad para establecer situaciones jurídicas permanentes, estables e inherentes sobre los bienes. Por el contrario, el númerus apertus permite la libre configuración de derechos reales atípicos.

En nuestro caso, el artículo 881 del CC contiene una clara decisión a favor del principio de númerus clausus. El legislador ha sido enfático en la solución adoptada y, en nuestra opinión, está en lo correcto. Así, pueden mencionarse las siguientes razones que aconsejan mantener dicho sistema:

a) El elemento histórico es fundamental, y ya conocemos lo que pasa cuando se otorga libertad absoluta para la creación de vinculaciones a la propiedad, pues estas se multiplican hasta asfixiar la libertad económica e individual de los titulares. La división jurídica de un bien entre diversas titularidades hace que el productor no obtenga el fruto de su trabajo y, por el contrario, deba compartirlo con rentistas ineficientes(6). El fundamento económico del númerus clausus ya lo conocían perfectamente los juristas romanos (lo llamativo es que lo desconozcan nuestros economicistas modernos), y Biondo Biondi lo explica con claridad: “los derechos reales son siempre pocos y bien definidos; el Derecho Romano en su secular evolución presenta una cierta resistencia al reconocimiento de estos. Ello porque mientras en los derechos personales se vincula la propia persona y su patrimonio, en los derechos reales es la cosa que viene objetiva y permanentemente vinculada; hay además en este campo un interés social que sugiere la

necesidad de un más severo control de parte del Estado y mayor rigor en reconocer nuevas figuras de sometimiento objetivo de las cosas”(7).

b) La existencia de un gran número de derechos limitados sobre un bien desalienta la inversión (¿quién arriesga dinero si la tasa de retorno debe compartirse entre varios titulares que no han puesto nada?), mantiene formas de explotación económica feudal y precapitalista(8) (solo los más pobres aceptan prestar su trabajo en los bienes ajenos, con la sola expectativa de subsistir) y reduce drásticamente el valor de los bienes en cuanto estos quedan prácticamente al margen del tráfico jurídico, limitándose a tener un valor de uso (¿quién compra un bien con diversas titularidades que lo afectan?; ¿cómo poner de acuerdo a los distintos titulares?).

c) La libertad en la creación de vinculaciones al dominio hace que los derechos reales no estén claramente configurados, pues cada una de las modalidades atípicas depende del arbitrio individual de los contratantes, así como de la interpretación de lo que se “ha querido decir” en el contrato o negocio jurídico constitutivo, de lo cual pueden transcurrir decenios o siglos. En buena cuenta, de esta forma se propicia la inseguridad jurídica en los derechos sobre bienes, se fomenta la litigiosidad y las controversias, y se lleva una vez más a la ineficiencia económica(9).

d) La tipificación de los derechos reales favorece la claridad; facilita y hace eficaz el sistema de registro de bienes, da certidumbre a la propiedad y a los gravámenes que se pueden imponer; en buena cuenta, asegura mejor el interés de los adquirentes. Por ejemplo: un usufructo con variantes en su régimen jurídico siempre será un usufructo, mientras que un producto innominado puede no llegar a saberse lo que realmente es(10). El sistema de registro solo puede ser eficaz si el número de derechos registrables es limitado y su contenido está fijado, más o menos, en la ley. De esta manera se previene la multiplicidad de gravámenes imposibles de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de las situaciones jurídicas reales(11).

e) La libertad absoluta nunca puede ser utilizada como argumento exclusivo, ya que una libertad sin límites lleva a que esta misma se desnaturalice. Por ejemplo: si existiese libertad plena para contratar, sin límite alguno, entonces podría establecerse “por pacto” el regreso a la servidumbre. Es decir, desde una perspectiva estrictamente filosófica está claro que la libertad plena conlleva, precisamente, su destrucción (en buena cuenta: ¡la libertad absoluta puede llevar a la servidumbre, es decir, a la no libertad!). Lo mismo ocurre en el caso de los bienes, la absoluta libertad en configurar derechos sobre los bienes puede conllevar la eliminación de la libertad económica y de la iniciativa privada, en beneficio de las clases ya privilegiadas, impidiendo de esta manera –o, por lo menos, dificultando en exceso– el ascenso social.

Todo lo antes señalado no es pura teoría, pues ya la historia ha demostrado cumplidamente que durante el régimen feudal –permisivo de las vinculaciones de la propiedad– se estancó la economía por falta de incentivos a las inversiones y por la imposibilidad de que los bienes sean asignados a sus usos más eficientes mediante los intercambios voluntarios. Uno de los puntos clave del liberalismo económico es justamente la “libre transferibilidad” como mecanismo destinado a que la riqueza vaya progresivamente hacia las manos de quienes mejor la valoricen y puedan hacer uso de ella con mayor eficiencia. Pues bien, los pactos de prohibición y restricción eliminan o mediatizan la “libre transferibilidad”, haciendo que los bienes se estanquen en los mismos titulares ineficientes, mientras va disminuyendo su valor por falta de intercambio, desalentando así las inversiones y el crédito, ya que se trata de bienes “fuera del mercado”, que no pueden venderse, que no pueden darse en garantía para obtener recursos, ni pueden ejecutarse judicialmente en

tutela

de

los

acreedores.

Por otro lado, la doctrina más atenta ha puesto énfasis en señalar que las modernas prohibiciones o restricciones contractuales al dominio, uso o disfrute son de notorio interés para las clases financieras y bancarias, muy dispuestas a aumentar su poder a través de la imposición de cláusulas sin ninguna negociación. Así, ¿qué hará el deudor cuando se le condicione el otorgamiento del préstamo a la previa restricción de su libertad de disponer? Pues simplemente adherirse y suscribir el formulario. Este tema no es teórico y la modificación de hace algunos años de la Ley General del Sistema Financiero apuntaba en ese sentido, ya que declaró nulas las llamadas “cláusulas de restricción contractual”. El artículo 2 de la Ley Nº 27682 señaló textualmente que: “Los acuerdos, declaraciones y/o pactos que hubieran asumido, o pudieran asumir, los usuarios frente a las empresas del sistema financiero, según los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrementar deudas, fianzas y/o avales, sin la previa intervención de las referidas instituciones financieras, son nulos”. La doctrina europea ya había advertido que el númerus apertus (lo cual incluye las cláusulas prohibitivas y restrictivas del dominio) es un aliado del poder financiero y bancario(12), en detrimento de los más débiles. Sobre el particular, vale la pena señalar que recientemente se ha dicho que las cláusulas de restricción contractual “son válidas”(13) en virtud de las normas derogatorias de la Ley de Garantía Mobiliaria (LGM). Si bien es cierto que la LGM abroga la citada Ley Nº 27682, empero, debe recordarse que las llamadas cláusulas de “restricción contractual” ya eran nulas antes de la Ley Nº 27682. En realidad, la nulidad deriva del artículo 882 del CC, norma que se encuentra plenamente vigente y en virtud de la cual –y sin necesidad de la Ley Nº 27682– son nulos todos los pactos de prohibición y restricción.

Las consideraciones antes señaladas son también aplicables para el caso de los pactos con eficacia real, ya que si rigiera un sistema abierto entonces las partes podrían libremente modificar un derecho real de tal manera que lo convertiría en atípico. Así, la prohibición de constituir derechos reales que no estén previstos en el catálogo legal vendría a menos pues para lograr ese objetivo bastaría con modificar un derecho real a través del pacto. Por ejemplo, la enfiteusis no puede ser pactada directamente (se eliminó desde 1911) por cuanto no se le regula en la ley; sin embargo, ese mismo efecto podría lograrse por medio de un camino sinuoso consistente en agregar un pacto en cualquier transferencia de propiedad, por la que el vendedor se reserva el dominio útil (uso y disfrute) en forma perpetua. De esta forma, lo que se eliminó por la puerta, mediante el listado legal, se validaría por la ventana a través de la constitución de un derecho típico, pero con una modificación que lo desnaturaliza y lo convierte en un derecho real atípico. Por lo tanto, queda claro que un sistema cerrado (o númerus clausus) de derechos reales requiere inexorablemente un sistema también cerrado, o legalmente tipificado, de pactos, condiciones o cláusulas que moldeen o configuren un derecho real(14).

Puede decirse, entonces, que la eficacia real de una cláusula o pacto deriva del mandato de la ley (artículo 881 del CC), y no de que la cláusula se inscriba o no, pues el registro solo permite el acceso a los derechos o situaciones jurídicas tipificadas legalmente, y no por obra de la voluntad de las partes. Ello no impide, sin embargo, que en algunos casos la falta de inscripción de la cláusula conlleve su inoponibilidad frente al tercero que ha inscrito un derecho que le resulta incompatible (artículo 926 del CC). Por ejemplo, un grupo de copropietarios con derecho inscrito pacta la cláusula de indivisión, pero no se inscribe. Esta surte inmediatamente efectos frente a los terceros adquirentes por su eficacia real reconocida por la ley, sin embargo, si el tercero inscribe y en el registro no consta el pacto de indivisión, entonces este no se opone al tercero por efecto del principio de inoponibilidad de los títulos no inscritos frente a los títulos inscritos (artículo 926 del CC; y en forma general en el artículo 2022 del CC).

III.

SOBRE

EL

ARTÍCULO

926

DEL

CÓDIGO

CIVIL

El artículo 926 del Código Civil establece que “las restricciones a la propiedad establecidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse en el registro respectivo”. Para nosotros, y de acuerdo con la decisión legislativa del númerus clausus, es evidente que el sistema jurídico peruano rechaza pactos restrictivos a la propiedad creados por voluntad de los particulares. Ello es una lógica consecuencia del principio de tipicidad en la creación de derechos reales que acoge nuestra normativa (artículo 881 del CC). En tal sentido, además, el artículo 882 del CC sanciona con nulidad textual todos los pactos prohibitivos de disposición o gravamen de bienes, es decir, considera nula toda estipulación contraria a la libre circulación de la riqueza.

Dicho sistema cerrado se sustenta en el principio de libertad en el intercambio de los bienes, lo que trata de impedir la amortización de la propiedad, la multiplicidad de cargas y gravámenes, así como facilitar el comercio de los bienes y el cálculo de los adquirentes(15). El númerus clausus es el fundamento para decretar la nulidad de los pactos prohibitivos y restrictivos del dominio. Jerónimo González alega, a este propósito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no amortización de la propiedad, el carácter absoluto de los derechos reales y la natural embargabilidad de todos los bienes; en buena cuenta, estas prohibiciones de disponer engendran situaciones jurídicas ambiguas, y por ende, conflictivas(16). García Pastor también rechaza esta figura por considerarla contraria a la libre circulación de los bienes, obstaculizadora de la ejecución de los créditos y restrictiva del principio de responsabilidad patrimonial universal, pues restringe bienes del tráfico patrimonial(17).

En tal sentido, el artículo 926 del CC debe interpretarse en su verdadero contexto, esto es, que se trata de una norma de remisión sin contenido sustantivo, pues se limita a indicar el carácter inscribible de las restricciones voluntarias a la propiedad, pero sin indicar cuáles son estas. Por tanto, la norma debe interpretarse de acuerdo con el principio técnico del númerus clausus y, en consecuencia, el contenido de la norma debe buscarse en los otros sectores del ordenamiento que determinan cuáles son las restricciones válidas a la propiedad, las cuales se reducen a los derechos reales tipificados (que constituyen una restricción a la propiedad, pero basada en la constitución de un poder recíproco en el beneficiado) y los pactos con eficacia real establecidos expresamente por la ley. En tal sentido, el artículo 926 hace simplemente un llamado (o remisión) a otras disposiciones del propio código o de leyes especiales que establecen derechos reales limitados o pactos con eficacia real. Por tanto, el artículo 926 no es una norma “autoritativa” para que cualquier pacto tenga eficacia real –pues ello entraría en contradicción con los artículos 881 y 882 del mismo código–, sino más bien es una norma “remisiva” que señala el carácter inscribible de los derechos o pactos a los que una ley (distinta) le reconozca ese carácter. Con esta sencilla interpretación quedan salvados los principios cardinales de nuestro sistema de derechos reales.

Por tanto, el artículo 926 incluye dentro de las “restricciones de la propiedad”solamente a los derechos reales limitados y de garantía contemplados taxativamente por la ley (usufructo, uso, habitación, superficie, servidumbres, hipoteca, anticresis, etc.), así como a los pactos con eficacia real expresamente reconocidos por nuestro ordenamiento (retroventa, reserva de dominio, reversión en la donación, indivisión entre los copropietarios, etc.). Esta interpretación sistemática de los artículos 926, 881 y 882 del Código Civil rechaza la postura de quienes pretenden autorizar la vinculación, la limitación o la restricción sin causa de la propiedad y la libre circulación de los bienes. En tal sentido, y de acuerdo al principio del númerus clausus, las restricciones a la propiedad solo son permitidas en tanto y en cuanto se hallen previstas en la ley.

IV.

EL

CASO

DE

LAS

CLÁUSULAS

RESOLUTORIAS

La cláusula resolutoria expresa es aquella pactada y en la que una de las partes (o ambas) se reserva la facultad de resolver o hacer cesar en forma sobrevenida una relación obligacional nacida de contrato por causal de incumplimiento, siempre que medie declaración del perjudicado en ese sentido e inejecución de la prestación a cargo de la otra parte.

Pues bien, en este punto hay que distinguir dos hipótesis distintas: la “cláusula resolutoria” y la “resolución”. La primera opera mediante el convenio y constituye una potestad todavía hipotética porque en ese momento no se ha producido el incumplimiento. Por el contrario, la segunda implica la ejecución de la cláusula cuando el deudor incumple su prestación y el acreedor declara su voluntad de hacer valer la cláusula y da por resuelto el vínculo obligacional por acto unilateral de propia autoridad. Puede decirse que la primera es una “resolución en abstracto” pues en ese momento el negocio jurídico es plenamente válido y eficaz, mientras la segunda es una “resolución en concreto” porque el negocio ya ha cesado en sus efectos por virtud de dicha patología contractual.

¿Cuál es la eficacia, real u obligacional, de la cláusula resolutoria o de la ejecución de la resolución? Para ello, hay que acudir al artículo 1372 del CC, el cual establece que la resolución del contrato se retrotrae hasta el momento de producirse la causal, es decir, solo a partir del incumplimiento, pero no antes. Siendo ello así, al momento de pactarse la cláusula el negocio jurídico es plenamente válido y eficaz, por lo que una venta sucesiva a favor de un tercero no puede ser afectada por la resolución posterior. Téngase en cuenta que al instante de la transferencia el vendedor cuenta a su favor con un negocio válido que justifica la transferencia sucesiva. Así, si el contrato se resolviese por incumplimiento, pero ya antes se hubiese realizado una venta sucesiva, entonces la resolución no alcanzaría a este último negocio. De este modo queda en evidencia que las cláusulas resolutorias, mientras sigan siendo cláusulas y actúen solo en abstracto, no tienen la virtualidad para derogar los negocios sucesivos que se celebren en ese ínterin, pues la resolución solo llega hasta el momento del incumplimiento, pero no antes. Se trata, por lo tanto, de una cláusula típicamente obligacional.

Recuérdese, además, que las patologías negociales tienen distintos grados: una cosa es la nulidad del negocio con su efecto absoluto de remover los vestigios del pasado; y otro es la resolución del negocio que constituye una ineficacia sobrevenida, no genética, de menor entidad, y que no puede destruir todas las consecuencias del negocio resuelto, pero no inexistente. Así lo recuerda la mejor doctrina(18). Por tanto, tenemos una ineficacia real, propia de la nulidad que es retroactiva y con efectos ex tunc, diferenciándola de la ineficacia personal, propia de la resolución, que no es retroactiva y solo produce efectos ex nunc, lo que debe analizarse a la luz de los principios y reglas del Derecho Civil. Así pues, cuando la ineficacia es real y retroactiva, esta afecta a los terceros y, por lo tanto, las enajenaciones e hipotecas sucesivas quedan perjudicadas con la causal de ineficacia constatada en el Registro. En cambio, en los supuestos en que la ineficacia sea meramente personal y de efecto no retroactivo, entonces esta figura no afecta siquiera a los terceros civiles, y menos a los registrales(19). En todo caso, el elemento decisivo será la configuración del legislador respecto a la magnitud de la ineficacia.

Otro argumento de orden práctico se encuentra en que la inscripción de cláusulas resolutorias produciría una “inflación” desmesurada de vinculaciones que afectaría el tráfico jurídico, ya que todos los contratos de prestaciones recíprocas, incluso sin cláusula de por medio, se encuentran sujetos a la resolución legal (artículo 1428 del CC), y en consecuencia, todos esos negocios

quedarían en una peligrosa situación claudicante. De esa manera, ningún tercero podría adquirir con un mínimo de confianza y seguridad en el registro. Piénsese en el siguiente ejemplo que nos exonera de cualquier otra consideración: se celebra una venta cualquiera sobre un predio, y en la misma ni siquiera se establece cláusula resolutoria expresa, pero como en toda compraventa el vendedor se encuentra obligado a entregar el bien y esta es una de las prestaciones esenciales, por lo que de no cumplirse esa prestación entonces el comprador puede resolver el contrato, y con ello destruir la venta sucesiva. De esta manera, a través de un hecho que escapa totalmente a la información prestada por el registro –si el vendedor cumplió con entregar el bien o no–, sin embargo todos los adquirentes posteriores podrían ver la decadencia de su derecho. Por ello no llama la atención que el artículo 2019 del CC no señale las cláusulas resolutorias como actos inscribibles en el registro inmobiliario, a diferencia de los pactos de retroventa y reserva de propiedad a los que sí considera inscribibles, lo cual reafirma que estamos en presencia de estipulaciones de mero alcance obligacional.

La sola existencia de la cláusula resolutoria no pone en situación de mala fe a los terceros adquirentes, pues el conocimiento de esa cláusula no enerva la validez y eficacia del negocio. En consecuencia, la existencia de la cláusula, e incluso su conocimiento, no impide la adquisición del tercero, por lo que este pacto deviene en solo obligacional, y su inscripción es simplemente superflua. En cambio, la resolución ejecutada pone fin al vínculo contractual y si el tercero conoce ese hecho (“mala fe”) entonces su adquisición se frustra. Por eso la resolución “en concreto” sí se inscribe(20).

Nótese que los derechos reales (o los pactos erga omnes) son oponibles frente a terceros por cuanto la ley así lo impone, y no por el registro, ya que se trata de situaciones jurídicas que han sido constituidas para ese fin según la voluntad de las partes. Por tanto, primero es el efecto real, querido por una ley, y luego viene el registro. En ningún caso es el registro el que constituye el efecto real, aun cuando se trate de un acto o pacto simplemente obligacional. Ello no quita que en el caso de conflicto de títulos, entre uno inscrito y otro no inscrito, el primero deba ser preferido (artículo 2022 del CC).

Ahora bien, ¿qué pasa cuándo el acreedor resuelve el contrato por cualquiera de los mecanismos previstos en la ley (artículos 1429, 1430 CC, entre otros)? Téngase en cuenta que aquí no estamos ante una simple cláusula resolutoria de carácter hipotético y que no altera la validez y eficacia del negocio. Por el contrario, cuando se produce la resolución (ya “en concreto”) entonces la relación obligacional nacida del contrato queda destruida y, por tanto, las partes se obligan legalmente a la restitución de las prestaciones. Así, el vendedor deberá devolver el precio recibido y el comprador deberá restituir el bien con la consiguiente cesación del efecto de transferencia de propiedad. Sin embargo, la extinción de la propiedad del comprador solo produce ese efecto cuando el bien todavía se encuentra en el patrimonio de este; por el contrario, si el comprador ya dispuso del bien entonces solo queda obligado a restituir el valor, pero no el bien mismo, pues este ya lo transmitió válidamente a un tercero, y la cláusula resolutoria no alcanza a terceros.

De acuerdo con la dinámica registral, la cláusula resolutoria opera como simple pacto hipotético sin eficacia real, por lo que no se inscribe; pero la resolución contractual sí, siempre y cuando el comprador mantenga la propiedad del bien, ya que ello no contradice su efecto obligacional, pues el bien sigue en el patrimonio del comprador y este queda vinculado a la restitución (artículo 949 del CC). La resolución contractual una vez que opera (“en concreto”) pone fin a la transmisión de propiedad si es que el bien se mantiene en poder del obligado incumplidor, pero si ya fue transferido a un tercero este no se afecta, por lo que el deudor queda vinculado solamente a una

restitución

del

valor.

Por lo tanto, la resolución contractual solo se inscribe cuando se ha concretado el supuesto de hecho, esto es, cuando se ha producido la declaración resolutoria del legitimado, o cuando se ha instado el proceso judicial (“resolución en concreto”). La inscripción resulta procedente siempre y cuando el obligado a devolver el bien sea el mismo contratante, con lo cual se respeta el carácter estrictamente obligacional de la resolución. Sin embargo, la anotación de demanda de resolución contractual sí afecta a terceros pues en ese caso se entiende que estos tienen mala fe por conocer la ocurrencia de la hipótesis resolutoria, ante lo cual resulta de aplicación el último párrafo del artículo 1372. El vigente Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios permite que se inscriba la resolución contractual cuando ya se ha “ejecutado” a través de la declaración de voluntad del acreedor, sea en los casos de resolución por cláusula expresa o por autoridad del acreedor (artículos 68 y 69)(21). En ambos casos exige una escritura pública en la cual se inserte la comunicación notarial de resolución en la primera hipótesis, o de intimación en la segunda hipótesis. Para que esta resolución “en concreto” se inscriba se requiere imperativamente que no existan terceros adquirentes.

Por el contrario, y como ya lo hemos señalado, la cláusula resolutoria no se inscribe cuando solo es un pacto (“resolución en abstracto”) que no produce eficacia real. La razón de esta solución es muy simple: la resolución solo tiene efectos obligacionales (artículo 1372 del CC) y, por lo tanto, mientras no acontezca en la realidad no es posible que se pretenda afectar a terceros respecto de un hecho que no existe y que, por lo demás, no opera con retroactividad absoluta. El anterior Reglamento de Inscripciones (de 2003) en forma errónea señalaba que era inscribible la “cláusula resolutoria expresa” (artículo 11-b), lo que contraviene la sistemática de nuestro ordenamiento patrimonial, pues dota de eficacia real a un pacto que por ley no lo tiene (artículo 1372 del CC). El nuevo reglamento contiene una saludable rectificación pues elimina la referencia a la inscripción de la cláusula resolutoria expresa, tal y conforme se puede apreciar del artículo 13-b. En tal sentido, y de acuerdo con la clara intención de la reforma, no quedan dudas respecto a que el Registro no podrá inscribir en lo sucesivo cláusulas resolutorias, e incluso antes tampoco debió hacerlo por virtud de la norma legal mencionada.

Otro caso interesante de cláusula resolutoria (mejor aún, “revocatoria”) es la reversión de la donación. De acuerdo a una interpretación literal e histórica de los artículos 1631 y 1632 del CC, la reversión tiene eficacia real y afecta a terceros adquirentes, por lo que el actual artículo 75 del RIRP simplemente ratifica esa consecuencia.

V. LA CLÁUSULA RESOLUTORIA NO ES LO MISMO QUE UNA CONDICIÓN SUSPENSIVA O RESOLUTORIA

Si las cláusulas resolutorias no se inscriben, en cambio, las condiciones suspensivas o resolutorias añadidas a los actos o negocios jurídicos sí pueden inscribirse. Por lo tanto, las condiciones no se consideran simples cláusulas obligacionales, sino de consecuencia jurídico-real, lo que se justifica por cuanto la condición pone en duda la eficacia misma del negocio y con ello la pretendida modificación jurídico-real. En otras palabras, el efecto total del negocio queda supeditado a un hecho futuro e incierto convenido por las partes; es decir, alguien se obliga “siempre y cuando ocurra un hecho”. Siendo ello así, esta circunstancia intrínseca del acto se refleja en la eficacia de la atribución patrimonial y en el derecho real. La condición se establece en el negocio, pero lo que condiciona propiamente son sus efectos(22). Por eso se dice que:

“Hoy es generalmente admitido que la voluntad misma no está condicionada en el negocio jurídico condicional. (...) se dice, en general, que en el negocio jurídico condicional el supuesto de hecho del negocio ya se da por completo y solo los efectos jurídicos están condicionados. Según esto también el negocio jurídico condicional es ya perfecto como negocio. (...) Así, ha de seguirse la opinión dominante de que el negocio jurídico condicional se perfecciona, es existente, al cumplirse el supuesto de hecho legal del tipo negocial afectado, y que solo la eficacia de la reglamentación negocial está condicionada”(23).

