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GUÍA

El Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución Alonso R. Peña Cabrera Freyre Hesbert Benavente Chorres David Fernando Panta Cueva Rogger Aldana Domínguez Percy Velásquez Delgado

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EL DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL EN LA CONSTITUCIÓN PRIMERA EDICIÓN OCTUBRE 2009 3,550 ejemplares

© Alonso R. Peña Cabrera © Hesbert Benavente Chorres © David Fernando Panta Cueva © Rogger Aldana Domínguez © Percy Velásquez Delgado © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N° 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-12866 LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-43-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501220900775 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Yoali Meza Rengifo

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación

Teniendo en cuenta que la tutela constitucional surgió justamente como una forma de limitar las arbitrariedades del poder estatal, resulta estrecha y delicada la interacción entre el orden constitucional y las regulaciones penal y procesal penal, pues en estos últimos ámbitos es donde más se hace manifiesto el poder represivo del Estado. Ello exige contar con una normativa penal que se ajuste a los cánones constitucionales en su configuración y aplicación, y particularmente que no violente los derechos fundamentales, aspecto que siempre ofrece dificultades aplicativas en los casos concretos. La obra que tenemos el gusto de presentar en esta oportunidad, titulada El Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución, es un muy importante esfuerzo editorial, en la forma de obra colectiva, a efectos de analizar el tratamiento y desarrollo de los derechos constitucionales penales y procesales penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en general, de la vinculación del Derecho Constitucional con las materias referidas. En su primera parte se recogen destacados trabajos de algunos de los más importantes autores del medio; y la segunda mitad es una compilación sistematizada y actualizada de extractos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre Derecho Penal (general y especial) y de Derecho Procesal Penal, con sus respectivas subdivisiones. En cuanto a los artículos incluidos, el primero de ellos es del doctor Alonso R. Peña Cabrera Freyre, quien analiza la evolución dogmática de la noción jurídica de culpabilidad y su relación directa con la dignidad humana y la prohibición de exceso. El autor sustenta la necesidad de mantener el concepto de culpabilidad como límite y fundamento de la pena, y estudia los alcances de la STC Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, sobre las agravantes de la reincidencia y la habitualidad. 5

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El segundo trabajo corresponde al doctor Hesbert Benavente Chorres, quien analiza el nuevo recurso de casación penal –sus fines, causales de procedencia, límites de admisión y trámite–; y los numerosos criterios aplicativos generales fijados a la fecha en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema. Observa que los pronunciamientos casatorios supremos sobre derechos constitucionales se han referido principalmente a los derechos a la motivación, a la prueba pertinente y a la presunción de inocencia, incluyéndose aplicaciones concretas de los principios del Derecho Penal. En tercer lugar puede verse en la obra un completo estudio dogmático, pero a su vez criminológico y político-criminal, de las agravantes de la reincidencia y la habitualidad elaborado por los doctores David Fernando Panta Cueva y Rogger Aldana Domínguez. Ellos consideran que si bien no cabe cuestionar la constitucionalidad de dichas agravantes, su ilegitimidad sí puede verse desde la criminología crítica, entre otras razones porque ellas conllevan la estigmatización del agente y un plus de selectividad al interior del proceso penal. Finalmente, el doctor Percy Velásquez Delgado hace un interesante análisis de la restricción de derechos fundamentales al interior de los procesos penales, particularmente de la limitación de la inviolabilidad de domicilio. Así, en su opinión, entrar en un domicilio con fines de detención de una persona y/o de registrar sus ambientes en busca de objetos delictivos es un acto investigatorio que implica la restricción, como mínimo, del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que resulta ineludible que en estos casos se limiten algunos derechos del inculpado e incluso de terceros. Por todo lo señalado, es un placer presentar la obra El Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución de Gaceta Jurídica, que estamos convencidos será de suma utilidad académica y operativa para sus lectores, y que sirve de complemento para la importante información brindada mes a mes por Gaceta Constitucional, única publicación del medio dedicada al análisis especializado y multidisciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional. Federico Mesinas Montero Coordinador General de Gaceta Constitucional Gustavo Urquizo Videla Asesor penal del Área Legal de Gaceta Jurídica 6

ESTUDIOS JURÍDICOS

La evolución epistemológica del juicio de reproche personal La culpabilidad y su tratamiento en el Código Penal Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*) I. Cuestiones preliminares Los presupuestos de la pena importan la realización de un injusto penal, la comisión de una acción u omisión típica que supere los parámetros normativos del riesgo permitido y que ingrese al ámbito de protección de la norma, mediando la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto en la esfera psíquica del agente (dolo o culpa), así como los especiales elementos del ánimo, siempre y cuando estén previstos en la estructuración típica. Ello comprende la tipificación penal como tipo indiciarios y la no concurrencia de preceptos permisivos, que puedan atacar la propia ilicitud de la conducta, cuando legítimos intereses de la comunidad y la propia defensa del ordenamiento jurídico convierten a la conducta típica en un comportamiento justificado, de común idea con la de unidad del ordenamiento jurídico. Dicho lo anterior, el injusto como disvalor de la acción y disvalor del resultado, que expresan un estado de lesión o un probable peligro para un bien

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Profesor de la Academia de la Magistratura, fiscal provincial titular, magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, título de posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España).

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jurídico constituyen la base material que legitima la reacción punitiva, en cuanto conducta necesitada y merecedora de pena. En efecto, en la categoría del injusto se valora la conducta no solo desde un prisma de objetividad, que se manifiesta en la transformación de la realidad social (principio de lesividad) o como infracción formal que contradice el directivo de conducta plasmado en la norma; sino también desde la esfera anímica del individuo, como ser capaz de conducirse conforme a “sentido”, donde la voluntad constituye la fuerza motora de la conducta humana que se dirige a una determinada causación, y donde el dolo y la culpa forman parte del tipo subjetivo del injusto, que dan lugar al principio de culpabilidad, como vinculación anímica del autor con respecto al hecho cometido, presupuesto indispensable para afirmar la imputación subjetiva, pues quedan de lado los eventos fortuitos así como la responsabilidad objetiva por el resultado. Así, también en el ámbito de la categoría de la antijuridicidad se toman en cuenta factores subjetivos: a fin de admitir la concurrencia de preceptos permisivos, el sujeto debe saber al momento de la acción (ex ante) que está actuando bajo los efectos de una causa de justificación. Los elementos subjetivos son, entonces, imprescindibles para la valoración de la tipicidad y de la antijuridicidad, dicho en otras palabras: para el análisis total del injusto. Sin embargo, el análisis de la imputación delictiva no se agota en la remisión valorativa del injusto penal, pues falta un elemento personal que da lugar a la denominada “imputación individual”. Es que debe acreditarse que el sujeto, al momento de realizar el injusto, contaba con una capacidad psicofísica suficiente como para poder amoldar su conducta al mandato u prohibición normativa. El hombre, de acuerdo con su propia estructuración, es evaluado a fin de poder confirmar su poder de evitabilidad y su capacidad de dominabilidad del evento. Es de verse que los defectos que provoca una conducta contraria a la esperada en la norma deben ser considerados a efectos de la determinación de la sanción punitiva; si el sujeto no ha podido obrar conforme a Derecho porque su propia estructura antropológica y psíquica se lo impidió, el Estado debe renunciar a la imposición de una pena y, en su lugar, adoptar una medida alternativa que despliegue fines únicamente de prevención especial. Una medida de seguridad que tenga por fines la tutela, corrección y rehabilitación del sujeto insano no puede desplegar efectos de prevención general, pues ante supuestos de inimputabilidad (inculpabilidad) no es necesario intimidar al 10

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colectivo, solo preocupa el interés por rehabilitar al agente incapaz. Solo a partir de una culpabilidad comprobada, puede partirse de un doble baremo a efectos preventivos: de prevención especial, a fin de rehabilitar socialmente al sujeto infractor, y de prevención general, para la intimidación que deben sufrir los autores potenciales. Con todo, el fin preventivo es un medio esencial para el fin último del Derecho Penal: la protección de bienes jurídicos. La culpabilidad, a la que llamaremos imputación individual (otros la denominan responsabilidad) compagina una serie de elementos que van más allá de la estructura misma del sujeto, para penetrar en los fines preventivos de la pena, en las máximas fundamentales del Estado de Derecho y en el reconocimiento de una sociedad democrática y pluralista que debe valorar la diversidad como una fuente indispensable del Estado cultural de nuestros pueblos. Entre estos figura concretamente el reproche personal que recae sobre la persona del autor, a partir de un criterio individualizador que da lugar a la imputación individual, en la cual se ponen en consideración los diversos factores que condicionan el poder que tiene el sujeto para adecuar su conducta a la prescripción normativa (causas de inculpabilidad); luego, es inevitable una remisión a la comunicación comprensiva que tenga el autor sobre la norma. Ello quiere decir que si el individuo conocía el factor “antijuridicidad”, de obrar contrario a Derecho y, finalmente, se advierte un tercer elemento, el cual supone la exigibilidad de otra conducta, en cuanto a la dirección racional que deben guardar las normas conforme a los deberes que asumen los ciudadanos, cuando el cumplimiento normativo supone la colocación en riesgo de los bienes jurídicos fundamentales, decae el efecto motivador de la norma y, de común idea con los fines preventivos de la pena, la sanción es inviable por razones de disculpa. Parafraseando a Rudolphi, diremos que la pena presupone imputabilidad individual de la infracción de la norma, así como la exigibilidad de un comportamiento adecuado a dicha norma(1).

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RUDOLPHI, H.J. “El fin del Derecho Penal del Estado y las formas de imputación jurídicopenal”. En: El Sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales - Estudios en honor a Claus Roxin, en su 50º aniversario. Introducción, traducción y notas por Jesús-María Silva Sánchez, Tecnos, Madrid, 1991, p. 85.

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II. Evolución doctrinaria del concepto de culpabilidad en la dogmática jurídico-penal La culpabilidad como elemento categorial de la teoría del delito ha sido y continúa siendo objeto de los debates más acalorados y elocuentes, en cuanto a su fundamento y contenido; todo un abanico de propuestas que se definen a partir de un determinado objeto y con base en un determinado modelo de Estado. Ello debido a la imposibilidad de darle un fundamento científico satisfactorio(2); inclusive ha sido sustituida por otros conceptos (fines preventivos). Es que en la culpabilidad se define el modelo de imputación delictiva conforme a la relación Estado-ciudadano, donde el reconocimiento de la persona humana y el respeto a su dignidad deben constituir la base fundamental de cualquier formulación que se construya al respecto. No solo ha sido objeto de una acalorada discusión dogmática, pues no han faltado Estados totalitarios que, en el marco de una determinada política criminal, han utilizado la culpabilidad como un instrumento de opresión y de restricción injustificada de la libertad. Existen también formulaciones político-penales que han traspasado el umbral de la legitimidad de la intervención punitiva, al enfocar la culpabilidad desde factores sistémicos o desde un utilitarismo, vaciando de contenido ontológico a este elemento categorial de la teoría del delito, que desde siempre ha ejercido un muro de contención ante políticas penales expansivas. La historia nos revela cómo posiciones fuertemente ideologizantes calaron en lo más profundo de un pueblo, hasta el extremo de convertirse en toda una banderola de una nación. El nacionalsocialismo tuvo como estandartes la raza y el pueblo, y a partir de dichos elementos elaboró una serie de teorías (criminológicas) basadas en la constitución antropológica y biológica del ser humano, cuya justificación axiológica era la posibilidad de arrasar contra todos aquellos que no se adecuaban al prototipo de la raza aria, es decir, no solo se arremetió contra los hebreos, sino contra toda la humanidad(3).

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HORMAZÁBAL MALARÉE, H. “El Código Penal peruano y el principio de culpabilidad”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 28. Ver al respecto MUÑOZ CONDE, Francisco. Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.

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A partir de estas elucubraciones teóricas, se montó todo un esquema legal, dirigido a legitimar la represión y persecución de la población judía, para lo cual contaron con el apoyo condicional de muchos juristas de renombre, que no dudaron en hipotecar sus conciencias a los fines subalternos del régimen político. Tal situación afirma la necesidad de que el poder penal del Estado siempre debe estar sujeto a límites, y estos límites lo constituye la persona humana y su dignidad inherente, base material y espiritual que debe guiar toda la política jurídica del Estado. Las razones políticas que se fundan en consideraciones ajenas al ámbito jurídico-filosófico que se desprende de la Ley Fundamental, terminan por someter el Derecho en general. Así el Derecho Penal, a orientaciones incompatibles con los principios que sostienen su legitimidad como medio de control social. Así también la dogmática jurídico-penal, cuyas construcciones llenas de abstracción se utilizan para los fines más deleznables. El Derecho debe estar siempre al servicio del ser humano, nunca en su contra, menos para fundamentar su eliminación. De tal forma, los principios legitimantes del Derecho Penal, con arreglo a un orden democrático de Derecho, resultan irrenunciables, solo pueden ser redefinidos de acuerdo con las nuevas exigencias preventivas de la sociedad, a fin de garantizar el respeto irrestricto a la persona humana y a su dignidad; por lo que no puede tolerarse la admisión de posiciones teóricas que pongan en riesgo la vigencia de dichas garantías, al enarbolar funciones punitivas que no reconoce el texto iusfundamental. La necesidad de ajustar un orden social más seguro, de superponer la defensa nacional, de estabilizar un orden cognitivo u otros fines colectivos, se constituyen hoy en día en el discurso que pretende aniquilar los principios limitadores del ius puniendi estatal, que tanto han costado a la humanidad, los que deben ser defendidos por aquellos que fielmente siguen convicciones democráticas. Las consideraciones de orden político-criminal no pueden desbordar los principios legitimantes de la dogmática penal, a su vez los fundamentos de esta última no pueden contradecir los fines político-criminales del Estado, adscritos a la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho, a fin de ajustar los fines del Derecho Penal a los de la Ley Fundamental. Con todo, hoy en día no se puede negar que la culpabilidad, como consideración empírico-social del ser humano, tiene relación directa con la dignidad humana y con la prohibición de exceso.

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La evolución dogmática de la culpabilidad ha discurrido por todo un devenir histórico y filosófico, fruto de las diversas concepciones que se han ido construyendo a su alrededor. Construcciones dogmáticas que tienen un gran significado en el Derecho Penal, pues, a partir de su concepción se determina la base del reproche personal y, por lo tanto, la imputación personal o individual al autor por haber cometido un injusto penal. Tales posturas teóricas recorren una serie de concepciones, que van desde una concepción indeterminista del concepto del libre albedrío, que fundamenta la culpabilidad en la libertad de voluntad del ser humano, es decir, mientras el hombre es libre, es capaz de determinarse conforme al sentido de las normas. Al respecto, escribe Welzel que la culpabilidad no significa decisión “libre” a favor del mal, sino dependencia de la coacción causal de los impulsos por parte de un sujeto que es capaz de autodeterminación conforme a sentido(4). Luego, dice que la culpabilidad no es un acto de libre autodeterminación, sino justamente la falta de determinación de acuerdo con el sentido en un sujeto responsable(5). La culpabilidad en el marco de la doctrina finalista supone “reprochabilidad individual” en sentido normativo, es decir, el reproche que recae sobre la persona del autor por haber realizado una conducta antijurídica, pese a haber podido actuar de otro modo (libre albedrío = “libertad de actuar”), a lo cual anudan una serie de requisitos. El carácter puramente abstracto de esta concepción hace imposible poder demostrar dicha libertad de voluntad del sujeto, tomando en consideración que el juicio de reproche personal debe ser sometido a un proceso penal, y con respeto a la dignidad humana(6). Justamente por ello no puede servir como fundamento de una entidad eminentemente social y, por lo tanto, de la razón práctica, como es la culpabilidad si precisamente va a ser uno de los supuestos para la función de la pena(7).

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WELZEL, H. Derecho Penal alemán. Traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 210. Ibídem, p. 210. Así, ZUGALDÍA ESPINAR. Fundamentos de Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Madrid, 1993, p. 243; CÓRDOBA RODA, Juan. Culpabilidad y pena. Bosch, Barcelona, 1977, p. 24; SCHÜNEMANN, B. “La función del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo”. En: El sistema moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales. Tecnos, Madrid, 1991, p. 152; GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 2005, p. 258. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Política criminal y dogmática”. En: Homenaje a Hilde Kaufmann. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 129.

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No se puede de ningún modo basar el fundamento de la culpabilidad en un elemento extraño a la persona misma, en una concepción de orden ideal que no puede describir al hombre como tal; que se basa en un pronóstico únicamente verificable por las ciencias de la psiquiatría y la psicología, mas no en el Derecho Penal. En palabras de Hassemer, las circunstancias en que puede apoyarse una condena tienen que ser reunidas en un todo dentro del proceso penal, y que en la recopilación del material básico de la condena es obligado el método de la observación. Y precisamente a este tipo de observación se sustrae la libertad de voluntad, antes incluso de que la observación comience(8). Antes bien, cualquier juicio sobre la culpabilidad de otro ya contiene un elemento de generalización, en la medida que el presupuesto de que también podría haber actuado de otro modo siempre es una suposición(9); se pierde de esta forma el juicio individualizador, de atribuir responsabilidad a una persona concreta en la situación específica, y con ello el factor personal de la pena. En cuanto a la teoría psicológica, la culpabilidad era la relación psicológica entre el autor y su hecho. En consecuencia, la culpabilidad era algo que solo existía en el autor y que además se agotaba en una relación interna frente a la acción, en una mera relación subjetiva. Conforme al concepto psicológico de culpabilidad, el verdadero núcleo de la culpabilidad sería el dolo o la imprudencia, como dos formas distintas de relación psíquica del autor con el hecho(10). En el dolo y en la culpa se veían dos especies de la culpabilidad. El dolo se caracteriza aquí por la voluntad del resultado de parte del autor y la culpa por ausencia de esta voluntad(11). En efecto, la culpabilidad era la vinculación del autor frente a su actuar antijurídico, el cual implicaba una determinación deficiente de la norma, por haber deliberada o inconscientemente actuado contra el mandato normativo. Por lo tanto, la

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HASSEMER, Winfried. “¿Alternativas al principio de culpabilidad?”. En: Persona, mundo y responsabilidad, p. 111; así, ACHENBACH, Hans. “Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad”, En: El sistema moderno del Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales. Estudios en honor de Claus Roxin en su 50º aniversario, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p. 145. STRATENWERTH, G. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Gladys Romero. Edersa. Madrid, 1982, p. 274. Ibídem, p. 273; así, MEZGER, E. Derecho Penal. Parte general, p. 191. BAUMANN, Jürgen. Derecho Penal. Conceptos fundamentales y sistema. Introducción a la sistemática sobre la base de casos. Depalma, Buenos Aires, 1973, p. 206.

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concepción psicológica de la culpabilidad tuvo lugar en un injusto plenamente objetivado, donde la subjetividad solo era característica de la culpabilidad. Para el psicologismo, la imputabilidad representa un presupuesto de la culpabilidad, de manera que para dar por establecido que una persona obró con dolo o con culpa, es requisito previo averiguar si es o no imputable(12); no puede confundirse la imputabilidad (capacidades intrínsecas del hombre para adecuar su conducta conforme al mandato normativo), con la culpabilidad, pues esta cobija dicho elemento como parte de su propia comprensión. Esta concepción es inconsistente con la estructura propia del hombre, pues la conducta humana es dirigida mediante impulsos y decisiones que provienen del ser mismo, toda vez que en la tipicidad se revela ya la intersubjetividad del sujeto. Posteriormente, surge la concepción normativa de la culpabilidad. Primero, como la infracción de una norma de deber en cuanto a la conducta interna, cuya infracción determina la antijuricidad. Luego con Freudenthal se avanza un poco más y se añade la exigibilidad como causa supralegal de exención de culpabilidad(13). Seguidamente, la posición normativa de la culpabilidad adopta la postura de la capacidad de obrar o actuar de otro modo, en la cual se establece que el hombre concreto en la situación concreta actuó contrariamente al Derecho (antinormativamente) pese a haber tenido la posibilidad de conducirse de acuerdo con él. Según esta orientación cabe únicamente concebir que otro sujeto, o el hombre medio, hubiera respondido a la expectativa dimanante de la norma jurídica(14), esto es, se establece un baremo por el cual supuestamente cualquier hombre puede pasar, sin considerar las diversas particularidades que cada hombre puede revelar al momento de la comisión del hecho punible. El tipo de “culpabilidad” a que se puede llegar con la sonda del “poder general para actuar de otro modo” es una débil construcción, desvinculada de las

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LABATUT GLENA, G. Derecho Penal. 7ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1983, p. 113. Así, CEREZO MIR, José. “El delito como acción culpable”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLIV, 1996, p. 24. TORÍO LÓPEZ, Ángel. “El concepto individual de culpabilidad”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, 1995, p. 286.

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posibilidades del delincuente para permanecer fiel al Derecho, aunque también liberada de la carga de tener que demostrar la libertad de voluntad como fundamento de culpabilidad(15). El condicionamiento de la pena a una presunción más metafísica que personal, en definitiva, quiebra una concepción de la culpabilidad basada estrictamente en un juicio de reproche personal. Al respecto, Carbonell Mateu señala que no parece adecuado a un Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho castigar a quien no se motivó aunque no pudiera haberlo hecho, esto es, a quien no tuvo capacidad para optar entre llevar a cabo la conducta adecuada a la norma, motivándose por ella, o la contraria no motivándose(16). Desde un concepto material de culpabilidad, destaca la postura de Mir Puig, para quien la culpabilidad consiste en la capacidad de motivación normal por las normas jurídicas, capacidad que está excluida en los inimputables y en los que obran en una situación de inexigibilidad. Para Mir Puig, la culpabilidad representa un límite a las exigencias de la prevención en el Estado Social y Democrático de Derecho(17). La culpabilidad, entonces, ya no opera como fundamento de pena sino como límite de ella, pues, aun ante la acreditación de un individuo con capacidad de motivabilidad normativa, la prescindencia de pena vendría dada por motivos de prevención. Sin embargo, para Zugaldía Espinar, la pretensión de considerar a la culpabilidad como límite al poder punitivo del Estado colisiona con la dificultad de explicar cómo puede servir de límite algo cuya existencia se supone y no es susceptible de medida(18). Para Muñoz Conde, que también sigue un criterio material, la culpabilidad es la última fase del proceso de motivación que comienza con la educación paterna y prosigue durante toda la vida del individuo, en virtud de la introducción de exigencias sociales; la culpabilidad debe ser estimada en cuanto se dé una relación entre la norma penal y el individuo, por obra de la cual esta motive

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HASSEMER, W. Ob. cit., p. 101 y s. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 220. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición corregida y puesta al día con arreglo al Código Penal de 1995, PPU, Barcelona, 1996, p. 573 y ss. ZUGALDÍA ESPINAR, J.M. Ob. cit., p. 243.

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concretamente al autor. El concepto material de culpabilidad hay que deducirlo, por ello, de la función de motivación de la norma(19). De ello se colige que la culpabilidad presupone primeramente la interiorización de las normas en la psique del individuo, que a partir de su internalización haya podido calar en el mensaje normativo, comprensión normativa que estimula la capacidad de motivarse conforme al sentido del lenguaje normativo; por lo tanto, si por variadas razones, el mensaje normativo no ha sido recabado por el destinatario o su contenido es incompatible con determinado orden de valores (autónomos), el mensaje normativo fracasa, decayendo la necesidad de pena al advertirse una disminución significativa de la culpabilidad. Si infringe la norma por considerarla carente de obligatoriedad en conciencia, dadas las convicciones religiosas, morales o políticas, faltará entonces no solo la culpabilidad moral, sino también la culpabilidad jurídica, señala Muñoz Conde(20). Al respecto, Córdoba Roda expresa que condicionar la culpabilidad a que la norma infringida haya sido interiorizada en la conciencia del sujeto en virtud del proceso descrito, comporta atribuir a la exención de responsabilidad penal, por causa de inculpabilidad, una extensión difícil de admitir(21), a pesar de desempeñar un rol importante (en pos de garantizar la libertad humana, diríamos nosotros). Las objeciones se fundan, entonces, desde los principios del Estado de Derecho, en la medida que el cumplimiento de las normas jurídico-penales no puede condicionar la convicción moral o política que tenga el individuo. Por el contrario, el Estado de Derecho presupone la configuración de la vida en sociedad, a partir de reglas que deben ser respetadas por todos, a fin de garantizar una convivencia pacífica, no pudiendo dejarse el cumplimiento de las normas penales al libre arbitrio de los ciudadanos. Anota Cerezo Mir que el requisito de la participación en los bienes jurídicos para la afirmación de la existencia de culpabilidad, en sentido material, es rechazable, pues hace depender la vigencia del ordenamiento jurídico de la aceptación en conciencia de sus normas por los ciudadanos(22). La capacidad

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CEREZO MIR, J., Ob. cit. p. 33. Ídem. CÓRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 30. CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 35.

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inhibidora de las normas estará, pues, en buena parte, en función de un hecho que nada tiene que ver con el referido proceso de aceptación de estas en la conciencia del sujeto; a saber, del grado de realización de tales normas en la vida social, consiguientemente, al grado de control desplegado por la administración de justicia sobre los referidos hechos, y de la creencia de los individuos sobre la eficacia alcanzada en dicho control(23). De recibo, mayor sería el riesgo para los bienes jurídicos, pues decaería de forma significativa la función preventivo-general de la pena, ante ciertos delincuentes que obran motivados por razones ideológicas, como los terroristas y subversivos que no aceptan el orden de valores que se desprende del ordenamiento jurídico como tal, siendo impensable que a estos individuos por tal condición de “disidentes” se les premie con una medida de seguridad (aunque Muñoz Conde formula una salvedad, con respecto a los bienes jurídicos esenciales). Ahora bien, parece que la culpabilidad ha dejado de ser fundamento de la pena, pues la dogmática jurídico-penal actual apunta a una fundamentación preventiva desde una perspectiva funcional y político-criminal a la vez; lo cual indica el abandono de la tesis retribucionista de Hegel y Kant, para dirigir el mensaje hacia los fines sociales de la ciencia, según el ideal de un Estado Social y Democrático de Derecho. Empero, la problemática aparece cuando se pretende funcionalizar la pena hacia fines exclusivamente de prevención general, a partir de la teoría sistémica funcionalista. De todos modos, la culpabilidad en el pensamiento sistemático cumple un papel límite y complementario de legitimación. Así, Schünemann, sostiene que el concepto de culpabilidad en nuestro Derecho Penal moderno tiene como base principal no la idea de retribución, sino la idea de prevención, y que la culpabilidad, por lo tanto, actúa no como fundamentadora de la pena, sino como limitadora de esta (formulado de otra manera: la culpabilidad no hace necesaria la pena, sino que tan solo legitima o justifica su imposición al autor)(24). En la posición funcionalista destaca Günther Jakobs, para quien la culpabilidad se describe a partir de los fines de prevención general positiva, esto es, el quebrantamiento de la norma por parte del autor genera una desconfianza

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CÓRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 31. SCHÜNEMANN, B. “Libertad de voluntad y culpabilidad en Derecho Penal”. En: Temas actuales y permanentes del Derecho Penal después del milenio. Tecnos, 2002, p. 25.

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hacia la “facticidad” del orden jurídico, cuyo restablecimiento está implícito en la pena. Quiere decir, que la culpabilidad en esta concepción es absorbida plenamente por fines cognitivos de recuperabilidad sensitiva, donde el autor se convierte en un centro de atribución de expectativas sociológicas y cognitivas. La función de la pena estatal para garantizar las expectativas sociales esenciales se resume en producir “prevención general a través del ejercicio en el reconocimiento de la norma”(25). La pena tiene como única misión confirmar contrafácticamente la vigencia de la norma quebrantada por el delito, fortaleciendo con ello “la fidelidad y confianza de los ciudadanos en el Derecho”, es decir, lo que hoy se llama “prevención general positiva”(26). A partir de la consideración expuesta, se puede decir lo siguiente: la necesidad de pena estará afirmada por el ejercicio de fidelidad hacia el Derecho, quiere decir, que mientras el hecho causa una mayor conmoción pública, por lo tanto, una mayor desautorización de la vigencia de la norma, la sanción deberá ser mayor. De esta forma se desvincula la persona del autor con su hecho antijurídico, pues el hombre como tal solo tendrá un valor instrumental, la pena para el infractor no tendrá ningún valor, solo desplegará efectos comunicativos de trascendencia hacia el colectivo. Además, como ha puesto de relieve Silva Sánchez, resulta que el logro de esa actitud fiel, de ese convencimiento, requiere una interacción por la cual el Derecho recoja en sus sanciones las aspiraciones de aquellos cuya fidelidad trata de conseguir. Ello significa que la determinación de la sanción justa para un hecho no se regirá por una reflexión de principios, sino por una atención a las demandas de la población en este sentido, expresivas de sus necesidades psicosociales(27). No se puede aceptar que el confín de valores que se desprenden de los principios fundamentales del orden jurídico-constitucional, la persona humana y el respeto a su dignidad, queden vacíos de contenido al superponerse el utilitarismo plasmado en la conservación del sistema y en la vigencia fáctica de la norma. La culpabilidad es el dato esencial que el Estado de Derecho no puede prescindir para fundamentar la pena, no puede relevarse la justificación

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PEÑA CABRERA FREYRE, A. Derecho Penal peruano. Rhodas, Lima, 2004, p. 127. Citado por MUÑOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 73. SILVA SÁNCHEZ, J.M. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 233.

