Guia 4 Proceso de Cumplimiento

GUÍA RÁPIDA

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PROCESO DE

CUMPLIMIENTO

GAC E TA

constitucional

GUÍA RÁPIDA Nº 4 PROCESO DE CUMPLIMIENTO PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 2008 2,550 Ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-11506 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-91-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800692 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Erika Cuadros Grados

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Director

Federico G. Mesinas Montero Coordinador

Juan Manuel Sosa Sacio Colaboradores:

Sofía Salinas Cruz Catherine Sevilla Torello Juan Manuel Sosa Sacio Yolanda Soledad Tito Puca

GENERALIDADES

PRESENTACIÓN

El proceso de cumplimiento ha alcanzado una gran relevancia en la práctica procesal constitucional. La razón de ello es que su ámbito de acción ha sido desarrollado y precisado tanto en la legislación como en la jurisprudencia, con lo cual su efectividad es cada vez mayor. Es un proceso que actualmente no se restringe a tutelar la exigencia de ciertos derechos legales frente a la Administración estatal (su función típica), sino que en el fondo se ha constituido en un importante mecanismo de defensa de derechos constitucionales, para lo cual basta constatar su aplicación continúa en la defensa de derechos pensionarios o de salud, por citar dos ejemplos. La Guía Rápida del Proceso de Cumplimiento, que aquí presentamos a la comunidad jurídica, es la más completa y útil publicación informativa editada a la fecha para conocer los alcances normativos y jurisprudenciales del proceso de cumplimiento. Es una obra de carácter operativo, que combina el minucioso estudio teórico-normativo de las figuras procesales constitucionales con la información jurisprudencial relevante, casos prácticos, cuadros sinópticos, modelos de demandas y escritos y demás elementos que proveen al lector de un amplio bagaje de herramientas aplicativas para llevar adelante un proceso de cumplimiento con éxito. Ninguna obra se había adentrado de un modo tan riguroso e integral al conocimiento de los alcances de este proceso constitucional.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Como se podrá observar, la presente guía no se restringe a una repetición, inservible para el lector, de la regulación del proceso de cumplimiento, sino que analiza la problemática observada en la práctica. Al respecto, es particularmente relevante todo el desarrollo jurisprudencial sobre los actos o mandatos que pueden ser objeto de un proceso de cumplimiento, teniendo en cuenta la cantidad de deberes inobservados por el Estado, decisiones administrativas que no llegan a tener aplicación efectiva. Así, pues, con la sola revisión de esta guía, el lector se hace dueño rápida y ágilmente de toda una experiencia en el manejo del proceso constitucional de amparo en todos sus alcances, para enfrentar de mejor forma la difícil labor, en muchos de los casos, de lograr que el Estado cumpla sus obligaciones frente a los ciudadanos. Por todo lo señalado, es un placer presentar la Guía Rápida del Proceso de Cumplimiento, publicación especialilizada que estamos seguros será de mucha utilidad operativa para quienes acudan a ella y que complementa la relevante información brindada mes a mes por Gaceta Constitucional, la única revista en nuestro medio especializada en el análisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y demás información constitucional relevante.

FEDERICO G. MESINAS MONTERO Coordinador General de Gaceta Constitucional

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CAPÍTULOS

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

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GENERALIDADES

CAPÍTULO

1 1.

GENERALIDADES

Contenido y objeto

Ya que el poder del Estado adquiere legitimidad a partir de la delegación del poder y el mandato de la ciudadanía(1), se entiende que la Administración Pública tiene como finalidad servir al interés público(2). Sin embargo, a veces la actuación de los agentes estatales no se guía por este precepto, por lo que se hace necesario el control judicial de los actos y omisiones de la Administración en su interacción con los administrados. En este orden de ideas, nuestra Constitución reconoce el proceso de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario para que cumpla una norma legal o acto administrativo, cuando sea renuente a ello. De este modo, ante conductas omisivas, actos pasivos o de inercia de los agentes públicos, el juez constitucional impone el cumplimiento de los deberes omitidos(3), ordenando que se ejecute el acto debido –o el

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El artículo 45 de la Constitución señala que “[e]l poder del Estado emana del pueblo”; asimismo, el artículo 44 considera un “deber primordial del Estado” “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. La Ley N° 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) es el referente claro y preciso que regula la actuación del poder público, así el artículo III del Título Preliminar señala: “La presente Ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva a la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”. Mediante este proceso puede lograrse indirectamente la protección de derechos fundamentales (como, por ejemplo, el derecho a la salud), siempre que el acto lesivo provenga de la renuencia de la administración de acatar un mandato originado en una norma legal o de un acto administrativo.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

cumplimiento eficaz ante un acto aparente o defectuosamente realizado–, sin perjuicio de la responsabilidad en que se incurra (artículo 200, inciso 6 de la Constitución Política; artículos 2 y 66 del Código Procesal Constitucional). 2.

Antecedentes

El proceso de cumplimiento tiene sus orígenes en el derecho anglosajón(4). En Inglaterra puede encontrarse el writ of mandamus (mandato compulsivo o de ejecución) que, según el viejo derecho inglés, “se expide por las cortes (…) a cualquier individuo o entidad que tenga un cargo público, para que cumpla con sus funciones en caso de pasarlas por alto”. Esta institución luego pasó a Estados Unidos y está referida a la solicitud que puede presentar todo ciudadano ante el órgano de justicia, a fin de que expida un mandamiento dirigido a una autoridad para que ejecute un deber funcional que le fue legalmente impuesto, aun cuando su ejercicio no hubiere sido reglamentado. En todo caso, sería de Colombia de donde hemos tomado esa institución, país que la reconoció en su Constitución de 1991. Aunque con algunas diferencias con nuestro proceso constitucional, tiene también por finalidad hacer cumplir normas legales y actos administrativos, y es conocida en primera instancia por el juez administrativo y en alzada por el Tribunal Contencioso Administrativo. Además, como requisito de procedibilidad, la ley que regula su funcionamiento establece que la acción de cumplimiento colombiana no podrá perseguir el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Respecto al requerimiento previo a la autoridad –que, como veremos, también se exige en nuestro ordenamiento–, este requisito tiene una excepción, pues la Ley Nº 393(5) indica que se podrá prescindir de este cuando, por cumplirse a cabalidad, se produzca el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, lo que deberá ser sustentado en la demanda. Asimismo, señala que la solicitud podrá ser

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LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 142. GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Fondo de Desarrollo Editorial de la U. de Lima, Lima, p. 374. Ley Nº 393 del 29 de julio de 1997, por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política colombiana.

GENERALIDADES

presentada en forma verbal cuando el solicitante no sepa leer ni escribir, sea menor de edad o se encuentre en situación de extrema urgencia. 3.

Naturaleza

Nuestro ordenamiento jurídico ha recogido esta institución desde la Carta de 1993, denominándole “acción de cumplimiento” e incorporándolo como una “garantía constitucional” con presencia autónoma respecto a los otros procesos constitucionales. Tal consagración y su posterior desarrollo trajo diversos cuestionamientos y opiniones encontradas en la doctrina(6) y la jurisprudencia(7) . Así, se sostuvo que la finalidad del proceso de cumplimiento no es tutelar derechos (o bienes) constitucionales, sino el acatamiento de obligaciones provenientes de normas legales o actos administrativos; por ello, pese a que fue reconocido en la norma fundamental, no se trataría de un proceso constitucional, sino de uno meramente “constitucionalizado” que, no obstante ser reconocido en la Carta, no comparte los fines de los procesos constitucionales (garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales). Inclusive el propio Tribunal Constitucional dijo en su momento que la “acción de cumplimiento es un ‘proceso constitucionalizado’ que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa”(8). En el mismo sentido, la comisión que elaboró el anteproyecto del Código Procesal Constitucional

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ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Franciso; GARCÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, Exposición de Motivos, Dictámenes e Índice Analítico. Palestra, Lima, 2005, p. 124. CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”, en: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451; del mismo autor, más recientemente “El proceso de cumplimiento. ¿Redimensionamiento o crónica de una muerte anunciada?”, en: Actualidad Jurídica. Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA Editores - Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 38, 39; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 412 y 413; PALMA ENCALADA, Leny. “El proceso de hábeas data y de cumplimiento en el diseño del Código Procesal Constitucional”, en: Revista Jurídica del Perú. Año V, N° 62, mayo-junio 2005, pp. 126, 127. STC recaída en el Exp. N° 191-2003-AC/TC (F.J. 2) de fecha 26 de setiembre de 2003. STC cit. Fundamento Jurídico 2.

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señaló que dicho proceso fue incluido únicamente por su mención en la Carta Magna, pese a que consideraban que la referida institución debía ser eliminada(9). Asimismo, otro importante sector de la doctrina(10) sustentó que si bien este proceso busca la eficacia del cumplimiento de los actos legislativos, así como la legalidad de los actos administrativos, esto en realidad constituía un auténtico derecho constitucional. En tal sentido, se señaló que “la acción de cumplimiento es una garantía constitucional que actúa sobre la base de dos derechos constitucionales objetivos: primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo, la legalidad de los actos administrativos. Pero, no basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los requisitos formales de la norma y que, además, estén conforme a las disposiciones sustantivas establecidas en la Constitución y en la ley, sino que tengan vigencia. En este sentido, la acción de cumplimiento esencialmente busca asegurar, he aquí la novedad, la eficacia de las normas legales y los actos administrativos; convirtiendo el cumplimiento de normas legales y actos administrativos por parte de la autoridad en un derecho fundamental de los ciudadanos”(11). Más allá de la polémica originada, lo cierto es que el Tribunal Constitucional ha definido este asunto en la sentencia Expediente N° 0168-2005PC/TC, y concluido que el proceso de cumplimiento es un auténtico proceso constitucional, no solo por estar reconocido en la Constitución, sino incluso porque protege un derecho fundamental no enumerado. Así, sostuvo que “el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos

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ABAD YUPANQUI y otros. Código Procesal Constitucional (…). Ob. cit, p. 125. LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 141. En el mismo sentido, MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. “Cuestionamientos sobre la conservación del proceso de cumplimiento y pretensiones controversiales”, en: Actualidad Jurídica. Tomo 133, diciembre de 2004. Ob. cit., p. 35.

GENERALIDADES

en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento”(12). 4.

Los fines del proceso constitucional de cumplimiento

El artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que dos son los fines esenciales de los procesos constitucionales: garantizar la primacía de la Constitución y garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Sobre ello, se ha afirmado que los procesos constitucionales en realidad tendrían como auténtica finalidad tan solo “garantizar la primacía de la Constitución en el seno del entero ordenamiento jurídico”(13), pues la otra finalidad –tutelar los derechos constitucionales– sería “una concreción de la primera, en la medida que garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales significará asegurar la primacía –sobre las normas legales, infralegales y de toda actuación de cualquier ente público o privado– de las normas de la Constitución, en este caso, de las normas que recogen los derechos constitucionales”(14). Al respecto, dentro del “marco de la función de ordenación del Tribunal Constitucional”, el colegiado en pleno, intentando dar por zanjado el debate sobre la naturaleza del proceso de cumplimiento (¿tutela o no derechos fundamentales?), llegó a la conclusión de que ambos fines de los procesos constitucionales se logran a través del proceso de cumplimiento. Efectivamente, esto se desprende de la sentencia recaída en el Expediente N° 0168-2005-PC/TC. El Tribunal Constitucional señaló en esta ocasión que “el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico (…) constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático”, y por ello “los poderes públicos y los ciudadanos

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STC Exp. N° 00168-2005-AC/TC (F.J. 6, cursivas agregadas) de fecha 29 de setiembre de 2005. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, p. 28. Ibídem, pp. 28-29.

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deben guiar su conducta por el Derecho”(15). En tal sentido, el control de la regularidad del sistema jurídico constituye “un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos”. Tal regularidad no se referirá solo a que las normas de rango legal o los actos administrativos sean aprobados cumpliendo los requisitos formales y sustantivos previstos en la Carta, sino que también se requiere que sean eficaces. Asimismo, dada la relevancia constitucional de la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, y teniendo en cuenta los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoció el derecho constitucional a “asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos”(16). En tal sentido, el proceso de cumplimiento satisface tanto la finalidad objetiva (supremacía constitucional) como la subjetiva (tutela de derechos fundamentales) de los procesos constitucionales. 5. •

Legislación básica Constitución Política de 1993: artículos 200, inciso 6; 202, inciso 2, y artículo 205. Se consagra a la “acción de cumplimiento” como una “garantía constitucional”, asimismo, se señala que el Tribunal Constitucional es competente para conocer del proceso de cumplimiento como última y definitiva instancia, tras lo cual solo queda recurrir al sistema supranacional para buscar la protección de los derechos fundamentales.

•

Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237: artículos I-IX TP; 1-24; 37-60; 66-74. Regula los principios, reglas procesales y trámite del proceso de cumplimiento. Contiene una parte general que es aplicable a todos

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Esto, a partir de los principios constitucionales de soberanía popular y forma republicana de gobierno, el carácter social y democrático de nuestro Estado, y el principio de jerarquía normativa. STC Exp. N° 00168-2005-AC/TC (F.J. 9) de fecha 29 de setiembre de 2005.

GENERALIDADES

los procesos de tutela de derechos, las normas referidas al proceso de amparo que supletoriamente se extienden al cumplimiento, así como disposiciones referidas específicamente a la tramitación de este proceso. •

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley N° 28301 (publicada el 23 de julio de 2004).

•

Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, Resolución Administrativa Nº 095-2004-P/TC (publicada el 2 de octubre de 2004). Estas normas desarrollan las atribuciones del Tribunal Constitucional, y su funcionamiento en la tramitación y resolución de los procesos constitucionales.

•

Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley Nº 26520: artículo 9, num. 2 (publicada el 8 de agosto de 1995). Esta ley faculta a la Defensoría del Pueblo a iniciar proceso de cumplimiento para la tutela de derechos constitucionales y fundamentales, los ciudadanos y de la comunidad.

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CAPÍTULO

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ÁMBITO DE PROTECCIÓN

El proceso de cumplimiento tiene como objeto ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1. Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme. 2. Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. Para exigir el cumplimiento de un deber funcional es necesario que haya al menos un contenido exigible y un sujeto obligado, siendo que el contenido del deber exigido no puede obedecer a la subjetividad del potencial demandado ni del demandante sino a parámetros jurídicos objetivos. Cuando exigimos el cumplimiento de una norma legal, nos referimos –de acuerdo con el artículo 200, inciso 4 de la Constitución– a normas de rango de ley; es decir, leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales. En el caso de la ejecución de un acto administrativo, téngase en cuenta que por el artículo 1.1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, son actos administrativos las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. En ese 17

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

sentido, el Código Procesal Constitucional requiere, para que se ordene su cumplimiento, que se trate de un acto con calidad de firme, es decir, que hayan vencido los plazos para interponer los recursos administrativos que procedan sobre él, con lo que quedaría confirmada su eficacia. De este modo, con este proceso se reacciona ante la pasividad de la autoridad, para que ella misma deje su inactividad y se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. El Tribunal Constitucional, en su labor de ordenación a través de la jurisprudencia, ha completado los requisitos necesarios que debe reunir la norma legal o el acto administrativo, para que sean exigibles a través de este proceso constitucional (incisos 1 y 2 del artículo 66 del Código Procesal Constitucional). Así, por ejemplo, en el fundamento 6 de la STC Expediente N° 01912003-AC/TC, el tribunal determinó que “(...) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (...) que se encuentre vigente”. Asimismo, mediante la STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC (caso Maximiliano Villanueva Valverde) el tribunal consideró que para la procedencia del proceso de cumplimiento, además de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pública, deberá tenerse en cuenta las características mínimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere. De este modo señaló: “Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes:

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ÁMBITO DE PROTECCIÓN

a) Ser un mandato vigente. b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares. d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e) Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: f) Reconocer un derecho incuestionable del reclamante. g) Permitir individualizar al beneficiario”.

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CAPÍTULO

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CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

El juez, al calificar la demanda, está facultado para declarar su improcedencia liminar. Estas causales de improcedencia están establecidas en el Código Procesal Constitucional, tanto las de carácter general como las específicas del proceso de cumplimiento. 1.

Causales de improcedencia de carácter general

-

De una lectura del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, la demanda será improcedente cuando, luego de presentada la demanda, cesa la violación o la amenaza de violación del derecho constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable (por ejemplo, si la autoridad ha cesado en su renuencia a cumplir determinada norma legal o ejecutar un acto administrativo). Sin embargo, cuando el juez constitucional lo considere, y de acuerdo con el agravio producido, podrá declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisión.

-

En aplicación a contrario sensu del artículo 2 del código se declarará improcedente la demanda cuando, tratándose de amenaza al derecho invocado, esta no es ni cierta ni inminente. Es decir, cuando no hay datos objetivos sobre su ocurrencia y, por otro, no hay datos objetivos de que vaya a ocurrir próximamente.

-

Asimismo, del artículo 5.1 del código se desprende que la demanda resultará improcedente si los hechos y el petitorio alegado no se refieren al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado, 21

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

pues todo proceso constitucional pretende proteger frente a una lesión o amenaza a los derechos fundamentales; en el caso del proceso de cumplimiento –conforme a lo anotado antes– la demanda deberá estar referida al derecho constitucional “a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos”. Cuando el proceso planteado no busque tal finalidad, sino que se pretenda la protección de un aspecto no protegido del derecho constitucional invocado, el juez deberá declarar la improcedencia de la demanda. -

El artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional señala que es causal de improcedencia la existencia de otras vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias. En el caso del proceso de cumplimiento estas se refieren a otras vías para el cumplimiento del deber legal o administrativo omitido. Así tenemos, por ejemplo, del proceso contencioso-administrativo, en el que puede obtenerse que “[s]e ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme”(17). Esta causal consagra la subsidiariedad de los procesos constitucionales. En la antigua legislación que regulaba los procesos constitucionales se mencionaba que estos podían plantearse de manera “alternativa” u “optativa” a los procesos de la vía ordinaria; sin embargo, si el actor decidía recurrir a esta ya no podía recurrir a la constitucional, pues era causal de improcedencia que “el agraviado opt[e] por recurrir a la vía judicial ordinaria”. Actualmente, los procesos constitucionales ya no son optativos (alternativos), sino subsidiarios; es decir, que solo proceden en el supuesto de que no exista un proceso judicial igualmente eficaz que el constitucional. Por eso podemos referirnos a una “excepcionalidad por subsidiaridad”(18). En tal sentido, solo se podrá acudir al proceso de cumplimiento cuando se demuestre que las otras vías ordinarias no son idóneas, satisfactorias o eficaces para la satisfacción de la pretensión de la demanda por la necesidad de protección urgente, o por situaciones especiales

(17) (18)

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Ley Nº 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, artículo 5.4. CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit. Tomo I, p. 276.

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

que han de ser analizadas caso por caso. Corresponde al demandante demostrar que el proceso de cumplimiento es la vía idónea y eficaz para la tutela solicitada. -

Conforme al artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional, no procede la demanda cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela de su derecho constitucional. A diferencia de la anterior causal, que se refería a que no existiera otro proceso que –en abstracto y para el caso concreto– sea igual o más protector que el de cumplimiento, este caso supone que la demanda no procede si en la realidad ya se inició un proceso judicial que persiga tutelar el cumplimiento de una norma legal o acto administrativo. En cualquier caso, este proceso judicial debe perseguir el mismo propósito que el proceso constitucional; es decir, regresar las cosas al estado anterior a la vulneración alegada en el relato de los hechos contenido en la demanda.

-

Vale anotar que lo prescrito en el artículo 5.4 –exigencia de agotar las vías previas– no resulta pertinente para el proceso de cumplimiento (ni para el de hábeas corpus). En la antigua regulación contenida en la Ley N° 26301 para la acción de cumplimiento, se consideraba erróneamente como vía previa al requerimiento por conducto notarial remitido a la autoridad pertinente. Sin embargo, ahora se ha considerado llamar a este documento “requisito especial de la demanda”, desprendiéndole además de la formalidad notarial para ser válido. A parte de este requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pueda existir.

-

Si a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o la ejecución del acto lesivo o se ha convertido en irreparable, también estamos ante un motivo para declarar la improcedencia de la demanda, en términos del artículo 5.5 del código. Esta norma se justifica, pues al no existir una afectación vigente no habría un derecho que proteger. A diferencia del supuesto contemplado por el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional –que también refiere al cese de la agresión o amenaza en un proceso

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

en trámite– aquí el cese se produce antes que el agraviado recurra al despacho del juez constitucional para presentar la demanda. -

Finalmente, el artículo 5.10 debe ser leído en concordancia con el 70.8 del Código Procesal Constitucional; en ese sentido, si la demanda se interpone vencido el plazo legalmente establecido, que como veremos es de veinte días, deberá ser declarada improcedente.

2.

Causales de improcedencia de carácter específico al proceso de cumplimiento

El artículo 70 del Código Procesal Constitucional contiene las disposiciones relativas a los casos de improcedencia –en específico– para el proceso de cumplimiento, de modo que este no procede en los siguientes supuestos: -

Cuando se contradigan resoluciones dictadas por el Poder Judicial, Tribunal Constitucional y Jurado Nacional de Elecciones.

-

Cuando se demande al Congreso de la República para exigir la aprobación o la insistencia de una ley.

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Cuando se pretenda la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos de amparo, hábeas data y hábeas corpus.

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Cuando se interpone la demanda con el único propósito de impugnar la validez de un acto administrativo.

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Cuando se demanda que las autoridades o funcionarios ejerzan potestades expresamente calificadas como discrecionales por la ley.

-

Cuando se incurre en los supuestos en los que debe iniciarse un proceso competencial (en similar sentido tenemos al artículo 5.9 del código).

-

Cuando no se cumplió con requerir previamente al demandado el cumplimiento del deber legal o administrativo reclamado. Este requisito especial de la demanda está previsto en el artículo 69 del código, y consiste 24

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

en pedir mediante documento de fecha cierta que se cumpla el deber omitido, ante lo cual la Administración cuenta con diez días útiles para contestar. Tal posibilidad permite a la Administración corregir su inacción o actuación defectuosa. De continuar resistiéndose la autoridad a cumplir su deber legal o administrativo –sea por negación expresa o por no contestar la solicitud de fecha cierta– el agraviado tiene expedito su derecho a presentar la demanda de cumplimiento. -

Cuando la demanda se interpuso luego de vencido el plazo de prescripción de sesenta días desde la fecha en que la autoridad o funcionario recibió el requerimiento(19). Esto se justifica por el carácter excepcional y urgente de los procesos constitucionales, de modo que si se precisa de tutela urgente, la norma considera que el afectado acudirá prontamente buscando la protección de su derecho. Asimismo, como sucede con todo plazo prescriptorio, su finalidad está relacionada con la seguridad jurídica, pues es claro que al transcurrir el tiempo se generen nuevas relaciones jurídicas, inclusive con terceros, cuyos intereses podrían verse perjudicados pese a estar amparados por el principio de buena fe. Por ello, el Derecho no puede mantener indefinidamente abierta la puerta del proceso constitucional, estableciéndose esta causal de improcedencia.

-

Finalmente, podemos considerar como causal de improcedencia la aplicación a contrario sensu del artículo 2 del Código Procesal Constitucional. Al respecto, puede declararse la improcedencia cuando la demanda no esté dirigida a que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo. No obstante, debe tenerse en cuenta que excepcionalmente el máximo tribunal ha adecuado el proceso de cumplimiento convirtiéndolo en uno de amparo(20), al considerar que la demanda fue mal planteada con respecto al tipo de proceso.

(19) (20)

La referencia a la “notificación notarial” del artículo 70.8 del Código Procesal Constitucional debe entenderse como el “documento de fecha cierta” que se señala en el artículo anterior. Expediente Nº 07873-2006-PC/TC. A este tema nos abocamos en la parte correspondiente de esta guía.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

3.

Reglas de procedencia para el cumplimiento contenidas en el precedente vinculante

La sentencia recaída en el Expediente N° 00168-2005-PC/TC resolvió la demanda de cumplimiento presentada por don Maximiliano Villanueva Valverde contra la Oficina de Normalización (ONP), solicitando que se cumpla con determinar y ejecutar el pago de su pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley N° 23908. La relevancia de este proceso estuvo en que el Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante los criterios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento y requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a través de este proceso, los que deben ser tomados en cuenta al momento de presentar la demanda, pues de lo contrario será declarada su improcedencia. Entonces, el Tribunal Constitucional consideró que para la procedencia del proceso de cumplimiento, además de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pública, deberá tenerse en cuenta las características mínimas comunes, y de no reunirse tales características ni los requisitos contemplados en el artículo 70 del Código Procesal Constitucional la vía del proceso de cumplimiento no será idónea. Así, conforme a la sentencia, para demandar el cumplimiento de una norma legal, la ejecución de un acto administrativo o la emisión de una resolución, debe existir un mandato (a) vigente, (b) cierto y claro, (c) que no esté sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares, (d) de ineludible y obligatorio cumplimiento, y (e) que sea incondicional (excepcionalmente podrá tratarse de un mandato condicional, siempre que su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria). (a) El requisito de mandato vigente implica que a este proceso se acuda exigiendo el cumplimiento de disposiciones legales o actos administrativos regulares y permanentes en el tiempo, asimismo, que se trate de mandatos actuales cuya vigencia no ha expirado. (b) Que el mandato deba ser cierto y claro significa que este no debe ser deducido, sino que debe fluir claramente de la norma legal o del acto administrativo cuyo cumplimiento se exige y del que se beneficia al demandante. Por el contrario, si se pretende exigir el cumplimiento de actos 26

CAUSALES DE IMPROCEDENCIA

administrativos con prescripciones indeterminadas, ambiguas, confusas o vagas la demanda deberá ser declarada improcedente, pues el mejor lugar donde discutir el tema es el proceso ordinario, donde pueden actuarse todos los medios de prueba que permitan conocer el contenido preciso del mandato. Asimismo, también estaríamos ante la ausencia de certeza y claridad si estamos ante disposiciones muy generales, o que para su aplicación requieran interpretaciones complejas. (c) Además, el mandato no debe estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares; ello quiere decir que no debe existir duda sobre el sentido del mandato que aún esté pendiente de resolverse. Asimismo, no se admite que sobre el mandato recaigan interpretaciones contradictorias o incompatibles por parte de diversas autoridades competentes, o incluso de una misma entidad. Al respecto, en el caso del Expediente N° 02864-2004-AC/TC, en que se solicitaba el cumplimiento de un acuerdo de concejo municipal, se estableció aprobar la incorporación de un predio al área de expansión urbana principal. En este proceso existían opiniones dispares –y, por lo tanto, controversia– en relación con la incorporación del predio, pues el Inrena y el Conam discrepaban respecto a si se requería de la opinión técnica de la primera de las instituciones. Al existir una evidente controversia respecto de los hechos que impedían cumplir con el acuerdo municipal, esto no podía ser dilucidado en dicho proceso de cumplimiento siendo que la demanda fue declarada improcedente. (d) Que el mandato sea de ineludible y de obligatorio cumplimiento, se refiere al hecho de que la norma legal o el acto administrativo cuyo cumplimiento se exige, tenga la virtualidad suficiente para constituirse en mandamus para la autoridad o funcionario público y, por ende, poder ser exigible a través del proceso de cumplimiento debido a su validez legal. (e) La referencia a que el mandato debe ser incondicional, o que tratándose de uno condicional su satisfacción no sea compleja ni requiera de actuación probatoria, implica que la ejecución del mandato requiere prima facie no estar sometido a condiciones, o sea a la ocurrencia de 27

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

acontecimientos futuros o inciertos que hagan depender de estos el cumplimiento del mandato. Sin embargo, podría admitirse la existencia de una condición, siempre que su satisfacción no sea dificultosa y no requiera de actividad probatoria. Así, cuando la condición a cumplirse sea de simple cumplimiento y no requiera pasar por una estación probatoria –de la que carecen los procesos constitucionales– se podrá acceder a esta vía procesal. Por ejemplo, tenemos el caso resuelto en el Expediente N° 057352006-PC/TC, en el que se analizó el “mandato condicional” previsto en el Reglamento de la Ley del Profesorado para conceder licencia sindical con goce de remuneraciones, y que consistía en probar la condición de dirigente sindical. A consideración del TC esta condición de que se acredite el estatus de dirigente sindical era única y simple (por lo tanto, no compleja ni que requería de actuación probatoria), lo que fue acreditado con los documentos adjuntados al escrito de demanda, declarándose fundada la demanda. De otra parte, también en la STC Expediente N° 00168-2005-PC/TC, el tribunal indicó que, para el caso del cumplimiento de actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados se deberá (f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante y (g) permitir individualizar al beneficiario. Ambos requisitos van dirigidos a delimitar el derecho y al beneficiario de este; el acto administrativo debe ser lo suficientemente claro en lo que dispone, en razón del carácter sumario y de actividad probatoria mínima que poseen los procesos constitucionales. Claro está, si al funcionario público no le está permitido ningún tipo de discrecionalidad, es lógico que el acto administrativo deba contener un mandamus con derechos y beneficiarios totalmente identificados, por lo que comprobada la renuencia y las pautas antes descritas puede ampararse la demanda de cumplimiento.

28

CAPÍTULO

4

LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA

Cuando se exija el cumplimiento de un mandato originado en una norma con rango de ley o por un reglamento, es decir, cuando se trate de una norma de carácter general, cualquier persona está legitimada para interponer la demanda. Por otro lado, si la pretensión es que se cumpla con un acto administrativo, solo podrá interponer la demanda quien haya sido el directamente afectado o quien, en todo caso, invoque interés para que se cumpla con el deber omitido (artículo 67 del Código Procesal Constitucional). Además, el afectado puede comparecer en el proceso por medio de representación procesal, que no requiere de ser inscrita (artículo 39). 1.

Representación procesal

Para la presentación de la demanda el afectado puede comparecer por medio de representante procesal, no siendo necesaria la inscripción del acto apoderamiento otorgado. Siguiendo los parámetros del Código Procesal Civil (artículo 72), para que tenga validez el poder para litigar, este podría ser otorgado por escritura pública (sin necesidad de inscribirlo en registros públicos) o por poder mediante acta ante el juez que conoce el proceso constitucional. Sin embargo, apartándose de este razonamiento y teniendo en cuenta la previsión del Título II, Capítulo IV de la Ley del Notario, en lo 29

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

referente a “Los Poderes”, se puede entender que, además de las clases de poder autorizadas por el Código Procesal Civil, valdría también la representación procesal por poder fuera de registro, y por poder contenido en documento con firma legalizada(21). De lo contrario, si solo nos ciñéramos a lo previsto en el código corremos el riesgo de “convertir los requisitos procesales de legitimación en un ritualismo excesivo a tal grado y en tal magnitud que termine por enervar los efectos de protección que caracterizan a todo proceso constitucional, [lo que] simplemente es inadmisible” (STC Exp. Nº 1956-2004-AA/TC, f. j. 2); más aún, si cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional deben declarar su continuación (artículo III del Título Preliminar). Para el caso de personas que no residen en el Perú, la demanda será formulada por representante acreditado. El Código Procesal Constitucional expresamente señala que bastará que el poder esté registrado ante el Cónsul del Perú en la ciudad del extranjero que corresponda y que se legalice la firma del cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria su inscripción en Registros Públicos. 2.

Procuración oficiosa

Esta figura aparece ante la necesidad de tutela urgentísima. El procurador oficioso viene a ser un apoderado sin que exista poder; así, cualquier persona puede interponer la demanda y comparecer en nombre del afectado si es que este se encuentra imposibilitado para ello y no tiene un representante procesal o un apoderado judicial, ya sea porque sufre constantes atentados contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, ante una situación de inminente peligro o, en general, por cualquier otra causa análoga. Asimismo, se trata de una situación temporal, pues para que los actos procesales de este gestor procesal tengan validez, deberá ratificarse la

(21)

30

El poder por carta con firma legalizada –conforme al texto vigente del artículo 120 de la Ley del Notariado– se otorga en documento privado, y si se trata respecto de asuntos inherentes al cobro de beneficio de derechos laborales, seguridad social en salud y pensiones, el poder por carta con firma legalizada solo tiene una validez de tres meses para cantidades menores a media UIT.

LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA

demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso una vez que el impedimento sea removido y que el afectado se halle en posibilidad de comparecer ante el proceso. De lo contrario, deberá declararse la conclusión del proceso. 3.

Patrocinio de intereses difusos

Cuando se trata de la defensa de derechos con intereses difusos o colectivos, estamos ante una legitimación activa para obrar amplia, pues a diferencia de lo que sucede en los procesos civiles (que contempla solo la legitimación restringida), en los procesos constitucionales la legitimación corresponde a cualquier persona, señalando además el Código Procesal Constitucional, en su artículo 67, que la Defensoría del Pueblo también está legitimada para interponer la demanda de cumplimiento en estos casos, según las atribuciones contenidas en el artículo 161 de la Constitución y su Ley Orgánica. Además, el artículo 82 del Código Procesal Civil puede ayudarnos a establecer algunas precisiones, pues explica que “el interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medioambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor”. De este modo, los intereses difusos son diferenciados de los intereses individuales (que atañen directamente a una persona determinada) y, a su vez, diferenciados de los intereses colectivos, que corresponden a un conjunto determinado de personas (como los sindicatos de trabajadores o los pueblos indígenas)(22). 4.

Representación judicial por abogado

Las partes pueden otorgar facultades generales de representación al abogado patrocinante. Siguiendo el artículo 80 del Código Procesal Civil (de aplicación supletoria), en el escrito de demanda el interesado o su

(22)

ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Derecho Ambiental: Ambiente sano y desarrollo sostenible. Deberes y Derechos. Proterra, Lima, pp. 295-296.

31

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

representante pueden otorgar o delegar al abogado las facultades generales de representación a que se refiere el artículo 74(23) del mismo Codigo. En estos casos no se requiere observar las formalidades del artículo 72(24), pero sí que se designe el domicilio personal del representado y su declaración de estar instruido de la representación o delegación que otorga y de sus alcances. Por su parte, el artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial(25) considera implícitas las facultades de representación del abogado, aun cuando su cliente no se las haya otorgado expresamente, de ese modo en los procesos, sin necesidad de la intervención de su patrocinado, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley. En esa lógica, también se señala que el abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios en representación de su cliente, según se tiene de la disposición autoritativa contenida en el mismo artículo.

(23)

(24)

(25)

32

Código Procesal Civil Artículo 74.- La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado. Código Procesal Civil Artículo 72.- Clases de poder atendiendo a la formalidad empleada. El poder para litigar se puede otorgar solo por escritura pública o por acta ante el juez del proceso, salvo disposición legal diferente. Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros Públicos. Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 26624, publicada el 20 de junio de 1996.

CAPÍTULO

5

LEGITIMIDAD PARA OBRAR PASIVA

Viene a ser la otra cara de la legitimidad para obrar y se refiere al demandado; es decir, la autoridad o funcionario de la Administración Pública a quien se le imputa la renuencia a dar cumplimiento de una norma legal o ejecutar un acto administrativo firme, o a quien se le solicita pronunciarse expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. Es decir, es el titular del deber a ser cumplido. En ese sentido, la demanda de cumplimiento se interpone en principio contra la autoridad o funcionario a quien corresponda ejecutar este deber. Si el demandado no es la persona obligada a cumplir el deber omitido, entonces deberá informarlo al juez indicando qué autoridad es la obligada a cumplir el mandato legal o administrativo. De mediar duda sobre el sujeto obligado el proceso continuará, emplazándose a quien conforme con el ordenamiento jurídico tenga competencia para cumplir con lo ordenado (artículo 68 del Código Procesal Constitucional). 1.

La defensa del Estado

El procurador público ejercita la representación y defensa en los procesos del sector al que pertenece, o de la entidad dependiente de dicho sector. Actúa en calidad de demandante, demandado, denunciante, denunciado o parte civil, pudiendo prestar confesión en juicio en representación del sector o ministerio, y convenir en la demanda, desistirse de ella o transigir en el proceso. En cumplimiento de su trabajo guarda relaciones de coordinación y cooperación con el Consejo de Defensa Judicial del 33

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Estado y da cuenta del estado de los procesos y acciones judiciales en defensa de sus derechos e intereses, rindiendo anualmente un informe de su gestión. Conforme al artículo 7 del Código Procesal Constitucional, la defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público la asume el procurador público que corresponda, o el representante legal que el funcionario o servidor designe sin perjuicio de la intervención del procurador público. Se debe emplazar con la demanda al funcionario o autoridad para que pueda intervenir en el proceso, aunque este no se llegue a apersonar; asimismo, se le debe notificar con la resolución que pone fin a la instancia. Del mismo modo, debe emplazarse con la demanda y notificarse con la resolución que pone fin a la instancia a la propia entidad estatal para que pueda intervenir en el proceso; sin embargo, la no participación de cualquiera de estos no invalida ni paraliza el procedimiento. Este mismo artículo faculta al procurador público para que, antes de que el proceso constitucional sea resuelto en primera instancia, ponga en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que sí se afecta el derecho constitucional invocado en el petitorio contenido en la demanda. De otro lado, si es que el demandante tomara conocimiento antes o durante el proceso que a quien pretende demandar ya no ocupa el cargo que desempeñaba, puede solicitar al juez que este no sea emplazado con la demanda. Por cierto, cabe tener en cuenta que se derogó el segundo párrafo del referido artículo 7(26), que establecía que las instituciones públicas con rango constitucional podían actuar directamente, sin la intervención del procurador público. Este párrafo también contemplaba la posibilidad de que las entidades con personería jurídica propia actúen directamente.