Esta opinión sirve para ratificar la apreciación de que el derecho real se encuentra delimitado por la “condición” voluntariamente querida por las partes y reconocida por el ordenamiento jurídico. El inciso 4) del artículo 2019 del Código Civil considera inscribible “el cumplimiento total o parcial de las condiciones de las cuales dependan los efectos de los actos o contratos registrados”. La norma habla del cumplimiento de las condiciones, pero no alude a la inscripción de las condiciones al momento de su estipulación en el negocio primigenio. La razón se encuentra, probablemente, en la doctrina arriba citada, por la cual se admite la íntima conexión jurídica entre negocio y condición, perdiendo esta última –si cabe el término– su individualidad jurídica, pues la conmixtión de ambas constituye un entramado negocial único. En tal sentido, no sería necesario “inscribir la condición” en forma autónoma, es decir, en un asiento separado o distinto, pues basta inscribir el “acto o negocio condicionado” como unidad contextual, lo que está presupuesto en el artículo 13-b en cuanto establece que el asiento registral correspondiente al derecho transmitido puede contener, en él mismo, la condición.

El artículo 2019 del Código Civil no hace mención a los tipos de condiciones que incluye, aunque la utilización genérica del término hace suponer que se refiere a las condiciones suspensivas y resolutorias. La Exposición de Motivos ratifica esta impresión(24). A este respecto puede definirse estas modalidades precisando que la condición hace depender de un hecho futuro e incierto la plena producción (condición suspensiva) o la cesación (condición resolutoria) de los efectos jurídicos del negocio.

Con respecto a la condición suspensiva, debe señalarse que su acceso al registro está supeditado a si la condición se encuentra contenida en un acto inscribible (al que moldea o configura) y sobre el cual influye directamente en sus efectos. En este sentido, solo existe trascendencia real cuando el cumplimiento de la condición hace operar automáticamente la modificación jurídico-real con efectos retroactivos hasta el día de celebración del negocio condicional. Esta retroactividad tiene como finalidad impedir que las mutaciones sobrevenidas en el estado de cosas contemplado al momento de la conclusión del contrato, dificulten o hagan imposible la previsión establecida para el supuesto en que se cumpla la condición(25). Esta razonable doctrina se encuentra amparada por la retroactividad de la condición suspensiva cumplida, lo que es admitido por muchos ordenamientos nacionales. Es el caso de los Códigos Civiles de Francia, Italia, Portugal, Argentina, entre los más importantes.

En cambio, el código peruano de 1984 presenta un obstáculo formidable a esta doctrina, en la medida que acoge la no retroactividad de la condición cumplida, salvo pacto en contrario (artículo 177). Veremos con un ejemplo la diferencia entre una y otra posibilidad: “A” vende bajo condición suspensiva a “B” un inmueble. Si la propiedad continúa perteneciendo al vendedor “A”, no hay problemas de ninguna clase. Pero si “A” vende a “C” por medio de un contrato puro estando en pendencia la condición de “B”, ¿qué efectos tiene el contrato condicionado? Si el cumplimiento de la condición tiene eficacia retroactiva, este hecho hace que “B” adquiera desde la conclusión del contrato y, en consecuencia, “C” adquiere de un non domino. En cambio, si el cumplimiento de la condición es irretroactivo –como en el código peruano–, “B” tiene un contrato eficaz solo desde el

cumplimiento de la condición, siendo que a esa fecha “C” ya gozaba de la propiedad por transferencia (pura) derivada del propietario “A”. Siendo ello así, es “B” quien adquiere de un non domino, y su pretensión deberá ser satisfecha solo a través de un resarcimiento.

La diferencia entre una y otra solución es notable y, sin dudas, el caso peruano no parece ayudar a que la inscripción del negocio condicionado tenga preferencia frente a un negocio posterior, si este es puro. La solución, en nuestra opinión, se encuentra en considerar que la condición con eficacia no retroactiva (hipótesis natural según el Código Civil) no es inscribible por tratarse de un pacto meramente obligacional que no afecta a un tercer adquirente posterior con derecho puro; y por lo tanto, el registrador deberá exigir que los negocios sujetos a condiciones suspensivas vengan aparejados con el “pacto de retroactividad”, ya que solo así la condición suspensiva contará con eficacia real o erga omnes.

Por su parte, en los negocios sujetos a condición resolutoria, el Registro también publica la existencia de dos titularidades, pues se inscribe el derecho del adquirente, o sea un derecho pleno y actual si bien afecto a la contingencia de la condición resolutoria; y asimismo, aparece registrado el derecho condicional o la expectativa que tiene el transferente(26). Mientras se halle en pendencia la condición, el adquirente o titular actual podrá disponer libremente de la cosa, pero sujeto a la condición resolutoria, que para estos efectos actúa como si fuese un gravamen persecutorio de los terceros adquirentes. Sin embargo, y por las razones ya anotadas respecto al artículo 177 del CC, el registrador deberá exigir que solamente se inscriban las condiciones resolutorias en las que se haya pactado la retroactividad.

VI.

CONCLUSIONES

El registro no recibe derechos puros o desligados del acto o negocio jurídico que los crea, modifica o extingue. En efecto, es frecuente que las atribuciones patrimoniales puedan ser objeto de modificaciones o condiciones que alteran en mayor o menor medida el derecho real inscrito. Estas modificaciones se caracterizan por lo siguiente: i) son pactos que moldean o configuran un derecho real, es decir, le agregan o le quitan cierta circunstancia que no llega a desnaturalizarlo; ii) son pactos con trascendencia real (erga omnes) por existir una norma legal que así lo impone.

Por nuestra parte consideramos un catálogo aproximativo de las circunstancias accesorias o modales de los negocios creadores de derechos reales: a) inscripción de condiciones suspensivas o resolutorias; b) prohibiciones de disponer; c) prohibiciones de uso o disfrute; d) pactos resolutorios y análogos.

En el lado contrario se encuentran los pactos cuya eficacia es solo obligacional y, por lo tanto, no resultan inscribibles

La decisión legislativa sobre la validez de las prohibiciones y restricciones voluntarias a la propiedad se encuentra vinculada con la libertad de creación, o no, de los derechos reales. En efecto, si un sistema acoge el sistema de númerus clausus, ello significa que no otorga libertad para establecer situaciones jurídicas permanentes, estables e inherentes sobre los bienes. Por el contrario, el númerus apertus permite la libre configuración de derechos reales atípicos. En nuestro caso, el artículo 881 del CC contiene una clara decisión a favor del principio de númerus clausus.

Por tanto, queda claro que un sistema cerrado (o númerus clausus) de derechos reales requiere inexorablemente un sistema también cerrado, o legalmente tipificado, de pactos, condiciones o cláusulas que moldeen o configuren un derecho real.

Con respecto a la cláusula resolutoria expresa podemos decir que por ella una de las partes (o ambas) se reserva la facultad de resolver o hacer cesar en forma sobrevenida una relación obligacional nacida de contrato por causal de incumplimiento, siempre que medie la declaración del perjudicado en ese sentido e inejecución de la prestación a cargo de la otra parte. En este punto hay que distinguir dos hipótesis distintas: la “cláusula resolutoria” y la “resolución”. La primera opera mediante el convenio y constituye una potestad todavía hipotética porque en ese momento no se ha producido el incumplimiento. Por el contrario, la segunda implica la ejecución de la cláusula cuando el deudor incumple su prestación y el acreedor declara su voluntad de hacer valer la cláusula y da por resuelto el vínculo obligacional por acto unilateral de propia autoridad. Puede decirse que la primera es una “resolución en abstracto”, pues en ese momento el negocio jurídico es plenamente válido y eficaz; mientras la segunda es una “resolución en concreto” porque el negocio ya ha cesado en sus efectos por virtud de dicha patología contractual.

¿Cuál es la eficacia, real u obligacional, de la cláusula resolutoria o de la ejecución de la resolución? Para ello hay que acudir al artículo 1372 del CC, el cual establece que la resolución del contrato se retrotrae hasta el momento de producirse la causal, es decir, solo a partir del incumplimiento, pero no antes. Siendo ello así, al momento de pactarse la cláusula, el negocio jurídico es plenamente válido y eficaz, por lo que una venta sucesiva a favor de un tercero no puede ser afectada por la resolución posterior.

Recuérdese, además, que las patologías negociales tienen distintos grados: una cosa es la nulidad del negocio con su efecto absoluto de remover los vestigios del pasado; y otro es la resolución del negocio que constituye una ineficacia sobrevenida, no genética, de menor entidad, y que no puede destruir todas las consecuencias producidas por el negocio resuelto, pero no inexistente.

Otro argumento de orden práctico se encuentra en que la inscripción de cláusulas resolutorias produciría una “inflación” desmesurada de vinculaciones que afectaría gravemente el tráfico jurídico, pues todos los contratos de prestaciones recíprocas, incluso sin cláusula de por medio, quedarían sujetos a la resolución legal (artículo 1428 del CC) y, en consecuencia, todos esos negocios se encontrarían en situación claudicante. De esa manera ningún tercero podría adquirir con un mínimo de confianza y seguridad en el Registro.

Por último, la sola existencia de la cláusula resolutoria no pone en situación de mala fe a los terceros adquirentes, pues el conocimiento de esa cláusula no enerva la validez y eficacia del negocio. En consecuencia, la existencia de la cláusula, e incluso su conocimiento, no impide la adquisición de buena fe del tercero, por lo que este pacto deviene en solo obligacional y su inscripción es superflua e innecesaria. En cambio, la resolución ejecutada pone fin al vínculo contractual y si el tercero conoce ese hecho (“mala fe”) entonces su adquisición se frustra. Por eso la resolución “en concreto” sí se inscribe.

La resolución contractual una vez que opera (“en concreto”) pone fin a la transmisión de propiedad si es que el bien se mantiene en dominio del obligado incumplidor pero si ya fue transferido a un tercero este no se afecta pues el deudor queda vinculado solamente a una restitución del valor en atención a la naturaleza obligacional de la cláusula. Por lo tanto, la resolución contractual solo se

inscribe cuando se ha concretado el supuesto de hecho, esto es, cuando se ha producido la declaración resolutoria del legitimado, o cuando se ha instado el proceso judicial. La inscripción resulta procedente siempre y cuando el obligado a devolver el bien sea el mismo contratante, con lo cual se respeta el carácter estrictamente obligacional del pacto.

El anterior Reglamento de Inscripciones (de 2003) en forma errónea señalaba que era inscribible la “cláusula resolutoria expresa” (artículo 11-b), lo que contraviene la sistemática de nuestro ordenamiento patrimonial, pues dota de eficacia real a un pacto que por ley no lo tiene (artículo 1372 del CC). El nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado por Resolución de la Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 248-2008-SUNARP/SN, contiene una saludable rectificación pues elimina la referencia a la inscripción de la cláusula resolutoria expresa, tal y conforme se puede apreciar del artículo 13-b. En consecuencia, esta cláusula hoy no puede inscribirse y esa solución es la correcta.

NOTAS:

(1) LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho inmobiliario registral, Bosch, Barcelona, 1984, pp. 89-90.

(2) Las condiciones modificativas deben hallarse dentro del límite institucional admitido para el derecho real del que se trate; en caso contrario, la inscripción del título debe ser rechazada por constituir un derecho atípico, incompatible con nuestro sistema legal previsto en el art. 881 del CC, pues una alteración al contenido esencial del derecho real lo convierte en atípico y, en consecuencia, prohibido por la ley para tener eficacia real.

(3) “En cuanto tales deberes-límites nuevos y adicionales o modificativos de los legalmente previstos (por norma dispositiva), se integren, como parte secundaria respecto al poder in re, en dicho régimen jurídico-real a través de unos estatutos o del título constitutivo, y siempre que incidan en el ejercicio del contenido –activo y/o pasivo– del derecho en cuestión, podrán entonces ingresar en el Registro de la Propiedad, aunque, no siendo inscribibles especial ni autónomamente, habrán de ser necesariamente mencionados. Una mención que incluso aseguraría, potenciándola, la propia exigibilidad erga omnes del deber ob rem creado voluntariamente por las partes, especialmente frente a los terceros adquirentes del derecho real moldeado en su ejercicio por aquel, puesto que mencionado el deber jurídico-real de origen convencional, no podría dicho tercero alegar con eficacia –de buena fe– ignorancia de lo que, simplemente establecido en los estatutos o en el título constitutivo del derecho real en cuestión, no viene publicado por la ley, ni estrictamente publicado en el registro”: CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo. “La mención registral: su justificación y contenido”, en: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Número 652, mayo-junio 1999, p. 892.

(4) Sin la claridad debida lo reconocen los incisos 4) y 5) del art. 2019 del CC., así como el art. 13-b del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, aprobado recientemente por Resolución de la Superintendente Nacional de los Registros Públicos Nº 248-2008-SUNARP/SN publicada en el diario oficial el 29 de agosto de 2008 y vigente a partir del 29 de septiembre del mismo año.

(5) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, Tomo I, Bosch, Barcelona 1954, pp. 200-201.

(6) Cuando el dominio se dividía en dos –lo cual sería factible mediante el númerus apertus–, un esforzado productor y capitalista no podía tener nunca el esfuerzo íntegro de su trabajo y debía compartirlo con un mero rentista. La historia nos muestra con toda claridad las inconveniencias de la libertad absoluta en la configuración de los derechos sobre los bienes; así tenemos que los problemas generados por la división económicamente ineficiente de diversas titularidades sobre un mismo bien fue la causa principal por la que el legislador optó por eliminar la enfiteusis en el año 1911 (Ley Nº 1447), con lo cual se dejó en libertad a los inmuebles para que estos pudiesen circular sin gravámenes perpetuos.

En esa misma línea, el Código Civil de 1936 dejó de regular los censos consignativo, reservativo y enfitéutico –que sí lo estaban en el Código de 1852–, con lo cual prohibió su constitución a partir de ese momento. Recuérdese que en virtud al principio técnico de númerus clausus solo están permitidos los derechos reales previstos en la ley, por lo que la abstención del legislador equivale a su prohibición.

(7) BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Giuffré Editore, Milán 1969, p. 4.

(8) La excesiva libertad en la configuración de las situaciones jurídicas referidas a la explotación de la tierra hizo que se mantenga por mucho tiempo las formas de servidumbre personal. Esa no es una especulación teórica, es la realidad histórica peruana: FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. Derecho Agrario peruano, Gráfica Horizonte, Lima s/f, p. 224.

(9) VÉLEZ SARSFIELD, autor del Código Civil argentino, justificaba el númerus clausus en que la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es fuente fecunda de complicaciones y de pleitos, y puede perjudicar a la explotación y libre circulación de la riqueza. Los bienes se desmejoran y los pleitos nacen cuando un derecho real se aplica a una parte material del bien que no constituye un objeto distinto del bien mismo, y cuando se produce una copropiedad no susceptible de división: Cit. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1995, p. 303.

(10)

Ibíd.,

pp.

305-306.

(11) WOLFF, Martín. Derecho de Cosas, en: ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Civil. Tomo III-1º, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, p. 14.

(12) COMPORTI., Marco. Diritti reali in generale, Giuffré Editore, Milán 1980, pp. 218 ss.

(13) Textualmente se dice: “se ha derogado la prohibición que existía de pactar cláusulas que impongan la obligación de la previa intervención del Banco para gravar, vender o enajenar bienes afectos a favor de las empresas del sistema financiero (…) En adelante, esta nulidad no operará más, por lo que será válido acordar que quien afectó en garantía un bien a favor de una empresa del sistema financiero, requiere de la intervención de esta para seguir afectando en garantía, disponer o enajenarlo”: CASTELLARES AGUILAR, Rolando. “Efectos de la garantía mobiliaria en el crédito bancario”, en: Actualidad Jurídica. Nº 148, Gaceta Jurídica, Lima, p. 21.

(14) “El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos reales limitados deben considerarse de algún modo como regímenes de desmembración de la propiedad, en razón a una „causa jurídica‟, y que suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente al principio supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos excepcionales (típicos). (...) En la Edad Media, la libertad de crear derechos reales produce la inflación de „vinculaciones‟ y la extensión antieconómica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de las manos muertas (capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión de liberación de la propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de „tipicidad‟ de las „cargas‟ reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida y de los gravámenes ocultos. La incidencia, como veremos después, de este principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación de las servidumbres, la redimibilidad de los censos y la definición formal de los derechos reales de garantía; pero detrás de la tipicidad late la pretensión de la defensa de los valores universales y, muy especialmente, el principio supremo del liberalismo: „la tutela del crédito‟. En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo derecho real oculta por su parte una desmembración de la propiedad, un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepción al carácter personal de las cargas (...) y una limitación o excepción a la igualdad y tutela universal de los acreedores. (...) La tutela del crédito ha de considerarse el valor universal supremo del Derecho Civil (superior aun al de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues la destrucción de lo universal es irreversible”. ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid 1986, pp. 20-21.

(15)

DÍEZ-PICAZO.

Ob.

cit.,

p.

319.

(16) CABALLERO LOZANO, José María. Las prohibiciones de disponer, JM Bosch Editor, Barcelona 1993, p. 25.

(17)

Ibíd.,

pp.

25-26.

(18) En el caso de la ineficacia por resolución contractual se dice por la doctrina: “Es esta, pues, una retroactividad relativa; y el punto es fundamental, porque permite distinguir nuevamente la retroactividad de la impugnabilidad (en este caso, de la resolución), de la retroactividad absoluta de la anulabilidad. En la doctrina se duda de si la propia retroactividad inter partes sea en verdad real, o solo ex nunc, o, en fin, simplemente obligatoria. Esta cuestión debe ser resuelta, en nuestro criterio, dentro del espíritu de la ley, esto es, en el sentido de que por lo menos entre las partes, la retroactividad opera con plena fuerza (una solución compatible con la noción de ineficacia posterior)”: SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1991, Traducción del italiano de Fernando Hinestroza, p. 274.

(19) GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Editorial Civitas, Madrid 2004, p. 533.

(20) En este sentido: ROPPO, Vicenzo. Il Contratto, Giuffré Editore, Milán 2001, p. 946.

(21) La posibilidad de inscribir la resolución mediante una escritura pública unilateral es una opción normativa criticable a la luz de los principios informadores de nuestro registro, pero ese tema lo dejamos pendiente para una próxima exposición.

(22)

ROCA

SASTRE.

Ob.

cit.,

pp.

263-264.

(23) FLUME, Werner. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, Traducción del alemán de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, pp. 805-807.

(24) COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el día 19 de noviembre de 1990, p. 19.

(25) ARIJA SOUTULLO, Carmen. Los efectos de las obligaciones sometidas a condición suspensiva, Editorial Comares, Granada 2000, pp. 33-34.

(26)

ROCA

SASTRE.

Ob.

cit.,

p.

272.

0

PROPIEDAD NO INSCRITA VS. EMBARGO INSCRITO: EL LEGISLADOR PROCESAL ACABA DE RATIFICAR LA SOLUCIÓN DADA POR EL CÓDIGO CIVIL. Algunas notas en respuesta a cierta clase de teóricos (Gunther Hernán Gonzales Barrón(*)) SUMARIO: I. Introducción. II. Problema social y los nuevos teóricos. III. El artículo 2022, primer párrafo, del Código Civil: preferencia del título inscrito frente al título no inscrito. IV. Respuesta a las críticas infundadas contra el sistema del artículo 2022, primer párrafo, del Código Civil. V. El artículo 2022, segundo párrafo, del Código Civil: excepción a la preferencia del registro. VI. A una sola hipótesis concreta del conflicto: la transferencia de propiedad no inscrita que se enfrenta al embargo inscrito. VII. La insostenible solución de la jurisprudencia alternativa. VIII. La insostenible solución de un sector de la doctrina. IX. El embargo y la hipoteca no pueden merecer el mismo tratamiento legal. X. El legislador procesal pone fin al debate. XI. Conclusiones. MARCO NORMATIVO: • Código Civil: art. 2022, segundo párrafo. • Código Procesal Civil: art. 533. I. INTRODUCCIÓN

Uno de los temas más conflictivos en sede judicial se produce cuando un acreedor traba embargo judicial sobre un inmueble que en el registro aparece todavía a nombre de su deudor, pero que en la realidad jurídica ya fue transferido a un tercero, aunque este no ha inscrito su derecho. En tal caso nos encontramos ante dos posiciones contrapuestas: la del acreedor que desea ejecutar el bien, aun cuando la propiedad ya se ha transmitido y él ignora esa circunstancia; y en el otro extremo se encuentra el propietario que no inscribió, pero cuenta con título en documento fehaciente de fecha anterior, por lo que se niega a perder su derecho a consecuencia de una deuda ajena.

La situación se ha convertido en recurrente ante nuestros tribunales, y existe una vasta jurisprudencia que no termina por decantarse a favor de uno u otro lado, aun cuando es bueno señalar que hasta la década de los noventa existía una acentuada corriente jurisprudencial que consideraba preferente la posición jurídica del propietario no inscrito, de fecha anterior, por sobre la del acreedor embargante.

II. PROBLEMA SOCIAL Y LOS NUEVOS TEÓRICOS Es fácil advertir que estamos en presencia de un relevante problema social, y no solo ante un debate teórico, en el cual terminan enfrentándose los intereses, ambos respetables, del propietario frente a los del acreedor. El primero quiere mantener el bien que ya adquirió, mientras el segundo quiere cobrar de cualquier forma, incluso si el bien no es del deudor. Es claro que en cualquiera de las dos opciones la solución parece injusta, pues en una el propietario pierde su derecho ya adquirido, y en la otra el acreedor ve que su crédito deviene en inejecutable. Por tanto, debemos tener como punto de partida el hecho de que cualquiera de las dos soluciones merecerá críticas, por lo que solo queda optar por una de ellas y fundamentarla de la manera más razonable que se pueda.

Nótese lo importante que significa este tema en un país en el cual se ha necesitado expedir profusa legislación para formalizar los predios urbanos y rurales, y que a pesar de la cuantiosa inversión pública en esa materia aún no se culmina con ese proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú nos indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio el propietario tiene a favor la protección constitucional que le corresponde a un derecho fundamental. Este punto de partida ya nos hace pensar que este último se encuentra en una posición valorativa superior frente al titular de una acreencia.

Por otro lado, el crédito es una situación jurídica que requiere la cooperación del deudor, por lo que en caso de que este se niegue al incumplimiento existe la potestad de ejecutar los bienes de este, pero no los ajenos. En tal sentido, es difícil justificar cómo un propietario puede perder su derecho a partir de una obligación que le corresponde a otra persona, ya que en ese caso se afecta un sentimiento natural de justicia y se invierte el orden valorativo antes señalado, pues la tutela del crédito se convierte en preferente ante la tutela de la propiedad.

Por tanto, existen fundadas razones de justicia conmutativa que amparan proteger, en este conflicto, el interés del propietario por sobre el del acreedor. Nótese que las razones son de carácter social y económico, y no solo por respeto sacrosanto a los dogmas como “primero en el registro, mejor en el derecho” o “el registro da oponibilidad”. Definitivamente no será extraño a

nadie el caso de un propietario de bien inmueble con título de cinco o diez años de antigüedad, y posesión largamente consolidada, el cual puede resultar amenazado por un embargo judicial originado por la deuda del anterior titular, y todo ello porque no se inscribió la transferencia. En tal caso debe considerarse que la propiedad, especialmente de la tierra o del suelo, es apreciada como el logro de toda una vida, y no resulta fácil explicar a un profano cómo la ley permite extraer ese bien a efecto de ser rematado para el pago de una deuda ajena. En suma, los dogmas tienen su asiento en la religión, pero no en el derecho que resuelve conflictos humanos en los que se debe ponderar los intereses en juego desde una perspectiva de valores.