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axiológica que sirve de límite para el ius pundiendi estatal para categorizar una justificación únicamente instrumental(28). La sustitución del concepto de culpabilidad por las exigencias de la prevención general destruiría, por lo tanto, la estructura valorativa contenida en la idea de culpabilidad, que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal en un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en términos axiológicos(29). Una propuesta así concebida lo que puede generar es Estados autoritarios, proclives a la utilización desmedida de la violencia penal, a la represión, puesto que nunca faltarán las razones (políticas), que pretendan justificar un mayor agravamiento de la respuesta punitiva, con la consiguiente pérdida de garantías de un orden democrático de Derecho, donde la persona humana no puede servir a fines ajenos a sí misma. Con todo, el principio de culpabilidad es una conquista irreversible de los preconizadores de la defensa de la libertad, inclaudicable e irremplazable en cualquier tiempo histórico-social, a fin de garantizar el respeto por la autonomía individual y los fines del propio Derecho Penal contenidos en la Ley Fundamental. Por ello mismo, no puede caber duda alguna, dice Schünemann, acerca de que únicamente el principio de culpabilidad dotado de significado jurídico-penal autónomo está en condiciones de erigir una barrera garantista contra la aplicación de penas sin culpabilidad, que en tales casos sería funcional pero carecería de legitimación en un Estado de Derecho(30). De ello se deduce una serie de consecuencias dogmáticas –como escribe Muñoz Conde– que, a veces, pueden coincidir con las soluciones propugnadas por la dogmática tradicional, pero con un fundamento diferente. Pero, al limitar así la función de la dogmática jurídico-penal a la estabilización del sistema, es decir, a la imputación según exigencias preventivo-generales, se prescinde de otros elementos esenciales de la política criminal que son también centrales para una concepción democrática de la teoría de la imputación,

(28) (29) (30)

Así, HORMAZÁBAL MALARÉE, H. Ob. cit., p. 29. SCHÜNEMANN, B. “La función del principio de culpabilidad...”, ob. cit., p. 160; SILVA SÁNCHEZ, J.M. Ob. cit., p. 237. SCHÜNEMANN, B. Ob. cit., p. 165.

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como son la prevención especial o los principios de proporcionalidad, intervención mínima, etc.(31). Dicho así: en un modelo de prevención así concebido, el infractor de la norma es despojado de su condición de persona, de sus atributos inherentes a dicha condición, los cuales constituyen la base fundamental de cualquier política jurídica en un orden democrático de Derecho. El presupuesto de pena debe fundamentarse y medirse tomando en consideración a la persona como individuo y su posición en la sociedad, es decir, desde una base fáctica y preventiva a la vez. El concepto de culpabilidad debe sostenerse bajo una consideración ontológica y sobre fines preventivos en el ámbito de la medición de la pena(32). “Culpabilidad es reprochabilidad”, se dice, o, si se quiere de un modo menos alambicado, la formación de la voluntad que conduce a la decisión de cometer el delito debe ser reprochable(33). Finalmente, se adscribe otra posición que se orienta a sustituir el concepto de culpabilidad por los fines preventivos de la pena, tanto preventivo-generales como preventivo-especiales. Se destaca la posición de Gimbernat Ordeig, quien reemplaza la culpabilidad por los fines político-criminales de la pena. Señala que este elemento no es susceptible de verificación, por lo que es un cuerpo extraño en el marco de la teoría del delito. De tal manera, la necesidad de pena deberá determinarse conforme a las necesidades preventivas, a fin de preservar la intimidación al colectivo y de proyectar la enmienda personal del sujeto infractor con respecto a su vida en el futuro. Para este autor se trata de que la pena no sea algo irracional y de seguir afirmando la dignidad humana y el Derecho Penal liberal del Estado de Derecho(34). Con la referida propuesta no se persigue tampoco poner en peligro el conjunto de principios de signo liberal y respetuoso de las características de la persona humana, a los que la concepción de la culpabilidad respondía(35), por lo que

(31) (32) (33) (34) (35)

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MUÑOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 73. Así, SCHÜNEMANN, B. “Libertad de voluntad y culpabilidad...”, ob. cit., p. 47 y ss. HASSEMER, W. Ob. cit., p. 110. HORMAZÁBAL MALARÉE, H. Ob. cit., p. 29. CÓRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 34.

La evolución epistemológica del juicio de reproche personal

se descarta una manipulación de los fines preventivos de la pena para justificar un ámbito de mayor represión de libertad ciudadana. Sin embargo, de esta postura pueden desencadenarse una serie de consecuencias que afectan de cierto modo la racionalidad de las resoluciones dogmáticas. Si la pena encontrara su justificación y su medida únicamente en función de las exigencias de la prevención general y especial sería preciso llegar a consecuencias muy distintas en el problema de la responsabilidad por el resultado, de la relevancia del error de prohibición y de la exclusión de la pena para los inimputables(36). En el caso de los inimputables, entonces, no cabría una pena, pues ellos no están en capacidad de motivarse conforme a los mandatos de la norma, serían razones de prevención general que abogan por este criterio delimitador. La aplicación a los inimputables únicamente de medidas de seguridad no puede fundamentarse en las exigencias de la prevención general(37); las medidas de seguridad precisamente se imponen por razones de prevención especial. Máxime, nuestro Código Penal reconoce en su artículo 77 la posibilidad de que un imputable relativo (toxicómano o alcohólico imputable) pueda ser alcanzado por una pena, después de haber cumplido con la medida de seguridad que corresponda, de conformidad con el sistema vicarial; si estas personas no están en capacidad real para poder adecuarse conforme al sentir de la norma, por razones de prevención general deberían ser dispensados de una pena. La necesidad de pena en personas que sufren de un trastorno mental transitorio, sea por factores exógenos o endógenos, así también aquellos que se someten (dolosa o culposamente) a un estado de inimputabilidad (actio libera in causa), se fundamenta en razones de prevención general; son conductas que deben ser sancionadas con una pena a fin de intimidar al colectivo. Estas personas, como apunta Cerezo Mir, pueden ser, en algún caso y en alguna medida, susceptibles de intimidación y con mayor razón puede serlo el resto de la colectividad(38). En suma, si la sanción penal puede resultar, como con gran frecuencia lo es, innecesaria para el sujeto “normal” y necesaria, en cambio, para el individuo “anormal”, no cabe, evidentemente, definir las categorías de la “normalidad” y

(36) (37) (38)

CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 28 y ss. Ibídem, p. 30. Ídem.

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“anormalidad” –o las de la imputabilidad e inimputabilidad– en virtud de los criterios de la necesidad y de la innecesariedad de la pena(39). En cuanto, al error de prohibición, Gimbernat sostiene que en todos aquellos casos en que concurre un error de prohibición invencible, procede absolver al infractor, en consideración a que ni desde el punto de vista de la prevención general, ni de la especial, resulta necesaria la imposición de una pena. Cabe la aclaración de que la prevención especial no puede fundamentarse en la peligrosidad del reo, sino en las necesidades de rehabilitación social que revela el autor en la comisión del hecho punible, merced a una pena necesaria para conseguir su readaptación social. El que el delito haya sido cometido con error de prohibición –y que el sujeto no haya, en consecuencia, desatendido el efecto motivador de la norma prohibitiva– no obsta, en modo alguno, a que su autor, pueda manifestar unas características de gravísima peligrosidad criminal. Y si la prevención especial, como función propia de la pena, equivale a la evitación del riesgo de comisión de futuros delitos por el infractor, cabe perfectamente pensar en que la pena resulte necesaria por motivos de prevención especial, con relación a quien ha cometido un delito en un estado de error de prohibición(40). Quien se encuentra en un error de prohibición se encuentra en una ceguera jurídica, pues no sabe que la conducta que comete está prohibida por las normas penales, desatiende su deber de ciudadano, por lo que únicamente el error de prohibición “invencible” –en casos excepcionales– dará lugar a una exención de responsabilidad criminal. Por lo tanto, en un error de prohibición “evitable”, la necesidad de pena se deriva fundamentalmente en razones de prevención general, pues se debe intimidar al colectivo a fin de que no descuiden su labor cognitiva, de interiorizar los valores del ordenamiento jurídico, a fin de adaptar su conducta conforme a Derecho. Es evidente que la aplicación de una pena en los supuestos de error de prohibición invencible podría servir de acicate para examinar en cada caso, con mayor cuidado, la licitud o ilicitud de la conducta(41).

(39) (40) (41)

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CÓRDOBA RODA, J. Ob. cit., p. 42. Ibídem, p. 43. CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 30.

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Finalmente, los fines preventivos de la pena, a fin de ajustar la medida de pena, arrastrarían preponderantemente una serie de elementos ajenos a la persona del autor, como la jerarquía del bien jurídico, el grado de afectación material, los medios comisivos, la energía criminal, etc.; presupuestos todos ellos que inciden en una mayor intensidad de la pena, como dice Hormazabal Malarée, y la persona quedaría expuesta a la arbitrariedad estatal(42). Por consiguiente, esta postura no está en posibilidad de ofrecer un marco de garantías, de acuerdo con el criterio individualizador que debe seguir la imputación individual, a fin de garantizar que el ser humano no se convierta en tamiz de finalidades netamente instrumentales.

III. La necesidad de mantener el concepto de culpabilidad como límite y fundamento de pena Nuestra posición es la de mantener en el concepto de culpabilidad un juicio de reproche estrictamente personal, que si bien debe fundamentarse en una orientación preventiva, debe basarse en la estructura ontológica del autor. El Estado encuentra limitado el ejercicio de su facultad de castigar en este principio: no puede imponer sanción si no hay culpa y esa sanción ha de ser la adecuada a esa culpabilidad(43). En el marco del orden jurídico-constitucional peruano, el principio de responsabilidad personal (culpabilidad) no está reconocido expresamente, sin embargo, lo podemos deducir de varios preceptos constitucionales. Sobre todo, del artículo 1, que consagra al ser humano y a su dignidad como el valor supremo del Estado y la sociedad. Pues la autorrealización del individuo y su participación en los procesos sociales solo es factible en un orden de regulación legal donde se tutela la libertad al máximo. La privación de la libertad solo es legítima en cuanto se manifiesta un hecho de significativa lesividad para los intereses jurídicos superiores, pero la intensidad de la reacción estatal debe ser proporcional al grado de afectación del bien y sobre todo al reproche personal que recae sobre su autor. La imposición de una pena sin culpabilidad, o si la medida de la pena rebasa la medida de la

(42) (43)

HORMAZÁBAL MALARÉE, H. Ob. cit., p. 29. GARRIDO MONTT, M. Ob. cit., p. 257.

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culpabilidad, supone la utilización del ser humano como un mero instrumento para la consecución de fines sociales, en este caso preventivos, lo cual implica un grave atentado contra su dignidad(44). Todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan, en buena parte, en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del individuo(45). El juicio de culpabilidad, entonces, implica una valoración estrictamente personal, que debe penetrar en todos los aspectos que determinaron en el autor una decisión contra el orden jurídico. En tal caso, es necesario remitirse a los procesos sociales, culturales y otros del autor con sus congéneres, aquellos que hicieron madurar en su personalidad una decisión antinormativa, de manifestarse contrario a Derecho, sus concretas relaciones familiares y personales, para enjuiciar en sentido concreto la conexión personal real existente entre él y el hecho tipificado como delito(46). En otras palabras, la culpabilidad al considerar al individuo como tal, tiene que considerarlo como sujeto que ha internalizado toda una red social compleja de valores y definiciones, y que al mismo tiempo, en un proceso interactivo, es productor de valores y definiciones, como se ha señalado últimamente desde un punto de vista estrictamente ético(47). Son una suma de factores que en sociedades como la nuestra responden a motivos de la más variada índole y naturaleza, pues no es lo mismo aquel sujeto que se apropia sistemáticamente de caudales que han sido confiados en razón de su cargo público, que el abigeo que sustrae del ganado ajeno para alimentar a su familia. Por lo tanto, de ningún modo se puede establecer una medición de culpabilidad sobre la base de la abstracción ideal del “hombre medio”. La capacidad para responder al mandato o prohibición jurídica no le es dada de forma general al hombre, como afirma Torío López. Esta capacidad depende fundamentalmente de sus relaciones sociales. Defectos culturales, analfabetismo o pertenencia a culturas marginales, influyen relevantemente sobre

(44) (45) (46) (47)

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CEREZO MIR, J. Ob. cit., p. 21. MIR PUIG, S. Ob. cit., p. 96. TORÍO LÓPEZ, A. Ob. cit., p. 299. BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p. 129.

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la imputabilidad(48). Ya en el nivel de la medición de pena deben valorarse los factores de prevención. Siendo así, nuestra concepción de culpabilidad allana el camino a una fundamentación de la reincidencia que se base en el juicio de reproche personal. La caracterización de la culpabilidad por el carácter o por conducción de vida se la debemos a Mezger, quien utilizó la frase “Lebensführungsschuld” (culpabilidad por la conducción de vida), señalando lo siguiente: “La fundamentación teórica viene de la culpabilidad por la conducción de vida (…) La culpabilidad del autor no solo existe en la culpabilidad por el hecho, sino también en la ‘actitud’ que el autor ha mantenido en el transcurso de su vida pasada con relación al Derecho en su totalidad”(49). Quiere decir que el juicio de culpabilidad no solo debe circunscribirse al hecho punible cometido, sino que debe extenderse a la conducta del autor que ha ido desarrollando toda su vida frente a las regulaciones positivas, que se manifiestan concretamente en su récord delictivo. La culpabilidad por la conducción de vida, que debía añadirse a la culpabilidad por el hecho concreto, es decisiva para la mayoría de los delitos porque solo aquella parecía en condiciones de explicar las consecuencias jurídicas de los preceptos como “pena”, es decir, como respuesta a la culpabilidad(50). La culpabilidad por el carácter hace alusión a la manifestación de la personalidad frente al Derecho, su enemistad que se expresa en su predisposición a delinquir en orden a factores psicológicos y caracterológicos. Sauer rechaza el concepto de culpabilidad por la conducción de vida utilizada por Mezger por comprender una culpabilidad del autor, y adopta una “culpabilidad crónica de tendencia”, que consiste en la disposición de ánimo o cualidad de carácter como causa inmediata del hecho; en realidad, se basa en numerosas tendencias de fuerza y de valor iguales, que se han condensado en una magnitud psíquica constante, a causa de la tenacidad de la excitación criminal(51). La tendencia, entonces, se manifiesta en la predisposición que el autor

(48) (49) (50) (51)

TORÍO LÓPEZ, A. Ob. cit., p. 297. MUÑOZ CONDE, F. Ob. cit., p. 87. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Diego Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Tomo I, Madrid, 1997, p. 180. SAUER, G. Derecho Penal. Parte general. Traducción por Juan del Rosal y José Cerezo, Bosch, Barcelona, 1956, p. 235 y ss.

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revela a la comisión de ciertos hechos de símil naturaleza, que se hace presente en su voluntad de actuar. Esta postura evoca una concepción que centra el estado del valor jurídico no en el hecho en sí, sino en la personalidad del delincuente que se manifiesta caracterológicamente cada vez que comete un hecho punible. La esfera personal del autor tiene un valor trascendente, pero en el ámbito de la determinación judicial de la pena, so pena de ingresar en una esfera que no le es lícita al Derecho Penal en un orden democrático de Derecho. La lesividad que se expresa en el disvalor de la acción conjuntamente con el disvalor del resultado, es la fuente material que legitima la reacción punitiva; esto quiere decir que en el Estado de Derecho la punición se condiciona a un Derecho Penal del acto en correspondencia con una culpabilidad por el acto. En este orden de ideas, debemos afianzar un juicio de reproche estrictamente personal, que parta de la propia persona que delinquió, según las diversas aristas que manifestó en la conducta antijurídica, mediante una retrospección en su vinculación con su familia y la sociedad, que comprenda todo su aprendizaje sociopedagógico. El juicio es entonces ontológico, pero no se sustenta en una premisa ya de por sí falsa: si otro (hombre medio) hubiese podido actuar conforme a Derecho (libre albedrío), sino en un criterio individualizador, para luego adentrar en el reproche que da lugar a la imputación individual, cuya naturaleza es esencialmente normativa. De este modo, la culpabilidad sigue ejerciendo una función limitadora del ius puniendi estatal, en correspondencia con la defensa de la autonomía humana y el respeto a su dignidad, valores que se compaginan armoniosamente en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho. El juicio de culpabilidad debe reflejar no solo un criterio individualizador, sino también la retrospección al análisis sociocultural del autor, a fin de establecer la vulnerabilidad que este ha presentado frente al sistema jurídico-estatal en su conjunto. El juicio de imputación individual en el Perú adquiere una particularidad propia, a partir de su descripción étnica y multicultural, en razón de las variadas tipologías antropológicas y bioculturales que puede presentar el hombre peruano, tal como se desprende de la Ley Fundamental. Una máxima fundamental del Estado de Derecho es el respeto a la pluralidad ideológica y a la diversidad cultural, de modo que la imputación jurídicopenal debe recoger estos datos culturales a fin de ajustar la sanción punitiva a un 28

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mínimo de racionalidad. El hombre de la costa, de la sierra y de la selva revelan ciertas particularidades y singularidades que deben ser valoradas por el juzgador al momento de la determinación judicial de la pena. Es sobre todo el hombre de los andes que merece una mayor distinción, por su desarraigo con el monismo jurídico que le es impuesto por el Estado; en tales parajes del territorio nacional se avizoran comunidades que empiezan a imponer sus propias reglas y valores ante el divorcio profundo que se produce con el Estado de Derecho, lo cual desencadena el fenómeno de los ajusticiamientos selectivos. Por lo dicho, resulta todo un despropósito, pretender homogeneizar (estandartizar) al hombre peruano en orden a los fundamentos antes mencionados. Un Derecho Penal que no recoge la realidad sociocultural de un pueblo importa una ruptura entre la norma y la sociedad, cuyo desembalse desencadena su propia ilegitimidad. Un sistema de imputación delictiva (juicio de reproche individual) debe basarse en la realidad nacional, tal como lo reconoció el legislador de Código Penal, al introducir el denominado “error de comprensión culturalmente condicionado” (artículo 15). Sin embargo, debe acotarse que dicha institución no es lo suficientemente comprensiva como para valorar las múltiples características que pueden manifestarse en la persona del infractor. El estudio del hombre delincuente, a fin de graduar la pena, es un imperativo en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho que tiene como sostén la “diversidad cultural”.

IV. Comentario a la STC recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC En el examen de esta sentencia del Tribunal Constitucional partiremos de una dimensión constitucional y de las posturas dogmáticas que inspiraron nuestro texto punitivo. Se estudiará fundamentalmente los presupuestos de la reincidencia y habitualidad, a fin de determinar su legitimidad, y comprobar si se ajustan a la Ley Fundamental y a los principios limitadores del Derecho Penal, según la idea de un Estado Social y Democrático de Derecho y, así, si responden a un Derecho Penal de autor o a un Derecho Penal del acto.

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1. La inconstitucionalidad del “Derecho Penal del enemigo” El Tribunal Constitucional, en cuanto a la relación de la Constitución y el Derecho Penal, sostiene lo siguiente: “4. En sentencia anterior (STC Exp. 0003-2005-PI/TC, fundamentos 16-17), este Colegiado ha precisado que ‘(…) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho Penal de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es decir, un Derecho Penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su estatus en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación’. 5. Evidentemente, esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático. No obstante, ello no quiere decir tampoco, en modo alguno, que el Derecho Penal Constitucional se convierta en un Derecho Penal ‘simbólico’, sino que debe responder severa y eficazmente, dentro del marco constitucional establecido, frente a la afectación de los bienes constitucionales –que también el Estado constitucional de Derecho tiene la obligación de proteger, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución– aplicando el principio de proporcionalidad de las penas y respetando las garantías constitucionales del proceso penal y buscando, siempre, la concretización de la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. De ese modo, el Tribunal Constitucional considera de que en un orden jurídico-constitucional basado en el respeto de la dignidad humana y en la inviolabilidad personal, no se puede de ninguna forma distinguir entre un Derecho Penal de enemigos y un Derecho Penal de ciudadanos, con arreglo al principio de igualdad constitucional, y de que la política criminal en un orden democrático de Derecho debe seguir las pautas constitucionales de la pena, esto es, la prevención especial positiva. La sanción punitiva debe apuntar de cara a futuro, incidiendo en el infractor de la norma, para que no vuelva a delinquir, y así insertarse en el seno de la sociedad, a la cual defraudó cuando vulneró las bases de una convivencia social pacífica.

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Sin embargo, se pone en entrelíneas, que dicha política criminal también debe velar por otros bienes jurídicos constitucionales (orden público, seguridad ciudadana), con arreglo a los fines preventivo-especiales de la pena. Con ello, debe quedar claro, que la determinación de la sanción nunca puede desbordar el marco que viene fijado por la culpabilidad del autor, pues si el juzgador sale de dicho límite, precisamente está atentando contra la dignidad de la persona humana, contra el principio de responsabilidad penal, y vulnerando los cometidos de rehabilitación social que ha de procurar toda pena. Si bien nuestra Constitución Política no reconoce expressi verbis el principio de responsabilidad personal (imputación individual), este ha de vincularse con el principio de dignidad, que de forma primera se encuentra consagrado en la Ley Fundamental. Entonces, si se dice que la política criminal no puede seguir la ideología de un Derecho Penal del enemigo, ello quiere decir que el Código Penal no puede acoger ninguna institución que se sujete a descripciones criminológicas (estatus y/o conducción de vida), propias de un Derecho Penal de autor. 2. Los fines de la pena Sobre el particular, señala el Tribunal Constitucional: “Como resulta evidente, solo la defensa de un valor o un interés constitucionalmente relevante podría justificar la restricción en el ejercicio de un derecho fundamental. ‘Por relevancia constitucional no ha de entenderse que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la Norma Fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden como desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la Norma Fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el Derecho Penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; puede decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional’. 12. En ese sentido, dentro de los límites que la Constitución impone, el legislador goza de un margen razonablemente amplio para diseñar la política 31

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criminal del Estado. Entre tales límites no solo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también la de no desvirtuar los fines del instrumento que dicho poder punitivo utiliza para garantizar la plena vigencia de los referidos bienes, es decir, no desnaturalizar los fines de la pena. Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente. 13. Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; por consiguiente, serán el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática. 14. Es dentro de este marco constitucional que el Tribunal Constitucional debe emprender el control constitucional de las disposiciones impugnadas en su constitucionalidad, referidos a las instituciones de la reincidencia y de la habitualidad”. Como se aprecia, el Tribunal Constitucional considera que la política criminal del Estado no solo está limitada por la proscripción de restringir la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario y en aras de la protección de bienes constitucionalmente relevantes, sino también de no desvirtuar los fines de la pena. Estos fines, desde una perspectiva constitucional, se sintetizan en tres estadios fundamentales: i.

En el momento de la conminación penal en abstracto, la pena despliega un fin únicamente preventivo general, esto es, disuadir a los potenciales infractores con la imposición de un mal (la pena).

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ii. En el momento de la determinación judicial de la pena, la pena ejerce una doble función –prevención general positiva y prevención especial negativa–, por un lado, de restablecer la vigencia fáctica de las normas, imprescindible para la cohesión del sistema jurídico-estatal, a partir de un confín de valores democráticos (la justicia y el Derecho) y, por otro lado, la comunicación que se tiende con el condenado, de hacer suyos los valores que desconoció con su obrar antijurídico, de asumir los costes gravosos de su proceder conductivo, tomando como límite la culpabilidad y como fundamento la prevención. iii. Finalmente, en la fase de ejecución penal, la pena ejerce únicamente un fin de prevención especial positiva (resocialización), esto es, de afianzar su rehabilitación social a partir de un tratamiento penitenciario individualizado. El hecho que la Constitución Política solo consagre normativamente la prevención especial positiva (artículo 139 inciso 22) no significa que deje de lado los fines de prevención general, pues esta función se comprende en el marco de los propios fines del Estado de Derecho, de asegurar una convivencia pacífica entre sus miembros, previniendo y combatiendo la delincuencia en todas sus manifestaciones. El Tribunal Constitucional asume como válidas las teorías preventivas, tanto la especial como general, que gozan de protección constitucional directa, en tanto sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad y con la doble dimensión de los derechos fundamentales. Las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía constitucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Ahora bien, se acoge a los fines preventivo-generales de la pena, pero en este punto debe destacarse que existen posturas distintas en lo que se refiere a su dimensión “positiva”, en tanto un sector de la doctrina la define en términos puramente “normativos”, mediando una función que se dirige a reforzar su vigencia cuando el autor desobedece el mandato normativo, a fin de restablecer su vigencia frente al colectivo, dejando de lado las legítimas expectativas del penado de alcanzar su rehabilitación social. La prevención general positiva es coherente desde los fines constitucionales del Estado, pero la afirmación del orden jurídico que se obtiene mediante la aplicación de las normas jurídico-penales, fundamental para restablecer la vigencia de los valores democráticos en la conciencia de los ciudadanos, debe determinarse conforme a los principios de dignidad y de libertad individual del penado. 33

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Acorde con la prevención general positiva, según la postura de Jakobs, la culpabilidad es definida por aquella; quiere decir ello que la necesidad de pena no se mide según las exigencias preventivo-especiales (rehabilitación), sino en cuánta pena se requiere para restablecer la confianza de los ciudadanos hacia las normas; mientras el delito sea más grave se requerirá mayor severidad en la respuesta punitiva. De esta forma, como se anotó antes, la culpabilidad deja de ser un límite de pena, como fundamento imprescindible para cautelar la dignidad del condenado, convirtiéndose en un instrumento para fines exclusivamente “sistémicos”. 3. Sobre la constitucionalidad de la Ley Nº 28726 Señala el Tribunal Constitucional: “15. El análisis de la Ley Nº 28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como criterios para la determinación de la pena operando como agravantes genéricos, comportará determinar su correspondencia o contradicción con el principio constitucional del ne bis in idem. Ello en razón de que constituye el cuestionamiento principal enarbolado por el demandante. Este cometido se abordará constitucionalmente, para lo cual habrá de determinarse la noción de reincidencia y habitualidad, los alcances de sus configuraciones en el ordenamiento jurídico nacional y el análisis de su incidencia en cada uno de los intereses constitucionales que pudieran ser vulnerados. Esto permitirá conocer aquellas aristas que guarden arreglo constitucional y aquellas que no lo hagan. 16. Por tanto, en el presente caso no cabe fundar el análisis de la ley reputada como inconstitucional en su incompatibilidad con doctrinas o construcciones presuntamente consagradas por el Derecho; tal inconstitucionalidad derivará, en su caso, de que la ley en cuestión se oponga a mandatos o principios contenidos en el texto constitucional explícita o implícitamente. Resulta así que para resolver la duda sobre la constitucionalidad de la norma cuestionada han de obviarse la mayor o menor solidez de construcciones jurídico dogmáticas, pues su utilización como parámetro supondría tanto como tomar indebidamente partido por una determinada postura doctrinal acerca de la naturaleza y la ratio de las instituciones de la reincidencia y la habitualidad, postura que, aun pudiendo ser compatible con los mandatos constitucionales, no es la única posible en relación con ellos”.

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Como se advierte, el Tribunal Constitucional estima que para poder resolver el test de constitucionalidad normativa únicamente será necesario cotejar los fundamentos expuestos por el demandante, según los alcances e incidencias de la reincidencia y la habitualidad, de acuerdo con los intereses constitucionales que pueden ser vulnerados, sin tomar en cuenta las doctrinas o construcciones teóricas consagradas en el Derecho, a fin de no tomar partido por alguna de ellas. En otras palabras, la dogmática penal no sirve para definir la constitucionalidad de dichas instituciones. El Tribunal Constitucional olvida que el desarrollo del pensamiento sistemático, contenido en el depurado avance de la dogmática jurídico-penal, fue precisamente el gran apoyo teórico que tuvo el legislador para construir el Código Penal de 1991, como lo expresa su exposición de motivos. Se adoptó una dogmática penal de fiel respeto a los derechos humanos, con arreglo a los valores de una sociedad democrática: los principios de humanidad de las penas, de los fines preventivo generales y preventivo especiales, de proporcionalidad, del non bis in ídem, de subsidiariedad y otros, que fueron anclados en el Título Preliminar del Código Penal, gozando de una protección “constitucional”. El principio de responsabilidad penal, tiene que ver fundamentalmente con el principio de dignidad humana, de acuerdo con el principio de proporcionalidad. La pena no puede suponer una reacción estatal que deje de lado los cometidos preventivos, para constituirse en una respuesta retributiva, ha de fijarse con respecto a la necesidad preventivo-especial. Si es que el sistema de punición respeta en realidad la dignidad humana y la libertad personal, solo puede descargar una pena, cuando el sujeto ha revelado con su conducta una exteriorización de lesión y/o la puesta en peligro de un bien jurídico –penalmente tutelado–, y no por su tendencia de vida, no sobre la base de la peligrosidad social, sino en cuanto a su culpabilidad por el acto. Un Derecho Penal del acto, así como una responsabilidad personal por la conducta, importa un reconocimiento constitucional, por tanto el análisis constitucional no puede desvincularse de la dogmática penal imperante, sin que ello suponga tomar partido por tal o cual postura, sino la coincidencia con aquella que se ajusta a la ratio de la norma, y ello es una opción legítima. Máxime, si la dogmática es la fuente de la ley penal y el instrumento de hermenéutica jurídica que debe tomar en cuenta el legislador cada vez que emprende una reforma política criminal. No se puede separar sin más la política criminal de la dogmática 35

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penal, so pena de que la reforma legislativa se constituya en un decisionismo “torpe”, incompatible con los fines que ha de desplegar el Derecho Penal. Justamente esta desvinculación entre la norma y la dogmática es la que ha propiciado el resquebrajamiento del Código Penal, en cuanto a su coherencia sistemática y, en definitiva, esta es la pauta que se revela en el caso de la Ley Nº 28726, en gran medida. Al respecto, Mir Puig apunta: “(…), si las reformas legislativas fueran siempre el resultado y la manifestación de posiciones que han conseguido la aprobación de la opinión dominante, tras el reposado proceso de discusión que supone la evolución histórica de la ciencia jurídica y su diálogo con la jurisprudencia, reflejo a la larga de la evolución social general, se aseguraría mejor la adecuación del Derecho al ritmo de la Sociedad y a los problemas efectivos que cada institución plantea a lo largo del tiempo y de servir de base a la labor dogmática, mejor que mediante el solo recurso a un legislador generalmente demasiado apremiado por la prisa y distante de las necesidades de la materia a regular. (…). El conocimiento dogmático del Derecho vigente es presupuesto necesario para su acertada reforma. Antes de recurrir a la modificación legislativa la dogmática intentará todo tipo de soluciones en el marco de la ley positiva. Solo así se comprobará con rigor si no hay otra vía, con frecuencia preferible, que la reforma legal; y en la búsqueda de soluciones se habrán ensayado con calma caminos que en su caso han de ofrecer al legislador alternativas no improvisadas y técnicamente probadas, a la vez que aseguren la oportuna relación con la legalidad anterior, en cuyo contexto han surgido, y con ello una evolución racional del Derecho”(52). El “racionalismo normativo” de contenido axiológico es la única vía garantizadora de que las reformas legales en materia penal se ajusten al orden de valores de un Estado democrático de Derecho. Para ello el conocimiento dogmático se erige en una herramienta indispensable e insustituible. 4. La reincidencia Reincidente es aquel individuo que, pese a haber sido condenado por haber cometido un injusto penal (culpable y punible), vuelve a cometer un delito en un

(52)

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MIR PUIG, S. “Por una dogmática creadora”. En: La sentencia penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, pp. 19-20.