(26)

34

Ley N° 28946, publicada el 24 de diciembre de 2006, deroga el segundo párrafo del artículo 7 del Código Procesal Constitucional.

CAPÍTULO

6

COMPETENCIA DEL JUEZ E IMPEDIMENTOS

Si bien todos los jueces cuentan con jurisdicción –esto es, con la potestad delegada por el Estado para conocer y resolver conflictos–, no todos los órganos jurisdiccionales son competentes para conocer cualquier asunto. Al respecto, se conoce a la competencia como la aptitud del juzgador para conocer de un determinado asunto y que nace de la ley. Así, el artículo 51 del Código Procesal Constitucional señala qué juez es competente para conocer de la demanda de amparo (y en aplicación supletoria, la de cumplimiento). En el caso de un proceso de cumplimiento contra un funcionario o autoridad pública renuente la competencia está dada: Por el grado: el juez de primera instancia. Por la materia: el juez especializado en lo civil. Por el territorio: queda a elección del demandante, pues la ley designa igual competencia al juez especializado en lo civil de turno:

1.

-

Del lugar donde se afectó el derecho.

-

Del lugar donde tiene su domicilio el afectado.

-

Del lugar donde domicilia el autor de la infracción. Impedimento del juzgador

El juez debe abstenerse de conocer el proceso cuando concurran las causales de impedimento contenidas en el artículo 305 del Código 35

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Procesal Civil, con la finalidad de asegurar una decisión imparcial y fundada en Derecho. Se incurre en causales de impedimento para dirigir un proceso si el juez: 1. Ha sido parte anteriormente en este. 2. Él o su cónyuge o concubino tiene parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso (este impedimento se verifica cuando el abogado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al abogado asumir una defensa que provoque el impedimento del juez). 3. Él o su cónyuge o concubino tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes. 4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las partes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor. 5. Ha conocido el proceso en otra instancia, salvo que haya realizado únicamente actos procesales de mero trámite. Si se presenta una de estas causales el juez deberá declarar su impedimento. Si intencionalmente no se abstiene –o lo hace cuando no concurre una de ellas– incurrirá en responsabilidad disciplinaria y penal. Por otro lado, la figura de la recusación no se admite para los procesos constitucionales. Esta facultad de la que gozan el demandante y el demandado para solicitar que el juez se aparte del conocimiento de la causa debido a que peligra su objetividad, no está permitida en este tipo de procesos en consideración a que “es un proceso especialmente sumario y pensado para la pronta y eficaz defensa de los derechos constitucionales, no se permite la recusación del juez, debido a las dilataciones que su permisión podría generar”(27).

(27)

36

CASTILLO CÓRDOVA. Ob. cit. Tomo II, p. 944.

CAPÍTULO

7

TRÁMITE DEL PROCESO

De conformidad con el artículo 74 del Código Procesal Constitucional, el procedimiento aplicable al proceso de cumplimiento será el mismo que el previsto para el de amparo, en lo que sea aplicable, por lo que el juez puede adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso. 1.

Trámite de primera instancia 1.1. Postulación de la demanda (artículo 42 del Código Procesal Constitucional)

La demanda de cumplimiento se presentará por escrito y contendrá: -

La designación del juez ante quien se interpone. Con ello el demandante señala quién considera que es el juez competente para conocer la causa.

-

El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante. Esto marcará los límites subjetivos del proceso.

-

El nombre y domicilio del demandado (sin perjuicio de lo previsto sobre la representación procesal del Estado –artículo 7 del Código Procesal Constitucional– sobre el emplazamiento al procurador público, y a la entidad o al servidor o funcionario demandado). 37

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

-

La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la agresión.

-

Cuál es el deber cuyo cumplimiento se exige en función de una norma legal o acto administrativo (artículo 2 del Código Procesal Constitucional).

-

Los derechos que se consideran amenazados o violados, pues a través del proceso de cumplimiento puede lograrse indirectamente la protección de otros derechos fundamentales (como, por ejemplo, el derecho a la salud); pero siempre que el acto lesivo provenga de la renuencia de la Administración de acatar un mandato originado en una norma legal o de un acto administrativo.

-

El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

-

La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado.

El proceso de cumplimiento, como todo proceso constitucional, debe ser tramitado con preferencia en relación con los demás procesos judiciales que tenga a su cargo el juez competente. Por ello, la tramitación debe ser diligente y expeditiva, bajo responsabilidad, y en ningún caso la presentación de la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del juzgado o sala correspondiente (artículos 13 y 42 del Código Procesal Constitucional). En el Código Procesal Constitucional no se menciona expresamente que los hechos relatados en la demanda deban ir acreditados con las pruebas correspondientes. Sobre ello y los anexos que deban adjuntarse al escrito de demanda, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 425 del Código Procesal Civil y, de ese modo, acompañar con el escrito de demanda los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante destinados a sustentar su petitorio, pues en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Asimismo debe adjuntarse la copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, la de su representante, apoderado o procurador oficioso, así como el poder para demandar o representar. 38

TRÁMITE DEL PROCESO

Asimismo, debe tenerse en cuenta que los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas judiciales. 1.2. Plazo para interponer la demanda (artículos 69 y 70.8 del Código Procesal Constitucional)

La demanda de cumplimiento debe ser interpuesta antes de que transcurran sesenta (60) días hábiles contados desde la fecha de recepción del documento de fecha cierta, en el que se reclama el cumplimiento del deber legal o administrativo(28). Plazo de prescripción

El artículo 44 del Código Procesal Constitucional regula el plazo para la interposición de la demanda. Aquí puede verse cómo, por el paso del tiempo, se pierde la posibilidad de ejercer el derecho de acción, sin que ello signifique que se afecte o se extinga el derecho que se pretendía proteger mediante el proceso constitucional. En la anterior legislación(29) se le llamaba erróneamente “plazo de caducidad”, pues confundía ambos términos. Estando claros que se trata de un plazo de prescripción y no de caducidad, téngase en cuenta que la demanda de cumplimiento debe ser interpuesta a los 60 días hábiles de haberse producido la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. De lo contrario, se debe computar el plazo desde el momento de la remoción del impedimento. Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la omisión del deber, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

(28)

(29)

El artículo 70, inciso 8 del Código Procesal Constitucional hace alusión a la “recepción de la notificación notarial”; sin embargo, debe entenderse por esta a “la recepción del documento de fecha cierta” como se señala claramente en el artículo 69. Ley de hábeas corpus y amparo, Ley N° 23506. “Artículo 37.- El ejercicio de la acción de amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación (…)”. (Artículo aplicable de manera supletoria al proceso de cumplimiento).

39

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

2) Si la omisión del deber y la orden que lo ampara son ejecutados simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento. 3) Si los actos que constituyen la omisión del deber son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución. 4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la omisión del deber se produce se deberá empezar a contar el plazo. 1.3. Ausencia de etapa probatoria (artículos 9 y 14 del Código Procesal Constitucional)

Es conocido que los procesos constitucionales carecen de etapa probatoria, como se señala expresamente en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional. No obstante ello, es claro que debe existir un modo para que el juez constitucional verifique las afirmaciones de las partes para resolver, valorando las pruebas ofrecidas. En atención a los principios procesales y a la especial urgencia con que deben ser atendidos este tipo de procesos, si bien no existe una etapa probatoria propiamente dicha, puede acompañarse con la demanda medios probatorios que sustenten la pretensión, siendo procedentes los medios probatorios que no requieran de actuación. Es más, el código contempla la posibilidad de que realice la actuación de pruebas, teniéndose presente que se refiere solamente a aquellas que el juez considere indispensables y que no afecten la duración del proceso. Con ello, la excepcional actuación probatoria en el proceso de cumplimiento estará sometida a la discrecionalidad del juzgador, eximiéndose de la obligación de notificar de esta a las partes. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la resolución del Expediente N° 05118-2006-PC/TC revocó el auto que declaraba el rechazo liminar de la demanda, al considerar que la ausencia de una etapa probatoria en el proceso de cumplimiento no constituye una causal de improcedencia de la demanda prevista en el artículo 70 del Código Procesal Constitucional, por lo que no cabía rechazarla in limine, toda vez que a su parecer en autos obraban suficientes elementos de juicio que permitirían emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. 40

TRÁMITE DEL PROCESO

Por otro lado, si se desea incorporar nuevos medios probatorios luego de presentada la demanda, el juez podrá admitirlos siempre que acrediten hechos trascendentes para el proceso(30) y que hayan ocurrido con posterioridad a la interposición de la demanda; y, siguiendo el mismo razonamiento ya descrito, que no requieran actuación, incorporándolos al proceso principal o al procedimiento cautelar, si fuese el caso. En este caso, la admisión de nuevos medios de pruebas por parte del juez sí deberán ser notificadas a la contraparte antes de que se emita la resolución que pone fin al grado. 1.4. Desistimiento (artículos 49 y 71 del Código Procesal Constitucional)

Desistir es ceder, abdicar, renunciar, apartarse de algo. Cuando hablamos de desistimiento en un proceso constitucional nos referimos en general a la conducta del demandante dirigida a renunciar a su pretensión; y cuando se trata de un proceso de cumplimiento el desistimiento se refiere al cumplimiento de un acto administrativo de carácter particular. Este acto voluntario del demandante no necesita de la conformidad del demandado. Sin embargo, el juez constitucional debe vigilar que no existan derechos conexos de carácter indisponible, pudiendo haber desistimiento solo en aquellas causas en las que el demandante tenga facultad de libre disposición, según se lee del cuarto párrafo del artículo III del Código adjetivo y que se sustenta en la Constitución Política del Perú, interpretada a la luz del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. El código no limita la oportunidad para desistirse de la pretensión, que puede hacerse incluso cuando la causa llegue al Tribunal Constitucional (pero antes de que ese colegiado emita sentencia). El desistimiento no se presume, por lo que debe ser manifestado por escrito y con firma legalizada ante el auxiliar jurisdiccional encargado, para provocar los efectos de una demanda infundada con calidad de cosa juzgada.

(30)

Debe existir pertinencia del medio probatorio, es decir, que haya relación lógica o jurídica entre el medio y el hecho que se quiere probar.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

De haber solamente un desistimiento parcial de la pretensión, ya sea cuando se trate de acumulación objetiva o cuando se trate de una acumulación subjetiva activa, el proceso continuará respecto del resto de pretensiones, o respecto a los actos sobre los que no se haya desistido. 1.5. Rechazo liminar o improcedencia liminar (artículo 47 del Código Procesal Constitucional)

Si bien es cierto que la demanda no puede ser rechazada por el personal administrativo del juzgado, el código obliga a los jueces a calificar liminarmente la demanda, es decir, verificar que se cumplan con los requisitos de forma (de lo contrario declarará su inadmisibilidad) o de fondo (que ante su incumplimiento deviene la improcedencia). Si al calificar la demanda el juez considera que esta resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. También podrá hacerlo en los casos previstos en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional que fueron vistos anteriormente en esta guía. En cambio, si declara inadmisible la demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o el defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable. 1.6. Acumulación y litisconsorcio Acumulación subjetiva de oficio

El artículo 43 del Código Procesal Constitucional indica que, cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación de la demanda aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar. En este caso, la facultad de acumular resulta ser una discrecionalidad delegada al juez, lo que no impide que la parte haga un pedido de acumulación sometido al análisis y evaluación de la judicatura.

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TRÁMITE DEL PROCESO

Acumulación de procesos

Esto se refiere a la tramitación de dos o más procesos que han sido iniciados por separado. La orden de acumulación puede ser a pedido de parte o de oficio, con la finalidad de evitar pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios. El artículo 50 del Código Procesal Constitucional prescribe que cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte a una pluralidad de personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos. El juez ordena o desestima la acumulación de proceso mediante resolución. Este auto –que concede o deniega la acumulación– no podrá ser impugnado en ningún caso. Litisconsorcio facultativo

Aquí también estamos ante una acumulación subjetiva, pero a pedido de la parte interesada; en tal sentido, acudir o no es decisión del interesado, situación que no enerva ni el proceso ni su resultado. El artículo 54 del Código Procesal Constitucional establece que si un tercero tuviere interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso puede apersonarse solicitando se le incorpore a este como litisconsorte facultativo. De admitirse su solicitud se le declara litisconsorte facultativo y se le notifica con la demanda. Si el proceso se encuentra en segundo grado, dicha solicitud se presentará ante el juez superior. El litisconsorte ingresa al proceso en el estado en que se encuentra. Así como la resolución que admite o deniega la acumulación de los procesos es inimpugnable, la resolución que admite o deniega al litisconsorte también es inimpugnable.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

1.7. Aplicación supletoria de normas (artículos 74 y IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional)

En el ordenamiento jurídico peruano la aplicación supletoria de normas se da generalmente por indicación expresa de la ley; este es el caso del proceso de cumplimiento, pues el Código Procesal Constitucional ha establecido que su procedimiento será el mismo que el previsto para el proceso de amparo cuando existan vacíos en su regulación específica, pudiendo el juez adaptar dicho procedimiento a las circunstancias del caso. No está de más recordar que el Código Procesal Constitucional utiliza también esta herramienta jurídica en el artículo IX de su Título Preliminar, señalando que, en caso de vacío o defecto de dicho cuerpo normativo será de aplicación supletoria los códigos procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. Además, haciendo referencia a la integración, el código señala que en defecto de las normas supletorias ya indicadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina. 1.8. Medidas cautelares (artículo 15 del Código Procesal Constitucional)

Una medida cautelar tiene como finalidad asegurar provisionalmente los efectos de la decisión jurisdiccional definitiva y la neutralización de los perjuicios irreparables que podrían ocasionarse durante el proceso. Teniendo en cuenta esto, el TC ha señalado que la tutela cautelar se constituye en una manifestación implícita del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. Con ello, se llega a afirmar que la medida cautelar tiene una “finalidad constitucional” al concluir que no existiría ni debido proceso, ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad judicial, resultase imposible el cumplimiento la decisión adoptada por esta, dado que existen procesos que por su duración, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden constituir un serio peligro para eficacia del derecho; parafraseando a Calamandrei, señala que se trata de un “instrumento del instrumento”.

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TRÁMITE DEL PROCESO

Un aspecto aún no considerado respecto a las medidas cautelares en el proceso constitucional es el referido a la contracautela, pues en opinión del jurista César Landa, la tutela cautelar debe otorgarse siempre que la demanda se haya interpuesto, “para evitar que se cause un daño, satisfacer una necesidad urgente o evitar perjuicios”, pero agrega que esta debe concederse con fianzas patrimoniales de modo que se disuada los recursos obstruccionistas de la justicia constitucional(31), importante aporte a la praxis pues como se sabe en los procesos constitucionales no es común concederse una medida cautelar solicitándose una caución al solicitante, la cual tiene como finalidad asegurar al afectado con la medida el pago por los daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar si fuese el caso. En la STC recaída en el Expediente N° 00023-2005-AI/TC(32) podemos encontrar algunas referencias a esta herramienta jurídica, que es importante analizarlas: -

(31) (32)

El colegiado constitucional señala que, si bien no es posible que en abstracto se establezca un único plazo a partir del cual la concesión de la medida cautelar pueda reputarse irrazonable, es necesario que los jueces que conozcan de ellas se ajusten a los plazos y a las actuaciones previstas en el artículo 15 del Código Procesal Constitucional. Así, es deber del juez constitucional dotar de la prioridad debida y actuar con una diligencia especial en la tramitación de los pedidos cautelares que conozca. De no tenerse presente ello, una medida que debería ser concebida como cautelar y excepcional, en el marco de procesos de tutela de urgencia, se convertiría en un instrumento inoperante, resquebrajando la capacidad de respuesta de la jurisdicción constitucional frente a los actos violatorios de derechos fundamentales que provienen de las autoridades públicas, y mellando el propio principio-derecho de dignidad humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política del Perú.

LANDA ARROYO. Ob. cit., p. 144. STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC, §9. La función constitucional de la tutela cautelar y los deberes que ella impone.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

-

Sin embargo, estos deberes impuestos al juez constitucional se corresponden con la valoración de la actividad procesal de los actores en procesos de tutela de amparo, hábeas data y cumplimiento. Aquí el TC hace una precisión importante, pues pide al juez constitucional que distinga el uso regular de los medios procesales que la ley prevé –como la medida cautelar– y el uso abusivo de este derecho (artículo 103 de la Constitución), como signo inequívoco de mala fe y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional.

-

Se rescata la idea que “la práctica del derecho no debe estar orientada intencionalmente [a] pedidos de medidas que, desde su origen y de manera manifiesta, están condenados a la desestimación, o las constantes y premeditadas faltas a la verdad que desvíen el adecuado trámite en la búsqueda de la verdad constitucional (de carácter material), que es inherente a todo proceso constitucional. Es pertinente tener presente que si bien toda parte actora goza del derecho fundamental al debido proceso y la posibilidad de recurrir a la tutela cautelar, ello no le autoriza para que mediante actos positivos se desvíe el camino de la jurisdicción constitucional en la realización de los fines que le son propios”.

-

En ese sentido, continúa la mencionada sentencia, al pedirse una medida cautelar, no podrán alegarse hechos contrarios a la realidad, para fines claramente ilegales o con propósitos fraudulentos, porque ello resulta ser expresión de deslealtad constitucional, que termina por afectar el “programa” constitucional que ha de ser respetado y realizado no solo por los funcionarios públicos de los gobiernos regionales y locales, sino también por los particulares (artículo 38 de la Constitución). a)

Presupuestos de la medida cautelar

Si bien este instituto proviene de la Teoría General Proceso(33), el TC señala que cuando se trata de procesos constitucionales la tutela cautelar debe ser leída a partir de la Constitución, pues de lo

(33)

46

CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945; ref. por STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC.

TRÁMITE DEL PROCESO

contrario estaríamos ante una medida cautelar vacía de contenido constitucional sustantivo, propia de un modelo de Estado de Derecho formalista y ritualista, donde el legislador regulaba los procesos de forma abstracta, avalorativa y neutral frente a la Constitución. Por lo tanto, cuando se trate de los presupuestos que debe contener toda medida cautelar dictada en un proceso constitucional debe tenerse en cuenta lo siguiente(34): -

Fumus boni iuris. Apariencia de buen derecho constitucional

El juez debe realizar un juicio de apariencia de verdad (verosimilitud) sobre lo que se reclama en sede constitucional, lo que no quiere decir que la pretensión sea probablemente estimada (juicio subjetivo), sino a que la misma pueda serlo (juicio objetivo). No se trata de ofrecer pruebas irrefutables sobre la existencia del derecho invocado, sino que se debe acompañar los documentos necesarios que generen en el juez la “apariencia razonable” de que la demanda –muy probablemente– será declarada fundada. -

Periculum in mora. Peligro en la demora

Este presupuesto se refiere al peligro que, por el tiempo que demora el proceso, se pueda producir un “daño constitucional” si la medida cautelar no fuera concedida, de modo que suceda que la sentencia adoptada al final del proceso carezca de efectividad. Respecto al peligro en la demora, el TC –citando a Calamandrei(35)– hace el distingo entre peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En ese sentido, el peligro de infructuosidad se refiere al peligro de que se pierdan los medios para poder satisfacer el derecho invocado, porque al momento en que debe cumplirse la sentencia el derecho ya no existe; es decir, busca prevenir que la actuación de la sentencia devenga en imposible.

(34) (35)

STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC, §11. Presupuestos de la medida cautelar. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 45 en STC Exp. N° 00023-2005-AI/TC.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Mientras que el peligro de tardividad o de tardanza, debe entenderse como el peligro respecto a que la duración misma del proceso sea el origen del daño del derecho, estando frente un daño irreversible si esperamos hasta la sentencia final. -

Adecuación

Respecto a este presupuesto, el TC exige que el juzgador deba adecuar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar (la eficacia de la pretensión), debiendo dictar la medida que de menor modo afecte los bienes o derechos de la parte demandada o, en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue. b)

Los límites de la medida cautelar

El Tribunal Constitucional es cauto y –recurriendo a la doctrina y a la jurisprudencia comparada– establece límites a la tutela cautelar, señalando que si bien estamos ante un posible perjuicio del demandante se debe tener como límites: -

Que de la suspensión se siga una perturbación grave de los intereses generales y de los bienes constitucionales de carácter objetivo, como lo constituye la gobernabilidad y el afianzamiento de las competencias de los gobiernos locales y regionales.

-

Que produzca una perturbación grave de los derechos fundamentales o libertades públicas de terceros.

c)

El procedimiento cautelar

Según lo dispuesto por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, la medida cautelar puede ser concedida sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 del mismo código(36). Se dicta sin conocimiento de la otra parte (inaudita et altera pars) y puede apelarse la decisión, pero sin efectos suspensivos (la

(36)

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Código Procesal Constitucional “Artículo 3.- Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma (…)”.

TRÁMITE DEL PROCESO

interposición del recurso que cuestiona una resolución no paraliza su ejecución). Sin embargo, si se tratase de una medida cautelar que declare la inaplicación de normas legales autoaplicativas, la apelación es con efecto suspensivo (la resolución apelada no surtirá efectos hasta que la impugnación no sea resuelta). Así, por el ámbito de protección del proceso de cumplimiento no se pretenderá que a través de una medida cautelar la Administración deje sin efecto sus actos administrativos, sino que las medidas cautelares que se interpongan tengan por finalidad obligar a la Administración que cumpla con su deber. d)

La extinción de la medida cautelar

La vocación de provisionalidad de la tutela cautelar se debe a que la medida solo puede existir mientras el proceso constitucional exista y continúe vigente la necesidad de concederla. Así lo establece el artículo 16 del Código Procesal Constitucional, que establece que con la resolución que pone fin al proceso se extingue de pleno derecho la medida cautelar adoptada. Si la resolución final estima la demanda, los efectos de la medida cautelar se mantienen, convirtiéndose en una medida ejecutiva. Como se indicó, los efectos de la medida cautelar se mantienen hasta alcanzar la reparación del derecho alegado o hasta que el juez lo determine, modificando o extinguiendo la medida cautelar en la fase de ejecución. En cambio, si la resolución final desestima la demanda, se liquidarán las costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad, la que, de comprobarse, implicará que se inicie la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, impondrá una multa no mayor de diez URP. La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo. Para ello se seguirán las reglas respecto de las costas y costos contenidas en el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

e)

La tutela cautelar en el ámbito regional y municipal

Un tratamiento distinto reciben las medidas cautelares solicitadas al interior de un proceso constitucional que tiene por objeto dejar sin efectos actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional. En este caso, se correrá traslado al demandado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Así, con la contestación expresa o ficta, el juez resuelve dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad. f)

Aplicación supletoria

En todo lo no previsto expresamente en el código para la medida cautelar se da paso a la figura de la aplicación supletoria de lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630 y 642 al 672. 1.9 Procedimiento desde la admisión de la demanda (artículo 53 del Código Procesal Constitucional) Emplazamiento y contestación de la demanda

El llamado “auto admisorio”, además de ser la resolución que contiene la admisión a trámite de la demanda, es el auto que contiene el traslado de la demanda y emplazamiento al demandado, y que concede un plazo para que el demandado se pronuncie sobre la demanda planteada en su contra. -

Así, en el proceso de cumplimiento en la resolución que admite la demanda, el juez corre traslado al demandado y le concede el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para contestar, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización.

-

Si el demandado presenta excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por 50

TRÁMITE DEL PROCESO

el plazo de dos días. Transcurrido dicho plazo, con o sin absolución del traslado, se dictará un auto de saneamiento procesal en el que, de estimarse las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad, se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso. Esta resolución se apelará con efecto suspensivo. En cambio, de apelarse la resolución que desestima la excepción propuesta, esta es concedida sin efecto suspensivo. -

De estimarlo conveniente y necesario, el juez podrá realizar las actuaciones procesales que considere indispensables, sin notificar previamente a las partes. Asimismo, podrá citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. En esta misma audiencia o –excepcionalmente– en un plazo de cinco días hábiles desde su conclusión el juez expedirá sentencia.

-

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta URP. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto. Acumulación subjetiva de oficio

Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar. 2.

Recurso de apelación

La pluralidad de la instancia no es solamente un principio y derecho de la función jurisdiccional, sino también una manifestación implícita del derecho constitucional que tiene toda persona al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución. Al apelarse una sentencia no solo se está ante un trámite de apelación cualquiera, sino que, debido a que puede poner fin al proceso, se abren las puertas de la 51

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

segunda instancia para buscarse un nuevo examen de la decisión tomada, con respecto de la pretensión contenida en la demanda. Cuando el trámite de primera instancia del proceso de cumplimiento se ha seguido y resuelto por un juez especializado en lo civil o mixto, cabe interponer recurso de apelación dentro del tercer día de notificada la sentencia. El expediente debe elevarse dentro de los tres días siguientes a la notificación del recurso, lo actuado se remite directamente al presidente de la sala que corresponda. Recibido el expediente por la Corte Superior, esta concederá tres días para que se expresen agravios. Recibida o no la expresión de agravios –en una misma resolución– se concederá traslado por tres días y se fijará fecha para la vista de la causa. En ese estado de proceso, le asiste a los abogados el derecho de informar verbalmente, y a las partes informar sobre hechos; para ello deben solicitarlo dentro de los tres días de recibida la mencionada notificación, debiéndose necesariamente citarse al abogado de la parte contraria. El plazo para que el superior expida sentencia de segunda instancia no deberá ser mayor de cinco días, contados desde la vista de la causa, bajo responsabilidad. Presentación del recurso por el abogado

Vale mencionar que para la interposición del recurso de apelación en un proceso judicial, el abogado patrocinante no requiere poder especial según se extrae del artículo 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Allí se señala que sin necesidad de la intervención de su cliente, el abogado puede interponer recursos impugnatorios en representación de su patrocinado, esto adquiere mayor sentido en estos casos donde de lo que se trata es la defensa de los derechos al interior de un proceso constitucional. Sin embargo, aunque esta representación judicial del abogado resulte implícita conforme a la LOPJ, el Tribunal Constitucional ha establecido que para considerar que el abogado efectivamente representa a los impugnantes –y no cuenta con delegación de poder expreso–, es necesario que sea el abogado que firmó el escrito de demanda.

52

TRÁMITE DEL PROCESO

3.

Recurso de Agravio Constitucional (RAC)

Antes llamado “recurso extraordinario”, el recurso de agravio constitucional se concede a quien no ve acogida su demanda en segundo grado en un proceso constitucional, para que sea el Tribunal Constitucional quien, como tercera y definitiva instancia, se pronuncie sobre lo pretendido. De ese modo, la comisión que elaboró el anteproyecto del Código Procesal Constitucional quiso darle consistencia doctrinal a nuestro sistema impugnatorio y también a nuestro especial sistema de control de la constitucionalidad. Conforme al numeral 2 del artículo 202 de la Constitución se indica que el Tribunal Constitucional conocerá de la resolución denegatoria del proceso de cumplimiento en última y definitiva instancia. En esta lógica, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional señala que contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda (resolución denegatoria), procede recurso de agravio constitucional para el conocimiento del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Es decir, el demandado no podrá interponer el recurso si la demanda fue declarada fundada en todos sus extremos, pues el recurso será declarado improcedente. Sin embargo, si la sentencia resultó fundada en parte, el agraviado sí podrá interponer recurso de agravio constitucional contra los extremos que fueron declarados improcedentes o infundados, pero teniendo en cuenta las disposiciones dictadas por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia vinculante y que comentamos líneas abajo. El recurso de agravio constitucional se interpone ante el órgano jurisdiccional que conoció en segunda instancia el proceso de cumplimiento. Concedido el recurso, el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el expediente, dentro del plazo máximo de tres días más el término de la distancia, bajo responsabilidad. Y, conforme está establecido por el artículo 20 del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional debe emitir su pronunciamiento en un plazo máximo de treinta días. Así, procede el recurso de agravio constitucional (RAC) contra la resolución de segundo grado que deniega una demanda de cumplimiento; 53

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

es decir, contra aquella que declara infundada o improcedente la demanda en segunda instancia. En tal sentido, si por ejemplo, fuese el caso que una resolución de segundo grado declara la nulidad de la resolución de primera instancia, aquella no puede ser cuestionada mediante el RAC, pues en tal caso el juez constitucional solo se ha pronunciado sobre la validez de los actos procesales previos y no ha denegado la demanda. En este supuesto, y recibido el expediente por el Tribunal Constitucional, cabe retrotraer el proceso hasta un momento antes de haberse producido el vicio procesal (la concesión del recurso). Pero además del recurso de agravio contra sentencias denegatorias de segunda instancia, el Tribunal Constitucional ha admitido jurisprudencialmente nuevas causales para su concesión. Estas nuevas causales, si bien contravienen la literalidad de lo dispuesto en el código y la Constitución, tienen por finalidad tutelar de mejor forma el ordenamiento constitucional y el sistema de derechos fundamentales. En tal sentido, el colegiado, recurriendo a su “autonomía procesal” y atendiendo a la finalidad de los procesos constitucionales, reconoce nuevos supuestos de recurso de agravio: así tenemos al recurso de agravio a favor del precedente constitucional, al recurso de agravio a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional y recientemente al recurso de agravio a favor de la doctrina jurisprudencial. Así, en la STC Exp. N° 4853-2004-PA/TC el colegiado admitió la procedencia del recurso de agravio en caso de que la resolución de segundo grado declare fundada la demanda, si ella fue dictada en sentido contrario a un precedente vinculante del Tribunal Constitucional (“recurso de agravio a favor del precedente constitucional”). Al respecto, a pesar de que se trata de una sentencia que protege el derecho que se reclama vulnerado, debe tenerse en cuenta que esta supuesta tutela se hizo infringiendo el ordenamiento constitucional (contradiciendo un precedente del Tribunal Constitucional) y, por lo tanto, queda habilitado el colegiado constitucional para corregirla y dar una respuesta constitucional al caso. Asimismo, en la RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC el tribunal admitió la presentación de recurso de agravio contra el incumplimiento total, insuficiente o defectuoso de las sentencias del Tribunal Constitucional por parte del juez ejecutor (“recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional”). La finalidad de este 54

TRÁMITE DEL PROCESO

recurso sería restablecer el orden jurídico constitucional, que ya habría sido preservado antes a través de una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. En efecto, el máximo intérprete no puede mantenerse incólume ante el incumplimiento de sus fallos, máxime si este es el último garante del sistema de protección de los derechos fundamentales. Además, recientemente el Tribunal Constitucional admitió ya no un “recurso de agravio a favor del precedente constitucional” –es decir, un recurso para revisar sentencias de segunda instancia que pueden contravenir lo fijado como precedente según el artículo VII del TP del CPConst.–, sino de lo que constituiría “doctrina jurisprudencial” conforme a artículo VI de la misma norma (“recurso de agravio a favor de la doctrina jurisprudencial”). Así, en la RTC Exp. N° 0245-2007-Q/TC el colegiado constitucional señala que “habida cuenta que la situación (...) detallada se encuentra íntimamente ligada a la protección de derechos fundamentales que han sido materia de desarrollo constitucional mediante pronunciamientos emitidos por este colegiado, que constituyen doctrina jurisprudencial vinculante conforme [a] lo establecido por el artículo VI del Título Preliminar del CPConst., este tribunal considera pertinente conocer el presente recurso”. De esta forma, el recurso de agravio procede en cuatro supuestos: cuando el demandante no ve acogida su demanda en segundo grado; cuando se reclama contra una sentencia fundada que ha sido emitida contra los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional; cuando se reclama que una sentencia del colegiado constitucional no ha sido ejecutada, o lo ha sido insuficiente o defectuosamente; y cuando la sentencia ha sido declarada fundada, pero contradiciendo la doctrina jurisprudencial del tribunal. Adicionalmente y conforme a lo resuelto por el tribunal, no bastan estos requisitos formales para evaluar la procedencia del recurso. Así, el tribunal señala que al analizar la procedencia del RAC también debe revisar (1) si está referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (es decir, si el caso es constitucionalmente relevante), (2) si la demanda es manifiestamente infundada (por ejemplo, no existe –o no se prueba– la lesión o amenaza alegada, o no se acredita suficientemente la titularidad del derecho) y (3) si existe jurisprudencia en sentido contrario a lo pretendido en el RAC presente (existencia de precedentes vinculantes, doctrina jurisprudencial o condiciones de precedencia en contra). 55

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

4.

Recurso de queja

El recurso de queja cabe ser clasificado dentro de los recursos ordinarios del proceso constitucional (apelación, queja y reposición). Este tipo de recursos no exigen causas específicas para su admisión (a diferencia de la casación en el proceso civil o el RAC en el proceso constitucional), además no limitaría los poderes de los tribunales ad quem. El recurso de queja procede contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional. Se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación se anexan copias certificadas por el abogado de: -

La resolución recurrida.

-

El recurso de agravio constitucional.

-

El auto denegatorio del mismo.

-

Las respectivas cédulas de notificación.

El recurso de queja será resuelto por cualquiera de las salas dentro de los diez días de recibido, sin trámite previo. Si la sala declara fundada la queja, conocerá también del recurso de agravio constitucional, ordenando al juez respectivo el envío del expediente, dentro del tercer día, bajo responsabilidad. 5.

Procedimiento ante el Tribunal Constitucional

Es el tribunal quien conoce, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias en los procesos de cumplimiento, iniciadas ante los jueces respectivos, mediante dos salas integradas por tres magistrados. La sentencia requiere tres votos conformes. Según el reglamento normativo del Tribunal Constitucional, una de las salas se encargará de calificar la procedencia de las causas que lleguen 56

TRÁMITE DEL PROCESO

al tribunal. La sala determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios formales establecidos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional (si el recurso de agravio se interpuso en el plazo de diez días, desde recibida la notificación de la resolución de segundo grado) o verificar si se incurre en las causales previstas en el código y la jurisprudencia(37), la sala declarará su improcedencia en los siguientes supuestos –ya reseñados antes–: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la demanda, es manifiestamente infundado por ser fútil o inconsistente; o si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idénticos. En caso de no reunirse el número de votos requeridos, cuando ocurra alguna de las causas de vacancia que enumera el artículo 16 de la Ley N° 28301 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), cuando alguno de sus miembros esté impedido o para dirimir la discordia, se llama a los magistrados de la otra sala, en orden de antigüedad, empezando del menos antiguo al más antiguo y, en último caso, al presidente del tribunal. En tales supuestos, el llamado puede usar la grabación de la audiencia realizada o citar a las partes para un nuevo informe. a)

La audiencia pública

El Tribunal Constitucional notificará la vista de las causas a través de su portal electrónico (www.tc.gob.pe) y/o en la dirección electrónica que haya sido señalada en el escrito de apersonamiento. b)

Solicitud de informe oral

El informe oral, para ser concedido, deberá ser solicitado, por escrito, hasta dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación del día de la audiencia en el portal electrónico del Tribunal Constitucional.

(37)

Ver la parte correspondiente sobre el recurso de agravio constitucional.

57

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

c)

Abogados hábiles

Solo pueden ejercer la defensa ante el Tribunal Constitucional los abogados en ejercicio. En los informes orales los letrados deben usar la medalla del colegio de abogados al que pertenecen. Asimismo, los abogados para poder informar oralmente y defender por escrito deben haber abonado las multas que el tribunal pueda haber impuesto, de acuerdo con el artículo 49 del Reglamento Normativo. d)

Desarrollo de la audiencia

Luego de instalada la audiencia, el presidente dispone que el relator dé cuenta, en forma sucesiva, de las causas programadas, precisando el número de expediente, las partes que intervienen y la naturaleza de la pretensión. El presidente concede el uso de la palabra al demandante hasta por cinco minutos, y por igual tiempo al demandado, quienes se ubicarán a la izquierda y la derecha, respectivamente, frente a los magistrados. A continuación, el presidente concede el uso de la palabra a los abogados del demandante y del demandado, por el mismo tiempo, los cuales se ubicarán en igual forma que sus defendidos. Está permitida la réplica y dúplica a los abogados por el tiempo que determine el presidente. Por último, cuando corresponda, se recibirá la participación del amicus curiae. e)

Desistimiento

El proceso de cumplimiento admite el desistimiento de la pretensión, solamente cuando se refiera a actos administrativos de carácter particular. Para admitir a trámite el desistimiento debe ser presentado por escrito con firma legalizada ante el secretario relator del Tribunal Constitucional o notario público.

58

TRÁMITE DEL PROCESO

f)

Gratuidad del procedimiento

El procedimiento ante el Tribunal Constitucional es gratuito. No obstante, cuando se solicitan copias certificadas el costo es de cargo del solicitante. g)

Multas

El tribunal puede imponer multas a cualquier persona, investida o no de función pública, que incumpla los requerimientos de comportarse con sujeción a lo dispuesto en el artículo 109 del Código Procesal Civil. El mencionado artículo se refiere a los deberes de las partes, abogados y apoderados: 1.

Proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e intervenciones en el proceso.

2.

No actuar temerariamente en el ejercicio de sus derechos procesales.

3.

Abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones.

4.

Guardar el debido respeto al juez, a las partes y a los auxiliares de justicia.

5.

Concurrir ante el juez cuando este los cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales.

6.

Prestar al juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser sancionados por inconducta con una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal (URP).

Según señala el artículo 49 del Reglamento Normativo del TC, las multas pueden ser de 10 a 50 Unidades de Referencia Procesal (URP), asimismo, que lo recabado por concepto de multas constituye recurso propio del Tribunal Constitucional. 59

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

60

CAPÍTULO

8

CONTENIDO Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

Siguiendo el artículo 17 del Código Procesal Constitucional y el artículo 47 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional la sentencia que resuelve el proceso de cumplimiento deberá contener: -

La identificación del demandante.