Todas estas aristas de un problema social no son advertidas por algunos nuevos teóricos que se limitan a explicar el derecho a través de conceptos, que yo personalmente dudo que entiendan a cabalidad; por lo que intentan cubrir su argumentación con términos tales como “situaciones jurídicas de ventaja”, “lesión del derecho de crédito”, y otros de la misma índole, pues parece que mientras más indescifrable sea el discurso, entonces el resultado será mejor, según ellos. Hace algún tiempo el profesor Fernando De Trazegnies llamó a los positivistas que nunca habían leído a Hans Kelsen como “positivistas light”; y ahora quiero trasladar ese término a los teóricos que han decidido utilizar cierto tipo de doctrina extranjera a la que rinden culto como si fuese una verdad sagrada, y sobre la cual nada puede decirse en contra bajo pena de ser condenado como hereje. Estos “teóricos light” ni siquiera conocen la lengua del país cuya doctrina importan sin ninguna reflexión, pues normalmente se limitan a realizar citas indirectas tomadas de otros libros, y su mayor cercanía con los textos originales, que nunca han visto, ha sido por medio de la traducción que sus profesores de aula han realizado al momento de preparar las separatas del curso.

Sobre el particular, siempre vale un consejo: para criticar hay que pasar antes por un largo periodo de aprendizaje duro y consistente, luego agotar la bibliografía sobre los temas; recién allí se puede madurar las ideas con el tiempo, contrastar las opiniones y compararlas con la realidad; finalmente, se puede lograr una opinión propia y así criticar a los otros. En cambio, ahora se pretende comenzar con la crítica, invirtiendo el orden natural de la profesión de investigador. El problema es que normalmente se importa la idea de algún autor extranjero, sin someterla a reflexión, y sin hurgar en la propia doctrina de ese país para corroborar si se trata, por ejemplo, de una tesis aislada o que posteriormente fue ya abandonada. Por lo demás, debe recordarse que no todo lo que venga de fuera puede ser compartido por razones diversas, tales como otras concepciones valorativas, o diferencia de ordenamientos en los que se inserta la tesis, o distintos problemas que se tratan de resolver, o simplemente porque la postura puede estar equivocada. Estos teóricos de nuevo cuño se limitan a copiar e incurren en el principal defecto de un investigador: no pensar por sí mismos.

III. EL ARTÍCULO 2022, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL: PREFERENCIA DEL TÍTULO INSCRITO FRENTE AL TÍTULO NO INSCRITO En nuestro medio existen autores que hasta el momento no entienden correctamente el sistema de la inscripción declarativa (arts. 1135 y 2022 del CC), y siguen sosteniendo que no es posible armonizarlo con la transmisión consensual que establece el art. 949 del CC. En tal sentido se ha dicho que: “la transmisión por consenso solo genera una eficacia inter partes”, o que “se trata de una transferencia sin oponibilidad” o que “no afecta a terceros”. Todas estas afirmaciones son simplemente gazapos, pues jamás podrá admitirse una propiedad relativa o “inter partes”. La propiedad, por naturaleza, es absoluta (art. 923 del CC), y si el mecanismo de transmisión opera con el solo contrato transmisivo (art. 949 del CC), entonces el adquirente se convierte en titular dominical para todos los efectos en virtud de la citada norma legal. No es razonable pensar que la ley tenga una definición de propiedad (absoluta), pero cuando se trata de transmitir esa misma propiedad tenga otra definición (relativa). Por lo demás, desde una perspectiva práctica, considérese lo absurdo que significa admitir una propiedad “inter partes”, ya que en ese caso, por ejemplo, el comprador no podría construir pues la municipalidad es un tercero al que no le afectaría el vínculo contractual; o no podría arrendar porque el inquilino es un tercero; o no podría reivindicar de un usurpador porque este también es un tercero. Es obvio que ninguna de estas hipótesis es admisible, por lo cual se concluye, a contrario sentido, que el propietario tiene la potestad de realizar cualquiera de estos actos frente a dichos terceros, por lo que su derecho es absoluto.

Por tal razón, y en primer lugar, hay que descartar la visión equivocada referida a que el art. 949 del CC transfiere una propiedad relativa, pues en realidad la transmisión se produce para todo efecto legal y con carácter absoluto, por lo que el comprador se convierte en propietario con poderes plenos para realizar todos los actos de uso, disfrute, aprovechamiento, administración o disposición del bien. Ahora bien, si alguno no está de acuerdo con el sistema consensual de transmisión de la propiedad entonces que propugne su modificación legislativa, y ese es otro tema; pero por ahora, pese a quien le pese, y sufra quien sufra, la propiedad se adquiere por efecto del solo contrato transmisivo.

Sin embargo, ¿cómo puede coordinarse esta adquisición del comprador no inscrito si es que la misma ley admite que un comprador inscrito sea preferido frente al primero? Aquí es necesario

tener en cuenta lo siguiente: El comprador no inscrito es un propietario absoluto (art. 949 del CC), pero corre un riesgo teórico que consiste en que aparezca un segundo comprador que inscriba y sea preferido en el conflicto de titularidades (arts. 1135 y 2022 del CC). En tal caso, el primer comprador, que era propietario absoluto, sufre la decadencia de su derecho a favor del segundo comprador que inscribe y por ese motivo se convierte en el propietario por ministerio de la ley. En consecuencia, el derecho de propiedad siempre es absoluto, sea del primero o segundo comprador. Así, en el caso usual de que no exista conflicto de derechos, entonces rige plenamente el art. 949 del CC, por lo que el adquirente, sin inscripción, se convierte ya en propietario en virtud del contrato transmisivo. Por tanto, la inscripción declarativa es un criterio de preferencia que opera exclusivamente cuando se presenta conflicto de títulos (uno inscrito y el otro no inscrito) respecto del mismo bien, y en el cual existe un causante que ha otorgado derechos contradictorios a dos causahabientes distintos. El caso típico es la doble venta por la que un mismo causante (vendedor) ha otorgado dos derechos incompatibles a los causahabientes (compradores).

Toda la doctrina que ha estudiado este tema comparte dicha interpretación; así, por ejemplo, los profesores italianos Zatti y Colussi dicen que la publicidad del registro “es un mecanismo de solución de los conflictos entre sujetos que hacen valer sobre el mismo bien derechos en contradicción”(1). Podemos citar también a Luigi Ferri, para quien basta el consentimiento a efecto de transferir la propiedad, pero si no se inscribe existe el riesgo teórico de conflicto con un posterior adquirente del mismo autor; por tanto, la inscripción sirve para dirimir el conflicto entre dos adquirentes de un mismo causante(2). Vamos a citar un tercer autor en el mismo orden de ideas, aunque podrían ser muchos otros en idéntico sentido: “Una de las funciones principales de la publicidad de estos registros (inmobiliarios) es aquella de resolver el conflicto entre varios adquirentes del mismo titular”(3).

Estas ideas que se conocen desde hace dos siglos en Europa, sin embargo, recién se empiezan a decir en nuestro país(4). Por tal razón, y a riesgo de ser reiterativo, vamos a repetir los conceptos básicos aplicables a nuestro ordenamiento: por regla general la inscripción no es constitutiva, y no es tampoco el mecanismo exclusivo de oponibilidad, pues el contrato basta para transferir la propiedad. Por tanto, el registro solo juega su papel en un caso muy concreto, esto es, cuando existen dos títulos incompatibles otorgados por el mismo causante. Ante la existencia de títulos contradictorios el ordenamiento jurídico debe dar una respuesta para preferir uno de los títulos, pues no resulta razonable que ambos compradores devengan en propietarios del mismo inmueble. Para resolver el conflicto social, humano y real de los títulos contrapuestos, más no teórico, el Derecho puede optar por distintos criterios: la antigüedad del título (art. 1135 del CC, en su segunda parte), o la toma de posesión (art. 1136 del CC), o el registro (art. 1135 del CC, en su primera parte). Pues bien, cuando el sistema legal opta por el registro para resolver los conflictos, como bien pudo hacerlo por los otros criterios, entonces se dice que el registro es declarativo, pero ello en ningún caso lo convierte en el único mecanismo de oponibilidad, pues en situación de normalidad basta el contrato para lograr ese efecto; y el registro en ese caso no produce efecto especial. En cambio, en situación de conflicto el registro se convierte en medio de preferencia ante esa vicisitud patológica, y no tanto es mecanismo de oponibilidad(5). Por eso, bien puede decirse, y la expresión es correcta, que el registro declarativo es uno de “preferencia” o de “garantía”.

Ahora bien, cuando un comprador se apresura para inscribir su derecho en el registro lo hace para evitar en forma preventiva que se pueda constituir un hipotético tercero que inscriba antes que él en el registro, pero no para convertirse en propietario que ya lo es por solo efecto del contrato. Por tanto, la inscripción funciona como un mecanismo de prevención, cautela o aseguramiento de un derecho ya existente, pues el comprador sabe que al inscribir gozará de la preferencia en caso de producirse un conflicto de títulos con otro no inscrito. En forma potencial el registro sirve como medida de garantía para asegurar derechos y evitar que nazca el conflicto, o en todo caso

para contar con la prevención de conocer cómo se resolvería el conflicto si este se produjese. Ahora, si se concreta la controversia por la existencia de dos títulos contrapuestos, entonces el registro sirve para dirimir esos derechos a efecto de otorgar primacía a uno sobre el otro, y para ello se utiliza el registro como criterio de preferencia. De ahí viene el nombre de “principio de inoponibilidad”, pues el título no inscrito es inoponible, es decir, no afecta o perjudica al título inscrito, pero para ese caso específico.

En pocas palabras, la función de la inscripción declarativa es dirimir los conflictos entre varios adquirentes provenientes de un transmitente común siempre que se refiera al mismo bien(6). Los autores antiguos ya tenían muy en claro que los contratos por sí mismos transmiten la propiedad, aun frente a terceros, siempre que esta regla no encuentre un excepcional obstáculo en la inscripción si es que se presenta un conflicto entre un título inscrito frente a otro no inscrito(7). La inscripción declarativa no es un mecanismo para adquirir el derecho, sino una garantía para evitar que eventuales contradictores puedan a su vez inscribir, y ser preferidos en el conflicto. Es decir, la falta de inscripción no impide ser propietario, pero conlleva el riesgo de que un tercero cualificado pueda consolidar una adquisición a non domino permitida por la ley y cuyo fundamento se encuentra en tutelar la seguridad jurídica en la circulación de los bienes.

La inscripción declarativa no es un modo de adquisición, sino un mecanismo para asegurar derechos y hacerlo inatacable en la medida de lo posible. No quiere decir que antes de la inscripción no exista propiedad, o que se trate de una propiedad disminuida(8). Todo lo contrario, se tiene un propietario con pleno goce, pero es un derecho que potencialmente tiene el germen de ser atacable o extinguible, en mérito a una situación jurídica que el legislador considera preferente (tercer inscribiente de buena fe). Núñez Lagos expresa esta idea de forma muy gráfica: “Los derechos reales nacen desde luego fuera del registro, con arreglo al más estricto Derecho Civil tradicional. Pero el tercero, (…), si inscribe, queda a salvo de toda eficacia real, de acción o derecho no inscrito. Frente a la persecución de la acción real, en el registro hay un derecho de asilo; frente a la embestida de derechos extrarregistrales, la inscripción como ha dicho González Palomino, „es un burladero‟. Tal es la posición del registro español: el registro no es cuna, sino castillo. En el castillo no se nace; se defiende”(9).

En resumen, el comprador no inscrito es propietario (art. 949 del CC), y podrá ejercer todas las potestades que le corresponden a su derecho frente a cualquier tercero indeterminado. Se trata de una propiedad absoluta y no relativa. Sin embargo, si ese comprador no inscrito entra en conflicto con un comprador inscrito respecto al mismo bien, entonces la preferencia legal vendrá dada a favor de este tercero que inscribe, y por la evidente razón práctica de tutelar la seguridad jurídica en los actos de adquisición y transmisión (arts. 1135 y 2022 del CC). Nótese que la inscripción declarativa solamente juega un especial papel cuando existe conflicto de titularidades, que es una hipótesis excepcional, pues fuera de ella rige sin ningún problema la regla consensual del art. 949(10).

IV. RESPUESTA A LAS CRÍTICAS INFUNDADAS CONTRA EL SISTEMA DEL ARTÍCULO 2022, PRIMER PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL Algunos autores, especialmente inspirados en el análisis económico del derecho, sostienen que no es razonable que el contrato sea el mecanismo de oponibilidad de los derechos, ya que esa función solamente la puede cumplir el registro. En primer lugar llama la atención que los partidarios del economicismo postulen esta tesis(11), pues en Estados Unidos la transferencia de propiedad se hace en la práctica mediante la entrega del documento de transmisión, sin atisbo de registro alguno. Por lo demás, resulta contradictorio que un liberal que postula por propia definición que los

derechos se adquieren por acuerdos entre los particulares, termine por reconocer como sistema preferible aquel en donde la propiedad proviene de una declaración del Estado, qué eso es precisamente el Registro, y no por obra exclusiva de los privados en sus relaciones de intercambio(12). Es decir, según los liberales nacionales la propiedad, derecho fundamental del individuo, se explica, justifica y declara nada menos que por el Estado.

Pues bien, y sin perjuicio de estas críticas de fondo, vamos a detenernos en responder los argumentos concretos del economicismo jurídico, disfrazado ahora de neodogmática. Así, se dice que un derecho que se opone a terceros, como la propiedad, necesita de un mecanismo por el cual esos terceros puedan conocer el derecho que deben respetar; y ese mecanismo de publicidad es el registro y no el contrato(13). Voy a dar el siguiente argumento con el cual se desmorona por completo esa afirmación: por ejemplo, yo no conozco quién es el propietario o poseedor de la casa vecina a la mía y, en verdad, esa información no me interesa, esté inscrita en el registro o no, ya que reconozco mi condición de no propietario de dicho inmueble. En cambio, con el argumento aquí criticado, resultaría que de no encontrarse inscrito el propietario actual de la casa vecina, el derecho de este no me afectaría, por lo podría tenerlo como inexistente. ¿Y qué significa eso? ¿Acaso podría usurpar la propiedad o posesión ajena porque el derecho es “inexistente” para mí por no estar inscrito? Por supuesto que no, el solo hecho de que yo sea un extraño con relación al bien inmueble vecino al mío, es decir, que no tenga ningún derecho sobre él, ya es argumento suficiente para que no lo usurpe ni lo interfiera. En buena cuenta, es innecesario conocer un derecho para respetarlo, basta que yo conozca que no tengo ningún derecho sobre un inmueble, sin importar si conozco efectivamente quién es el propietario.

Por tal razón, el respeto al derecho ajeno no necesita el conocimiento de los titulares de esos derechos; es suficiente conocer que no soy titular de esos bienes para que se me imponga la obligación de respeto frente a lo ajeno. En tal sentido, el respeto a los derechos subjetivos de los terceros no es una cuestión positiva (“respeto tu derecho porque está inscrito y, en consecuencia, sé quién es el titular), sino de orden meramente negativo (“sé que yo no soy el titular, entonces, no me entrometo con el bien ajeno”). De esta manera, queda desvirtuada una idea que por lo extendida no deja de ser errónea y hasta diríamos peligrosa para una adecuada convivencia ciudadana. Por tal motivo debe tenerse mucho cuidado con la idea de que “lo no inscrito no surte efectos frente a terceros”, o “no perjudica porque no lo conozco”. En realidad ocurre todo lo contrario, ya que la propiedad sobre bienes me perjudica sí o sí, ya sea que esté o no inscrito el derecho del titular, salvo en las hipótesis excepcionales en que yo tenga, también, un derecho que invocar sobre ese bien, y, por ende, no me sea ajeno. En esos casos no soy cualquier tercero, sino un “tercero específico o determinado” por cuanto también exhibo un derecho sobre el mismo bien en conflicto, por lo que en ese caso el ordenamiento establece reglas para la dirimencia de titularidades contrapuestas sobre un mismo objeto. Fuera de ese caso específico no interesa conocer quién es titular de los bienes para que sea exigible el deber general de no interferencia sobre ellos. Por tanto, si no es relevante conocer quién es el propietario de un bien, entonces es irrelevante que esté inscrito o no para que sea respetado, salvo que se trate de una persona que también invoca un derecho sobre el bien, en cuyo caso ya no se trata de cualquier “tercero”, sino de un problema en el que existen dos títulos en conflicto, por lo que el Derecho arbitra mecanismos para darle solución. Nótese que lo primero es lo usual, y lo segundo es la excepción patológica.

Por ello no tiene sentido que deba registrarse un derecho para ser oponible “frente a todos”, pues ese derecho siempre es oponible frente a los terceros en general, ya sea que lo conozcan o no; y el registro solo juega su papel de dirimente de conflictos cuando existan dos titulares sobre un mismo bien. Sería excesivo que el registro sea el único mecanismo de oponibilidad frente a cualquier tercero desprevenido, ya que este carece de interés sobre el inmueble; y más bien ocurre lo contrario con el tercero interesado (por tener un derecho en el inmueble), en donde el registro sí

tiene importancia decisiva. En suma, la ley impone una solución matizada propia de los “distintos terceros” que aparecen en el tráfico: así, frente a los terceros en general basta el contrato pues todos ellos carecen de derechos sobre el bien (art. 949 del CC), y es irrelevante la inscripción para que opere el deber general de no interferencia cuando se trata de una cosa ajena. Distinto es el caso para el tercero que inscribe un derecho, pues se considera que este se encuentra en mejor situación en virtud de un principio que aquí se considera prevaleciente: la seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, esto es, conseguir la certeza en los actos de adquisición y transmisión de bienes (arts. 1135 y 2022, primer párrafo del CC).

Por otro lado, el hecho de considerar que el registro es el único mecanismo de oponibilidad me lleva a sospechar que los contradictores en realidad pretenden sostener la superioridad del registro constitutivo, por el cual la transferencia de los derechos solo opera con la inscripción, y no antes con el solo contrato. En este caso, efectivamente, la oponibilidad frente a todos los terceros, cualesquiera que fuesen e incluyendo a los que carecen de interés sobre el bien, se logra exclusivamente por medio del registro. Esta es una posición ciertamente respetable, pero actualmente ya no es defendible. Por tanto, aquí entro directamente a debatir el tema: ¿cuál es el sistema registral preferible, el declarativo o el constitutivo? Desde ya adelanto que debe considerarse al primero como superior.

Así, póngase en la balanza ambos sistemas cuando existe conflicto, esto es, cuando se produce una doble venta. En el caso del registro constitutivo vence el primer inscrito ya que este es el único propietario por haber logrado la inscripción; el otro comprador nunca llegó a ser domino por lo que su pretensión queda rechazada. En el caso del registro declarativo, seguramente para sorpresa de los contradictores, la solución es exactamente la misma, es decir, vence el primer inscrito ya que este es el preferido en el caso de conflicto de titularidades. En consecuencia, uno y otro sistema conducen siempre a proteger la seguridad jurídica en la circulación de la riqueza, por lo que no existen diferencias en el ámbito conflictual.

Ahora bien, póngase en la balanza ambos sistemas cuando no hay conflicto; esto es, supóngase que se ha producido un contrato entre vendedor y comprador, pero simplemente no se ha inscrito. Según el sistema constitutivo el vendedor sigue siendo propietario, a pesar que probablemente ya recibió el íntegro del precio, ya traspasó la posesión y no tiene interés alguno en el bien. Sin embargo, la ausencia del formalismo registral hace que el vendedor se mantenga como propietario a pesar que ya manifestó su voluntad de abdicar del derecho y de transferírselo a otro. En cambio, en el registro declarativo el comprador se convierte en propietario por virtud del contrato, lo que resulta más lógico con la intención de las partes, con la realidad social y con la naturaleza de las cosas. En efecto, si el vendedor ya manifestó su voluntad de enajenar, ¿por qué se le mantiene como propietario?; si a eso le agregamos que el comprador ya pagó el precio y goza de una consolidada posesión, entonces resulta notoriamente injusto no considerarlo domino, pero sí a un titular meramente formal y de etiqueta como el vendedor.

En suma, el sistema del registro declarativo produce la misma seguridad jurídica que el sistema constitutivo en caso de conflicto de titularidades, ya que siempre se prefiere el derecho inscrito. En cambio, a falta de conflicto no existe razón alguna para preferir un formalismo por sobre la sustancia. En consecuencia, el registro declarativo conlleva la misma protección por seguridad jurídica en los casos patológicos en que exista controversia de títulos, pero resulta más flexible y acorde con la realidad social en las situaciones comunes y ordinarias en las que no exista controversia, pues simplemente será considerado propietario quien ya cuenta con un título jurídico de enajenación al margen de las formalidades. En resumen, igual protección y mayor flexibilidad

abonan

decisivamente

a

favor

del

sistema

declarativo.

Para terminar este acápite tenemos a bien presentar argumentos adicionales que llevan a descartar la rigidez, la inflexibilidad y el autoritarismo del sistema constitutivo: a) El sistema registral alemán (constitutivo) parte de un presupuesto de filosofía jurídica: la naturaleza pública de la propiedad. La noción registral y documental de la propiedad de los autores alemanes de fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX, parte del carácter netamente colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas proceden del reparto. Es la filosofía del idealismo alemán que sirve de base al sistema prusiano de la propiedad y del registro. Por el contrario, el sistema napoleónico partió de una concepción individualista del pacto social, y fundó la propiedad en una relación directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que el reparto era meramente instrumental. Por ello, los franceses nunca pretendieron sustentar la prueba de la propiedad en un registro, base de las adquisiciones a non domino, y que excluyera, además, la posesión como prueba natural de la propiedad para sustituirla por la inscripción registral. El sistema alemán pretende otorgar a la propiedad un origen público en la atribución formal y directa del Estado al particular a través del registro. Este consuma una ruptura radical con los orígenes privados e inciertos de la propiedad, pues la pretende incorporar en un libro público. La inscripción es una expresión de la realidad formal del Estado, y como acto formal y abstracto de renuncia del propietario que transmite la propiedad inmobiliaria. La propiedad no la definen los particulares en sus relaciones patrimoniales (tradición posesoria), sino el Estado que antecede toda contratación y toda propiedad por medio de la majestad de un libro público abierto a todos los particulares(14). Luego de efectuada una completa descripción de los principios filosóficos subyacentes en el sistema registral alemán, Álvarez Caperochipi señala que la noción de Estado sobre la cual se asienta la propiedad y el registro debe ser rechazada, ya que el origen de la propiedad no es el Estado, sino la dignidad humana. El Estado no es una realidad espiritual, sino que la única realidad espiritual para una organización jurídica debe ser el hombre. La propiedad no se redistribuye por el Estado, sino que se reconoce a la persona(15).

b) El notario español López Burniol considera que la elevación de la inscripción a único mecanismo transmisivo de los derechos reales sobre inmuebles constituye una involución formalista, contradictoria con el carácter liberal del Derecho moderno. Esta situación se agrava porque la libertad civil no puede someterse a un “requisito administrativo” que pondría cortapisas al derecho de propiedad(16). Además, el comprador de un inmueble podría “quedar colgado” por la falta de inscripción de un inmueble, aun cuando el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente formal, lo que conllevaría un grave riesgo para los adquirentes que hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de la posesión física, pero que no podrían llamarse propietarios por una sutileza jurídica contraria al principio de la autonomía privada. Algunos autores contestan este argumento señalando que la falta de inscripción constituye una conducta negligente que debe ser sancionada con la no adquisición del derecho. Vallet de Goytisolo refuta este fundamento de la siguiente manera: “El propietario que posee y cultiva sus tierras, pero olvida su inscripción, es diligente en lo sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no se preocupó de examinar la finca, ni se interesó de su estado posesorio, será muy diligente en lo formal, pero habrá descuidado lo sustancial. ¿Y qué razón hay para que sea preferida la negligencia formal a la sustancial? Además, desde el punto de vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces mayor protección el campesino que cultiva sus tierras, que las hace producir incorporándolas a la economía nacional y que en contacto con la cosa realiza el fin social de esta, que no aquel adquirente, probablemente especulador, que, aunque ha llenado a la perfección todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha dignado dar una mirada de comprensión al pedazo de la madre tierra que va a adquirir”(17).

c) Pero no solamente existe un problema de justicia implicado, sino incluso la propia práctica jurídica muestra que un sistema excesivamente formal de ordenación y prueba de la propiedad se presta al fraude y se enfrenta a un grave problema de coordinación con la realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba del derecho, como a la prueba de los lindes e identidad material de la finca. El título público, por muy eficiente que sea el sistema registral en el cual se fundase, no puede tomarse como origen cierto del derecho patrimonial, pues se enfrenta siempre con la evidencia material y no puede vivir de espaldas a dicha realidad. Por muchos títulos de propiedad fehacientes o indubitados que pueda presentar una persona, su derecho se enfrenta a la justicia de la protección del poseedor actual de la tierra, si el derecho de este se encuentra avalado por la detentación efectiva. El registro no siempre es adecuado para resolver por sí solo el conflicto entre títulos de propiedad, y puede conducir a injusticias notorias cuando el título se haya preconstituido en daño de terceros. Un sistema jurídico de raíces formalistas se enfrenta siempre al delicado problema de la tutela del poseedor actual, del fraude a la ley y a los terceros(18). Álvarez Caperochipi no desmerece la importancia de la inscripción como prueba de la propiedad, pues la realidad posesoria aparece solo en el momento del conflicto, siendo que en el devenir ordinario de las cosas el registro basta para crear la apariencia, la verosimilitud y el adecuado ejercicio de los derechos en el ámbito del tráfico y del proceso(19). El mismo López Burniol señala que las inscripciones en el registro nunca pueden tomarse como una verdad oficial, sino como una simple apariencia, ya que por mucho cuidado que se ponga en evitar las inexactitudes del registro, no será posible evitar que se produzcan discordancias entre la realidad material y su contenido; por ende, y según este autor, los hechos siempre excederán al registro(20).

d) La misma realidad de todos los días rechaza una inscripción rígidamente constitutiva, ya que esta parece contraria al orden natural de las cosas. Hace medio siglo el eminente hipotecarista español Jerónimo González decía que, “suponer que el comprador de una finca mediante escritura pública que le pone expresamente en posesión de esta, necesita la inscripción para justificar los actos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es desconocer la práctica notarial y la vida agrícola española”(21). Esta apreciación puede trasladarse perfectamente a la realidad peruana del siglo XXI. ¿Acaso los pobladores de los pueblos jóvenes –que son más de la mitad de Lima– necesitan de un título de propiedad inscrito para usar, disfrutar e invertir sus capitales en el inmueble adquirido? La respuesta se encuentra en las calles o, en todo caso, en cualquier libro de sociología urbana. En esta misma línea, Rubio Garrido considera absurda la posibilidad de que la ausencia de inscripción permita, por ejemplo, que el comprador se exonere del pago de tributos que le corresponde, o que el antiguo propietario (que solo goza a su favor de un asiento registral) se vea obligado a responder por los daños producidos por la ruina del edificio a pesar de no ejercer poder físico alguno sobre el inmueble. Igualmente sería intolerable que el comprador no pudiese desalojar a un poseedor precario por la falta de un título inscrito(22). La inscripción constitutiva traería todos estos inconvenientes, en tanto contrapone un “propietario real” frente a un “propietario formal”.

e) Por último, hay que tener en cuenta el problema de la calificación registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a medio camino. Es correcto decir que: “(...) el rigorismo del principio de calificación en nuestro sistema unido a la inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual. No debe desconocerse que junto a titularidades perfectas, son abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formales y aun formularios a las que, de momento, se colocaría en penosa situación”(23).