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lapso que no exceda los cinco años. Pero si pretendemos legitimar la reincidencia, se requiere de los siguientes elementos de configuración: a. Que se trate de una sentencia condenatoria (ejecutoriada), que haya sido cumplida en su totalidad o parcialmente. b. Que importe la comisión de un injusto penal de similar naturaleza, en cuanto a la afectación de bienes jurídicos comunes (“pluriofensivos”). No necesariamente deben referirse al mismo capítulo del Código Penal(53) , pero sí consideramos imprescindible que se pueda apreciar una modalidad delictiva símil (estafa-defraudación; robo-hurto, etc.), identificándose un nexo subjetivo determinado (dolo, elementos subjetivos del injusto). De esta forma podemos verificar la “conexividad delictiva”, consustancial para legitimar la figura de la reincidencia. Esta debe ser entonces “específica” y no “genérica” como se ha previsto en el artículo 46-B del Código Penal. (54)

c. No es aceptable una reincidencia “indefinida” (imprescriptible), es decir, no es admisible que los antecedentes penales y/o judiciales puedan revivir ad infinítum, siempre que el agente vuelva a reincidir delictivamente. La reincidencia debe subsistir en forma “temporal”, a fin de cautelar la reinserción social del condenado, así también la conexividad delictiva, que solo ha de advertirse en un espacio temporal debidamente determinado. Pasado ya un tiempo significativo, en el cual no se ha manifestado conductivamente la reiterancia delictiva, no se advierte la conexividad delictiva, por ende, carece de legitimidad que el Estado vuelva a tomar en cuenta el hecho anterior para agravar la pena por el hecho punible subsiguiente. Se alega como sustento de legitimidad de dicha institución que el agente, no obstante haber sido condenado por un determinado delito, vuelve a cometerlo luego

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(54)

Ver más al respecto, en mi artículo titulado “Reincidencia y la habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminológico”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 151, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2006, p. 23; Derecho Penal. Parte general. Teoría general del delito. De la pena y sus consecuencias jurídicas. Segunda edición, Editorial Rodhas, Lima, 2007, pp. 997-1013. En cuanto a que los delitos se hallen en el mismo Título del Código Penal, Jiménez de Asúa, anota que seguir este criterio es absurdo, pues a menudo hay delitos de tipo íntimamente parejos que no están en el mismo título del Código, y otras muchas veces infracciones contenidas en el mismo título tiene móviles tan distintos, que realmente no podría hablarse de la permanencia del mismo impulso criminoso, del cual es signo la reincidencia específica; vide JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires-Argentina, p. 539; Así, BLANCO LOZANO, C. Tratado de Derecho Penal español. Tomo I, Vol. II, p. 359.

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de un tiempo, revelando una modalidad delictiva afín así como la vulneración de bienes jurídicos convergentes. Se señala que el agente desoye la primera advertencia de la que fue objeto, en cuando a la prevención especial admonitoria, exteriorizando un manifiesto desprecio hacia las normas de convivencia en un orden social pacífico. Tal especial desprecio por el Derecho no es una presunción subjetiva del legislador ni del juez, sino que viene objetivamente avalado por el repetido comportamiento antisocial del sujeto(55). En otras palabras: la respuesta jurisdiccional o, dígase el mensaje de la judicatura penal no ha calado de forma positiva en su quehacer conductivo. Es ello lo que justifica una pena agravada, pero, esto es lo más importante, dicha agravación no puede rebasar el marco de la culpabilidad por el acto, que se encuentra fijada en el tipo penal infringido. Esta circunstancia agravante toma lugar en el ámbito de la determinación judicial de la pena, donde el juzgador debe tomar en cuenta una serie de elementos de cognición, que en su conjunto se orientan hacia la fijación de una pena que se corresponda con tres puntos a saber: una síntesis de los fines preventivo-generales, preventivo-especiales, tomando como límite la culpabilidad, como juicio de reproche personal del autor y/o partícipe, con arreglo al principio de proporcionalidad(56). Una pena justa y legítima debe preponderar los fines preventivo-especiales (rehabilitación social), que nunca pueden ser rebasados, so pena de garantizar un mayor ejercicio de la prevención-general. Como señala Naucke, la pena, es decir, cada sanción, debe atender a la dignidad humana y no debe ser cruel ni ser exageradamente severa. La pena no debe lesionar la condición de igualdad, ella debe ser justa y humana(57).

(55) (56)

(57)

38

Ibídem, p. 357. Desde otra perspectiva, ha de tomar en cuenta el factor conductivo, ya de la personalidad del autor, cuya proclividad al delito, lleva a un juicio de menor espacio de libertad, termina por llevar el análisis, a una culpabilidad disminuida, es decir, a factores de imputabilidad, haciendo de la reincidencia una circunstancia “atenuante”. NAUCKE, W. “Prevención general y derechos fundamentales de la persona”. En: Principales problemas de la prevención general. Traducción de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Löw. Julio César Faria editor, p. 35.

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5. El principio del ne bis in idem El principio del ne bis in idem material surge como la vía para poner freno a una intervención desproporcionada e irrazonable del ius puniendi estatal; en el sentido de que le está vedado al Estado reaccionar doblemente ante la comisión de un solo hecho punible. Ante una conducta que ya fue objeto de una sanción punitiva, importa la proscripción de que nuevamente sea sancionada. Así ha de verse de lo prescrito en el artículo 90 del Código Penal. Dicha prohibición tiene que ver fundamentalmente, con el ministerio de la “cosa juzgada”, es decir, la inmutabilidad de las resoluciones jurisdiccionales, cuando han adquirido un pronunciamiento firme por parte de la justicia penal, cuando ya no cabe recurso impugnativo alguno, dando paso a su carácter “ejecutivo”. Si hemos hecho mención que la reincidencia, denota una circunstancia “agravante de pena”, en cuanto a un mayor disvalor del juicio de imputación individual, no tiene por qué verse menoscabado el principio del ne bis in idem material(58), puesto que no es objeto de una nueva sanción, el hecho sobre el cual ya recayó la sentencia de condena, sino que es un dato a saber que se integra conjuntamente con otros, en el marco de la determinación judicial de la pena, con arreglo a los cometidos preventivo-generales. La problemática, en realidad, estriba cuando la aplicación de la reincidencia permite al juzgador salirse del marco penal imponible en el tipo penal en cuestión, y con ello de la culpabilidad por el acto, que debe erigirse siempre en el límite infranqueable del juez en dicho espacio de juego. 6. El principio de culpabilidad El principio de culpabilidad tiene que ver con los presupuestos mínimos que deben concurrir para que se le pueda imponer una pena a la persona del infractor de la norma. Como principio se plantea la culpabilidad como límite y medida de aplicación de la pena; ello significa que la pena solo debe fundarse en la constatación de que el reproche del delito es imputable al autor, es decir, toda pena supone culpabilidad(59).

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Vide al respecto JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, pp. 536-537. PEÑA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programático de la parte general. 3ª edición, Grijley, Lima, 1997, p. 77.

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Significa lo siguiente: i) la vinculación anímica del autor con el injusto penal atribuible, el nexo subjetivo que debe verificarse a fin de completar el juicio de tipicidad penal. Nos referimos al dolo y a la culpa, como elementos que se compaginan en el denominado principio de culpabilidad, queda proscrita, por lo tanto, toda forma de responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal); y ii) por otro lado, hace alusión a los elementos que han de valorarse positivamente, para dar por declarado el juicio de imputación individual, los poderes individuales, las capacidades propias del sujeto, para comportarse conforme al directivo de conducta plasmado en la norma. Un Derecho Penal democrático exige como principal garantía la responsabilidad personal, como elemento definidor de pena que vincula al autor con el injusto penal atribuible, contrario a posturas doctrinales de antaño, que pretendían legitimar la imposición de penas sin delitos y para ello acudían al factor “peligrosidad”. Del concepto de culpabilidad, señala Choclán Montalvo, deberían eliminarse los momentos referidos a la personalidad, hablando, entonces, de una “pura” culpabilidad por el hecho, conforme a la cual deberían quedar fuera de consideración desde el punto de vista de culpabilidad, la vida del autor anterior al hecho y las penas sufridas, la peligrosidad y la energía delictiva, el carácter, la actitud del autor y su comportamiento con posterioridad al hecho(60). Resulta del artículo 46-B del Código Penal, que el juzgador puede sobrepasar el marco penal imponible (un tercio por encima del máximo legal), de manera que se supera la “responsabilidad por el hecho”, dando lugar a una mayor pena que de ninguna manera puede formar parte de la culpabilidad por el acto, por más que se incida en aspectos vinculados con el hecho, anteriormente perpetrado. Como señala acertadamente un sector de la doctrina, el plus de mayor penalidad solo puede justificarse en un Derecho Penal de autor, basado en la “peligrosidad”(61), por lo tanto, incompatible con los principios: de responsabilidad personal (culpabilidad), de dignidad humana, de interdicción a los poderes públicos, de libertad personal, por ende, la reincidencia normada en el Código Penal es “inconstitucional”.

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(61)

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CHOCLÁN MONTALVO, J. A. “El principio de culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español”. En: Dogmática y ley penal. Homenaje a Enrique Bacigalupo. Tomo I. Marcial Pons, Barcelona-Madrid, 2004, p. 91. Ibídem, pp. 94-95.

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Queda, por otro lado, abierta la posibilidad de que la pena sobrepase la medida de la culpabilidad por el acto, por motivos de prevención general, sea de intimidación y/o de estabilización de la validez de la norma(62). Sin embargo, el Tribunal Constitucional, argumenta lo siguiente: “37. Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, a efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado. El principio de culpabilidad clásico previsto para delitos comunes exige que el grado de reprobación de una persona por un acto ilícito sea configurado desde la valoración de tal acto y no de otro. En virtud de este principio, el límite para saber qué conductas deben evaluarse y cuáles no, lo establece el propio tipo penal que subsuma la conducta. Esto acarrea la proscripción de evaluar circunstancias ajenas a la conducta descrita en el tipo penal, como podrían ser otros delitos anteriormente perpetrados. 38. Pero el principio de culpabilidad constitucional considera la figura de la reincidencia del siguiente modo: para determinar el grado de reprobabilidad de una persona respecto a un delito ‘A’, la figura de la reincidencia faculta al juez para evaluar otros delitos anteriormente cometidos, a los que llamaremos ‘B’, para considerar el nivel de reprobabilidad de la conducta delictiva del procesado. Si el juez comprueba que existe ‘B’, esto constituirá un elemento que agravará la reprobabilidad del delito ‘A’, y la persona que lo ha cometido recibirá, por lo tanto, una reprobación mucho mayor que la que le correspondería si se considerase el delito ‘A’ de modo aislado. 39. Una interpretación constitucional derivada de los artículos 2, inciso 24, literal ‘f’, 37, 140 y 173 de la Constitución conduce a concluir que el principio de culpabilidad no puede ser evaluado aisladamente, sino en conjunto con otras conductas que forman parte de los antecedentes del inculpado, a fin de que se pondere de modo proporcional el nivel de reprobabilidad que

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Ver al respecto, LÜDERSSEN, K. “La función preventivo-general del sistema del delito”. En: Principales problemas de la prevención general. Ob. cit., pp. 88-89.

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merece el procesado. Por tal argumento, la Ley Nº 28736 que consagra la reincidencia como agravante genérica, es constitucional”. 6.1. El Derecho Penal de autor El Derecho Penal de autor fue cultivado por el positivismo criminológico y por la Escuela de Kiel. El primero, mediando una explicación etiológica del crimen a partir de una diversidad descriptiva fundada en la personalidad del agente, especificándose de forma glosada un carácter atávico. El segundo se asentaba sobre la idea de la raza y la configuración del pueblo como un todo (nacionalsocialismo)(63). Para tales efectos, insignes juristas de la época no dudaron en hipotecar sus conciencias y sus intelectos, para construir teorías legales basadas en la “diferenciación de la raza humana”, dando lugar a ciudadanos de segunda categoría, degradando la dignidad humana, afinando con ello el exterminio de masivas poblaciones inocentes, que fueron eliminadas barbárica e inhumanamente. La diferenciación étnica, cultural, social, etc., ha de rechazarse, desdeñando cualquier tipo de construcción normativa sostenida en razones biodescriptivas, que haya de incidir en fórmulas dirigidas a despojar a las personas de su caracterización ontológica. Un Derecho Penal democrático ha de asentarse sobre dos pilares: los principios de igualdad y de respeto a la diversidad. Nuestra Constitución Política reconoce estos principios, al consagrar al Perú como una nación multiétnica y multirracial, en tal virtud se incorporó al Código Penal de 1991, el error de comprensión culturalmente condicionado (artículo 15 del Código Penal). Resulta inadmisible incluir diferenciaciones étnicas y/o culturales de acuerdo con los valores de un orden democrático de Derecho. Así, de forma paradigmática, cuando el Código Penal de 1924 hacía alusión en los artículos 45 y 46 de los “salvajes” e “indígenas semicivilizados o degradados por la servidumbre y el alcoholismo”(64).

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Ver más al respecto, MUÑOZ CONDE, F. Edmundo Mezger y el Derecho Penal de su tiempo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pássim. Así, PEÑA CABRERA FREYRE, A. R. “Derecho Penal. Parte general”. Segunda edición, Rodhas, Lima, 2008, p. 582.

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En palabras de Peña Cabrera, la lucha entre el Derecho Penal liberal y el Derecho Penal autoritario continúa hasta el presente y no otra cosa significa las estigmatizaciones de drogadictos, subversivos, “enemigos del pueblo”, etc(65). Se preguntará el lector, con razón, por qué nos hemos remitido a los antecedentes; concretamente a la evolución epistemológica que se ha desarrollado la ciencia jurídico-penal en los últimos siglos. Amén de fijar una clara delimitación entre un “Derecho Penal del acto” con un “Derecho Penal de autor”, una culpabilidad por el acto con una culpabilidad basada en la conducción de vida (Lebenseinführungschuld)(66); mostrando, en todo caso, la inadecuación de la reincidencia, como se encuentra normada en el artículo 46-B, a los principios jurídico-penales fundamentales, que cuentan con consagración “constitucional”. En similar sentido a lo sostenido en líneas primigenias, en un Estado Democrático de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto de punición por lo que hicieron y no por lo que son. A nadie debe castigarse por ser perverso o degenerado o irreflexivo o disidente, sino tan solo por los actos concretos que ha ejecutado(67). El carácter, modo de ser, personalidad, temperamento, modo de vida, pensamiento, sentimiento no constituyen precisamente la idea de acto a que apuntan las normas punitivas(68). 7. El principio de proporcionalidad El principio de proporcionalidad de las penas, al igual que el resto de principios rectores comprendidos en el Título Preliminar del Código Penal, se constituye en un principio político-criminal de primer orden en un orden democrático de Derecho, a fin de sujetar la reacción jurídico-penal a un mínimo de racionalidad. Este principio legitimador del derecho punitivo, actúa como un límite contenedor del ejercicio de la violencia punitiva, destinado a tutelar la libertad y la dignidad humana. Presupuesto de la pena es la comisión de un injusto penal reprochable a un sujeto con capacidad de responsabilidad penal: injusto y culpabilidad se constituyen en la fuente material e espiritual de todo el sistema de punición, que no puede ser vulnerado en aras de afianzar fines político criminales que no se encuadran en el orden de valores antes anotado.

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Ibídem, p. 81. Así, CURY URZÚA, E. Derecho Penal. Parte general. Ediciones de la Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 404. Ibídem, p. 403. PEÑA CABRERA, R. Ob. cit., p. 82.

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Significa, en otras palabras, la interdicción a la arbitrariedad pública, la prohibición de exceso y, la vigencia de la pena justa. Justicia no es solamente la declaración de responsabilidad, en el caso de que haya lugar, sino también la pena justa, la pena proporcionada; de allí que también se le denomine como “prohibición de exceso”(69). El principio de prohibición de exceso o de proporcionalidad aparece primigeniamente como un límite al poder de policía, para convertirse ahora en un primordial principio de Derecho Público, ya que su aplicación cubre generosamente toda clase de medidas que afectan la libertad individual del ciudadano(70). El principio de proporcionalidad, como principio independiente dentro de los principios de la sanción, recoge la creencia de que la entidad de pena, esto es, la aflicción que ella origina por su naturaleza e intensidad o por los efectos sociopersonales que desencadena, debe acomodarse a la importancia de la afección al objeto tutelado y a la intensidad de la responsabilidad concurrente(71). Por el principio de proporcionalidad se conectan los fines del Derecho Penal con el hecho cometido por el delincuente, rechazándose el establecimiento de conminaciones penales (proporcionalidad abstracta) o la imposición de penas (proporcionalidad concreta) que carezcan de toda relación valorativa con tal hecho, contemplado en la globalidad de sus aspectos(72). En el primer ámbito de valoración, se toma en consideración el grado de jerarquización del bien jurídico protegido, en definitiva, la vida es el interés jurídico de mayor valor, seguido por otros bienes personalísimos, por lo que un delito de asesinato debe ser punido con más pena que un delito de robo. Precisamente del principio de proporcionalidad se desprende la necesidad de que el bien jurídico tenga la suficiente relevancia para justificar una amenaza de privación de libertad, en general, y una efectiva limitación de esta, en concreto(73). En cuanto al segundo elemento, es necesario remitirse a la esfera subjetiva del agente, o

(69) (70) (71) (72) (73)

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TOCORA, Fernando. Política criminal en América Latina. Ed. Librería del Profesional, Bogotá, 1990, p. 53. PEÑA CABRERA, R. Ob. cit., p. 84. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. La racionalidad de las leyes penales. Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 162. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 260; así, ZUGALDÍA ESPINAR, J. M. Ob. cit. p. 263. CARBONELL MATEU, J. C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 211.

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mejor dicho a su fuero interno, donde la energía criminal desplegada va a suponer una mayor intensidad antinormativa: el dolo supone definitivamente una desvaloración que importa una mayor pena, en comparación con la culpa. La proporcionalidad está en relación con el daño inferido al bien jurídico mismo y con la trascendencia social del hecho (daño social); el Derecho Penal tiene un perfil motivador, formador de conciencia social, que sufre notorio desmedro con la ejecución del delito(74). El principio de proporcionalidad, en sentido general, significa modular la sanción punitiva, tomando en referencia el grado de afectación producido en el bien jurídico, no solo desde un aspecto material (antijuridicidad), sino también desde la esfera interna del agente (dolo o culpa)(75). Importa la correspondencia que debe subyacer entre la intromisión en la esfera de la libertad individual y la gravedad del delito más el juicio de reproche culpable. De esta forma se limita la intervención del ius puniendi al ámbito de libertad estrictamente necesario para garantizar los fines preventivos de la sanción punitiva. En otros términos, la pena (tipo de sanción y su extensión) será proporcional a las condiciones que la hacen “necesaria”; en ningún caso pueden exceder esa necesidad(76). Las sanciones penales –que están justificadas frente al afectado– vinculadas con el comportamiento típico, antijurídico y culpable, deben estar en relación con la medida de la gravedad del reproche y al mismo tiempo ayudar al autor para que en el futuro pueda llevar una vida libre de penas(77). En el marco de la determinación judicial de la sanción punitiva, los fines preventivos juegan un rol preponderante a fin de graduar la penalidad de acuerdo con un baremo de justicia y de utilidad. Y ello no solo –aunque sí fundamentalmente– por razones de justicia sino, incluso, –aunque pueda resultar paradójico– por razones de eficacia(78). Donde el fin preventivo general de la pena asume una función agravante de pena, tomando en cuenta el interés protegido objeto de afectación, la jerarquía del bien jurídico, el grado de amenaza de la conducta, la energía criminal del autor, etc., factores que deben confluir en la intimidación que

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GARRIDO MONTT, M. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Chile, 2005. p. 46. Ibídem, p. 50. Ibídem, p. 49. LÜDERSSEN, K. La función preventivo-general del sistema del delito, p. 98. CARBONELL MATEU, J.C. Ob. cit., p. 211.

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debe generar la sanción hacia el colectivo (sin sobrepasar los márgenes legales previstos en el tipo penal en cuestión). Mientras que el fin preventivo especial juega un rol específicamente limitador, que no puede ser concebido en una autártica posición de que a mayor pena más posibilidades de rehabilitación social, o a menor pena mejor. Si el agente no necesita ser sometido a un mayor tratamiento, la pena se cumplirá en libertad o incluso se le dispensará de ella. Entonces, las prevención especial tiene un rol limitador que juega únicamente a favor del condenado. En el caso de la prevención general positiva, esta supone la necesidad de pena, en cuanto se reafirma la vigencia misma de la norma, que es necesaria para mantener la cohesión del sistema jurídico con la ciudadanía, donde la justicia es un imperativo para mantener la fidelidad hacia el Derecho. La desobediencia de los mandatos o prohibiciones atenta contra el sentimiento de seguridad y la conciencia jurídica de la sociedad; esa lesión debe ser tomada en cuenta al determinarse la pena(79); o como dice Schünemann, la necesidad penal preventivo-general depende de la medida de la amenaza al orden de la paz social manifestada por el hecho punible(80). Con cual, dentro de la prevención general integradora o positiva, como es lógico, se produce una superposición entre el principio de proporcionalidad y el de justicia propio a la retribución (la sanción como el merecimiento justo –proporcionado– al injusto cometido y a la responsabilidad del sujeto)(81). Nos sorprende, en realidad, que el TC, al momento del examen de este principio no haya tomado en cuenta la modificación efectuada al artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, efectuada por la Ley Nº 28730: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente del delito. La medida de seguridad solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes”, que se supone vendría a legitimar la imposición de una pena, que supere la culpabilidad por el hecho, dando lugar a una culpabilidad de autor. Con la modificación producida, el legislador lo que ha hecho de lege lata es relativizar la vigencia del principio de proporcionalidad de la sanción, cuando

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GARRIDO MONTT, M. Ob. cit., p. 50. Citado por STRATENWERTH, Günther. “¿Qué aporta la teoría de los fines de la pena?”. En: Cuadernos de conferencias y artículos. Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho, Colombia, 1996, p. 28. BUSTOS RAMÍREZ, J. Ob. cit., p. 44.

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aparecen intereses político-criminales que nada tienen que ver con los fines que la Ley Fundamental le asigna al Derecho Penal en un orden democrático de Derecho. Concretamente, la reincidencia y la habitualidad suponen la desvinculación del Derecho punitivo del principio de proporcionalidad, a fin de ejercer una violencia punitiva draconiana esencialmente sostenida en un Derecho Penal de autor inclinado a una función exclusivamente represora. En resumidas cuentas, lo que ha hecho el legislador es provocar la ruptura del Derecho Penal con el principio de proporcionalidad de la sanción y con el principio de culpabilidad, despojando a la violencia punitiva de los límites que contienen una descarga irracional y excesiva, donde la ansiedad de la eficacia del modelo penal provoca la intromisión en las tendencias subjetivas de autor. Hassemer señala que no es imaginable que se pueda, por ejemplo, renunciar en parte al principio de culpabilidad o al de dignidad humana; cuando esto ocurre en “tiempos de necesidad” perderán toda su importancia para nuestra cultura jurídica(82). Dicho en otras palabras: la utilización política de la violencia criminal cotidiana por parte del legislador ha significado la desvinculación del Derecho Penal de sus funciones ordenadoras, sometidas a la idea del Estado Social y Democrático de Derecho, como a los principios de subsidiariedad, última ratio y proporcionalidad, para asumir tareas meramente de percepción cognitiva de afianzamiento de una sensación de seguridad, cuyos alcances puramente simbólicos –por su inevitable ineficacia– a lo único que van a conducir es a su desgaste nominal y a su deslegitimación como medio de control social formalizado. Ahora bien, qué es lo que dice el Tribunal Constitucional, en cuanto a este principio y la figura de la reincidencia: “44. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervención del legislador en los derechos fundamentales, a través de la legislación penal, sea necesaria; esto es, que estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debió

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HASSEMER, W. “Los destinos de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz”. En: Persona, mundo y responsabilidad. Traducción de Francisco Muñoz Conde y María del Mar Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 96.

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advertir la existencia de otras alternativas igual de idóneas pero menos gravosas que las introducidas en la Ley Nº 28726. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se está ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas –reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad– como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber de proteger. 45. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que la intervención del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere legítima, el grado de realización del fin constitucionalmente legítimo debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte que la Ley Nº 28726 cumple también con este subprincipio. Y es que así como el Estado Constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no solo subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros. 46. En ese sentido, cabe señalar que “[d]os aspectos o exigencias hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca con base en la importancia social del hecho (a su ‘nocividad social’). (...) un Derecho Penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de ‘nocividad social’ del ataque al bien jurídico”(83). Sobre lo sostenido por el Tribunal Constitucional, en los apartados citados, habrá que señalarse lo siguiente: cualquier delito subvierte de cierta forma las normas mínimas de convivencia social pacífica y una mayor gravedad del injusto se advierte en aquellos ilícitos penales, como el narcotráfico, lavado de activos, terrorismo, delitos de lesa humanidad, etc.

(83)

48

ZAFFARONI, Eugenio R. Derecho penal. Parte general. 7ª edición, B de F. Buenos Aires, 2005, p. 137.

La evolución epistemológica del juicio de reproche personal

Pero lo que no dice el Tribunal Constitucional, es que la forma de combatir dichos crímenes, –política criminal– es haciendo uso de los mecanismos e instrumentos (materiales y procesales) que la Ley Fundamental y la legalidad reconoce a los órganos estatales predispuestos; es decir, el legislador, no puede salirse de los márgenes de razonabilidad y de proporcionalidad, que han de entenderse en armonía con los principios de culpabilidad por el acto, de dignidad humana así como los fines preventivo-especiales, los que en ningún caso pueden ser dejados de lado a fin de dar preponderancia a los fines preventivo-generales positivos –propios del funcionalismo sistémico–. Estos presupuestos deben respetarse en un orden democrático de Derecho que sigue la regla de oro kantiana, en el sentido de que el individuo no puede ser sometido o instrumentalizado, para fines ajenos a su “intersubjetividad”. “47. La cuestión, por tanto, de si la adjudicación de una pena a una persona reincidente ha cumplido o no su finalidad, no es una cuestión ajena a la sociedad democrática. Ella tiene un interés sustancial en conocer si la ejecución de la pena ha cumplido con los objetivos perseguidos por el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución. En definitiva, el Tribunal es de la opinión que la intervención del legislador en el derecho a la libertad personal, a través de las disposiciones modificatorias en la Ley Nº 28726, no infringe el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibición o interdicción de exceso; por lo que dicha ley ha de ser considerada como constitucionalmente legítima”. Sobre esto último, nos preguntamos primero: ¿por qué no se cumple los fines perseguidos en la ejecución penal, según lo previsto en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado? Esta cuestión fundamental el Tribunal Constitucional no la responde a cabalidad, atribuyendo únicamente al penado los costes gravosos del fracaso “resocializador”, lo cual implica una visión reductora de la problemática en cuestión. La crisis del Estado de Bienestar, del asistencialismo social, que se refleja en mayor medida en los Estados latinoamericanos como el Perú, deviene en la inoperancia de las instituciones encargadas del tratamiento penitenciario, para con la edificación de un sistema penitenciario capaz de poner en práctica los fines rehabilitadores, que se supone debe materializarse en los establecimientos penitenciarios de todo el país. La reincidencia delictiva precisamente es una consecuencia inmediata del estado actual de las prisiones, cuyas condiciones infrahumanas hacen inviable alcanzar el cometido “resocializador”.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

Centros custodiales, que en algunos casos, son solo depósitos humanos, degradantes de la persona humana. La ejecución penal de la pena privativa de libertad debe efectuarse con unas mínimas condiciones materiales y éticas que reivindiquen la dignidad humana(84). El Estado, por lo tanto, no puede eludir su responsabilidad de hacer que dichas instituciones puedan en realidad lograr los fines preventivo-especiales que el orden constitucional consagra, y suplir ello incorporando figuras jurídicas, que a la larga lo único que van a generar es mayor criminalización y prisionización. Parafraseando a Tocora, si se pretende algún efectivo especial de la pena, el autoritarismo obrará en sentido contrario, reforzando el sentimiento y el rol de marginados de los internos; en la desmesura de la reacción punitiva que implica ese autoritarismo, el sentimiento de injusticia y de confrontación con el sistema se acentúa; allí se enraíza, en gran parte, la reincidencia y la “carrera criminal”(85). 8. La inconstitucionalidad de la habitualidad En la sentencia en comentario, el demandante sostiene que la Ley Nº 28726 es espuria e inconcebible en un sistema penal garantista, pues es expresión de un Derecho Penal de autor y vulnera los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Penal (lesividad y proporcionalidad). Además, provoca un trato desigualitario y discriminador dentro de un proceso penal entre los procesados que delinquen por primera vez y de los que ya han delinquido, atentando contra el principio de resocialización. Sin embargo, el Tribunal Constitucional elude dicho deber señalando lo siguiente: “49. Otras objeciones que se han formulado es que representa una característica propia del autor, que incide en su modo de vida, sin que esto signifique la existencia de un hábito en relación con un delito en particular o un conjunto de delitos, sino una propensión al delito en general, en la que basta que varios ilícitos independientes entre sí puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado periodo. En términos conceptuales se sostiene

(84) (85)

50

TOCORA, F. Ob. cit., p. 83. Ibídem, p. 84.