-

La identificación de la autoridad, funcionario o persona de quien provenga la amenaza o violación a los derechos fundamentales alegados.

-

La determinación precisa del derecho vulnerado o la consideración de que este no ha sido vulnerado.

-

La fundamentación que conduce a la decisión adoptada.

-

La decisión adoptada señalando el mandato concreto dispuesto.

1.

Contenido de la demanda fundada

Además, si la demanda es declarada fundada según lo dispone el artículo 72 del código y el artículo 47 del Reglamento del Tribunal Constitucional, la sentencia deberá contener lo siguiente: -

La determinación de la obligación incumplida.

-

La orden y la descripción precisa de la conducta a cumplir.

61

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

-

El plazo perentorio para que se cumpla con el fallo, que no podrá exceder de diez días.

-

La orden a la autoridad o funcionario competente de iniciar la investigación del caso a efectos de determinar la responsabilidad penal o administrativa correspondiente.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos de la sentencia para el caso concreto. Asimismo, conforme al artículo 11 del Código Procesal Constitucional, si los jueces superiores advierten alguna omisión en la sentencia, deberán integrar su decisión, siempre que en ella aparezcan los fundamentos que permitan tal integración. La sentencia que causa ejecutoria debe ser actuada en sus propios términos por el juez de primera instancia. En ese sentido, el artículo 22 del código señala que las sentencias de los procesos constitucionales prevalecen sobre las de otros órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad Imposición de costas y costos

En general, si la demanda es declarada fundada, el juez impone el pago de costos y costas a la autoridad o funcionario responsable. Si la demanda es desestimada, las costas y costos se impondrán al demandante siempre que haya incurrido en manifiesta temeridad. Además, en los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos. Asimismo, para aquellas cosas no expresamente reguladas en el Código Procesal Constitucional los costos se imponen conforme a los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil. Imposición de multas

La sentencia puede ordenar la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer y su cumplimiento es inmediato, y para lograrlo el

62

CONTENIDO Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

juez podrá establecer multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución de la autoridad o funcionario responsable. Según el artículo 22 del Código Procesal Constitucional, estas medidas deben incorporarse como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, puedan ser modificadas durante la ejecución de la sentencia. El juez determina el monto de las multas discrecionalmente y en unidades de referencia procesal, tomando en consideración la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, si fuese el caso. Sin embargo, si se acata el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa, dicho monto será devuelto en su totalidad. Cumplimiento de la sentencia fundada

Adicionalmente a lo señalado, el artículo 59 del Código Procesal Constitucional prescribe que la sentencia estimatoria firme debe cumplirse dentro de los dos días siguientes de notificarse a las partes. Y si se tratase de omisiones el plazo puede duplicarse. En caso de incumplimiento del obligado, el juez requerirá a su superior para que lo conmine al cumplimiento y, a su vez, disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió. De persistir el incumplimiento, transcurridos dos días el juez ordenará que se abra procedimiento administrativo contra el superior. Asimismo, el juez adoptará directamente todas las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del mandato de la sentencia, como la imposición de las sanciones previstas en el artículo 22 del código, sin perjuicio de que se exija y se determine la responsabilidad penal del funcionario. De otro lado, el juez dispondrá los demás efectos de la sentencia tomando en consideración las características de cada caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que el derecho esté completamente restablecido. Así, cuando un funcionario público sea el obligado a cumplir la sentencia, el juez puede expedir otra sentencia en la que amplíe los 63

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

efectos sustituyendo la omisión del funcionario y regulando la situación injusta conforme a lo establecido en la sentencia de fondo. A efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias serán examinadas unitariamente. Por otro lado, cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al juez, quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses. Transcurrido dicho plazo, se aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 59 del Código Procesal Constitucional. 2.

Recurso de aclaración de sentencia dictada por el Tribunal Constitucional

Los recursos excepcionales son aquellos que se interponen contra resoluciones judiciales firmes y con calidad de cosa juzgada. En los procesos constitucionales concluidos ante el Tribunal Constitucional no existe un recurso excepcional propiamente dicho, dado que, como lo establece el artículo 121 del código de la materia, contra sus sentencias no cabe impugnación alguna. Sin embargo, en el plazo de dos días, a contar desde su notificación o publicación, tratándose de las resoluciones –según el código en las recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, no obstante el tribunal admite en general solicitudes de aclaración–, el tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido. Por ende, contra las resoluciones emitidas en el TC solo caben aclaraciones o subsanaciones, pero no posibilidad de revisión alguna. 3.

Represión de actos homogéneos

El Código Procesal Constitucional ha acogido la novedosa institución de la represión de actos homogéneos, así si una persona es afectada por un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un previo proceso de cumplimiento, podrá denunciarlo ante el juez competente para la ejecución de la sentencia. La resolución que declara fundada la denuncia de homogeneidad tendrá como consecuencia ampliar el ámbito de protección del cumplimiento, pues incorporará y ordenará la represión del acto lesivo sobreviviente. 64

CONTENIDO Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA

De ese modo, el artículo 60 del Código Procesal Constitucional señala que “[s]i sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Efectuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo. La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviviente”. Además, para determinar cuándo se está ante un “acto sustancialmente homogéneo” el Tribunal Constitucional(38) considera varios presupuestos, tales como la identidad material del acto considerado lesivo en la sentencia y el derecho lesionado con el acto sobreviviente (que puede ser una acción o una omisión), el cual debe tener la misma consecuencia gravosa en la esfera subjetiva de la persona; es decir, ocasionar la misma situación jurídica del acto lesivo originario. En el caso del proceso de cumplimiento el acto lesivo homogéneo sería la renuencia a cumplir un mandato (legal o administrativo) sustantivamente igual a cuyo cumplimiento se exigió mediante la sentencia constitucional. Lo que se busca evitar mediante la represión de actos homogéneos es que los justiciables se vean obligados a interponer una nueva demanda con todo lo que ello implica. Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional. Como lo señala el código, el juez competente, es decir “el juez de ejecución”, es el juez que conoció el proceso en primera instancia. El tribunal, en una interpretación sistemática de los artículos 22 y 60 del Código Procesal Constitucional, concluye que el “juez de ejecución” viene a ser el juez que admitió la demanda y la resolvió en primer grado.

(38)

Cfr. RTC Exp. N° 05033-2006-PA/TC, publicada el 23 noviembre de 2006.

65

CAPÍTULO

9 1.

ALGUNOS CASOS RELEVANTES DE CUMPLIMIENTO

Adecuación del proceso constitucional (del cumplimiento al amparo)

En la sentencia publicada el 20 de agosto del 2007, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda presentada por don Juan Félix Tueros del Risco, Expediente Nº 07073-2006-PC/TC, entendiendo al proceso de cumplimiento como un proceso de amparo, a fin de proteger sus derechos pensionarios, pensiones devengadas, los intereses legales y los costos procesales. Si bien esta sentencia no constituye precedente vinculante, es importante por el tema relevante que trata en sus fundamentos. Dicha sentencia es declarada improcedente in limine por las instancias precedentes, y el propio colegiado constitucional considera que la demanda no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente y que el petitorio de la demanda no se condice con la vía procedimental que utilizada por el accionante, pues se solicita que se ordene a la Oficina de Normalización Previsional la revisión de una resolución administrativa para que se nivele su pensión de jubilación. Pero atendiendo especialmente a que se trata de una persona que efectivamente trabajó por más años de los reconocidos por la Administración y que hoy cuenta con una edad superior a los noventa años, el colegiado buscó una fórmula para suplir la deficiencia de la vía procedimental escogida por el demandante. Tomando en cuenta la edad del demandante, el tribunal convierte en amparo la demanda de cumplimiento, y resuelve inmediatamente el caso concreto, alegando que la urgencia de la protección para el recurrente les obliga a resolver el caso con inmediatez. 67

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

En tal sentido, cuando una demanda ha sido mal planteada, pese a que el colegiado está autorizado –en virtud del segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional– a disponer la nulidad de los actuados y el reencausamiento de la demanda, en atención a causas de urgencia procede a la reconversión de un proceso constitucional en otro, considerando que las circunstancias del caso así lo ameritan. De ese modo, citando su propia jurisprudencia (cfr. STC Exp. Nº 0249-2005-PC/TC, f. j. 4; STC Exp. Nº 1052-2006-PHD/TC, f. j. 4; STC Exp. Nº 4080-2004-AC/TC, f. j. 8, y STC Exp. Nº 2763-2003-AC/ TC, f. j. 5), da ciertas premisas que deben concurrir –copulativamente– para la reconversión: -

Que el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias funcionales. Tanto el amparo como el hábeas data y el cumplimiento son tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece para el primero en el artículo 51 del Código Procesal constitucional, y se extiende para los otros dos en los artículos 65 y 74 del mismo cuerpo normativo.

-

Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante. Solo se podrá admitir la conversión si la pretensión planteada en la demanda es respondida por el juzgador a través de la sentencia que va a emitir.

-

Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto. Siguiendo el contenido del artículo 9 del Código Procesal, no deben actuarse pruebas adicionales en el proceso, el cual debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda.

-

Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional. Si bien se estaría yendo en contra del cauce normal de un proceso, la autonomía procesal y el principio de informalidad que rige este tipo de proceso, además de los principios de dirección judicial del proceso, pro actione y economía procesal, previstos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal constitucional, autoriza canalizar la búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a través de la judicatura constitucional. 68

ALGUNOS CASOS RELEVANTES DE CUMPLIMIENTO

-

Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo. Es cierto que la búsqueda natural de protección a quienes reclaman el resguardo de un derecho a través de un proceso constitucional, hace que este se convierta en un proceso de tutela urgente, toda vez que se consideran improcedentes las demandas cuando existan vías procedimentales específicas, tal como lo expresa el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, pero en los casos de reconversión se hace necesario que el caso no sea solo apremiante, sino además que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento que ha quedado claramente establecido en el fundamento 5 de la sentencia del Expediente N° 2763-2003-AC/TC.

-

Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse. Se considera que si el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese a que existe un error en la tramitación de la demanda, debe ordenar su conversión, tal como se ha dejado sustentado en la sentencia del Expediente Nº 0249-2005-PC/TC.

Es importante recalcar que, para que el tribunal reconduzca la vía procedimental deben concurrir en forma conjunta los requisitos arriba descritos. En el caso en comentario sí se procedió a la reconvención del proceso de cumplimiento a uno de amparo, pues se consideró que se cumplieron a cabalidad las condiciones antes señaladas, y estándose además con la necesidad de que dicho proceso sea resuelto de forma oportuna y efectiva. 2.

Caso píldora del día siguiente

En el Expediente Nº 7435-2006-PC/TC se ventiló el caso del Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE), conocido como la “Píldora del día siguiente” donde las recurrentes solicitan el cumplimiento de la Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM, así como de la Resolución Ministerial Nº 399-2001-SA/DM, las cuales, al aprobar las normas sobre planificación familiar, dispusieron la incorporación del AOE como uno más de los métodos anticonceptivos, así como su difusión y reparto en los hospitales y centros de salud bajo la dirección del Ministerio de Salud.

69

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

El Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, declara fundada la demanda y ordena que el Ministerio de Salud “cumpla con lo establecido en la Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM, Normas de Planificación Familiar, y garantice la provisión e información de la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) incorporada por la Resolución Ministerial N° 399-2001-SA/DM, en todos los establecimientos de salud a su cargo”. La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió la apelación planteada declarando la sustracción de la materia y, sin pronunciarse sobre el fondo, disponiendo el archivamiento de la causa. La sala estimó que mediante la Resolución Ministerial N° 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005, se ha dejado sin efecto la Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM, cuyo cumplimiento se demanda, al haberse aprobado la Norma Técnica de Planificación Familiar (NT N° 032-MINSA/ DGSP-V01), cuya finalidad es actualizar la normatividad aprobada por la Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM. En consecuencia, la sala estimó que en el caso de autos no existe un mandato vigente como requisito indispensable para que la demanda de cumplimiento sea amparada. Al interponer el respectivo recurso de agravio constitucional, solicitaron que el mandato cuyo cumplimiento se solicita sea actualizado, en la medida en que aquellas normas que dieron lugar a la interposición de la presente demanda ya no se mantienen vigentes, y que similares contenidos se encuentran en la Resolución N° 536-2005/MINSA de modo mucho más preciso. En el presente caso, el máximo colegiado constitucional estimó que el primer extremo del petitorio debe ser amparado, en el sentido de que el Ministerio de Salud debe poner la información sobre el AOE al alcance de las ciudadanas y ciudadanos al igual que la información relativa a otros métodos anticonceptivos. Igualmente, las recurrentes también han probado que el Ministerio de Salud no cumple el mandato de poner permanentemente a disposición de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que otros métodos anticonceptivos. Con relación al mandato que el Ministerio de Salud deberá poner a disposición de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, queda acreditado que varios hospitales, dependientes 70

ALGUNOS CASOS RELEVANTES DE CUMPLIMIENTO

del Ministerio de Salud, carecían de los insumos correspondientes al AOE. Es de destacar que tal información es importante toda vez que no se trata de postas médicas sino de hospitales nacionales. Del mismo modo, la Defensoría del Pueblo ha constatado que, durante el periodo de abril a agosto de 2006, diversos centros de salud de los departamentos de Ayacucho, La Libertad y Piura no contaban con el AOE. Esta muestra comprueba que la desatención es a nivel nacional. Por tanto, el tribunal en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, teniendo en cuenta los diversos informes amicus curiae así como de las instituciones involucradas (los cuales han determinado que en el estado actual de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha evidenciado que, después de cinco años y tres meses de vigencia de los mandatos exigidos, el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumplimiento. Por ello, en su fallo el Tribunal Constitucional consideró que los mandatos –cuyo cumplimiento exigen las demandantes– cumplían con los requisitos mínimos exigidos conforme a su jurisprudencia vinculante contenida en el Exp. Nº 00168-2005-PC/TC declarando fundada la demanda y dando el cúmplase respecto de las resoluciones vigentes a la fecha materia de la presente demanda. 3.

Casos de cumplimiento relativos a la defensa del ambiente

Los derechos ambientales vienen indiscutiblemente ligados a otros derechos fundamentales como la vida y la salud, superándose así, visiones antropocéntricas para pasar a una mejor visión –la holística– de los problemas que aquejan hoy en día a nuestras sociedades y al planeta en general. Cuando se trata de la tutela de intereses ambientales, la “acción” que resulta ser un derecho adquiere a la vez la faz de deber; en ese sentido, la vigente Ley General del Ambiente señala que “toda persona tiene el derecho irrenunciable a vivir en un ambiente saludable, equilibrado y adecuado para el pleno desarrollo de la vida; y el deber de contribuir a 71

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

una efectiva gestión ambiental y de proteger el ambiente, así como sus componentes, asegurando particularmente la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el desarrollo sostenible del país”(39). Como señalan reconocidos abogados ambientalistas, en el ordenamiento legal peruano, si bien existe un derecho sustantivo para la defensa del ambiente, no existe un procedimiento específico para judicializar los casos ambientales, por lo que además de echar mano de derechos como la salud y la vida (pues aún los jueces y los procesos judiciales conservan visiones homocéntricas), la acción debe teñirse del color del área del Derecho en que será encausada(40) ya sea civil, penal, constitucional o administrativa. Y como veremos, el proceso constitucional de cumplimiento no ha sido la excepción a ello. Respecto a la legitimación para obrar en los procesos constitucionales referidos a la defensa de intereses ambientales, la legitimidad para obrar amplia que establece el segundo párrafo del artículo 67 del Código Procesal Constitucional se condice con la doctrina del Derecho Ambiental, pues todo ciudadano tiene el deber de contribuir a una efectiva gestión ambiental y proteger el ambiente, tal y como se señala en la Ley General del Ambiente. Caso plastitel

El 16 de enero de 1995 el 20° Juzgado Especializado en lo Civil de Lima admite demanda de acción de cumplimiento interpuesta por vecinos del distrito de San Miguel contra su alcalde, reclamando el cumplimiento de la resolución de alcaldía que ordena la erradicación de la planta industrial de la empresa Plastitel del Perú S.R.Ltda.; alegándose la tutela de los derechos fundamentales al bienestar, a gozar de un ambiente equilibrado y a la protección de la salud, consagrados en los artículos 2, incisos 1 y 22, y 7 de la Constitución, en razón de que dicha planta se ubica en una zonificación que no le corresponde, lo que produce malestar en el vecindario por la contaminación que genera en perjuicio de la salud de las personas.

(39) (40)

72

Artículo I del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente: “Del derecho y deber fundamental”. ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Ob. cit., p. 293 y siguiente.

ALGUNOS CASOS RELEVANTES DE CUMPLIMIENTO

El juzgado declaró fundada la demanda en primera instancia. Interpuesto el recurso de apelación por Plastitel del Perú S.R.Ltda., quien interviene como litisconsorte, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima revoca la resolución apelada, declarando improcedente la acción de cumplimiento por considerar que los demandantes no agotaron la vía previa. Interpuesto el recurso extraordinario, los autos son elevados al Tribunal Constitucional, el cual declaró fundada la acción de cumplimiento; y, ordenaron que la Municipalidad de San Miguel ejecute la Resolución de Alcaldía N° 1358-93 que dispone la reubicación de la fábrica de la empresa demandada. Caso La Oroya

El Tribunal Constitucional, en sentencia recaída en el Expediente Nº 2002-2006-PC/TC de fecha 12 de mayo del 2006, declara fundada en parte la demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), la cual solicitaba que se diseñe e implemente una “Estrategia de salud pública de emergencia” para la ciudad de La Oroya, de conformidad con lo establecido por los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley Nº 26842 (Ley General de Salud). Es importante señalar que en este caso, en su fundamento jurídico 37, el tribunal señaló que el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento “formal” del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato. El fallo, además de declarar fundada en parte la demanda, ordena que se cumpla, en el plazo de treinta días, lo siguiente: -

Ordena que el Ministerio de Salud implemente un sistema de emergencia para atender la salud de las personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su 73

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

inmediata recuperación bajo apercibimiento de aplicarse a los responsables las medidas coercitivas establecidas en el Código Procesal Constitucional. -

Ordena que el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), cumpla con realizar todas aquellas acciones tendentes a la expedición del diagnóstico de línea base, conforme lo prescribe el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 074-2001PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire, de modo tal que, cuanto antes, puedan implementarse los respectivos planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en la ciudad de La Oroya.

-

Ordena que el Ministerio de Salud cumpla con realizar todas las acciones tendentes a declarar el Estado de Alerta en la ciudad de La Oroya, conforme lo disponen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y el artículo 105 de la Ley Nº 26842.

-

Ordena que la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) cumpla con realizar acciones tendientes a establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la zona que comprende a la ciudad de La Oroya.

-

Ordena que el Ministerio de Salud informe al Tribunal Constitucional respecto de las acciones tomadas para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente sentencia.

-

Y, finalmente, exhorta al Gobierno Regional de Junín, Municipalidad Provincial de Yauli - La Oroya, Ministerio de Energía y Minas, Consejo Nacional del Ambiente y empresas privadas, como Doe Run Perú S.R.L., entre otras, que desarrollan sus actividades mineras en la zona geográfica que comprende a la ciudad de La Oroya, a participar, urgentemente, en las acciones pertinentes que permitan la protección de la salud de los pobladores de la referida localidad, así como la del medio ambiente en La Oroya, debiendo priorizarse, en todos los casos, el tratamiento de los niños y las mujeres gestantes.

74

CUADROS SINÓPTICOS

CUADROS SINÓPTICOS

ESQUEMA

1

Requerimiento y trámite en primera instancia

NOTIFICACIÓN AL DEMANDADO REQUERIMIENTO Documento de fecha cierta. La Administración tiene 10 días para contestar

IMPROCEDENCIA LIMINAR

3 días

3 días

APELACIÓN*

APELACIÓN*

60 días INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA

INADMISIBILIDAD Si no se subsana: ARCHIVAMIENTO

3 días AVISO DE SANEAMIENTO PROCESAL: Si hay defecto en la relación procesal

ADMISIBILIDAD

5 días

SUBSANACIÓN

ADMISIBILIDAD

CONTESTACIÓN o vencimiento del plazo para contestar 5 días

APELACIÓN*

*

Puede convocarse a las partes a AUDIENCIA ÚNICA

5 días SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA fundada, infundada, improcedente

Ver esquema siguiente: “Trámite en segunda instancia”

77

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

ESQUEMA

2

Trámite en segunda instancia APELACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 3 días

(tres días hábiles siguientes a la notificación)

ELEVACIÓN DE LOS AUTOS A LA SALA SUPERIOR Y NOTIFICACIÓN A LAS PARTES 3 días

(tres días hábiles)

EXPRESIÓN DE AGRAVIOS DEL APELANTE 3 días

(tres días hábiles)

AUTO QUE CONCEDE TRASLADO Y FIJA FECHA Y HORA PARA LA VISTA DE LA CAUSA

VISTA DE LA CAUSA (Se puede solicitar informe oral a los 3 días de notificado) 5 días SENTENCIA QUE DECLARA IMPROCEDENTE, FUNDADA O INFUNDADA LA DEMANDA 10 días RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

78

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR RESOLUCIÓN QUE DECLARA IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR

RECURSO DE APELACIÓN (Se concede sin efecto suspensivo)

RECURSO DE APELACIÓN (Se concede sin efecto suspensivo)

3

RESOLUCIÓN QUE DECLARA PROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR

CUADROS SINÓPTICOS

ESQUEMA

Medida cautelar en el proceso de cumplimiento

79

ELEVACIÓN DE LOS AUTOS AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (3 días desde que la sala concede el recurso de agravio constitucional)

80 SENTENCIA QUE DECLARA IMPROCEDENTE, FUNDADA O INFUNDADA LA DEMANDA (30 días desde que conoce el caso)

NOTIFICACIÓN

VISTA DE LA CAUSA: INFORMES ORALES, PARTICIPACIÓN DE LAS PARTES, AMICUS CURIAE

4

PUEDE DECLARARSE LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN RECURRIDA POR VICIO DE FORMA Y DEVOLVERSE LOS ACTUADOS

AUTO QUE VERIFICA LA PROCEDENCIA DEL RAC

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

ESQUEMA

Trámite en tercera instancia: recurso de agravio constitucional

5 días

SE INTERPONE RECURSO DE QUEJA ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 10 días

SI DECLARA FUNDADO EL RECURSO DE QUEJA, CONOCE DEL RAC, Y SOLICITA AL ÓRGANO JUDICIAL QUE LE REMITA LOS ACTUADOS (Dentro de 3 días más el término de la distancia)

RESOLUCIÓN QUE RESUELVE EL RECURSO SIN PREVIO TRÁMITE

5

RESOLUCIÓN DE LA SALA QUE DENIEGA EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL

CUADROS SINÓPTICOS

ESQUEMA

Recurso de queja

81

EXCEPCIONES (Con la contestación de la demanda)

ABSOLUCIÓN DE TRASLADO

AUTO DE SANEAMIENTO PROCESAL (Si se amparan excepciones, concluye proceso y se declara nulo lo actuado)

6

82 CONTRA RESOLUCIÓN ESTIMATORIA: APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO

CONTRA RESOLUCIÓN DESESTIMATORIA: APELACIÓN SIN EFECTO SUSPENSIVO

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

ESQUEMA

Excepciones

MODELOS

MODELOS

83

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

84

MODELO

1

DEMANDA DE CUMPLIMIENTO

Exp.: Sec.: Escrito Nº 1 Principal Sumilla: Demanda de cumplimiento SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE ………… AAA AAA, identificado con DNI ........, con dirección domiciliaria en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla ..... del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo: Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente demanda de cumplimiento, por renuencia a acatar lo dispuesto en el acto administrativo que referiré más adelante, contra el Jefe de la Oficina General de Administración (OGA) del Ministerio de ..............., a quien se deberá notificar en .........................................; a fin de que se ordene a dicho funcionario ejecute el mandato administrativo en cuestión, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Con fecha ........ el Ministerio de ......... contrató mis servicios personales dentro del marco legal de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, a fin de que me ocupe de realizar el servicio de mantenimiento de los equipos conforme aparece descrito en el referido contrato. 2. Posteriormente, con fecha .........., el Ministerio de ............ y el suscrito, de común acuerdo, decidimos dejar sin efecto el mencionado contrato, disponiendo el Ministerio una evaluación de lo que hasta esa fecha el suscrito había efectuado, emitiendo la Resolución Nº ..... de fecha ……. en la que se ordena el pago de la suma de S/. ................ a mi favor, la misma que debía ser pagada por la Oficina General de Administración de dicho ministerio (OGA). 3. Ocurre señor Juez, que a pesar de que la OGA del Ministerio de ………..... cuenta con toda la información sobre los avances del contrato a que se contrae el punto primero, y también con la orden

85

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

de efectuar el pago según la resolución antes mencionada, el jefe de dicha oficina se niega a cumplir con dicho mandato, por lo que me veo en la obligación de interponer la presente demanda. 4. Finalmente, con fecha .......... remití al jefe de la OGA documento de fecha cierta requiriéndole que cumpla con hacer efectivo el pago a mi favor ordenado por la Resolución Nº .........; sin embargo, dicho funcionario insiste en su negativa. Con lo cual cumplo con el requisito especial de procedencia establecido en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: De acuerdo al numeral 6 del artículo 200 de la Constitución Política, el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, con la finalidad de que cumplan con tales mandatos. Asimismo, invoco el artículo 66 del Código Procesal Constitucional, donde se señala que es objeto del presente proceso ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente ejecute un acto administrativo firme. Como quiera que en el presente caso existe un acto administrativo que contiene un mandato que debe cumplir el demandado, invoco la aplicación de la normas citadas referentes al proceso de cumplimiento. III. MEDIOS PROBATORIOS: 1.a) Copia legalizada del contrato de fecha ................ 1.b) Copia legalizada del acuerdo de resolución del referido contrato, de fecha ........... 1.c) Copia de la Resolución Administrativa Nº ..............., por la que se ordena a la OGA del Ministerio de ............... el pago de mis servicios. 1.d) Copia legalizada del documento de fecha cierta ...... en la cual hago el requerimiento al jefe de la OGA para que cumpla con hacer efectivo el pago ordenado por la Resolución Nº......... POR TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente demanda, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, ordenando al demandado el cumplimiento del mandato contenido en el referido acto administrativo. Lima, ....... de ...................... de ......

FIRMA DEL ABOGADO

86

FIRMA DEL DEMANDANTE

MODELO

2

DEMANDA DE CUMPLIMIENTO Exp.: Sec.: Escrito Nº 1 Cuaderno principal Sumilla: Demanda de cumplimiento

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE …………. AAA AAA, identificado con D.N.I. ……......., con domicilio en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla ..... del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo: Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente demanda de cumplimiento, por renuencia a acatar lo dispuesto en la Ley........... y que dirijo contra el Ministerio de ................ a quien se deberá notificar en ........... ................................; a fin de que se acate la norma en cuestión, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Que el artículo … de la Ley ....., dispone que los trabajadores del mencionado ministerio que fueron cesados irregularmente deben ser repuestos en sus puestos de trabajo conforme se regule en su reglamento. 2. Que mediante Resolución Suprema Nº……….., publicada el ………, fui incluido en el último listado de ex trabajadores calificados como cesados irregularmente. Sin embargo, a pesar de mis reiterados pedidos verbales y por escrito desde hace ya un año, se me ha negado la reincorporación formal a mi puesto de trabajo. 3. Que si bien dicho reglamento señala que la reincorporación de los ex trabajadores, está sujeta a la existencia de plazas vacantes y presupuestadas; puede verse señor Juez que en el presente caso, conforme se aprecia de la resolución judicial de fecha …………, se admitió mi solicitud de medida cautelar y, en consecuencia, ya desde hace un año la autoridad judicial ordenó la reincorporación preventiva a mi centro de trabajo y es en esas condiciones que he venido trabajando. Por lo que se encuentra acreditado que la plaza que reclamo se encuentra presupuestada y vacante.

87

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

4.

Con fecha .............., remití documento de fecha cierta a la Oficina de Recursos Humanos del mencionado ministerio reiterando una vez más mi solicitud, sin que hasta la fecha se me haya respondido. Con ello cumplo con el requisito especial de procedencia establecido en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional. 5. En ese sentido, me veo en la obligación de interponer la presente demanda de cumplimiento para hacer que se cumpla con lo dispuesto por la Ley ......... II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: De acuerdo al art. 200, inc. 6 de la Constitución Política, la demanda de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, con la finalidad de que cumplan con tales mandatos. Comoquiera que en el presente caso existe una ley que establece un mandato que debe cumplir el demandado, invoco la aplicación de la norma citada, referente al proceso de cumplimiento. Asimismo, invoco el artículo 66 del Código Procesal Constitucional, donde se señala que es objeto del presente proceso ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente de cumplimiento a una norma legal. III. MEDIOS PROBATORIOS: 1.a) Copia de mi documento nacional de identidad. 1.b) Copia de la Ley ................ y su reglamento. 1.c) Copia del listado de ex trabajadores calificados como cesados irregularmente publicado en ………….. 1.d) Copia de la resolución que otorga la medida cautelar mencionada. 1.e) Copia legalizada de documento de fecha cierta ......... en la cual reitero mi solicitud de reincorporación al amparo de la Ley ......... POR TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente demanda, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, ordenando al demandado el cumplimiento del mandato contenido en la Ley............. Lima, ....... de ...................... de ......

FIRMA DEL ABOGADO

88

FIRMA DEL DEMANDANTE

MODELOS

MODELO

3

DEMANDA DE CUMPLIMIENTO

Exp.: Sec.: Escrito Nº 1 Cuaderno principal Sumilla: Demanda de cumplimiento SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA AAA AAA, identificado con DNI ........, con domicilio real en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla …..... del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo: Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente demanda de cumplimiento, por renuencia a acatar lo dispuesto en la Ley............... y los actos administrativos que se señalan en el cuerpo de esta demanda, contra el Alcalde de ................ a quien se deberá notificar en ....................................; a fin de que dicho funcionario acate la norma en cuestión, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Con fecha ............ el Congreso de la República aprobó la Ley ........ disponiendo que los gobiernos locales efectúen la devolución de los pagos efectuados por concepto de ............... durante el año próximo pasado, en favor de los pequeños comerciantes, para incentivar su crecimiento; este dispositivo legal fue publicado en el diario oficial con fecha ............. entrando en vigencia al día siguiente de su publicación. 2. En virtud de dicha ley, el concejo emitió el Acuerdo de Concejo N° ……… de fecha………., mediante el cual se establece el procedimiento de su comuna para solicitar la devolución de los montos pagados y que deben ser devueltos. 3. Siendo ello así y al amparo de dichas normas, con fecha ........, procedí a hacer mi solicitud de devolución de pagos ante la municipalidad demandada, en cuya jurisdicción se encuentra ubicada mi bodega. Por lo que se expidió a mi favor la Resolución de Alcaldía N° ………….

89

PROCESO DE CUMPLIMIENTO

4.

5.

6.

de fecha ………… en la que se señala que el suscrito debe recibir la cantidad de S/. ………. por los pagos efectuados el año ………. Sin embargo, a pesar de contar con dicha resolución, cuando me acerqué a recabar dicho monto, la comuna se ha negado rotundamente a realizar la devolución ordenada por ley y por medio de una comunicación suscrita por el propio alcalde, se me conminó a no insistir en mi pedido alegando que por el momento no cuentan con recursos para pagarme. Con fecha ........, remití documento de fecha cierta a la referida municipalidad reiterando mi solicitud, sin que hasta la fecha se me haya respondido. Con lo cual cumplo con el requisito especial de procedencia establecido en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional. En ese sentido, me veo en la obligación de interponer la presente demanda de cumplimiento para hacer que el alcalde de la municipalidad de ......... cumpla con lo dispuesto por la ley y las resoluciones administrativas mencionadas.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: De acuerdo al art. 200 inc. 6) de la Constitución Política, la demanda de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, con la finalidad de que cumplan con tales mandatos. Asimismo, invoco el artículo 66 del Código Procesal Constitucional, donde se señala que es objeto del presente proceso ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme. Comoquiera que en el presente caso existe una ley que establece un mandato que debe cumplir el demandado, además de resoluciones administrativas al respecto es que invoco la aplicación de la normas referentes al proceso de cumplimiento. III. ANEXOS Y MEDIOS PROBATORIOS: 1.a) Copia de mi documento nacional de identidad. 1.b) Copia de la Ley ................ 1.c) Copia del Acuerdo de Concejo ………..…, emitido al amparo de la norma mencionada. 1.d) Copia de la resolución de alcaldía donde se reconoce el monto a ser devuelto a mi persona.

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1.e) Copia de la comunicación remitida por el propio alcalde de la municipalidad de .......... denegando mi solicitud. 1.f) Copia legalizada de documento de fecha cierta ......... en la cual reitero mi solicitud de devolución de pagos al amparo de la Ley ......... y las resoluciones mencionadas. POR TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente demanda, tramitarla conforme a su naturaleza y en su oportunidad declararla fundada, ordenando al demandado el cumplimiento del mandato contenido en la Ley............ OTRO SÍDIGO.- Conforme con lo dispuesto en el artículo del Código Procesal Constitucional, solicito a su despacho que en caso de comprobarse la responsabilidad del funcionario renuente se establezca la condena por el pago de los costos del proceso. Lima, ....... de ...................... de ......

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

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MODELO

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SOLICITUD CAUTELAR DE CUMPLIMIENTO DE MANDATO ADMINISTRATIVO Exp.: Sec.: Escrito Nº Medida cautelar Sumilla: Solicita que se disponga el inmediato cumplimiento de mandato administrativo

SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA AAA AAA, con dirección domiciliaria en Av. ................... y con domicilio procesal en casilla ........ del Departamento de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; en la demanda de cumplimiento interpuesta contra el Jefe de la OGA del Ministerio ............, a Ud. atentamente digo: Que, solicito a su despacho se sirva dictar AUTO PRECAUTELATORIO en cuaderno separado disponiendo que el jefe de la OGA del Ministerio ............. cumpla inmediatamente con el mandato administrativo contenido en la Resolución Nº ................ que ordena el pago de la suma de S/. ............ a favor del suscrito, atendiendo a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.

El Jefe de la OGA del Ministerio ............. hasta la fecha no ha cumplido con el mandato administrativo dispuesto por la Resolución Nº ............ pese a contar con la documentación e información pertinente que sustenta dicha orden.

2.

Con fecha ............ remití a la OGA del Ministerio ........... documento de fecha cierta requiriendo el cumplimiento de la Resolución Nº ............ y, en consecuencia, el pago de S/. ......... que esta norma ordena; sin embargo, dicha entidad insiste en su negativa. Con lo cual se cumple con el requisito especial de procedencia establecido en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional.

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MODELOS

3.

Comoquiera que este incumplimiento constituye una amenaza de vulneración contra mi derecho de acreencia, adquirido y respaldado mediante la Resolución Nº .........., solicito que su despacho disponga que inmediatamente el jefe de la OGA del Ministerio .......... cumpla con el acto administrativo de abonar a mi favor el monto señalado, acatando lo establecido en la mencionada resolución.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: Amparo la presente de conformidad a lo dispuesto por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional, por cuanto establece que a solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso, siempre y cuando sea evidente la inminente amenaza de agravio o violación de un derecho constitucional, el juzgador puede disponer la suspensión del acto que origina dicha amenaza, siendo el caso que la renuencia del jefe de la OGA del Ministerio ............ a cumplir con el acto administrativo dispuesto por la Resolución Nº .......... referido al pago de S/. .......... a mi favor, implica una amenaza inminente contra mis derechos constitucionales y contra la plena vigencia del orden jurídico. III. MEDIOS PROBATORIOS: 1.a) Copia de la Resolución Administrativa Nº ..............., por la que se ordena a la OGA del Ministerio de ............... el pago de mis servicios por un monto de S/. ........... 1.b) Copia legalizada de documento de fecha cierta ...... en la cual solicito al jefe de la OGA que cumpla con hacer efectivo el pago ordenado por la resolución Nº ............. POR TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud y tramitarla conforme a su naturaleza, disponiendo que el jefe de la OGA del Ministerio ....... cumpla inmediatamente con el mandato administrativo dispuesto por la Resolución Nº ........... y proceda a abonarme el monto de S/. ............ tal como lo establece dicha norma. Lima, ........... de ......... de .........

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

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MODELO

5

REQUERIMIENTO: DOCUMENTO DE FECHA CIERTA

Lima ............... de ......... de .......... Señor JEFE DE LA OFICINA GENERAL DE ADMINISTRACIÓN (OGA) DEL MINISTERIO ............... DIRECCIÓN : Av. ....................................... CIUDAD.Me es grato dirigirme a usted a fin de saludarlo y, a la vez, solicitarle que cumpla con ejecutar el mandato contenido en la Resolución Nº……., en atención a lo que se expone a continuación. Como Ud. tiene conocimiento, con fecha ............. el Ministerio de ............ contrató mis servicios personales conforme a lo dispuesto por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, encargándome la realización del servicio de mantenimiento de equipos de computación e informática. Luego, con fecha ..............., ambas partes acordamos dejar sin efecto el referido contrato, por lo que el ministerio llevó a cabo una evaluación del trabajo realizado por el suscrito, emitiendo la Resolución Nº ............. que ordena el pago a mi favor de la suma de S/. ............. y señalando que haga el cobro en la Oficina General de Administración (OGA). Sin embargo, pese a existir este mandato administrativo emanado de la referida resolución, al acercarme a la OGA, Ud. mismo, de manera categórica, se negó a efectuar el pago ordenado, lo cual resulta incomprensible puesto que la oficina de su dirección cuenta con toda la información sobre los avances del contrato y hasta con la propia orden de efectuar el mencionado pago conforme a la Resolución Nº ............... En razón de lo expuesto solicito a su despacho para que cumpla con el mandato administrativo establecido en la Resolución Nº ................ y proceda a hacer efectivo a favor del suscrito, el pago inmediato de S/. ......... tal como

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MODELOS

lo indica la norma invocada. Asimismo, expreso que con esta carta cumplo con el requisito especial de procedencia de la demanda de cumplimiento establecido en el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, por lo que de no cumplir con la resolución invocada en el plazo máximo de 10 días útiles, estaré habilitado para interponer demanda de cumplimiento. Sin otro particular, quedo de Ud. Atentamente,

_____________________ FIRMA

DIRECCIÓN: Av. ..............................