V. EL ARTÍCULO 2022, SEGUNDO PÁRRAFO, DEL CÓDIGO CIVIL: EXCEPCIÓN A LA PREFERENCIA DEL REGISTRO El registro constituye el criterio de preferencia para dirimir derechos incompatibles sobre el mismo bien, y por lo cual el primero en la inscripción se opone frente al que no lo inscribe. Así pues, aquel

consolida su adquisición, mientras este queda preterido. Nótese que en este caso no tiene preferencia el título más antiguo (salvo que ninguno de los contendientes tenga registro: art. 1135 del CC), sino el título primeramente inscrito, aunque pudiera ser de fecha posterior.

No obstante, el legislador quiso establecer excepciones a este principio, y por ello consagró en el segundo párrafo del art. 2022 del CC una típica oración adversativa, es decir, una afirmación secundaria que niega la afirmación principal y, en consecuencia, la única manera que ambas oraciones puedan ser interpretadas en forma lógica es considerar que la secundaria resulta ser una excepción de la principal. Así pues, supongamos que la frase 1 dice: “los alumnos rindieron exámenes”, e inmediatamente se agrega “el alumno Juan no rindió examen”. La única manera de comprender en forma inteligible ambas frases es considerar que la primera es la regla general, mientras la segunda es la excepción. Después volveremos sobre este punto para advertir hasta qué punto puede llegar la incoherencia argumentativa de cierto sector de nuestra doctrina.

En nuestro caso, la frase principal dice que entre derechos reales que se oponen mutuamente, o incompatibles, prima el derecho inscrito (primer párrafo), mientras la frase secundaria señala que en otro tipo de conflictos se aplican las disposiciones del Derecho común (segundo párrafo), lo cual implica una frase adversativa o de excepción frente a la primera. Si ello es así, entonces la oración principal consagra al registro como criterio de preferencia, mientras la oración secundaria – recuérdese que es adversativa– lo niega, por lo cual esta se entiende muy fácilmente: si la regla general utiliza el registro, entonces la excepción implica que el registro no sirve como criterio de preferencia, y por eso se trata de una regla de negación frente a la anterior. Por tanto, en un determinado tipo de conflicto, la regla de preferencia no está dada por el registro, sino por las disposiciones del Derecho común, esto es, por la simple antigüedad del título.

En el ámbito de los derechos inmobiliarios contrapuestos (por ejemplo: la doble venta que realizó un mismo propietario a favor de dos compradores), la preferencia se establece en virtud de la aplicación de dos reglas técnicas previstas por nuestro ordenamiento, ora la antigüedad de la inscripción, ora la antigüedad del título de enajenación (véase art. 1135 del CC). No hay nada más. O tiene primacía el comprador que inscribió primero, o la tiene el comprador con título cronológico más antiguo. Pues bien, si el segundo párrafo del art. 2022 del CC constituye una oración adversativa con respecto al registro, entonces solo cabe admitir que la fórmula de solución de conflictos en determinados casos excepcionales es la regla técnica que no contempla el registro, y esa no es otra que la antigüedad del título o del contrato de enajenación.

Ahora bien, la excepción contenida en el segundo párrafo se refiere a los conflictos entre “derechos de distinta naturaleza”, por lo que normalmente ello se ha entendido aplicable para los casos de enfrentamiento entre derechos reales y obligacionales. Sobre el particular vale recordar que en el registro inmobiliario normalmente se inscriben derechos reales, pues el registro es un mecanismo de publicidad de titularidades estables, inherentes y con potestad de persecución, y solo por excepción se inscriben derechos obligacionales. ¿Cuáles son estos? Se reconoce normalmente que los únicos derechos obligacionales inscribibles son los que se originan del contrato de arrendamiento, contrato de opción y el embargo judicial. Sin embargo, los dos primeros tienen su propia norma de protección frente a terceros (arts. 1708-1 y 2023 del CC). Siendo ello así, el segundo párrafo del art. 2022.

VI. A UNA SOLA HIPÓTESIS CONCRETA DE CONFLICTO: LA TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD NO INSCRITA QUE SE ENFRENTA AL EMBARGO INSCRITO

Si bien este segundo párrafo contiene una regla de difícil comprensión, sin embargo, la argumentación antes señalada ayuda a entender cuál es su verdadero sentido, por más que la redacción del texto legal deje mucho que desear. Por lo demás, la voluntad del legislador queda manifestada en forma evidente de la lectura de la Exposición de Motivos del Código:

“Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del Derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así, por ejemplo, quien embarga un inmueble no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo, a pesar de la inscripción, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el Derecho común cuando nos dice que los bienes que deben ser materia de un embargo son de aquellos de propiedad del demandado”(24).

Además de todo lo ya señalado, el tema tiene una historia que vale la pena recordar para evitar interpretaciones erradas: durante la vigencia del Código Civil de 1936 no existía esta norma, pero un doctrinario de la década de los sesenta, Bernardo Pardo Márquez, escribió un libro muy superior al promedio de su época (Derecho registral inmobiliario en el Perú, Litografía Huascarán, Lima, 1966), y en él se entrevió una nueva solución para el problema del propietario sin inscripción frente al embargante que sí registraba. Así, según Pardo se debía favorecer al propietario, y el argumento que utilizó es que el derecho real se sobrepone al derecho personal, por lo que en este tipo de conflicto se aplican las disposiciones del Derecho común. Este criterio tuvo fortuna y empezó a ser tomado en cuenta por los tribunales de justicia. Así, se aprecia una sentencia del año 1975 en la cual se indica textualmente que: “es fundada la tercería excluyente si se prueba en que se anotó el embargo sobre el inmueble materia del juicio, este no era de propiedad del ejecutado, sino del tercerista, aunque no se había inscrito la transferencia de dominio. Dada la naturaleza de los derechos controvertidos, no rige el principio de prioridad registral (rectius: inoponibilidad), sino las disposiciones comunes de Derecho Civil y prevalece el derecho real sobre el de crédito” (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 1352)(25). Nótese la absoluta identidad entre el razonamiento de la sentencia, tomada de Pardo, y la disposición normativa vigente.

Por tanto, el segundo párrafo del art. 2022 del CC nace de un libro de texto, de una opinión doctrinal, conforme el propio legislador reconoce en la exposición de motivos del Código de 1984. El argumento es válido en línea teórica, pues un derecho oponible es preferente a cualquier otro que no goza de esa condición. Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros, por lo que el segundo no ve menoscabada su situación jurídica en tanto el primero solo actúa en el ámbito limitado de la relación contractual de arrendamiento. Así, el Código Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vínculo personal que no afecta a terceros, ni siquiera si conocía de su existencia (art. 1708-2 del CC). Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relación solo obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se opone a la misma contraparte cuando esta requiera la devolución del bien por urgencia imprevista (art. 1736 del CC). Empero, la tesis de Pardo incurre en un error: el embargo no es un derecho personal u

obligacional(26), pero ello no impide admitir que el legislador ha tomado una decisión concreta respecto a este tipo de conflicto, al margen de los debates teóricos. En efecto, si en mi opinión el embargo judicial no es un derecho personal, ello no impide que el legislador sí lo considere de esa manera(27).

Hay algo más que reafirma nuestra interpretación sobre el art. 2022, 2º párrafo del CC: las normas procesales admiten que el propietario no deudor pueda levantar un embargo sobre sus bienes a través del proceso de tercería de propiedad, cuya finalidad es impedir la ejecución forzada de un bien en tanto su propietario no es el obligado en la ejecución (es un “tercero”, y de allí el nombre de “tercería”). Los requisitos para la estimación de una demanda de tercería de propiedad son los siguientes: i) ser propietario del bien afectado por el embargo; ii) el propietario debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo; iii) la demanda de tercería debe instarse antes de la diligencia de remate.

Pues bien, fácil es advertir que según la norma procesal el propietario puede lograr el levantamiento del embargo con la presentación de un documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo, es decir, no se requiere de un título de propiedad registrado ni siquiera en el caso de los bienes inscribibles. Siendo ello así, el propietario no inscrito puede salvarse del embargo si prueba la preexistencia de su derecho con un documento fehaciente de transferencia de dominio (art. 535 del CC). Esta solución procesal calza con la solución sustantiva, pues el propietario no inscrito, siempre que su título sea comprobadamente de fecha anterior, se opone al embargante inscrito. En consecuencia, se trata de una excepción a la primacía de los títulos registrados que viene consagrada en la norma del Código Civil, y que se ratifica en la norma procesal.

En conclusión, el acreedor embargante que inscribe tiene a su favor un efecto “limitado”, pues sí se opone a los actos de disposición posteriores a la inscripción, los cuales quedan afectos con dicha carga (art. 656 del CPC). Asimismo resulta preferente a los derechos de garantía o embargos del inscritos en forma posterior (art. 2016 del CC). Por el contrario, el embargo inscrito no se opone a la propiedad u otro derecho real, aun cuando no esté inscrito, siempre que se pruebe la anterioridad con título fehaciente, y ello precisamente en virtud de las reglas del “derecho común” que excluyen el criterio de preferencia registral por el de antigüedad del título de enajenación (arts. 949, 1135 segunda parte y 2022 segundo párrafo del CC; arts. 533 y 535 del CPC).

Esta solución se impone por los fundamentos jurídicos, sociales y económicos que hemos expuesto a lo largo del presente (y extenso) ensayo, lo que además no resulta extraño en el Derecho Comparado, ya que esa misma es la regla, por ejemplo, en el ordenamiento español: “La jurisprudencia (recogiendo conceptos de la exposición de motivos) se funda para ello en que las anotaciones –de embargo– no crean ni declaran ningún derecho, ni modifican el carácter o naturaleza de las obligaciones que garantizan, ni mucho menos convierten en real e hipotecaria la acción que no tenía antes este carácter, ni pueden lastimar el dominio sobre la finca, ni el de las hipotecas o gravámenes anteriores a la anotación, ni producen otro efecto que el de que el acreedor que las obtenga sea preferido en cuanto a los bienes anotados, solamente a los que tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad”(28).

VII.

LA

INSOSTENIBLE

SOLUCIÓN

DE

LA

JURISPRUDENCIA

ALTERNATIVA

Desde la vigencia del Código Civil de 1984 la solución jurisprudencial fue durante muchos años uniforme, y se basó siempre en el art. 2022, 2º párrafo CC. De esta manera se entendió que el título de propiedad anterior, aun no inscrito, permitía levantar los embargos inscritos. Puede decirse que la jurisprudencia en este sentido es mayoritaria(29).

No obstante, hace pocos años se empezó a cuestionar esta interpretación por cuanto se dijo que la primacía debía tenerla el registro, en vista de que el título de propiedad no inscrito es insuficiente para oponerse a un embargante inscrito. El sustento de este extraño criterio ha sido divergente. Así, unas sentencias señalan que se debe proteger al acreedor diligente que inscribió su embargo y que en tal situación resulta aplicable el principio de fe pública registral(30). Otras sentencias se fundamentan en que las disposiciones de derecho común incluyen aquellas que están previstas en otros libros del Código Civil, como ocurre con el art. 1135 del CC, por el cual también se da primacía a la inscripción(31). Enseguida haremos un análisis de cada una de estas tesis jurisprudenciales.

La primera tesis habla del “principio de fe pública”, pero se olvida de tener en cuenta que esta regla jurídica otorga protección exclusivamente a los terceros que adquieren confiados en el registro frente a una nulidad del título de su otorgante (art. 2014 del CC). En el caso del embargo judicial no existe ninguna nulidad previa en la cadena de transmisiones por lo que resulta imposible aplicar ese artículo. Léase con calma la citada norma y se verá que en ella no tiene cabida el caso del embargo judicial. Solo para reafirmar el tema: la fe pública registral opera cuando el tercero adquiere un derecho de quien aparece como titular en el registro; pues bien, cuando el acreedor realiza el acto de disposición patrimonial (por ejemplo: otorga el préstamo) no le interesa el registro ni adquiere ningún derecho del titular inscrito, lo que es obvio pues se trata de un crédito personal no asegurado con garantías reales. En suma, el acto jurídico no se realiza teniendo en cuenta el registro ni se adquiere un derecho de él, por lo que el art. 2014 simplemente no tiene cabida en este conflicto.

La segunda tesis, sobre la “aplicación de las reglas del derecho común”, indica que el art. 1135 es regla del derecho común, y según ella se prefiere al registro, por lo que finalmente el art. 2022, 2º párrafo del CC se limitaría a efectuar una remisión en círculo, pues si bien la oración adversativa lleva a excluir la solución del registro, empero, en forma sorprendente a través de una construcción artificiosa, la oración termina recogiendo al registro como criterio de preferencia, con lo cual la negación termina siendo una afirmación. Por lo visto, en algunos casos la lógica puede quedar excluida del debate jurídico, y ello con toda impunidad. Recuérdese que el art. 2022 se encuentra ubicado en el libro IX del Código Civil que regula los principios registrales, por lo cual la oración adversativa del segundo párrafo necesariamente excluye al registro como criterio de preferencia, pues resulta una excepción del primer párrafo. En ese orden de ideas las “reglas del derecho común” aluden a las soluciones propias del Derecho Civil que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el art. 949 por el cual la transmisión opera en mérito del solo consenso, por lo cual el comprador que ya se hizo domino –aun cuando sea sobre la base de un título no inscrito– puede oponerse a un embargante que pretende afectar un bien de tercero, y no de su deudor. Por otro lado, también puede aplicarse el art. 1135, excluido el criterio del registro por ser esa la manifiesta intención del legislador al consignar una oración adversativa en el segundo párrafo del art. 2022, el cual también regula la preferencia por razón de la antigüedad de los títulos. A mayor abundancia de fundamentos se tiene la expresa voluntad del legislador contenida en la exposición de motivos oficial, en el fundamento de orden social ya expuesto en el segundo acápite de esta exposición y en el precedente histórico, de gran importancia para la interpretación de esta norma, referido al libro de Pardo Márquez.

VIII.

LA

INSOSTENIBLE

SOLUCIÓN

DE

UN

SECTOR

DE

LA

DOCTRINA

Por otro lado, se sostiene alegremente que el art. 2022, 2º párrafo del CC no se aplica al conflicto propietario no inscrito vs. embargante inscrito. Ante ello cabe preguntarse en forma directa: ¿y entonces cuál es la hipótesis a que se refiere esa regla? Según este sector de la doctrina, simplemente la norma no regularía nada, por lo que debe presumirse dos cosas: o que el legislador dicta reglas en blanco, sin materia real a la cual referirse, o que la regla está derogada por obra y gracia de esta “interpretación”. Como ambas afirmaciones son francamente absurdas, y nadie puede sostenerlas con un mínimo de seriedad, entonces la única conclusión posible es que la postura de los contradictores se cae sola, pues constituye un salto al vacío.

La posición criticada tampoco calza con las normas procesales, pues si un embargante inscrito se opone siempre a un propietario no inscrito, entonces queda sin solución la interrogante siguiente: ¿en qué casos resultaría fundada la demanda de tercería en bienes inmuebles inscritos? Por lo tanto, los contradictores no solo tendrían que justificar la inutilidad de la norma sustantiva (art. 2022, 2º párrafo del CC), sino también de una segunda norma, esta procesal (art. 533 del CPC). ¿Se puede admitir una interpretación que deroga de un plumazo dos reglas de nuestro ordenamiento jurídico?

Para lograr esta aventurada conclusión se ha sostenido que los derechos de crédito también son derechos absolutos, por lo que la distinción entre derechos reales y personales no se justifica (sic). Para ello se acude a la tesis de Francesco Busnelli, ya totalmente superada, pero que en el Perú se intenta revivir por desconocimiento del estado actual de la cuestión. Según Busnelli el derecho de crédito se puede lesionar por cualquier tercero, y no solo por incumplimiento del deudor, lo que llevaría a pensar que se trata de un derecho absoluto, pues cualquiera puede atacarlo. Para ilustrar esta teoría se cita el caso de un accidente de aviación que dio como resultado la muerte de un equipo de fútbol, por lo que la línea aérea resultaba teóricamente responsable de que el futbolista no haya ejecutado su prestación frente al acreedor. En consecuencia, un tercero devino en responsable por el incumplimiento de contrato(32).

Sobre el particular vale señalar que nadie en la doctrina seria ha sostenido que no existe diferencia entre los derechos reales y de crédito; y menos por la premisa referida a que los derechos de crédito son derechos absolutos. En efecto, es conocido que los derechos de la personalidad (como el derecho a la vida, la integridad física, el honor, etc.) son titularidades absolutas, pues nadie puede interferir sobre ellas; sin embargo, esa conclusión no puede llevar a sostener que “los derechos de la personalidad son lo mismo que los derechos reales ya que ambos son absolutos”. Si dos tipos de derechos “son absolutos”, eso no significa que sean lo mismo; y esa misma conclusión se da en el caso de los derechos reales y de crédito si es que suponemos acertado considerarlos como absolutos, lo que resulta altamente dudoso. El error parte de considerar que la existencia de un hipotético elemento común entre dos objetos hace que estos ya no puedan diferenciarse. La falla en el razonamiento es grosera y demuestra falta de rigurosidad. Así, por ejemplo, el canguro y el hombre tienen dos extremidades inferiores que le sirven para desplazarse (hay dos objetos que tienen un elemento en común); por lo tanto, dentro de la “lógica” enunciada el canguro y el hombre son lo mismo (sic). Este ejemplo parece burdo, pero nótese que se trata del mismo razonamiento que exponen los contradictores: los derechos reales y de crédito son absolutos (dos objetos con un elemento en común); por tanto, ambos son lo mismo y no pueden distinguirse. A estos niveles está llegando el debate jurídico.

Ahora bien, ¿es cierto que el derecho de crédito sea absoluto, esto es, puede aceptarse que un crédito se lesiona por obra de cualquier tercero? La tesis de Busnelli es un típico artificio conceptual, pues bien vistas las cosas la realidad es distinta. Así, los derechos absolutos tienen un contenido esencialmente caracterizado por el poder jurídico mediante el cual el titular satisface por sí mismo su interés; siendo que de ese poder se deriva la tutela externa frente a terceros. En cambio, los derechos relativos son relaciones contra determinados sujetos cuya ejecución frente a ellos es esencial para la satisfacción del interés del acreedor; por lo tanto, si los derechos de crédito tienen alguna tutela frente a terceros esta es secundaria, pues no está dirigida a que se actúe el contenido mismo del derecho, sino a conservarlo contra determinadas interferencias ajenas. El derecho real, por el contrario, tiene una tutela frente a todos con carácter de primaria y esencial, pues con ella se logra actuar el derecho mismo. En conclusión, y según la mejor doctrina, la distinción entre derechos absolutos y relativos queda firme y segura(33). En resumen podemos decir que en el derecho real el contenido mismo de la titularidad conlleva un disfrute exclusivo del bien, y en caso de interferencia ajena el titular puede actuar contra cualquier tercero para eliminar la injerencia y volver actual el ejercicio de su derecho. En cambio el derecho de crédito conlleva una prestación que solo puede ejecutarla el mismo deudor, esto es, la titularidad se actúa y se hace efectiva con el obligado, y no con otro sujeto. Esto no quita que el derecho de crédito pueda ser destruido por un tercero, pero eso no lleva a que el tercero se convierta en deudor y satisfaga directamente el interés del acreedor, sino simplemente a que deberá resarcir el daño irrogado, pero en ningún caso es el deudor de la relación jurídica. En los derechos reales, en cambio, cualquier tercero sí puede convertirse en el obligado a la devolución del bien si es que interfiere en derecho ajeno.

Por nuestra parte tenemos un argumento adicional que destruye la tesis de Busnelli y la de sus seguidores nacionales: la propiedad es un derecho que otorga todas las facultades de aprovechamiento sobre un bien, por lo que la actuación del derecho se logra cuando efectivamente se permite ese uso y disfrute. El crédito es un derecho por el cual un deudor queda obligado a ejecutar una prestación (conducta de contenido económica) para satisfacer el interés del acreedor; y la actuación de ese derecho solo se logra cuando este último recibe la prestación prometida. La vida es un derecho de la personalidad por el cual se permite disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se actúa solo mientras la vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar, el acreedor quiere recibir la prestación y el sujeto quiere vivir. Ese es el contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destrucción, muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. Ante una situación de ese tipo el ordenamiento jurídico concede un remedio subsidiario que sirve para tutelar todos los derechos subjetivos: el resarcimiento. En efecto, ante la pérdida o imposibilidad de actuación de los derechos, entonces solo queda la compensación económica como mecanismo para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. Así, el propietario quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con dinero por pérdida de la misma; el acreedor quiere la prestación, pero debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos deben resignarse a un resarcimiento por la muerte ocasionada con dolo o culpa. Nótese que todos los derechos, incluso los de muy distinto contenido, características y eficacia, tienen como remedio último de tutela al resarcimiento, pero eso jamás puede significar que entre esos derechos no haya diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean “absolutos”. En otras palabras, el hecho de otorgar un resarcimiento por atentado contra la vida no significa que el sujeto “siga vivo”, por lo que el Derecho subjetivo ya no se actúa en forma directa. Igual ocurre con la propiedad o el crédito, pues el derecho ya no se actúa por sí mismo, sino por compensación. Por lo tanto, la circunstancia conocida de que todos los derechos cuenten con la tutela del resarcimiento, no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para considerarlos absolutos.