La evolución epistemológica del juicio de reproche personal

que la habitualidad encarna una reminiscencia a un derecho penal de autor, donde la valoración jurídico-penal trasciende el hecho como aspecto nuclear de la imputación, y se traslada a un hombre delincuente (uomo delinquente), penetrando en la esfera profunda de su personalidad y enjuiciando negativamente su conducción de vida en sociedad, al tratarse de un sujeto que revela significativa “peligrosidad” para los intereses sociales comunitarios. 50. De hecho, el Tribunal Constitucional no desconoce estas críticas de un sector de la doctrina penal en contra de una institución jurídico-penal como la habitualidad. Sin embargo, es claro que el examen constitucional de la habitualidad pasa por que este Tribunal precise previamente que el control constitucional abstracto de las leyes no se realiza en función de las construcciones doctrinarias realizadas en materia penal sobre la habitualidad, sino en función del conjunto de derechos, principios y valores que incorpora nuestra Constitución. De modo tal que el parámetro de validez constitucional de la ley impugnada al cual el Tribunal debe recurrir es la propia Norma Fundamental y no la doctrina penal, por muy autorizada que esta sea”. Es de verse de los apartados en cuestión, que se propone solo una definición doctrinal en realidad carente de profundización, dejándose completamente de lado el análisis sobre los elementos del artículo 46-C, de cara a determinar si es que constituye en realidad una reminiscencia de un Derecho Penal de autor. Seguidamente, el Tribunal Constitucional cae en la misma falacia que de forma reiterada se desprende del resto de argumentaciones esgrimidas, al señalar que no es necesario remitirse a las construcciones doctrinarias sobre la habitualidad, pues basta un análisis con arreglo al conjunto de derechos y valores consagrados en la Constitución. Como se dijo, los principios jurídico-penales que se encuentran contemplados en el Título Preliminar del Código Penal, gozan de reconocimiento constitucional. El principio de culpabilidad por el acto tiene que ver, fundamentalmente, con los principios de dignidad y libertad individual, así como el principio de legalidad material, que se encuentran recogidos en el texto constitucional. En un Estado Constitucional de Derecho está proscrita la idea de que el ius puniendi estatal pueda aplicarse atendiendo a la personalidad del autor, su forma de vida, etc.; solo puede hacerlo ante la manifestación de un acto que lesione o tenga aptitud para lesionar un bien jurídico penalmente tutelado. El delincuente habitual es el que perpetra delitos en forma reiterada en el tiempo, demostrando una actitud antisocial y una peligrosidad inherente a su 51

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personalidad. La institución de la habitualidad, por lo tanto, no puede desprenderse del concepto de “peligrosidad”. Peña Cabrera define a la habitualidad como la reiteración de más de tres delitos, en tiempos diversos, e independientes unos de otros, pero presuponiendo que a los agentes se les declare el estado “especialmente peligroso”(86). La habitualidad, sin duda, es una conducción fenoménica propia del conductivismo, que importa el análisis del ser delincuente, de identificar los factores internos que inciden en esta conducta antisocial. Por lo tanto, su génesis no puede ser explicitada en cuanto al hecho antijurídico que se manifiesta de forma repetida a través del tiempo, sino a partir de una explicación psicológica, que solo puede ser construida por el método causal-explicativo de la ciencia criminológica. Los caracteres esenciales del delincuente hay que observarlos no en la manifestación de la conducta delictiva concretada en el hecho punible, sino en el estudio serio de la personalidad total con miras a precisar su verdadera peligrosidad(87). El delincuente habitual expresa una proclividad a cometer determinada clase de delitos, muestra una base patológica que sin necesidad de formar un cuadro clínico –que pueda dar lugar a una “inimputabilidad”–, importa la inclinación constante a saciar una necesidad promovida por una determinada intención. Mientras que la reincidencia se acerca a una culpabilidad por el hecho cometido, la habitualidad encarna una caracterización propia del autor, incidiendo en su carácter o mejor dicho en su conducción de vida, pues en este último caso no interesa la certeza si reincidió en el delito (lo que solo lo determina una sentencia condenatoria), sino que basta que varios delitos independientes entre sí puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado lapso de tiempo. Estos son los delincuentes habituales en sentido estricto; ningún hábito de un delito determinado o de grupos de delitos, sino inclinación a la criminalidad en general(88).

(86) (87) (88)

52

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Volumen I, 3ª edición, Ara Editores, Lima, 1988, p. 289. PEÑA CABRERA, Raúl. Los personajes delincuentes en la obra de Dostoyevski. Edusmp. Editorial Universitaria San Martín de Porres, Lima, 1983, p. 60. SAUER, Guillermo. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Juan del Rosal y José Cerezo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1956, p. 239.

La evolución epistemológica del juicio de reproche personal

La problemática ha de verse en cómo diferenciar la “habitualidad” de un concurso real de delitos (artículo 50 del Código Penal), esto es, cuando el agente comete una pluralidad de delitos en un lapso que no exceda de cinco años, los cuales son objeto de persecución penal en una unidad procesal, presupuesto que se cumple en ambos casos. Parece que el legislador, a efectos de no quedar al descubierto, en cuanto al entendimiento de la habitualidad como una expresión de un Derecho Penal de autor, prescindió del factor “peligrosidad”. El Código Penal de 1924 establecía como requisito indispensable de la “habitualidad” la declaración del “estado de peligrosidad”, que según el artículo 116, tomaba en cuenta el número de delitos, la naturaleza y modalidad empleada, los móviles, y el género de vida. Por consiguiente, la mayor alarma social es consecuencia de la peligrosidad que revela el autor, como característica de su personalidad, por su conducción de vida. Queda más que claro que la habitualidad es una expresión directa de un Derecho Penal de autor, que pocas legislaciones penales cuentan en su seno; aquellas que se fundan en un Derecho Penal democrático no tuvieron más salida que expulsarla de la codificación penal. La habitualidad como estado de peligrosidad delictiva nos retrotrae a leyes como la Ley de Peligrosidad Social (Ley Nº 4891 del 18/03/24, ampliada posteriormente por el D.L. Nº 11004 del 08/04/4956), o a la Ley de Delincuentes Habituales de 1933 de Alemania, que prescribía una pena de presidio a la tercera condena si la “valoración global de los hechos pusiera de relieve que el autor es un delincuente habitual peligroso”(89). El TC, concluye señalando lo siguiente: “52. El Tribunal Constitucional disiente del argumento del demandante porque, en primer lugar, no es el Código Penal el parámetro de validez constitucional sino la Ley Fundamental, por más que aquel incorpore determinados principios jurídicos. En segundo lugar porque, a juicio de este Colegiado, la habitualidad no necesariamente supone que el juzgador penal ingrese en el ámbito de la personalidad del autor, castigando con una mayor pena el modo de vida del autor, que genere un riesgo a la tranquilidad y seguridad

(89)

Así, ROXIN, C. Derecho Penal. Parte general, p. 188.

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de los ciudadanos. Y es que no debe olvidarse que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas en el artículo 139, inciso 22, no son los únicos fines de la pena, como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44 de la Constitución. 53. En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que el legislador, a quien le corresponde definir la política de persecución criminal del Estado, tiene un margen de razonabilidad para ello, pero con límites como los derechos fundamentales de las personas; límites que, por lo demás, este Colegiado no estima sobrepasados por las leyes ahora impugnadas. Lo que no obsta, como es obvio, para que los jueces penales, al momento de considerar la habitualidad como una agravante de la pena, motiven suficiente y objetivamente sus decisiones jurisdiccionales, respetando siempre las garantías procesales y sustantivas que se derivan del derecho fundamental al debido proceso, tal como dispone el artículo 139, inciso 3, de la Constitución”. Nos preguntamos cómo podrá distinguir el juzgador la habitualidad del concurso real de delitos. La única forma sería ingresando en la personalidad del autor, a pesar de que de lege lata no se haya incluido la prognosis de peligrosidad, lo cual vulnera el principio de culpabilidad por el acto y el principio de legalidad material, propiciando un estado de indefinición, que a la postre va a generar inseguridad jurídica. Se acoge nuevamente el mismo discurso que en el caso de la reincidencia, anotándose que es una obligación del Estado proteger otros bienes jurídicos constitucionales como la seguridad pública, la seguridad ciudadana, etc. La ideología del maximalismo penal, del eficientismo, nos lleva a la represión de las libertades individuales, so pena de garantizar los fines colectivos. Sin embargo, estos últimos no constituyen verdaderos “derechos fundamentales”, sino que se erigen como la bisagra deslegitimadora del Derecho Penal, que se emplean para vulnerar los principios rectores que limitan la política criminal. Ahora bien, quedaba por responder la pregunta si la reincidencia y la habitualidad son manifestaciones descriptivas del Derecho Penal del enemigo. Pues queda claro que sí, precisamente, esta posición argumental abandona las garantías materiales y procesales ante todos aquellos individuos que de forma permanente y/o definitiva han desconocido las normas mínimas de una convivencia 54

La evolución epistemológica del juicio de reproche personal

social pacífica, v. gr., los terroristas, o demostrado, como lo señalaba Mezger, su enemistad con el Derecho. El discurso del Derecho Penal del enemigo cala irremediablemente en un Derecho Penal de autor, pues describe una determinada categoría del sujeto conforme a una determinada actitud. Lo que decide sobre la pertenencia al grupo de los enemigos no es el hecho (Derecho Penal del hecho), sino las características del autor (Derecho Penal de autor)(90), donde el “enemigo” es una fuente de peligro, que debe ser neutralizado.

V. Conclusiones En nuestra opinión, el Tribunal Constitucional perdió una oportunidad muy valiosa de hacer respetar la constitucionalidad normativa sobre la irrazonable orientación político-criminal que ha seguido el legislador en los últimos años. Tal vez la necesidad por garantizar un estado de percepción cognitiva hacia la población, en lo que a seguridad ciudadana se refiere, haya primado en vez de reivindicar los valores, derechos y principios fundamentales de los ciudadanos que gozan de reconocimiento constitucional. Los principios de culpabilidad, de proporcionalidad, de humanidad de las penas, de prevención especial positiva, de subsidiariedad, nacieron precisamente como medios de interdicción a la arbitrariedad pública, como rasgo esencial de un Estado Constitucional de Derecho, que lo distingue claramente de un Estado de Policía. En un orden democrático de Derecho, los individuos solo pueden ser objeto de punición por lo que hicieron y no por lo que son, esto es, cuando se exterioriza una lesión y/o puesta en peligro de un bien jurídico –merecedor de tutela penal–. La pena es la reacción estatal ante dicho hecho, pero esta ha de fijarse con respecto a la culpabilidad por el acto, la que no puede sobrepasar los marcos penales impuestos en la norma de sanción aplicable. Si esto no es así, una mayor pena adquiere justificación en factores ajenos a la conducta, nos referimos a la personalidad del autor, por lo que tanto la

(90)

AMBOS, K. “Derecho Penal del enemigo”. En: Derecho Penal del Enemigo: El discurso penal de la exclusión. Coord. por Carlos Gómez - Jara Díez, Manuel Cancio Meliá, Vol 1, pp. 137-138.

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reincidencia como la habitualidad constituyen anacrónicas figuras propias de un Derecho Penal de autor. El autoritarismo adquiere siempre diversas caretas, el Derecho Penal del enemigo es una de ellas, y esta orientación ha de ser frenada a fin de cautelar el contenido material de los derechos fundamentales.

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El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema Hesbert Benavente Chorres(*) I. Introducción El artículo 141 de la Constitución Política señala que corresponde a la Corte Suprema fallar en casación. En tal sentido, el Código Procesal Penal del 2004 (CPP del 2004), en sus artículos 427 al 436, regula el recurso de casación en materia penal. El objetivo de este artículo es analizar, en concreto, el recurso de casación penal según la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional (TC) y la Corte Suprema, a fin de establecer si hay armonía entre ambos órganos o si por el contrario, existen discrepancias; todo ello, con la expectativa de elaborar un marco teórico manejable por los sujetos que intervienen en el proceso penal y, en general, para toda la colectividad.

II. El recurso de casación penal en el sistema jurídico peruano 1. Concepto del recurso de casación penal Una de las innovaciones del CPP del 2004 es la regulación de la casación penal. En efecto, los artículos 427 al 436 de este código, insertan en nuestro

(*)

Doctorando en Derecho en la Universidad Autónoma de México. Ex Fiscal Adjunto Superior Adscrito a la Fiscalía Suprema de Control Interno.

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sistema de impugnaciones la figura de la casación, cuyo fundamento lo constituye el principio general del derecho a impugnar las resoluciones desfavorables; y, como un derecho constitucional asegura la interdicción de la arbitrariedad por medio de la observancia de los derechos constitucionales y la unificación de la interpretación de la ley penal sustantiva y procesal. La casación penal es una especie del instituto de la casación nacido en el seno del conjunto de remedios democráticos, que idearon los revolucionarios franceses, para conseguir una mejor sujeción de los jueces al cumplimiento y observancia de las leyes en su aplicación, mediante el establecimiento de un único órgano, que devino jurisdiccional, de máximo rango y jerarquía, encargado de realizar la referida función, asegurando la uniformidad de la interpretación judicial, con la anulación, en su caso, de las sentencias recurridas. Tiene como fin la revisión de la aplicación de la ley hecha por los tribunales de instancia(1). Según Gómez Orbaneja, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a él(2). Asimismo, la casación penal no tiene efecto suspensivo, puesto que no se posterga los efectos de la decisión impugnada, a diferencia de nuestra casación civil que sí lo tiene. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa solo uno de los imputados interpuso el recurso y este es beneficioso para los demás, se extienden a ellos sus efectos de anulación. El recurso de casación, previsto en los artículos 427 y siguientes del CPP del 2004, es una institución establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la Constitución, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico penal por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva.

(1) (2)

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Cfr. ALMAGRO NOSETE, José y TOMÉ PAULE, José. “Instituciones de Derecho Procesal. Proceso civil”. Tomo II, Editorial Trivium, Madrid, 1993, p. 579. Cfr. GÓMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA Vicente. Derecho Procesal Penal. 10ª edición, Artes Gráficas y Ediciones, Madrid, 1987, p. 302.

El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

En suma, es un recurso impugnatorio devolutivo, limitado en su fundamentación a motivos de derecho. Estos motivos pueden ser tanto de juicio como de actividad: in iudicando como in procedendo. De aquí que queden excluidas todas las cuestiones de hecho sobre el mérito (el in iudicando in factum), en cuanto a su fijación y a la apreciación de la prueba(3). 2. Fines del recurso de casación penal a) Finalidad nomofiláctica Esto es, que el órgano de casación pueda enjuiciar la conformidad a Derecho de las decisiones innovadoras de los órganos de instancia y con ello, al desestimar o estimar motivadamente el recurso, que la sentencia pueda servir como confirmación o cambio de la línea jurisprudencial y en este último caso como precedente para la resolución de conflictos posteriores(4). La nomofilaxis(5) debe entenderse como racionalización del derecho viviente para depurar la jurisprudencia, evitando los estancamientos dentro de su uniformidad, dotando al sistema, para ello, de las garantías precisas para respaldar la seguridad jurídica, la previsibilidad del resultado al acudir a los tribunales y el principio de igualdad ante la ley. Nótese que no se trata de garantizar o tutelar, en términos abstractos, un ordenamiento preexistente, de defender el derecho por el derecho, sino de salvaguardar el interés del ciudadano concebido como interés general en la certidumbre e igualdad en la aplicación e interpretación del Derecho (en el que se comprende de forma refleja el interés particular). Es así como se orienta la jurisprudencia de la Corte Suprema, y es esta la forma en que debe entenderse la nomofilaxis: proporcionar un unitario y racional derecho viviente.

(3) (4) (5)

Cita tomada de: LUZÓN CUESTA, José María. El recurso de casación penal. 2ª edición, Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 27. Cfr. GONZÁLEZ - CUÉLLAR SERRANO, Nicolás y GARBERÍ LLOBREGAT, José. Apelación y casación en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1994, p. 173. La palabra nomofiláctico viene de dos palabras griegas, nomo y pilaos. La primera significa ley y la segunda, guardar o cuidar. Dado que la función del Estado es cuidar la vigencia del ordenamiento legal, concede al Poder Judicial la función de cuidar la ley. Sin embargo, dado que el juez es la persona u órgano que instrumenta el cumplimiento de la ley por parte de los ciudadanos, es indispensable que el Estado cuente con un medio de asegurar que los jueces cumplan con su función, es decir, que apliquen correctamente la ley. Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano”. En: La formación del proceso civil peruano (escritos reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 25.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

b) Finalidad unificadora de la jurisprudencia La Corte Suprema como órgano encargado de resolver los recursos de casación que se hayan interpuesto, ha sido llamado por el Estado para mantener la uniformidad de la jurisprudencia nacional, y por lo tanto, para defender a los ciudadanos del trato desigualitario que se produce cuando los jueces de instancia en casos análogos dan soluciones diferentes; lo que constituye una forma de injusticia porque se trata desigualmente a los ciudadanos. c) Finalidad dikelógica Por la función dikelógica se busca hacer justicia en el caso concreto, apareciendo así como un medio impugnativo (recurso) impulsado por el particular que sufre el agravio de la sentencia. Conseguir justicia en el caso concreto, es el fin real del abogado que plantea la casación. Este fin es ius ligatoris. El riesgo de este fin es que se consideraría al tribunal de casación como una tercera instancia; ya que si bien la actividad casatoria persigue desde sus orígenes la preservación y aplicación correcta del derecho objetivo, no se puede dejar de lado la existencia del agravio de carácter subjetivo. d) Finalidad de enseñanza Con relación a esta finalidad, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido como una obligación de las más altas instancias judiciales, sistematizar y difundir la jurisprudencia especializada, reproducir los principios jurisprudenciales y la doctrina jurisprudencial, mediante los cuales se impartirán instrucciones para la correcta aplicación del derecho objetivo(6). e) Finalidad protectora de las garantías constitucionales El artículo 429, inciso 1) del CPP del 2004 precisa que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia o con una indebida o errónea aplicación de algunas de las garantías constitucionales de carácter material o procesal. Sobre esta finalidad, González-Cuellar, en conexión con la defensa del ius litigatoris (que en el caso español está traducido en los derechos fundamentales de la persona(7)) y el carácter subsidiario del

(6) (7)

60

Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. El recurso de casación en el Perú. Volumen I, 2ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 84. Así en España, el artículo 5, inciso 4) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece esta causal de procedencia de la casación penal.

El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

amparo, comenta que no es dudoso que en la actualidad pueda reputarse fin de la casación la protección de derechos fundamentales(8). f) Finalidad sancionatoria de nulidad por infracciones procesales El artículo 429, inciso 2) del CPP del 2004 establece que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. Advertencia inexcusable al abordar el tratamiento de esta cuestión es la que supone adentrarse de lleno en el terreno de lo que tradicionalmente se han denominado errores in procedendo, por contraposición a los errores in iudicando(9). Sin embargo, se impone una serie de precisiones dirigidas a establecer hasta qué punto deben tener acceso a la casación las infracciones de normas procesales. g) Finalidad de control de la logicidad de la motivación de las resoluciones judiciales El artículo 429, inciso 4) del CPP del 2004, precisa que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. Esta finalidad, es descrita por Morello como el ejercicio, en determinados supuestos, de una imprescindible revisión de los fundamentos o motivos que sustentan solo aparentemente a la decisión, al haber incurrido el raciocinio en graves vicios o defectos lógicos. Esta función impide que, con base en un discurrir lógico inadecuado se expida autos o sentencias contrarias a Derecho ya sea por defectos de fondo o de forma. Este fin es conocido como de control de la logicidad de las sentencias(10).

(8) (9)

(10)

Por interpretación del artículo 3 de la Constitución Política, en nuestro sistema, los derechos fundamentales son equivalentes a los derechos constitucionales. Aunque cabe mencionar que para Calamandrei, los errores in procedendo debían ser suprimidos de la casación, remitiéndose su control al recurso de revisión o bien a un proceso de nulidad a celebrar ante el mismo juez que incurrió en el error; primero, porque estos errores no tienen que ver con la nomofilaxis, puesto que, se controlan solo algunas, las más graves, inejecuciones de la ley procesal; segundo, porque tampoco sirven a la uniformidad, ya que no amenazan la unidad del Derecho, siendo la razón que la Corte no resuelve, al controlar los errores in procedendo, cuestiones que puedan reproducirse en otros procesos posteriores; se limita a efectuar una simple constatación histórica de una actividad defectuosa. Cfr. CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Tomo II, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 47. En contra de esta postura: MARTÍN DE LA LEONA, José María. La nulidad de las actuaciones en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1991, p. 252 y ss. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO. Ob. cit., pp. 192-194. Cfr. MORELLO, Augusto. La casación. Un mundo intermedio. Editorial Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 7.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

3. Causales de procedencia del recurso de casación penal Contra las sentencias o autos que pongan fin al proceso, y que hayan sido emitidas por la Sala Penal de la Corte Superior, cabe interponer recurso de casación, siempre y cuando se funde en cualquiera de las siguientes causales: a. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. b. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. c. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación. d. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. e. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. 4. Límites para la admisión del recurso de casación penal La procedencia del recurso de casación penal está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que ponen fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años. c) Si se trata de sentencias que imponen una medida de seguridad, cuando esta sea la de internación. d) Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta unidades de referencia procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente.

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El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

e) Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. 5. Trámite del recurso de casación penal El trámite del recurso de casación penal ha sido diseñado a través del siguiente esquema procedimental:

Escrito de casación penal (10 días)

Control de la formalidad por la Sala Penal Superior:

Inadmisible

Admisible

Recurso de queja

Se elevan los actuados a la Sala Penal de la Corte Suprema

Fundado

Infundado

Absolución de la casación (10d)

Se admite el recurso de casación

No se admite el recurso

Decisión de conocer el fondo por la Sala Penal de la Corte Suprema (20 días)

Alegatos ampliatorios (10d)

Audiencia de casación

Ejecutoria Suprema (20 días)

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

Si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podrá decidir por sí el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvío del proceso. La sentencia se notificará a todas las partes, incluso a las no recurrentes. Si opta por la anulación sin reenvío en la misma sentencia se pronunciará sobre el fondo, dictando el fallo que deba reemplazar al recurrido. Si decide la anulación con reenvío, indicará el juez o Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccional que reciba los autos, procederá de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema. En todo caso, la sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial. Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, en relación con los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo. Finalmente, cabe mencionar que, contra la sentencia emitida por la Corte Suprema, no cabe recurso impugnatorio alguno, solamente la acción de revisión.

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El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

III. El Recurso de Casación según el Tribunal Constitucional En principio, el TC ha emitido jurisprudencia interpretando el artículo 141 de la Constitución en el extremo que regula a la Corte Suprema como órgano casatorio. Para ello, ha señalado ciertos principios o lineamientos de la figura de la casación, que si bien fueron pensados en cuanto a la aplicación de este recurso impugnatorio en el proceso civil, ha establecido un marco general que puede ser tomado en cuenta en el ámbito del proceso penal. A continuación revisaremos sus más importantes pronunciamientos sobre esta materia. 1. Sentencia recaída en el Expediente Nº 5194-2005-PA/TC-Lima La referida sentencia resuelve el recurso de agravio constitucional interpuesto por Pesquera Diamante S.A., que gira en torno a su demanda de amparo contra la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República y el Procurador Público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial, solicitando se deje sin efecto la Resolución de 25 de octubre de 2001 (Casación N° 1105-2001), que declaró improcedente su recurso de casación, y se emita una nueva resolución que “califique adecuadamente” el recurso mencionado. Afirma que la emplazada, al calificar las causales en que sustentó el recurso aludido, ha considerado, de forma arbitraria, que no ha cumplido con los requisitos de fondo para pronunciarse sobre su recurso, vulnerando, a su juicio, sus derechos constitucionales al debido proceso y a los medios impugnatorios. Lo relevante de este caso, es que el Tribunal Constitucional estableció que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal mediante el cual el juez del amparo pueda evaluar la interpretación y aplicación correcta (o no) de una norma legal al resolver una controversia suscitada en el ámbito de la jurisdicción ordinaria o, como en el presente caso, al resolverse sobre la admisión o no del recurso de casación. Sin embargo, no se debe pensar que para el supremo intérprete de la Constitución es improcedente el inicio de un proceso constitucional cuando la discusión gira en torno a si estuvo bien o mal admitida un recurso casatorio; como veremos en el siguiente punto, el Tribunal Constitucional sí ha emitido pronunciamiento sobre el fondo y naturaleza del recurso de casación, estableciendo reglas importantes en este tema.

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2. Sentencia recaída en el Expediente N° 3151-2006-AA/TC-Lima La referida sentencia resuelve el recurso de agravio constitucional interpuesto por Carlos Tello Holgado, que gira en torno a su demanda de amparo contra la resolución de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de 9 de julio de 2004, que revoca la resolución de la Corte Superior que declaraba fundada la demanda de otorgamiento de escritura pública. Alega que la resolución de la Corte Suprema se extralimita al pronunciarse acerca del fondo de la controversia, merituar los hechos y revalorar las pruebas contenidas en el expediente, por lo que su resolución devendría en un mero acto de poder arbitrario, no amparado por el ordenamiento jurídico y, por tanto, violatorio de sus derechos al debido proceso y a la propiedad. Frente a ello, el Tribunal Constitucional, establece las siguientes reglas en torno a la casación: a) La Corte Suprema, como cualquier otro poder público, se encuentra sujeta al principio de interdicción de la arbitrariedad. Este es un principio que se deriva a su vez de los principios de supremacía constitucional y del Estado de Derecho. En efecto, en un Estado de Derecho no existen poderes públicos “soberanos”, cuyas competencias puedan ejercerse de cualquiera manera. b) Respecto a las potestades de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en el recurso de casación, se estima que ninguna norma procesal le impide al tribunal pronunciarse acerca de los hechos ni entrar en el fondo a la valoración de la prueba. Más bien su deber de motivación de las resoluciones presupone que al determinar si una norma ha sido mal aplicada, o inaplicada o interpretada de manera errónea respecto de un caso, se ha evaluado si un hecho ha sido bien “subsumido” en el presupuesto de hecho de una norma. Tal subsunción presupone, desde luego, determinar (y calificar) cuál es el hecho en cuestión, y esto solo puede lograrse revisando el expediente. Por tanto, es inconsecuente sostener que la Corte, al analizar la concurrencia de causales alegadas por las partes, no pueda apreciar los hechos del caso, como se ha alegado en la demanda. c) Respecto a la capacidad para pronunciarse acerca del fondo. El artículo 396 del Código Procesal Civil establece que cuando el recurso de casación es declarado fundado por cualquiera de las dos primeras causales, la Corte puede revocar la decisión de la instancia inferior, lo que por sí mismo determina la necesidad y corrección de un pronunciamiento sobre el fondo por parte de la Corte en estos casos. Lo dicho hasta aquí, por cierto no implica 66

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que la Corte de Casación pueda revalorizar las pruebas actuadas y, menos aún, discutir acerca de argumentaciones de fondo que no han sido planteadas por las partes. d) El ejercicio de las competencias por parte de la Corte de Casación se encuentra sujeto a determinados límites. Uno de ellos, cabe recordar, es el principio dispositivo de los medios impugnatorios (tantum devolutum quantum appellatum). La Corte solo puede pronunciarse acerca de los hechos alegados por las partes, siempre que estos se encuentren comprendidos en las causales de casación. Esto, claro está, a su vez, encuentra una excepción o relativización en las genéricas facultades nulificantes de la Corte, pero esta relativización solo es procedente cuando esté en controversia o en disputa la aplicación de normas de orden público o que tengan relación con la protección de derechos fundamentales y respecto de las cuales se aprecien afectaciones que revistan una especial gravedad y flagrancia. De tales principios, se puede colegir que, para el TC, la decisión que emite el órgano casatorio implica una revisión de los hechos expuestos en el expediente, pero no una revaloración de la prueba actuada. Asimismo, ha establecido que si bien la Corte Suprema limita su análisis a lo expuesto por el recurrente, puede esta exigencia debilitarse cuando están en juego normas de orden público o el respeto a los derechos constitucionales.