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MODELO

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SOLICITUD PARA LA REPRESIÓN DE ACTOS HOMOGÉNEOS

Exp.: Sec.: Escrito Nº 1 Principal Sumilla: Solicitud de represión de actos homogéneos. SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE …………. AAA AAA, identificado con DNI ........, reiterando mi domicilio procesal en la casilla ..... del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; en el proceso seguido con la Municipalidad de ………… sobre proceso de cumplimiento, a Ud. con el debido respeto digo: Que, recurro a su despacho a fin de solicitar la represión del acto homogéneo al declarado en la sentencia ……….; a fin de que se ordene a dicho funcionario cese con tales actos y cumpla con lo ordenado en dicha sentencia, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: I. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1.

Que ante su despacho, con fecha ............ interpuse demanda de cumplimiento contra la Municipalidad de .......... para que cumpla con pagarme el subsidio mensual de S/……… por concepto de ……… destinado a todos los trabajadores de limpieza pública de la comuna. Dicho subsidio fue concedido por Resolución Administrativa Nº …………. tal y como se reconoce también en la sentencia recaída en el presente proceso.

2.

Que la entidad demandada, después del fallo emitido por su despacho, me estuvo abonando dicho subsidio, pero es el caso señor Juez que desde hace seis meses, –debido seguramente al cambio de gestión en el gobierno municipal–, que muchos trabajadores como el suscrito, no venimos recibiendo el subsidio que nos corresponde mes a mes.

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MODELOS

3.

Por tal motivo me veo obligado a interponer la presente solicitud, ya que por estos actos nuevamente se ha violado mi derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, sin que se respete lo resuelto anteriormente por su judicatura. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: De acuerdo al artículo 60 del Código Procesal Constitucional si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo –siendo de aplicación supletoria para el proceso de cumplimiento conforme al artículo 74 del mismo código–, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución. Comoquiera que en el presente caso existen actos homogéneos sobrevivientes que se repiten desde hace ya seis meses, invoco la aplicación de la norma citada referente a la represión de actos homogéneos. III. MEDIOS PROBATORIOS: 1.a) El mérito del Expediente Nº………. que obra en su juzgado. 1.b) Copia de la sentencia de fecha………. emitida por su despacho. 1.c) Copia de mis boletas de pago, donde se constata que desde hace seis meses no ha venido abonándose el subsidio conforme a lo sentenciado. POR TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente solicitud, tramitarla conforme a su naturaleza y en su oportunidad declararla procedente, ordenando a la entidad demandada el cese de los actos homogéneos señalados. Lima, ....... de ...................... de ......

FIRMA DEL ABOGADO

FIRMA DEL DEMANDANTE

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CONSULTAS

CONSULTA

1

¿Se puede exigir al Estado el cumplimiento de derechos considerados programáticos?

Una niña, a consecuencia de una agresión sexual, contrajo el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (Sida). Su madre, soltera y con otros tres niños más a su cargo, no puede cubrir los gastos que requiere el tratamiento de su hija. En el hospital de su localidad le han dicho que los exámenes y medicamentos son gratuitos solo para madres infectadas y para niños nacidos de madre infectada por el VIH, conforme el D.S. Nº 004-97-SA, y que poco pueden hacer por su hija ya que el Sector Salud carece de recursos económicos suficientes. Por ello, se nos consulta si se puede reclamar la protección del derecho a la salud mediante el proceso de amparo, no obstante que la 11ª DFT de la Constitución dispone que los derechos sociales se aplican de manera progresiva. Respuesta: Los derechos sociales (v. gr. educación, acceso al empleo, salud, seguridad social, etc.) son considerados “derechos de aplicación progresiva”, ya que el Estado no puede satisfacerlos de forma inmediata, sino conforme obtenga mayores recursos de manera sostenida. En ese mismo sentido, se les conoce también como “derechos programáticos”, pues implican la implementación de programas estatales. Así, la undécima disposición final y transitoria de la Constitución señala que: “Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican progresivamente”, encontrándose los derechos sociales dentro de estas disposiciones que demandan inversión pública. Ningún derecho fundamental es absoluto, sino que puede encontrar límites que se desprenden de su propia naturaleza, otros derechos, o que se encuentren previstos en la propia norma constitucional. Dicho esto, parecería que un límite a los derechos sociales es su aplicación progresiva según los recursos estatales que se tengan, a la luz de la 11ª DFT de la Constitución. Por ello, parece constitucionalmente aceptable que el Estado privilegie la atención a un grupo de personas respecto del resto, pero con tendencia progresiva, es decir, ampliando con el tiempo el número de beneficiarios de los programas. En ese entendido podría interpretarse la Ley Nº 26626 y el

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

D.S. Nº 004-97-SA, referidos al Plan Nacional de Lucha Contra el VIH, el Sida y las ETS, y especialmente el artículo 10 del mencionado decreto supremo: “Artículo 10.- El Ministerio de Salud gestionará la provisión de recursos presupuestarios para que: a) Las gestantes infectadas por el VIH reciban tratamiento antiviral proveído gratuitamente, en el esquema y por el tiempo recomendado por el Programa de Control de Enfermedades de Transmisión Sexual y Sida (Procetss); y, b) Todo niño nacido de madre infectada por el VIH, reciba tratamiento antiviral y lactancia artificial proveídos gratuitamente, en el esquema y por el tiempo recomendado por el Procetss”. JURISPRUDENCIA “Conforme lo hemos venido señalando a lo largo de esta sentencia, los derechos sociales, como es el caso de la salud pública, no representan prestaciones específicas por sí mismas, pues dependen de la disponibilidad de medios con que cuente el Estado, lo que, sin embargo, de ninguna manera puede justificar la inacción prolongada, como se ha subrayado en los fundamentos anteriores, ya que ello devendría en una omisión constitucional. Es necesario, entonces, recomendar acciones concretas por parte del Estado para la satisfacción de estos derechos, sea a través de acciones legislativas o de ejecución de políticas, como se ha podido observar en el caso de autos, en la medida que el Ministerio de Salud viene implementando acciones concretas para la ejecución del Plan de Lucha contra el Sida”. (STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC).

Sin embargo, esta norma reglamentaria contraviene a la Constitución. En efecto, los artículos 7 y 9 de la norma fundamental establecen el derecho a la protección de la salud y la responsabilidad del Estado para determinar la política nacional de salud, normar y supervisar su aplicación. Además, la propia Ley Nº 26626 (que es reglamentada por el mencionado D.S. Nº 004-97-SA) prevé que: “Toda persona que se encuentra viviendo con VIH y Sida, tiene derecho a recibir atención integral de salud continua y permanente por parte del Estado, a través de todos los establecimientos de salud donde tenga administración, gestión o participación directa o indirecta y a la prestación previsional que el caso requiera”, así también, que la atención tiende a la “gratuidad progresiva en el tratamiento antirretroviral, con prioridad en las personas en situaciones de vulnerabilidad y pobreza extrema” (artículo 7. 2). En tal sentido, y así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída sobre el Exp. Nº 2945-2003-AA/TC, cabe conceder tutela jurídica a un derecho social como el derecho a la salud, mediante la inclusión de una persona en el grupo de pacientes que recibirán tratamiento integral del VIH/ Sida por parte del Ministerio de Salud, en caso de que existan condiciones que así lo amerite. Base legal: •

Constitución Política del Perú: artículos 7, 9 y 11ª DFT.

•

Ley Nº 26626, Encargan al Ministerio de Salud la elaboración del Plan Nacional de Lucha contra el Virus de Inmunodeficiencia

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CONSULTAS

Humana, el Sida y las enfermedades de transmisión sexual: pássim, especialmente el artículo 7. •

D.S. Nº 004-97-SA, Reglamento de la Ley Nº 26626, referido al logro de objetivos del Plan Nacional Contrasida: pássim, especialmente el artículo 10.

•

STC Exp. Nº 2945-2003-AA/TC.

•

STC Exp. Nº 0011-2002-AI/TC.

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CONSULTA

2

¿Procede la acción de cumplimiento contra actos de administración interna claros, ciertos y expresos?

Al considerar excesiva la demora en la entrega de insumos ordenada por funcionario competente (por escrito y en forma precisa), Sebastián Méndez –servidor público encargado de utilizar estos materiales– decide solicitarlos directamente al responsable en el área de almacenamiento. Sin embargo, el personal de dicha entidad pone obstáculos para que el Sr. Méndez efectúe sus labores y no permite que los insumos requeridos lleguen a su destino. El Sr. Méndez nos consulta si podría solicitar, mediante una acción de cumplimiento, que se acate la orden clara, cierta y expresa de que se le entreguen los materiales de trabajo. Respuesta: En primer orden, con el proceso de cumplimiento (previsto en los arts. 66 al 74 del CPConst.), se busca que la autoridad judicial ordene al funcionario o autoridad que cumpla una norma o acto administrativo firme; o que se dé respuesta a mandatos legales que ordenen la emisión de resoluciones administrativas o el dictado de reglamentos. La norma prevé que solo puede interponer demanda de cumplimiento la persona a cuyo favor se expidió un acto administrativo o quien alegue interés en que se acate el mandato. Así, en apariencia (con lo afirmado hasta el momento) el Sr. Méndez estaría legitimado para solicitar que se cumpla la orden de que se le entreguen los recursos solicitados. Sin embargo, la norma (artículo 66 del CPConst.) menciona únicamente que cabe este proceso para solicitar el cumplimiento de actos administrativos (es decir, declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta), pero no hace referencia a los “actos de administración interna” (destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios; en tal sentido puede tratarse de declaraciones de las entidades, sometidas a Derecho Público, pero que no producen efectos para terceros administrados).

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CONSULTAS

La Ley de Procedimiento Administrativo General se ha encargado de diferenciar uno y otro acto (artículos 1 y 7). La cuestión es, conocida la diferencia, si cabe extender la posibilidad de iniciar un proceso de cumplimiento frente a actos administrativos incumplidos, incluyendo actos de administración interna no ejecutados. Estos actos de administración interna pueden ser mandatos claros, ciertos, expresos y vigentes (requisitos para su exigencia vía proceso de cumplimiento), con lo que se configura un mandato que debe ser cumplido. Empero, tales características no bastan, debe atenderse a que la obligación nace en el interior de una entidad, mientras que el proceso de cumplimiento es un mecanismo de defensa de los administrados frente a las omisiones de la Administración. Es decir, que los servidores y funcionarios no pueden acudir, como integrantes de ella, contra la propia Administración; máxime si se prevén suficientes mecanismos (funcionales, disciplinarios, sancionadores) para asegurar el cumplimiento de las órdenes legalmente emitidas. Finalmente, véase que el servidor no asiste como persona o administrado, sino en su condición de operario del Estado que solicita la realización de un mandato interno para coadyuvar, desde su función, a la buena marcha del Estado. En tal sentido, la legitimidad para demandar es aparente, pues no se cumple con lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional, es decir, que el servidor como persona se vea afectado (el acto no le favorece y carece de interés directo). Base legal: •

Constitución Política: art. 200, inc. 6.

•

Código Procesal Constitucional: arts. 66 y 67.

•

Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444: arts, 1 y 7. Concepto de acto administrativo Art. 1, num. 1.1 de la LPAG 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.

Concepto de acto de administración Art. 1, num. 1.2 de la LPAG 1.2. No son actos administrativos (...) Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan. Art. 7, num. 7.1 de la LPAG 7.1. Los actos de administración interna se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, su motivación será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista.

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CONSULTA

3

¿Cabe exigir a través del proceso de cumplimiento el acatamiento de un acto administrativo ficto por aplicación del silencio administrativo positivo?

Un administrado señala que la Administración no respondió a su pedido, referido a una obligación de dar por parte del Estado, por lo que se acogió al silencio administrativo negativo y apeló la denegatoria ficta en los plazos pertinentes. Transcurrido algún tiempo más, el administrado acude a nosotros y nos consulta si puede solicitar que se le entregue lo peticionado, acogiéndose al silencio administrativo positivo a través de una acción de cumplimiento. Respuesta: Para responder adecuadamente esta consulta debemos referirnos al objeto de control del proceso de cumplimiento, así como a las características del mandato cuyo cumplimiento se pretende. Efectivamente, para saber si a través de este proceso “constitucionalizado” puede ordenarse el acatamiento de un acto administrativo ficto, debemos referirnos a la clase de inactividad que puede ser controlada, además del contenido mismo de la ley o del acto administrativo que puede ser llevado a la judicatura constitucional en busca de auxilio. Al respecto, la doctrina y el propio Tribunal Constitucional han señalado que la inacción que puede ser conocida a través de la acción de cumplimiento es la llamada “inactividad material de la Administración”, entendiendo por esta a la que “deriva del incumplimiento de mandatos nacidos de la ley o de actos administrativos, donde no media la petición de un particular, sino donde se encuentra vinculado, prima facie, un deber o el ejercicio de una atribución relacionada con sus competencias naturales”. Por ello, no toda inactividad de la Administración será objeto de control del proceso de cumplimiento, pues se excluye de este a la “inactividad formal”. Esta “inactividad formal de la Administración” sería aquella que nace del ejercicio del derecho de petición, en tal caso, los funcionarios responsables no darían respuesta al pedido formulado o no habrían resuelto los recursos presentados en el procedimiento, si bien recae en la Administración la obligación de responder al administrado. El tribunal ha considerado, en diversas oportunidades, que ante esta inactividad formal cabe utilizar otro instrumento de control: el silencio administrativo negativo. Visto así, el silencio negativo

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CONSULTAS

tendría como propósito no dejar en estado de indefensión al administrado que no hubiere recibido algún pronunciamiento expreso sobre su pedido o el recurso impugnatorio interpuesto. La justificación del tribunal para restringir la procedencia de los procesos de cumplimiento frente a la inactividad formal ha sido variada, e incluso la ha extendido al silencio administrativo positivo. Ha señalado el tribunal que: “ello significaría no solo restarle operatividad al silencio administrativo negativo, sino desnaturalizar el objeto del presente proceso [de cumplimiento]”; “esta inactividad de la Administración no es presupuesto válido para interponer una acción de garantía, pues como se ha precisado, la acción [de cumplimiento] procede contra el incumplimiento de un acto administrativo que contiene un mandamus expreso”; “de autos no se desprende la existencia de un mandato claro y concreto que la emplazada haya omitido realizar, pues el inciso 2) del artículo 33 de la Ley Nº 27444 [referido al silencio administrativo positivo solo] es aplicable a los procedimientos de evaluación previa”. En lo que respecta a las características que debe tener el mandato, se sabe que este debe ser claro, expreso, cierto o líquido, indubitable, etc. Se ha dicho, asimismo, que el mandato debe ser incondicional, y en caso de que fuera condicional se deberían haber satisfecho ya las condiciones. Por todo ello, podemos afirmar que la resolución administrativa ficta no puede ser exigida a través del proceso de cumplimiento, ya que (i) no se trataría de un mandato expreso, en tal sentido, lo único que podría reclamarse es el pedido contenido en la solicitud inicial –tenga esta o no razón–, lo que equivaldría a una inacción formal de la Administración; y, (ii) a decir del Alto Tribunal, se trataría de un mandato sujeto a condiciones (por lo tanto, requiere una satisfacción previa de las condiciones para que proceda, según el fundamento jurídico 6 de la STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC), lo que se desprendería de la norma que permite accionar el silencio administrativo positivo (artículo 33, inciso 2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444) que señala que este mecanismo únicamente es aplicable a “los procedimientos de evaluación previa”. Por lo dicho, en el caso consultado cabe invocar el silencio administrativo positivo, pero no para obtener resultados favorables en una acción o proceso de cumplimiento, pues el mandato surgido no tendría las condiciones de ser expreso (sería tácito), no sujeto a condición (requiere evaluación previa), y estaría referido, además, a una inactividad formal que tiene su propio cauce, incompatible con el objeto del proceso de cumplimiento (control de la inactividad material de la Administración). En tal sentido, lo recomendable sería acudir a la vía contencioso-administrativa y formular allí la garantía del silencio administrativo.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Base legal: •

Constitución Política del Perú: arts. 148 y 200, inc. 6.

•

Código Procesal Constitucional: arts. 1 y 66.

•

Ley de Procedimiento Administrativo General: art. 33, inc. 2.

•

STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC, ff. jj. 5 y 6.

•

STC Exp. N° 0842-2004-AC/TC, f. j. 3.

•

STC Exp. N° 1825-2003-AC/TC, f. j. 5.

•

STC Exp. N° 2433-2004-AC/TC, f. j. 5.

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CONSULTA

4

¿Un tercero interesado puede solicitar el cumplimiento de un acto administrativo?

La señora Ávalos nos consulta si a través del proceso de cumplimiento puede solicitar que se acate la resolución administrativa que ordena el nombramiento de su hermano en un puesto público. Respuesta: El artículo 67 del Código Procesal Constitucional establece la legitimación necesaria para iniciar un proceso de cumplimiento. Así, se señala que “cualquier persona puede iniciar el proceso de cumplimiento frente a normas con rango de ley y reglamentos”, pero que, para el caso de actos administrativos, “solo podrá ser interpuesto por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido”. En el caso sometido a consulta vemos que se trata de un acto administrativo, por ello están legitimados para presentar demanda de cumplimiento quienes son directamente afectados con el incumplimiento, como aquellos que invoquen “interés” en el acatamiento del acto. La cuestión, sin embargo, es determinar cuál es el contenido de este “interés” en el acatamiento. Es decir, qué tipo de interés debe existir para que se admita la demanda de cumplimiento ¿bastará acaso con invocar cualquier interés? En efecto, ¿deberá exigirse la existencia de relevancia jurídica en el interés? ¿O podrá admitirse cualquier provecho para el demandante, aunque sea completamente subjetivo? Al respecto, si bien una interpretación amplia del interés requerido sería más favorable a la tutela de los derechos (principio pro actione), debe tenerse en cuenta que el artículo 67 del CPConst. establece una distinción entre los legitimados para demandar el acatamiento de normas (cualquier persona) y los legitimados para exigir el cumplimiento de actos administrativos (beneficiarios del acto administrativo y quienes invoquen interés); en tal sentido, no debería –vía interpretación– trastrocarse el sentido de la norma, para permitirse a cualquiera iniciar demandas de cumplimiento solicitando obedecer actos administrativos (pues cualquiera podría alegar la existencia de interés, por mínimo o subjetivo que sea). En otras palabras, según el código todos

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

pueden exigir el acatamiento de leyes y reglamentos, pero solo algunos el cumplimiento de los actos administrativos. Visto así, ¿cuál sería el interés a que se refiere la norma? Al respecto, como anota adecuadamente Edgar Carpio (AA. VV. “Introducción a los procesos constitucionales”. Jurista Editores. Lima, 2005. Pág. 200), debe entenderse que la norma se refiere al interés “legítimo”; desde luego, el demandante deberá encontrar en la satisfacción de su pretensión “ventajas o utilidades jurídicas de cualquier tipo”. Entonces, en el caso sometido a consulta, deberá apreciarse si la señora Ávalos obtendría algún beneficio jurídicamente relevante, de tal forma que quede habilitada para presentar la demanda de cumplimiento. En este caso, no es suficiente que se trate de una resolución que beneficie a su hermano, pues ello carece de relevancia jurídica; en tal sentido, si no hubiere un interés legítimo, la demanda debería declararse improcedente. En sentido contrario, solo podrá admitirse la demanda luego de que se acredite que como consecuencia de la relación de parentesco se derivan consecuencias jurídicas concretas (como sería el caso de que exista una pensión de alimentos entre hermanos o en beneficio de los padres), o que exista entre los hermanos una relación civil patrimonial (una obligación de dar suma de dinero, por ejemplo). Base legal: •

Constitución Política del Perú: art. 200, inc. 6.

•

Código Procesal Constitucional: arts. 66 y 67.

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CONSULTA

5

En un proceso de cumplimiento, ¿puede solicitarse la protección del derecho fundamental a la ejecución de resoluciones judiciales?

El señor Martínez fue despedido arbitrariamente por su empleador, quien posteriormente se negó a entregarle la indemnización y los beneficios sociales que le corresponden. Ante tal situación, el señor Martínez decide interponer una demanda laboral con la finalidad de obtener sus beneficios laborales. El proceso concluye declarándose fundada la demanda y ordena el pago de dichos beneficios sociales; sin embargo, la ejecución de la sentencia ha venido postergándose por más de diez meses, por lo que el señor Martínez desea interponer una demanda de cumplimiento con el objeto de que el juez cumpla con ejecutar la sentencia que ordena el pago de sus beneficios sociales. Así, nos consulta sobre la pertinencia de dicho proceso para lograr la ejecución de la sentencia. Respuesta: Para absolver la presente consulta debemos, primero, establecer cuál es la finalidad, la naturaleza y el objeto de protección del proceso de cumplimiento, para luego evaluar, en el caso, si el acto lesivo que alega el señor Martínez puede ser cuestionado mediante el proceso de cumplimiento, atendiendo al bien constitucionalmente protegido que está involucrado. Así, el numeral 6 del artículo 200 de la Constitución dispone que el proceso de cumplimiento proceda contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo con la finalidad de que cumpla con su obligación. En el mismo sentido, el artículo 1 del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.) señala que la finalidad del proceso de cumplimiento es disponer que se cumpla con un mandato legal o con un acto administrativo. En esa misma línea, el artículo 2 del CPConst. regula la finalidad del proceso constitucional en cuestión. De ahí que el proceso de cumplimiento no tiene por finalidad la protección de derechos fundamentales sino solo de derechos legales o del orden administrativo, mediante el control de la inacción de la Administración(1). Es decir, tiene por objeto controlar la inactividad material de la Administración, esto en la medida que controla que

(1)

Cfr. STC N° 0191-2003-AA/TC, f.j. 2.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

la Administración cumpla con sus obligaciones naturales que provienen de sus competencias establecidas en la ley. Así, el mandato que emana de la ley o del acto administrativo, cuyo cumplimiento se exige, debe ser un mandato de obligatorio cumplimiento e incondicional, y si es condicional debe acreditarse que se ha cumplido con las condiciones exigidas. Asimismo, el mandato debe ser cierto o líquido, es decir, debe inferirse claramente de la ley o del acto administrativo que lo contiene, debe estar vigente y no debe estar sujeto a controversias complejas ni a interpretaciones dispares. El proceso de cumplimiento tiene como presupuestos procesales: a) la existencia del mandato, b) que el mandato cumpla con las características antes citadas y c) la renuencia de la Administración de cumplir con el mandato. Sin embargo, a pesar de que las disposiciones normativas antes mencionadas han establecido que el proceso de cumplimiento no tiene por objeto la protección de un derecho constitucional, el Tribunal Constitucional ha señalado que, ulteriormente, este proceso protege el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos(2). Aun, yendo más allá, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2002-2006-PC/TC ha señalado que el proceso de cumplimiento puede proteger derechos fundamentales, siempre que el acto lesivo se origine en la inacción material de la Administración, es decir, reciben una protección indirecta en el proceso de cumplimiento. Consideramos que esta posición desnaturaliza al proceso de cumplimiento, pues se estaría confundiendo con el objeto de protección del proceso de amparo, puesto que el proceso de amparo procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad que afecte derechos constitucionales. Por lo tanto, la inacción de la Administración que tenga como consecuencia directa o indirecta la afectación de un derecho constitucional recibe tutela por el proceso de amparo. Ahora, como se ha señalado, el Tribunal Constitucional ha estimado que el proceso de cumplimiento puede proteger derechos fundamentales de manera indirecta, cuando el acto lesivo provenga de la inactividad material de la Administración, observaremos que, en el caso, no puede exigirse por el proceso de cumplimiento que se dé ejecución a una sentencia. En efecto, el cumplimiento de la sentencia no proviene de un mandato legal o de un acto administrativo, sino más es expresión de un derecho fundamental cuyo cumplimiento se debe exigir a través del proceso de amparo. Vale decir, que el acto lesivo alegado –omitir el cumplimiento de la sentencia– no proviene de la inacción material de la Administración, sino más bien de la vulneración del derecho a la ejecución de las sentencias por parte del órgano jurisdiccional.

(2)

Cfr. STC N° 0168-2005-PA/TC, f.j. 9.

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CONSULTAS

Así que, aun cuando sea válido sostener que el proceso de cumplimiento protege de manera indirecta derechos fundamentales, no puede sostenerse que proteja todos, sino solo aquellos cuya observancia, en principio, haya estado a cargo de la Administración. Cosa que no ocurre cuando se pretende el cumplimiento de una sentencia. Por otro lado, podemos señalar que el derecho fundamental a la ejecución de sentencias es un derecho contenido en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que se encuentra reconocido en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución y en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Se trata de un derecho que, en su vertiente subjetiva, está dado a favor de toda persona de acceder de manera directa o a través de representante ante los órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena ejecución de la resolución de fondo exigida”(3). Asimismo, la jurisprudencia del TC ha establecido que la ejecución de una resolución judicial debe realizarse en el momento oportuno para que su satisfacción sea real y efectiva. Base legal: •

Constitución Política: arts. 139 numeral 3 y 200 numerales 2 y 6.

•

Código Procesal Constitucional: arts. 1, 2, 4 y 66.

(3)

Cfr. STC N° 4080-2004-AA/TC, f.j. 14 y sgts.

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CONSULTA

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¿Cuáles son los alcances del objeto del proceso de cumplimiento cuando se solicita que se cumpla una ley?

Julián Zevallos Orozco pretende interponer una demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Energía y Minas con el objeto de que se dé cumplimiento a las disposiciones de la Ley de Recursos Naturales, conforme a las cuales no se puede dar en concesión un terreno ubicado dentro de un determinado radio contiguo a una zona natural protegida (que puede ser un santuario nacional). Sostiene el señor Zevallos que precisamente el Ministerio de Energía y Minas ha dado en concesión a un particular para que este explote una zona contigua a un santuario nacional, por lo que nos consulta acerca de la posibilidad de interponer una demanda de cumplimiento y, además, desea saber si es que a pesar de no ser el directamente afectado, puede interponer esta demanda. Respuesta: Pareciera que en este caso el proceso idóneo para solicitar el cumplimiento de la ley en cuestión sería el proceso de cumplimiento regulado en el numeral 6 del artículo 200 del texto constitucional; sin embargo, ello no es así. A esta conclusión arribaremos luego de examinar el objeto de protección del proceso de cumplimiento y cuál es el supuesto de su procedencia. En ese sentido, conforme al artículo 66 del CPConst., procede el proceso de cumplimiento para la protección del administrado y con el objeto de que la autoridad: i) dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; ii) se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. Asimismo, en la jurisprudencia constitucional se ha determinado que el objeto de protección de este proceso se deriva de los artículos 3, 43 y 45 del texto constitucional, con lo cual se reconoce el derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos(1). También, se ha señalado que a través de este proceso se puede lograr indirectamente la protección de derechos fundamentales (como, por ejemplo,

(1)

STC N° 0168-2005-PC/TC, f.j. 9.

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CONSULTAS

el derecho a la salud), siempre que el acto lesivo provenga de la renuencia de la Administración de acatar un mandato originado en una norma legal o de un acto administrativo(2). Como se observa, el presupuesto esencial del proceso de cumplimiento es la acreditación del acto renuente de la Administración, por esa razón se exige como requisito especial la presentación de un documento de fecha cierta, por el que se le solicite a la autoridad administrativa competente dicho cumplimiento. De ahí que la demanda resulte improcedente cuando no se cumplió con la presentación de dicho documento de acuerdo con el artículo 69 del CPConst. Luego de presentado el documento, la Administración cuenta con diez días útiles para contestar esta solicitud. De persistir en la renuencia, sea porque expresamente se niegue o porque no contesta la solicitud de fecha cierta, el administrado podrá presentar su demanda de cumplimiento. Para ello, el acto renuente del funcionario o autoridad pública debe tener las siguientes características(3): a)

Ser un mandato vigente.

b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo. c)

No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.

d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento. e)

Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá admitirse que el mandato sea condicional, toda vez que su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.

Asimismo, es pertinente precisar que no puede considerarse que el funcionario ha cumplido con el mandato legal o administrativo cuando se constate que tal cumplimiento se ha efectuado de manera “aparente”, “parcial” o “deficiente”. De ahí que el objeto del proceso de cumplimiento no se agote con conminación a la ejecución formal del mandato, sino que debe ser eficaz(4). Como se puede advertir, no hay un acto renuente en los términos establecidos, es decir, no se ha manifestado como una inacción de la Administración. Lo que se observa más bien es un acto ilegal de la Administración. En efecto, si por un decreto supremo se aprueba una concesión que por ley está prohibida, este decreto supremo es ilegal y, por lo tanto, susceptible de ser cuestionado por otro proceso constitucional que satisfaga adecuadamente la pretensión del señor Zevallos.

(2) (3) (4)

STC N° 2002-2006-PC/TC, ff. jj.17 y 18. STC N° 0168-2005-PC/TC. f. j. 14. STC N° 2002-2006-PC/TC, ff. jj. 36 y 37.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

En consecuencia, el señor Zevallos puede interponer una demanda de acción popular, pues a través de ella se puede ejercer el control sobre la legalidad de la norma cuestionada conforme al numeral 5 del artículo 200 de la Constitución y del artículo 75 del CPConst. Cabe precisar que, de acuerdo con el artículo 84 del CPConst., cualquier persona se encuentra legitimada para interponer la demanda. Base legal: •

Constitución Política: art. 200 numeral 6.

•

Código Procesal Constitucional: arts. 66 al 74.

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CONSULTA

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¿Qué significa que el mandato no debe estar sujeto a “interpretación dispar” para que proceda la demanda de cumplimiento?

La señora Josefa Peláez señala que desde hace dos meses se le realiza un descuento en su pensión de jubilación, debido a un pago que se le habría estado abonando erróneamente; frente a ello, la señora Peláez presenta una demanda de cumplimiento para que se le pague lo previsto expresamente en la ley y la resolución que reconoce su pensión. Al respecto, el juez de primera instancia declaró improcedente la demanda, pues la Administración está resolviendo casos similares con criterios contradictorios y ello implica que el mandato se encuentra sujeto a “interpretaciones dispares”, por lo tanto, no es exigible de acuerdo con la STC Exp. Nº 0168-2005-AC/TC, f. j. 14 c. Al respecto, la señora Peláez nos consulta si es correcta la resolución de primera instancia, teniendo en cuenta que la justicia ordinaria y constitucional tienen consolidada jurisprudencia que le daría la razón. Respuesta: Como se señala en la consulta, la sentencia Exp. Nº 0168-2005-AC/TC establece importantes criterios para determinar la procedencia de los procesos de cumplimiento, los cuales constituyen precedentes vinculantes. La referida sentencia precisa cuándo los mandatos contenidos en la ley o los actos administrativos son exigibles a través del proceso de cumplimiento. Así, uno de los requisitos que debe cumplir el mandato es “no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares”. De esta afirmación del tribunal se desprende que deberá admitirse a trámite la demanda de cumplimiento solo cuando la claridad del mandato se mantenga incólume, es decir, cuando no se dude sobre su significado o sentido; de lo contrario se determinará su improcedencia. A propósito de este caso, conviene preguntarnos en qué casos nos encontramos ante una “interpretación dispar”. Al respecto, no solo es pertinente referirnos a la condición de “dispar”, sino también a quién es el sujeto intérprete del mandato. Así, consideramos como dispares aquellas interpretaciones que otorgan efectos disímiles al mandato, los cuales si fueran admitidos en el proceso de cumplimiento (en el cual no existe etapa probatoria) implicarían una alta posibilidad

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

de que la judicatura pueda resolver en un sentido erróneo, pues la interpretación del mandato merece una discusión mayor. Además, corresponde interrogarnos acerca de si la interpretación disímil a considerarse ha de provenir de la sede administrativa o de la sede jurisdiccional, pues podrían darse ambos supuestos. Al respecto, entendemos que lo importante es la claridad del mandato; en tal sentido, siempre que el mandato sea todavía impreciso, no podrá admitirse la demanda. Además, cuando en sede judicial se ha consolidado una interpretación específica sobre el sentido del mandato, no obstante subsista la controversia en sede administrativa, deberá prevalecer frente al resto de interpretaciones, respetándose además la jerarquía interna correspondiente a las instancias judiciales. Con lo anotado, entonces, puede afirmarse que en el caso planteado la demanda de cumplimiento debe proceder, pues la contradicción existente en la Administración habría sido resuelta por las instancias judiciales. En todo caso, sería recomendable analizar a profundidad si el mandato contenido en la ley y el acto administrativo que otorga la pensión cumplen con los requisitos de ser vigentes, claros y ciertos, de obligatorio cumplimiento, incondicionales, y si se distingue al titular específico del derecho (esto último para la resolución administrativa). Base legal: •

Constitución Política del Perú: art. 200, inc. 6.

•

Código Procesal Constitucional: arts. 66 y 70.

•

STC Exp. Nº 0168-2005-AC/TC.

•

STC Exp. Nº 0191-2003-AC/TC.

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CONSULTA

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¿Puede una persona distinta a la del beneficiario del acto adminitrativo exigir su cumplimiento?

Roberto Antezana nos comenta que uno de sus vecinos ha realizado construcciones en el tercer piso del edificio en donde vive, viendo afectada su propiedad, toda vez que se han presentado filtraciones de agua en sus paredes. Así, la Municipalidad de San Lorenzo decide, a través de una resolución de alcaldía, ordenar la demolición del inmueble construido bajo apercibimiento de ejecutarse coactivamente. En vista de que esta disposición no fue acatada por su vecino, Roberto Antezana presentó una carta notarial a las autoridades ediles correspondientes para hacer efectivo lo dispuesto en este acto administrativo. Ante la reiterada renuencia, nos consulta si existe algún mecanismo procesal que pueda promover con la finalidad de lograr su cumplimiento. Respuesta: Para absolver la consulta planteada en esta ocasión, debemos analizar algunas cuestiones procesales. Inicialmente diremos que, según lo prescrito en el numeral 6 del artículo 200 de la Constitución, el proceso de cumplimiento procede contra “cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo”. En ese sentido, queda claro que el proceso constitucional que correspondería utilizar es el de cumplimiento, toda vez que el acto administrativo cuyo cumplimiento se solicita –la resolución de alcaldía– no ha sido ejecutado por las autoridades, como se verifica de los hechos que nos presenta la consulta. Es importante recordar que, a diferencia de los demás procesos constitucionales, la admisión de la demanda de cumplimiento requiere de “renuencia” de parte del obligado ya sea de la norma o del acto administrativo. Esta renuencia, de acuerdo con el CPConst., significa que, pese a que el interesado haya requerido el cumplimiento mediante el documento de fecha cierta –que en este caso es la carta notarial–, el obligado se haya negado a cumplir con lo dispuesto, ratificándose en su incumplimiento o no contestando la solicitud dentro de los diez días útiles siguientes (artículo 69). Así visto, bastará con adjuntar a la demanda este requerimiento, constatándose la ratificación del incumplimiento (renuencia) sin que sea necesario agotar alguna vía previa que pudiera existir. No obstante, debe tenerse en cuenta que este requerimiento debe formularse a la autoridad o funcionario competente para cumplir

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

con el mandato, ante cuyo silencio o rebeldía se puede presentar demanda de cumplimiento. En el presente caso, se tiene que el proceso de cumplimiento debe interponerse contra las diversas autoridades municipales encargadas de hacer cumplir el acto (alcalde, ejecutor coactivo, auxiliar coactivo, por ejemplo), si es que no conoce cuál es la autoridad finalmente responsable de la ejecución de la resolución de alcaldía. A estos efectos, el CPConst. ha previsto que “si el demandado no es la autoridad obligada aquella deberá informarlo al juez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento” (artículo 68). Con esta prescripción, tenemos que, en el caso materia de consulta, el demandante sí satisfizo el requisito especial, y dirigió correctamente la demanda contra las autoridades municipales encargadas o, por lo menos, contra aquellos que podrían señalar a los directos responsables por la inejecución del acto reclamado. Por otro lado, respecto de la legitimidad para presentar la demanda de cumplimiento, existen algunas cuestiones a notar. Así, en la consulta, el mandato contenido en la resolución de alcaldía está dirigido contra la persona que construyó en el tercer piso del inmueble de Roberto Antezana; no obstante, no se trata de un acto administrativo a su favor. Visto así, es importante conocer si quien nos consulta se encuentra legitimado para iniciar el proceso de cumplimiento. El CPConst. señala que cualquiera puede iniciar procesos de cumplimiento solicitando la ejecución de las normas de rango legal y reglamentos; pero la interposición de una demanda contra actos administrativos “solo podrá ser interpuesta por la persona a cuyo favor se expidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deber omitido”. Como se señaló en las líneas precedentes, no se trata de un acto administrativo dictado en favor del demandante, por ello corresponde analizar si existe el “interés” a que se refiere la norma procesal. Al respecto, consideramos que este interés debe ser entendido como “interés legítimo”, en tal sentido, se requiere que Roberto Antezana encuentre en la satisfacción de su pretensión de cumplimiento “ventajas o utilidades jurídicas de cualquier tipo”. Con ello, debe entenderse que, quien nos consulta, al acreditar que sufre un perjuicio real –filtraciones de agua que afectan los muros de su propiedad– demuestra que está legitimado válidamente para interponer la demanda. Finalmente, conviene enfatizar –como jurisprudencialmente ha establecido el propio Tribunal Constitucional– que el acto administrativo debe gozar de las

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CONSULTAS

características de vigencia, claridad, certeza, incondicionalidad, obligatoriedad y no estar sujeto a controversias complejas o interpretaciones dispares(1). Base legal: •

Constitución Política del Perú: art. 200 numeral 6.