Asimismo, la doctrina seria sostiene con razón que en estos casos el acreedor ejercita contra el tercero una acción de sustitución (por ingreso en el derecho correspondiente al deudor) a efectos

de hacerlo valer en beneficio del obligado, y en forma indirecta para él, pero no se trata de una acción directa(34). Así, cuando el club de fútbol (acreedor) ya no puede utilizar los servicios del futbolista (deudor), entonces el acreedor no acciona directamente contra el deudor, sino que ingresa en el patrimonio del deudor a efectos de obtener resarcimiento de un tercero. Es una figura que se sustenta en la prohibición del enriquecimiento sin causa(35), pero que en ningún caso pone en peligro la clásica distinción.

Conforme puede advertirse, la tesis de Busnelli se encuentra desacreditada y rechazada por la propia doctrina italiana, tal como lo ejemplifican los casos de Bianca, Trimarchi y Breccia. Si ello es así, ¿por qué en nuestro país tomamos como dogma una posición doctrinal aislada y sin ninguna aceptación? Este es un ejemplo más de subdesarrollo cultural, ya que importamos sin reflexión a un autor y, peor todavía, fuera de su contexto.

Por último, y al margen de la superada doctrina de Busnelli, ¿es cierto que no se justifica la distinción entre derechos reales y de crédito? Por nuestra parte está claro que la categoría jurídica de los derechos reales se sustenta en la realidad innegable que consiste en el deseo del ser humano, presente desde las épocas más remotas, por “tener” o “hacer suyo” algo. esta es la premisa de distinción entre los derechos reales y los derechos de obligación, en donde los primeros responden a una apropiación directa sobre los objetos del mundo exterior, lo cual no ocurre en el caso de los segundos que requieren de cooperación de un sujeto intermediario.

La doctrina hace eco de esta idea fundamental, y por ello concibe al “derecho real” como una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa(36). Esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa(37), esto es, el goce sobre las realidades del mundo externo. Los derechos subjetivos de carácter real implican el reconocimiento normativo del interés sobre una cosa, frente al cual los terceros se colocan en una situación de extraneidad total; y en el que no existe un deber de estos frente al titular del derecho. No hay, pues, relación de cooperación(38). En este sentido, por ejemplo, la doctrina italiana mayoritaria ha rechazado por completo la incorrecta teoría que pretende reducir el mundo a simples relaciones jurídicas. Resulta conveniente citar el siguiente párrafo de la más moderna y autorizada doctrina:

“El hecho de que la propiedad (y, en nuestra opinión, las demás situaciones reales) no dé lugar a relaciones entre el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relación que se establecería y de un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situación in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar –como, sin embargo se ha pensado– que ella (o las otras situaciones en cuestión) sea incompatible con la figura del Derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmación se muestra viciada por la concepción, repetidamente citada, que hace de la relación el centro del universo jurídico y del Derecho subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de deber, ontológicamente considerado como causa eficiente, prius lógico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que lo que importa en esta materia (...) es la situación de poder asignada al portador del interés. poder que (...) se perfila del todo autosuficiente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interés-presupuesto, vale decir, la realización del resultado útil, inmediatamente y sin el concurso –ni siquiera en la fase inicial– de un sujeto distinto colocado en una situación de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente para los efectos de la obtención del resultado, puede adquirir una relevancia negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para

superar

la lesión (...)

o para la reafirmación de la propia posición sustancial”(39).

La defensa de la categoría de los derechos reales no se agota en una simple disquisición teórica o dogmática, pues esta cuestión exhibe también manifestaciones prácticas de indudable utilidad que en seguida se reseñan. En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del ejercicio de las situaciones activas reales es la facultad de usar, esto es, la atribución de servirse del bien en cuanto directamente puede reportar una utilidad al titular. En cambio, resulta impensable una actividad de “uso” sobre un crédito o una relación obligatoria. Esta diferencia evidente se deduce de la circunstancia que el titular de un derecho real puede ejercer su poder a través de actos materiales, lo cual no ocurre en el caso de los derechos de crédito, cuyo ejercicio se manifiesta siempre a través de actos jurídicos o manifestaciones de voluntad. El derecho real tiene por objeto cosas físicas, salvo excepciones, por lo que su ejercicio se da a través de actos materiales; en cambio, el crédito es una promesa que existe en el mundo jurídico, por ser una abstracción, y no en el mundo físico; por eso no es posible que sobre él se realicen actos de contenido físico o material.

Por otro lado, esta imposibilidad lógica de “usar” o “poseer” un crédito conlleva la imposibilidad de que estos puedan ser adquiridos por usucapión. Para la doctrina unificadora de la existencia de situaciones jurídicas reales y obligacionales será muy difícil aplicar las normas sobre posesión y uso de los bienes a los derechos de crédito y, asimismo, será muy difícil que se pueda aplicar el instituto jurídico de la usucapión como modo de adquisición de derechos obligacionales o de crédito. Igual ocurre con las otras figuras que presuponen actos materiales sobre las cosas, como la accesión, la especificación, mezcla, entre otras.

Igualmente, podemos señalar que la prescripción extintiva –cuya sede natural son los derechos de crédito– no resulta de aplicación a la propiedad, conforme lo señala la doctrina mayoritaria, y se encuentra ratificado por el artículo 927 del Código Civil: “La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción”. En el derecho de propiedad, prototipo de las situaciones jurídicas de poder sobre los bienes, existe el llamado elemento de autosuficiencia, es decir, la no necesidad de cooperación para satisfacer el interés del titular, lo cual motiva la imposibilidad de una prescripción extintiva por no uso. Esta característica no se aprecia en los derechos de crédito y, por ello, en estos sí resulta de natural aplicación la figura de la prescripción extintiva.

También existen grandes diferencias con respecto a los modos de extinción de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación, la novación, el mutuo disenso, etc., todos los cuales conllevan el punto final del derecho de crédito, el cual ya no existe más en el ámbito jurídico. En cambio, la extinción del derecho real se produce simplemente por destrucción de la cosa, por cuanto ya no es posible realizar actos de disfrute efectivo sobre ella. Los derechos de crédito sí pueden subsistir aun cuando se destruya, pues aquí juega un rol fundamental la promesa realizada por el deudor para lograr el cumplimiento, y si este resultado no se obtiene queda el remedio del resarcimiento, lo cual presupone la subsistencia de la relación jurídica obligacional, a diferencia de la situación real. Por lo tanto, los modos extintivos de los derechos obligacionales y reales son claramente distintos, ante lo cual debe inferirse que existe una diferencia natural respecto al régimen de la dinámica y la estática patrimonial.

El jurista no puede desconocer la naturaleza de las cosas por un afán de simplificar la realidad. Por tal razón, no es posible que las normas de obligaciones sean aplicadas al régimen de los bienes y viceversa. Las dos grandes categorías del derecho patrimonial continúan firmes, y ello se debe a

que ambas regulan la realidad desde una perspectiva diferente: uno desde las relaciones de cooperación para obtener un tránsito de riqueza (obligación) y otra para aprovechar y disfrutar de esa riqueza (derecho real). La primera es la perspectiva dinámica del intercambio y renovación de las titularidades; la segunda es la perspectiva estática de la conservación y actuación de las titularidades ya adquiridas. En todo caso, quisiéramos preguntar a los contradictores, si queda alguno luego de esta exposición, ¿qué norma propia de los derechos reales se puede aplicar a las relaciones de obligación, o viceversa? Si la respuesta es que ninguna norma es aplicable, o casi ninguna, entonces la conclusión obvia es que ambas categorías jurídicas mantienen su individualidad por razones de orden, sistemática y utilidad.

Una última llamada de atención sobre la base de los problemas actuales: hace poco se ha desatado una grave crisis financiera mundial, la cual se origina en derechos de crédito impagos, ya que un grupo importante de deudores (especialmente, hipotecarios) devino en la situación de default (incumplimiento), ante lo cual las entidades bancarias se convirtieron en propietarios de inmuebles devaluados, con la consiguiente falta de liquidez para atender a sus propias obligaciones. Ante ello, los mercados mundiales trasladaron rápidamente sus inversiones, deshaciéndose de los bonos sustentados en créditos hipotecarios, o de las acciones de empresas en crisis, y adquiriendo mercaderías como el oro. Este es un buen ejemplo de que la tutela real es más intensa y segura que la tutela obligacional, pues en la primera se tiene un poder directo e inmediato sobre la cosa (el oro), mientras en la segunda solo se tiene la promesa de pago con el riesgo siempre latente de incumplimiento o insolvencia (créditos). Esto demuestra que la distinción jurídica solo hace honor a una diferencia natural entre el “tener” y el “deber tener”. Hasta para los inversionistas de Wall Street, es clara la diferencia entre derechos reales y obligacionales, aunque parece que los contradictores nacionales siguen pensando que ambas titularidades son lo mismo, o que da idéntica seguridad tener el oro en las manos, a tener un bono hipotecario.

IX. EL EMBARGO Y LA HIPOTECA NO PUEDEN MERECER EL MISMO TRATAMIENTO LEGAL Esa misma doctrina dice en forma simplista que el embargo y la hipoteca deben merecer un tratamiento análogo, en orden a la aplicación del principio registral contenido en el art. 2022 del CC, pues ambos tienen como función la tutela del derecho de crédito(40). Esta afirmación olvida una cuestión fundamental referida a que el citado principio deroga la realidad jurídica por efecto del registro, por lo cual, solamente merecen protección tabular los que han realizado el acto de disposición en mérito a la confianza en el registro, y han acudido a él en busca de protección.

En el caso de la hipoteca inscrita, el art. 2022, 1º párrafo del CC establece que ante el conflicto con la transferencia de propiedad no inscrita, prima la hipoteca por efecto del principio de inoponibilidad del título no inscrito frente al título inscrito, lo cual se justifica por la necesidad de seguridad jurídica en los actos de transmisión y adquisición de derechos. Aquí resulta perfectamente coherente que el acreedor hipotecario mantenga su situación jurídica, pues otorgó el crédito en vista a la hipoteca, y a la garantía inscrita que ella significaba. En otras palabras, el acreedor acudió al registro para realizar el acto de disposición patrimonial (crédito) y confió en él para realizar el acto de circulación de la riqueza, pues se amparó en el registro a través de una inscripción (hipoteca). Pues bien, el que confía en el registro y celebra un acto jurídico con base en él, merece tener la confianza del sistema institucional de la publicidad. Por tanto, aun cuando existiese una venta anterior, pero no inscrita, vence la hipoteca posterior inscrita.

Por el contrario, el art. 2022, 2º párrafo del CC contiene una regulación diferente para el caso del deudor inscrito: si el deudor ha realizado una venta anterior, pero no inscrita, ella se opone al

embargo inscrito. ¿Por qué aquí no funciona el criterio de preferencia del registro? La solución es de una lógica evidente: el acreedor embargante, por propia definición, no ha constituido hipoteca, por lo que al momento de realizar el acto de disposición patrimonial (crédito) no acudió al registro, ni a sus ventajas. En otras palabras, el acreedor dio el préstamo sin apoyarse en el registro de manera oficial, y tal vez solo por referencias. Entonces, si tú no te amparas en el registro, cabe preguntarse: ¿por qué ahora quieres que te salve cuando el acto de disposición ya se celebró y ejecutó sin haberlo tomado en cuenta? Si alguien da un crédito sin que le importe el registro, entonces no puede correr a él para solicitar protección especial. Esta situación tiene también un evidente correlato económico: si se otorga un crédito personal, no con garantía real, entonces se eleva la tasa de interés por el mayor riesgo de incumplimiento ante la falta de garantías; pues bien, si el acreedor corre un riesgo adicional para obtener mayor lucro con las tasas más elevadas, pues no tiene sentido que la ley pretenda amparar en forma especial a quien pretendió obtener mayor ventaja precisamente a cambio de aumentar su riesgo. El que no utilizó el registro para prestar dinero, no puede ampararse en los beneficios de este en el momento muy posterior en que el deudor no paga. El maestro Roca Sastre pone fin al debate con una opinión contundente, por la cual se demuestra la disparidad de criterios entre la hipoteca y el embargo:

“La hipoteca se constituye en virtud de un negocio jurídico, o sea mediante el consentimiento o acto de voluntad del hipotecante, a favor de un acreedor que no se contenta con la responsabilidad general patrimonial del deudor, o sea con aquella garantía difusa o fluida que proclama el art. 1911 del Código Civil, mientras que el embargo, es decir, la anotación preventiva de embargo, se decreta por el juez sin o en contra de la voluntad del deudor y a petición de un acreedor que confió en la seguridad que el patrimonio del deudor le proporcionaba y cuyo acreedor aunque consultara el registro no consideró necesario afectar mediante una hipoteca u otra garantía real bienes determinados del mismo, y solo cuando vio frustrada su confianza en el deudor acude al juez para evitar que aquel patrimonio quede reducido a la nada, a cuyo objeto pide y obtiene un embargo sobre los bienes que entonces subsisten aún en poder del deudor, los cuales en lo sucesivo quedarán gravados con la anotación de embargo o sea con una hipoteca judicial. Si el acreedor no encuentra bienes del deudor que embarga por saber que están enajenados o si por ignorar esta enajenación los embarga pero desaparece el embargo por haber el adquirente interpuesto con éxito una tercería, cúlpese el acreedor a sí mismo por haberse fiado en el deudor y no haber conseguido oportunamente una garantía real”(41).

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el titular de un derecho de crédito, que no exige una garantía real, se queda en el ámbito de los derechos personales, lo cual permite al deudor que mantenga la gestión libre de su patrimonio, incluso mediante enajenaciones y adquisiciones a terceros sin ninguna atadura jurídica. Por el contrario, el derecho real que nace de una garantía vincula al sujeto con el bien, de tal suerte que sí se opone a los terceros adquirentes(42). El que solo recibe un crédito asume mayor riesgo, pues deja al deudor en la libertad de decidir y actuar sobre su patrimonio. En vista a lo aquí señalado, no se entiende el ejemplo dado por los ocasionales contradictores(43), pues se señala que un contrato de mutuo genera un “derecho de crédito erga omnes” (sic), y que si se opone a una venta posterior, entonces vence el mutuo por ser un “derecho absoluto”. La anterior afirmación constituye simplemente un absurdo total, pues el mutuo solo vincula al deudor y activa la responsabilidad patrimonial genérica de este, pero no recae sobre ningún bien específico del obligado, por lo cual resulta imposible que un mutuo se oponga a una venta, cuando entre ambos títulos jurídicos no hay nada en común que permita una oposición entre ellos. Distinto es si la venta se opone a un embargo sobre el mismo bien inmueble específico, ante cuyo conflicto la ley prevé el art. 2022, 2º párrafo del CC, y da preferencia al primero en el tiempo, y no al primero en el registro. La solución legal es clara y se encuentra amparada por la voluntad del legislador, la historia y la doctrina. Ahora bien, si alguien pretende una solución distinta, entonces que postule simplemente el cambio de la ley a efecto que el embargo inscrito tenga preferencia, pero que no se acuda a fundamentos artificiosos y

francamente

deleznables.

X. EL LEGISLADOR PROCESAL PONE FIN AL DEBATE La preferencia del título inscrito frente al título no inscrito significa una clara excepción del principio consensualístico en la transferencia de propiedad inmueble. Si se aplicara en forma general la regla consensual del artículo 949 del Código Civil, la transferencia de propiedad no inscrita haría titular inamovible al adquirente y, en consecuencia, la hipoteca posterior estaría afectada por causal de ineficacia, en tanto, el constituyente no sería propietario en virtud a un título anterior (aunque no inscrito). No obstante, dicho criterio se deja de lado por aplicación del principio de “inoponibilidad de lo no inscrito frente a lo inscrito”, lo cual significa que la transferencia de propiedad no inscrita ES INOPONIBLE (no afecta) a la hipoteca inscrita(44); de tal suerte que el acreedor hipotecario resulta protegido por cuanto confía en los pronunciamientos del registro, pudiendo reputar como “inexistentes” todos los actos o negocios clandestinos (no inscritos).

Con el sistema de la “inoponibilidad” se consigue purgar (limpiar) todas las cargas ocultas frente al nuevo comprador, quien de esta manera adquiere un bien inmueble realengo. Así, también se purgan los títulos de dominio ocultos o clandestinos que no afectan al acreedor hipotecario, quien presta sus capitales con una gran seguridad en el contenido del registro. La jurisprudencia nacional ha tenido la oportunidad de conocer múltiples causas en las que se pretendió oponer transferencias dominicales anteriores (no inscritas) en perjuicio del acreedor hipotecario. Afortunadamente, los tribunales han sancionado en forma reiterada que los actos clandestinos no pueden afectar al tercero inscrito, en estricta aplicación del artículo 2022, 1º párrafo del Código Civil(45).

Es común, empero, que los propietarios no inscritos formulen tercerías de propiedad durante el proceso de ejecución de hipoteca. Recuérdese que la tercería es un mecanismo de protección del derecho de propiedad, por medio del cual se impide la ejecución forzada de un bien, cuyo propietario no es el obligado en un proceso de ejecución. El efecto fundamental de las tercerías de propiedad es suspender el remate del bien afectado hasta que se resuelva sobre el derecho de propiedad del tercerista. De acuerdo con la versión original del art. 533 del CPC, la tercería procede en todo caso en que se alegue la propiedad respecto a un bien sujeto a ejecución forzada. Pues bien, la ejecución forzada puede provenir, ya sea del embargo sobre un inmueble, o de la ejecución de la hipoteca sobre el mismo. Por tanto, al no preverse excepción en la norma, fue moneda corriente entender que el intérprete no podía hacer distinciones y solo le quedaba aplicar mecánicamente la ley.

La solución al enfrentamiento de derechos propuesto en este apartado, está previsto en el primer párrafo del artículo 2022 del CC, el cual regula los supuestos de conflicto entre derechos reales (como ocurre entre la propiedad y la hipoteca), siendo el factor determinante la inoponibilidad del título no-inscrito. Por tanto, aun cuando se acredite fehacientemente que el tercerista adquirió la propiedad antes de la constitución de hipoteca (por ejemplo, a través de un documento de fecha cierta), ello no perjudica al acreedor hipotecario que se encuentra protegido por el principio registral ya señalado. Por tal razón, incluso durante la vigencia del texto original del art. 533 del CPC, las tercerías de propiedad debieron resultar improcedentes en los procesos de ejecución de hipoteca, en tanto el acreedor hipotecario se encuentra amparado en el principio de inoponibilidad, dejando de lado la regla consensualística del Derecho Civil “puro”, que no opera en los casos conflictuales entre derechos reales. Con buen criterio, en algunos pocos casos los tribunales declararon improcedentes de plano las tercerías, y no solo infundadas luego del proceso judicial(46). Esta solución se justifica por cuanto un propietario clandestino no se le considera tal frente al acreedor

hipotecario inscrito que entra en oposición por virtud del principio de inoponibilidad del título no inscrito frente al inscrito. En consecuencia, el titular no inscrito no puede oponer su derecho y por ello se le reputa como non domino al no existir su título, por lo que carece de legitimación para instar una acción típica de los propietarios, cuál es, la tercería.

En suma, el rechazo de la demanda de tercería de propiedad en la ejecución de hipoteca se justifica por los siguientes fundamentos:

a) El juez no puede admitir a trámite demandas inútiles o de petitorio imposible. Obviamente, esta evaluación judicial solo se realizará en los casos en que la inutilidad o imposibilidad sea manifiesta según los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda. La tercería de propiedad tiene como fundamento que el tercerista invoque un derecho de propiedad anterior a la afectación de los bienes. Es decir, debe tratarse de un propietario cuyo título adquisitivo sea anterior a la afectación materia del proceso de ejecución. En los casos en que se ejecuta una hipoteca inscrita, necesariamente el tercerista será un propietario no inscrito o un propietario con inscripción posterior; siendo que en ambas hipótesis, el conflicto se resuelve en virtud del principio de inoponibilidad del título no inscrito. Por tanto, el tercerista será un propietario sin oponibilidad frente al acreedor hipotecario, inexistente frente a este (art. 2022. 1º del CC). Por ello, aun cuando el propietario sin oponibilidad acredite fehacientemente la realidad de su título material, este no puede oponerse al acreedor hipotecario; en consecuencia, su título no existe para dicho acreedor, y para estos efectos se trata de un auténtico non domino. Un propietario relativo, sin oponibilidad frente al acreedor por aplicación de la regla conflictual, no es propietario, y por ello no está legitimado para instar una tercería, pretensión típica de los propietarios(47). Aun si se acreditase la realidad del título adquisitivo del tercerista, este es inoponible y no puede perjudicar al acreedor hipotecario, entonces: ¿para qué se va a tramitar un proceso inútil? Si en el Perú rigiera el principio consensualístico “puro”, entonces la demanda de tercería debería ser ventilada aun en el caso de una ejecución de hipoteca. Pero, en nuestro país esa situación está modificada o corregida por el principio de inoponibilidad. Por tanto, “un non domino”–por la inponibilidad de su título– no puede instar una tercería(48).

b) Tampoco puede afirmarse que una vez negado el acceso a la tercería, se está violando el derecho de tutela judicial efectiva. Si se cierra la posibilidad de iniciar un proceso sumario de cognición, se le abre al contradictor todas las posibilidades de instar un proceso de cognición plenario, en donde se discuta con total amplitud su mejor derecho de propiedad. El afectado deberá, en estos casos, iniciar un proceso plenario de nulidad de inscripción de la hipoteca y declaración de mejor derecho de propiedad (reivindicatoria)(49). Obviamente, será difícil que un título adquisitivo clandestino pueda sustentar una declaración judicial de nulidad de la hipoteca, salvo la hipótesis realmente excepcional en la que se demuestre la mala fe del acreedor hipotecario, esto es, la connivencia entre este último y el constituyente de la hipoteca para defraudar al verus dominus. En cualquier caso, la admisión de esta demanda plenaria no tiene el efecto de suspender el remate convocado en el proceso de ejecución de hipoteca, salvo si se decreta una medida cautelar a este propósito(50).

El tema ha quedado resuelto en forma definitiva, acogiéndose nuestra interpretación, por el nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D.Leg. Nº 1069, en el cual se señala que la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, según la antigua terminología. La norma agrega algo más: en el caso de garantías reales, la tercería solo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificación permite llegar a las

siguientes

conclusiones:

i) No cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títulos. El afectado no puede acudir al proceso sumario de tercería, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o reivindicación, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar.

ii) Solo excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de dominio se inscribió antes, y a pesar de ello se inscribe después la hipoteca, lo cual solo puede ocurrir cuando se infringe la regla del tracto sucesivo o en los casos patológicos de duplicidad de partidas, por ejemplo.

iii) En la práctica, la tercería solo cabe en los embargos, para lo cual debe recaudarse título de fecha cierta, sin necesidad de inscripción, lo cual ratifica que un propietario no inscrito sí puede oponer su derecho frente al embargante inscrito.

De esta manera, el nuevo art. 533 CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2º párrafo del CC, y pone fin a un debate realmente innecesario. En efecto, no cabe tercería de un propietario no inscrito, o inscrito posterior, frente a un acreedor hipotecario anterior. Por sentido contrario, la tercería queda reducida al propietario no inscrito, con título de fecha anterior, frente al embargante inscrito, por lo que en ese caso corresponde aplicar el criterio de la antigüedad de los títulos, y no del registro.

XI. CONCLUSIONES El conflicto se presenta entre el propietario que desea conservar su derecho, mientras el acreedor pretende ejecutar el bien de un tercero por el hecho de no encontrarse todavía inscrita la transferencia. Para hallar una solución armoniosa, es necesario pensar en las razones de ambos contradictores, y no dejarse seducir por una solución facilista de imponer el registro en aras de la simple seguridad jurídica (“solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto”). Si bien existe un “interés del adquirente o del acreedor” por consolidar la transmisión o ejecutar los bienes, también existe un legítimo “interés del propietario” en conservar su derecho. En tal sentido, el jurista debe quedar prevenido de buscar soluciones mágicas y dogmáticas(51), pues la compleja realidad exige repensar los intereses en pugna que se encuentran detrás de todo conflicto.

Nótese lo importante que significa este tema en un país en el cual se ha necesitado expedir profusa legislación para formalizar los predios urbanos y rurales, y que a pesar de la inversión pública en esa materia aún no se culmina con ese proceso. Pues bien, si la situación de la propiedad en el Perú nos indica que existen muchos titulares, incluso inmemoriales, que no cuentan con inscripción en el registro, entonces resulta comprensible que no se pretenda arrasar con los derechos adquiridos de todos ellos, incluso los que nacieron hace mucho tiempo. La propiedad es una meta acariciada por los ciudadanos, y una vez ubicado en ese sitial de dominio, se tiene a favor la protección constitucional propia de los derechos fundamentales; lo que nos hace pensar que se encuentra en posición valorativa superior frente al titular de una acreencia. El problema es de índole social, y no solo un conflicto técnico.