IV. El recurso de casación penal según la Corte Suprema Como se podrá comprobar en este punto, ha sido la Corte Suprema la que en concreto ha delineado las características de la casación, en un ámbito concreto y que es materia de nuestro estudio: el recurso de casación en materia penal. Ahora bien, por los extensos temas tocados, hemos visto necesario agrupar los pronunciamientos en función a las causas provenientes de los dos primeros distritos judiciales donde entró en vigencia el CPP del 2004: Huaura y La Libertad. 1. Ejecutorias supremas por recursos de casación penal provenientes del Distrito Judicial de Huaura 1.1. Casación Nº 01-2007-Huaura (prisión preventiva) Es la primera ejecutoria suprema que la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema emitió en mérito al recurso de casación penal interpuesto por el Fiscal Adjunto Superior de Huaura contra el auto de vista que revocando el auto 67

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de primera instancia, declaró improcedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva. En principio, si se revisa lo comentado en los puntos anteriores, se colige que el auto de segunda instancia que declara improcedente la solicitud del Ministerio Público para que se dicte la medida coercitiva de prisión preventiva contra un imputado o procesado, no es una resolución judicial materia de casación penal; por el contrario, la casación penal solo procede contra sentencias y autos que ponen fin al proceso, siempre y cuando hayan sido emitidos en segunda instancia. Por lo que, el recurso de casación materia de la ejecutoria suprema que se está analizando debió ser declarado improcedente. Sin embargo, hay una excepción a las reglas de improcedencia: cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, considera necesario declarar procedente el recurso de casación penal planteado, por razones de desarrollo de la doctrina jurisprudencial; todo ello, en observancia del artículo 427, numeral 4) del CPP del 2004. Y este fue el marco legal por el cual se declaró procedente la casación interpuesta por la señora fiscal adjunto superior de Huaura contra el auto de vista que declaró improcedente el requerimiento fiscal de prisión preventiva, y que a la postre originó un pronunciamiento sobre el fondo por parte de la Corte Suprema, la cual consideró el tema de la prisión preventiva como fundamental para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. No obstante, y antes de comentar el pronunciamiento de la Corte Suprema, es menester señalar que, en posteriores ejecutorias supremas donde se ha invocado la procedencia excepcional del recurso de casación penal (la prevista, valga la insistencia, en el artículo 427, numeral 4) del CPP del 2004), la Corte Suprema ha indicado que el recurrente, en su escrito de casación, debe precisar en qué forma el tema materia de casación coadyuvará al desarrollo de la doctrina jurisprudencial, caso contrario se declarará improcedente el recurso casatorio interpuesto. Por otro lado, la Ejecutoria Suprema Nº 001-2007-Huaura, declaró fundado el citado recurso impugnatorio, estableciendo los siguientes principios en torno a la prisión preventiva y su relación con otras medidas coercitivas, como la detención, que buscan el aseguramiento de la persona del imputado para los fines del proceso penal:

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a) Toda medida cautelar requiere, por regla, que el fiscal haya emitido la disposición de formalización de la investigación preparatoria Es decir, las medidas de coerción (personal o real)(11) encuentran su justificación en el marco de una investigación formalizada por el Ministerio Público; en un momento procesal anterior, esto es, durante la realización de las diligencias iniciales o preliminares, solo es factible el arresto ciudadano, la detención policial por flagrancia delictiva, la detención a solicitud del Ministerio Público y la búsqueda de bienes libres del investigado con fines de embargo. b) La detención busca garantizar la actuación de los actos de investigación urgentes e inaplazables mientras que la prisión preventiva persigue conjurar el peligro de fuga de que se oculte o destruya las fuentes de prueba Lo resaltante en este aspecto, es que las finalidades de determinadas medidas cautelares en materia penal, no se encierran en el fin genérico de aseguramiento de la eficacia de la sentencia, usualmente atribuido por la doctrina a las medidas cautelares. Asimismo, y ya en los casos concretos de la detención y de la prisión preventiva, se pueden establecer diferencias: temporales (la primera tiene una duración de 24 horas, y en los casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo o espionaje, de 15 días; en cambio, la prisión preventiva, en los procesos penales no complejos, tiene una duración de 9 meses y en los procesos complejos, su duración es de 18 meses, prorrogables ambos términos por un plazo igual, a solicitud del fiscal al juez de la investigación preparatoria; objetivas (en cuanto a los requisitos de procedencia, la detención gira en torno a supuestos de flagrancia delictiva, o a la falta de esta, en supuestos de urgencia o necesidad; en cambio, la prisión preventiva descansa en los supuestos de indicio de delito, prognosis de pena y peligro de fuga o peligro procesal); subjetivos (la detención puede ser efectuada por la Policía o ser solicitada por el fiscal al juez de investigación

(11)

Las medidas cautelares personales que requieren la previa formalización de la investigación preparatoria son: prisión preventiva, incomunicación, comparecencia (simple o restrictiva), internación preventiva, impedimento de salida y suspensión preventiva de derechos. Las medidas cautelares reales que requieren la previa formalización de la investigación preparatoria son: orden de inhibición, desalojo preventivo, medidas anticipadas, medidas preventivas contra personas jurídicas, pensión anticipada de alimentos e incautación (no confundir esta última con la medida de restricción de derechos y búsqueda de pruebas, que también se conoce como incautación).

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preparatoria; en cambio, la prisión preventiva siempre es a solicitud del fiscal –al juez–); teleológicos (la detención persigue asegurar la eficacia de las diligencias de investigación de carácter urgentes e inaplazables; en cambio, la prisión preventiva, persigue evitar la consumación de los peligros de fuga, así como el de entorpecimiento de la actividad probatoria). c) Para que pueda emitirse válidamente un mandato de prisión preventiva, se requiere: i) Requerimiento o solicitud del Ministerio Público; ii) Realización de la audiencia de prisión preventiva dentro del plazo legal de 48 horas siguientes a su requerimiento; y, iii) Concurrencia a la audiencia del fiscal requirente, imputado y defensor. d) Si el imputado no concurre a la audiencia, será representado por su abogado defensor, de confianza, o de oficio e) El imputado contra quien se solicita mandato de prisión preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales En efecto, el imputado puede estar como no habido, o previamente haber sido detenido, etc.; el punto es que, si no está presente en la audiencia de prisión preventiva, la misma se llevará a cabo en presencia del abogado defensor de confianza del investigado, o en su defecto, con el de oficio. 1.2. Casación Nº 02-2007-Huaura (la casación penal y la valoración de la prueba actuada) Esta casación consiste en el recurso interpuesto por el encausado Luis Arturo Alcántara Berrospi, contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instancia, lo condenó como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado a ocho años de pena privativa de libertad. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró inadmisible el citado recurso de casación, no emitiendo pronunciamiento sobre el fondo, sino solamente un auto de calificación, en el cual se indicó lo siguiente: a) Se alegó la infracción a los derechos procesales a la defensa técnica y a la presunción de inocencia, no habiéndose identificado el ámbito de esos derechos que se han vulnerado a efectos de su control constitucional en vía casatoria.

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El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

b) Se confundió los alcances de la casación, dado que, el recurrente buscó que se realice un análisis independiente de los medios de prueba personales (es decir, pretendió que se analicen las pruebas actuadas, cuando ello no es materia de la casación). En efecto, la Corte Suprema precisó que el recurrente confundió el juicio de suficiencia, que gira en torno a la conclusión a la que se arriba con el tema de la prueba y que sí es objeto de estudio por la casación penal, con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar en sede de casación, debido a su cognición limitada. En ese orden de ideas, en materia de prueba, la Corte Suprema ha distinguido dos zonas: a) abierta y b) cerrada u opaca. La primera consiste en el análisis, vía casación, del razonamiento realizado por el juez de las pruebas actuadas; la coherencia y razonabilidad de las conclusiones a las que arriba: si el juez argumenta que las pruebas de cargo son insuficientes, sería incoherente que su fallo sea condenatorio. En cambio, la denominada zona opaca de la prueba consiste en la imposibilidad de que el juez valore las pruebas que han sido actuadas por otro; es decir, que en sede del recurso de casación no puede invocarse que la Corte Suprema analice, por ejemplo, el valor de una testimonial rendida durante la audiencia del juicio oral (ante el juez de la instancia inferior), debido a que, la Corte Suprema no puede cumplir con los presupuestos de inmediación y oralidad que rigen la actividad probatoria (los magistrados de la Corte Suprema no estuvieron en la audiencia donde se recibió la declaración testimonial, no pudiendo por tanto emitir un juicio de valor respecto de ese acto de prueba). Esta versión descansa en la idea de que en la valoración de la prueba existen dos fases: una relativa a la credibilidad o verosimilitud de la prueba practicada en presencia del tribunal, que depende de lo percibido en forma directa ya sea visual o auditivamente. La otra fase consiste en las deducciones realizadas con base en las reglas de la lógica y la experiencia. La primera fase se acepta, es irrevisable en casación, pero se cree que cualquier tribunal superior podría controlar el segundo aspecto, pues, no depende de la inmediación el control de la aplicación de las reglas del correcto entendimiento humano como lo es la lógica. 1.3. Casación Nº 03-2007-Huaura (etapa intermedia, presunción de inocencia y deber de motivación) Esta ejecutoria suprema gira en torno al recurso de casación por inobservancia de la garantía constitucional de presunción de inocencia, de inobservancia de normas procesales sancionadas con la nulidad y por falta de motivación 71

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de la sentencia de vista interpuesto por el encausado Carlos Milton Noreña Cajas, contra la sentencia de vista que, confirmando en un extremo y revocando en otro, la sentencia de primera instancia, lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual –abuso sexual de menor de edad en grado de tentativa–, en agravio de G.A.B.V., a quince años de pena privativa de libertad y fijó en dos mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil. Al respecto, la Corte Suprema declaró infundado el citado recurso impugnatorio, expresando los siguientes principios: a) En la fase intermedia rigen los principios de contradicción y oralidad; existe una audiencia preliminar y el juez de investigación preparatoria, de ser el caso, expide el auto de enjuiciamiento, pronunciándose por el conjunto de solicitudes de las partes Existen dos posiciones en torno a la definición de la etapa intermedia. Por un lado, está aquella posición que la considera como un conjunto de actos preparatorios de la acusación y la audiencia, esto es como actos meramente administrativos(12). Por otro lado, existe otra que le otorga una naturaleza crítica, porque la tarea desempeñada durante ella es crítica, a diferencia de la realizada en la etapa investigatoria donde predomina la labor práctica(13). Tomando posición por la segunda corriente, Ortells Ramos señala que la etapa intermedia es el conjunto de actos que tienen por función revisar si la instrucción previa está completa y resolver acerca de la procedencia de la apertura del juicio oral en atención a la fundabilidad de la acusación(14). Para Julio Maier, el fin esencial que persigue el procedimiento intermedio es el control de los requerimientos acusatorios o conclusivos del Ministerio Público, que hacen mérito de la etapa preliminar(15). Al respecto, y tomando posición por la segunda corriente, consideramos que la etapa intermedia funge como una fase de saneamiento, tendiente a eliminar todo vicio o defecto procesal que afecte la eficacia de todo lo actuado, así como del juicio oral. Esta función de

(12) (13) (14) (15)

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Cfr. GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 5ª edición, EDDILI, Lima, 1976, p. 196. Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo VI, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 1987, p. 108. Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. El proceso penal abreviado. Editorial Comares, Granada, 1997, p. 120. Cfr. MAIER, Julio. La ordenanza procesal alemana. Su comentario y comparación con los sistemas de enjuiciamiento penal argentino. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 108.

El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

filtro gira en torno a: i) los requerimientos tanto de acusación como de sobreseimiento, emitidos por el fiscal; y, ii) la prueba presentada por las partes. b) La presunción de inocencia exige, por un lado, que la prueba esté referida a los hechos materia de proceso y a la vinculación del imputado con estos; y, por otro, que tenga un carácter incriminatorio, que pueda sustentar el fallo En sus orígenes, la inocencia se tomó como un estado de pureza absoluta; la lectura fue ideológica: se afirma que las personas al nacer llegan al mundo inocentes, y ese estado pervive en su existencia hasta la muerte. La aplicación en el proceso penal de esta idea se transmite con igual intensidad: solo la sentencia judicial puede variar el estado de inocencia. Por eso cuando el juez “absuelve”, declara y confirma dicho estado de inocencia(16); mientras que la “condena” es constitutiva, pues a partir de ella nace un estado jurídico nuevo. Luigi Lucchini señalará que la presunción de inocencia es un “corolario lógico del fin racional asignado al proceso” y la “primera y fundamental garantía que el procesamiento asegura al ciudadano: presunción juris, como suele decirse, esto es, hasta prueba en contrario”(17). Ferrajoli determina que la presunción de inocencia expresa a lo menos dos significados garantistas a los cuales se encuentra asociada que son “la regla de tratamiento del imputado, que excluye o restringe al máximo la limitación de la libertad personal” y “la regla del juicio, que impone la carga acusatoria de la prueba hasta la absolución en caso de duda”(18). Para Nogueira Alcalá, la presunción de inocencia es el derecho que tienen todas las personas a que se considere a priori como regla general que ellas actúan de acuerdo con la recta razón, comportándose de acuerdo con los valores, principios y reglas del ordenamiento jurídico, mientras un tribunal no adquiera la convicción, a través de los medios legales de prueba, de su participación

(16)

(17) (18)

La expresión “estado de inocencia”, es empleada por Gozaine, quien señala que le parece difícil explicar que una persona se presuma inocente cuando se le tiene anticipadamente culpable (por ejemplo, cuando se le dicta el procesamiento –que es un juicio de probabilidad incriminante–), aplicándole una medida cautelar como la prisión preventiva, pareciéndole una contradicción, Cfr. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal constitucional. Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1999, p. 227. LUCCHINI, Luigi. Elemento di procedura penale. Editorial Barbera, Florencia, 1995, p. 15. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. 5ª edición, Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 551.

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y responsabilidad en el hecho punible determinada por una sentencia firme y fundada, obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo proceso, todo lo cual exige aplicar las medidas cautelares previstas en el proceso penal en forma restrictiva, para evitar el daño de personas inocentes mediante la afectación de sus derechos fundamentales, además del daño moral que eventualmente se les pueda producir(19). Gozaine indica que el principio de inocencia es un derecho del imputado, pero nunca una franquicia para su exculpación. Esto significa que la producción probatoria y el sistema de apreciación que tengan los jueces integran, en conjunto, el principio de razonabilidad que se espera de toda decisión judicial(20). Al respecto, consideramos a la presunción de inocencia como una garantía individual(21); como un derecho público contenido en la Constitución, a favor de las personas, que exige que, con independencia de la autoridad ante la que se esté (de competencia penal o no) y ante el procedimiento al que uno esté sujeto (igualmente, penal o no), no se considere verosímil la atribución de cargos relacionados con la comisión de delitos, salvo decisión contraria emitida por un tribunal competente y con observancia del debido proceso(22), así como, el ser consideradas excepcionales aquellas medidas que restringen la libertad del imputado. Es un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica(23).

(19) (20) (21)

(22)

(23)

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NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Consideraciones sobre el derecho fundamental a la presunción de inocencia”. En: Ius et praxis. Nº 11, Talca, 2005, p. 221 y ss. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. “La presunción de inocencia. Del proceso penal al proceso civil”. En: Revista Latinoamericana de Derecho. Año III, Nº 6, 2006, p. 158. Las garantías individuales son derechos públicos que deben ser respetados por las autoridades, constituyen limitaciones al ejercicio de sus funciones, y son derechos subjetivos, pues otorgan una acción personal para lograr que la autoridad no viole los derechos garantizados por la Constitución. Cfr. GUILLÉN LÓPEZ, Raúl. Las garantías individuales en la etapa de averiguación previa. Editorial Porrúa, México DF, 2003, p. 98. En la legislación comparada, es interesante lo que establece el artículo 12 de la Constitución de El Salvador: “Toda persona a quien se impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa”. Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editorial EDIAR S.A., Buenos Aires, 1960, p. 232.

El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

Para Claus Roxin(24) constituye un principio probatorio del proceso penal que rige para las cuestiones de la culpabilidad y punibilidad, que en caso de duda obliga a decidir a favor del acusado, no obstante advierte que tiene aplicación solo una vez finalizada la valoración de la prueba y no antes o durante este proceso. Coincidiendo con esto último, están los magistrados chilenos Rodrigo Cerda y Francisco Hermosilla(25), para quienes la presunción de inocencia constituye también un principio, (que ellos catalogan como político-criminal, dándole además el carácter de un derecho de todo imputado), que implica respetar la libertad de la que goza el procesado mientras se desarrolla el procedimiento, dado el carácter excepcional de la prisión preventiva. Respecto a este tema se debe tener presente que las instituciones como la detención o la prisión preventiva serán legítimas siempre que no tengan como propósito anticipar los efectos de la sentencia condenatoria, sino asegurar los fines del procedimiento(26). Julián López y María Inés Horvitz(27), consideran a la presunción de inocencia como un derecho, que si estaría reconocido constitucionalmente, producto de los tratados internacionales. Coinciden estos profesores con los argentinos Binder(28) y Maier(29), en relación con que el imputado gozaría de un “estatus” que debe ser destruido, para poder establecer su culpabilidad. Carocca, considera que la presunción de inocencia es la garantía que preside la aplicación del nuevo proceso penal, y funda su idea en la exigencia de que toda sentencia deba ser producto de un proceso previo, y mientras este no termine, la persona deberá ser tenida como inocente(30).

(24) (25) (26) (27) (28) (29) (30)

Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L., 25º Edición, Buenos Aires, 2000, pp. 111-112. Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo y HERMOSILLA IRIARTE, Francisco. El Código Procesal Penal. Comentarios, concordancias y jurisprudencia. Editorial Librotecnia, Santiago, 2003, pp. 17-18. Cfr. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal argentino. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 516. Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2003, p. 78. Cfr. BINDER, Alberto. Justicia Penal y Estado de Derecho. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 39-41. Cfr. MAIER, Julio. Derecho..., ob. cit., p. 494. Cfr. CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Editorial La Ley, Santiago, 2003, p. 103.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

En cuanto a que la persona deberá ser tenida como inocente, recordaremos lo expuesto por Maier(31); tratar al imputado como inocente, no significa que este de verdad sea inocente, sino que no podemos considerarlo culpable hasta que no exista una decisión que ponga fin al procedimiento y lo condene. A esta decisión de condenar, solo podrá arribar el tribunal cuando la parte acusadora haya desplegado todos los medios probatorios para convencer al tribunal de la participación y culpabilidad del imputado. La mayoría de los autores coinciden en que la presunción de inocencia, tiene como uno de sus ámbitos el constituir una regla de carga probatoria, que obliga al acusador a demostrar la culpabilidad del imputado. Así para autores ya mencionados como Alex Carocca(32), Rodrigo Cerda(33), entre otros, de esta idea surge como consecuencia el hecho de que el Ministerio Público tenga la obligación de formular la imputación, es decir, llevar adelante la persecución penal. Y además quien acusa debe desempeñar una labor probatoria aunque sea mínima, para intentar desvirtuar la presunción de inocencia. Para algunos en este aspecto la presunción de inocencia se expresaría como una regla de enjuiciamiento, si no se logra satisfacer el estándar probatorio impuesto por la ley procesal penal, la consecuencia del incumplimiento de esa carga será la absolución del acusado(34). La parte que acusa deberá desplegar los esfuerzos necesarios para logar vencer la presunción de inocencia que ampara al imputado, y conseguir una decisión favorable a su acusación por parte del tribunal. Con relación a este tema podríamos mencionar lo expuesto por Julio Maier(35), en el sentido de que la declaración de culpabilidad, en caso de destruir la presunción de inocencia que ampara al imputado, no quiere significar que la sentencia penal de condena constituya la culpabilidad, sino que esta, es la única forma de declararla, y por tanto la única forma de imponer una pena.

(31) (32) (33) (34) (35)

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Cfr. MAIER, Julio. Derecho..., ob. cit., p. 487. Cfr. CAROCCA PÉREZ, Alex. Ob. cit., p. 105. Cfr. CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo. El juicio oral. Editorial Metropolitana, Santiago, 2003, pp. 149-150. Cfr. HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE Julián. Ob. cit., Tomo I, p. 80. Cfr. MAIER, Julio. Derecho..., ob. cit., p. 491.

El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

c) La motivación requiere de una argumentación que fundamente la declaración de voluntad del juzgador. El tribunal debe expresar de modo claro, entendible y suficiente las razones de un concreto pronunciamiento: en qué se apoya para adoptar la decisión La motivación constituye el signo más importante y típico de la racionalización de la función jurisdiccional. El requisito de la motivación de la sentencia se eleva a garantía constitucional. La motivación es una comprobación lógica para controlar a la luz de la razón, la bondad de una decisión; es la “racionalización” del sentido de justicia. Esta proposición sintetiza nuestra postura frente a la sentencia definitiva, en la que se encuentra manifestada una preferencia del juez; se trata de que se decide por sentido de justicia y se justifica de acuerdo con la teoría de la prueba, por lo que en muchas sentencias, sucede que más difícil es todavía establecer una diferencia, que resulte prácticamente utilizable en sede judicial, entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad del suceso que ha dado origen a la causa. En el proceso judicial, posible es lo que puede ser verdadero y probable es lo que se puede probar como verdadero. Por lo tanto, la decisión judicial puede variar dependiendo de nuestras bases de la verdad y lo cierto, todo lo cual, limita el contenido de la sentencia. d) Casación Nº 04-2007-Huaura (procede cuando el delito presenta en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, defensa procesal e igualdad de las partes, e inobservancia de normas procesales, interpuesto por el actor civil Comunidad Campesina de Utcas, contra el auto de vista que declaró nulo el concesorio del recurso de apelación que interpuso contra el auto que declaró el sobreseimiento a favor de Pedro Marcelino Marcel Alcocer, Epifania Miranda León y Ana Montalvo Muñoz, por delitos de hurto agravado, usurpación y daños en su agravio. Sin embargo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró inadmisible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para la viabilidad del recurso de casación que el delito imputado tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años, situación que no obró en autos.

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1.4. Casación Nº 05-2007-Huaura (deber de motivación) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de la garantía constitucional de motivación de las resoluciones judiciales, interpuesto por el encausado Jhonny Javier Giraldo Romero contra la sentencia de vista que confirmando la sentencia de primera instancia, lo condenó como autor de los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud –homicidio calificado– y contra la libertad sexual –violación sexual de menor– en agravio de Kenya Brhayan Castro Palma y de M.C.G.R., respectivamente, a quince años de pena privativa de libertad, y fijó en veinte mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil. En ese sentido, la Corte Suprema declaró fundado el citado recurso de casación, expresando los siguientes principios: a) Forma parte de la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva A continuación, se citan extractos jurisprudenciales en torno a la figura de la motivación de la sentencia: “La sentencia debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita al juzgador la creación de la verdad jurídica y establecer los niveles de imputación, debiendo ser exhaustiva, clara y coherente, constituyendo obligación fundamental del órgano jurisdiccional motivarla debidamente” (Sala Penal, Expediente Nº 751-2006-Loreto, considerando tercero). “Si bien la sentencia no ha valorado las testimoniales de descargo de fojas ochenta y nueve y ciento diez, su omisión no es relevante vistas las pruebas de cargo, suficientes para enervar la presunción constitucional de inocencia; no siendo exigible un pormenorizado análisis de todas y cada una de las cuestiones planteadas por las partes, en tanto está explicitado el proceso lógico jurídico que conduce al fallo, su ratio decidendi” (Sala Penal R.N. Nº 3580-2006-Huánuco, considerando sexto). “(…) el recurso de casación por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario con motivos tasados que tiene caracteres que están determinados en la ley y han merecido una serie de disquisiciones en el campo de la doctrina; en ese contexto, constituye una de sus finalidades el control de la logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que pueden resumirse en lo siguiente: en falta de motivación, deficiente motivación, insuficiente motivación, aparente motivación y la incongruencia entre la parte considerativa

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y la parte decisoria de la motivación” (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, Casación Nº 08-2007-Huaura, considerando cuarto). b) Es válido el fallo por remisión, siempre y cuando la sentencia de primera instancia resuelva con rigor y motivadamente la cuestión planteada Sin embargo, debe recordarse el principio de expresión de motivos en los pronunciamientos judiciales. 1.5. Casación Nº 06-2007-Huaura (procede cuando el delito presenta en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales, de precepto penal material, de normas procesales y de falta de motivación interpuesto por los agraviados María Marisol Félix Castillo y Emilio Chacón Leandro, contra la sentencia de vista que revocando la sentencia de primera instancia, absolvió a Mario Concepción Rivera Chacón, María Esther Sosa Huiman y Jesús Bernardo Sosa Rojas de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de estafa en su agravio. Sin embargo, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró inadmisible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para su viabilidad que el delito imputado tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años, situación que no obró en autos. 1.6. Casación Nº 07-2007-Huaura (procede cuando el delito presenta en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, tutela jurisdiccional y juez legal interpuesto por los acusados Hugo Ulises Díaz Mauricio y Víctor Raúl Irureta García contra la sentencia de vista que, confirmando en un extremo y revocando en otro la sentencia de primera instancia, los condenó como autores del delito de peculado en agravio de la Municipalidad Distrital de Santa María y el Estado, e impuso a Hugo Ulises Díaz Mauricio cuatro años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, y a Víctor Raúl Irureta García tres años de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente, así como inhabilitación por el plazo de tres años y el pago solidario de cuatro mil nuevos soles por concepto de reparación civil a favor del Estado y la Municipalidad Distrital de Santa 79

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María, a razón de dos mil nuevos soles a cada entidad, sin perjuicio de devolver la suma apropiada. No obstante, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema declaró inadmisible el citado recurso impugnatorio, debido a que se requiere para la viabilidad del recurso de casación que el delito imputado tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años, situación que no obró en autos. Asimismo, puntualizó que tampoco cabía la procedencia excepcional, dado que, el recurrente no consignó, puntualmente, las razones que habrían justificado el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. 1.7. Casación Nº 08-2007-Huaura (la motivación de la sentencia) Gira en torno al recurso de casación por la causal de manifiesta ilogicidad de la motivación, interpuesto por el actor civil, Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay-Huaral, contra el auto de vista, que confirmando el auto de primera instancia, declaró el sobreseimiento de la causa seguida contra Óscar Talavera Gallegos, por delito contra el patrimonio –usurpación y daños agravados–, en agravio de la Junta de Usuarios del Distrito de Riego Chancay -Huaral, y ordenó el archivo definitivo de la causa. El recurso impugnatorio fue declarado fundado en parte, estableciéndose los siguientes principios: a) Una de las garantías establecidas por la ley, es el derecho de obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta motivada, pero razonada y congruente respecto a las peticiones que se formulen, en este caso, en materia penal. b) La exigencia de motivación se encuentra regulada en el plano constitucional, en el inciso quinto, del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución. c) La garantía procesal específica de la motivación integra a su vez la garantía de la tutela jurisdiccional relacionada también con el debido proceso; de ahí que toda decisión jurisdiccional debe estar fundamentada con logicidad, claridad y coherencia, lo que permitirá entender el porqué de lo resuelto. 1.8. Casación Nº 09-2007-Huaura (derecho a la prueba pertinente y el principio de inmediación) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de las garantías constitucionales del debido proceso y defensa procesal interpuesto por la 80

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agraviada de iniciales K.N.A.R., contra la sentencia de vista, en el extremo que confirmando la sentencia de primera instancia, absolvió a Carlos Alfredo Ochoa Rojas de la acusación fiscal formulada en su contra por delito contra la libertad sexual –violación sexual de menor de edad–, en su agravio. El citado recurso impugnatorio fue declarado fundado en parte, estableciéndose los siguientes principios: a) El derecho a la prueba pertinente está ligado al derecho de defensa No se puede ejercer el derecho de defensa si no se permite a las partes llevar al proceso los medios que puedan justificar los hechos que han alegado. b) La prueba debe haber sido solicitada en la forma y momento procesalmente establecido Según el CPP del 2004, la fase procesal de ofrecimiento de pruebas durante la primera instancia es la etapa intermedia. En ese sentido, el fiscal, al momento de formular su acusación, deberá ofrecer los medios probatorios que la sustentan; igualmente, los demás sujetos procesales tienen el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la acusación fiscal para ofrecer sus medios de prueba. Por otro lado, un momento excepcional para la admisión de pruebas se da durante la audiencia del juicio oral, donde, antes de la actuación de pruebas, los sujetos procesales pueden solicitar la admisión de nuevas pruebas o bien el reexamen de aquellas que, durante la etapa intermedia, han sido rechazadas. c) La prueba debe ser pertinente Es decir, debe argumentarse de forma convincente y adecuada el fin que persigue. d) La prueba debe ser relevante Es decir, debe referirse a los hechos controvertidos y que son materia del proceso penal. Durante la audiencia preliminar o preparatoria del juicio oral que se celebra en la etapa intermedia, el juez de la investigación preparatoria someterá a los test de pertinencia y relevancia a las pruebas ofrecidas por las partes, a fin de decidir su admisión y posterior actuación por parte del juez o jueces que dirijan el juicio oral. e) La inmediación es el contacto con todas las pruebas Si el juez no oye directamente la declaración del testigo sino que la lee de un acta, no está en condiciones –por capaz que sea– de realizar un juicio de 81

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credibilidad respecto de lo que el testigo ha dicho, además, tal declaración no puede ser contraexaminada y por tanto sometida al test de la contradictoriedad. Sin inmediación, la información ostenta una bajísima calidad y no satisface un control de confiabilidad mínimo, de ahí que debe protegerse la inmediación del juez, pues la escritura no permite conocer directamente la prueba. 1.9. Casación Nº 14-2007-Huaura (interpretación de las leyes procesales) Gira en torno al recurso de casación por errónea interpretación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación, interpuesto por el encausado contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instancia, lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual –violación sexual en agravio de la menor de iniciales J.Y.S.G.–, a la pena de cadena perpetua. En ese sentido, la causal del recurso de casación consistió en la errónea interpretación del artículo 422 del Código Penal, referido a la admisión de pruebas en segunda instancia. Sin embargo, la Sala Penal de la Corte Suprema consideró que la Sala Penal Superior razonó adecuadamente sobre el sentido del precepto y el porqué de la no admisibilidad de las testificales propuestas por el recurrente; por lo que, declararon inadmisible el mencionado recurso impugnatorio. 1.10. Casación Nº 16-2007-Huaura (vencimiento del plazo para ofrecer prueba y normas esenciales de un proceso justo) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal del debido proceso y por manifiesta ilogicidad de la motivación, interpuesto por el actor civil contra la sentencia de vista, que confirmando y revocando la sentencia de primera instancia, absuelve a Teodomiro Eddinson Neira Espinoza por delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio calificado y homicidio simple, y a Abel Yunder Solano Espinoza del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio calificado en agravio de Marcelino Genaro Vizarres León, condena a Abel Yunder Solano Espinoza del delito contra la vida, el cuerpo y la salud, en la modalidad de homicidio simple en agravio de Marcelino Genaro Vizarres León a siete años de pena privativa de libertad. a) Por vencimiento de plazos para ofrecer pruebas no hay vulneración al derecho de defensa De la revisión de los actuados, la Corte Suprema señaló que como el plazo de ley para presentar medios probatorios había vencido, no se advierte 82

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vulneración a su derecho de defensa (componente de la garantía genérica del debido proceso), pues tenía conocimiento que los autos se encontraban en segunda instancia y que debía apersonarse señalando domicilio procesal conforme a ley. b) Se debe precisar la forma en que se violó las normas esenciales de un proceso justo Por otro lado, con relación al argumento de que la actividad probatoria realizada en el proceso no se llevó a cabo conforme lo manda la ley procesal, la Corte Suprema señaló que el recurrente no precisó exactamente qué actos procesales se omitieron realizar con violación de las normas esenciales de un proceso justo y equitativo y, en todo caso, qué efectos lesivos ocasionaron en el desarrollo del proceso desde sus propios derechos e intereses legítimos, todo lo cual le resta interés casacional. Por tales razones, declararon inadmisible el mencionado recurso impugnatorio. 1.11. Casación Nº 04-2008-Huaura (la no valoración de la prueba actuada) Mediante sentencia de segunda instancia se confirmó la sentencia que condenó a Wilfredo Juan Espíritu Camones por delito de violación sexual en agravio de los menores con iniciales J.M.V.L., S.R.P.R., Y.J.C.R., y en grado de tentativa en agravio de la menor de iniciales R.W.E.W, a treinta y cinco años de pena privativa de libertad. Sin embargo, en el caso concreto, el recurrente no precisó los motivos casacionales ni especificó su pretensión impugnatoria, más bien, su recurso estaba dirigido a que la Corte Suprema realice un análisis de los medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación. Por tales razones, declararon inadmisible el citado recurso impugnatorio. 1.12. Casación Nº 09-2008-Huaura (improcedencia de la semilibertad e ilogicidad de la motivación) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales, aplicación indebida de una norma material e ilogicidad de la motivación, interpuesto por el sentenciado Luis Alberto Farromeque López contra el auto de vista, que revocando el auto de primera instancia, declara improcedente la solicitud de beneficio de semilibertad.