•

Código Procesal Constitucional: arts. 66 al 69.

(1)

STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Se establecen requisitos para que la norma legal y el acto administrativo sean exigibles a través del proceso de cumplimiento

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(Fecha de publicación: 3 de octubre de 2005) EXP. N° 0168-2005-PC/TC-DEL SANTA Maximiliano Villanueva Valverde Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 29 días del mes de setiembre de 2005, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Maximiliano Villanueva Valverde contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, de fojas 110, su fecha 4 de noviembre de 2004, que declaró improcedente la demanda de cumplimiento de autos. ANTECEDENTES Con fecha 1 de octubre de 2003, el recurrente interpone acción de cumplimiento contra la Oficina de Normalización (ONP) solicitando que se cumpla con determinar y ejecutar el pago de su pensión inicial de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 23908, que establece una pensión mínima no menor de tres remuneraciones mínimas vitales, así como que se ordene el reintegro de las pensiones devengadas y sus respectivos intereses legales. La ONP contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Alega que la Ley N° 23908 estableció el monto mínimo de la pensión en tres sueldos mínimos vitales, pero no dispuso que fuera, como mínimo, tres veces más que el básico de un servidor en actividad, el cual nunca llegó a ser igual al Ingreso Mínimo Legal, que estaba compuesto por el Sueldo Mínimo Vital más las bonificaciones por costo de vida y suplementaria. Añade que dicha norma fue derogada. El Primer Juzgado Civil de la Corte Superior del Santa, con fecha 5 de abril de 2004, declaró fundada la demanda estimando que el recurrente adquirió los derechos reconocidos por la Ley N° 23908, puesto que se encontraba vigente cuando aquel obtuvo su pensión.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, argumentando que el recurrente no alcanzó el punto de contingencia antes del 19 de diciembre de 1992, fecha en que se derogó la Ley N° 23908. FUNDAMENTOS 1.

Considerando que, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, mediante el presente caso el Tribunal Constitucional establecerá precedentes de carácter obligatorio para la procedencia de los procesos de cumplimiento, con carácter previo a la resolución del caso concreto se fundamentarán las razones que sustentan la adopción de los nuevos criterios que se tomarán en cuenta a partir de la fecha.

Carácter normativo de la Constitución y procesos constitucionales 2.

Desde el punto de vista doctrinario, es posible considerar que existen temas de naturaleza propiamente constitucionales y otros que, sin tener tal condición, son incorporados a la Constitución por el constituyente. Sin embargo, desde la perspectiva de la justicia constitucional, que es la que le compete al Tribunal Constitucional, y a fin de preservar la supremacía jurídica de la Constitución, con arreglo a los artículos 45 y 51 de la Carta Magna, es indispensable reiterar el carácter normativo de la Constitución en su conjunto que, obviamente, abarca todas las materias que ella regula.

3.

La Constitución es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la materia constitucional será toda la contenida en ella, y “lo constitucional” derivará de su incorporación en la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento, en la resolución de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer (no solo en los procesos de inconstitucionalidad y en los procesos competenciales, sino también en los procesos constitucionales de protección de los derechos fundamentales), donde ha evaluado vulneraciones a la Constitución de la más diversa índole y en las cuales el único requisito para tal examen consistía en que la controversia se fundara en una violación de algún principio, valor o disposición de la Constitución.

El proceso de cumplimiento en el modelo de jurisdicción constitucional de la Constitución de 1993 4.

Atendiendo a las consideraciones expuestas es que debemos interpretar las normas contenidas en el Título V de la Constitución, relativas a las garantías constitucionales o procesos constitucionales. En efecto, el planteamiento descrito líneas arriba se confirma con el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, relativo a los alcances de dicho cuerpo legal, que señala que tal Código “(...) regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia, previstos en los artículos

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

200 y 202 inciso 3) de la Constitución”. Consiguientemente, el Código Procesal Constitucional acatando el mandato constitucional, reconoce al proceso de cumplimiento su carácter de proceso constitucional. 5.

Ahora bien, conforme al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales tienen, entre sus fines esenciales, los de garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales que son posibles, o se concretizan, a través de las finalidades específicas de cada uno de los procesos constitucionales. Por tanto, para configurar el perfil exacto del proceso de cumplimiento, garantizando la autonomía de cada uno de los procesos constitucionales que protegen derechos constitucionales (amparo, hábeas corpus y hábeas data), debemos precisar, dentro del marco del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, cómo es que mediante el proceso de cumplimiento se alcanzan los fines comunes a los procesos constitucionales.

6.

Para ello, es necesario tener presente que el artículo 3, concordante con el artículo 43 de la Constitución, dispone que la enumeración de los derechos establecidos en su capítulo I del Título I no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. (Véase Exp. N° 2488-HC, fundamento 12).

7.

En efecto, conforme a los principios de soberanía del pueblo (artículo 45 de la Constitución) y de forma republicana de gobierno, al carácter social y democrático de nuestro Estado (artículo 43 de la Constitución), y al principio de jerarquía normativa (artículo 51 de la Constitución), el respeto al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico, donde se incluyen las decisiones de este Tribunal Constitucional, constituye uno de los valores preeminentes de todo sistema democrático por donde los poderes públicos y los ciudadanos deben guiar su conducta por el derecho.

8.

Por tanto, el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. Sin embargo, no solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean eficaces.

9.

Es sobre la base de esta última dimensión que, conforme a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoce la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

normas legales y de los actos administrativos. Por tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento. 10. En efecto, el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución establece que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Como hemos expuesto precedentemente, el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el proceso de hábeas data tiene por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la información pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos. 11. Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de derecho que reconoce la Constitución (artículos 3 y 43), el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico (artículo 38) y la jerarquía normativa de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 51) serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciudadanos tendrán un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia. Requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a través del proceso de cumplimiento 12. Es así que desde la línea argumental descrita en el artículo 66 del Código Procesal Constitucional, el objeto de este tipo de procesos será ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente: 1) dé cumplimiento, en cada caso concreto, a una norma legal, o ejecute un acto administrativo firme; o 2) se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución o dictar un reglamento. En ambos casos, el Tribunal Constitucional considera que para la procedencia del proceso de cumplimiento, además de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pública, deberán tenerse en cuenta las características mínimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere, puesto que de no reunir tales características,

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

además de los supuestos contemplados en el artículo 70 del Código Procesal Constitucional, la vía del referido proceso no será la idónea. 13. Sobre las características mínimas comunes de la norma legal o del acto administrativo cuyo cumplimiento se exige, este colegiado ha afirmado que “(...) debe tratarse de un mandato que sea de obligatorio cumplimiento, que sea incondicional y, tratándose de los condicionales, que se haya acreditado haber satisfecho las condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es decir, susceptible de inferirse indubitablemente de la ley o del acto administrativo que lo contiene y, (...) que se encuentre vigente”. (Exp. N° 0191-2003-AC, fundamento 6). 14. Para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos comunes: •

Ser un mandato vigente.

•

Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.

•

No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.

•

Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.

•

Ser incondicional.

Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos administrativos, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, en tales actos se deberá: •

Reconocer un derecho incuestionable del reclamante.

•

Permitir individualizar al beneficiario.

15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso de cumplimiento, diseñado por nuestra Constitución y el Código Procesal Constitucional, dado su carácter sumario y breve, no es el adecuado para discutir los contenidos de normas generales cuyos mandatos no tienen las características mínimas a que hemos hecho referencia, o de normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a su vez a otras, lo cual implica una actividad interpretativa compleja que, en rigor, debe llevarse a cabo a través de las vías procedimentales específicas. 16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de acatamiento de la norma legal o del acto

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

administrativo, no siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte. Asimismo, en ellos los derechos del demandante son prácticamente incuestionables, de modo que, comprobada la renuencia y el incumplimiento de la norma legal o el acto administrativo conforme a las pautas descritas, de ineludible cumplimiento, corresponderá amparar la demanda. 17. De no ser así, el proceso de cumplimiento terminaría convirtiéndose en un proceso declarativo, o de conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en cuyo seno se discutan controversias propias de este tipo de procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su carácter especial (ser un proceso de condena, de ejecución, breve, sumario, donde la actividad probatoria es mínima), bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal, la inejecución del acto administrativo, el incumplimiento de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento y la renuencia, consiguiéndose un proceso rápido y, sobre todo, eficaz. 18. Por tanto, para el Tribunal Constitucional las características básicas del proceso de cumplimiento diseñado por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, son las reseñadas precedentemente. Análisis del presente caso 19. En el caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), este colegiado estableció que “(...) los criterios uniformes y reiterados contenidos en las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional en materia pensionaria, mantienen sus efectos vinculantes. En consecuencia, a pesar de que determinadas pretensiones sobre la materia no puedan en el futuro ser ventiladas en sede constitucional, la judicatura ordinaria se encuentra vinculada por las sentencias en materia pensionaria expedidas por este Colegiado”. (Fundamento 60). 20. En tal sentido, es claro que los criterios interpretativos que bajo el marco de la Constitución establecimos para la aplicación de la Ley N° 23908, deben servir para resolver los casos originados por dicha ley en la vía jurisdiccional ordinaria y en la vía administrativa. Del mismo modo debe procederse respecto a los criterios relativos a otras normas legales sobre pensiones. Por ejemplo, los criterios interpretativos desarrollados en el caso Briones Vigo (Exp. N° 0198-2003-AC/TC), fundamentos 2 a 15, relacionados con la aplicación de la Ley N° 23908, constituirán precedentes de observancia obligatoria para las controversias derivadas de tal ley. 21. En dicha sentencia se precisó que “El Decreto Ley N° 25967, vigente desde el 19 de diciembre de 1992, modificó los requisitos del Decreto Ley N° 19990 para el goce de las pensiones, entendiéndose que, desde la fecha de su vigencia, se sustituía el beneficio de la pensión mínima por el nuevo sistema de cálculo, resultando, a partir de su vigencia –19 de diciembre de 1992–, inaplicable la Ley N° 23908 (...). Por tanto, la pensión mínima

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

regulada por la Ley N° 23908 debe aplicarse a aquellos asegurados que hubiesen alcanzado el punto de contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992 (día anterior a la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 25967), con las limitaciones que estableció su artículo 3, y solo hasta la fecha de su derogación tácita por el Decreto Ley N° 25967”. (Caso Briones Vigo, Exp. N° 0198-2003-AC/TC, fundamento 10). 22. En el presente caso, de la Resolución N° 0000050737-2002-ONP/DC/DL 19990, de fecha 20 de setiembre de 2002, que obra a fojas 2 de autos, se advierte que al demandante se le reconoció su pensión de jubilación a partir del 1 de diciembre de 1994. En consecuencia, habiéndose verificado la contingencia con posterioridad al 18 de diciembre de 1992 (fecha en que entró en vigencia el Decreto Ley N° 25967), no le corresponde el beneficio de la pensión mínima establecido por la Ley N° 23908, conforme a los criterios reseñados en el fundamento anterior. Razón por la cual la demanda debe ser desestimada. Del mismo modo, habiéndose desestimado la pretensión principal, la subordinada corre la misma suerte, por lo que el pedido de pago de devengados e intereses debe también desestimarse. Precedente vinculante 23. La resolución del presente caso en la vía de cumplimiento, teniendo como base los precedentes del Caso Briones Vigo (Exp. N° 0198-2003-AC/TC, fundamento 10), demuestra cómo hasta ahora los criterios de la jurisdicción constitucional han sido bastante flexibles y amplios para evaluar normas legales y actos administrativos cuyo cumplimiento se exige en la presente vía constitucional. Sin embargo, y dentro del marco de la función de ordenación del Tribunal Constitucional, se hace indispensable, para los casos futuros que se tramiten en la vía del proceso de cumplimiento, la aplicación estricta de los requisitos mínimos comunes a los mandatos contenidos en las normas legales y actos administrativos cuyo cumplimiento se exige, que han sido desarrollados a través de la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional y que se resumen en la presente sentencia, a fin de no desnaturalizar el carácter breve y expeditivo del proceso de cumplimiento. 24. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los criterios contenidos en los fundamentos 14, 15 y 16, supra, constituyen precedente vinculante para todos los procesos de cumplimiento, puesto que son indispensables para determinar la procedencia de la vía del proceso constitucional de cumplimiento. 25. Con ello el Tribunal Constitucional busca perfeccionar el proceso de cumplimiento a fin de que sea realmente eficaz y expeditivo. Por tanto, el precedente establecido en el párrafo anterior será de vinculación inmediata a partir del día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano,

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

de modo que toda demanda que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que se encuentren en trámite y adolezcan de ellos, deberán ser declaradas improcedentes. Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos de cumplimiento en trámite que no cumplan con los requisitos 26. A partir de la expedición de la sentencia del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), el Tribunal Constitucional estableció que los derechos pensionarios de orden legal, entre otros, por ejemplo los derivados de la Ley N° 23908, deberán ser conocidos en la vía del contencioso administrativo y no mediante el proceso de amparo, salvo las excepciones que se establecieron en la misma sentencia, encauzándose las demandas que se declarasen improcedentes, conforme a los nuevos criterios, a la vía contenciosa administrativa. 27. Consecuentemente, y aplicando similares criterios, las demandas de cumplimiento que no cumplan con los requisitos de procedibilidad descritos en la presente sentencia, deberán tramitarse por la vía específica para las controversias derivadas de las omisiones de la Administración Pública sobre materia pensionaria que, conforme a los artículos 4 (inciso 2) y 24 (inciso 2) de la Ley N° 27584, será el proceso contencioso administrativo a través de la vía sumarísima. 28. Por lo tanto, a la luz de las funciones de ordenación y pacificación inherentes a este Tribunal Constitucional las demandas de cumplimiento sobre materia pensionaria que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en los fundamentos 14, 15, 16 supra de la presente sentencia sean declaradas improcedentes, deberán seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), con las adaptaciones necesarias relativas al proceso sumarísimo a que se refiere el artículo 24, inciso 2 de la Ley N° 27584. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1.

Declarar INFUNDADA la acción de cumplimiento.

2.

Declarar que los criterios de procedibilidad de las demandas de cumplimiento, previstos en los fundamentos 14, 15 y 16, supra, constituyen precedente vinculante inmediato, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.; motivo por el cual, a partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el diario oficial El Peruano, toda demanda de cumplimiento que sea presentada o que se encuentre en trámite y que no cumpla con tales condiciones, debe ser declarada improcedente.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Declarar que las reglas procesales de aplicación a las demandas de cumplimiento que a la fecha de publicación de esta sentencia se encuentren en trámite, serán las previstas en los fundamentos 53 a 58 y 60 del caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N° 1417-2005-AA/TC), de modo que serán vinculantes tanto para los jueces que conocen los procesos de cumplimiento, como para los jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso administrativas, en la vía del proceso sumarísimo a que se refiere el artículo 24, inciso 2 de la Ley N° 27584. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN GONZALES OJEDA GARCÍA TOMA VERGARA GOTELLI LANDA ARROYO

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Caso “La Oroya”. Examen sobre el cumplimiento del mandato es sobre su eficacia y no un mero examen “formal”

2

(Fecha de publicación: 27 de junio de 2006) EXP. N° 2002-2006-PC/TC-LIMA Pablo Miguel Fabián Martínez y otros Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 12 días del mes de mayo del 2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Carlos Eduardo Chirinos Arrieta, en representación de los demandantes, contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 770, su fecha 11 de octubre del 2005, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 6 de diciembre del 2002, los señores Pablo Miguel Fabián Martínez, Digna Ortega Salazar, Alfredo Peña Caso, Rosalía Tucto Ortega, José Chuquirachi Anchieta y María Elena Cárdenas Soto interponen demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), solicitando que se diseñe e implemente una “Estrategia de salud pública de emergencia” para la ciudad de La Oroya, de conformidad con lo establecido por los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley Nº 26842 (Ley General de Salud); y que, por consiguiente, se adopten las siguientes medidas: a) la recuperación de la salud de los afectados, mediante la protección de grupos vulnerables, la implementación de medidas de prevención del daño a la salud y que se vele por el cumplimiento y levantamiento de información sobre los riesgos a los cuales la población se encuentra expuesta; b) se declare en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya, conforme lo establecen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire; y, c) se establezcan programas de vigilancia epidemiológica y ambiental de conformidad con lo estipulado por el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire. Manifiestan que en el año 1997 la empresa norteamericana Doe Run Company adquirió el Complejo Metalúrgico de La Oroya, y que la citada empresa viene operando en la ciudad mencionada a través de su empresa subsidiaria

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Doe Run Perú, la misma que asumió el compromiso de cumplir todas las obligaciones contenidas en el PAMA (Programa de Adecuación y Manejo Ambiental), elaborado por el anterior propietario del centro metalúrgico, Centromín Perú S.A.; que, pese al compromiso contraído, Doe Run Perú presentó, en diciembre de 1998, un pedido de modificación del PAMA, en el cual se comprometía a realizar un determinado número de mejoras ambientales para el año 2006 y a efectuar las principales inversiones para el tratamiento de las emisiones y calidad del aire recién a partir del año 2004; que, sin embargo, el PAMA presentado por esta nueva compañía no asegura eficientemente los derechos a la salud pública y a un ambiente equilibrado y adecuado, ni el disfrute de la salud física y mental de los pobladores de La Oroya, y que, por el contrario, los niveles de intoxicación de plomo y otros componentes en la sangre de niños y madres gestantes de La Oroya se han venido incrementado considerablemente en los últimos años, lo que se evidencia en investigaciones tales como el “Estudio de plomo en sangre en una población seleccionada de La Oroya”, realizado por Digesa en el año 1999, donde se estableció, entre una de las conclusiones, que el 99.1% de las personas analizadas sobrepasaba el límite de nivel de plomo en la sangre recomendado por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Los demandantes citan otros estudios, como el llevado a cabo por la empresa Doe Run Perú, denominado “Estudio de niveles de plomo en la sangre de la población en La Oroya 2000-2001”, donde se analizaron 5.062 muestras de niños y adultos. En dicho informe se concluyó que las principales fuentes de exposición eran el plomo acumulado en los alrededores del complejo metalúrgico durante los 78 años de funcionamiento, las emisiones actuales del complejo metalúrgico, las emisiones del parque automotor y otras fuentes como barnices en las cerámicas, plomo en las pinturas y productos enlatados. Mencionan, también, un estudio realizado por el Consorcio Unión para el Desarrollo Sustentable (UNES), titulado “Evaluación de niveles de plomo y factores de exposición en gestantes y niños menores de tres años de la ciudad de La Oroya”, de cuyo resultado se evidencia los altos niveles de plomo en la sangre de los niños de La Oroya y donde, además, se sugiere la existencia de un problema de salud en las madres gestantes y población infantil de la zona. De otro lado, sostienen que también se encuentran otros componentes que inciden en la salud de la población, tales como el arsénico, cadmio y dióxido de azufre, que originan, entre otros malestares, náuseas, dolores quemantes en manos y pies, afectaciones al sistema nervioso central y enfermedades pulmonares o enfermedades en órganos vitales, tales como el hígado y riñones. Admitida a trámite la demanda se corre traslado a los emplazados, quienes la contestan fuera del término establecido por ley. El Vigésimo Segundo Juzgado Civil de Lima, con fecha 1 de abril del 2005, declara fundada la demanda argumentando que las entidades demandadas no han acatado las funciones y actuaciones establecidas en las disposiciones

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

correspondientes (Ley General de Salud y Decreto Supremo Nº 074-2001PCM), ni directamente ni a través de otras entidades públicas o privadas. Con fecha 14 de abril de 2005, la Procuradora Pública encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud - Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) apela la precitada sentencia y solicita que la demanda sea declarada infundada por el superior, aduciendo que se han cumplido todos los mandatos dispuestos por la Ley Nº 26842 y el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. La recurrida, con fecha 11 de octubre del 2005, revocando la apelada, declara improcedente la demanda, arguyendo que “(...) el mandato cuyo cumplimiento solicita la parte demandante no goza de las características mínimas previstas para su exigibilidad (...)”. Estima también que “se advierte que lo que se encuentra en discusión no es la eventual renuencia de la Administración Pública a un mandato legal, sino [...] la pertinencia e idoneidad de las medidas adoptadas por el Ministerio de Salud; siendo ello así, la controversia a ventilarse requiere de un análisis probatorio complejo, que no es posible en la vía constitucional (...)”. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1.

Los demandantes solicitan que el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) cumplan los siguientes mandatos: a)

Diseñar e implementar una estrategia de salud pública de emergencia que tenga como objetivo la recuperación de la salud de los afectados por contaminantes en la ciudad de La Oroya; la protección de los grupos vulnerables; la adopción de medidas de prevención del daño a la salud y el levantamiento de informes sobre los riesgos a los cuales la población se encuentra expuesta, todo ello conforme a lo dispuesto por los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley General de Salud (26842).

b)

Declarar en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya, lo cual implica la elaboración de un plan de estado de alerta de salud, proponer los niveles de estado de alerta de la ciudad de La Oroya a la Presidencia del Consejo de Ministros y, precisamente, la declaración del estado de alerta, todo ello a tenor de los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental.

c)

Establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental, de conformidad con el artículo 15 del mencionado Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

2.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la pretensión de los demandantes en cuanto a la exigencia del cumplimiento de los mandatos contenidos en las referidas disposiciones legales y reglamentarias, no solo se relaciona con el control de la inacción administrativa sino, precisamente, conque tal inacción vulnera los derechos a la salud y a un medioambiente equilibrado y adecuado, es preciso analizar, previamente, tales derechos, toda vez que detrás de la cuestionada inacción administrativa se encuentra la denuncia sobre la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3.

Como se apreciará más adelante, lo antes expuesto supone que si bien los derechos a la salud y a un medioambiente equilibrado y adecuado no podrían ser protegidos “directamente” mediante el proceso de cumplimiento, sí pueden ser tutelados de modo “indirecto”, siempre y cuando exista un mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en una ley o un acto administrativo, que se encuentre indisolublemente ligado a la protección de tales derechos fundamentales.

§2. El cumplimiento de la Ley Nº 26842 y del Decreto Supremo Nº 0742001-PCM, y la protección de la salud a) Elementos básicos del Estado Democrático y Social de Derecho 4.

El Tribunal Constitucional ha sostenido, en reiterada jurisprudencia, que el Estado peruano, definido por la Constitución de 1993, presenta las características que identifican a un Estado Democrático y Social de Derecho, tal como se desprende de una interpretación conjunta de los artículos 3 y 43 de la Norma Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales.

5.

Un Estado Democrático y Social de Derecho “(...) no obvia los principios y derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (...), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y sustenten sus funciones”(1).

(1)

Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, fundamento 11.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

6.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha dejado sentado que la configuración del Estado Democrático y Social de Derecho requiere de dos aspectos básicos: a)

La existencia de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal, y

b)

La identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social.(2)

7.

Precisamente, entre los fines de contenido social que identifican a este modelo de Estado se encuentran el derecho a la salud, el derecho al trabajo y el derecho a la educación, entre otros; por lo tanto, para lograr una mayor efectividad de tales derechos, tal como se ha mencionado en los parágrafos precedentes, el Estado tiene tanto “obligaciones de hacer” (realizar acciones que tiendan al logro de un mayor disfrute del derecho) como “obligaciones de no hacer” (abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos), por lo que no resultan válidas aquellas posiciones que solo ven en los derechos civiles y políticos (libertad, seguridad y propiedad, entre otros) obligaciones estatales de “no hacer”, y en los derechos sociales (salud, trabajo, educación), solo obligaciones estatales de “hacer”.

8.

En el Estado Democrático y Social de Derecho, la consecución de la mencionada participación activa de los ciudadanos en el sistema democrático, así como el logro del desarrollo social, requieren de una decidida labor del Estado expresada en “realizar acciones” que garanticen un efectivo disfrute de derechos tales como la libertad, seguridad, propiedad (por ejemplo, optimizando los servicios de seguridad, la función jurisdiccional o los registros de propiedad), a la salud, el trabajo y la educación (por ejemplo, mejorando los servicios de salud, creando más puestos de trabajo y eliminando el analfabetismo), entre otros; y en la “abstención” de afectar tales derechos (por ejemplo, no interferir irrazonable y desproporcionadamente en la libertad o propiedad, o no afectar o perjudicar los servicios educativos y de salud existentes).

9.

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en el caso Meza García, al referirse a la efectividad de los derechos sociales: “No se trata, sin embargo, de meras normas programáticas de eficacia mediata, como tradicionalmente se ha señalado para diferenciarlos de los

(2)

Expediente Nº 0008-2003-AI/TC, fundamento 12.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

denominados derechos civiles y políticos de eficacia inmediata, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. De este modo, sin educación, salud y calidad de vida digna en general, mal podría hablarse de libertad e igualdad social, lo que hace que tanto el legislador como la administración de justicia deban pensar en el reconocimiento de los mismos en forma conjunta e interdependiente”(3). 10. Es más, en la actualidad, algunos de los derechos clásicamente considerados civiles y políticos han adquirido una indudable influencia social. Sobre el particular, se ha manifestado que “La pérdida del carácter absoluto del derecho de propiedad sobre la base de consideraciones sociales es el ejemplo más cabal al respecto, aunque no el único. Las actuales tendencias del derecho de daños asignan un lugar central a la distribución social de riesgos y beneficios como criterio para determinar la obligación de reparar. El impetuoso surgimiento de un derecho del consumo ha transformado sustancialmente los vínculos contractuales cuando participan de la relación consumidores y usuarios. La consideración tradicional de la libertad de expresión y prensa ha adquirido dimensiones sociales que cobran cuerpo a través de la formulación de la libertad de información como derecho de todo miembro de la sociedad (...)”.(4) 11. Por tanto, en un Estado democrático y social de Derecho, los derechos sociales (como el derecho a la salud) se constituyen como una ampliación de los derechos civiles y políticos, y tienen por finalidad, al igual que ellos, erigirse en garantías para el individuo y para la sociedad, de manera tal que se pueda lograr el respeto de la dignidad humana, una efectiva participación ciudadana en el sistema democrático y el desarrollo de todos los sectores que conforman la sociedad, en especial de aquellos que carecen de las condiciones físicas, materiales o de otra índole que les impiden un efectivo disfrute de sus derechos fundamentales. b) La exigibilidad de derechos sociales como el derecho a la salud 12. El Tribunal Constitucional ha subrayado en anterior oportunidad que: Aunque la dignidad de la persona es el presupuesto ontológico común a todos los derechos fundamentales, no menos cierto es que entre ellos es posible establecer diferencias de distinto orden. La heterogeneidad que presentan los derechos fundamentales entre sí, no solo reposa en cuestiones teóricas de carácter histórico, sino que estas disimilitudes, a su vez, pueden revestir significativas repercusiones prácticas”. Determinados derechos

(3) (4)

Expediente Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento f.j. 11. ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid, Trotta, 2002, p. 26.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

“forman parte de aquellos derechos fundamentales sociales de preceptividad diferida, prestacionales, o también denominados progresivos o programáticos”(5). 13. Sin lugar a dudas, esta preceptividad diferida no implica en modo alguno el desconocimiento de la condición de derechos fundamentales que ostentan los derechos sociales, o que el reconocimiento de estos como derechos fundamentales vaya a depender de su nivel de exigibilidad (que cuenten con mecanismos jurisdiccionales para su protección). Como se verá más adelante, los derechos sociales son derechos fundamentales por su relación e identificación con la dignidad de la persona y porque así se encuentran consagrados en nuestra Constitución. Es más, la Norma Fundamental establece, en su artículo 3, que: “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”. 14. La exigibilidad, entonces, se constituye en una categoría vinculada a la efectividad de los derechos fundamentales, pero no determina si un derecho es fundamental o no. Por ello, “(...) en el Estado Social y Democrático de derecho, la ratio fundamentalis no puede ser privativa de los denominados derechos de defensa, es decir, de aquellos derechos cuya plena vigencia se encuentra, en principio, garantizada con una conducta estatal abstencionista, sino que es compartida también por los derechos de prestación que reclaman del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, a efectos de asegurar las condiciones mínimas para una vida acorde con el principio-derecho de dignidad humana”(6). 15. Asimismo, el tribunal acotó, en la mencionada sentencia, que: “(...) sostener que los derechos sociales se reducen a un vínculo de responsabilidad política entre el constituyente y el legislador, no solo es una ingenuidad en cuanto a la existencia de dicho vínculo, sino también una distorsión evidente en cuanto al sentido y coherencia que debe mantener la Constitución (...). En consecuencia, la exigencia judicial de un derecho social dependerá de factores tales como la gravedad y razonabilidad del caso, su vinculación o afectación de otros derechos y la disponibilidad presupuestal

(5) (6)

Expediente Nº 0011-2002-AI/T, f.j. 9. Expediente Nº 1417-2005-AA/TC, fundamento 19.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

del Estado, siempre y cuando puedan comprobarse acciones concretas de su parte para la ejecución de políticas sociales”(7). c)

El proceso de cumplimiento, la inacción administrativa y la protección “indirecta” del derecho a la salud

16. El Tribunal Constitucional ha sostenido también que el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud: “(...) comprende la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como mental; y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser, lo que implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las personas, cada día, tengan una mejor calidad de vida, para lo cual debe invertir en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo adoptar políticas, planes y programas en ese sentido”(8). 17. De ello se desprende que, la protección del derecho a la salud se relaciona con la obligación por parte del Estado de realizar todas aquellas acciones tendentes a prevenir los daños a la salud de las personas, conservar las condiciones necesarias que aseguren el efectivo ejercicio de este derecho, y atender, con la urgencia y eficacia que el caso lo exija, las situaciones de afectación a la salud de toda persona, prioritariamente aquellas vinculadas con la salud de los niños, adolescentes, madres y ancianos, entre otras. 18. En cuanto a la protección “indirecta” del derecho a la salud mediante el proceso de cumplimiento, cabe destacar que procederá siempre y cuando exista un mandato claro, concreto y vigente contenido en una norma legal o en un acto administrativo, mandato que precisamente se deberá encontrar en una relación indisoluble con la protección del referido derecho fundamental. 19. Conforme se desprende del artículo 200, inciso 6, de la Constitución, que establece que: “La Acción de Cumplimiento (...) procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley”, el objeto de este proceso es el control de la inactividad administrativa, que se produce cuando la autoridad o funcionario se muestra renuente a acatar un mandato que se encuentra obligado(a) a cumplir.

(7) (8)

Expediente Nº 2945-2003-AA/TC, fundamentos 18 y 33. Expediente Nº 2945-2003-AA/TC, fundamento 28.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

20. Desarrollando este precepto, el legislador estableció, en el artículo 66 del Código Procesal Constitucional, que el proceso de cumplimiento tiene como objeto ordenar que el funcionario o autoridad pública renuente 1)

Dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; o

2)

Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento.

21. De este modo, en el proceso de cumplimiento no solo se examina: a) si el funcionario o autoridad pública ha omitido cumplir una actuación administrativa debida que es exigida por un mandato contenido en una ley o en un acto administrativo, sino, además, b) si este funcionario o autoridad pública ha omitido realizar un acto jurídico debido, ya sea que se trate de la expedición de resoluciones administrativas o del dictado de reglamentos, de manera conjunta o unilateral. 22. Como es de verse, el proceso de cumplimiento sirve para controlar la inacción de los funcionarios o autoridades públicas, de modo tal que se puedan identificar conductas omisivas, actos pasivos e inertes o la inobservancia de los deberes que la ley les impone a estos funcionarios y autoridades públicas, y, a consecuencia de ello, se ordene el cumplimiento del acto omitido o el cumplimiento eficaz del acto aparente o defectuosamente cumplido, y se determine el nivel de responsabilidades, si las hubiere. 23. Y es que en virtud del principio de legalidad de la función ejecutiva, los agentes públicos deben fundar todas sus actuaciones en la normativa vigente. “El principio de ‘vinculación positiva de la Administración a la Ley’ exige que la certeza de validez de toda acción administrativa dependa de la medida en que pueda referirse a un precepto jurídico o que, partiendo de este, pueda derivársele como su cobertura o desarrollo necesario. El marco normativo para la administración es un valor indisponible, motu proprio, irrenunciable ni transigible”(9). 24. Precisamente, el apartado 1.1. del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo General, establece que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. 25. De este modo se evidencia cómo, en el ámbito de la Administración Pública, las actuaciones de los funcionarios y autoridades públicas deben desarrollarse dentro del marco normativo establecido en la ley y en la

(9)

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 26.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Constitución, marco que contiene sus competencias, así como los límites de su actuación, por lo que resultan arbitrarias aquellas actuaciones, entre otras, que deliberadamente omitan el cumplimiento de un mandato contenido en una ley o en un acto administrativo; omitan expedir resoluciones administrativas o dictar reglamentos, o cumplan aparente, parcial o defectuosamente tales mandatos. 26. En directa relación con lo expuesto se encuentra el imperativo de que tales funcionarios y autoridades cumplan los respectivos mandatos dentro de los plazos asignados, bajo responsabilidad de ley, y que, de no encontrarse fijados tales plazos, los mandatos se acaten dentro de un plazo razonable y proporcional, debiendo tenerse siempre en consideración el nivel de urgente atención que requieren determinados derechos, principalmente los fundamentales, que pueden resultar afectados por el incumplimiento de los mandatos. §3. El cumplimiento de la Ley Nº 26842 y la protección del derecho a un medioambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida 27. Teniendo en cuenta que el proceso de autos se relaciona con el cumplimiento de un mandato contenido en una ley, el mismo que, a su vez, tiene como finalidad la protección del derecho a un medioambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, conviene examinar determinados elementos que forman parte del contenido constitucionalmente protegido de este derecho. 28. El artículo 2, inciso 22, de la Constitución, reconoce el derecho de toda persona (...) a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”. 29. Sobre el particular el Tribunal Constitucional ha señalado en el caso Regalías Mineras, que: El contenido del derecho fundamental a un medioambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho de gozar de ese medioambiente, y 2) el derecho a que ese medioambiente se preserve. En su primera manifestación, esto es, el derecho de gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado, dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medioambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medioambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier entorno, sino únicamente del

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1 de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medioambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medioambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medioambiente(10). 30. Por otro lado, el Tribunal Constitucional apuntó que en cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, deben coexistir los siguientes principios, entre otros, para garantizar de mejor manera la protección del derecho materia de evaluación: En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función de los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable (...); b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables(11). 31. Entre los citados principios cabe destacar que el principio de desarrollo sostenible o sustentable constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y mejores condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bines

(10) (11)

Expediente Nº 0048-2004-AI/TC, fundamento 17. Expediente Nº 0048-2004-AI/TC, fundamento 18.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

ambientales para el consumo no se “financien” incurriendo en “deudas” sociales para el porvenir. 32. Asimismo, cabe anotar que el principio precautorio o de precaución opera en situaciones donde se presenten amenazas de un daño a la salud o al medioambiente y donde no se tenga certeza científica de que dichas amenazas puedan constituir un grave daño. Tal principio se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento interno, entre otros, en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente Nº 28611, así como en el artículo 10, inciso f, del Decreto Supremo Nº 0022-2001-PCM, donde se establece que: Son instrumentos de la Política Nacional Ambiental las normas, estrategias, planes y acciones que establece el Conam y las que proponen y disponen, según sea el caso, en cada nivel –nacional, regional y local– las entidades del Sector Público, del Sector Privado y la sociedad civil. El sustento de la política y de sus instrumentos lo constituyen los siguientes lineamientos: (...) f) la aplicación del criterio de precaución, de modo que, cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente. 33. Finalmente, en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo del mes de junio de 1992, que tiene entre sus principales fines la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, se proclama, entre otras cosas, una serie de principios, entre los que mencionaremos los siguientes: Principio 1. Los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. Principio 3. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras. Principio 4. A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medioambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada. Principio 10. El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medioambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes. Principio 11. Los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medioambiente. Las normas, los objetivos de ordenación y las prioridades ambientales deberían reflejar el contexto ambiental y de desarrollo al que se aplican (...) [cursivas nuestras]. Principio 13. Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar, asimismo, de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción. Principio 15. Con el fin de proteger el medioambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medioambiente. Principio 16. Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. Principio 17. Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medioambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente. §4. Análisis del caso concreto. La actuación del Ministerio de Salud ante el grave estado de salud de la población de La Oroya a) El proceso de cumplimiento y la exigencia de actuación “eficaz” de la Administración 34. Habiéndose verificado los bienes jurídicos cuya protección se demanda a tenor de las disposiciones de la Ley Nº 26842, General de Salud, y del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Ambiental, y cuyo cumplimiento se exige en el presente proceso, es pertinente examinar las tres pretensiones de los demandantes. 35. Cabe puntualizar, en primer término, que, conforme a los mencionados artículos 200, inciso 6, de la Constitución y 66 ss. del Código Procesal Constitucional, para exigir el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá reunir los siguientes requisitos mínimos comunes, entre otros: (12) a)

Ser un mandato vigente.

b)

Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.

c)

No estar sujeto a controversia ni a interpretaciones dispares.

d)

Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.

e)

Ser incondicional. Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando se haya acreditado haber satisfecho las condiciones que la satisfacción no sea compleja y que no requiera de actuación probatoria.