Es un sentimiento natural el que nadie puede ser despojado en forma arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, ¿qué dirían las encuestas ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo por una falsificación o por error del notario o del registro? ¿O usted está de acuerdo en perder su casa única por la deuda de otro? La respuesta es obvia, y demuestra que un sistema jurídico no puede apoyarse en simples reglas técnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por tanto, un sistema legal no solo debe ser técnico, sino fundamentalmente debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurídica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el interés exclusivo de una de las partes del conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusión óptica de que “toda seguridad ya es justicia”. Por tal razón, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio entre las posturas en controversia, a fin de buscar la mejor solución según las circunstancias.

El art. 2022 del CC contiene dos reglas: una general y otra excepcional. Por la primera el conflicto entre derechos reales sobre un mismo bien se resuelve a favor del título inscrito. Por la segunda, en virtud de su carácter de oración adversativa, ya no se utiliza el registro como criterio de preferencia en los conflictos entre derechos reales y obligacionales, sino el título más antiguo. Así lo reconoce la exposición de motivos del Código y la historia del precepto basado en la opinión de Pardo Márquez.

En el registro inmobiliario normalmente no se inscriben derechos obligacionales, salvo el arrendamiento, la opción y el embargo judicial. Los dos primeros tienen normas expresas de protección (arts. 1708 y 2023 del CC), por lo que el conflicto del art. 2022, 2º párrafo del CC se reduce en la práctica al caso de un embargo inscrito frente a la propiedad no inscrita de fecha anterior, y que por virtud de la antigüedad de los títulos resulta preferente. Nuevamente la

exposición

de

motivos

ratifica

esta

postura.

La solución jurisprudencial que prefiere al embargante inscrito tiene varios defectos: i) aplica el principio de la fe pública cuando este solo otorga protección al tercero inscrito frente a la nulidad del título previo; y en el embargo judicial es evidente que no existe problemas de nulidad, por lo que esa norma deviene en impertinente; además, debe tenerse en cuenta que la fe pública registral implica adquirir un derecho de quien aparece inscrito en el registro, pero en este conflicto el acreedor otorgó el crédito sin que el registro tenga relevancia; ii) el 2022, 2º párrafo excluye la aplicación del criterio de preferencia registral, por lo que las “disposiciones del derecho común” no pueden llevar a ese mismo punto de partida; en realidad se pretende excluir el registro a través de las normas de derecho civil “puro”, tal como el art. 949 del CC.

La solución de un sector de la doctrina a favor del embargante inscrito también adolece de defectos insubsanables: i) se ampara en la superada doctrina de Busnelli, por la cual los créditos son derechos absolutos, con lo cual se olvida que todos los derechos subjetivos tienen como último remedio de protección al resarcimiento, por lo que si se pierde un bien, un crédito o la vida misma, siempre existe la compensación económica. Esa circunstancia no iguala esos derechos ni significa que todos ellos sean lo mismo o que compartan las mismas características; ii) Es imprescindible mantener la distinción entre derechos reales y obligacionales, cómo lo hace toda la doctrina seria y los diferentes ordenamientos jurídicos, pues la primera es el correlato jurídico de la idea de apropiación de los objetos del mundo externo; mientras la segunda es el correlato de la idea de promesa o intercambio de promesas que deben cumplirse. En otras palabras, no es lo mismo “tener” que “prometer”. Desde una perspectiva práctica, la distinción es inobjetable: la posesión y la usucapión son propias de los derechos reales, y no de los de crédito; igual sucede con los otros medios de adquisición; por otro lado, los medios de extinción de los derechos reales como la pérdida o destrucción no se aplican necesariamente en los créditos; otro tanto ocurre con los bienes ajenos y futuros, los cuales pueden ser objeto de promesas o derechos obligacionales, pero no de transmisión de derechos reales, pues en uno estamos ante un no titular, y en otro el bien no existe. En suma, la clásica distinción del derecho patrimonial se mantiene firme y segura.

Por último, la cuestión ha quedado resuelta a favor de nuestra interpretación, pues el nuevo art. 533 del CPC, modificado por el D.Leg. Nº 1069, señala ahora que la tercería solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución, es decir, por un embargo preventivo o definitivo, según la antigua terminología. La norma agrega algo más: en el caso de garantías reales, la tercería solo procede cuando el derecho del tercerista se encuentre inscrito con anterioridad. Esta modificación permite llegar a las siguientes conclusiones, ahora sí definitivas ante la voluntad del legislador: i) No cabe tercería en los casos de ejecución de hipoteca por cuanto este derecho ya consta inscrito, por lo que su titular se opone frente a cualquier transferencia de dominio no inscrita, y sale vencedor en el conflicto de títulos. El afectado no puede acudir al proceso sumario de tercería, sino a uno plenario de nulidad de hipoteca y/o reivindicación, con la consiguiente necesidad de instar una medida cautelar. Solo excepcionalmente sería procedente la tercería cuando la transferencia de dominio se inscribió antes, y a pesar de eso, se inscribe después la hipoteca, lo cual solo ocurre por grave error registral cuando se ha infringido la regla del tracto sucesivo o en casos patológicos, de duplicidad de partidas; ii) Por el contrario, solo caben las tercerías en los embargos fundándose en título de fecha cierta, sin necesidad de inscripción, lo cual ratifica que un propietario no inscrito sí puede oponer su derecho frente al embargante inscrito.

Por tanto, el nuevo art. 533 del CPC calza perfectamente con el art. 2022, 2º párrafo del CC, y pone fin a un debate que siempre fue innecesario. Por tanto, cualquier opinión en contrario solo

podrá ser en vista de una reforma legal para el futuro (lege ferenda), pero nunca con respecto al ordenamiento vigente (lege data).

NOTAS: (1) ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, Cedam, Padua 2005, p. 984. (2) FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato, traducción del italiano de Nélvar Carreteros Torres, Grijley, Lima, 2004, pp. 272-273.

(3) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, 12ª edición, Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 619. (4) En el Perú hay algunos que creen saber más sobre el registro declarativo que toda la doctrina autorizada de Europa (Italia, Francia, España, Portugal, Alemania incluida) que se ha construido a lo largo de dos siglos, y así se advierte del empeño desubicado de sostener que “existe contradicción entre el sistema consensual y la inscripción” (sic), cuando ello no es cierto siempre que se miren las cosas desde el derecho real, y no desde la abstracción filosófica. En efecto, es conocida la opinión por la cual los principios teóricos o dogmáticos pueden ceder o dejar espacio a excepciones fundadas en problemas sociales, por cuanto el Derecho existe para resolver conflictos humanos y no para el simple deleite de los conceptos abstractos. Aquí una cita que aclara el panorama: “El modelo traslativo-adquisitivo dado por el esquema venta más transcripción (o „inscripción‟), del cual se prefiere al segundo causahabiente, parecería reclamar la distinción entre título y modo de adquisición, solución propia del derecho austriaco, donde el contrato por sí solo no es suficiente para transferir o constituir derechos, y es necesaria a tal fin la inscripción. Empero, no debe cederse a posturas demasiado facilistas. En primer lugar, la regla contenida en el art. 2644 del CC italiano („doble venta en la que se prefiere la inscripción‟) se aplica solo en relación con situaciones patológicas del fenómeno circulatorio; en segundo lugar, la función desarrollada en dichas hipótesis por la transcripción se explica justamente en razón de la peculiaridad del supuesto de hecho: el segundo contrato por sí solo no puede transferir el derecho en cuanto el enajenante no puede legítimamente disponer de él. Ello no niega, antes refuerza, la operatividad del art. 1376 del CC italiano (transferencia consensual) y la idoneidad del contrato (con efectos reales) a constituir el título y el modo de la adquisición. Es necesario, en efecto, no descuidar que el art. 2644 del CC regula una situación patológica de la transferencia; la segunda enajenación anteriormente transcrita, por ello mismo –incluso concretando un diverso modo de adquisición del derecho, que el legislador ha considerado prevaleciente, en vista del interés general a la certeza del derecho– da lugar, en todo caso, en el enfrentamiento con el primer adquirente preterido, a la responsabilidad del común autor y del segundo adquirente, que haya contratado con el conocimiento de la precedente enajenación”: MUCCIOLI, Nicoletta. Efficacia del contratto e circulazione della ricchezza, Cedam, Padua, 2004, p. 129.

Nótese que la terca oposición contra el registro declarativo no me afecta a mí, sino a toda esa importante y consolidada doctrina. Por tanto, cuando se quiera responder a mis argumentos entonces que se refuten a los autores que yo cito, y no a mí. Cabe preguntarse entonces: ¿Le creemos a aquellos desconocidos que se pretenden descubridores de una “verdad” que nadie vio antes? ¿o más bien le creemos a Giorgi, Messineo, Ferri, Bianca, Zatti, Gazzoni, Pugliatti, Josserand, Mazeaud, Wolff, Pau Pedrón, Núñez Lagos, entre muchos otros? Usted, amable lector, tiene la respuesta.

(5) “Pero debe observarse que, a este respecto, la transcripción no sirve para conferir eficacia erga omnes al Derecho; sirve para establecer la preferencia entre dos derechos del mismo contenido, los cuales si son derechos reales, son ambos eficaces erga omnes; pero cuál de los dos derechos reales prevalezca sobre el otro, depende, no de la prioridad de la adquisición, sino de la transcripción”: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción del italiano de Santiago Sentís Melendo, Tomo III EJEA, Buenos

Aires,

1979,

p.

569.

(6) GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, ESI, Nápoles, 1988, p. 281. (7) GIORGI, J. La teoría de las obligaciones en el Derecho moderno, traducción del italiano por la redacción de la Revista General de Legislación y Jurisprudencia, volumen IV, Imprenta de la Revista de Legislación, Madrid 1911, p. 301.

(8) “La escritura basta (se entiende con el concurso de los requisitos esenciales) para producir el traspaso de la propiedad al adquirente, y que este traspaso de propiedad tiene lugar erga omnes, lo que por lo demás está conforme con la naturaleza del derecho de propiedad, que es un derecho absoluto. Pero debe añadirse que semejante adquisición absoluta, esto es, valedera frente a todos, no es igualmente segura, porque si el comprador B, que ha adquirido del mismo enajenante de quien ya había adquirido A, transcribe la propia adquisición, primero que el otro comprador A haya transcrito su acto de adquisición, entonces el comprador B vence, es preferido, aunque su título de adquisición sea de fecha posterior”: LUZZATTO, Ruggero. La compraventa según el nuevo Código Civil italiano, traducción del italiano de Francisco Bonet Ramón, Editorial Reus, Madrid, 1953, p. 121.

(9) NÚÑEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la Propiedad Español. En: Actas del I Congreso del Notariado Latino, Buenos Aires, 1948, p. 106.

(10) Aquí solo nos centramos en el tema del registro declarativo (art. 2022, primer párrafo del CC), y no en el otro gran principio registral –el de la fe pública: art. 2014 del CC–, que implica un registro-verdad y cuya naturaleza, presupuestos y eficacia son distintos.

(11) Aunque ahora están de capa caída ante el desastre financiero mundial que ha puesto en entredicho la falta de intervención estatal por virtud del engañoso respeto a la “autorregulación de los mercados”, a la búsqueda de la eficiencia mediante “acuerdos voluntarios”, al “dejar hacer y dejar pasar”, etc. Nadie puede sostener ya ese neoliberalismo salvaje, ante lo cual los Estados deben remediar los males de la libertad absoluta, y por lo cual tienen la difícil tarea futura de humanizar el capitalismo, con lo que se manda al archivo a los extremistas como Richard Posner y otros, que en el Perú han tenido muchos seguidores sumisos y poco reflexivos.

(12) Otro “imposible” postulado por los economicistas es la desechada tesis de la supremacía del asiento registral sobre el título. Para ello basta oponer esta cita: “La transcripción no es, ella misma, título (o modo) de adquisición ni puede hacer surgir ningún derecho (real o personal); tampoco es un elemento del título de transferencia o de adquisición que se agregue a otros elementos del título. Título de adquisición es únicamente el negocio (o acto) en virtud del cual se realiza la adquisición; o sea, es lo que justifica la adquisición misma y que, si es un contrato traslativo (o constitutivo), o un negocio jurídico unilateral (ejemplo, un legado), basta para transferir (o constituir) el derecho. En efecto, la transcripción es un mero procedimiento exterior al título de adquisición; y –en cuanto procedimiento– debe presuponer ya existente el título”: MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, Ob. cit., p. 570.

Hace poco se ha publicado un ensayo que, sin ningún argumento serio, pretende sostener lo imposible: el asiento prima sobre el título. Pronto vendrá nuestra réplica.

(13) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?” En: Actualidad Jurídica, tomo 176, julio 2008, p. 103, quien para este efecto cita a Bullard. (14) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada, 2006, pp. 76-80.

(15) IbÍd., p. 80. (16) Cit. PAU PEDRÓN, Antonio. “Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid, 1995, pp. 35-36.

(17) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Estudio sobre Derecho de Cosas, Editorial Montecorvo, tomo I, Madrid, 1985, p. 413.

(18) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencias crediticias, Ob. cit., pp. 81-84.

(19) Ibíd., p. 85. (20) Cit. PAU PEDRÓN, Antonio. “Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario. Número Conmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944”. Ob. cit., p. 39.

(21)

Cit.

VALLET

DE

GOYTISOLO,

Juan.

Ob.

cit.,

p.

426.

(22) RUBIO GARRIDO, Tomás. La doble venta y la doble disposición, José María Bosch Editor, Barcelona, 1994, p. 170. (23) CARRETERO GARCÍA, Tirso. “Retornos al Código Civil, capítulo II”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, número 440-441, Madrid, enero-febrero 1965, p. 97.

(24) Comisión Revisora del Código Civil. Exposición Oficial de Motivos del Código Civil de 1984 - Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 21.

(25) Cit. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles, Editorial Científica, s/f, tomo II, p. 826. En la misma obra se cita alguna sentencia anterior que sustenta la misma doctrina (Revista Jurídica 1960, Nº IV, p. 179; Anales Judiciales 1960, p. 77).

(26) Esa opinión la sostenemos desde el año 2002 en la primera edición de nuestro Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores, Lima, 2002.

(27) No puede negarse que el segundo párrafo del art. 2022 del CC pudo ser redactado en forma directa: “El adquirente de un derecho real, aun no inscrito, se opone al embargo inscrito siempre que el título del primero conste en documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo”.

(28) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, 5ª edición, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1954, tomo III, p. 498. (29) Dentro de muchas ejecutorias supremas se puede citar una de ellas a título ilustrativo:

“(...) Primero: Que, por el recurso de fojas diez doña Annalia de los Milagros Vargas Amiel interpone tercería de propiedad contra Sudamérica de Fibras Sociedad Anónima y Salomón Chalan Arabe, señalando ser propietaria del inmueble sito Calle La Floresta número doscientos noventa Urbanización Camacho, Distrito de La Molina, Lima; inscrito en la ficha número catorce ochenta y cinco treintidós del registro de la propiedad inmueble de Lima. Refiere que adquirió el inmueble el diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve mediante minuta de compra, habiendo abonado en dicha oportunidad cincuenta mil dólares, y el saldo de ciento noventa y cinco mil dólares se canceló el ocho de mayo del dos mil, fecha en que se suscribió la escritura pública, inscribiéndose su derecho el veintiuno de julio del dos mil. Que, al solicitar últimamente el gravamen de su inmueble se dio con la sorpresa que se había embargado dicha propiedad hasta por doscientos cincuenta mil dólares, en el proceso seguido por los demandados medida cautelar inscrita el cuatro de julio del dos mil; Segundo: Que, la sentencia subexamen confirma la sentencia recurrida y declara fundada la demanda, considerando que tratándose de derechos de distinta naturaleza es de aplicación las disposiciones del derecho común; Tercero: Que, habiéndose acreditado el derecho de propiedad de la tercerista con el testimonio de escritura pública de compraventa celebrada con fecha anterior a la medida cautelar de embargo inscrita en el registro de propiedad inmueble y siendo los derechos que se discuten de distinta naturaleza, el de propiedad que reclama la tercerista es un derecho real, en tanto que el derecho del acreedor ejecutante, es personal, siendo de aplicación la segunda parte del artículo dos mil veintidós del Código Civil, para definir el conflicto de intereses; Cuarto: Que, de acuerdo a lo prescrito en la última parte del citado numeral, para resolver hay que recurrir a las disposiciones del derecho común y en tal sentido la tercerista adquirió el inmueble a título oneroso, mediante minuta de fecha diecinueve de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, acto en el cual la codemandada entregó (sic) cincuenta mil dólares americanos; posteriormente mediante escritura pública del ocho de mayo del dos mil, celebrada ante la Notaría del doctor Antonio Vega Erausquin y que obra a fojas cinco y seis, se canceló el precio; instrumento de fecha anterior al embargo inscrito en el registro de propiedad inmueble el cuatro de julio del dos mil, es decir que su título emana de un documento de fecha cierta anterior al embargo; siendo esto así, el inmueble comprado por la actora no responde frente al gravamen anotado del embargo, por la naturaleza de los derechos en conflicto (...)” (Finalmente, la Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación, confirmando la sentencia de vista que estimó la demanda de tercería de propiedad: Casación Nº 3262-01LIMA, de fecha 19 de abril del 2002 y publicada en el diario oficial el 31 de julio del 2002).

Como esta, puede decirse que existen cientos de resoluciones sancionando la misma doctrina. Se pueden citar las resoluciones recaídas en los recursos de casación Nºs 627-96, 1892-96, 701-98, 2134-98, 2236-99, 178499, 942-99, 1702-99, 2472-2001-LIMA (del 08/04/02 y publicada el 01/07/02), 2974-01-LIMA (del 12/02/01 y publicada el 01/07/02), 3578-2001-CALLAO (del 19/04/02 y publicada el 31/07/02), 4094-2001-LA LIBERTAD (del 14/05/02 y publicada el 31/07/02), 1218-2002-ICA (del 13/03/2007 y publicada el 01/10/2007), 1253-2002-ICA (del 13/03/2007 y publicada el 01/10/2007), 3578-2001-CALLAO (del 19/04/02 y publicada el 31/07/02), 4094-2001-LA LIBERTAD (del 14/05/02 y publicada el 31/07/02), 13942002-LIMA (del 18/09/02 y publicada el 02/01/03), 2021-2001-CAJAMARCA (del 28/10/03 y publicada el 01/03/04) entre muchas otras.

(30) “Primero.- Que, ha quedado establecido en las instancias de mérito, como cuestión de hecho, que los terceristas adquirieron la totalidad de las acciones y derechos de los predios sublitis por escritura pública del diecisiete de junio de mil novecientos noventicinco, habiéndose inscrito su dominio con posterioridad a la inscripción de embargo efectuado el cuatro de octubre del mismo año. Segundo.- Que, la Sala Superior ha considerado que debe prevalecer el derecho real de propiedad emanado de escritura pública frente a un derecho personal de naturaleza crediticia, ya que en la época en que se inscribió la medida cautelar, ya dichos bienes eran de propiedad de los terceristas y no del deudor demandado, conforme a lo establecido en el 2º párrafo del artículo 2022 del Código Civil. Tercero.- Que, la interpretación del citado artículo no es correcta pues la inscripción del embargo rige para cualquier otro derecho real que pudiera existir si no estuviese previamente inscrito; la razón estriba en la naturaleza y fines de los Registros Públicos, sujeta a los principios de legalidad y publicidad, es decir, que todos conocen las inscripciones registradas como presunción jure et de jure, y la fe pública registral que da seguridad, permanencia y efectividad a los actos jurídicos que se realiza en base a la situación que fluye de las inscripciones registrales que existan, con efectos erga omnes. Cuarto.- Que, en el caso concreto, la inscripción de la medida cautelar en registros se produjo el cuatro de octubre de mil novecientos noventicinco, cuando y porque aparecía como condómino del bien el deudor Fernando Figari Vizcarra, luego, si hubo una venta anterior de las acciones dominiales del citado Figari Vizcarra, como que efectivamente lo hizo meses antes por escritura pública del diecisiete de junio del mismo año, que no fue inscrita oportunamente, no puede afectar la validez del embargo inscrito Quinto.- Que, de la fe pública registral debe ser siempre tutelada, por un criterio de seguridad jurídica, amparado por el Derecho y, principalmente como mecanismo de protección al acreedor diligente en el obrar. Sexto.- Que, al haberse dado la interpretación errónea denunciada, es claro que se han dejado de aplicar aquellas normas que rigen el principio de la buena fe y el principio de prioridad en el tiempo de la inscripción, contenidas en los artículos 2014 y 2016 del Código Civil, las mismas que están orientadas a dar valor preferente al derecho que surge de la mencionada inscripción del embargo (...)” (CAS. Nº 2429-2000 del 7 de mayo del 2001, publicada en separata especial del diario oficial el día 5 de noviembre del 2001).

(31) “(...) Primero.- En base a la denuncia formulada por la entidad recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casación por la causal de inaplicación de los numerales 2014 y 2016 del Código Civil. En efecto, la entidad impugnante en su escrito de fojas ciento treinticinco, fundamentando su recurso, sostiene que cuando los derechos que se contraponen son de distinta naturaleza, la prioridad en el tiempo de la inscripción es determinante para establecer la preferencia de los derechos, arguyendo que el embargo inscrito con anterioridad a la transferencia de propiedad debe prevalecer. Agrega, asimismo, que cuando se dispone el levantamiento de embargo, se está inaplicando el artículo 2014 del Código Civil, pues la entidad recurrente –sostiene– es un tercero de buena fe, que adquirió un derecho personal de los propietarios que figuraban en los Registros Públicos, por lo que debe mantenerse su derecho una vez inscrito, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. Segundo.- De lo expuesto se concluye que el punto central de la controversia ha sido y sigue siendo el siguiente: si el derecho de propiedad del tercerista, alegado y probado en autos, tiene o no preferencia sobre el derecho que emerge el embargo que en forma de inscripción se ha trabado sobre el mismo bien a favor de la entidad demandada Banco Regional del Norte (Norbank), con el agregado de que dicho embargo fue inscrito en los Registros Públicos con posterioridad a la fecha de adquisición por parte de la demandante del bien sublitis. Tercero.- Para determinar si en el caso de autos se han dejado de aplicar las normas anotadas en el primer considerando, ineludiblemente tienen que analizarse los hechos aportados al proceso. Es más, si se llega a la conclusión que se hubieran dejado de aplicar dichos preceptos al caso de autos, no obstante su pertinencia, variaría el sentido de la decisión. En tales circunstancias, tendrá que casarse la resolución impugnada y, actuando como organismo de mérito, la Sala dictará la resolución sobre el fondo que legalmente corresponde. Cuarto.- La sentencia de vista, para confirmar la sentencia de primera instancia que declara fundada la demanda de tercería, se apoya fundamentalmente en la previsión contenida en el artículo 2022 del Código Civil. Esta norma señala que “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. Examinando el segundo párrafo de esta norma, para dirimir la preferencia de derechos (por ejemplo: si uno es real y el otro personal) se remite a una fórmula genérica cuando dice que se aplicará el “derecho común”. Esta norma contiene el principio registral de prioridad de rango del derecho real sobre el derecho personal por gozar aquel de la

oponibilidad erga omnes, que no tiene el último. Sin embargo, esta posición ha sido cuestionada por la doctrina elaborada y contenida, en ejecutoria de casación dictadas por las Salas en lo Civil de esta Corte. Quinto.- En efecto, frente al referido principio (prioridad de rango) el ordenamiento jurídico nacional tiene posivitizados los principios registrales de buena fe y de prioridad. El primero de estos principios ha sido recogido por el numeral 2014 del Código Civil, que señala que “el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los Registros Públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro”. En tanto que el principio de prioridad ha sido recogido por el artículo VI del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos, que dice “que la prioridad en el tiempo de las inscripciones determina la preferencia de los derechos que otorgan los Registros” y por el artículo 2016 del Código Civil cuando dice que “La prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Sexto.- Compulsados el principio de rango (recogido por el artículo 2022 del Código Civil) frente a los principios registrales de buena fe y prioridad en el tiempo, sea la conclusión que, en el presente caso, deben prevalecer estos últimos, en atención a que cuando se inscribió el embargo no aparecía inscrito en el título de la tercerista, por lo que el banco demandado mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, pues, en materia registral, quien entra primero al registro es primero en el derecho. El artículo 1135 del Código Civil, que constituye una norma de “derecho común”, recoge también el principio de prioridad en el tiempo para determinar la preferencia en el derecho. Admitir lo contrario importaría destruir el sistema registral que nos rige y haría ineficaces los siguientes principios: a) El de legalidad, que preconiza que todo título que pretenda su inscripción debe ser compatible con el derecho ya inscrito, pues en el presente caso cuando se trabó el embargo en forma de inscripción en el Registro los demandados don Juan Egúsquiza Zevallos y su cónyuge doña Linda Franco Stackhouse de Egúsquiza figuraban como titulares de derechos y acciones sobre el bien b) El de impenetrabilidad que preconiza el de impedir que se inscriban derechos que se opongan o resulten incompatibles con otro, aunque aquellos sean de fecha anterior. En el presente caso el embargo no se habría trabado si en el bien no habrían tenido algún derecho los demandados don Juan Egúsquiza Zevallos y su cónyuge doña Linda Franco Stackhouse de Egúsquiza. C) El de publicidad recogido por el artículo 2012 del Código Civil que preconiza la presunción absoluta, sin admitirse prueba en contrario, de que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Sétimo.- Las razones anotadas conducen a considerar que en el caso submateria, en la sentencia de vista, se han dejado de aplicar los numerales 2014 y 2016 del Código Civil, por lo que el recurso debe declararse fundado y la Sala, actuando como organismo de mérito, debe revocar la sentencia apelada. 4. DECLARACIÓN: a) Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el Banco regional del Norte (Norbank)...” (Casación Nº. 403-2001-PIURA de 19 de octubre del 2001 y publicada el 31 de mayo del 2002).