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El citado recurso impugnatorio fue declarado inadmisible, estableciéndose los siguientes principios: a) La casación penal procede contra autos de segunda instancia que declaran improcedente el beneficio penitenciario de semilibertad El artículo 427, numeral 1) del CPP del 2004 indica que el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las salas penales superiores. En ese sentido, la Corte Suprema precisó que el auto de vista que declara improcedente un beneficio penitenciario, causa gravamen irreparable al poner fin al procedimiento penal, pudiendo ser objeto de recurso de casación. b) La ilogicidad de la motivación gira en torno a la valoración de la prueba En el recurso de casación citado, se alegó la manifiesta ilogicidad de la motivación del auto recurrido, resaltando la incorrección del razonamiento del órgano jurisdiccional en orden a las exigencias jurídicas para dictar la revocatoria de la semilibertad. Sin embargo, la Corte Suprema precisó que este motivo casacional solo procede respecto de la valoración de la prueba, y no cabe extenderla al examen de las normas jurídicos-procesales, a cuyo efecto el cauce idóneo es la indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la norma procesal. 2. Las ejecutorias supremas por recursos de casación penal provenientes del Distrito Judicial de La Libertad 2.1. Casación Nº 10-2007-La Libertad (presunción de inocencia y la prueba testimonial) Gira en torno al recurso de casación por la causal de inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, referida a la garantía de presunción de inocencia: reglas de suficiencia probatoria y de legitimidad y legalidad de la prueba interpuesto por el encausado Víctor Nino Urquiza Cotrina, contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instancia, lo condenó como autor del delito de robo agravado en perjuicio de Mario Raúl Reyes Arqueros y Luis Miguel Reyes Arqueros a diez años de pena privativa de libertad y fijó en mil nuevos soles por concepto de reparación civil. 84

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El citado recurso impugnatorio fue declarado infundado, estableciéndose los siguientes principios: a) Presunción de inocencia Uno de los elementos que integra el contenido esencial de la presunción de inocencia como regla de prueba es que la actividad probatoria realizada en el proceso sea suficiente. Ello quiere decir, primero, que las pruebas estén referidas a los hechos objeto de imputación y a la vinculación del imputado a estos y, segundo, que las pruebas valoradas tengan un carácter incriminatorio y, por ende, que puedan sostener un fallo condenatorio. En ese sentido, corresponde a los tribunales de mérito la valoración de la prueba, de suerte que únicamente está reservado al tribunal de casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, fluye la existencia de un auténtico vacío probatorio y, en su caso, de una ilegalidad de los actos de prueba de entidad significativa. En consecuencia, para la Corte Suprema, si existen pruebas directas o indiciarias y estas son legítimas, la alegación centrada en el motivo de inobservancia de la garantía de presunción de inocencia, decae o se quiebra. Si existen pruebas como ha quedado expuesto, su valoración corresponde en exclusividad al juez penal y a la Sala Penal Superior, salvo que esta vulnere groseramente las reglas de la ciencia o de la técnica o infrinjan las normas del pensamiento, de la lógica o de la sana crítica. b) La admisión de nuevos medios de prueba Según la Corte Suprema, el apartado uno del artículo trescientos setenta y tres del CPP del 2004, en el caso de nuevos medios de prueba, establece que su ofrecimiento y admisión está condicionada a que se haya tenido conocimiento de su existencia con posterioridad a la audiencia de control de la acusación, que no es el caso del ofrecimiento de la declaración de un testigo debidamente identificado que prestó declaración en sede de investigación preparatoria. c) La valoración de la declaración del testigo tomada en sede anterior del juicio oral La excepcionalidad en la admisión de la lectura de una declaración de un testigo se basa en argumentos de urgencia y excepcionalidad, por lo que en los casos en que estos presupuestos no se presenten, resulta indispensable que el testigo concurra al acto oral para que exponga lo que sabe acerca de los hechos enjuiciados. 85

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d) Requisitos de la validez de la declaración testimonial Según la Corte Suprema, la necesidad del pleno esclarecimiento de los hechos acusados exige que se superen interpretaciones formalistas de la ley procesal, sin que ello signifique, desde luego, una lesión a los derechos de las partes. No se está ante una prueba inconstitucional en la medida que se cumplan los principios fundamentales de la actuación probatoria: contradicción, inmediación y publicidad. La testimonial no debe incidir en un ámbito prohibido ni está referida a una intervención ilegal de la autoridad. 2.2. Casación Nº 11-2007-La Libertad (principio de legalidad) Gira en torno al recurso de casación por errónea interpretación de la ley penal material, interpuesto por el señor fiscal superior de La Libertad contra la sentencia de vista, que revocando la sentencia de primera instancia, condenó al encausado Wilson Ramiro Siccha Hurtado como autor del delito contra el patrimonio –robo agravado, en perjuicio de Pedro Aurora Aguilera–, a diez años de pena privativa de libertad. El citado recurso impugnatorio fue declarado fundado, señalando la Corte Suprema los siguientes principios: a) El principio de legalidad impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley En el marco de un Estado Democrático y Constitucional de Derecho, el principio de legalidad es una institución jurídica viva, siempre que las instituciones del Derecho Penal estén orientadas a realizar o materializar la ley jurídica fundamental (el bien común), con el fin de conservar la seguridad jurídica, proteger los intereses humanos y asegurar el imperio de la justicia(36). Asimismo, es en el Derecho Penal donde el principio de legalidad cobra superlativa importancia, por cuanto la regulación de determinadas conductas implica la restricción de derechos fundamentales. Por tanto, si la aplicación del ius puniendi significa la restricción de los ámbitos de libertad, su vigencia únicamente se realiza y debe realizarse a través de la ley(37).

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SAUER, Wilhelm. Filosofia jurídica y social. Traducción de Luis Legaz y Lacambra, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1933, p. 268. Sin embargo, para el principio de legalidad, la “ley” no significa la aceptación expresa de toda ley penal, sino únicamente de aquellas que reflejan los intereses y las necesidades de la sociedad. Es decir, la ley penal no puede ser obra del capricho del legislador, pues también se rige por criterios

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El principio de legalidad que se encuentra contenido en el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa, comporta desde el punto de vista más generalizado, que solo una ley puede fundamentar la punibilidad de una acción y amenazarla con una pena como consecuencia jurídica(38). En el intento de conceptualizar el principio, no pocos han llegado a expresar que vale tanto como la consagración del monopolio de la ley como única fuente del Derecho Penal(39). La intimidad existente entre el principio de legalidad y fuente del Derecho Penal no es cuestionable, pero con frecuencia lleva a entender que todo aspecto regulado por el Derecho Penal debe estar fundamentado necesariamente en la existencia de una ley previa, lo cual no resulta exacto y es contrario al real contenido del principio de legalidad; y lo que resulta más preocupante a nuestro modo de ver, es que este entendimiento muchas veces cierra las posibilidades de una correcta aplicación del derecho en nuestra administración de justicia lo que crea situaciones injustas. En tal sentido, debemos recordar, conforme refiere Rodríguez Devesa(40) que la ley penal se integra con múltiples preceptos, no siempre encaminados a la creación de delitos, penas, causas de agravación o medidas de seguridad (aspectos de punibilidad), sino que también se integra por preceptos referidos a aspectos de ausencia de punibilidad, o reductoras de esta, como las eximentes y circunstancias atenuantes, y en general, por toda circunstancia que no importe restricción de derechos y libertades de los individuos, circunstancias que en la administración de justicia pueden tenerse en consideración sin necesidad de ligarlas necesariamente a la fundamentación en una ley previa, y sin que ello importe una violación al principio de legalidad. En doctrina existe cierta discusión sobre los orígenes del principio de legalidad. La opinión más generalizada considera que la primera formulación legislativa del principio de legalidad se encuentra en la magna charta libertatun del rey Juan Sin Tierra, expedida en 1215 y que llegó hasta nosotros a través de

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materiales de profundo e inestimable valor como: el daño social, el merecimiento y la necesidad de pena. En esa misma línea tenemos: BECCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Edición Latinoamericana, Bogotá, 1994, p. 10, quien sostiene que: “Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad es tiránica (...) todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad es tiránico”. Cfr. WESSELS, Joham. Derecho Penal alemán. Parte general. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 13. Cfr. COUSIÑO MAC IVER, Luis. Derecho Penal chileno. Parte general. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1975, p. 81. Citado por FIERRO, Guillermo. La ley penal y el Derecho Penal transitorio. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1978, Nota de pie de página 9.

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su incorporación en la Declaración de los Derechos del Hombre dada en Filadelfia en 1774 y su posterior adopción por la Revolución Francesa, y difusión por parte de Beccaria en el ámbito penal(41). El alcance de la declaración contenida en la Carta Magna del rey Juan Sin Tierra, no es del todo clara para muchos, la discusión estriba, en que para unos, la declaración contenía también el principio de legalidad penal, en tanto que para otros únicamente estaba referida al de legalidad procesal, posición que bajo las razones expuestas por Zaffaroni compartimos. La declaración contenida en la Carta Magna decía: “Ningún hombre libre será tomado o aprisionado, o despojado, o proscrito, o destruido de cualquier manera, ni pasaremos sobre él ni enviaremos por él, salvo por juicio legal de sus pares o por la ley del país”. El simple texto de la declaración puede conducir a confusiones respecto a su contenido, pero esa confusión puede fácilmente disiparse con un análisis histórico como el que muy acertadamente hace Zaffaroni, quien en otros términos, sostiene que el Derecho inglés para el cual estaba destinada tal declaración, era aquel en el cual se facultaba al juzgador la creación de delitos, de tal manera que entender los alcances de la declaración en el sentido de que también comprendía el principio de legalidad penal sería incompatible con el principio de formación judicial del common law(42). El registro bibliográfico hasta nuestros días, plantea que el principio de legalidad formulado mediante el aforismo nullum crimen, nullum poena sine lege fue empleado por primera vez por Feuerbach (1775-1833), aunque con él estaba vinculado a la teoría de la pena como coacción psicológica(43). La utilización del aforismo en el planteamiento de Feuerbach, era para dotar de fundamento científico al empleo de la pena como coacción psíquica. “Para que la pena produzca su función coaccionadora –decía– requiere que se hallen definidos el delito y la pena en la ley, ya que para producir una amenaza de efecto intimidante, el amenazado tiene que saber por qué se le conmina y con qué se le coacciona”(44); sostenía que las transgresiones se impiden solo si el

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Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. La ley y el delito. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, p. 98. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl; SLOKAR, Alejandro y ALAGIA, Alejandro. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 133. Cfr. BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Parte general. Editorial Temis, Bogotá, p. 32. Cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA. Ob. cit., p. 97.

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ciudadano conoce con certeza que a la transgresión que pretende, le seguirá la consecuencia de una sanción(45). No es exacto que el principio se deba a Feuerbach, como entre nosotros señala Villa Stein(46); Feuerbach, solo es quien por primera vez utiliza el aforismo nullum crimen sine lege; pero el principio de legalidad aparece sin embargo mucho antes de él. La posición dominante en la teoría del Derecho Penal sostiene que el principio de legalidad se crea con Cesare Beccaria en 1764, quien siguiendo las ideas contractualistas de Rousseau y Montesquieu, derivó de ella la necesaria consecuencia del principio de legalidad en el Derecho Penal(47). Es importante establecer, que en la doctrina inicial (a excepción de Feuerbach, para quien el principio de legalidad constituyó el fundamento científico de la pena, por su efecto psíquico), el criterio uniforme fue plantear la exigencia de determinación legal previa con el objeto de evitar que el Derecho Penal pueda constituir un arma en manos de la arbitrariedad, usándose en perjuicio del individuo y en defensa del poder detentado o de una mal pretendida razón de Estado. b) El principio de legalidad prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley Este postulado quiere decir que el principio de legalidad exige que, no solo la conducta típica o presupuesto debe estar previamente establecida en la ley, sino también las consecuencias jurídicas del delito (v. gr. las penas, las medidas de seguridad y las consecuencias accesorias). Si el fin del Derecho Penal es la creación de libertad jurídica, para que los ciudadanos puedan participar en forma activa en los procesos dialécticos de intercomunicación individual y colectiva, ello tiene que hacerse a través de la seguridad jurídica, que no solo se manifiesta a través de la prescripción de las conductas típicas, sino también de sus correspondientes consecuencias jurídicas.

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Cfr. BACIGALUPO. Ob. cit., p. 32. Cfr. VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte general. Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 101. BECCARIA, Cesare. Ob. cit. “Las leyes son las condiciones con que hombres independientes y aislados se unieron en sociedad, fatigados de vivir en continuo estado de guerra (...) sacrificaron una parte de su libertad para gozar la restante con seguridad y tranquilidad. La suma de todas estas porciones de libertad sacrificadas al bien de cada uno constituye la soberanía de una nación y el soberano es el legítimo depositario de ella (...)” (p. 72). “ (...) la primera consecuencia de estos principios, es que solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos (...)” (p. 74). “(...) en todo delito debe hacerse por el juez un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción conforme o no con la ley (...)” (p. 76).

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En lo que respecta a la pena, es indiscutible que esta debe estar prescrita con anterioridad al hecho delictivo y estar vigente durante su comisión(48). La legalidad de la pena implica tanto el quantum como su clase, ya que la restricción de los derechos fundamentales de los ciudadanos se puede realizar por cualesquiera de las dos vías. Estas exigencias de no aplicar a una conducta humana penas que no están establecidas con anterioridad en una ley no emanan del principio de que no hay delito sin ley, sino del postulado de que no hay pena sin ley, pues únicamente, el principio nullum poena sine lege es el que da seguridad al autor sobre las consecuencias jurídicas que se le van a imponer. Igualmente, las medidas de seguridad están sujetas a las reglas del principio de legalidad; y ello se justifica en virtud de que tanto pena como medida de seguridad restringen los derechos fundamentales del ser humano. El principio de legalidad impone tres exigencias concurrentes: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex previa) y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa). El principio de legalidad se configura, además, como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos, ya que protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos en forma clara e inequívoca en una norma jurídica. 2.3. Casación Nº 13-2007-La Libertad (delito de tenencia ilegal de armas) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso, tutela jurisdiccional interpuesto por el fiscal superior contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instancia, absolvió a Diego Andrés Vargas Cepeda de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de tenencia ilegal de armas de fuego y municiones en agravio del Estado. Pese a que el delito materia de proceso fue el de tenencia ilegal de armas, el cual, según el artículo 279 del Código Penal, presenta en su extremo mínimo una sanción no menor de dos años, la Corte Suprema señaló que la sentencia

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Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 138.

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materia del recurso de casación era válida para ser sometida al citado medio impugnatorio. Esto debe resaltarse, porque en anteriores ejecutorias supremas se declaró inadmisible el recurso interpuesto por no sobrepasar la pena, en su extremo, los seis años de pena privativa de libertad. Por lo que, en mérito de esta ejecutoria, la sentencia de vista dictada en un proceso penal seguido por el delito de tenencia ilegal de armas sí fue objeto de análisis vía casación penal. Sin embargo, pese a lo indicado en el párrafo anterior, la Corte Suprema declaró inadmisible el recurso de casación planteado, debido a que los argumentos del recurrente también fueron planteados al momento de interponer el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, los que fueron valorados en la sentencia de vista, emitiéndose fallo conforme a la garantía del debido proceso. 2.4. Casación Nº 15-2007-La Libertad (juicio de desvinculación del tipo penal materia de acusación y el principio de legalidad) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de la garantía constitucional del principio de legalidad material interpuesto por el fiscal superior contra la sentencia de vista, que declarando nula la sentencia de primera instancia que condenó al acusado Joel Henry Mora Arteaga por delito de homicidio calificado en agravio de Roncal Abanto, y adecuando el tipo penal, condenó a Joel Henry Mora Arteaga como autor del delito de lesiones graves seguidas de muerte en agravio de Víctor Jaime Roncal Abanto a diez años de pena privativa de libertad. Al respecto, la Corte Suprema declaró inadmisible el citado recurso impugnatorio, dado que el juicio de desvinculación que realizó el tribunal de apelación, y que es lo que cuestionó el impugnante, es constitucionalmente aceptable, porque: a) el delito materia de condena comportó la vulneración de un tipo penal homogéneo o perteneciente al mismo grupo delictivo, y fue menos grave que aquel, como sucede entre el delito de homicidio calificado y lesiones graves seguidas de muerte; y, b) la distinta tipificación no impidió el eficaz ejercicio de la defensa del acusado (requisito que está vinculado al principio acusatorio). En ese sentido, concluyó la Corte Suprema, que el Tribunal de Apelaciones al efectuar la adecuación de los hechos al tipo penal no vulneró los derechos fundamentales puesto que de sus fundamentos se verifica que cumplió con la exigencia razonable del principio universal del nullum crimen, nulla poena sine lege stricta, scripta, praevia y certa. 91

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No obstante, aprovechando que el tema materia de esta ejecutoria suprema es la tesis de desvinculación de la acusación del Ministerio Público, es menester indicar que esta ha sido objeto de análisis en el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ116, del 16 de noviembre del 2007, donde se emitió el siguiente pronunciamiento: “El Tribunal, sin variar o alterar sustancialmente el hecho punible objeto de acusación, puede plantear la tesis de desvinculación. Esta no es necesaria si la nueva circunstancia o la distinta tipificación, siempre que respete la homogeneidad del bien jurídico protegido, ha sido propuesta expresa o implícitamente por la defensa. Tampoco corresponde plantear la tesis para introducir una circunstancia atenuante o variar el grado del delito o el título de participación, ni cuando se está ante un manifiesto error en la tipificación, fácilmente constatable por la defensa”. Al respecto, en el citado Acuerdo Plenario, se analizó la denominada tesis de desvinculación, la que invoca la Sala Penal a fin de emitir sentencia, apartándose de los términos de la acusación fiscal, en aquellos casos que tenga que efectuar una nueva tipificación de los hechos materia de proceso, o bien, ingresar una circunstancia agravante no prevista en la acusación realizada por el Ministerio Público. En ese sentido, es menester analizar si la referida tesis no colisiona con los principios: acusatorio, contradictorio, de exhaustividad y de correlación, propios de un sistema de justicia penal de corte acusatorio; para luego, una vez solucionado cualquier problema de colisión o inobservancia de los referidos principios, establecer los supuestos de aplicación y los efectos jurídicos que genera. En lo que respecta a los principios propios del sistema acusatorio, se tiene como uno de los más importantes, al principio acusatorio, que exige que quien sostenga la acusación tiene la carga de determinar el hecho típico, y probar los hechos que acrediten la responsabilidad penal de las personas, sin que los tribunales puedan rebasar los términos de la acusación, preservándose en todo momento la distinción entre las funciones propias de la acusación, de la defensa y del juez o tribunal de juicio oral(49).

(49)

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Baumann define al principio acusatorio como aquel que exige que no debe ser la misma persona la que realice las investigaciones y decida después al respecto, y que en la división de roles de los órganos estatales de persecución penal, el Ministerio Público averigua y acusa, y el juez juzga. BAUMANN, Jürgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 75.

El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

Al respecto, Gómez Colomer señala que este principio significa: i) que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan una acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; ii) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; y, iii) que no puedan atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad(50). En ese orden de ideas, el artículo 273 del Código de Procedimientos Penales de 1940 (C de PP de 1940) señala que el fiscal, durante su exposición en el juicio oral, a la hora de indicar los hechos que considere probados, así como la calificación legal, debe mantenerse dentro de los límites fijados por su escrito de acusación. La misma exigencia la establecen los artículos 263 y 273 del texto adjetivo a la Sala Penal; es decir, debe pronunciarse acerca de la acción u omisión punible descrita en la acusación fiscal. Es a lo que también se le conoce como principio de correlación, el que postula que, a efectos de congruencia procesal, debe existir una relación de correspondencia entre la acusación oral, que es el verdadero instrumento procesal de la acusación, y la sentencia que contendrá los hechos que se declaren probados y la calificación jurídica e impondrá la sanción penal correspondiente. Ahora bien, en un sistema acusatorio, se debe permitir que la defensa también exponga su parecer frente a los cargos que se le imputan al procesado. Aquí, el principio a ser tomado en cuenta es el de contradicción: (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio). Con este enunciado se materializa la posibilidad de las partes de acceder a la jurisdicción para hacer valer sus respectivas pretensiones mediante la aportación de pruebas, ejerciendo su derecho de defensa, a ser oído, etc. De allí que se diga también que estamos ante el principio de audiencia legal(51). En ese sentido, el principio de contradicción tiene las siguientes características:(52)

(50) (51) (52)

Cfr. GÓMEZ COLOMER, Juan. El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1999, p. 14. Cfr. SHÖNE, Wolfgang. “Líneas generales del proceso penal alemán”. En: Revista Justicia. Madrid, 1989, p. 705. Cfr. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Idemsa, Lima, 2004, pp. 283 y 284.

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i)

Constituye un derecho fundamental previsto en la Constitución y en las leyes inferiores; en tal sentido se reconoce la prohibición de la indefensión y se resalta el ejercicio amplio del derecho de defensa que no es sino la consecuencia del principio contradictorio.

ii) Este principio se reconoce a todas las partes; no solo al acusador, también al acusado. En el proceso penal significa la posibilidad que tienen las partes de acceder a los tribunales en cada instante. iii) El contenido fundamental de este principio radica en la necesidad de que el procesado deba ser oído. Por ende, el juzgador tiene que resolver sobre la base de los temas expuestos tanto por el acusador como por la defensa; lo que implica otro principio: el de exhaustividad, que impone al juez la obligación de pronunciarse sobre los alcances más relevantes de los hechos, de las pruebas y de las pretensiones que las partes han planteado –que es lo que se denomina, propiamente, el objeto del debate–. Sin embargo ¿cómo debe actuar la Sala Penal cuando, del escrito de acusación fiscal, no se ha contemplado la presencia de una atenuante, o bien, de una agravante, o en el caso más extremo, cuando el Ministerio Público ha acusado sobre la base de una incorrecta tipificación de los hechos? ¿Qué tipo de pronunciamiento debe emitir sin colisionar con los principios antes señalados? Al respecto, el Acuerdo Plenario Nº 4-2007/CJ-116 ha establecido las siguientes reglas: a) Cuando la acusación ha omitido señalar un atenuante El apartado uno del artículo 285-A del C de PP de 1940, señala que el Tribunal en la sentencia que profiera no podrá sobrepasar –aunque sí, degradar– el hecho y las circunstancias –jurídicamente relevantes– fijadas en la acusación y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, de la acusación complementaria. Como se puede apreciar, para la Corte Suprema no hay infracción a los principios del acusatorio y de contradicción, si la Sala Penal, a la hora de dictar sentencia, establece una circunstancia de atenuación no señalada en la acusación; ello porque aún se mantiene incólume el tipo penal imputado al procesado y que fue materia de sus argumentos de defensa; es decir, con la atenuación se mantiene la nota de tipos legales homogéneos: que sean de la misma naturaleza y que el hecho que los configuran sea sustancialmente el mismo, esto es, modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal.

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El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

Asimismo, la Sala Penal no tiene por qué exigir al Ministerio Público que formule una acusación complementaria a fin de que precise la atenuación omitida en su escrito originario; tampoco es necesario que la Sala Penal invoque la tesis de la desvinculación; ni menos aún suspender la audiencia del juicio oral a fin de que la defensa se pronuncie por la atenuación que el tribunal pretende aplicar. Basta que la sentencia explique las razones por las que se le aplica al condenado la circunstancia atenuante, para que se satisfaga la exigencia de seguridad jurídica. b) Cuando en la acusación se ha omitido señalar una agravante Cuando la omisión gira en torno a una agravante, por respeto al principio de contradicción y al derecho de defensa, el tribunal debe, de oficio, plantear la tesis de desvinculación; es decir, su alejamiento de los hechos y circunstancias expuestos en la acusación fiscal, a efectos de que se introduzca al debate un nuevo tema: la probable presencia de una agravante. El hecho de ampliar el objeto de debate, posibilita que la defensa plantee sus argumentos, dado que, y a diferencia del caso de las atenuantes, aquí si se ve empeorada la situación jurídica del acusado. c) Cuando la acusación ha incurrido en una equivocada tipificación de los hechos Aquí, la tipificación del hecho punible –el título de imputación– también puede ser alterada de oficio en alguna medida, ya sea porque exista un error en la subsunción normativa según la propuesta de la fiscalía o porque concurra al hecho una circunstancia modificativa específica no comprendida en la acusación, casos en los que resulta imprescindible cambiar el título de condena. En cualquiera de los supuestos, la formulación de la nueva tipificación por parte de la Sala Penal se hará a través de la invocación de la tesis de desvinculación, donde, como se indicó en el caso anterior, se posibilite a la defensa pronunciarse al respecto, al punto que se le autoriza a solicitar la suspensión de la audiencia y el derecho de ofrecer nuevos medios de prueba. Aquí se concreta, como es obvio, el derecho de contradicción como sustento del derecho de previo conocimiento de los cargos. d) Cuando en lugar de la pena solicitada por el fiscal, procede una medida de seguridad Aquí también la Corte Suprema ha señalado la posibilidad que tiene el Tribunal de ampliar el objeto de debate, a fin de que se analice la posibilidad de aplicar una medida de seguridad en reemplazo de la pena solicitada por el fiscal. Y, como en los dos casos anteriores, esta ampliación del objeto de debate la Sala, de oficio, la hará a través de la tesis de desvinculación de la acusación. 95

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e) Cuando los cambios de calificación jurídica provienen de la estrategia de la defensa El acuerdo plenario que se está comentando precisó que no hace falta el planteamiento de la tesis de desvinculación cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia, incorpora una distinta calificación jurídica de los hechos acusados –como argumento principal, alternativo o secundario–, ya sea expresa o implícitamente, es decir, en este último caso, cuando sin proponerlo puntualmente es evidente que incorporó ese planteamiento en su estrategia defensiva. En este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la decisión del tribunal, debidamente motivada, por una u otra opción jurídica respetará igualmente el principio de contradicción y el derecho de defensa. En conclusión, el principio jurisprudencial elaborado en esta doctrina legal es que, por respeto a los principios del acusatorio, contradictorio, exhaustividad y de correlación, el Tribunal, de oficio, invocará la tesis de desvinculación con los términos de la acusación fiscal, cuando amplíe el objeto del debate a fin de que se discuta la probable inclusión de una agravante, la imposición de una medida de seguridad o bien la nueva tipificación de los hechos materia de proceso. No es necesaria la invocación de tal tesis desvinculatoria cuando se trate de atenuantes o, el tribunal perciba que los cambios alegados por la defensa giran en torno a su estrategia o teoría del caso. 2.5. Casación Nº 01-2008-La Libertad (efectos sobre la situación jurídica del imputado con relación a una ineficiente investigación preparatoria) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de la garantía constitucional de carácter procesal y de las normas de carácter procesal sancionadas con nulidad interpuesto por el abogado defensor del encausado Juan Oswaldo Álvarez de la Cruz, contra la sentencia de vista de 29 de noviembre de 2007. Si bien es cierto, la Corte Suprema declaró improcedente el citado recurso impugnatorio, estableció las siguientes reglas en materia de proceso penal: a) Una adecuada o ineficiente investigación preparatoria no determina la anulación del proceso sino el sobreseimiento o la absolución del imputado En efecto, la declaración de nulidad requiere de actos procesales realizados con defectos estructurales que le resten eficacia jurídica; en cambio si el

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Ministerio Público no encontró los elementos que generen convicción de responsabilidad penal, sea porque no realizó un adecuado plan de investigación o porque este no presentaba los actos de investigación que conlleven a indicios de responsabilidad que formen convicción, entonces lo que compete al órgano jurisdiccional es absolver al imputado o bien expedir un auto de sobreseimiento teniendo en cuenta el requerimiento que para este efecto formule el fiscal. b) La tutela jurisdiccional efectiva no importa la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda ni que admitida a trámite tenga necesariamente que declararla fundada El órgano revisor tiene que observar que se haya respetado los derechos vinculados con el debido proceso entre los que destacan el de libre acceso a la jurisdicción de defensa, a la prueba, a la motivación de las resoluciones judiciales, la obtención de una resolución fundada en Derecho, a la pluralidad de instancias, a un plazo razonable, que en el caso objeto del recurso fue observado. 2.6. Casación Nº 02-2008-La Libertad (las dos subetapas de la investigación preparatoria y sus plazos procesales) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: debido proceso y el principio de legalidad interpuesto por el fiscal superior de apelaciones de La Libertad, contra el auto que revocando el auto apelado declaró fundado el control de plazo y ordenó la conclusión de la investigación preparatoria, y dispuso que los autos se devuelvan al juez de la investigación preparatoria a fin de que continúe con el plazo de ley; en el proceso seguido contra Joe Luis Montero Saldaña y otro, por el delito de hurto agravado, en agravio de Segundo Ernesto Guarniz Supo. El citado recurso impugnatorio fue declarado fundado en parte, estableciendo la Corte Suprema, lo siguiente: a) La doctrina hace alusión a tres clases de plazos i) El plazo legal (establecido por la ley); ii) el plazo convencional (establecido por mutuo acuerdo de las partes); iii) el plazo judicial (señalado por el juez en uso de sus facultades discrecionales). b) El plazo de las diligencias preliminares Las diligencias preliminares forman parte de la investigación preparatoria, y esta a su vez tiene un plazo de ciento veinte días naturales, prorrogables por 97

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única vez hasta por un máximo de sesenta días naturales. Las diligencias preliminares tienen veinte días naturales de plazo, siendo el caso que el fiscal puede fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. La Corte Suprema confirmó que la etapa de la investigación preparatoria, presenta dos subetapas, las cuales son: -

Las diligencias preliminares, destinadas a realizar los actos de investigación más urgentes e inaplazables, cuyo plazo procesal es de veinte días naturales, salvo decisión en contrario del fiscal, por razones de complejidad.