36. Asimismo, en la susodicha sentencia el Tribunal Constitucional recalcó que: “(...) el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante manifestación en el nivel de su eficacia”.(13) Por ello, como se mencionó antes, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger la eficacia de las normas legales y los actos administrativos. Carecería, por tanto, de objeto un proceso como el de autos si el cumplimiento de los mandatos se realizara de manera “aparente”, “parcial” o “deficiente”. 37. En otros términos, el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad el examen sobre el cumplimiento “formal” del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino, más bien, el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato, por lo que si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato.

(12) (13)

Expediente Nº 0168-2005-AC/TC, fundamento 14. Expediente Nº 0168-2005-AC/TC, fundamento 14.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

b) El estado de salud de la población de La Oroya y la contaminación por plomo en sangre 38. Antes de ingresar al análisis de las pretensiones planteadas por los demandantes, así como de la actuación del Ministerio de Salud y, en especial, de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), es preciso saber cuál es el estado de salud de la población de La Oroya, toda vez que tal examen va a resultar decisivo para determinar el nivel de “eficacia” de las medidas adoptadas por los referidos órganos administrativos en cumplimiento de la Ley Nº 26842, General de Salud, y del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire. 39. A fojas 48 de autos aparece la clasificación de niveles de plomo en sangre y las respectivas acciones recomendadas, elaborada por el Centro de Control de Enfermedades de Estados Unidos (CDC), la misma que se consigna en calidad de anexo del “Estudio de Niveles de Plomo en la Sangre de la Población en La Oroya 2000-2001”, realizado por la empresa Doe Run Perú, que establece lo siguiente: Plomo en sangre (μg/100 ml) Menor a 9 De 10 a 14 De 15 a 19 De 20 a 44 De 45 a 69 Más de 70

Acción recomendada Un niño clase 1 no está intoxicado por plomo. Se recomienda análisis de plomo de rutina. Análisis periódico de plomo. Si son varios niños se deben considerar actividades primarias de prevención. Análisis periódico de plomo. Llevar historial para valorar posibles fuentes de plomo. Revisar la dieta y limpieza de los miembros de la familia. Analizar el nivel de hierro. Debe considerarse una investigación ambiental si los niveles persisten. Requiere de evaluación médica completa. Identificar y eliminar la fuente ambiental de plomo. Iniciar tratamiento médico, valoración y resolución ambiental en las próximas 48 horas. Hospitalización, iniciar tratamiento médico, valoración y resolución ambiental inmediatamente.

40. En los informes adjuntados en autos, se expresa lo siguiente: en el “Estudio de Plomo en sangre en una población seleccionada de La Oroya”, realizado en 1999 por la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) del Ministerio de Salud, se encontraron los siguientes resultados (f. 23): Teniendo en cuenta que el límite promedio permisible de plomo en sangre de los niños contenido en los lineamientos de la Organización Mundial de Salud (OMS) es de 10 μg/100 ml: Grupos de edad De 2 a 4 años De 4 a 6 años De 6 a 8 años De 8 a 10 años Total

Promedio -> 38.6 μg/100 ml -> 34.1 μg/100 ml -> 36.3 μg/100 ml -> 30.6 μg/100 ml -> 33.6 μg/100 ml

41. Asimismo, en el referido estudio de Digesa, que es de público conocimiento, se hallaron, en los 346 niños evaluados, los siguientes niveles de plomo en la sangre (μg/100 ml):

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE N° de niños 3 (0.9%) 45 (13.3%) 234 (67.0%) 62 (18.3%) 2 (0.6%)

Rango de plomo en sangre (μg/100 ml) 0 a 10 μg/100 ml 10.1 a 20 μg/100 ml 20.1 a 44 μg/100 ml 44.1 a 70 μg/100 ml más de 70 μg/100 ml

42. A su vez, el Informe del Consorcio Unión por el Desarrollo Sustentable de la Provincia de Yauli, La Oroya (UNES), denominado “Evaluación de Niveles de Plomo y Factores de Exposición en Gestantes y Niños Menores de 3 años de la Ciudad de La Oroya”, elaborado en el mes de marzo de 2000, obrante de fojas 80 a 114, concluyó que los niveles de contaminación sanguínea de madres gestantes cuyas edades oscilaban entre los 20 y 24 años, era de una media de 39.49 mg/dl, valor que se encuentra, se afirma, muy por encima del límite establecido como seguro por la Organización Mundial de Salud (OMS), que es de 30 mg/dl (f. 90 vuelta). 43. En el mismo informe (f. 95), en lo que se refiere a los resultados encontrados luego del análisis de niños entre los 0 y 2 años de edad, se precisaque “Los resultados de niveles de contaminación sanguínea en niños (...) obtuvieron una media de 41.82 mg/dl y una desviación estándar de 13.09; valores realmente alarmantes al encontrarse muy por encima del valor de 10 ug/dl, establecido como límite seguro por el CDC [Centro de Control de Enfermedades de los Estados Unidos para niños] y la ANP [Academia Norteamericana de Pediatría]”. 44. De otro lado, es menester mencionar algunas de las conclusiones extraídas del “Estudio de Niveles de Plomo en la Sangre de la Población en La Oroya 2000-2001, “obrante a fojas 44, realizado por la empresa Doe Run Perú”, donde se determinó que: 4.1.1. El estudio realizado en la población de La Oroya nos demuestra que los niveles promedio de plomo en sangre de los niños están por encima de los recomendados en los lineamientos de la Organización Mundial de Salud y el Centro para el Control de Enfermedades de Estados Unidos (10 μg/100 ml). Sin embargo, no se observaron signos ni síntomas atribuibles al efecto nocivo del plomo, ni deterioro de rendimiento escolar. Los resultados promedio del total de 5.062 muestras son los siguientes: - 0 a 3 años:

26.1 μg/100 ml

- 4 a 5 años:

23.7 μg/100 ml

- 7 a 15 años:

20.3 μg/100 ml

- Más de 16:

13.7 μg/100 ml

4.1.2. Los niveles de plomo en la sangre más altos se encontraron en La Oroya Antigua, siendo los niños de 0 a 6 años la población que presenta mayores niveles. Los promedios de plomo en sangre en esta área son los siguientes:

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO - 0 a 3 años:

36.7 μg/100 ml

- 4 a 6 años:

32.9 μg/100 ml

- 7 a 15 años:

27.8 μg/100 ml

- Más de 16:

18.0 μg/100 ml

45. Asimismo, conforme aparece a fojas 553 vuelta, el Ministerio de Salud, mediante la Dirección Regional de Salud de Junín, en el documento denominado “Plan Operativo 2005 para el Control de los Niveles de Plomo en Sangre en la Población Infantil y Gestantes de La Oroya Antigua”, elaborado en el mes de febrero de 2005, sostuvo que “La situación ambiental en La Oroya se ha venido degradando desde la entrada en operación de la fundición, con la constante acumulación de pasivos ambientales en la zona de influencia, degradando suelos, flora y fauna, así como la asimilación de plomo en la población residente en La Oroya”. 46. A fojas 623 ss. corre el documento elaborado por el Ministerio de Salud, denominado “Dosaje de plomo en sangre en niños menores de 6 años. La Oroya, Junín, Perú”, elaborado entre los meses de noviembre de 2004 y enero de 2005, en el que se aprecian los siguientes resultados: N° de niños 1 (0,127%)

Niveles de plomo en niños (μg/dl) menos de 10 μg/dl

16

(2,03%)

10 a 15

μg/dl

54

(6.85%)

15 a 20

μg/dl

646 (81,98%)

20 a 45

μg/dl

66

(8,38%)

45 a 70

μg/dl

5

(0,63%)

70 a más

μg/dl

47. A fojas 774 ss. aparece el documento denominado “Desarrollo de un Plan de Intervención Integral para Reducir la Exposición al Plomo y otros Contaminantes en el Centro Minero de La Oroya, Perú”, preparado en el mes de agosto de 2005 por el equipo de asistencia técnica del Centro de Control y Prevención de Enfermedades de Estados Unidos (CDC), para la Agencia para el Desarrollo Internacional del Gobierno de los Estados Unidos (AID), con el objetivo de apoyar a los funcionarios de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) del Perú, en el que se consignaron las siguientes conclusiones: 1. Existe un control mínimo del plomo. (...) Ninguna autoridad independiente de gobierno monitorea la efectividad y el impacto de las intervenciones implementadas. La presencia de plomo en el suelo, polvo, agua y aire probablemente continuará manteniendo niveles elevados de plomo en la sangre de las personas de La Oroya y sus alrededores. Discusiones interminables retrasan la protección que los niños pequeños necesitan en La Oroya. 2. Existe una fragmentación entre las autoridades responsables del control del plomo. (...) el equipo de Digesa reporta que no tiene los recursos o autoridad para abordar la problemática en La Oroya (...).

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

5. No han sido determinados los impactos en el medioambiente y la salud. No se ha establecido una línea de base con las medidas e impactos en la salud humana y en el ambiente para la región (...)”. 48. Finalmente, a fojas 91 y 92 del cuaderno del Tribunal Constitucional obra el “Estudio sobre la contaminación ambiental en los hogares de La Oroya y Concepción y sus efectos en la salud de sus residentes”, elaborado en el mes de diciembre de 2005 por el consorcio conformado por la Universidad de San Luis, Missouri, Estados Unidos, y el Arzobispado de Huancayo, estudio en el que se llega, entre otras, a las siguientes conclusiones: Los niveles de plomo en sangre encontrados en La Oroya son similares a los encontrados en monitoreos anteriores realizados por la Digesa y el Minsa (...). Desde el punto de vista de la salud comunitaria, estos niveles ilustran una vez más el grave estado de envenenamiento con plomo que existe en la población de La Oroya, especialmente en los grupos más vulnerables, como son los infantes y niños de corta edad. 49. Como se aprecia en los citados estudios, desde el año 1999 la propia Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), así como diferentes instituciones acreditaron la existencia de exceso de contaminación en el aire de la ciudad de La Oroya, y que en el caso de contaminación por plomo en la sangre, especialmente en los niños, se sobrepasó el límite máximo establecido por la Organización Mundial de la Salud (10 μg/100 ml), llegándose incluso a detectar, por ejemplo, en el Informe Digesa 1999, 2 casos de niños en los que se sobrepasaba los 70 μg/100ml, 62 niños que registraban entre 44.1 y 62 μg/100 ml, y 234 que registraban entre 20.1 y 44 μg/100 ml, entre otros resultados, lo que exigía por parte del Ministerio de Salud, en su condición de ente rector del sector Salud (artículo 2 de la Ley Nº 27657 del Ministerio de Salud), la adopción de inmediatas medidas de protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas que habitan en la ciudad, entre otras acciones. c)

Examen de la primera pretensión: implementar una estrategia de salud pública de emergencia para La Oroya

50. Los demandantes exigen el cumplimiento, entre otros, de los siguientes artículos de la Ley Nº 26842, General de Salud: Artículo 103.- La protección del ambiente es responsabilidad del Estado y de las personas naturales y jurídicas, los que tienen la obligación de mantenerlo dentro de los estándares que para preservar la salud de las personas, establece la Autoridad de Salud competente. Artículo 105.- Corresponde a la Autoridad de Salud competente dictar las medidas necesarias para minimizar y controlar los riesgos para la salud de

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

las personas derivados de elementos, factores y agentes ambientales, de conformidad con lo que establece, en cada caso, la ley de la materia. Artículo 106.- Cuando la contaminación del ambiente signifique riesgo o daño a la salud de las personas, la Autoridad de Salud de nivel nacional dictará las medidas de prevención y control indispensables para que cesen los actos o hechos que ocasionan dichos riesgos y daños. 51. Asimismo, solicitan el cumplimiento, entre otros, de los siguientes artículos del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad Ambiental: Artículo 11.- Diagnóstico de Línea Base.- El diagnóstico de línea base tiene por objeto evaluar de manera integral la calidad del aire en una zona y sus impactos sobre la salud y el ambiente. Este diagnóstico servirá para la toma de decisiones correspondientes a la elaboración de los planes de acción y manejo de la calidad del aire. Los diagnósticos de línea de base serán elaborados por el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental - Digesa, en coordinación con otras entidades públicas sectoriales, regionales y locales así como las entidades privadas correspondientes, sobre la base de los siguientes estudios, que serán elaborados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 12, 13, 14 y 15 de esta norma: a) b) c)

Monitoreo. Inventario de emisiones. Estudios epidemiológicos.

Argumentos de los demandantes 52. Los demandantes sostienen que el Ministerio de Salud y la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa) han omitido cumplir las mencionadas disposiciones legales, entre otras, las concernientes a la prevención y control de la salud en la ciudad de La Oroya, incumplimiento que ha generado una situación en extremo crítica y de emergencia que viene perjudicando sobre todo a los sectores más vulnerables, es decir, a los niños y madres gestantes. El referido marco normativo, argumentan, obliga a los emplazados a diseñar e implementar una estrategia de salud que bien podría denominarse “Plan de Emergencia de Salud Pública para la ciudad de La Oroya y poblaciones críticas afectadas”, el mismo que deberá tener como objetivo proteger y recuperar la salud de la población; definir medidas de remediación; establecer un entorno más saludable, y difundir de manera seria y consistente los riesgos de salud a los cuales están expuestos los pobladores de La Oroya.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Argumentos de los demandados 53. Los demandados, en su escrito de apelación de fojas 707 ss., sostienen que han cumplido los mandatos establecidos en los artículos 103 y ss. de la Ley Nº 26842, así como los estipulados en el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, realizando los estudios de Monitoreo, Inventario de Emisiones y Epidemiológicos. 54. Refieren que, en cumplimiento del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, se llevaron a cabo dos estudios de monitoreo de la calidad del aire en dos etapas. La primera del 4 al 12 de marzo de 2003 y la segunda del 3 al 9 de setiembre de 2003, y que la vigilancia de la calidad del aire en la ciudad de La Oroya se ha venido realizando desde el año 2000, mediante un Programa de Control. En cuanto a los estudios de inventarios de emisiones, manifiestan que los 13 estudios realizados en ciudades priorizadas (incluida La Oroya) se encuentran en la fase final, con un avance del 95%. 55. Asimismo, alegan que, entre otras acciones, se ha suscrito el Convenio Nº 008-2003-MINSA, de cooperación entre el Ministerio de Salud y la empresa Doe Run Perú S.R.L., cuyo objetivo es desarrollar en conjunto un “Plan Integral para Disminuir la Contaminación Ambiental en La Oroya”, destinado a rebajar paulatinamente los niveles de plomo en sangre de la población en mayor riesgo de exposición (niños menores de 6 años y mujeres en estado de gestación). Consideraciones del Tribunal Constitucional 56. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que la pretensión de los demandantes debe estimarse en parte, toda vez que, si bien el Ministerio de Salud ha adoptado determinadas medidas, establecidas en la Ley Nº 26842, General de Salud, y en el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales del Calidad Ambiental del Aire, su cumplimiento no ha sido eficaz, sino más bien parcial e incompleto. 57. En efecto, de la revisión de autos se desprende que desde la entrada en vigencia de los mencionados artículos de la Ley Nº 26842 (21 de enero de 1998) y del referido Reglamento (25 de junio de 2001), ha transcurrido en exceso un plazo razonable para que el Ministerio de Salud, en especial la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), cumpla eficazmente los mandatos contenidos en las mencionadas disposiciones. 58. Cabe precisar que si bien es cierto que conforme al artículo 20 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, la elaboración de un Plan de Acción es responsabilidad de la GESTA Zonal del Aire (Grupo de Estudio Técnico Ambiental de la Calidad del Aire encargado de formular y evaluar los planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en una Zona de Atención Prioritaria), y no directamente del Ministerio de Salud, también

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

lo es que tal grupo, para la elaboración del mencionado Plan de Acción, requiere, imprescindiblemente, el diagnóstico de línea base que debe elaborar el citado ministerio, a través de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), conforme lo dispone el artículo 11 del referido Decreto Supremo, por lo que, al no haberse cumplido tal mandato en un plazo razonable, debe exigirse su inmediata observancia, de modo tal que se pueda implementar, con la urgencia del caso, el respectivo plan de acción y se proceda, con celeridad, a la recuperación de la salud de la población afectada. 59. No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta el mandato dispuesto en el mencionado artículo 106, que establece que “Cuando la contaminación del ambiente signifique riesgo o daño a la salud de las personas, la Autoridad de Salud de nivel nacional dictará las medidas de prevención y control indispensables para que cesen los actos o hechos que ocasionan dichos riesgos y daños”, así como el mandato del artículo 2 de la Ley Nº 27657, que dispone que “El Ministerio de Salud es (...) el ente rector del Sector Salud que conduce, regula y promueve la intervención del Sistema Nacional de Salud, con la finalidad de lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de su salud y del desarrollo de un entorno saludable, con pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona, desde su concepción hasta su muerte natural”, cuyo cumplimiento también es exigido en la demanda de autos (ff.13 y 15), pues en conjunto dichos mandatos exigen al Ministerio de Salud, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Salud, la protección, recuperación y rehabilitación de la salud de las personas, no solo mediante la implementación de un “sistema ordinario”, sino también mediante la implementación de un “sistema de emergencia” que establezca acciones inmediatas ante situaciones de grave afectación de la salud de la población [cursivas agregadas]. 60. En el caso concreto de la población de la ciudad de La Oroya, sobre todo de los niños y mujeres gestantes, ocurre que desde 1999, año en que se realizaron los primeros estudios que determinaron la existencia de población contaminada con plomo en la sangre, hasta la actualidad, han transcurrido más de 7 años sin que el Ministerio de Salud implemente un sistema de emergencia que proteja, recupere y rehabilite la salud de la población afectada. Por ello, cabe preguntarse: ¿cuánto más se debe esperar para que el Ministerio de Salud cumpla su deber de dictar las medidas indispensables e inmediatas para que se otorgue atención médica especializada a la población de La Oroya cuya sangre se encuentra contaminada con plomo? 61. El mandato contenido en las referidas disposiciones, cuyo cumplimiento es responsabilidad del Ministerio de Salud, se encuentra indisolublemente ligado a la protección del derecho fundamental a la salud de los niños y mujeres gestantes de La Oroya, cuya sangre se encuentra contaminada con plomo, tal como se ha acreditado en autos. No es válido sostener que la

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protección de este derecho fundamental, por su dimensión de derecho social, deba diferirse en el tiempo a la espera de determinadas políticas de Estado. Tal protección debe ser inmediata, pues la grave situación que atraviesan los niños y mujeres gestantes contaminados, exige del Estado una intervención concreta, dinámica y eficiente, dado que, en este caso, el derecho a la salud se presenta como un derecho exigible y, como tal, de ineludible atención. Por tanto, debe ordenarse al Ministerio de Salud que, en el plazo de 30 días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas con plomo, en el caso de la ciudad de La Oroya, a efectos de lograr su inmediata recuperación. d) Examen de la segunda pretensión: declarar en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya 62. Los demandantes también solicitan el cumplimiento de los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire. Dichas disposiciones, entre otras previsiones, establecen: Artículo 23.- La declaración de los estados de alerta tiene por objeto activar en forma inmediata un conjunto de medidas destinadas a prevenir el riesgo a la salud y evitar la exposición excesiva de la población a los contaminantes del aire que pudieran generar daños a la salud humana.

El Ministerio de Salud es la autoridad competente para declarar los estados de alerta, cuando se exceda o se pronostique severamente la concentración de contaminantes de aire, así como para establecer y verificar el cumplimiento de las medidas inmediatas que deberán aplicarse, de conformidad con la legislación vigente y el inciso c) del Art. 25 del presente reglamento. Producido un estado de alerta se hará de conocimiento público y se activarán las medidas previstas con el propósito de disminuir el riesgo a la salud. El Ministerio de Salud propone a la Presidencia del Consejo de Ministros los Niveles de Estado de Alerta Nacionales, los que serán aprobados mediante Decreto Supremo. Artículo 25.- Del Ministerio de Salud.- El Ministerio de Salud, sin perjuicio de las funciones legalmente asignadas, tiene las siguientes: (...) c) declarar los estados de alerta a que se refiere el artículo 23 del presente reglamento (...). Argumentos de los demandantes 63. Los demandantes sostienen que, pese al grave estado de salud que atraviesan los pobladores de La Oroya, acreditado hasta por tres informes realizados en la zona, el ministerio demandado no ha cumplido con declarar el

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estado de alerta en la zona, conforme lo exige el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. Aducen que los estados de alerta permitirán activar en forma inmediata un conjunto de medidas destinadas a prevenir el riesgo a la salud de la población de La Oroya. Argumentos de los demandados 64. El Ministerio de Salud sostiene que en el año 2003 se aprobó el Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes de Aire, según Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, el cual tiene por objeto regular los niveles de estado de alerta para contaminantes del aire, a efectos de activar en forma inmediata un conjunto de medidas predeterminadas de corta duración, destinadas a prevenir el riesgo a la salud y evitar la exposición excesiva de la población a los contaminantes del aire, durante episodios de contaminación aguda. Asimismo, alegan que estas medidas están contempladas en los planes de acción que elaborará el correspondiente GESTA Zonal de cada una de las cinco ciudades comprendidas en el Reglamento, una de las cuales es la ciudad de La Oroya; y que la Tercera Disposición Complementaria prescribe que el Consejo Nacional de Ambiente (Conam), en coordinación con la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), deben emitir una directiva para la aplicación del precitado reglamento. De este modo, sostienen, se elaboró el proyecto de directiva, el que a la fecha se encuentra pendiente de aprobación por el Consejo Directivo del Conam, por lo que existe un impedimento legal para dictar los Estados de Alerta establecidos en el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. Consideraciones del Tribunal Constitucional 65. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera que la pretensión de los demandantes debe estimarse, toda vez que en el presente caso el Ministerio de Salud no ha realizado, con la urgencia que el caso concreto exige, las acciones eficaces tendientes a declarar en estado de alerta la ciudad de La Oroya, pese a la evidente existencia de exceso de concentración de contaminantes del aire en la mencionada localidad, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001PCM, así como en el artículo 105 de la Ley Nº 26842. 66. En efecto, cabe mencionar, en primer término, que el mandato contenido en el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM (publicado el 24 de junio de 2001) es claro cuando dispone, en primer lugar, que el Ministerio de Salud es la autoridad competente para declarar los estados de alerta (artículos 23 y 25, inciso c). En segundo lugar, que para declarar tales estados de alerta se debe verificar básicamente que “se exceda o se pronostique exceder severamente la concentración de contaminantes del aire” (artículo 23). En tercer lugar, que es precisamente el Ministerio de Salud la autoridad competente para

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“establecer” y “verificar” el cumplimiento de las medidas inmediatas que deberán aplicarse. En cuarto lugar, que una vez producido el estado de alerta, el Ministerio de Salud debe hacer de conocimiento público tal estado y activar las medidas previstas con el propósito de disminuir el riesgo a la salud. 67. Si bien la declaración de estados de alerta debe realizarse después de un proceso de evaluación en el que se haya concluido que existe exceso o se pronostique exceder severamente la concentración de contaminantes del aire, en el presente caso ha transcurrido en exceso un plazo razonable para que el Ministerio de Salud pueda realizar las acciones pertinentes para proteger la salud de los pobladores de la ciudad de La Oroya, en especial de los niños y madres gestantes, teniendo en cuenta que el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM fue publicado el 24 de junio de 2001. 68. Como se desprende de autos, el Ministerio de Salud ha realizado determinados estudios y acciones tendentes al cumplimiento de los artículos 105 y 106 de la Ley Nº 26842 y 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM. Sin embargo, pese a que el propio Ministerio de Salud acreditó en el año 1999 la existencia de contaminación por plomo en la sangre de la población de la ciudad de La Oroya, no ha realizado las acciones pertinentes para solucionar la grave situación existente en esta ciudad, pese a que transcurrieron dos años entre la emisión del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y la expedición del Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminantes del Aire (publicado el 25 de junio de 2003). 69. Más aún, como es de público conocimiento, desde la expedición del mencionado Decreto Supremo Nº 009-2003-SA, han transcurrido, adicionalmente, más de 2 años para que el Consejo Nacional del Ambiente (Conam) en coordinación con la Dirección General de Salud (Digesa) del Ministerio de Salud, expida el Decreto del Consejo Directivo Nº 015-2005-CONAMCD, Directiva para la aplicación del Reglamento de los Niveles de Estados de Alerta Nacionales para Contaminación del Aire (publicado el 28 de setiembre de 2005). Si bien la expedición de la referida directiva no era responsabilidad única del Ministerio de Salud, sí lo era en parte, pues la Tercera Disposición Complementaria del Decreto Supremo Nº 009-2003SA ordenaba que la Digesa debía coordinar con el Conam la expedición de la mencionada directiva, en el plazo de 60 días calendario, a partir de la expedición del Decreto Supremo Nº 009-2003-SA. A ello hay que añadir que el artículo 2 de la Ley Nº 27657 establece que el Ministerio de Salud es el ente rector del sector Salud y, como tal, se encuentra obligado a conducir, regular y promover la intervención del Sistema Nacional de Salud [cursivas agregadas].

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

70. En el presente caso de los documentos anexados a la demanda se advierte que los niveles de contaminación por plomo y otros elementos químicos en la ciudad de La Oroya han sobrepasado estándares mínimos reconocidos internacionalmente, generando graves afectaciones de los derechos a la salud y a un medioambiente equilibrado y adecuado de la población de esta ciudad, razón por la cual el emplazado Ministerio de Salud está en la obligación, conforme a los mandatos contenidos en los artículos 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y 105 de la Ley Nº 26842, de realizar, urgentemente, las acciones pertinentes para la implementación de un sistema que permita la declaración del respectivo estado de alerta y, de este modo, atender la salud de la población afectada. 71. La existencia de un convenio suscrito entre el Ministerio de Salud y la empresa Doe Run Perú (Convenio Nº 008-2003-MINSA, suscrito el 4 de julio del 2003), obrante a fojas 363 ss., cuyas cláusulas se han centrado en establecer una “cultura de prevención, a fin de que la población adopte hábitos saludables que disminuyan su exposición al plomo [...]”, “implementar un sistema de vigilancia ambiental en la ciudad de La Oroya priorizando la zona de La Oroya Antigua [...]”, “reducir paulatinamente los niveles de plomo en sangre en la población infantil de la ciudad de La Oroya (...)”, e “impulsar y propugnar la suscripción de convenios de cooperación y gestión con las diversas instituciones públicas y privadas, sin cuya participación no se lograría el objeto de este convenio [...]”. 72. Asimismo, en la parte referida a las obligaciones de la empresa Doe Run Perú, se determina como actuaciones prioritarias aquellas destinadas a “brindar apoyo logístico [...]”, “realizar los análisis químicos de las muestras biológicas y ambientales [...]”, “realizar campañas educativas y de prevención que incluyan estrategias en la búsqueda de cambios de comportamiento de la población de la zona, con la finalidad de disminuir realmente los niveles de intoxicación de la población y que esta adquiera estilos de vida saludable, protegiendo a los niños y a las madres gestantes”, entre otras. 73. Sobre el particular, este colegiado considera que, si bien en la labor de atención de la salud de la población es importante una actuación conjunta entre el Ministerio de Salud y empresas privadas, ante situaciones de grave alteración de la salud como la contaminación por plomo en sangre, como sucede en el caso de los niños y mujeres gestantes de la ciudad de La Oroya, el Ministerio de Salud, dada su condición de ente rector del sector Salud, es el principal responsable de la recuperación inmediata de la salud de los pobladores afectados, debiendo priorizarse a los niños y las mujeres gestantes. En consecuencia, teniendo en cuenta que, conforme se ha acreditado en los parágrafos precedentes, existe exceso de concentración de contaminantes en el aire de la ciudad de La Oroya, debe ordenarse al Ministerio de Salud la realización de todas las acciones dirigidas a declarar el estado

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

de alerta, conforme lo dispone el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 0742001-PCM, de modo tal que se establezcan medidas inmediatas con el propósito de disminuir el riesgo de salud en esta localidad. e)

Examen de la tercera pretensión: establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya

74. Los demandantes exigen el cumplimiento del artículo 15 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, que establece lo siguiente: Artículo 15.- Programas de Vigilancia Epidemiológica y Ambiental.Complementariamente a lo señalado en los artículos 11 al 14 del presente Reglamento, la Digesa establecerá, en aquellas zonas donde la diferencia entre los estándares nacionales de calidad ambiental del aire y los valores encontrados así lo justifique, programas de vigilancia epidemiológica y ambiental, a fin de evitar riesgos a la población, contando para ello con la participación de las entidades públicas y privadas correspondientes [cursiva agregada]. Argumentos de los demandantes 75. Los demandantes sostienen que de acuerdo con la mencionada norma, los programas de vigilancia epidemiológica y ambiental deben establecerse en aquellas zonas donde la diferencia de estándares nacionales de calidad ambiental del aire y de valores encontrados lo justifique. En otros términos, estos programas deben establecerse “(...) cuando la situación de contaminación y de daño a la salud sea altamente crítica, como es el caso de La Oroya y tiene por objeto evitar riesgos a la población”. Argumentos de los demandados 76. El Ministerio de Salud arguye que “Respecto del estudio epidemiológico de línea de base, [este] fue realizado en La Oroya con el objetivo de determinar la prevalencia de asma, rinitis alérgica y faringitis, e identificación de factores intra y extradomiciliarios según estratos de exposición a fuentes de emisión de contaminantes del aire, cuyos resultados preliminares fueron comunicados a la Digesa y a nivel local. Actualmente el informe final se encuentra en revisión para fines de publicación”. En suma, argumentan que la[s] autoridades del Ministerio de Salud “(...) han tomado las acciones del caso para velar por la salud de la población”. Consideraciones del Tribunal Constitucional 77. Sobre el particular el Tribunal Constitucional considera que la pretensión de los demandantes debe estimarse, toda vez que en el presente caso el Ministerio de Salud ha omitido establecer “eficazmente” acciones destinadas a establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 15 del Decreto Supremo 074-2001-PCM.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

78. En efecto, en principio cabe tener en cuenta que, conforme se aprecia en el Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, existen diferencias entre los denominados “estudios epidemiológicos” (artículo 14) y los “programas de vigilancia epidemiológica y ambiental” (artículo 15), pues estos últimos son estudios complementarios que debe realizar el Ministerio de Salud cuando lo justifique la diferencia existente entre los estándares nacionales de calidad ambiental del aire y los valores encontrados en una determinada zona, de modo tal que se puedan evitar riesgos a la respectiva población. 79. En el presente caso, los demandados no han acreditado haber dado cumplimiento, en su totalidad, al mandato del referido artículo 15, pues no han desarrollado programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya. En consecuencia, debe estimarse esta pretensión y ordenarse al Ministerio de Salud la implementación de los referidos programas de vigilancia. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar FUNDADA en parte la demanda de cumplimiento presentada por Pablo Miguel Fabián Martínez y otros; en consecuencia: 1.

Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, implemente un sistema de emergencia para atender la salud de la personas contaminadas por plomo en la ciudad de La Oroya, debiendo priorizar la atención médica especializada de niños y mujeres gestantes, a efectos de su inmediata recuperación, conforme se expone en los fundamentos 59 a 61 de la presente sentencia, bajo apercibimiento de aplicarse a los responsables las medidas coercitivas establecidas en el Código Procesal Constitucional.

2.

Ordena que el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar todas aquellas acciones tendentes a la expedición del diagnóstico de línea base, conforme lo prescribe el artículo 11 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire, de modo tal que, cuanto antes, puedan implementarse los respectivos planes de acción para el mejoramiento de la calidad del aire en la ciudad de La Oroya.

3.

Ordena que el Ministerio de Salud, en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar todas las acciones tendentes a declarar el Estado de Alerta en la ciudad de La Oroya, conforme lo disponen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM y el artículo 105 de la Ley 26842.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

4.

Ordena que la Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), en el plazo de treinta (30) días, cumpla con realizar acciones tendientes a establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la zona que comprende a la ciudad de La Oroya.

5.

Ordena que el Ministerio de Salud, transcurridos los plazos mencionados en los puntos precedentes, informe al Tribunal Constitucional respecto de las acciones tomadas para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente sentencia.

6.

Exhorta al Gobierno Regional de Junín, Municipalidad Provincial de YauliLa Oroya, Ministerio de Energía y Minas, Consejo Nacional del Ambiente y empresas privadas, como Doe Run Perú S.R.L., entre otras, que desarrollan sus actividades mineras en la zona geográfica que comprende a la ciudad de La Oroya, a participar, urgentemente, en las acciones pertinentes que permitan la protección de la salud de los pobladores de la referida localidad, así como la del medio ambiente en La Oroya, debiendo priorizarse, en todos los casos, el tratamiento de los niños y las mujeres gestantes. Declarar INFUNDADA la demanda en lo demás que contiene. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA GOTELLI

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Se revoca rechazo liminar sustentado en la ausencia de etapa probatoria en los procesos de cumplimiento

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(Fecha de publicación: 3 de octubre de 2006) EXP. N° 05118-2006-PC/TC-LIMA Lidia Larico Molleapaza Resolución del Tribunal Constitucional

Lima, 10 de agosto de 2006 VISTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Lidia Larico Molleapaza contra la resolución de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 52, su fecha 3 de marzo de 2006, que declaró improcedente la demanda de cumplimiento, en los seguidos contra la Municipalidad Distrital de Miraflores; y, ATENDIENDO A 1.

Que, con fecha 5 de diciembre de 2005, la recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la Municipalidad Distrital de Miraflores, solicitando el cumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria de la Ley N° 27803 y de la Quinta Disposición Final del Decreto Supremo N° 0142002-TR; y que, en consecuencia, se ordene que su compensación por tiempo de servicios sea calculada conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 650. Manifiesta que al encontrarse incluida en la última lista de ex trabajadores que deben ser inscritos en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente, aprobada por la Resolución Ministerial N° 0342003-TR, goza del derecho a que su compensación por tiempo de servicios sea calculada conforme lo establece el Decreto Legislativo N° 650.

2.

Que el Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de Lima, rechazó liminarmente la demanda y la declaró improcedente, por considerar que existe controversia en torno al derecho que reclama la demandante, por lo que requiere de una estación probatoria, que no existe en el presente proceso constitucional.

3.

Que la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en aplicación del precedente vinculante establecido en la STC N° 0168-2005-PC/ TC, confirmó la apelada, por estimar que las normas cuyo cumplimiento se solicita, no reúnen los requisitos mínimos comunes a los mandatos contenidos en las normas legales, porque plantean una controversia compleja.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

4.

Que este tribunal no comparte los pronunciamientos de la recurrida y la apelada, pues la ausencia de una etapa probatoria en el proceso de cumplimiento no contituye una causal de improcedencia de la demanda prevista en el artículo 70 del Código Procesal Constitucional, por lo que no cabía rechazarla in limine, toda vez que en autos obran suficientes elementos de juicio que, en opinión de este tribunal, permitirían emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

5.

Que, asimismo, cabe precisar, que de las normas cuyo cumplimiento se solicita, no se advierte que estas generen una controversia compleja, ya que contienen un mandato cierto y claro, de ineludible y obligatorio cumplimiento; por lo tanto, merecen un pronunciamiento de fondo, ya que cumplen con los requisitos mínimos comunes a los mandatos contenidos en las normas legales, establecidos en el fundamento 14 de la STC N° 0168-2005PC/TC.

6.