(32) Así resumimos la insostenible postura de RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?” en: Actualidad Jurídica, tomo 176, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2008, p. 101 ss. En la misma línea se encuentra un trabajo de: NINNAMANCO CÓRDOVA, Fort. “No todo está dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y su enfoque jurisprudencial”, en: Revista Jurídica del Perú, tomo 74, Normas Legales, Lima, abril, 2007, p. 196.

(33) Por todos: BIANCA, Massimo. Diritto Civile, T. VI: La Proprietá, Giuffré Editore, Milán, 2005, pp. 3132. (34) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato, 12a edición, Giuffré Editore, Milán, 1998, p. 114. (35) BRECCIA, Umberto. Le Obbligazioni, Giuffré Editore, Milán, 1991, p. 748. (36) COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffré Editore, Milán, 1980, p. VI. (37) Ibíd., p. 23.

(38) Ibíd., p. 243. (39) BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civil, tomo I, Volumen 1: Normas, Sujetos y Relación Jurídica, traducción del italiano de Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pp. 399-400.

(40) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. “¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?”. En: Actualidad Jurídica, tomo 176, julio, 2008, p. 101. (41) ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario. Ob. cit., Tomo III, pp. 501-502. (42) TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di Diritto Privato. Ob. cit., p. 113. (43) RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. ¿La propiedad no inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito? En: Actualidad Jurídica, tomo 176, julio, 2008, pág. 103. (44) Recuérdese que en el caso del embargo judicial la solución legal es distinta. (45) Puede citarse, por ejemplo, una sentencia de la Corte Suprema (Casación Nº. 2437-2000-LIMA) fechada el 7 de mayo del 2001 y publicada en separata especial del diario oficial el día 5 de noviembre del 2001:

“(...) Primero.- Que, la recurrente invoca la interpretación errónea del artículo 1097 del Código Civil, refiriendo que la Sala de vista parte de la premisa que la hipoteca tiene carácter accesorio porque se constituye un respaldo de una obligación, y concluye que dicha garantía no puede ser un verdadero derecho real sino que tendrá el mismo carácter que el derecho de crédito que garantiza; este extremo del recurso resulta amparable ya que la hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito sobre bienes inmuebles y su clase esta debidamente establecida en el artículo 881 del Código Civil, que señala que son derechos reales los regulados en el Libro V de dicho cuerpo legal, encontrándose la hipoteca comprendida dentro del Capítulo 1 del Título II Sección Cuarta del citado Libro V. Segundo.- Que, asimismo la recurrente invoca la interpretación errónea del artículo 2022 del Código

Civil, ya que la Sala sostiene que frente a derechos de distinta naturaleza es de aplicación las normas del derecho común sosteniendo la recurrente que la hipoteca materia de la acción no emana del derecho personal sino de un derecho real y como tal faculta a su titular a ejercer la acción real de ejecución de garantías a fin de satisfacer su crédito; este extremo también resulta amparable, toda vez que en concordancia con lo expuesto en el considerando precedente, resulta de aplicación el primer párrafo de la norma invocada y no el segundo como lo hace la venida en grado. Tercero.- Que de otro lado, la recurrente sostiene que ha inaplicado el artículo 2014 del Código Civil; este extremo también resulta amparable ya que dicho dispositivo legal establece el Principio de buena fe registral que ofrece protección al tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, como ha ocurrido en el caso de autos, en que además no se ha acreditado en forma alguna la mala fe de la entidad demandada, siendo además que la buena fe se presume mientras no se prueba que conocía la inexactitud del registro; situación que ha ocurrido en el caso de autos ya que al momento de inscribir la entidad bancaria su derecho en los Registros Públicos, este se encontraba a nombre de la codemandada Corporación Júpiter, alcanzándole por tanto los presupuestos de la norma invocada la cual correspondía ser aplicada al caso de autos. Cuarto.- Que finalmente la recurrente sostiene que ha inaplicado el artículo 2012 del Código Civil, que establece el Principio de Publicidad; este extremo también resulta amparable ya que la norma invocada establece que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones; por lo tanto contando la entidad demandante con derecho real inscrito no le es oponible el derecho real de la demandante, quien únicamente posee minuta con firma legalizada, documento privado que,

al no estar inscrito en los Registros Públicos no cuenta con el amparo de la publicidad que si posee la demandada; ni mucho menos esta por encima del derecho de hipoteca de la titular de la garantía hipotecaria, por lo que la norma invocada debió aplicarse el caso específico de autos. (...)”.

(46) “CAS. Nº 2318-2001. Tercería de propiedad. Lima, veintisiete de agosto del dos mil uno. (...) Primero.- Que, doña Lázara Núñez del Prado Castillo recurrente en casación invocando los artículos tercero y primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil; por la infracción de las formas especiales para la eficacia y validez de los actos procesales; y, la aplicación indebida de una norma de derecho material, respectivamente; Segundo.- Que, para el cargo adjetivo expresa que se han contravenido lo señalado en los artículos ciento noventisiete, doscientos cuarenticinco, quinientos treinticinco y sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, por cuanto no se realizó una apreciación razonada de las pruebas ya que la minuta de Compra - Venta no se legalizó el veintiuno de marzo del dos mil como indicó la Sala, sino que la fecha real de la legalización de las firmas data del veintinueve de enero de mil novecientos noventisiete; no se dio fuerza probatoria suficiente al documento privado de fecha cierta mencionado; es prueba irrefutable para accionar Tercería de Propiedad, entre otros, el documento privado de fecha cierta, es decir, dicho documento es suficiente; y que todas las normas citadas son de obligatorio cumplimiento; Para el cargo sustantivo alega que el primer párrafo del artículo dos mil veintidós del Código Civil es de aplicación indebida al presente caso, ya que discute el derecho a la titularidad de la propiedad fundada en la inscripción registral como tal y en autos tal inscripción a favor del Banco emana de un crédito que no lo hace propietario y sostiene que es el segundo párrafo de dicha norma el que debió aplicarse y por el cual, si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común; toda vez que está referido a los “derechos reales de diferente naturaleza” y en autos existe el juego entre el derecho real y el derecho crediticio; y en aplicación del derecho común prima su titularidad del bien, pues el derecho de propiedad es una garantía fundamental de la persona de acuerdo a la Constitución del Estado; Tercero.- Que, la fundamentación del recurso no satisface la exigencia del fondo del inciso segundo del artículo trescientos ochentiocho del Código Procesal Civil; toda vez que: a) No se advierte afectación al derecho al debido proceso, pues al A quo, conforme el artículo quinientos treinticinco del Código Procesal acotado, admitió la demanda a fojas veinticuatro al haber presentado la demandante un documento de fecha cierta, presentación que constituye únicamente un requisito de admisibilidad para la interposición de la presente acción; y, lo denunciado respecto a lo considerado por la Sala Superior sobre la fecha cierta del documento aludido debe descartarse, pues se suprime tal consideración, no se alteraría en nada lo resuelto, ya que la Sala confirmó la apelada repreduciendo la fundamentación del A quo, quien declaró infundada la demanda, señalando dentro de su argumentación como fecha del Contrato de Compra – Venta el veintinueve de enero de mil novecientos noventisiete, conforme se indica en el recurso; b) El primer párrafo del artículo dos mil veintidós citado, refiere el supuesto en que se hallaran en pugna de derechos reales, es decir, dos derechos de igual naturaleza, respecto a un mismo inmueble; conforme sucedió en autos pues el derecho real de propiedad de la recurrente y tercerista se opuso al derecho real de garantía que ostenta el acreedor hipotecario, y en tal sentido la tercerista, conforme al párrafo indicado, debió acreditar que su derecho fue inscrito con anterioridad al de su contraparte; lo que no ocurrió, según lo establecen las instancias; y siendo esto así, se advierte que el segundo párrafo no resulta pertinente, al regular un supuesto distinto al indicado; (...)”. (Finalmente, la Corte declaró infundada la demanda de tercería y, en consecuencia, prosiguió la ejecución de la hipoteca. Esta sentencia fue publicada en el diario oficial el 5 de noviembre del 2001).

(47) Comentando el artículo 2644-2 del Código Civil italiano de 1942 (análogo a nuestro artículo 1135), se dice: “si un mismo sujeto mediante sucesivos actos de disposición transfiere a otros sujetos derechos inmobiliarios incompatibles entre sí, el criterio de preferencia con base en el cual se resuelve el conflicto es el de la prioridad en la transcripción”: CLEMENTE MEORO, Mario. El acreedor de dominio. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 160.

(48) ¿Qué ocurriría si un tercerista plantea una tercería de propiedad aduciendo que compró un bien mueble, que pagó su precio, pero reconociendo al mismo tiempo que no se le hizo tradición? Aquí también el juez estaría obligado a rechazar una tercería inútil, porque ese comprador no es propietario (art. 947 del CC). Eso

mismo es lo que sucede con el propietario cuyo derecho es inoponible (art. 2022, 1 del CC).

(49) GONZALES BARRÓN, Gunther Hernán. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Jurista Editores, 2º edición, Lima, 2005, p. 938. Nada menos que el eminente registrador y profesor español José Manuel García García comparte esta opinión (vid.: introducción epistolar a dicha obra). ¿Qué dirán ante ello los contradictores que sostienen una posición distinta? ¿Tendrán ellos mayor perspectiva jurídica que García García?

(50) El legislador español tampoco permite la suspensión de la ejecución hipotecaria mediante una tercería, salvo el caso excepcional de que el tercerista acompañe título de propiedad de fecha anterior, así como certificación registral acreditativa de la vigencia de una inscripción anterior (artículo 696 LEC): SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. La Ley 1/2000 sobre enjuiciamiento civil. Bosch, Barcelona, p. 91.

Esta hipótesis significa que la inscripción de propiedad ha sido anterior a la hipoteca, lo cual normalmente es imposible por la aplicación del principio de tracto sucesivo. Por ello, el caso regulado es meramente “de laboratorio”, prácticamente irreal y sin aplicación práctica. Normalmente, pues, la tercería de dominio en el Derecho español sirve solamente para el alzamiento de embargos. Lo mismo ocurre ahora en nuestro ordenamiento luego de la reforma procesal.

(51) Es muy fácil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabiduría supuestamente milenaria, y que se reduce a repetir adagios tales como: “primero en el registro, mejor en el derecho”, “el tercero de buena fe”, “la publicidad como seguridad jurídica”, etc. En realidad, el mundo real es mucho más complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases.

EN DEFENSA DE LA LEY Nº 29320 SOBRE EXPROPIACIÓN PARA TITULACIÓN DE POSESIONES INFORMALES (Gunther Gonzales Barrón(*)) SUMARIO: I. Introducción. II. Causales de expropiación. III. El caso de las expropiaciones para titulación de posesiones informales. IV. Conclusiones. MARCO NORMATIVO: • Constitución Política del Perú: arts. 70, 163, 165 y 166. • Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José: art. 21. • Código Civil: arts. 923 y 928. • Código Procesal Civil: art. 532. • Ley General de Expropiaciones, Ley N° 27117 (20/05/1999): arts. 15 y 21. • Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 27972 (27/05/2003): arts. 94, 95 y 96. • Ley Complementaria de Formalización de la Propiedad, Ley N° 28687 (17/03/2006): art. 21.

I. INTRODUCCIÓN El Código Civil contiene solamente una norma de remisión sobre la expropiación (artículo 928), la cual se limita a reenviar el tema a la legislación especial que la regula. Esta voluntaria abstención del legislador se fundamenta en la extendida opinión de que la expropiación es una típica institución del Derecho Administrativo, y no del Derecho Privado. Este criterio se justifica por cuanto la expropiación implica una voluntad superior a la del propietario, quien no puede oponerse a la privación de su derecho. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho Privado, en donde hay igualdad, en el presente caso hay primacía estatal. Así lo señala claramente el artículo 2 de la Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, la cual define a este instituto como: “la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio”. La expropiación es el máximo grado de intervención estatal en la propiedad, y por la cual se autoriza la privación forzosa del dominio, aunque ello solo proceda cuando existan ciertas garantías de racionalidad en la actuación del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, así, el abuso de los órganos legislativos. El artículo 70 de nuestra Constitución establece las garantías necesarias para la operatividad de la expropiación, las cuales han sido desarrolladas por medio de la Ley Nº 27117: - Está sujeto a una reserva de ley, es decir, solo puede declararse por Ley del Congreso de la República, que es la expresión actual de la voluntad popular elegida en forma democrática. - Las causales que justifican la expropiación son dos: la seguridad nacional o la necesidad pública; la misma que será declarada por el órgano legislativo.

- El pago de la indemnización justipreciada (“compensación económica” o “resarcimiento”) según valor de mercado, y que podrá incluir la compensación adicional por el eventual perjuicio. Además, el afectado tiene la posibilidad de accionar ante el Poder Judicial para contestar el valor del bien que haya fijado el Estado en el procedimiento expropiatorio. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exigencia de estos tres requisitos configuradores de una expropiación válida; por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del expediente Nº 18-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el 13 de junio de 2008), se validó la constitucionalidad de una ley que declaró de necesidad pública la expropiación de unos terrenos que servirían para construir lagunas de oxidación que eviten la contaminación del medio ambiente.

II. CAUSALES DE EXPROPIACIÓN El artículo 70 de la Const. señala que la privación de la propiedad solo es pertinente cuando exista causal de necesidad pública o de seguridad nacional declarada por ley. La Ley Nº 27117 ha precisado que esta declaración debe realizarse por medio de Ley del Congreso, y no por cualquier otra norma jurídica, con lo que se descartan los decretos de urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier otra disposición. Con respecto a la causa expropiandi, debemos indicar que esta sirve de sustento racional de la expropiación, pues no se justifica por la simple “privación”, sino por el destino posterior a que se afecta el bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la expropiación siempre está sujeta a la transformación posterior de los bienes, siendo que esta transformación puede ser material (por ejemplo: construcción de obras) o simplemente jurídica (cumplir un determinado fin público). Es tan importante la destinación de los bienes al fin de la expropiación, que esta puede ser objeto de reversión si es que dentro del plazo de doce meses contados desde la culminación del proceso de expropiación, no se hubiera dado al bien afectado el destino que motivó esta medida o no se hubiera iniciado la obra para la cual se dispuso esta. En tal caso, el anterior propietario o sus herederos pueden instar la reversión del bien (artículo 532, 1 del CPC). La norma no dice si se trata de una petición formulada en ejecución del proceso de expropiación o en proceso autónomo, empero se deduce que se trata de esta última hipótesis, de acuerdo con el artículo 532, 2 del CPC: “Dentro de los 10 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada la sentencia que declara fundada la pretensión del demandante, este deberá consignar en el Banco de la Nación el monto percibido con deducción de los gastos y tributos”. El derecho de reversión caduca a los tres meses contados inmediatamente luego del año posterior a la terminación del proceso de expropiación (artículo 532, 3 del CPC). En el caso de expropiaciones para titular posesiones informales la reversión se produce a los tres meses de publicación de la ley autoritativa siempre que no se haya producido la consignación judicial de la indemnización justipreciada (artículo 21.8 de la Ley Nº 28687, modificada por Ley Nº 29320).

La Constitución reconoce solamente dos causas de expropiación. La primera es la llamada “seguridad nacional”, que puede definirse como “el fin primario y elemental del Estado. Alude a una situación en la cual el cuerpo político logra el control de la pluralidad de influencias atentatorias contra los objetos de preservación, desarrollo y continuidad de la nación peruana” (1). El concepto de seguridad nacional está claramente relacionado con la función de defensa del orden interno y externo encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional (artículos 163, 165, 166 de la Const.). Por tal razón, la expropiación por esta causa se justifica en cuanto la privación del derecho de propiedad coadyuve directamente a mantener la defensa nacional. La segunda causa de expropiación es la “necesidad pública”, y su definición también se hace complicada en atención a su carácter de norma estándar. Se dice que la necesidad pública es el conjunto de “medidas que redunden en beneficio, ventaja o utilidad a favor de la ciudadanía; por ejemplo, la realización de obras públicas. En puridad, en este específico aspecto hace referencia a las acciones que el Estado realiza en el campo de la construcción de infraestructura que luego pone al servicio de la población”(2). En efecto, un sector importante de la doctrina de nuestro país considera que la noción de necesidad pública está vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por la colectividad. Por ejemplo: construcción de carreteras, vías de acceso, aeropuertos, ampliación de edificios públicos, etc. Posteriormente volveremos, con mucho mayor detalle, sobre este punto. En el caso de las municipalidades, estas solo pueden solicitar la expropiación por causa de necesidad pública (artículos 94 a 96 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades), lo que es correcto si tenemos en consideración que la “seguridad nacional” no es de su competencia. El acuerdo de expropiación adoptado por el Concejo provincial o distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin de que este solicite la expropiación, debiendo entenderse que el Ejecutivo elevará un proyecto de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al artículo 2 de la Ley Nº 27117. El artículo 96 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, contiene un listado de causales de necesidad pública, entre las que se encuentra: “el saneamiento físico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior” (inciso 6). La Ley Nº 28687 (artículo 21), Complementaria de Formalización de la Propiedad, desarrolla la previsión de la Ley Orgánica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiación de terrenos por efecto de titulación en posesiones informales o asentamientos

humanos. Recientemente esta norma fue modificada en virtud de la Ley Nº 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto Supremo Nº 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 8 de marzo de 2009). En este último caso la expropiación es requerida por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Vivienda, el Cofopri, Gobiernos Regionales o Municipalidades Provinciales (artículo 21.1). El Poder Ejecutivo, en consecuencia, deberá tramitar la ley autoritativa, previa confección del expediente técnico por parte de la entidad formalizadora (artículo 5 del D.S. Nº 004-2009VIVIENDA). El Organismo de Formalización de la Propiedad Informal (Cofopri) será el sujeto activo de la expropiación durante el régimen extraordinario por el que ha asumido competencias para efectos de titulación (por cinco años contado desde fines de 2006, por virtud de las Leyes Nºs 28923 y 29320 –segunda disposición transitoria–); y luego por las Municipalidades Provinciales.

III. EL CASO DE LAS EXPROPIACIONES POSESIONES INFORMALES

PARA

TITULACIÓN

DE

1. Finalidad de la norma El artículo 21 de la Ley Nº 28687, modificada por la Ley Nº 29320, es una norma marco que declara de necesidad pública la expropiación para saneamiento y titulación de posesiones informales cuya ocupación se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Además, se busca solucionar la existencia de ocupantes sin títulos por decenas de años, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garantía para acceder al crédito. Nótese que la situación actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios “de cartón”, que solo tienen un documento pero no pueden gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado tenemos a miles de poseedores sin título de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en función de valor de cambio o de crédito. Desde una perspectiva de costo-beneficio, tan a gusto de los neoliberales, la disposición comentada resulta ampliamente satisfactoria, pues de un lado permite que los propietarios sean adecuadamente resarcidos a valor de mercado, con lo cual su título, antes vacío de contenido económico por mérito del “respeto irrestricto a la propiedad” (sic), se convierte ahora en un valor patrimonial equivalente a la privación sufrida, por lo que un bien improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado contrario, los poseedores pueden acceder a la titulación luego de una consolidada ocupación, por lo que dichos predios ingresan al mercado con toda la potencialidad que significa constituirse en un elemento de generación de riqueza. La norma no solo establece que la titulación de posesiones informales consolidadas es una hipótesis de necesidad pública que da entrada a la expropiación; sino que además introduce algunos mecanismos facilitadores para la operatividad del procedimiento de expropiación, tales como la posibilidad de que la inscripción de la transferencia se realice con la sola consignación judicial aun cuando el sujeto pasivo de la expropiación cuestione el valor de la indemnización justipreciada. En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical ya operada, el Estado deberá disponer que se aprueben las partidas presupuestales que correspondan para hacer efectivo el pago de cualquier diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del año siguiente a que dicha diferencia quede determinada (artículo 21.6). De esta manera se evita que la sola impugnación judicial logre el propósito de paralizar la ejecución de un acto legislativo. Asimismo, debe mencionarse que este procedimiento de expropiación caduca cuando no se acredita que el Estado ha pagado la indemnización justipreciada en el plazo de tres meses computado a partir del día siguiente de la publicación de la ley autoritativa (artículo 21.8). Así, el propietario cuenta con una garantía efectiva de que el resarcimiento será pagado en plazo perentorio, y bajo pena de

reversión. Por último, nótese que la ley no menoscaba el derecho económico del propietario afectado, ya que el valor que se paga será el de mercado, asimismo, se indemnizará los otros daños que se hubiesen producido (artículo 15 de la Ley Nº 27117, por remisión del artículo 21.11 de la Ley Nº 28687, modificado por la Ley Nº 29320).

2. ¿Estamos ante una causal de “necesidad pública”? El término “necesidad pública” contenido en la Constitución, no tiene una clara definición en la doctrina jurídica, aunque en nuestro país se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura de interés de toda la colectividad. Así, se dice que la Constitución de 1979 permitía la expropiación, entre otras causas, por razones de “interés social”, mientras que la Constitución de 1993 solo habla de la “necesidad pública”. Por ejemplo, es opinión común manifestar que hay diferencia entre necesidad pública e interés social. El primero sería el bien de todos; en cambio, el segundo podría expresar el bienestar de un grupo social determinado. Así, el interés de los campesinos por la reforma agraria, el de los empresarios o de quienes viven en los pueblos jóvenes solo catalogaría como interés social, pero no como necesidad pública. “Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad armonice con el interés social o con el bien común. En el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no se daría cuando está de por medio el bien común”(3). En la misma línea se sostiene que: “necesidad pública alude a lo indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad en su conjunto. Ello permite distinguir claramente la necesidad pública de la utilidad pública; implicando esta última más bien una situación únicamente conveniente para la sociedad. A su vez, la utilidad social favorece a solo un grupo social determinado” (4). Dentro de esta lógica la expropiación de la Ley Nº 29320 solo serviría para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se trataría de un típico caso de “interés social”, y no de necesidad pública pues no estaría vinculado a la ejecución de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitución de 1993 no permite la expropiación por interés social, así entendida, entonces la Ley Nº 29320, que permite la privación forzosa del dominio a efectos de titular posesiones informales, es inconstitucional (5). El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor español García de Enterría, quien efectivamente admite que en el Derecho decimonónico la utilidad pública se predicaba a partir de la noción de obra pública. Sin embargo, dado su carácter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual también acontece con el de “necesidad pública”, no parece necesario crear otra figura –tal como el “interés social”, para significar la prevalencia del interés general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiación hacia ámbitos mayores al de la simple obra pública. En tal sentido, una distinción entre ambos conceptos es considerada como un “tecnicismo”, ciertamente innecesario(6). Las nociones de utilidad o necesidad pública no son susceptibles de fácil definición y tienen un evidente carácter evolutivo, por lo que sus significados varían según las épocas y países, permitiendo una interpretación flexible que sea adecuada a los nuevos requerimientos sociales, culturales o de otro tipo(7). Esta conclusión se reafirma por el hecho de que la propiedad decimonónica no contenía la cláusula constitucional de la función social por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto esta se proyecta, también, en protección de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrático, solidario y justo. Siendo ello así, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminología, se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visión actual de la propiedad. De esta forma solo queda decir que las nociones de utilidad o necesidad pública han soportado una natural evolución y se han alejado de las definiciones restrictivas que solo la vinculaban con la obra pública. En Italia, la Constitución de la República (artículo 42, párrafo 3º) dice que es válida la expropiación por motivos de interés general(8), es decir, en estricto lo sería solo por razones de beneficio para toda la colectividad, ya que ello viene implícito en el uso del adjetivo “general”; sin

embargo, no se ha dudado en aceptar un contenido más amplio de dicho concepto. Así, la Corte Constitucional mediante sentencia de 20 de mayo de 1999, número 179, reconoce que es posible la expropiación para llevar a cabo iniciativas que podrían realizarse en régimen de economía de mercado, tales como la construcción de mercados, centros de distribución comercial, entre otros(9).