-

La investigación preparatoria propiamente dicha, que es la continuación de los actos de investigación, una vez que el fiscal emite la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. Esta segunda subetapa tiene otro plazo procesal, que es de ciento veinte días naturales, prorrogables a sesenta días más; salvo que el proceso sea complejo, donde el plazo ordinario es de ocho meses y su prórroga por ocho meses más. c) Plazos diferentes de las diligencias preliminares y de la investigación preparatoria propiamente dicha

Según la ejecutoria suprema, los plazos para las diligencias preliminares, de veinte días naturales, o uno distinto señalado por el fiscal según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación, son diferentes y no se hallan comprendidos en los ciento veinte días naturales más la prórroga a la que alude la norma pertinente, que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. d) El plazo diferente a los veinte días naturales para las diligencias preliminares, que fije el fiscal por razones de complejidad no puede ser mayor al plazo dado para la investigación preparatoria propiamente dicha Según la Corte Suprema, el plazo adicional al de los veinte días que el artículo 334 del CPP del 2004 autoriza al fiscal en casos de que la investigación sea compleja, no debe ser ilimitado y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál es su límite temporal, también es verdad que ello no puede afectar el derecho al plazo razonable que constituye una garantía fundamental integrante del debido proceso; que por lo demás, deben entenderse, dice la Corte Suprema, como excepcionales, ponderándose el plazo

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máximo de duración, atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables, y que por estas consideraciones, la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo 342 del CPP del 2004. e) Control de los plazos La etapa de la investigación preparatoria, según la Corte Suprema, presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación preparatoria propiamente dicha. En ese contexto, la fase de diligencias preliminares tiene un plazo distinto, el que está sujeto a control conforme dispone el artículo 144, inciso 2) del CPP del 2004; control que tiene fundamental importancia para una tramitación adecuada y eficiente del proceso. 2.7. Casación Nº 03-2008-La Libertad (inadmisibilidad del recurso por afirmación genérica de la afectación) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal: falta de motivación de las resoluciones judiciales, interpuesto por el señor fiscal superior de apelaciones del Distrito Judicial de La Libertad, contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instancia, absolvió por mayoría a Hugo Luis Sánchez Ríos de la acusación fiscal por el delito contra la libertad sexual-violación sexual en agravio del menor de las iniciales M.A.S.C. Al respecto, la Corte Suprema precisó que del contenido del recurso se advierte que la supuesta vulneración del precepto constitucional de la motivación que alega el recurrente solo se invoca a partir de una afirmación genérica, sin precisar detalladamente cómo se ha llevado a cabo la vulneración a que se hace alusión; no advirtiendo la Corte Suprema que la resolución judicial impugnada haya transgredido la garantía en referencia. Por el contrario, señala el órgano de casación que del contenido del recurso, se confunden los alcances de la casación, al pretender un análisis de las pruebas que ya fueron valoradas y merituadas en la etapa correspondiente. Por tales razones, la Corte Suprema declaró inadmisible el citado recurso de casación. 99

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2.8. Casación Nº 06-2008-La Libertad (ofrecimiento de pruebas en segunda instancia, valor probatorio de las declaraciones de los coencausados y alejamiento de la doctrina jurisprudencial) Gira en torno al recurso de casación por inobservancia de garantías constitucionales de carácter procesal, manifiesta ilogicidad de la motivación y apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional, interpuesto por el encausado contra la sentencia de vista, que confirmando la sentencia de primera instancia, lo condenó por la comisión de delito de tráfico ilícito de drogas, en la modalidad de promoción y favorecimiento del consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de tráfico en agravio del Estado a doce años de pena privativa de libertad y fijó en dos mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil. El recurso impugnatorio fue declarado inadmisible, estableciendo la Corte Suprema las siguientes razones: a) En cuanto al ofrecimiento de pruebas en segunda instancia Según la Corte Suprema, vía apelación solo son admisibles los medios de prueba que no se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia, los propuestos que fueron indebidamente denegados y los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables al recurrente. En ese sentido, los medios de prueba ofrecidos por el recurrente en el recurso de apelación no solo fueron efectivamente practicados, sino que obraban en autos y eran conocidos por las partes antes de la sentencia de primera instancia, donde fueron objeto de valoración. b) El valor probatorio de las declaraciones incriminatorias de los coencausados La Corte Suprema menciona el Acuerdo Plenario Nº 02-2005/CJ-116, el cual no excluye el valor probatorio a las declaraciones incriminatorias de los coencausados ni se opone a su consideración como prueba de cargo válida para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, incluso en los casos de acogimiento a un beneficio procesal a falta de persistencia. c) El apartamiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional Si la sentencia del Tribunal Constitucional citada por el recurrente no examina el tema materia por el cual, supuestamente, el Tribunal de Apelación se 100

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aparta, entonces no hay un alejamiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional; por lo que los reproches formulados por el recurrente no tienen entidad casacional. 2.9. Casación Nº 07-2008-La libertad (ilogicidad de la motivación) Gira en torno al recurso de casación por falta o manifiesta ilogicidad de la motivación interpuesto por el fiscal superior contra la sentencia de vista, que revocando la sentencia de primera instancia, absolvió a José Luis Enríquez Silva de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de peligro común –tenencia ilegal de municiones de guerra y por delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado–. Al respecto, el citado recurso impugnatorio fue declarado inadmisible, debido que, según la Corte Suprema, la motivación de la sentencia recurrida consta en sus fundamentos y contenido, y además existe una falta de contradicción; es decir, no es contradictorio entre lo que se expone y concluye; en el detalle y la apreciación de las pruebas no se presenta una oposición recíproca, en sí misma, insuperable, que haga perder sentido y coherencia al relato fáctico y al análisis del caso. 2.10. Casación Nº 12-2008-La Libertad (ilogicidad de la motivación) Gira en torno al recurso de casación por manifiesta ilogicidad de la motivación interpuesto por la señora fiscal superior provisional de la Primera Fiscalía de Apelaciones contra la sentencia de vista, que revocando la sentencia de primera instancia, absolvió al encausado Abner Pascual Vargas de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra el patrimonio-robo agravado, en perjuicio de Isabel Natividad Gutiérrez Ávalos y otros. Al respecto, la Corte Suprema declaró inadmisible el citado recurso impugnatorio, dado que al analizar la sentencia emitida por la Sala de Apelaciones no advirtió supuestos de motivación insuficiente, deficiente o inexistente, pues en la impugnada se expuso motivos racionales y legales suficientes para absolver al encausado de la acusación fiscal por delito de robo agravado. Y, por el contrario, lo que se pretendió fue la realización de una nueva valoración de la prueba, que no es el fin de la casación.

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V. Conclusiones De los pronunciamientos emitidos tanto por el Tribunal Constitucional como por la Corte Suprema, se puede establecer las siguientes conclusiones: a. El recurso de casación penal es un instrumento procesal que viabiliza los derechos constitucionales como los de acceso a la justicia y de pluralidad de instancias. Sin embargo, ello no impide que la ley adjetiva establezca condiciones y requisitos, que pueden flexibilizarse, ya sea porque están en juego normas de orden público o defensa de derechos constitucionales (Tribunal Constitucional), o bien, porque es un tema de importancia para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (Corte Suprema). b. El órgano casatorio está obligado a estructurar sus decisiones sobre la base de argumentos racionales y razonables, pues en caso contrario se vería vulnerado el principio de interdicción a la arbitrariedad. c. Con relación a la aparente antinomia entre la revisión de los hechos cuando el órgano casatorio analiza la subsunción normativa a fin de establecer su validez y la prohibición de valorar la prueba actuada, se debe inferir que ha sido la Corte Suprema quien en sus ejecutorias (analizadas a lo largo del texto) la que ha brindado las luces necesarias para no desnaturalizar el recurso de casación. En efecto, la Corte Suprema ha precisado que examinar la subsunción normativa no implica una revaloración de las pruebas o una apertura de la instancia a los hechos, sino por el contrario solo estudiar el razonamiento y las conclusiones a las que arribó el juzgador, es decir, no se establece si los hechos son correctos o falsos (ello implicaría un nuevo examen de la prueba), sino que, sobre los hechos ya fijados por el juzgador de la instancia inferior, se realiza un juicio de razonabilidad sobre sus conclusiones. d. De lo anterior, se desprende que tanto para el Tribunal Constitucional como para la Corte Suprema, el órgano casatorio no puede realizar una nueva valoración de la prueba, ya sea por la naturaleza excepcional de la casación (Tribunal Constitucional) o bien, porque hay una zona oscura que el órgano casatorio no puede develar, por la falta de inmediación con las pruebas actuadas en las instancias inferiores (Corte Suprema). e. En cuanto al fondo, la Corte Suprema ha basado su análisis en los derechos constitucionales cuya vulneración ha sido el sustento de los recursos de casación en materia penal; ello puede apreciarse de los pronunciamientos

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relacionados con el derecho a la motivación, derecho a la prueba pertinente, derecho a la presunción de inocencia, e incluso con relación a principios del Derecho Penal, como fue el caso del principio de legalidad. Por lo tanto, se puede concluir, que en materia de casación (en concreto el aplicable en el ámbito del proceso penal), no existe contradicción entre la doctrina del Tribunal Constitucional y la de la Corte Suprema; con la salvedad de que ha sido este último órgano jurisdiccional el que ha brindado un mayor arsenal teórico con relación a esta figura procesal.

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Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional(*) (**) David Fernando Panta Cueva(***) Rogger Aldana Domínguez(****) I. Introducción La agravación de responsabilidad penal por reiteración en el delito no es algo novedoso, ni tampoco un invento del positivismo italiano –aunque en él encuentra un soporte discursivo catalogado como científico–, sino que tiene antecedentes tan remotos que pueden rastrearse ya en los albores de la humanidad(1).

(*)

Al Dr. Percy García Cavero, Maestro del Derecho Penal, quien con cada obra publicada nos brinda la fuente académica que necesitamos los abogados, para guiarnos por esta apasionante como compleja rama del Derecho. Gracias amigo, por aquel soporte académico que nos ofreces en cada conversación que tenemos.

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“(…) cada vez que un juez aparece animado por sentimientos de venganza, o parciales, o de defensa social, o bien el Estado deja un espacio a la justicia sumaria de los particulares, quiere decir que el Derecho Penal regresa a un estado salvaje, anterior al nacimiento de la civilización”. Luigi FERRAJOLI (Derecho Penal Mínimo). Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Privada César Vallejo - Filial Piura. Jefe del Área Penal del Estudio Jurídico Muñiz-Ramírez-Pérez Taiman & Luna Victoria - Filial Piura. Abogado por la Universidad Privada César Vallejo de Trujillo. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Privada César Vallejo - Filial Piura. Vid. AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique. Principio de culpabilidad y reincidencia en el Derecho español. Tesis doctoral dirigida por Enrique Bacigalupo Zapater. Editorial de la Universidad de Granada. Disponible en: (consulta: 8 de agosto de 2007).

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

En la actualidad, la doctrina penal no ha hallado consenso respecto del fundamento y la legitimidad de la agravación de la responsabilidad penal por reiteración delictiva. Sobre la agravante de la reincidencia –creemos que los mismos fundamentos alcanzan a la habitualidad– un importante sector de la doctrina encuentra su fundamento en la mayor entidad del injusto, pues se presentaría una doble lesión: i) la lesión al bien jurídico y, ii) el daño político o la alarma social que provoca el delito por reincidencia. Para otro sector de la doctrina, el fundamento del mayor castigo por reincidencia radica en la mayor culpabilidad del reincidente, ya que en la condena previa se deduce que la ley eleva su nivel de exigencia de una conducta distinta frente al que ha sido anteriormente condenado. Por su parte, para otros, la reincidencia no halla su razón de ser ni en la graduación del injusto ni en la mayor culpabilidad del agente, sino en la mayor necesidad de prevención especial por haber quedado de manifiesto la peligrosa disposición delictiva del sujeto, esto es, en exigencias político-criminales(2). La doctrina nacional, a raíz de la promulgación de la Ley Nº 28726 (publicada en el diario oficial El Peruano el 9 de mayo de 2006), a través de la cual se incorporó como agravantes de responsabilidad penal las figuras de la reincidencia y habitualidad, esbozó algunos pronunciamientos críticos, los que alcanzaron su auge a partir del pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC), en la sentencia recaída en el Exp. Nº 003-2005-PI/TC, del 9 de agosto de 2006. Alguno de estos estudios fueron contundentes, pues rechazaron cualquier tipo de constitucionalidad de las referidas agravantes(3); otros, en cambio, si bien cuestionaron los argumentos esgrimidos por el TC, admitieron en cierta medida la figura de la reincidencia específica(4).

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Ibídem, p. 525. PANTA CUEVA, David Fernando. “La constitucionalidad de la reincidencia y habitualidad en la sentencia N° 0014-2006-PI-TC emitida por el Tribunal Constitucional peruano ¿decisión correcta?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 114, Gaceta Jurídica, marzo del 2008. ORÉ SOSA, Eduardo. El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 00014-2006-PI/TC. Disponible en: (consulta: 21 de mayo de 2008); REVILLA LLAZA, Percy. “Apuntes sobre la constitucionalidad de la agravante de reincidencia. A propósito de la STC N° 0014-2006-PI-TC”. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “La ley penal sobre reincidencia y habitualidad. El retorno a los postulados del positivismo criminológico”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 151, Gaceta Jurídica, junio del 2006, pp. 23-31.

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Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

Si bien, la discusión –escasa en su momento– sobre estas agravantes ha perdido vigencia en nuestra doctrina, estas siguen vigentes y gozan de un expreso reconocimiento de constitucionalidad que al parecer las ha convertido, en incuestionables y, por tanto, legítimas. No obstante, a nuestro entender la discusión no debe extinguirse, sino que más bien debe ser enfocada desde una perspectiva distinta a las anteriores. Por tal razón, en este estudio se esbozarán algunas reflexiones acerca de su evidente ilegitimidad en un Estado Social y Democrático de Derecho, pero no desde los principios reconocidos en nuestra Constitución –labor ya realizada en su momento por nuestra doctrina– sino desde una perspectiva que, modestamente nosotros llamaremos contextual, para lo cual nos apoyaremos en cuestiones histórico-criminológicas, político-criminales y dogmáticas, utilizando como objeto de estudio la doctrina jurisprudencial del TC. Con ello no pretendemos descubrir ontológicamente las razones que llevaron a nuestros jueces de la más alta investidura a declarar constitucionales las referidas agravantes, sino solo intentaremos ensayar una hipótesis sobre el particular.

II. Tradición legislativa ligada a un Derecho Penal de autor Históricamente, la reiteración en el delito ha sido considerada por nuestro legislador como una agravante de la responsabilidad penal. En el Código Penal peruano de 1863, la reincidencia consistía en la repetición de cualquier acto delictuoso, por parte de una persona que había sido sentenciada(5). Al respecto, enseñaba el exegeta Viterbo Arias: “Conviene no confundir la reiteración del delito con la reincidencia: La primera consiste en la repetición de actos delictuosos, de idéntica o distinta especie, por persona que aún no ha sido juzgada por la autoridad, la reincidencia es la comisión de nuevo delito por el individuo que ha sido juzgado y sentenciado ya por los tribunales”(6).

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(6)

La reincidencia como circunstancia agravante de responsabilidad penal se encontraba contemplada en el Título III (“De las circunstancias que agravan la responsabilidad penal”), artículo 10, inciso 14 del referido Código: “Son circunstancias agravantes: Inciso 14.- Ser el culpable reincidente en delito de la misma naturaleza o consuetudinario, aunque sea en otros de diversa especie”. ARIAS VITERBO, José. Código Penal del Perú de 1863. Exposición Comentada y Comparada. Librería e Imprenta Gil, Lima, 1900, p. 134.

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Con la entrada en vigencia del Código Penal de 1924, de fuerte impronta positivista, a la reincidencia se unió la habitualidad en el delito(7). El Título XIV del Libro Primero rotulado “La reincidencia y hábito en el delito” prescribía expresamente hasta tres tipos de reincidencia: reincidencia simple o de primer grado(8), reincidencia de segundo grado(9) y reincidencia de tercer grado, donde se incluía la habitualidad en el delito(10). Los criterios de clasificación estaban determinados por el número de delitos cometidos, la clase de pena impuesta, y en el último caso, por la declaratoria de peligrosidad, donde incluso se valoraba el “género de vida del delincuente”(11).

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Cfr. HURTADO POZO, José. La Ley Importada. Cedys, Lima, 1979. Aunque el Código Penal de 1924 se puede calificar –según el autor citado– como ecléctico, el legislador nacional recurrió para su elaboración, fundamentalmente, a los proyectos del Código Penal suizo y al Proyecto de Código Penal italiano de Ferri. Artículo 111: “Es reincidente el que después de haber sufrido en todo o en parte una condena a pena privativa de la libertad, impuesta en sentencia nacional o extranjera, incurre, antes de pasar cinco años, en otro delito reprimido también con pena privativa de libertad. (…) No se computarán las condenas por faltas, ni por delitos culposos, ni por exclusivamente militares, ni por políticosociales no cometidos en homicidio, incendio o saqueo”. Artículo 113: “Los que cometieran delito reprimido con pena privativa de libertad después de haber sufrido dos condenas al mismo género de pena, o los que cometan delito reprimido con penitenciaría o con relegación después de haber sufrido otra condena a la misma clase de pena, serán relegados en una colonia penal por tiempo relativamente indeterminado no menor que el máximum correspondiente al delito, ni mayor que la mitad sobre este. Cuando al tiempo correspondiente al delito sea menor de dos años, el relegado permanecerá en la colonia por lo menos este tiempo”. Artículo 116: “Los autores o copartícipes de más de tres delitos reprimidos con penas privativas de la libertad, siendo al menos penitenciaria o relegación, cometidos en tiempos diversos e independientes unos de otros, o los reincidentes que merecieren por tercera vez penitenciaria o relegación, cuando además del número de delitos, por la naturaleza y modalidad de estos, por los móviles y por el género de vida, fuera justificado declararlos especialmente peligrosos, serán relegados, con esta calificación, en una penitenciaria agrícola, por tiempo absolutamente indeterminado no menor que el máximum de la pena correspondiente al delito. Si el tiempo de la condena fuere menor de seis años, el relegado permanecerá en la colonia por lo menos este tiempo. Para la declaración de peligrosidad a que se refiere este artículo, se requiere que el Ministerio Público exprese las razones que la hicieren justificada. El Tribunal deberá pronunciarse sobre ella en un acto especial y solo podrá hacerla por voto unánime. Para imponer la relegación indeterminada en los casos de este artículo y el internamiento indeterminado en los de los artículos 151 y 152, se requiere, asimismo, unanimidad en la sentencia. Se procederá, en cuanto a la revisión de la sentencia, conforme al artículo 52. Para imponer la relegación indeterminada, el internamiento y la pena de muerte, se requiere la unanimidad en la sentencia”. Vide. PEÑA CABRERA, Raúl. Derecho Penal peruano. Parte general. Lima, 1975.

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No obstante esta tradición estrechamente vinculada al Derecho Penal de autor, con el Código Penal de 1991 (CP) nuestro legislador, tal como lo había propuesto el profesor argentino Eugenio Raúl Zaffaroni en una conferencia dictada en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en 1986, con sentido racional y democrático apostó por un Derecho Penal del acto, dejando atrás viejas concepciones positivistas, como la peligrosidad de autor(12). Desde esta perspectiva, la agravante de la reincidencia no tenía cabida en nuestra legislación penal por ser absolutamente incompatible con el nuevo modelo garantista. La propia Comisión Revisora señaló las razones por las cuales decidió proscribir de nuestra legislación penal las agravantes de la reincidencia y la habitualidad(13). A pasar de esta acertada decisión, con el proceso de contrarreforma iniciado a raíz del autogolpe del 5 de abril de 1992, las pulsaciones del robustecido Estado policía eran letales, emitiendo pronto sus primeros “engendros” legislativos, sobre todo, en su ámbito predilecto: la legislación penal. En este contexto, el 6 de mayo de 1992 por Decreto Ley N° 25475 se incorporó la agravante de reincidencia para el delito de terrorismo, vigente hasta nuestros días(14). Que estas agravantes tengan asidero en contextos autoritarios no debe causarnos sorpresa. Lo sorprendente es que hayan sido incorporadas para todos los delitos (agravantes genéricas) en un periodo bautizado como de “recuperación de la democracia”, donde la emergencia del terrorismo fue superada, aunque, como veremos líneas más adelante, reemplazada por una inefable política de seguridad ciudadana.

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Vide CARO CORIA, Calos Dino. ¿Superación del pasado a través del Derecho Penal? Notas sobre la reforma del Código Penal Peruano a diez años de su vigencia. Disponible en: (consulta: 25 de setiembre de 2007). Vide exposición de motivos. El artículo 9 del citado decreto ley prescribe: “Los reincidentes serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de treinta años. Para efectos del presente decreto ley contra el terrorismo, se considera reincidente al delincuente que habiendo sufrido pena privativa de libertad, impuesta por sentencia nacional o extranjera, incurra en la comisión de un nuevo delito antes de transcurrir diez años de la condena precedente”. Posteriormente, con fecha 18 de enero del 2003 esta misma ley fue modificada por el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 921, mediante el cual se incrementaba la pena para la reincidencia a cadena perpetua: “La pena máxima establecida para la reincidencia contemplada en el artículo 9 del Decreto Ley N° 25475 será de cadena perpetua”.

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III. Un previsible juicio de constitucionalidad Aunque la doctrina nacional se pronunció de modo crítico sobre los argumentos expuestos por el TC en la sentencia recaída en el Exp. Nº 014-2006-PI/ TC, en realidad, esta resolución y sus argumentos eran demasiado previsibles. En efecto, a juicio nuestro, la previsibilidad de la declaratoria de constitucionalidad de las agravantes de reincidencia y habitualidad por parte del TC, se fundaba en que, meses antes, el máximo intérprete de la Constitución se había pronunciado a favor de la constitucionalidad de la reincidencia para el delito de terrorismo (Pleno Jurisdiccional Nº 003-2005-PI/TC del 9 de agosto de 2006) cuando ya se encontraba vigente la Ley Nº 28726 y, contra la cual se había interpuesto una demanda de inconstitucionalidad. Ahora bien, si la primera demanda sobre la constitucionalidad de los Decretos Legislativos Nºs 921, 922, 923, 924, 925, 926 y 927 –referidos sustancialmente al delito de terrorismo– debía resolverse como se resolvió en el extremo de la constitucionalidad de la agravante reincidencia para el delito de terrorismo, era casi improbable que el juez constitucional cambiara de criterio. La presente hipótesis se confirma cuando, tal como se puede advertir del texto de ambas resoluciones, el TC utiliza en la segunda resolución los mismos argumentos de la primera, al extremo de mencionar el delito de terrorismo, que en lo absoluto se relaciona con el tema de fondo en el segundo pronunciamiento: “[El] Estado Constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de terrorismo, que no solo subvierte el orden público constitucional, sino que también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad personal, a la paz, entre otros”. (Fundamento 45 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 014-2006-PI/TC y fundamento 72 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 003-2005-PI/TC)

IV. Contextualizando el pronunciamiento del TC. Fundamentos teóricos detrás de esta decisión Resulta inexorable realizar un análisis sobre los argumentos teóricos, históricos y actuales que, a nuestro juicio, han servido de soporte teórico para que el TC declare la conformidad de las agravantes de reincidencia y habitualidad con los principios que inspiran nuestra Constitución. Tal análisis, desde luego, deberá ser interpretado desde sus aspectos fundamentales, pues nuestro modesto 110

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objetivo es solamente contextualizar un juicio jurídico plasmado en una sentencia para interpretarla y, finalmente, ensayar una hipótesis de trabajo al respecto. 1. Breves referencias al delito, los reincidentes y habituales en el pensamiento antiguo y medio En la antigua Grecia, Protágoras (490 a. c.) manifestaba que el castigo tenía únicamente finalidades disuasorias y pedagógicas, pero quien persistía en la desobediencia a pesar de haber sido castigado y enseñado (v.gr. el delincuente habitual), debía ser neutralizado, ya sea mediante su expulsión de la ciudad o la muerte(15). Por su parte, Platón (428 al 347 a.c.) consideraba que la educación desde la infancia constituía un factor de suma importancia para la formación de los hábitos sociales o virtuosos, incluso como una suerte de protección contra los impulsos, tendencias o motivaciones criminógenas susceptibles de ser incorporadas luego por vía sociocultural. Para este filósofo, “condicionar, o modelar y moldear el placer en la virtud, aún antes de la edad de precepto o razón, constituyó (…) la plataforma básica de la prevención de la criminalidad”(16). También señalaba que la impunidad de los delincuentes constituía una de las razones –entre otras– del incremento de la criminalidad. En similar sentido, Aristóteles (384-322 a.c.) conviene con Platón en que los actos virtuosos, al igual que los criminales, se incorporan por medio de la educación desde la niñez. Además, señalaba que una vez incorporados los hábitos virtuosos desde la infancia era posible instalar en ellos los impulsos y motivaciones placenteras y virtuosas(17). Nelo Tieghi(18) nos enseña que Aristóteles, al igual que Platón, clasificó a los delincuentes en corregibles e incorregibles y que, asimismo, distinguió la

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Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis. Algunas consideraciones críticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del enemigo. Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminológicas 07 -02 (2005). Disponible en: (consulta: 12 de agosto de 2007). NELO TIEGHI, Oswaldo. “Revisión histórica, filosófica y científica de la criminología”. En: El Derecho Penal de siglo XXI. Homenaje al doctor Manuel Rivacoba y Rivacoba. Zaffaroni, Eugenio Raúl (Director) y Marco Antonio Terragni (Coordinador), Jurídicas, Cuyo, 2005, p. 118. Ibídem, p. 121. Ídem.

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criminalidad según su habitualidad o vicio (por aprendizaje desviado), su incontinencia o impulsividad (criminales ocasionales y pasionales), su bestialismo (sadismo, asesinatos lúbricos, necrofilia, etc.) y desenfreno o libertinaje (antisociales, carentes de culpa o remordimiento). También, en la antigua Roma, el filósofo Cicerón (106-43 a.c.) consideraba que el predominio de la pasiones y de las malas costumbres era el origen de los comportamientos contrarios a la convivencia pacífica. Por tal motivo, para Cicerón la razón poseía la virtud de enseñarnos qué se debe hacer para moderar nuestra conducta, ajustándola a la convivencia en sociedad. Antes que la educación desde la infancia para la formación de los hábitos virtuosos (Platón), Cicerón “subrayaba la importancia de la costumbre y opiniones –condicionamiento o modelamiento y automodelamiento por imitación– y por el esfuerzo interactivo, lo cual también habrá de tener lugar desde la niñez”(19). De igual forma, para Séneca (4 a.c. - 65 d.c.), la sanción penal debía imponerse gradual o progresivamente según la peligrosidad, persistencia o reiteración de la conducta dañosa del delincuente. La finalidad de las sanciones para este pensador era múltiple: la enmienda o resocialización (prevención especial), hacer mejores a los demás (prevención general) y la eliminación de los malos (inocuización), siendo la pena de muerte una de sus formas. De la misma forma que Platón y Aristóteles, Séneca distinguió entre los criminales curables (remediables o, en términos actuales, resocializables) y los incorregibles o de imposible conversión (en el actual lenguaje legislativo: reincidentes y habituales). En la edad media Santo Tomás de Aquino (1221-1275) consideraba que la causalidad criminógena es extraña a la fuerza de la naturaleza. Esto, según explica Nelo Tieghi, se entiende por “(…), el papel y las funciones biopsicosociales de la ‘herencia’ y de lo ‘constitucional’, que en tanto disposición filo y ontogenéticamente, van a ser activados según las leyes de maduración y de aprendizaje, en el proceso secuencial y evolutivo que le hacen posible a partir de los que el filósofo de Aquino describió como una ‘tablilla vacía’”(20); por tanto la predisposición para la virtud y el crimen se explicaba primero en “potencia” o “disposición”, y luego desde una perspectiva adquirida como una tablilla vacía donde nada está escrito.

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Ibídem, p. 123. Ibídem, p. 128.