Que, en efecto, para este tribunal queda claro que la demanda ha sido indebidamente desestimada en forma liminar por los juzgadores de las instancias precedentes quienes no han merituado suficientemente los argumentos y medios probatorios aportados por la recurrente. En consecuencia, habiéndose incurrido en un vicio del proceso, procede revocar el auto cuestionado, de conformidad con el artículo 20 del Código Procesal Constitucional.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, RESUELVE Revocar el auto impugnado de rechazo liminar de la demanda disponiendo que el Cuadragésimo Primer Juzgado Civil de Lima proceda a su admisión, dándole trámite al proceso conforme a ley, para cuyo efecto dispone la devolución de los actuados. Publíquese y notifíquese. SS. GONZALES OJEDA VERGARA GOTELLI MESÍA RAMÍREZ

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Caso Píldora del día siguiente(*)

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(Fecha de publicación: 19 de noviembre de 2006) EXP. N° 7435-2006-PC/TC-LIMA Susana Chávez Alvarado y otras Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 13 días del mes de noviembre de 2006, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados García Toma, Presidente, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Vergara Gotelli, Landa Arroyo y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto adjunto, del magistrado Mesía Ramírez ASUNTO Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por doña Susana Chávez Alvarado y otras contra la sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 143, su fecha 23 de marzo de 2006, que sin pronunciarse sobre el fondo de la demanda interpuesta declaró la sustracción de la materia y el archivo de la causa. ANTECEDENTES La demanda Con fecha 18 de setiembre de 2002, las recurrentes interponen demanda de cumplimiento contra el Ministerio de Salud a fin de que en cumplimiento de las Resoluciones Ministeriales N°s 465-99-SA/DM y 399-2001-SA/DM se garantice la provisión e información sobre el Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE) en todos los establecimientos de salud a su cargo. Sostienen que en virtud de la primera resolución el Ministerio de Salud aprobó las normas de planificación familiar, teniendo como objetivo el de “Contribuir a poner a disposición de mujeres y hombres del Perú la más amplia información y servicios de calidad para que puedan alcanzar sus ideales reproductivos”; que mediante la segunda, en cambio, se ampliaron las normas de planificación familiar incorporándose el AOE como uno de los métodos anticonceptivos. Añaden que “pese a las disposiciones señaladas, actualmente ninguno de los servicios del Ministerio de Salud informa o provee el método de Anticoncepción

(*)

El error de numeración (10-22) en los fundamentos jurídicos proviene de la propia sentencia publicada en la Página web del Tribunal Constitucional.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Oral de Emergencia”. De este modo, señalan las demandantes, se configuraría un incumplimiento que interfiere en el goce de varios derechos reconocidos en la Constitución, en los tratados de derechos humanos y en la ley. Sostienen que la falta de implementación de lo ordenado por dichas resoluciones tiene consecuencias discriminatorias, ya que “(...) aquellas mujeres con recursos económicos suficientes pueden acceder a ella acudiendo a un servicio de salud privado. Sin embargo, este método disponible para algunas mujeres se les niega a aquellas que no pueden pagar un servicio privado de salud y se ven obligadas a acudir a los servicios públicos de salud que dependen del Ministerio de Salud”. Inadmisibilidad de la demanda Con fecha 25 de octubre de 2002, la demanda fue declarada inadmisible por el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima debido a que algunas de las demandantes no subsanaron algunos defectos formales (firma de la demanda por algunas de las demandantes) dentro del plazo otorgado por el Juzgado, ordenándose el archivamiento de la causa (fojas 45). Las recurrentes apelaron esta decisión y, mediante resolución de fecha 23 de octubre de 2003, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima declaró nulo el auto que ordenó el archivamiento de la causa y dispuso que se vuelva a calificar la demanda, debido a que la omisión de algunas demandantes no podía afectar a las otras. Mediante resolución de fecha 15 de enero de 2004, el Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima dispuso la admisión a trámite de la demanda y el correspondiente traslado a la parte emplazada. c)

Contestación de la demanda

Con fecha 10 de febrero de 2004 (fojas 92), el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente. Manifiesta que las demandantes no adjuntaron las normas administrativas cuyo cumplimiento se exige, de manera que “no existe el título expreso e inobjetable de orden legal para tal efecto”. Del mismo modo, el procurador público sostiene que “(...) la llamada píldora anticonceptiva oral de emergencia no ha sido implementada porque existe incertidumbre científica respecto a los mecanismos de acción del mismo y antes de propender a su utilización el Ministerio de Salud ha solicitado información técnica adecuada puesto que el producto requiere de un alto nivel de información para ser utilizado en forma segura, sus contraindicaciones son numerosas y puede provocar reacciones adversas de moderada intensidad que requieren un uso profesional supervisado (...)”. En consecuencia, considera que no existe incumplimiento o inercia de parte del Ministerio de Salud, sino más bien cautela y mesura en su implementación.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

d) Resolución judicial de primera instancia El Sétimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, mediante Resolución de fecha 16 de junio de 2004, declaró fundada la demanda y ordenó que el Ministerio de Salud “cumpla con lo establecido en la Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM, Normas de Planificación Familiar, y garantice la provisión e información de la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) incorporada por la Resolución Ministerial N° 399-2001-SA/DM, en todos los establecimientos de salud a su cargo”. En su fundamentación, el a quo recuerda que las disposiciones cuyo cumplimiento se solicita tienen un mandato cierto y expreso, el mismo que está contenido en el punto IV, rubro ámbito, de las normas del programa de planificación familiar, que en su segundo párrafo, establece: “El cumplimiento de las obligaciones aquí descritas es obligatorio para las Direcciones Departamentales de Salud, Establecimientos del Ministerio de Salud, EsSalud, Fuerzas Armadas y Policía Nacional y las Organizaciones No Gubernamentales registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades de planificación familiar”, por lo que al no haberse acreditado el cumplimiento de la referida normativa, la demanda resulta fundada. e)

Apelación

La Procuradoría Pública a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud apela la sentencia argumentando que la resolución cuyo cumplimiento se solicita “ya ha sido cumplida por el sector salud, al expedir, con fecha 28 de junio del 2004, la Resolución Ministerial N° 668-2004/MINSA, de fecha 21 de junio del presente año, que aprueba las “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Reproductiva”. Sostiene que al haberse incluido el método anticonceptivo oral de emergencia dentro del documento aludido, en “una primera fase” y de “acuerdo a la disponibilidad presupuestal” se repartirán 8 mil ejemplares de las Guías Nacionales, por lo que considera que en el caso de autos se habría producido la sustracción de la materia. f)

Resolución judicial de segunda instancia

La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante resolución de fecha 23 de marzo de 2006, resolvió la apelación planteada declarando la sustracción de la materia y, sin pronunciarse sobre el fondo, dispuso el archivamiento de la causa. La sala estimó que mediante la Resolución Ministerial N° 536-2005-MINSA, de 18 de julio de 2005, se ha dejado sin efecto la Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM, cuyo cumplimiento se demanda, al haberse aprobado la Norma Técnica de Planificación Familiar (NT Nº 032-MINSA/DGSP-V01), cuya finalidad es actualizar la normatividad aprobada por la Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM. En consecuencia, concluye la sala, en el caso de autos no existe un mandato vigente como requisito indispensable para que la demanda de cumplimiento sea amparada.

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g) Recurso de agravio constitucional Mediante recurso de agravio constitucional (fojas 191) de fecha 16 de junio de 2006, las recurrentes argumentan que la Sala se equivoca puesto que la Resolución Ministerial N° 536-2005-MINSA mantiene el mismo mandato contenido en las Resoluciones Ministeriales cuyo cumplimiento se solicitaba en la demanda. En su opinión, “la nueva norma, lejos de derogar el mandato, lo explicita y desarrolla”, en la medida [en] que no solo establece que la Anticoncepción Oral de Emergencia debe ser objeto de información y previsión para todas las personas que accedan al servicio de salud del Estado, sino porque “además especifica su mecanismo de acción, tasa de eficiencia, indicaciones, características, modo de uso, contraindicaciones, manejo de reacciones secundarias y programación de seguimiento, datos que en la norma anterior no aparecían”. Señalan asimismo que, al declarar el archivamiento de la causa, la Sala no ha resuelto la litis planteada, puesto que el problema sigue latente, por lo que solicitan que el petitorio en cuestión “debe ser contextualizado y actualizado” conforme lo prevé el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. De modo que al mantenerse vigente el mandato que no ha sido aún cumplido por el Ministerio de Salud, a criterio de los demandantes, no se habría producido la sustracción de la materia. h) Posiciones institucionales sobre el Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE) h.1.) Amicus curiae Ante esta instancia se han presentado, en calidad de amicus curie, las siguientes instituciones: La Defensoría del Pueblo La Defensora del Pueblo mediante informe presentado con fecha 25 de setiembre de 2006, se ratificó en las conclusiones del Informe Defensorial N° 78 “La anticoncepción oral de emergencia” y señaló que la anticoncepción oral de emergencia no tiene efecto alguno después de haberse producido la implantación. Por lo tanto, no afecta el embarazo ya iniciado y, en ese sentido, no es abortiva. De acuerdo con la bibliografía científica la defensoría estima que la anticoncepción oral de emergencia tiene dos efectos: prevenir la ovulación y espesar el moco cervical para dificultar la migración espermática, es decir, actúa antes de la fecundación. En ese sentido, por Resolución Defensorial N° 0402003/DP, publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de diciembre de 2003, la Defensoría del Pueblo recomendó al Ministerio de Salud distribuir la anticoncepción oral de emergencia.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

Asociación Acción de Lucha Anticorrupción “Sin componenda” La mencionada asociación mediante escrito de 29 de setiembre de 2006, hace conocer su rechazo a la distribución de la “píldora del día siguiente” y al aborto, así como su posición contraria a la Defensoría del Pueblo. La Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS) El representante de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y de la Organización Panamericana de la Salud (OPS) en el Perú, mediante informe presentado el 12 de octubre de 2006, señaló: “La comunidad científica internacional coincide plenamente en que la AOE no es abortiva y no impide la implantación de un óvulo fecundado ya que no tiene efectos sobre el endometrio. Esta afirmación está respaldada por el trabajo de instituciones científicas de amplio prestigio internacional. No existe un solo estudio científico que demuestre que la AOE tiene un efecto abortivo. El acceso a la AOE es un asunto de salud pública, en tanto que permite a las mujeres y, sobre todo a las más pobres, contar con un método anticonceptivo científicamente reconocido que contribuye a evitar los embarazos no deseados y sus consecuencias. Como queda claramente sentado, la AOE actúa antes de que se produzca la fecundación. En virtud de ello, en el proceso de incorporación de la AOE en los servicios de salud o en la distribución comercial, resultan del todo innecesarias las discusiones sobre el momento en que se inicia la vida humana, o sobre el momento en que el producto de la fecundación es objeto de derechos. De la misma manera, en lo relativo a la AOE resulta irrelevante la definición de embarazo y en todo caso cualquier discusión sobre el aborto”. Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) El Representante del Fondo de Población de las Naciones Unidas en el Perú mediante informe presentado el 12 de octubre de 2006 coincidiendo con la posición de la OMS y de la OPS concluyó lo siguiente: “El acceso a la AOE es un asunto de derechos humanos pues los derechos reproductivos garantizan que las personas cuenten con la información y puedan acceder a la más amplia gama de métodos anticonceptivos; y, como se ha señalado, la salud sexual y reproductiva es un elemento esencial del derecho a la salud regulado en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Cabe asimismo señalar que internacionalmente existe consenso en considerar que “la falta de atención de los derechos reproductivos de la mujer

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limita gravemente sus oportunidades en la vida pública y privada, incluidas las oportunidades de educación y pleno ejercicio de sus derechos económicos y políticos”. Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología Mediante informe de fecha 23 de octubre de 2006, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología señala que la anticoncepción oral de emergencia contribuye en el ámbito de la salud pública a reducir la mortalidad materna y a prevenir las consecuencias de los embarazos no deseados. Igualmente, consideran que con base en la evidencia científica de nuestra época el AOE no tiene efectos sobre endometrio o que tenga efectos abortivos. h.2) Colegio Profesional Colegio Médico del Perú El Colegio Médico del Perú, mediante Carta N° 1074-SI-CMP-2006, de fecha 10 de octubre de 2006, a solicitud de este colegiado, señaló: “El Colegio Médico del Perú considera que la incorporación de la AOE en los Programas de Planificación Familiar que desarrolla el Ministerio de Salud resulta médica y legalmente procedente, en razón de que los estudios han ratificado que la AOE no tiene carácter abortivo”. h.3) Posiciones institucionales puestas en conocimiento del Tribunal por los amicus curiae Ministerio de Salud El Ministerio de Salud constituyó mediante Resolución Suprema Nº 0072003-SA, de fecha 11 de setiembre de 2003, una comisión de alto nivel encargada de analizar y emitir un informe científico-médico y jurídico sobre la anticoncepción oral de emergencia. Dicha comisión, con fecha 9 de diciembre de 2003, concluyó: “1. La evidencia científica actual ha establecido claramente que los mecanismos de acción de la anticoncepción hormonal oral de emergencia impiden o retardan la ovulación e impiden la migración de los espermatozoides por espesamiento del moco cervical. Por lo tanto, actúan antes de la fecundación. 2. Se ha probado que tales mecanismos no tienen acción adversa alguna sobre el endometrio, por lo que no se puede asignar efecto abortifaciente a la anticoncepción hormonal oral de emergencia. 3. La anticoncepción oral de emergencia, incorporada a las Normas de Planificación Familiar mediante Resolución Ministerial N° 399-2001-SA/ DM, posee pleno sustento constitucional y legal.

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4. La disponibilidad de la anticoncepción hormonal oral de emergencia en los servicios del Ministerio de Salud para la población de menores recursos debe ser libre, voluntaria e informada, idéntica a la que se ofrece a las usuarias de mayores recursos en las farmacias privadas de todo el país con el correspondiente registro sanitario”. Ministerio de Justicia El Ministerio de Justicia, mediante Oficio N° 516-2004-JUS/ DM, de fecha 10 de junio de 2004, dirigido al Ministerio de Salud, emite un informe sobre la incorporación de la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) como método anticonceptivo en las Normas del Programa Nacional de Planificación Familiar. En este Informe se señala: “Que si el estado actual de la medicina ha determinado que los únicos efectos de la AOE hormonal son anticonceptivos y si existen estudios suficientes y actuales que demuestren que la AOE –ingerida en la dosis recomendada– no ocasiona cambios en el endometrio que impidan la anidación o la implantación, puede concluirse que se trata de un método no abortivo y que su inclusión en las Normas del Programa Nacional de Planificación Familiar es constitucional. Estando a lo anterior, la AOE hormonal no violaría norma constitucional o legal alguna toda vez que, según indica el Ministerio de Salud, los mecanismos de acción de la AOE hormonal son anteriores a la fecundación (pacífica y unánimemente entendida en la ciencia médica como la unión de un óvulo y un espermatozoide). Es decir, la AOE hormonal no pondría en peligro el derecho y el respeto a la vida y menos aún podría ser considerada abortiva. Las opiniones legales no pueden –ni deben– cuestionar los resultados y conclusiones provenientes del ámbito científico ya que el objeto de la disciplina del Derecho no es el conocimiento científico y técnico de los hechos biológicos. Esa tarea le compete a la ciencia médica especializada, con vista a los avances que se van dando en ese campo. Por las consideraciones anteriores, el Ministerio de Justicia es de la opinión de que el uso de la AOE hormonal, en tanto no afectaría la implantación del óvulo ya fecundado (es decir el anidamiento del huevo fecundado), no sería inconstitucional ni ilegal pues no atentaría contra el derecho y el respeto a la vida consagrado en la Constitución Política del Perú, y recogido en el Código Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley General de Salud, la Ley de Política Nacional de Población y las declaraciones y convenciones internacionales sobre Derechos Humanos. En tal sentido, la incorporación de la AOE hormonal a las Normas del Programa de Planificación Familiar es conforme con el ordenamiento jurídico nacional”.

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h.4) Posiciones institucionales de las iglesias Si bien el artículo 50 de la Constitución reconoce la independencia y autonomía del Estado frente a las iglesias, esto es, el carácter laico del Estado Peruano, este colegiado consideró oportuno solicitar y considerar las posturas de algunas iglesias. La Iglesia Católica La Encíclica Evangelium vitae, del Papa Juan Pablo II, del 25 de marzo de 1995, señaló: “Se afirma con frecuencia que la anticoncepción, segura y asequible a todos, es el remedio más eficaz contra el aborto. Se acusa además a la Iglesia católica de favorecer de hecho el aborto al continuar obstinadamente enseñando la ilicitud moral de la anticoncepción. La objeción, mirándolo bien, se revela en realidad falaz. En efecto, puede ser que muchos recurran a los anticonceptivos incluso para evitar después la tentación del aborto. Pero los contravalores inherentes a la “mentalidad anticonceptiva” –bien diversa del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, respetando el significado pleno del acto conyugal– son tales que hacen precisamente más fuerte esta tentación, ante la eventual concepción de una vida no deseada. De hecho, la cultura abortista está particularmente desarrollada justo en los ambientes que rechazan la enseñanza de la Iglesia sobre la anticoncepción. Es cierto que anticoncepción y aborto, desde el punto de vista moral, son males específicamente distintos: la primera contradice la verdad plena del acto sexual como expresión propia del amor conyugal, el segundo destruye la vida de un ser humano; la anticoncepción se opone a la virtud de la castidad matrimonial, el aborto se opone a la virtud de la justicia y viola directamente el precepto divino “no matarás”. A pesar de su diversa naturaleza y peso moral, muy a menudo están íntimamente relacionados, como frutos de una misma planta. Es cierto que no faltan casos en los que se llega a la anticoncepción y al mismo aborto bajo la presión de múltiples dificultades existenciales, que sin embargo nunca pueden eximir del esfuerzo por observar plenamente la Ley de Dios. Pero en muchísimos otros casos estas prácticas tienen sus raíces en una mentalidad hedonista e irresponsable respecto a la sexualidad y presuponen un concepto egoísta de libertad que ve en la procreación un obstáculo al desarrollo de la propia personalidad. Así, la vida que podría brotar del encuentro sexual se convierte en enemigo a evitar absolutamente, y el aborto en la única respuesta posible frente a una anticoncepción frustrada. Lamentablemente la estrecha conexión que, como mentalidad, existe entre la práctica de la anticoncepción y la del aborto se manifiesta cada vez más y lo demuestra de modo alarmante también la preparación de productos

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químicos, dispositivos intrauterinos y “vacunas” que, distribuidos con la misma facilidad que los anticonceptivos, actúan en realidad como abortivos en las primerísimas fases de desarrollo de la vida del nuevo ser humano”. La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, mediante carta de fecha 2 de noviembre de 2006, a solicitud de este colegiado, expresó que si bien su Iglesia no tiene una posición oficial sobre el AOE, las autoridades eclesiásticas han aconsejado a sus miembros que “solo bajo inusuales y extenuantes circunstancias el uso de este método anticonceptivo puede ser justificado. Tales circunstancias podrían ser que la relación sexual sea el resultado de una violación o incesto o para salvar la vida de la madre”. Añaden además que “la decisión con respecto a cuántos hijos tener y cuándo tenerlos es extremadamente íntima y privada y debe ser entre los esposos y el Señor”. La Asociación de los Testigos de Jehová La Asociación de los Testigos de Jehová, mediante carta de fecha 3 de noviembre de 2006, a pedido del tribunal, señaló: “Siendo que la Biblia muestra que la vida de una persona empieza después de la concepción, una cristiana evitaría cualquier anticonceptivo que impida el desarrollo de un óvulo fertilizado. Como su nombre da a entender, un AOE consiste en el uso, posterior al coito, de una droga para evitar un embarazo. Si el AOE permite la fertilización pero evita la implantación del óvulo fertilizado, es básicamente abortiva. Un indicativo de que el AOE permite la fertilización, pero evita la implantación es el significativo aumento de embarazos ectópicos (en las trompas de falopio) entre las que usan AOE. Algunas cristianas usan píldoras anticonceptivas para prevenir la fecundación o concepción, ya que los fabricantes afirman que estas tienen varios mecanismos para evitar un embarazo, como detener la ovulación y alterar el transporte del esperma para evitar la fertilización. Como organización, la Asociación de los Testigos de Jehová no participa en campañas de promoción u oposición a iniciativas legislativas. La Biblia señala que “cada uno llevará su propia carga de responsabilidad” (Gálatas 6:5). En consecuencia, creemos que cada cristiano debe resolver incluso preguntas privadas y personales evaluando cuidadosamente el mecanismo de un AOE a la luz del respeto que muestra la Biblia por la santidad de la vida”.

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FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1.

Las recurrentes solicitan, mediante el presente proceso, el cumplimiento de la Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM, así como de la Resolución Ministerial N° 399-2001-SA/DM, que al aprobar las normas sobre planificación familiar, dispusieron la incorporación del AOE como uno de los métodos anticonceptivos, así como su difusión y reparto en los hospitales y centros de salud bajo la dirección del Ministerio de Salud. Al interponer el respectivo recurso de agravio constitucional, han solicitado a este colegiado que el mandato cuyo cumplimiento se solicita sea actualizado, en la medida en que aquellas normas que dieron lugar a la interposición de la presente demanda ya no se mantienen vigentes, y que similares contenidos se encuentran en la Resolución N° 536-2005/MINSA de modo mucho más preciso.

§2. Sustracción de la materia y vigencia del mandato desde la perspectiva material 2.

Antes de dar solución al caso concreto, este colegiado debe determinar si se ha producido sustracción de la materia como sostiene la recurrida, o si es posible, por el contrario, un pronunciamiento sobre el fondo.

3.

La recurrida estimó que mediante la Resolución Ministerial N° 536-2005MINSA, de 18 de julio de 2005, se ha dejado sin efecto la Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM, de manera que, habiendo sido derogada la norma cuyo cumplimiento se demanda, se ha producido la sustracción de la materia porque ya no existe un mandato vigente.

4.

Al respecto, debe tenerse presente que la Resolución Ministerial N° 465-99SA/DM, del 25 de setiembre de 1999, aprobó las “Normas de Planificación Familiar”, las que en su numeral VII.A.1.a) señalan: “Se asegurará la libre elección y acceso informado de la persona en la opción anticonceptiva que quieran tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicará algún método, sea temporal o definitivo, sin su consentimiento”. Asimismo, en el numeral VII.A.1.k), se dispuso: “La atención y provisión de información y/o de insumos de métodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del Sector Público”. Igualmente, el numeral IV de las referidas normas dispone que “El cumplimiento de las obligaciones aquí descritas es obligatorio para las direcciones departamentales de Salud, establecimientos del Ministerio de Salud, EsSalud, Fuerzas Armadas y Policía Nacional y las organizaciones no gubernamentales registradas en el Ministerio de Salud que realicen actividades de planificación familiar”.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

5.

Mediante la Resolución Ministerial N° 399-2001-SA/DM, del 17 de julio de 2001, se ampliaron las normas de planificación familiar (aprobadas por Resolución Ministerial N° 465-99-SA/DM), incorporándose la Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) como un método anticonceptivo en el numeral VIII. C.3., sobre métodos anticonceptivos orales. En base a las normas citadas las recurrentes solicitan que el Ministerio de Salud garantice la provisión e información de la anticoncepción oral de emergencia en todos los establecimientos de salud a su cargo.

6.

Este colegiado estima que la opción de la recurrida privilegió solo el aspecto formal del mandato, porque si bien las normas que lo contenían fueron derogadas, desde la perspectiva material o sustancial la obligación seguía vigente porque la nueva norma mantuvo las mismas obligaciones que se derivaban del mandato. En efecto, la Resolución Ministerial N° 5362005-MINSA, de 18 de julio de 2005, que aprueba la “Norma Técnica de Planificación Familiar”, establece lo siguiente: Numeral VI. A.1. a): “Se asegurará la libre elección y acceso informado de la persona en la opción anticonceptiva que quieran tomar. Bajo ninguna circunstancia se aplicará algún método sea temporal o definitivo, sin su consentimiento libre e informado”. Numeral VI.A.1.j): “La atención y provisión de información y/o de insumos de métodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del Sector Público”. Numeral VIII. I: “Reconoce como uno de los métodos anticonceptivos la anticoncepción oral de emergencia”. Numeral IV.: “El cumplimiento de las disposiciones aquí descritas es obligatorio para las Direcciones Regionales de Salud, establecimientos de salud públicos y privados que realicen actividades de Planificación Familiar”.

7.

De una simple comparación de las normas citadas se advierte que el mandato y las obligaciones que de ella se derivan para el Ministerio de Salud subsisten y en la práctica siempre se mantuvieron. Por ello, este colegiado considera que, en el presente caso, no se presenta el supuesto de sustracción de la materia, porque esta no solo debe ser formal sino material, es decir, que para que aquella resulte aplicable el mandato debe ser derogado en su integridad (material y formalmente), supuesto que no se ha dado en el caso de autos. Adicionalmente a la razón expuesta, debe considerarse que la tramitación de la demanda fue objeto de una innecesaria dilación, por la aplicación de un excesivo formalismo del a quo, corregido por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima. Sin embargo, este hecho produjo que después de un año, dos meses y quince días, la demanda recién fuera admitida. En tal

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sentido, persistir en la tesis de la sustracción llevaría a que las recurrentes, después de cuatro años de litigio, tuvieran que iniciar un nueva demanda de cumplimiento para exigir lo mismo que en la presente demanda, lo cual no se condice con la finalidad de los procesos constitucionales. Sobre la base del principio de economía procesal y teniendo en cuenta que el mandato materialmente sigue vigente, este colegiado estima que no hay sustracción de materia y que corresponde un pronunciamiento de fondo acerca de los mandatos contenidos y actualizados en la “Norma Técnica de Planificación Familiar”, aprobada por la Resolución Ministerial N° 5362005-MINSA. §3. Análisis del caso concreto 10. El artículo 200, inciso 6), de la Constitución Política del Perú establece que la acción de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. El Código Procesal Constitucional, por su parte, señala, en su artículo 66, que el proceso de cumplimiento tiene por objeto: 1) Ordenar que el funcionario o la autoridad pública renuente dé cumplimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme; y, 2) Se pronuncie expresamente cuando las normas legales le ordenan emitir una resolución administrativa o dictar un reglamento. El caso de autos se refiere al primer supuesto al tratarse del cumplimiento de normas legales. 11. Conforme al artículo 69 del Código Procesal Constitucional, para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante haya reclamado, por medio de documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o administrativo y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. A fojas 10 obra la carta notarial dirigida por las recurrentes al Ministro de Salud solicitando el cumplimiento de lo demandado en el presente proceso, la cual no fue objeto de respuesta. Por tanto, las recurrentes han cumplido con este requisito de procedibilidad. 12. La Procuraduría del Ministerio de Salud alega que las demandantes no adjuntaron las normas legales cuyo cumplimiento se exige. Al respecto, este Colegiado advierte que tales normas han sido publicadas en el diario oficial El Peruano y en el portal electrónico del Ministerio de Salud, de manera que son de conocimiento público. Por ello, tal argumento debe rechazarse. 13. De otro lado, tratándose el presente caso del cumplimiento de normas legales de carácter general, conforme al artículo 67 del Código Procesal Constitucional, las recurrentes tienen plena legitimidad por tratarse de la defensa de intereses difusos.

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14. En la sentencia recaída en el Exp. N° 0168-2005-PC/TC, señalamos que el control de la regularidad del sistema jurídico en su integridad constituye un principio constitucional básico en nuestro ordenamiento jurídico nacional que fundamenta la constitucionalidad de los actos legislativos y de los actos administrativos (ambos en su dimensión objetiva), procurándose que su vigencia sea conforme a dicho principio. No solo basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos de forma y fondo que le impone la Constitución, las normas del bloque de constitucionalidad o la ley, según sea el caso, y que tengan vigencia; es indispensable, también, que aquellas sean eficaces. Por tanto, el proceso de cumplimiento tiene como finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos (fundamentos 8 y 10). 15. Tal es la cuestión central en el presente caso, determinar si los mandatos de las normas legales cuyo cumplimiento se exige han sido eficaces o no. En el precedente citado, Exp. N° 0168-2005-PC/TC, establecimos los siguientes requisitos que debía satisfacer el mandato previsto en una norma legal, para que pudiera ordenarse su cumplimiento: “(...) a) Ser un mandato vigente; b) Ser un mandato cierto y claro; es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; y, e) Ser incondicional, excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria”. Las recurrentes alegan que los mandatos cuyo cumplimiento se exige son: a)

Asegurar la libre elección y acceso informado de la persona en la opción anticonceptiva que quiera tomar.

b)

La atención y la provisión de información y/o de insumos de métodos anticonceptivos son gratuitas en las instituciones del Sector Público.

c)

La Anticoncepción Oral de Emergencia (AOE) es uno de los métodos anticonceptivos reconocidos por la norma técnica de Planificación Familiar.

d)

El cumplimiento de las disposiciones descritas es obligatorio para las Direcciones Regionales de Salud y establecimientos de salud públicos y privados que realicen actividades de Planificación Familiar.

Este colegiado considera que los mandatos cumplen con los requisitos mínimos exigidos en el precedente constitucional citado. 16. La Procuraduría Pública de los asuntos judiciales del Ministerio de Salud sostiene que tales mandatos ya fueron cumplidos toda vez que, con fecha 28 de junio del 2004, mediante la Resolución Ministerial N° 668-2004/MINSA,

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se aprobaron las “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Reproductiva”. Al respecto, sostiene que al haberse incluido información referida al método anticonceptivo oral de emergencia, dentro del documento aludido, en “una primera fase” y de “acuerdo a la disponibilidad presupuestal” se repartirán 8 mil ejemplares, por lo que los mandatos exigidos ya fueron cumplidos. De otro lado, la Defensoría del Pueblo, ha señalado que en el 2005 se inició la distribución gratuita del AOE, pero que en la actualidad el Ministerio de Salud no está cumplimiendo con la distribución de aquella en los centros de salud a nivel nacional (1). 17. Este colegiado estima que si bien las “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Reproductiva” han sido aprobadas en junio de 2004, y pueden ser consultadas en el portal electrónico del Ministerio de Salud, es un documento de 272 páginas y, evidentemente, la información a que se refiere el mandato cuyo cumplimiento se exige, en rigor no se refiere a tales guías, ya que estas están dirigidas a los profesionales del Sector Salud que atienden y reciben consultas de los pacientes y de las personas sobre el AOE. La información a que se refiere el mandato, evidentemente, es la que debe ser puesta a disposición de las ciudadanas y ciudadanos que lo soliciten. 18. En efecto, en una primera etapa, mayo de 2002 (fojas 13 y 14), el Ministerio de Salud, a través de un comunicado oficial, señaló sus reparos a la implementación del AOE, y si bien en junio de 2004 aprobó las “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Reproductiva”, que incluye la guía que deberán usar los profesionales de la salud para informar adecuadamente a las personas sobre el uso del AOE, el Ministerio de Salud no ha probado que en la actualidad dicha información sea asequible a las personas que solicitan información sobre el AOE. 19. Con relación al segundo extremo del petitorio, referido a que el Ministerio de Salud deberá poner a disposición de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, las recurrentes han acreditado, por escrito de fecha 26 de marzo del 2006 (fojas 175), que varios hospitales(2) dependientes del Ministerio de Salud carecían de los insumos correspondientes al anticonceptivo oral de emergencia. Es de destacar que tal información es importante toda vez que no se trata de postas médicas sino de hospitales nacionales. Del mismo modo, la Defensoría del Pueblo ha constatado que, durante el periodo de abril a agosto de 2006, diversos centros

(1) (2)

Informe amicus curiae de la Defensoría del Pueblo. Hospitales Arzobispo Loayza, Casimiro Ulloa, Emergencias, Hermilio Valdizán, San Bartolomé, Hipólito Unanue, Sergio Bernales, Hospital Belén de Trujillo, Hospital Docente de Trujillo, Hospital Carlos Monge Medrano de Juliaca. Comunicaciones de los mencionados hospitales remitidas a las recurrentes (durante los meses de junio, julio y agosto de 2005, fojas 147 a 174).

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de Salud de los departamentos de Ayacucho, La Libertad y Piura no contaban con el AOE(3). Esta muestra comprueba que la desatención es a nivel nacional. 20. En la sentencia recaída en el Exp. N° 09754-2005-PC/TC, este colegiado señaló que la omisión formal se manifiesta cuando la administración no efectúa acto alguno a fin de dar cumplimiento al mandato establecido. La omisión material, en cambio, implica la realización por parte de la administración de cierta actividad, sin que con ello se cumpla el mandato de la norma. Tales actos, solo en apariencia demuestran el cumplimiento del mandamus, no pudiendo ser considerados, en consecuencia, como actos destinados a efectivizar la norma (fundamento 25). En el presente caso, la mínima actividad del Ministerio de Salud, de un lado, repartir las Guías Nacionales –que en rigor no satisfacen el requisito de la información masiva– y de otro lado, iniciar un reparto que luego es detenido, evidencian una omisión material. 21. En efecto, este colegiado estima que el primer extremo del petitorio debe ser amparado, en el sentido de que el Ministerio de Salud debe poner la información sobre el AOE al alcance de los ciudadanos al igual que la información relativa a otros métodos anticonceptivos. Igualmente, las recurrentes también han probado que el Ministerio de Salud no cumple el mandato de poner permanentemente a disposición de las ciudadanas y ciudadanos los insumos del AOE de manera gratuita, al igual que otros métodos anticonceptivos. 22. Por tanto, este colegiado, en estricto acatamiento de las normas debidamente aprobadas por el Ministerio de Salud, de sus mandatos vigentes, del mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, teniendo en cuenta los diversos informes amicus curiae así como de las instituciones involucradas (los cuales han determinado que en el estado actual de la medicina los efectos del AOE son anticonceptivos), estima que las pretensiones de las recurrentes deben ser amparadas, toda vez que se ha evidenciado que, después de cinco años y tres meses de vigencia de los mandatos exigidos, el Ministerio de Salud se ha mostrado renuente a su cumplimiento. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

(3)

Informe amicus curiae de la Defensoría del Pueblo, donde se detalla: Ayacucho: Centro de Salud de Los Licenciados, Puesto de Salud de Huascahura, Puesto de Salud de Rancha, Puesto de Salud de Santa Rosa de Cochabamba, Puesto de Salud de Luyanta, Centro de Salud de Ocros, Centro de Salud de Vinchos, Puesto de Salud de Occollo, Puesto de Salud de Santa Ana. La Libertad: Hospital César Vallejo, Hospital Tomás Lafora, Hospital Regional Docente de Trujillo. Piura: Puesto de Salud de Malingas, Puesto de Salud I-2 KM 50.

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HA RESUELTO Declarar FUNDADA la acción de cumplimiento; y en consecuencia, cúmplase con las resoluciones vigentes a la fecha materia de la presente demanda. Publíquese y notifíquese. SS. GARCÍA TOMA, GONZALES OJEDA, ALVA ORLANDINI, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ Si bien comparto, en su integridad, los fundamentos jurídicos y la decisión adoptada por el Pleno del Tribunal, estimo que la sentencia pudo ser complementada y reforzada con un pronunciamiento desde la perspectiva de los derechos fundamentales. 1.

Los derechos constitucionales y el presente caso

Si bien es verdad que en el Expediente N° 2002-2006-PC/TC, el Tribunal Constitucional determinó que en un proceso de cumplimiento no se evalúa la violación de derechos constitucionales, también lo es que indirectamente se puede alcanzar su tutela cuando el mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en la ley o en el acto administrativo se encuentre indisolublemente ligado al ejercicio de determinados derechos fundamentales. En tales supuestos, el tribunal no emite un pronunciamiento de fondo sobre tales derechos, sino que procede a un análisis del caso concreto, teniendo como referente los derechos constitucionales implicados. En el presente caso, las accionantes han hecho patente esta estrecha vulneración cuando refieren que el incumplimiento del mandamus contenido en las normas cuyo cumplimiento se exige, estaría afectando diversos derechos de las mujeres que acuden a los centros hospitalarios del Estado. 2.

Derecho de igualdad

Las demandantes manifiestan que la renuencia del Ministerio de Salud a cumplir con las resoluciones ministeriales conlleva una discriminación en perjuicio de las mujeres más pobres que no pueden acceder al uso del AOE mediante su compra en las farmacias. No comparto dicho criterio porque la decisión estatal de no repartir el AOE no se dirige a un sector determinado de la población sino que tiene un alcance general. No es una negativa a entregar la píldora a cierta clase de mujeres, sino que constituye una decisión de no repartirla a nadie.

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No obstante, no encuentro razonable que si el AOE se vende libremente en las farmacias, el Estado se niegue a entregarlas en las dependencias estatales a las mujeres de toda condición social, económica y cultural, previa información en el marco de las políticas nacionales de salud y de planificación familiar. Más aún cuando existe normatividad vigente que obliga a ello. La negativa del Estado de informar y poner a disposición los insumos del AOE a las personas que los necesitan puede significar, en ciertos casos, un trato injusto que puede ser conjurado con su simple expedición. En efecto, sin que se trate de un acto discriminatorio, la renuencia estatal puede tener un grado de inequidad, por decir lo menos, si se tiene en consideración: Que las mujeres de escasos recursos económicos no pueden acceder a este método en los establecimientos privados de comercialización ni en los establecimientos públicos de salud. Que se impide a las mujeres niñas, adolescentes y jóvenes con escasa o ninguna información acceder al conocimiento sobre los alcances y las bondades de los diversos métodos de planificación familiar. 3.

Derecho a recibir información

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su artículo 19 ha establecido que toda persona tiene derecho a “investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expresión”. Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, también en su artículo 19, señala que la persona tiene derecho a “buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento”. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo13, dice que toda persona tiene derecho a “buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. A este elenco de instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, se suma el inciso 4) del artículo 2 de la Constitución. En cuanto a lo que es materia del presente proceso, el derecho a la información sobre los distintos métodos anticonceptivos es el presupuesto básico para el ejercicio de los derechos reproductivos de la mujer consagrados en el artículo 6 de la Constitución. Pero es, al mismo tiempo, un auténtico principio constitucional que obliga al Estado a brindar la información necesaria para que tanto la paternidad y maternidad se desarrollen en condiciones de responsabilidad, y para que se asuman a conciencia las implicancias y la trascendencia de traer un hijo a la sociedad. En consecuencia, el derecho a la información sobre los métodos anticonceptivos constituye una forma de concretizar el principio de dignidad de la persona

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humana y forma parte de los elementos esenciales de una sociedad democrática, porque posibilita el ejercicio de los derechos sexuales de modo libre, consciente y responsable. 4.