Por tanto, no es claro, ni mucho menos, que la necesidad pública se refiera única y exclusivamente al bienestar de todos, y que el interés social se manifieste como utilidad de un grupo social determinado(10). Es cierto que la intención del constituyente fue, muy probablemente, diferenciar todos estos conceptos, pero también es claro y evidente que las normas jurídicas, y la Constitución lo es, determinan su significado por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren en torno a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas y jurídicas que rodean a un conjunto normativo. Por tanto, la intención de dos o tres personas manifestada en las sesiones del Congreso Constituyente no tiene el efecto decisivo de imponer una interpretación única a futuro, ya sea al legislador o al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, pues, se pone en evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de corte historicista(11). Si el constituyente tuvo la intención de limitar la expropiación por considerar que la necesidad pública y el interés social son distintos, empero, debemos concluir que su propósito quedó frustrado pues la necesidad pública es un concepto jurídico indeterminado susceptible de configuración e interpretación, tal como lo dicen García de Enterría o Manuel María Díez; y no basta el simple argumento historicista basado en la intención del autor de la norma o en la definición de propiedad dada en el siglo XIX. En consecuencia, no hay razón alguna para adoptar una definición restrictiva cuando estamos ante un concepto indeterminado, cuyo único límite es la razonabilidad. Por tanto, puede ser necesidad pública no solo lo que beneficia directamente a la comunidad en su conjunto, sino también en ella se integran los casos en donde la utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo beneficio irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro de este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto razonable de “necesidad pública”, acorde con las cláusulas modernas de función social de la propiedad, y rechazamos la definición restrictiva que se origina en el ordenamiento decimonónico.

La necesidad pública, por tanto, también puede encontrarse relacionada con la protección de otros intereses vitales para el mantenimiento del orden, la paz pública, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre otros valores relevantes, ya que una protección de la propiedad a ultranza, provocaría fácilmente situaciones indeseables de alarma ciudadana, conflicto social y pérdida de confianza en el sistema democrático. La defensa de una sola persona (propietario), que en muchos casos es un especulador o un abdicante del bien, no puede poner en peligro valores comunitarios y sociales, por lo que en esos casos debe entenderse que existe la causal de necesidad pública que habilita y da entrada a la expropiación. Recuérdese que en el pasado, y también podría serlo en la hora actual a causa de la crisis global, ha sido común que el Estado apoye a entidades privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen en esos casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales. Allí la intervención gubernamental benefició directamente a un grupo de personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo impacto en toda la sociedad, y nadie la declaró inconstitucional. No es posible que una solución sea admisible para los banqueros, no para expropiarles pero sí para dotarles de capital o garantías provenientes de los fondos públicos, pero no para los pobres. Sin embargo, y a pesar de los fundamentos ampliamente expuestos, todavía es posible que se dude de un concepto amplio de necesidad pública, tal como aquí se postula. En tal caso, el debate igual queda zanjado si recurrimos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Perú, los cuales sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993). Siendo ello así, debe recordarse que el artículo 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), establece que la expropiación puede efectuarse por razones de utilidad pública o interés social(12). Es evidente, pues, que ante esta disposición el debate sale sobrando, pues si todos los opositores a la Ley Nº 29320 dicen que esta norma es inconstitucional por admitir la expropiación en razón del interés social, lo que no está previsto en la Constitución de 1993; no obstante sí lo está en la Convención de San José, cuyos mandatos sirven para interpretar los derechos y libertades que la propia Carta reconoce. La cuarta disposición transitoria y final de la Constitución produce una suerte de traslación de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, también forma parte de nuestro Derecho Constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales (13). Por tanto, debe admitirse que la expropiación puede llevarse a cabo por razones de interés social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional por el principio de traslación antes aludido. Póngase como ejemplo este comentario: “la expropiación de terrenos privados para la posterior adjudicación a los pobladores tiene como fundamento, en realidad, el interés social. No existe ninguna obra pública de por medio. Por eso la Ley Nº 29329 es inconstitucional”(14). Esta opinión, bastante restrictiva por cierto, se cae como un castillo de naipes cuando advertimos que el interés social, según la misma definición estricta que adopta el autor, sí está previsto en nuestro ordenamiento constitucional como criterio para habilitar una expropiación. Si bien ello no aparece directamente en la Carta de 1993, en cambio, sí está consignado expresamente en los Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga fuerza y efecto vinculante. Por otro lado, y desde una perspectiva económica, se dice que la norma comentada crea incentivos perversos pues incentiva a que se produzcan sucesivas invasiones de terrenos privados para luego solicitar la formalización a favor de los usurpadores (15). No se puede negar que este riesgo existe, aunque el mismo ya está presente desde el año 1961 con la Ley Nº 13517, de saneamiento físico-legal de barrios marginales. Y como se ve, no solo gobiernos de izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legislación, sino también algunos liberales. Sin embargo, más allá del simple razonamiento económico ortodoxo, pongámonos a pensar en una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para llevar a cabo una invasión, que arriesga su pequeñísimo capital en instalar una pobre unidad de vivienda, que vive en pésimas condiciones pues no cuenta con servicios básicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos. En estas condiciones un simple análisis costo-beneficio da como resultado que un sujeto racional jamás

realizaría tamaña aventura. ¿Por qué lo hace, entonces? La única respuesta es que existen amplios sectores sociales que viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por sí misma y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto. La Constitución no solo protege el derecho subjetivo de propiedad, sino también la garantía institucional de acceder a ella. De esta forma se impone a los gobiernos de turno la obligación de establecer políticas que alienten de manera ordenada y no abusiva el acceso de amplios sectores a la propiedad privada (16). Desde aquí no fomentamos en absoluto el fenómeno anómalo de las invasiones, pero en situaciones excepcionales y bien estudiadas, debe admitirse que la expropiación por razón de necesidad pública es la mejor salida para situaciones de hecho consolidadas y prácticamente irreversibles. El mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar los ojos ante la realidad y ampararse en la “intención del constituyente” o en la “defensa ideológica de una propiedad individualista y decimonónica”, sino en convertir al Perú en un país de propietarios privados. Y para ello –en ciertos casos– se hace necesario sacrificar al propietario por el mérito de un interés prevaleciente, ya que no se puede construir un Estado democrático y justo cuando prima la desigualdad, la marginación y la pobreza extrema.

3. No olvidemos la función social de la propiedad El mundo creado a partir de la ficción de que la libertad absoluta (y salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervención estatal, no pasa de ser una fantasía derrumbada ante nuestros propios ojos en virtud de la crisis financiera internacional. La realidad nos muestra que los mercados simplemente no pueden autorregularse pues el desmedido afán de lucro destruye todo, incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer de la regulación estatal cuya función es garantizar el bien común, no se puede construir ningún sistema institucional. Por tal razón, los neoliberales deben aceptar a regañadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del más fuerte y en la concentración de la riqueza en pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo orden mundial como garante de los intereses colectivos. La propiedad es un derecho individual que asegura un mínimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de una facultad jurídica que se encuentra sujeta a la realización del interés social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos factores ajenos a él, tales como la protección del Estado, la actuación reguladora y contralora de la Administración; las obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto de la sociedad, etc. Es correcto sostener, entonces, que la propiedad está afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra manera a todos los individuos, y no a unos pocos. De esta forma quedan descartadas las opciones ideológicas que buscan defender una propiedad exclusivamente individualista y sin la raíz social sobre la que necesariamente se asienta y justifica. CÓDIGO CIVIL Artículo 923.- Definición. La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.

Bajo las distintas denominaciones de “función social”, “interés social” (artículo 923 del CC) y “bien común” (artículo 70 de la Constitución) se ha intentado resumir los fines colectivos, sociales,

comunitarios o públicos a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena cuenta, de una reacción frente a la concepción liberal de la propiedad, que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar y abusar de los bienes, sin límites (17). Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyección social. Como dice Hernández Gil, la “función social” de la propiedad, más que un concepto, es una idea o una intuición (18). En tal sentido, la teoría busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egoísmo abusivo e inhumano, pero desde un punto de vista estrictamente jurídico el concepto de “función social” no presenta matices claros por su excesiva generalidad, y muestra más un aspecto programático y emotivo(19). La cláusula de la función social, o del bien común, autoriza a que nuestro concepto de “necesidad pública” no sea tan restringido, ni limitado. De lo contrario tendríamos un ordenamiento jurídico en donde las limitaciones al dominio, o la expropiación, solo se aplicarían para las obras públicas, como si los otros intereses de corte social no podrían ser tutelados ni merecerían ninguna atención por parte del Estado. En consecuencia, con el término “necesidad pública”, entendido en forma razonable y no restrictiva, se busca habilitar la intervención estatal en la propiedad privada con el fin de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe sumarse el expreso reconocimiento de la expropiación por razón de interés social que señala el artículo 21.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La restricción inconducente de la noción de “necesidad pública” ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por veinte o treinta años, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más onerosos. Tampoco se expropia por infracción a los planes urbanísticos, como ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen gravemente las normas medioambientales. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago de impuestos de todos. Igual prohibición se pretende para los terrenos ocupados por posesiones informales, en donde el aumento de valor generado por las obras de urbanización ha sido pagado por el Estado o por los pobladores. En España, por tomarlo como referencia, se acaba de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideológicos ni recetas ultraliberales(20). Igual sucede, seguramente para horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consideró válida la expropiación de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento (municipio) a efectos de renovación urbana, ya que el “desarrollo económico” autoriza la intervención del Estado sobre la propiedad pues se considera que el desarrollo es una modalidad de “uso público” de los bienes, lo que da entrada a la expropiación, según la Quinta Enmienda de la Constitución(21). Como para hacernos reflexionar respecto a la necesidad de superar dogmas.

4. Otras garantías que otorga la Ley N° 29320 El artículo 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que cabe la expropiación por causas de utilidad pública o interés social; además, dicho límite ha de determinarse y practicarse de acuerdo con lo que dispongan las leyes mediante un debido proceso y requiere el pago de una justa indemnización(22). Esta norma en concordancia con el artículo 70 de la Constitución, permite deducir la existencia de tres garantías genéricas, ya anotadas, que se aplican a toda expropiación: ley del Congreso, declaración de causa de seguridad nacional, necesidad pública y ahora de interés social, y, finalmente una justa indemnización. En el caso de la Ley Nº 29320, modificatoria de la Ley Nº 28678, sobre expropiación a efectos de titulación de posesiones informales, hay algunas garantías especiales que han sido expresamente señaladas con el fin de evitar la desviación de poder o la arbitrariedad legislativa:

- La expropiación se lleva a cabo con relación a casos concretos establecidos por Ley del Congreso (artículo 21.4); es decir, cada predio expropiado será determinado por una norma legal. No existe la posibilidad de una “autorización abierta” para que el órgano administrador pueda decidir los inmuebles que se afectan; de esta manera se fortalece la posición de los propietarios, ya que solo sufren la expropiación en caso de ley particular en la que los representantes del Pueblo deciden que existe una necesidad pública en la privación forzosa del dominio. Es cierto que el mismo régimen está contenido ya en la Ley General de Expropiaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas genéricas, con el consiguiente debilitamiento de la posición del propietario, y paralelamente con la dotación de una mayor fortaleza a la Administración (ejemplo: La Ley Nº 29339, publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad pública la expropiación de inmuebles necesarios para la ejecución de proyectos de inversión durante el bienio 2009-2010. El artículo 1 señala que se comprende en la expropiación a “los bienes inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la ejecución de los proyectos de inversión […]”). - La posesión informal debió estar constituida hasta el 31 de diciembre de 2004 (artículo 21.3). Las ocupaciones de terrenos que se realizaron con posterioridad a esa fecha no dan lugar a la expropiación. - La posesión informal debe estar consolidada, esto es, sin posibilidad real de restablecimiento de la situación anterior (artículo 96-6 Ley Nº 27972, Orgánica de Municipalidades; artículo 2-b D.S. Nº 004-2009-VIVIENDA). - Solo se aplica cuando no resulta factible ejecutar un procedimiento de declaración de propiedad por parte del ente de formalización; ni cuando un procedimiento de ese tipo se encuentre en trámite (artículo 21.3; artículo 4-c D.S. Nº 004-2009-VIVIENDA). - Los predios no deben encontrarse ubicados en zonas arqueológicas, intangibles o de patrimonio cultural; en áreas naturales protegidas o zonas reservadas; en zonas de alto riesgo cuando lo determine informe de entidad competente; o en otros casos prohibidos por la normativa de formalización de la propiedad (artículo 2 D.S. Nº 004-2009-VIVIENDA). Una expropiación que no reúna estos requisitos en un acto arbitrario, abusivo y de desviación de poder del órgano legislativo. Para controlar semejantes comportamientos los administrados pueden impugnar ante los jueces la indebida utilización de la expropiación (23), lo que en nuestro criterio incluye los casos anómalos en los que el Congreso declare de necesidad pública la titulación de predios invadidos en donde no se aprecie una preeminencia del interés general. Por ejemplo, se declara la expropiación de un pequeño predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aquí la calificación de necesidad pública es irrazonable, y el administrado puede cuestionar esa declaración. Sin embargo, nótese que la situación se presenta solo en aquellos casos en donde se incumplan los propios requisitos legales para la expropiación, o cuando sea irracional la declaración de necesidad pública. El afectado puede acudir al amparo constitucional por violación del derecho fundamental de propiedad (artículo 70 de la Const.), o solicitar la nulidad de la expropiación según el artículo 23 de la Ley Nº 27117. Este último no tiene reglas propias, y esa situación podría llevar a que no sea una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho, por lo que se tendría habilitada la vía del amparo. LEY GENERAL Ley (20/05/1999)

DE N°

EXPROPIACIONES 27117

Artículo 23.- De la nulidad de las expropiaciones

23.1 El sujeto pasivo de la expropiación puede demandar judicialmente la nulidad de la expropiación cuando esta no haya sido dispuesta conforme a lo establecido en los artículos 3 y 4 de la presente ley. Es discutible la declaración de necesidad pública o seguridad nacional dispuesta por el Congreso de la República mediante ley expresa, cuando no se ciña a lo dispuesto por esta ley.

23.2 No procede plantear la nulidad cuando hay allanamiento expreso o tácito a la demanda de expropiación. IV. CONCLUSIONES La expropiación es el máximo grado de intervención estatal en la propiedad, y por la cual se autoriza la privación forzosa del dominio, aunque ello solo proceda cuando existan ciertas garantías de racionalidad en la actuación del Estado, con lo que se trata de impedir la arbitrariedad o discrecionalidad. En buena cuenta, se proscribe, así, el abuso de los órganos legislativos. El artículo 70 de nuestra Constitución establece las garantías necesarias para la operatividad de la expropiación, que han sido desarrolladas por medio de la Ley Nº 27117. En el caso de las municipalidades, estas solo pueden solicitar la expropiación por causa de necesidad pública (artículos 94 a 96 Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades). El artículo 96 de esta ley contiene un listado de causales de necesidad pública, entre las que se encuentra: “el saneamiento físico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del restablecimiento del estado anterior” (inciso 6). La Ley Nº 28687 (artículo 21), Ley Complementaria de Formalización de la Propiedad, desarrolla la previsión de la Ley Orgánica de Municipalidades, y establece reglas adicionales para la expropiación de terrenos por efecto de titulación en posesiones informales o asentamientos humanos. Recientemente esta norma fue modificada por virtud de la Ley Nº 29320 (publicada en el diario oficial el 11 de febrero de 2008), y luego reglamentada por el Decreto Supremo Nº 004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario oficial el 8 de marzo de 2009). El artículo 21 de la Ley Nº 28687, modificada por la Ley Nº 29320, es una norma marco que declara de necesidad pública la expropiación para saneamiento y titulación de posesiones informales cuya ocupación se dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios, sea por la lentitud del Poder Judicial o por la imposibilidad material de producir el lanzamiento de miles de poseedores con el costo social y humano que ello significa. Además, se busca solucionar la existencia de ocupantes sin títulos por decenas de años, lo que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo su valor, o que sirva de garantía para acceder al crédito. Nótese que la situación actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto, tenemos propietarios “de cartón”, que solo tienen un documento pero no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; y por otro lado, tenemos a miles de poseedores sin título de propiedad, que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo en función de valor de cambio o de crédito. El término “necesidad pública” contenido en la Constitución, no tiene una clara definición en la doctrina jurídica, aunque en nuestro país se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de infraestructura de interés de toda la colectividad. Así, se dice que la Constitución de 1979 permitía la expropiación, entre otras causas, por razón de “interés social”, mientras que la Constitución de 1993 solo habla de la “necesidad pública”. Por ejemplo, es opinión común manifestar que hay diferencia entre necesidad pública e interés social. El primero sería el bien de todos; en cambio, el segundo podría expresar el bienestar de un grupo social determinado. Dentro de esta lógica la expropiación de la Ley Nº 29320 solo serviría para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos, y no a la colectividad en general; por tanto, se trataría de un típico

caso de “interés social”, y no de necesidad pública pues no estaría vinculado a la ejecución de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitución de 1993 no permite la expropiación por interés social, así entendida, entonces la Ley Nº 29320, que permite la privación forzosa del dominio a efectos de titular posesiones informales, es inconstitucional. El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado. Nadie va a negar la autoridad del profesor español García de Enterría, quien efectivamente admite que en el Derecho decimonónico la utilidad pública se predicaba a partir de la noción de obra pública. Sin embargo, dado su carácter de concepto abstracto e indeterminado, lo cual también acontece con el de “necesidad pública”, no parece necesario crear otra figura –tal como el “interés social”, para significar la prevalencia del interés general por sobre el individual, y de esa manera ampliar las razones de la expropiación hacia ámbitos mayores al de la simple obra pública. Esta conclusión se reafirma por el hecho de que la propiedad decimonónica no contenía la cláusula constitucional de la función social, por la cual la propiedad se reconoce en tanto y en cuanto esta se proyecta, también, en protección de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado democrático, solidario y justo. Siendo ello así, la propiedad constitucional moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien puede utilizarse la misma terminología, se hace necesario que los conceptos se llenen con el contenido propio de la visión actual de la propiedad. El debate queda zanjado, además, si recurrimos a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por el Perú, los que sirven como criterio interpretativo o complementario de las disposiciones de nuestro texto fundamental referido a los derechos y libertades (cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993). Siendo ello así, debe recordarse que el artículo 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969), establece que la expropiación puede efectuarse por razones de utilidad pública o interés social. La cuarta disposición transitoria y final de la Constitución produce una suerte de traslación de contenido de la norma internacional a la norma constitucional peruana. Es decir, también forma parte de nuestro Derecho Constitucional lo que se haya dispuesto en el ordenamiento internacional y en la jurisprudencia de sus tribunales. Por lo tanto, debe admitirse que la expropiación puede llevarse a cabo por razones de interés social, ya que la norma internacional tiene contenido constitucional por el principio de traslación antes aludido.

NOTAS: (1) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993, Tomo II, p. 140. (2) Ibídem, pp. 140-141. (3) AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. “Comentario al artículo 923”. En: VV.AA. Código Civil Comentado, Tomo V, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 190. (4) GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “Expropiación y derecho de propiedad según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano”. En: JUS Constitucional, Nº 7, Julio, 2008, p. 202. (5) Así claramente: AVENDAÑO ARANA, Francisco. “La Ley Nº 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria”. En: La Ley, periódico mensual de la Gaceta Jurídica, Nº 15, febrero, 2009, p. 9. (6) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 235.

(7) “El derecho actual en todos los países se orienta en el sentido de admitir con amplitud la posibilidad de la expropiación, con el objeto de facilitar el cumplimiento de los cometidos estatales cada vez más numerosos y diversos. A principios del siglo pasado (XIX) predominó un criterio restrictivo que limitaba la expropiación a los casos de necesidad pública pero no tardó en evolucionar por interpretación jurisprudencial y por la sanción de los textos legales expresos, admitiéndose que cabía la expropiación en los casos de utilidad social, noción sin duda más amplia que aquella”: DÍEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, Tomo IV, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985, p. 358. (8) PERLINGIERI, Pietro. Il Diritto Civile nella legalitá constituzionale, ESI, Nápoles, 1984, p. 511. (9) ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffré Editore, Milán 2007, p. 248. (10) Por lo demás, y para reiterarlo como ejemplo, la Ley Nº 21499, de expropiaciones en Argentina, define la “utilidad pública” como todos aquellos casos en los que se procura la satisfacción del “bien común”, sea material o espiritual (art. 1). Es decir, debe reconocerse que las expresiones “interés general”, “interés social”, “fin social”, “necesidad pública” o “bien común” son equivalentes, ya que sus definiciones resultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir tales expresiones: MUSTO, Néstor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413. (11) En doctrina constitucional se señala la supremacía de la interpretación sistemática por sobre la histórica: “un operador jurídico, al interpretar un derecho fundamental tendrá que adoptar una visión sistemática del Derecho, lo que implica ya de por sí sujetarse a ciertos principios y reglas consustanciales a la misma. Por ejemplo, la interpretación debe tener en cuenta, como punto de partida y como posible marco en el que operar, a las normas básicas materiales del ordenamiento (los valores superiores), al desarrollo legislativo dado al Derecho, al conjunto de decisiones que sobre el mismo se han producido en el ámbito de la justicia constitucional y ordinaria”: PECESBARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 584. (12) Artículo 21.- Derecho a la Propiedad Privada: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. (13) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 308. (14) AVENDAÑO ARANA, Francisco. “La Ley Nº 29320: como en tiempos de la Reforma Agraria”. En: La Ley, periódico mensual de la Gaceta Jurídica, Nº 15, febrero, 2009, p. 9. (15) PASQUEL, Enrique. “La tómbola de la propiedad: expropiación y formalización”. En: La Ley, periódico mensual de la Gaceta Jurídica, Nº 15, febrero, 2009, p. 3.

(16) “Ha sido en efecto observado que la promoción de la adquisición de la propiedad entra en la más general obligación del Estado de realizar la igualdad sustancial de los ciudadanos. Cierto es, sin embargo, que esta obligación se especifica en relación a la adquisición de bienes de particular valor social (como la casa y la tierra) y la intervención puede ser realizada mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos, exenciones fiscales, etc.)”: BIANCA, Massimo. Diritto Civile 6. La Proprietá, Giuffré Editore, Milán, 2005, p. 184. (17) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 40. (18) HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48. (19) ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit., p. 40. (20) Sobre el particular puede verse el artículo de: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique. “La Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Nº 701, mayojunio, 2007, p. 1225 y ss. (21) Véase el caso en: LAGO NÚÑEZ, Guillermo. “Kelo y el Agente Urbanizador”. En: Revista Práctica Urbanística, La Ley, mayo, 2006. (22) REMOTTI CARBONELL, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Idemsa, Lima, 2004, p. 426. (23) DÍEZ, Manuel María. Derecho Administrativo, Tomo IV, Plus Ultra, Buenos Aires, 1985, p. 358.