Derecho a la autodeterminación reproductiva como un derecho implícito del libre desarrollo de la personalidad y autonomía

Considero que el derecho a la autodeterminación reproductiva es un derecho implícito contenido en el más genérico derecho al libre desarrollo de la personalidad. Este derecho consiste en la autonomía para decidir en los asuntos que solo le atañen a la persona. Pero también puede afirmarse que el derecho a la autodeterminación reproductiva se desprende del reconocimiento de la dignidad de la persona humana y del derecho general de libertad que le es inherente. Dignidad y libertad concretizadas a partir de la necesidad de poder optar libremente y sin ninguna interferencia en el acto de trascender a través de las generaciones. Libertad para poder decidir como ser racional, con responsabilidad, sobre: 1) el momento adecuado u oportuno de la reproducción; 2) la persona con quien procrear y reproducirse; y, 3) la forma o método para lograrlo o para impedirlo. En consecuencia, toda mujer tiene derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, lo que está directamente relacionado con su decisión acerca de cuántos hijos quiere tener, con quién y cuándo. Así lo tiene establecido la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer en su artículo 16: “Todas las personas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos (...)”. Este es un asunto que principalmente le compete a ella y constituye el núcleo duro de su autonomía personal; es la manifestación excelsa de su dignidad humana y de su potencialidad para ser madre. De ahí que, como principio y como derecho fundamental, el libre desarrollo de la personalidad, y, particularmente, el derecho a la autodeterminación reproductiva es un límite a la actuación del Estado que conlleva la interdicción de cualquier política normativa destinada a impedir la decisión sobre el momento de ser madre. No pretendo con estas interpretaciones legalizar el aborto, ya que es obvio que existen diferencias sustanciales entre el uso del AOE, que se ingiere en un lapso de incertidumbre porque la mujer no sabe a ciencia cierta si está o no embarazada; y una conducta típica, antijurídica y culpable, como es el aborto, que se consuma con la expulsión violenta del no nato. Se trata, pues, de situaciones que tienen una connotación y alcance distinto y que deben recibir del derecho penal y del orden constitucional también un tratamiento diferente. La utilización o no del AOE es un asunto de libertad de conciencia, situación ante la cual el Estado no puede intervenir. No obstante, se puede restringir su uso en los establecimientos públicos de salud, condicionándolo a un sistema

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de indicaciones que es competencia del legislador determinar. Este sistema puede estar basado en los siguientes acontecimientos: -

Motivaciones terapéuticas o médicas; para evitar que el embarazo ocasione un grave daño para la vida o salud de la madre.

-

Motivación criminológica; para evitar el embarazo por violación sexual.

-

Motivaciones eugenésicas; cuando es probable que el concebido conlleve al nacimiento graves taras físicas.

Considero que no se puede dejar de lado una una realidad social y económica que representa también un grave atentado contra la dignidad. Según información proporcionada por la ENDES 2004 (Encuesta Demográfica y de Salud Familiar), el grupo más numeroso del total de mujeres en edad fértil está integrado por aquellas que frisan entre 15 y 20 años de edad y que constituyen el 19% de las mujeres en edad reproductiva. Anualmente el 12.7% de las adolescentes son madres o se encuentran por primera vez en estado de gravidez. Según datos del Instituto Nacional de Estadística e Informática, en Lima Metropolitana, en el resto de la costa así como en la selva, la maternidad adolescente ha aumentado en el período 2000-2004. Las cifras de la Endes demuestran que el nivel educativo de las mujeres embarazadas se distribuye según los siguientes porcentajes: 33.3% sin ningún tipo de educación, 33.4% con educación primaria, el 10% tiene estudios secundarios y solo el 3.8% tiene estudios superiores. Estas cifras demuestran la relación directamente proporcional entre embarazos no deseados y niveles educativos bajos o personas con escasa o mínima información. Tampoco cabe duda de que esta relación también tiene vinculación con mujeres pobres, ya que esta condición es el primer obstáculo para el disfrute de los derechos fundamentales a la educación y a la información. Como dato adicional habría que señalar que en el Perú una madre adolescente en estado de gravidez corre más riesgo de experimentar una muerte posparto, hemorragias, anemia, desnutrición, retraso en el alumbramiento, bajo peso del niño. Asimismo, según fuente del Ministerio de Salud, 185 madres peruanas mueren por cada 100 mil nacidos vivos, y de este total el 15% son adolescentes. De acuerdo con cifras recientes del Instituto Nacional de Estadística e Informática, en el año 2005 hubo 6.268 denuncias de violación de la libertad sexual, cifra promedio que se ha mantenido en los últimos siete años pero que, en comparación con 1998 ha aumentado, dado que solo se registraron 4.677 casos. El 73% de mujeres víctimas de violación sexual son menores de 18 años de edad frente al 21% que ya alcanzaron la mayoría de edad. Esta situación social y económica que coloca a la mujer en grave estado de indefensión no puede escapar al intérprete de la Constitución. Los derechos de la mujer no pueden defenderse en sede de la justicia constitucional si quien

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está llamado a defenderlos no toma en cuenta los aspectos sociales, económicos y culturales que los determinan. Los derechos fundamentales como principios que inspiran el ordenamiento jurídico, solo adquieren su concretización como verdaderos derechos subjetivos, cuando el intérprete de la lex legum resuelve conflictos sociales que directamente les atañen. La Constitución no es un texto vacío, sino que es realidad social, derecho viviente. La declaración de un atributo de la persona es un simple principio que solo adquiere contenido cuando el texto escrito de la Ley Suprema se enfrenta con la realidad. El texto muerto de la Constitución cobra vida y se actualiza cuando su intérprete resuelve problemas concretos. 5.

Derecho a la vida y a la integridad física, psíquica y moral de la mujer

La vida y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazadas por embarazos no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el cumplimiento de las más elementales reglas de higiene. La Organización de las Naciones Unidas ha señalado que la tasa de mortalidad materna podría disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el acceso a la planificación familiar, toda vez que constituye un derecho de las personas, tal como se regula en el artículo 10, inciso h), de la Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, el “acceso al material informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la familia”. La realidad social le impone al Estado la obligación objetiva de hacer todo cuanto esté a su alcance para evitar que las mujeres mueran por abortos clandestinos. El AOE puede jugar en ese sentido un papel gravitante. Esto no significa, sin embargo, que las políticas públicas de salud en materia de planificación familiar tengan que estar basadas fundamentalmente en la utilización de este método, sino que se trata de una alternativa excepcional, cuya utilización no le corresponde al tribunal señalar, sino a los profesionales de la salud, y cuya decisión recae en las personas involucradas. Desde esta perspectiva, el AOE constituye, frente a los abortos terapéuticos o criminológicos, una alternativa aceptable de cara a las repercusiones que produce en la integridad física, psíquica y moral de la mujer la expulsión violenta del feto. Considero que la violación sexual constituye un trato cruel, inhumano y degradante que atenta contra la integridad de la persona y viola no solo la Constitución, sino también los distintos instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 5 prescribe: “nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. Asimismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala

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que “nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”. En consecuencia, si la violación sexual afecta la esfera psíquica, social y existencial, el aborto criminológico puede obviarse como un daño adicional al grave trauma que significa un trato sexual no deseado, si se permite el uso del AOE. No es razonable, en consecuencia, que el Estado permita un doble padecimiento a las mujeres cuyo poder adquisitivo insuficiente no les permite acudir a las farmacias donde el AOE se expende libremente con la aquiescencia de la administración pública. No se justifica, en el libre juego del mercado, la venta lícita de un método anticonceptivo con la propia negativa del Estado a poner la información del AOE y sus insumos al alcance de las personas en los supuestos descritos. 6.

Derecho a la salud

Creo, finalmente, que el derecho a la salud se encuentra directamente vinculado con el derecho a la vida, cuando la política estatal de planificación familiar soslaya una realidad manifiestamente palmaria, como es la práctica de abortos indiscriminados, clandestinos e insalubres, que conllevan un incumplimiento del artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que a la letra dice: “toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales”. También constituyen atentado a la salud los embarazos que ponen en riesgo la vida de la madre, los que conllevan una malformación congénita incompatible con la vida uterina; aquellos que son el resultado de un abuso sexual, o los que tienen lugar por inseminación artificial o transfusión de óvulos no consentidos, en la medida en que representan una vulneración de la integridad física, psíquica y moral. Estos son diversos aspectos que pudieron ser desarrollados en el presente caso y si bien la mayoría estimó innecesario plantearlos, los pongo en consideración de la ciudadanía como una contribución al tema de los derechos reproductivos desde la óptica del Derecho Constitucional. Sr. MESÍA RAMÍREZ

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Adecuación del proceso constitucional de amparo al de cumplimiento en atención a la edad del demandante

5

Publicada el 20 de agosto del 2007 EXP. N° 07873-2006-PC/TC-LIMA Juan Félix Tueros del Risco Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 23 días del mes de octubre de 2006, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la resolución de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 181, su fecha 25 de abril de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Demanda Con fecha 26 de septiembre de 2005, el recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a fin de que se ordene a esta entidad a revisar la Resolución N° 11823/77 y nivele su pensión de jubilación correspondiente a treinta y cuatro años y siete meses de servicios y aportaciones, basándose en que la Ley N° 28407 autoriza dicha revisión, sobre la base de lo contemplado en los artículos 56 y 57 del Decreto Supremo N° 011-74-TR. Sentencia de primera instancia Con fecha 28 de septiembre de 2005, el Sexagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente in limine la demanda de cumplimiento por considerar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 148 de la Constitución y el artículo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, los actos administrativos que causan estado deben ser impugnados mediante proceso contencioso-administrativo, previsto por la Ley N° 27584. Sentencia de segunda instancia Con fecha 25 de abril de 2006, la recurrida confirma la apelada, declarándola improcedente por considerar los mismos fundamentos.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

DATOS GENERALES •

Agravio constitucional invocado El presente proceso constitucional de cumplimiento fue iniciado por Juan Félix Tueros del Risco contra la Oficina de Normalización Previsional. El acto lesivo se habría producido por el supuesto incumplimiento de la Ley N° 28407 respecto a la Resolución N° 11823-27, en la que se le otorga una pensión de jubilación de 16 506,99 soles oro, correspondientes a catorce años de aportación y servicio.

•

Reclamación constitucional El demandante ha alegado la afectación de sus derechos constitucionales al trabajo (artículo 23), a la remuneración (artículo 24), y de los principios laborales de igualdad de oportunidades sin discriminación, irrenunciabilidad de derechos e in dubio pro operario (artículo 26). Sobre esta base ha solicitado:

•

-

Ordenar a la Oficina Normalización Previsional que revise la Resolución N° 11823/77.

-

Como consecuencia de esta revisión, se le nivele su pensión de jubilación correspondiente a treinticuatro años y siete meses de servicio y aportación

Materias constitucionalmente relevantes Por lo tanto, lo que se deberá analizar en la presente sentencia se referirá a los siguientes puntos: -

¿Es válido el uso del proceso de cumplimiento en el caso de autos? ¿O debe ser adecuado a un proceso de amparo?

-

¿El derecho a la pensión estaría siendo afectando con la emisión de la resolución impugnada?

FUNDAMENTOS En el presente proceso, el recurrente, una persona mayor de noventa años(1), ha realizado un reclamo con relación a la pensión que recibe, arguyendo que el monto que percibe no se condice con los aportes realizados por sus empleadores.

(1)

Fecha de nacimiento: 28 de noviembre de 1916, según Documento Nacional de Identidad (fs. 11 del Expediente).

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Para ello, solicita equívocamente la ejecución de una resolución administrativa que solo reconoce algo más a catorce años de aportes, y que sobre ella fija su monto pensionario, cuando en realidad lo que pretende es que se revise la Resolución N° 11823-77, de fecha 15 de setiembre de 1977, a fin de que se le reconozca una pensión de jubilación nivelada, todo ello sobre la base del cumplimiento de la Ley N° 28407. §1. Adecuación del proceso constitucional 2.

Ante todo, es claro que el petitorio de su demanda no se condice con la vía procedimental que utiliza el accionante. Plantea una demanda de cumplimiento, y cuando también alegue el acatamiento de la Ley N° 28407, cuando ella no es la vía correcta, según la pretensión objetiva expuesta: Solicito al juzgado se sirva ordenar a la Oficina de Normalización Previsional, para que revise la Resolución N° 11823/77 (Liquidación Nº 12575) y nivele mi pensión de jubilación a la que legalmente me corresponde por 34 años y 7 meses de servicio y aportación(2). Pero el proceso de cumplimiento reconocido en la Constitución, a través del artículo 200, inciso 6), tan solo busca que cualquier autoridad o funcionario renuente al acatamiento de una norma legal o de un acto administrativo, deba hacerlo, y no examinar o analizar si la norma o el acto son correctos. El Código Procesal Constitucional, por su parte, desarrolla aún más esta figura a partir de su artículo 66. En este marco, el Tribunal Constitucional, como parte de su función de ordenación y pacificación del ordenamiento constitucional, emitió la sentencia recaída en el Expediente N° 0168-2005PC/TC, la misma que sienta jurisprudencia sobre la procedencia de la demandas en este tipo de procesos. En ella, se expresó, entre otras cosas, dentro del fundamento 12, que: (...) para la procedencia del proceso de cumplimiento, además de acreditarse la renuencia del funcionario o autoridad pública, deberán tenerse en cuenta las características mínimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de emisión de una resolución o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere, puesto que de no reunir tales características, además de los supuestos contemplados en el artículo 70 del Código Procesal Constitucional, la vía del referido proceso no será la idónea. Y respecto a los requisitos del cumplimiento, se enuncian en el fundamento 14 las cinco condiciones genéricas y las dos adicionales para los actos administrativos. Y si bien existe una ley que a su entender no ha sido

(2)

Demanda de cumplimiento (fj. 12 del Expediente).

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

cumplida, respecto a ella los requisitos enunciados no pueden llegar a ser completados. 3.

Como se puede observar en el caso de autos, la demanda debería ser declarada improcedente, tal como lo hicieron los juzgadores de primera y segunda instancia, puesto que, desde el punto de vista formal, la demanda no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Justamente el magistrado del Sexagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima expresó que: (...) Que, estando a que resulta manifiestamente improcedente los procesos de cumplimiento cuanto se pretende cuestionar la validez o impugnar un acto administrativo, a tenor de lo dispuesto por el inciso 4) del artículo 70 del Código Procesal Constitucional; por cuyas consideraciones; SE Resuelve: Declarar Improcedente la demanda (...)(3). De lo que se puede observar, entonces, la resolución materia de la reclamación constitucional (Resolución N° 11823-77) ha sido estrictamente cumplida por la Administración, motivo por lo cual no habría litis alguna que merezca pronunciamiento del ente juzgador en virtud de la presentación de un cumplimiento, además que la ley cuya observancia se exige tampoco cumple con los requisitos formales expresadas por la jurisprudencia de este tribunal. Entonces, y como lo señalamos en el fundamento 4 de la sentencia expedida en el Expediente N° 2763-2003-AC/TC, cuando no existe un ‘incumplimiento’ de por medio, sino que por el contrario se cuestiona un comportamiento lesivo de derechos constitucionales, entonces la vía no puede ser la del proceso de cumplimiento.

4.

De lo expuesto queda claro, por lo tanto, que la pretensión del recurrente no está estrictamente relacionado con la vía procedimental utilizada en la demanda. Pero lo que sí puede y debe determinar es si la Administración está actuando de manera correcta, porque subyace al petitorio, la posible existencia de un incorrecto análisis de los medios probatorios de los aportes que han sido presentados para el cambio de la pensión a ser percibida. En la normatividad, se exige de la Administración Pública, una actuación adecuada, tal como lo ha reconocido el artículo 39 de la Constitución, dispositivo que al mismo tiempo da sentido a su desempeño, pues se le reclama estar al servicio de la nación. Ello, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 3 y 43 de la Constitución, que definen al país como un Estado Social y Democrático De derecho, hacen previsible que en vía jurisprudencial deba encontrarse una respuesta a una problemática social

(3)

Sentencia de primera instancia (fs. del Expediente).

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

como la expuesta por el demandante, toda vez que este asume una actitud incorrecta por parte de la Oficina de Normalización Previsional. En la sentencia del Expediente N° 3149-2004-AC/TC, dentro del fundamento 11, se ha dicho que la concreción del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho: (...) requiere de una colaboración permanente entre todos los poderes públicos y, de modo especial, de la Jurisdicción, poder premunido por excelencia de potestades y competencias para hacer realidad los mandatos de la Constitución y la ley en cada caso concreto. En este sentido dada la trascendencia del tema que se resuelve, se hará uso de las técnicas resolutivas y las facultades que la doctrina y el ordenamiento permiten, para dejar un mensaje claro a todos aquellos funcionarios o poderes públicos que no solo desconocen el sistema legal imperante, sino que desalientan la de un modelo de convivencia civilizada a partir de la Constitución. La edificación de una cultura constitucional es también objetivo y compromiso de este colegiado con la sociedad peruana, a la que debe su mandato. Este planteo aplicado al caso concreto, que involucra a una persona que efectivamente trabajó por más de los años reconocidos por la Administración y que hoy cuenta con una edad superior a los noventa años, hace que este colegiado busque una fórmula especial para suplir la deficiencia de la vía procedimental escogida. 5.

Cabe recordar adicionalmente que el artículo 4 de la Norma Fundamental ha expresado con mucha claridad que los ancianos se convierten, dentro de la política estatal de salvaguardia a los más desprotegidos, en uno de los grupos de titulares superreforzados de derechos fundamentales. O, como también puede llamárseles, titulares con una calidad especial. Por lo tanto, en el caso de autos, serán titulares diferenciados del derecho fundamental a la pensión. La Constitución, aparte de reconocer explícitamente al derecho a la pensión, dentro del artículo 11, también ha distinguido a la seguridad social (artículo 10) como la garantía institucional en la cual la pensión se desarrolla, toda vez que se presenta una obligación del Estado –y también de la comunidad– de suplir la situación de necesidad, a través de una prestación pecuniario y/o asistencial, con el fin de la elevación de la calidad de vida de las personas. Al respecto, los jueces Cançado Trindade y Abreu Burelli, en el fundamento 8 de su voto concurrente en el Caso Villagrán Morales y otros vs. Guatemala, Caso de los ‘Niños de la Calle’, expedido por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, el 19 de noviembre de 1999, señalaron que:

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

(...) el proyecto de vida es consustancial del derecho a la existencia, y requiere para su desarrollo condiciones de vida digna, de seguridad e integridad de la persona humana. Por eso este colegiado llegó a determinar, dentro del fundamento 139 de la sentencia expedida en el Expediente N° 0050-2004-AI/TC y otros (acumulados) que: (...) La edad ha sido y es uno de los requisitos tradicionalmente utilizados, tanto por nuestro ordenamiento como por ordenamientos comparados, para dotar de márgenes de objetividad a la identificación del supuesto fáctico que activa al sistema previsional para conceder la prestación social orientada a garantizar la consecución del proyecto de vida del jubilado o cesado (...). En virtud de tales argumentos, el Tribunal Constitucional es consciente de la necesidad de realizar una protección particular y diferenciada de las personas que se encuentran dentro de la etapa de vida de la senectud. Esto se deriva tanto de las circunstancias que rodean al distintivo estilo de vida que llevan en esta etapa de su vida como del mandato constitucional expreso de darles un resguardo especialísimo. Hay que recordar además que al ser el número de años de edad, inversamente proporcional a los años de expectativa de vida, es importante definir cuándo estamos ante un caso de anciano. Tal fue como recogido en el mismo fundamento 139 de la sentencia del Expediente N° 0050-2004-AI/ TC y otros (acumulados), si bien en un inicio la Organización Mundial de la Salud consideró adultos mayores a aquellas personas que superaban los sesenta años que viven en los países en vías de desarrollo y de sesenticinco años o más en los países desarrollados, también lo es que, en el año 1994, la Organización Panamericana de la Salud - Oficina Regional de la Organización Mundial de la Salud, atendiendo a la considerable elevación de la esperanza de vida producida en las últimas tres décadas, fijó en sesenticinco años o más la edad del adulto mayor. 6.

Entonces, tomando tales consideraciones, este colegiado se dispone a convertir en amparo, la presente demanda de cumplimiento y resolver inmediatamente el caso concreto. La urgencia de la protección para el recurrente obliga a resolver el caso inmediatamente. Este colegiado considera importante, como parte de su autonomía procesal, aceptar la posibilidad de esta reconversión, pues esta es la única forma en que se podrán proteger ‘adecuadamente’ derechos de las personas. El sustento que legitima esta actuación ha sido muy diverso en la jurisprudencia constitucional. En diversa jurisprudencia (cf. fundamento 4 de la sentencia del Expediente N° 1052-2006-PHD/TC, fundamentos 3 y ss. de la sentencia del Expediente N° 4080-2004-AC/TC) se ha señalado que esto se basa

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE

en el principio del iura novit curia, previsto en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, pues esta norma no solo tutela la eficacia de los derechos sustantivos, sino también los adjetivos, lo cual iría de la mano con la suplencia de queja, figura recogida jurisprudencialmente en la sentencia del Expediente N° 0569-2003-AC/TC. Lo que sí no es posible negar es que, como bien se aprecia en los fundamento 5 y 6 de la sentencia recaída en el Expediente N° 4080-2004-AC/TC: La finalidad de los procesos constitucionales no solo es la defensa de concretos derechos subjetivos, sino también la tutela de los valores objetivos de la Constitución. Como antes lo ha señalado este colegiado, los derechos fundamentales no solo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no valen solo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta el ordenamiento constitucional (cf. STC N°s 0976-2001-AA/TC, 0964-2002-AA/TC, 0858-2003-AA/TC entre otras). Esta es quizá la nota más saltante en lo que hace a las diferencias entre Estado Liberal Decimonónico de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho: el valor objetivo de la Constitución, que en determinados supuestos opera incluso como límite o condicionante de las libertades y derechos individuales. En este contexto, el juez constitucional constituye una especie de mediador entre estos valores constitucionales y los derechos y libertades que la misma norma garantiza, a efectos de lograr una prudente ponderación entre los mismos y hacer posible la democracia constitucional con plena eficacia y vigencia de los derechos fundamentales. 7.

Este tribunal ha señalado que el Derecho Procesal Constitucional debe ser considerado como un Derecho Constitucional concretizado (entre otros, sentencia del Expediente N° 4903-2005-PHC/TC), y sus institutos deben ser relativizados, en pos de la protección de los derechos constitucionales y la primacía de la Norma Fundamental. Ello también se encuentra de la mano con la autonomía procesal constitucional (entre otros, sentencias del Expediente N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC y del Expediente N° 05033-2006-PA/TC). El alejamiento del Derecho Procesal Constitucional de las categorías clásicas del Derecho Procesal se basa en que las distintas áreas del Derecho tienen un ámbito sustantivo y adjetivo en paridad de condiciones, tal como sucede, por ejemplo, en el Derecho Civil, donde la regulación procesal tiene la misma jerarquía que la existente a la sustantiva, pues tanto el Código Civil como el Código Procesal Civil tienen el rango de ley. Esto no sucede, por el contrario, en el ámbito constitucional.

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

El Código Procesal Constitucional debe procedimentalizar las cuestiones sustantivas que se encuentran en la Constitución, norma que tiene claramente un nivel jerárquico superior, motivo por el cual, y tomando en cuenta el principio institucional de la interpretación conforme a la Constitución (recogido, entre muchos, en el fundamento 4 de la sentencia de la sentencia del Expediente N° 1679-2005-PA/TC o en el fundamento 8 de la sentencia del Expediente N° 0002-2003-AI/TC), el Código Procesal Constitucional debe ser entendido, comprendido y analizado de acuerdo los contenidos existentes en la Norma Fundamental. Tan cierto es eso que los fines del proceso constitucional, que el propio Código reconoce en el artículo II de su Título Preliminar, son la primacía constitucional y la protección de los derechos. 8.

Y si bien una actuación de este tipo podría llegar a considerarse vulneratoria de principios procesales como el dispositivo (las partes son las únicas que determinan los términos en que debe pronunciarse el juez) o el de congruencia (la decisión de un tribunal debe estar directamente vinculada a la pretensión planteada por las partes) o de derechos fundamentales como el de defensa (posibilidad de contradictorio), consideramos, en base a los argumentos antes vertidos, que la búsqueda real de protección de derechos es el fundamento básico del proceso constitucional. Es, como ha dicho este tribunal en la sentencia recaída del Expediente N° 4080-2004-AC/TC en el fundamento 8: Este colegiado considera que tales principios, que inspiran el proceso civil, no pueden ser comprendidos en los mismos términos en los procesos constitucionales. En todo caso, el límite en la adecuación de las pretensiones al derecho aplicable se sujeta a la necesidad de defensa que debe operar irreductiblemente respecto de las alegaciones o causa petendi que han planteado las partes. Si en la adecuación del petitorio no se afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el tribunal no habrá sobrepasado sus límites de actuación permitidos por el ordenamiento jurídico. En tal entendido, la base es que se tendrá que mantener la pretensión de la parte demandante. El fundamento 9 de la sentencia del Expediente N° 0569-2003-AC/TC, ha sido bastante claro al respecto: (...) cuando se trate del aforismo iura novit curia, este tribunal, al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso.

9.

Entonces, cuando una demanda ha sido mal planteada, pese a que este colegiado está autorizado a disponer la nulidad de los actuados y el reencausamiento de la demanda, también puede aceptarse la reconversión de un proceso constitucional en otro, si es que las circunstancias así lo ameritan.

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Este se puede dar, tal como lo ha ido reconociendo nuestra jurisprudencia (cfr. fundamentos 5 de la sentencia resuelta en el Expediente N° 0249-2005PC-TC, 4 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1052-2006-PHD/TC, 8 de la sentencia expedida en el Expediente N° 4080-2004-AC/TC y 5 de la sentencia emitida en el Expediente N° 2763-2003-AC/TC), bajo ciertas premisas, como pueden ser las siguientes: -

Que el juez de ambos procesos tenga las mismas competencias funcionales (tanto el amparo como el hábeas data y el cumplimiento son tramitados por jueces especializados en lo civil, tal como se establece para el primero en el artículo 51 del Código Procesal constitucional, y se extiende para los otros dos en los artículos 65 y 74 del mismo cuerpo normativo).

-

Que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante (solo se podrá admitir la conversión si la pretensión planteada en la demanda es respondida por el juzgador a través de la sentencia que va a emitir).

-

Que existan elementos suficientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto (que, siguiendo el contenido del artículo 9 del Código Procesal, no deban actuarse pruebas adicionales en el proceso, el mismo que debe ser resuelto con las herramientas que el mismo expediente brinda).

-

Que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional (si bien se estaría yendo en contra del cauce normal de un proceso, la autonomía procesal y el principio de informalidad que rige este tipo de proceso, además de los principios de dirección judicial del proceso, pro actione y economía procesal, previstos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, autoriza canalizar la búsqueda de justicia, como valor supremo de la Constitución, a través de la judicatura constitucional).

-

Que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo (es cierto que la búsqueda natural de protección a quienes reclaman el resguardo de un derecho a través de un proceso constitucional, hace que este se convierta en un proceso de tutela urgente, toda vez que se consideran improcedentes las demandas cuando existan vías procedimentales específicas, tal como lo expresa el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, pero en los casos de reconversión se hace necesario que el caso no sea solo apremiante, sino además que sea considerablemente perentorio e inminente, elemento que ha quedado claramente establecido en el fundamento 5 de la sentencia del Expediente N° 2763-2003-AC/TC).

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-

Que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse (se considera que si el juzgador es consciente del tipo de fallo a emitirse, y pese a que existe un error en la tramitación de la demanda, debe ordenar su conversión, tal como se ha dejado sustentado en la sentencia del Expediente N° 0249-2005-PC/TC).

Solo cuando concurran copulativamente tales requisitos, este colegiado se encontrará autorizado para reconducir a una vía procedimental más acorde con la petición del recurrente y dejar de lado el proceso inicial. En el caso concreto, tal como se ha ido expresando, se habrá de reconvertir el proceso de cumplimiento a uno de amparo, pues se han cumplido a cabalidad las condiciones antes señaladas, y sabiendo de la necesidad de que el presente proceso sea resuelto de forma oportuna y efectiva. §2. Análisis de la supuesta afectación del derecho a la pensión 10. Ya habiendo determinado que lo que se va a analizar en el presente caso de amparo es si ha existido vulneración o no del derecho fundamental del recurrente, conviene analizar si la actuación de la Oficina de Normalización Previsional es acorde a la normatividad constitucional, y al debido respeto del artículo 11 de la Norma Fundamental. De otro lado, al estar en juego el derecho fundamental a la pensión, es necesario afirmar que este colegiado va a ingresar a analizar el fondo del asunto. Si bien en la sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005-PA/TC, se ha señalado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de tal derecho, y que la titularidad del derecho invocado debe estar suficientemente acreditada para que sea posible emitir un pronunciamiento de mérito, lo que estaría en juego en el presente proceso es la dignidad pensionaria, expuesta a través de la búsqueda de alcanzar una pensión mínima. 11. Corresponde ahora examinar si es posible la revisión de la pensión que viene percibiendo el accionante, en virtud de la norma que él mismo había alegado dentro del proceso de cumplimiento pero que ahora va a ser analizada como amparo, pues no podía ser vista en el primer tipo de proceso por no cumplir con los presupuestos establecidos en la sentencia recaída en el Expediente N° 0168-2005-PC/TC. Según el artículo 1 de la Ley N° 28407, Declárase expedito el derecho de cualquier aportante a acudir ante la Oficina de Normalización Previsional - ONP a solicitar la revisión de cualquier resolución administrativa que se hubiera expedido en su contra, contraviniendo lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del Decreto Supremo Nº 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley Nº 19990.

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Justamente, el artículo 56 del mencionado reglamento señala que: Se considerarán como periodos de aportación al Sistema Nacional de Pensiones los de prestación de servicios con anterioridad al 1 de mayo de 1973 que generaron la obligación de pagar aportaciones por riesgos diferidos a la ex Caja Nacional de Seguro Social y a la ex Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, aun cuando no se hubiere efectuado el pago de las mismas. Mientras que el 57 dice a la letra: Los periodos de aportación no perderán su validez, excepto los casos de caducidad de las aportaciones, declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas de fecha anterior al 1 de mayo de 1973. Es decir, sobre la base de esta normatividad, se puede cotejar si el monto pensionario que recibe actualmente el recurrente supone una vulneración o no a su derecho fundamental a la pensión, por no corresponder con la normatividad infraconstitucional sobre la materia. 12. Sobre el particular, debe señalarse que de la Resolución N° 11823-77 y de la Liquidación N° 12575(4), se desprende que el Seguro Social del Perú le otorgó al demandante una pensión arreglada al Régimen Especial de Jubilación regulada por los artículos 47 a 49 del Decreto Ley N° 19990. Es decir, en virtud de tal norma, la Administración considera que únicamente le correspondía el reconocimiento de catorce años y cinco meses de aportaciones al 28 de febrero de 1977, y sobre esa base le correspondía la pensión a percibir. 13. En tal sentido, el demandante para acreditar que ha aportado por más tiempo del expresado en la resolución cuestionado, ha adjuntado dos certificados de trabajo y dos liquidaciones de tiempo de servicios(5), con los cuales se prueba que el demandante trabajó para:

(4) (5)

•

El Banco Unión desde el 22 de diciembre de 1952 hasta el 28 de diciembre de 1967, esto es, por quince años y seis días.

•

El Banco Internacional del Perú desde el 16 de agosto de 1939 hasta el 20 de noviembre de 1940, esto es, por un año, tres meses y cuatro días.

•

El Banco de Crédito del Perú desde el 2 de agosto de 1943 hasta el 16 de diciembre de 1952, esto es, por nueve años y cuatro meses.

Medios probatorios presentados por el demandante (fs. 4 y 6 del Expediente). Certificados y liquidaciones, como anexos a la demanda (fs. 5, 7, 8 y 9 del Expediente).

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•

Citibank N.A. desde 12 de febrero de 1968 hasta el 15 de marzo de 1977, esto es, por nueve años.

Por lo tanto, tomando en cuenta la documentación mencionada, el demandante acredita treinta y cuatro años completos de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, dentro de los cuales se encuentran incluidos las aportaciones reconocidas por el Seguro Social del Perú. 14. En consecuencia, al demandante se le debió otorgar una pensión arreglada al régimen especial de jubilación calculada sobre la base de los años de aportaciones antes definidas y no sobre la base de catorce años de aportaciones, razón por la cual la demanda debe estimarse. Adicionalmente, la Oficina de Normalización Previsional deberá efectuar el cálculo de los devengados correspondientes desde la fecha del agravio conforme al artículo 81 del Decreto Ley N° 19990, para lo cual se tendrá en cuenta la fecha de apertura del Expediente N° 014090-77, en el que consta la solicitud de la pensión denegada, así como el de los intereses legales generados de acuerdo con la tasa especificada en el artículo 1246 del Código Civil, y proceder a su pago en la forma establecida por la Ley N° 28798. En la medida en que, en este caso, se ha acreditado que la emplazada ha vulnerado el derecho fundamental a la pensión, de conformidad con el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, dicha entidad debe asumir los costos procesales, los cuales deberán ser liquidados en la etapa de ejecución de la presente sentencia. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú, HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda, entendiendo el presente proceso como un proceso de amparo. Ordena que la demandada expida una nueva resolución otorgándole al demandante pensión de jubilación del régimen especial del Decreto Ley N° 19990, sobre la base de sus treinta y cuatro años de aportaciones; con el abono de las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos procesales. Publíquese y notifíquese. SS. ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, LANDA ARROYO

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

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PALMA ENCALADA, Leny. “El proceso de hábeas data y de cumplimiento en el diseño del Código Procesal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. Año V, N° 62, mayo-junio de 2005.

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ÍNDICE

ÍNDICE

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

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ÍNDICE

ÍNDICE Presentación ..................................................................................................................

5

CAPÍTULO 1 GENERALIDADES 1. Contenido y objeto ....................................................................................................

9

2. Antecedentes ............................................................................................................

10

3. Naturaleza .................................................................................................................

11

4. Los fines del proceso constitucional de cumplimiento ..............................................

13

5. Legislación básica .....................................................................................................

14

CAPÍTULO 2 ÁMBITO DE PROTECCIÓN Ámbito de protección .................................................................................................

17

CAPÍTULO 3 CAUSALES DE IMPROCEDENCIA 1. Causales de improcedencia de carácter general ......................................................

21

2. Causales de improcedencia de carácter específico al proceso de cumplimiento ........

24

3. Reglas de procedencia para el cumplimiento contenidas en el precedente vinculante ..

26

CAPÍTULO 4 LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA 1. Representación procesal ...........................................................................................

29

2. Procuración oficiosa ..................................................................................................

30

3. Patrocinio de intereses difusos .................................................................................

31

4. Representación judicial por abogado ........................................................................

31

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

CAPÍTULO 5 LEGITIMIDAD PARA OBRAR PASIVA 1. La defensa del Estado ...............................................................................................

33

CAPÍTULO 6 COMPETENCIA DEL JUEZ E IMPEDIMENTOS 1. Impedimento del juzgador .........................................................................................

35

CAPÍTULO 7 TRÁMITE DEL PROCESO 1. Trámite de primera instancia .....................................................................................

37

2. Recurso de apelación ................................................................................................

51

3. Recurso de Agravio Constitucional (RAC) ................................................................

53

4. Recurso de queja ......................................................................................................

56

5. Procedimiento ante el Tribunal Constitucional ..........................................................

56

CAPÍTULO 8 CONTENIDO Y EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA 1. Contenido de la demanda fundada ...........................................................................

61

2. Recurso de aclaración de sentencia dictada por el Tribunal Constitucional .............

64

3. Represión de actos homogéneos ..............................................................................

64

CAPÍTULO 9 ALGUNOS CASOS RELEVANTES DE CUMPLIMIENTO 1. Adecuación del proceso constitucional (del cumplimiento al amparo) ......................

67

2. Caso píldora del día siguiente ...................................................................................

69

3. Casos de cumplimiento relativos a la defensa del ambiente ....................................

71

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ÍNDICE

CUADROS SINÓPTICOS

1. Requerimiento y trámite en primera instancia ...........................................................

77

2. Trámite en segunda instancia ...................................................................................

78

3. Medida cautelar en el proceso de cumplimiento .......................................................

79

4. Trámite en tercera instancia: recurso de agravio constitucional ...............................

80

5. Recurso de queja ......................................................................................................

81

6. Excepciones .............................................................................................................

82

MODELOS 1. Demanda de cumplimiento ........................................................................................

85

2. Demanda de cumplimiento ........................................................................................

87

3. Demanda de cumplimiento ........................................................................................

89

4. Solicitud cautelar de cumplimiento demandato administrativo ..................................

92

5. Requerimiento: documento de fecha cierta ...............................................................

94

6. Solicitud para la represión de actos homogéneos ....................................................

96

CONSULTAS 1. ¿Se puede exigir al Estado el cumplimiento de derechos considerados programáticos? ....................................................................................................................

101

2. ¿Procede la acción de cumplimiento contra actos de administración interna claros, ciertos y expresos? ...................................................................................................

104

3. ¿Cabe exigir a través del proceso de cumplimiento el acatamiento de un acto administrativo ficto por aplicación del silencio administrativo positivo? .................................

106

4. ¿Un tercero interesado puede solicitar el cumplimiento de un acto administrativo? ......................................................................................................................

109

5. En un proceso de cumplimiento, ¿puede solicitarse la protección del derecho fundamental a la ejecución de resoluciones judiciales? .................................................

111

6. ¿Cuáles son los alcances del objeto del proceso de cumplimiento cuando se solicita que se cumpla una ley? ......................................................................................

114

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PROCESO DE CUMPLIMIENTO

7. ¿Qué significa que el mandato no debe estar sujeto a “interpretación dispar” para que proceda la demanda de cumplimiento? .............................................................

117

8. ¿Puede una persona distinta a la del beneficiario del acto adminitrativo exigir su cumplimiento? ...........................................................................................................

119

JURISPRUDENCIAS

1. Se establecen requisitos para que la norma legal y el acto administrativo sean exigibles a través del proceso de cumplimiento ........................................................

125

2. Caso “La Oroya”. Examen sobre el cumplimiento del mandato es sobre su eficacia y no un mero examen “formal” ..................................................................................

134

3. Se revoca rechazo liminar sustentado en la ausencia de etapa probatoria en los procesos de cumplimiento .........................................................................................

162

4. Caso píldora del día siguiente(*) ...............................................................................

164

5.

Adecuación del proceso constitucional de amparo al de cumplimiento en atención a la edad del demandante .........................................................................................

185

BIBLIOGRAFÍA ...............................................................................................................

199

ÍNDICE.............................................................................................................................

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