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De manera similar a Platón, Aristóteles y Séneca, Santo Tomás clasificó a los criminales según su tendencia al mal: a) los ocasionales, b) los habituales, c) los pasionales, d) los involuntarios; y, e) los imprudentes(21). Si bien estas primeras elucubraciones sobre el delito y el delincuente pueden considerarse esotéricas, el positivismo criminológico italiano encabezado por Lombroso, Ferri y Garófalo elaboró un discurso criminológico de corte biológico- antropológico considerado para muchos el nacimiento de la criminología científica. Ahora, bajo el catálogo de cientificismo, se justificó y legitimó la diferencia entre distintos tipos de seres humanos: los normales, los soportablemente anormales y los intolerablemente anormales. Los primeros eran seres humanos civilizados, los segundos seres humanos que no habían alcanzado el estado máximo de civilización, y los terceros eran los salvajes, no semejantes, respecto de los cuales la sociedad no tenía ningún deber. Tal explicación se fundaba en la inferioridad biológica del delincuente, en una degeneración a estados salvajes de la humanidad, identificable incluso en la apariencia física (rostro, cráneo, etc.). 2. La anormalidad del reincidente y del habitual en el positivismo criminológico El TC, al momento de habilitar un mayor poder punitivo contra el reincidente, sostiene: “Ha sido señalado que la reincidencia consiste en una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona que está siendo juzgada, a efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como consecuencia de haber cometido un delito. Se trata, pues, de una comprobación desde la criminología de la forma de vida delictiva del procesado, que posibilita la imposición de una mayor punición a una persona, allende a la que le corresponde por la comisión del delito, considerada de modo aislado”(22). Del examen de estas líneas se advierte que el TC recurre a la criminología para legitimar –y finalmente declarar constitucional– la agravante de la reincidencia y, por extensión, la de habitualidad. Pero, ¿en qué corriente criminológica se auxilia nuestro TC para tal fin? A continuación esbozaremos brevemente los aspectos sustanciales de la teoría criminológica que a nuestro juicio inspira al TC.

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Ídem. Fundamento 37 en la sentencia recaída en el Expediente N° 014-2006-PI/TC y fundamento 64 en la sentencia recaída en el Expediente N° 003-2005-PI/TC.

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a) El criminal nato, el habitual y el reincidente en el pensamiento de Ferri En la clasificación de los delincuentes hecha por Ferri(23), el criminal nato y el delincuente habitual eran los principales reincidentes. Para estos el trato debía ser diferenciado en comparación de los delincuentes pasionales y de ocasión. Y aunque el delito era un síntoma de anormalidad, los primeros eran más anormales y degenerados que los segundos. Lo que diferenciaba al delincuente nato del delincuente habitual era que, mientras el primero delinquía inevitablemente debido a su constitución biopsíquica, era la pobreza moral (empujada por la prisión, las condiciones sociales y el alcoholismo) la que hacía proclive al segundo a reincidir(24). En palabras de Ferri: “Para el criminal nato, el primer delito bastará quizá, si es muy grave, para separarlo indefinidamente de la sociedad; en cuanto al delincuente habitual será necesario un número más o menos grande de reincidencias, según la especie y las circunstancias de los hechos criminosos cometidos, antes de que se les incluya en los incorregibles”(25). Para este grupo de delincuentes extremadamente anormales, el trato debía ser diferenciado en comparación con los delincuentes pasionales y de ocasión. La sanción penal debía estar encaminada necesariamente a la neutralización (la deportación perpetua o la reclusión por un tiempo indeterminado). La defensa social debía primar sobre cualquier garantía individual; así, pues, no debía tener vigencia la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, el beneficio de la libertad condicional, la prescripción penal, el principio de proporcionalidad, etc.; por el contrario, para los delincuentes pasionales y de ocasión debían ser garantías y principios a respetar. En definitiva, para Ferri la mayor parte de reincidentes eran identificables por sus rasgos físicos saltantes, y contra ellos no había otro camino que la neutralización.

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Vide FERRI, Enrico. Sociología Criminal. Valleta Ediciones, Argentina, 2005. FERRI, Enrico. Ob. cit., pp. 446- 547. Ibídem, p. 537.

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b) El criminal típico y los reincidentes en el pensamiento de Garófalo Para Rafael Garófalo la comisión de un delito (natural) siempre obedecía a una anomalía psíquica o moral del delincuente, fundada en una desviación orgánica(26), identificable en algunos casos (en los grandes criminales, autores de los más espantosos crímenes, como el asesino, violento, ladrón) en los rasgos fisonómicos anormales del delincuente (antropología criminal). Para Garófalo –del mismo modo que para nuestros legisladores y jueces constitucionales– el aumento universal de la reincidencia obedece a una corriente de benignidad de las penas. Indignado el autor italiano por la disminución del poder de prevención (con penas leves) y, sobre todo, de eliminación (falta de aplicación de la pena de muerte) de la penas, señalaba: “Así, se permite la reincidencia de los malhechores más endurecidos; así es posible en nuestras sociedades civilizadas el espectáculo del homicida reincidente por segunda o tercera vez, del ladrón o del estafador de profesión, gentes que no cesarán de agredir sino cuando no puedan repetir sus agresiones por impedírselo un obstáculo material; gentes a quienes es ridículo librar de la prisión después de que hayan satisfecho lo que dice su pena”(27). El ex profesor de la Universidad de Nápoles, desde su perspectiva clasista, creía identificar con claridad a los reincidentes, en la medida que la civilización progresaba: “Por efecto del progreso de la civilización, la clase de delincuentes se destaca de día en día de una manera más marcada y se diferencia cada vez más de la población, en medio de la cual vive y a la cual le hace la guerra, una guerra en la que, vencedora o vencida, es siempre expoliadora, pues, libre, vive de su botín, y prisionera, vive la vida del parásito”. Esta concentración, más acentuada cada vez, constituía, a juicio de Garófalo, un ejército de enemigos comunes, al que se debería, extirpar por ser solo un tumor superficial(28). En otras palabras, los reincidentes se identificaban con aquellos que no salían de la pobreza, a pesar del progreso social. Renegaba el citado profesor italiano de la impunidad de los actos preparatorios, del trato diferenciado de la tentativa en el delito, la duda sobre la intención

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GARÓFALO, Rafael. La criminología. Estudio sobre el delito y la teoría de la represión. Traducción de Pedro Dorado Montero. Colección Memoria Criminológica Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires, setiembre de 2005, p. 69. Ibídem, p. 185 (cursivas en el original). Ibídem, p. 193.

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del agente (dolo), el trato del agente como novicio en casos de reiteración delictiva, cuando el agente era un delincuente habitual, y exclamaba, refiriéndose a la doctrina de los “clásicos”: “¡Estas son las grandes enseñanzas de la doctrina jurídica!”. Según sus ideas, la reincidencia, tal como estaba definida (exigencia de una condena previa) solo podía servir como un elemento de clasificación de los delincuentes y la sola reiterancia delictiva era suficiente para declarar a un delincuente como habitual e incorregible. Dentro de la clasificación de los delincuentes hecha por Garófalo, el criminal típico, desprovisto de cualquier sentimiento altruista (piedad y probidad), era el principal reincidente, y por ser incapaz de adaptación en la vida en sociedad, esta no tenía deber alguno para él, antes bien, debía defenderse a través de la eliminación absoluta, es decir, la pena de muerte. Otro grupo de reincidentes eran para Garófalo aquellos que estaban total o parcialmente desprovistos del sentimiento de probidad, con inclinación al robo (sea por herencia o atavismo), ladrones, falsarios natos e incorregibles, y todos los delincuentes habituales de esta clase, para quienes bastaba una forma de eliminación relativa: encerrarlos para toda su vida o expulsarlos para siempre a través de la deportación a las colonias. c) Los reincidentes y habituales en el pensamiento de Von Liszt Para el alemán Von Liszt, cercano a los postulados de la criminología positivista italiana, el cáncer de la reincidencia era una de las enfermedades sociales contra la que había que defenderse enérgicamente. El citado profesor alemán en su famoso “Programa de Marburgo” clasificaba a los delincuentes, a partir de los datos brindados por la antropología criminal, en irrecuperables, los que precisan corrección y delincuentes ocasionales, para lo cual proponía una triple función de la pena: Corrección de los delincuentes que necesiten corrección y sean capaces de ella, simple intimidación de los que no precisen de esa corrección e inocuización de los delincuentes no susceptibles de corrección. Sobre el tratamiento que se le daba en su tiempo a la delincuencia habitual e irrecuperable, precisaba: “(…) Confirman que nuestro actual tratamiento del reincidente es equivocado e insostenible; comprueban que al menos la mitad de todas las personas que anualmente pueblan nuestros establecimientos carcelarios, son delincuentes habituales irrecuperables. Pretender corregir a tales gentes en presidios celulares, a un costo muy alto, carece simplemente de sentido; y

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lanzarlos al contacto con el público luego de algunos años, como una fiera, y volver a encarcelarlos y a “corregirlos” al cabo de dos años, después de que hayan vuelto a cometer tres o cuatro nuevos delitos, es más que una insensatez, y cosa distinta de una insensatez”(29). Pero la sociedad no se podía quedar de brazos cruzados, antes bien, debía protegerse de los irrecuperables, pero como no podían ser decapitados ni ahorcados porque no estaba permitido, así como tampoco deportar, no quedaba otra cosa que la privación de libertad de por vida (en su caso por tiempo indeterminado)(30). De esta manera Liszt proponía “eliminar la peligrosidad” de este tipo de delincuentes, cuyos delitos “preferidos” eran contra la propiedad (hurto, robo, extorsión, incendio, daños, etc.) y las buenas costumbres (atentados sexuales y corrupción de menores), a través de una pena de prisión indeterminada (en tercera condena), cumplida en recintos especiales, bajo la más severa obligación para el trabajo, con sanciones disciplinarias que incluían la pena corporal, con una pérdida obligatoria y perpetua de los derechos civiles pero con una esperanza de volver a la sociedad. Otro grupo de delincuentes eran, para el fundador de la Unión Internacional de Derecho Penal, los que precisaban de corrección, donde también se encontraba un grupo de delincuentes habituales, pero con alguna esperanza de poder ser recuperados. La primera y segunda comisión de un delito debería dar paso a la recuperación en un centro de corrección. La sentencia debía llevar solo la suspensión y no la pérdida de los derechos honoríficos. La pena fijada en esta no tenía que ser menor de un año ni mayor de cinco. Asimismo, se debía recurrir al trabajo y a la educación como medios para fortalecer la fuerza de resistencia al delito. De igual manera, la pena corporal debía quedar excluida como sanción disciplinaria. Pasados los cinco años la persona liberada convenía ser sometida a otros cinco años de vigilancia policial. Pero, en todo caso, este grupo heterogéneo era, para el ex profesor de la Universidad de Berlín, enemigo del orden social, y, dentro de este ejército, los delincuentes habituales pertenecían al Estado Mayor(31): “La lucha contra la

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VON LISZT, Franz. La idea del fin en el Derecho Penal. Instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México, pp. 119 y 120. Disponible en: (consulta: 6 de agosto del 2007). Ibídem, p. 120. MUÑOZ CONDE, Francisco. “El Proyecto Nacionalsocialista sobre el tratamiento de los extraños a la comunidad”. En: Revista Cenipec. 20. 2001 Enero-Diciembre, ISSN 0798-

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delincuencia habitual presupone un conocimiento exacto de ella. Y este falta hasta ahora. Se trata, aunque sea de un miembro, del más importante y peligroso en aquella cadena de síntomas de enfermedades sociales, que nosotros solemos reunir en la denominación global de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos de ambos sexos y alcohólicos, rufianes y demimondaines, en el sentido más amplio, degenerados espirituales y corporales, todos ellos conforman el ejército de enemigos fundamentales del orden social, cuyas tropas más distinguidas reconocen en sus filas a estos delincuentes”(32). 3. Expresado en términos “actuales”: reincidentes y habituales como enemigos en el Derecho Penal. La expansión del hostis Sabido es que recientemente se levantó una polvareda académica cuando el profesor alemán Günther Jakobs introdujo en la discusión académica la dicotomía Derecho Penal del ciudadano/Derecho Penal del enemigo. La discusión se tornó tan intensa –y hasta áspera– al punto que el mismo Jakobs se sintió atacado: “Corresponde a una antigua costumbre matar al mensajero que trae una noticia no deseada”(33). En su defensa ha dicho el citado profesor que la tesis del “Derecho Penal del enemigo” no contiene pretensión ni propuesta jurídicopenal alguna, sino solo una descripción de la realidad legislativa de los Estados democráticos. En sus propias palabras: “Si el lector tuviera dudas acerca de si algunas de mis consideraciones se utilizan de manera descriptiva o normativa, me comprenderá mejor si elige la variante descriptiva, es decir, si intenta mirar conmigo en el espejo de la sociedad de libertades”(34).

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9202, pp. 154-180. Disponible en: (consulta: 15 de octubre de 2007). Como explica este autor español la concepción de Liszt se fundamentaba científicamente con teorías que hablaban de “delincuentes natos”, de “personas deficientes desprovistos de valor vital”, de “razas inferiores”, de “personas de segunda categoría”. VON LISZT, Franz. Ob. cit., p. 116. JAKOBS, Günther. En “Prólogo” al libro de POLAINO-ORTS, Miguel. El Derecho Penal del enemigo. Desmitificación de un concepto. Grijley, Lima, 2006, p. 18. JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: JAKOBS, Günther y CANCÍO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Centro de investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Colección de estudios Nº 35, orientada por Eduardo Montealegre Lynett, 2005, p. 13. No obstante, esta contundente afirmación del profesor de Bonn, el español Demetrio Crespo narra que en una conversación personal con el mismo Jakobs, este sostiene que el “Derecho Penal del enemigo” es únicamente descriptivo en un 98 % y el restante 2% significa que el Estado tiene que recurrir a él, es decir, que es indispensable en circunstancias excepcionales porque de lo contrario el “Estado se vendría a pique”. En: DEMETRIO CRESPO, Eduardo. El “Derecho Penal del enemigo”. Sobre la ilegitimidad del

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

Según el profesor de Bonn, “enemigo” es un individuo que, mediante su comportamiento individual o como parte de una organización, ha abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no solo de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguridad cognitiva de su comportamiento personal y manifiesta ese déficit a través de su conducta. Estaríamos así ante un Derecho Penal de emergencia –del enemigo– que diferencia entre personas y no personas. Las primeras serían aquellas que se comportan de acuerdo con la norma, sin embargo, por una cuestión incidental, la defraudan; en cambio, las segundas serían aquellas que no muestran ninguna garantía de respeto hacia las demás personas y se mantienen en “estado de naturaleza”. En nuestro país, la discusión también se ha hecho sentir, al punto que el propio TC ha tenido que pronunciarse al respecto, aunque, como veremos más adelante, de manera poco precisa. Ha sido nuestra doctrina jurídico-penal la que, saludablemente, ha realizado algunos esbozos sobre tan polémico y discutido tema. Por un lado, los seguidores del pensamiento jakobsiano han sido contundentes en admitir la presencia de un “Derecho Penal para enemigos” en nuestra legislación; pero, además, se han decantado expresamente a su favor, considerándolo una respuesta legítima con la que cuenta el Estado, bajo ciertos presupuestos objetivos, para asegurar de este modo una libertad real para los ciudadanos(35). En contra, no han faltado las voces críticas que afirman que

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llamado “Derecho Penal del enemigo” y la idea de seguridad. Trabajo terminado en el Instituto de Derecho Penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia. Disponible en: (consulta: 12 de junio de 2008). En esta línea de argumentación encontramos al profesor García Cavero, quien estima que el Derecho Penal del enemigo es una forma de Derecho Penal excepcional, un recurso legítimo de los Estados democráticos frente a determinados fenómenos delictivos especialmente graves: GARCÍA CAVERO, Percy. ¿Existe y debe existir un Derecho Penal del enemigo? Disponible en: (consulta: 2 de octubre de 2007); también legitima a esta extraña forma de Derecho Penal: Caro John, para quien en determinados contextos excepcionales es necesario un aseguramiento cognitivo aportado por el Derecho Penal del enemigo, pues la sociedad no está compuesta por “ángeles” sino por “personas de carne y hueso”. Por tal razón señala que “la sociedad ya no se siente segura de que el Estado combata solo con las normas del ciudadano a los sujetos peligrosos que erosionan las bases mismas del funcionamiento de la civilidad, por eso es necesario enfrentarlos con guantes más duros, porque las normas del ciudadano se han vuelto demasiado suaves para él. Concluyendo: “(…) el Derecho Penal del enemigo no tiene otro sentido que de servir al aseguramiento de las condiciones de vigencia de la libertad real del ciudadano fiel al Derecho”: CARO JOHN, José Antonio. “Derecho Penal del enemigo: Garantía estatal de una ‘libertad real’ del ciudadano. Una glosa a Miguel Polaino-Orts”. En: Revista de Derecho Penal de la Universidad Nacional de Trujillo IURIS LEX SOCIETAS. Año II, Nº 02, octubre 2007, pp. 306-310.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

cualquier forma de Derecho Penal ubicado extramuros de las garantías liberales no constituye Derecho Penal(36). Sobre las características específicas que debe presentar esta realidad político-criminal para ser considerada una política criminal propia para enemigos, las opiniones no son del todo homogéneas; no obstante –en lo que aquí interesa–, se presentan las siguientes características fundamentales admitidas por la doctrina mayoritaria: i)

Teóricamente, “enemigo” es un individuo que no solo de manera incidental, sino de una forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho y, por tanto, no garantiza el mínimo cognitivo de seguridad de su comportamiento personal.

ii) Lo relevante no es la nocividad de la conducta sino la reiterativa infidelidad hacia la norma o una falta de garantía cognitiva. iii) La pena no se mide conforme al principio del hecho sino por la peligrosidad del autor. No se trata de una culpabilidad por el hecho sino de autor. iv) La pena en el “Derecho Penal del enemigo” siempre está dirigida a la eliminación de un peligro, esto es, la inocuización del delincuente.

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Críticos se muestran, entre otros: Urquizo Olaechea, quien señala que el denominado Derecho Penal del enemigo por estar ubicado extramuros de un Derecho Penal de garantías, solo puede ser “un falso dilema, porque en realidad no hay nada de Derecho Penal en él (léase Derecho Penal de un Estado de libertades), salvo un reflejo o un espejismo”; concluyendo enfáticamente: “Creo, que orientarse a través del Derecho Penal del enemigo no constituye una salida propia del Derecho Penal, sino una que no le corresponde, porque, por mucho que se quiera, la estructura de dicha “argumentación”, tanto por sus linderos filosóficos como por las consecuencias, parece ser que se guía más por una estructura normativa propia de la guerra y ese no es el ámbito del Derecho Penal. No es propiamente una decisión de política criminal, sino solo de política, donde en todo caso impera la razón de Estado por encima de la razón jurídica”: URQUIZO OLAECHEA, José. “Derecho Penal del enemigo”. En: Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la Universidad de San Martín de Porres. 3ª edición. Perú. Disponible en: (consulta: 19 de junio de 2008); en sentido próximo Alcócer Povis, quien advierte que “la eficacia que propugna el Derecho Penal del enemigo” como fin resulta ser solo una utopía, pues con su aplicación solo se acrecienta la inseguridad jurídica perturbando la satisfacción de las expectativas sociales de bienestar en virtud de una autoritaria y mayor intromisión en el ámbito de la libertad de los ciudadanos”; agregando que esta forma de Derecho Penal representa un peligro al ser inciertas las pautas que lo rigen y la imprecisión de determinar quién define al enemigo: ALCÓCER POVIS, Eduardo. El Derecho Penal del enemigo ¿Realización de una opción político criminal o de una criminal política de estado? Instituto de Ciencia Procesal Penal. Disponible en: (consulta: 19 de enero de 2008).

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Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

A nuestro juicio, se trata de caracteres subsumibles dentro de las agravantes reincidencia y habitualidad(37): i)

En primer lugar, “enemigo” también sería considerado el reincidente y/o habitual en la medida en que su comportamiento delictivo reiterativo no se puede interpretar como un hecho incidental, sino como un abandonado presuntamente duradero del derecho.

ii) En segundo lugar, la reincidencia y/o habitualidad son agravantes genéricas, alcanzables tanto a los reincidentes y/o habituales por delitos graves (criminalidad organizada) como a aquellos por delitos leves (principalmente, pequeños delitos contra el patrimonio) y con la Ley Nº 29704 a quienes reinciden en falta contra la vida, el cuerpo y la salud o contra el patrimonio; no obstante, debido a la propia selectividad del sistema penal, estas agravantes alcanzarían, principalmente, a los más vulnerables, llamados policialmente “carteristas”, “cogoteros” o “pirañitas”, que incurren en los denominados delitos de “bagatela” o “poca monta”. iii) En tercer lugar, es claro que la reincidencia y/o habitualidad no se rige por el principio del hecho, sino por la personalidad peligrosa del individuo o, a decir del TC, la “forma de vida delictiva del procesado”, cuyo asidero legislativo se encuentra en la última parte del artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, modificado mediante Ley N° 28730, del 13 de mayo de 2006: “(…) Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad en el delito”. iv) En cuarto lugar, además de lo sentenciado por el TC sobre las agravantes en estudio y los fines de la pena, el mensaje del legislador, a partir de una

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En sentido contrario: Silva Sánchez, quien ha señalado que “el “tránsito” del “ciudadano” al “enemigo” se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y, finalmente, la integración en organizaciones delictivas estructuradas. Y en ese tránsito, más allá del significado de cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica de peligrosidad” En: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales. Civitas Ediciones Civitas, Segunda edición, Madrid, 2001, p. 164. También en sentido próximo pero con algunas variantes: Díez Ripollés quien ha señalado: “Creo que se puede afirmar que una lectura cuidadosa de Jakobs (2000) y (2003) muestra que su construcción del Derecho Penal del enemigo no se edifica sobre el delincuente reincidente o habitual, sino sobre el individuo que rechaza de forma persistente el ordenamiento jurídico y muestra así su disponibilidad a delinquir, quizás plasmada ya en algún comportamiento delictivo. Ello no obsta a que en algunos pocos pasajes tienda a referirse a la habitualidad delictiva”. En: DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponible en: (consulta: 3 de octubre de 2007).

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breve lectura de los distintos proyectos de ley que proponían la vigencia de estas agravantes(38), era más que evidente: la neutralización de determinados individuos. Sentado lo anterior, ¿cómo debe entenderse lo argumentado por el TC cuando rechaza la posibilidad de admitir en nuestra realidad legislativa la presencia de un “Derecho Penal del enemigo”?: “(…) la política de persecución criminal de un Estado constitucional democrático no puede distinguir entre un Derecho Penal de los ciudadanos y un Derecho Penal del enemigo; es decir, un derecho penal que distinga, en cuanto a las garantías penales y los fines de las penas aplicables, entre ciudadanos que delinquen incidentalmente y desde su status en tanto tales, de aquellos otros que delinquen en tanto se ubican extramuros del Derecho en general y son, por ello, considerados ya no ciudadanos sino más bien enemigos. Para los primeros son aplicables los fines constitucionales de las penas antes aludidas, mientras que para los segundos, no cabe otra alternativa más que su total eliminación”. Precisando además: “(…), esta concepción no puede ser asumida dentro de un Estado que se funda, por un lado, en el derecho-principio de dignidad humana y, por otro lado, en el principio político democrático”(39). Al respecto, puede citarse algunos ejemplos específicos donde el propio TC se pronuncia a favor de la constitucionalidad de normas penales que se pueden denominar como características del “Derecho Penal del enemigo”. En la sentencia recaída en el Expediente N° 010-2002- AI-TC, en el cual se enjuició la constitucionalidad de diversas normas en materia de terrorismo –un ámbito característico del denominado Derecho Penal del enemigo–, ha dicho el TC que la cadena perpetua no es inconstitucional por no rebasar los límites del principio de proporcionalidad, como tampoco incompatible con los fines del régimen penitenciario, siempre y cuando el legislador introduzca mecanismos que no la hagan intemporal(40).

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Según el informe de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República las iniciativas para reincorporar la reincidencia y/o habitualidad se encuentran contenidas en los Proyectos de Ley Nºs. 11957, 12028, 12100, 12298, 12450, 13395 y 13535. Sentencia recaída en el Expediente N° 0003-2005-PI/TC (fundamentos 16 y 17) y Pleno Jurisdiccional Nº 0014-2006-PI/TC (fundamentos 4 y 5). “(…) [E]l Tribunal Constitucional no considera que la inconstitucionalidad de la cadena perpetua lo autorice a declarar la invalidez de la disposición que la autoriza, pues ciertamente tal incompatibilidad podría perfectamente remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación. Además,

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

En el caso específico de la agravante de la reincidencia para el delito de terrorismo (Sentencia recaída en el Expediente N° 003-2005-PI/TC) y la severa pena de cadena perpetua, el TC señaló que el fin perseguido por el legislador penal es idóneo, pues(41): “(…) son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artículo 44 de la Constitución. Asimismo, es claro que existe una relación fáctica entre la pena establecida para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legítimo perseguido”. Asimismo, la presente medida a juicio del TC es necesaria, cuando: “(…) estén ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legítimo y que sean más benignos con el derecho afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debió advertir la existencia de otras alternativas igual de idóneas pero menos gravosas que la establecida en el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 921. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas, si se considera que se está ante la figura penal de la reincidencia del delito de terrorismo, que pone en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas –reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad– como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber de proteger” (fundamento 71). De estas citas jurisprudenciales podemos advertir la disyuntiva del juez constitucional de resolver entre el bien jurídico libertad personal y la “seguridad” o, lo que la doctrina jurídico-penal denomina como antinomia entre prevención y garantías, que sumerge en una crisis de legitimidad al Derecho Penal. Frente al terrorismo, un delito considerado especialmente grave por poner en peligro las bases mismas del Estado constitucional, nuestro máximo Tribunal no ha dudado en resolver a favor de la “seguridad”, aun utilizando para ello un recurso extremo como la pena perpetua, que pese a las matizaciones que se le

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porque, so pretexto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposición, podrían generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se buscan remediar. En ese sentido, al tenerse que expedir una sentencia de “mera incompatibilidad” en este punto, el Tribunal Constitucional considera que corresponde al legislador introducir en la legislación nacional los mecanismos jurídicos que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin plazo de culminación” (fundamento 190). Sentencia Nº 003-2005-PI/TC (fundamento 70).

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

puedan hacer, pone en serias dudas el derecho-principio dignidad de la persona humana y el objetivo resocializador de la pena, a pesar de que el mismo TC señale lo contrario. Entonces, dicho en términos del profesor Jakobs(42), esto no es una pena (v. gr. la pena perpetua) contra personas culpables sino contra enemigos peligrosos, y aunque no lo admita el TC, debería llamarse por su nombre: “Derecho Penal del enemigo”. En nuestra legislación penal actual sabido es que la pena perpetua no solamente está contemplada como sanción para el delito de terrorismo, sino también para el de robo agravado (artículo 189, último párrafo del CP), secuestro agravado (artículo 152, último párrafo del CP), violación sexual de menor de edad (artículo 173, inc. 1 del CP), entre otros. Lo mismo se puede decir de la agravante de la reincidencia. En efecto, después de su breve proscripción, fue admitida como agravante solo para el delito de terrorismo, siendo posteriormente declarada constitucional pues, a decir del TC, se están ante la reincidencia del delito de terrorismo que pone en peligro la seguridad y la paz que el Estado democrático debe proteger. Sin embargo, actualmente la reincidencia, junto a la habitualidad, se ha hecho extensiva a todos los delitos contemplados en nuestra legislación penal. Entonces, como la experiencia lo demuestra, el hostis, alegando siempre una emergencia, en principio busca un lugar discreto y casi inadvertido en la política criminal, pero luego extiende sus dominios a todos sus rincones, hasta gobernar con absoluta tiranía y desprecio a los derechos fundamentales de las personas. De ahí que con razón se haya dicho que la historia de la política criminal es la historia de la excepción, la que convierte en una generalidad de ausencia de garantías, cuyo tránsito casi no deja diferencia alguna con los actos propios de la guerra(43). Por tal razón, creemos que sería caer en la más absoluta ingenuidad legitimar cualquier forma de “Derecho Penal del enemigo” en aras de una supuesta lucha eficaz contra la delincuencia. El hostis (o con el nombre que se le quiera llamar) nos ha acompañado siempre; sin embargo, nunca fue capaz de

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JAKOBS, Günther. Ob. cit., p. 39. MARTÍNEZ BASTIDA, Eduardo. El hostis en la política criminal. Discurso pronunciado el día 29 de noviembre de 2007 en la Sala de Seminarios del Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE), México DF, en el marco de la presentación de su libro Política criminológica. Disponible en: (consulta: 21 de abril de 2008).

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

resolver los más elementales problemas de inseguridad, por el contrario no sería arbitrario si afirmáramos lo contrario. 4. Una nueva emergencia y el “discurso” de la seguridad ciudadana Como se viene señalando en las líneas precedentes, la decisión del TC debe ser comprendida, además del marco teórico esbozado supra, con el nacimiento de una nueva emergencia(44): la inseguridad ciudadana. En nuestro país desde siempre se pretendió justificar una forma especialmente drástica de represión, sin superar con ello los graves problemas de inseguridad. Como bien señalan los profesores españoles Berdugo, Gómez Rivero y Nieto Martín: “En el caso de Perú, los primeros “enemigos del pueblo” fueron los “terroristas”, pero como sucedía en el conocido poema de Bertold Brecht, después cuando estos se acabaron, fue preciso inventar nuevos enemigos que justificasen el entramado represivo y así poco a poco fueron declarando enemigos a los delincuentes contra la propiedad, los “pandilleros juveniles”, los delincuentes sexuales, traficantes de drogas, etc.”(45). En efecto, en este escenario, sobredimensionado por los medios de comunicación, la demanda de la población se encamina en una sola dirección: mayor represión contra la delincuencia(46). Para la sociedad ha llegado la hora del “enfrentamiento”, la “lucha”, la “enemistad” contra la delincuencia (especialmente con un determinado tipo de delincuentes), en menoscabo de conceptos tales como “solidaridad”, “comprensión”, “tolerancia”; incluso las relaciones sociales en estado de “normalidad” en las complejas sociedades han perdido cualquier signo de solidaridad; sobre el particular, son contundentes las palabras de

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Sobre las emergencias como instrumento legitimante del poder punitivo. Vide ZAFFARONI, Eugenio Raúl. El Enemigo en el Derecho Penal. Primera edición. EDIAR, Buenos Aires, 2006. BERDUGO, Ignacio; GÓMEZ RIVERO, Carmen; NIETO MARTÍN, Adán. El sistema penal y penitenciario peruano. Reflexiones político-criminales. Ediciones Universidad de Salamanca, p. 38. Disponible en: (consulta: 18 de febrero de 2008). Al respecto, aclara Baratta: “La investigación sociológica en el tema de inseguridad y demanda de pena han demostrado que estas derivan solo en parte de una percepción directa del riesgo de la criminalidad. Representan, mayormente, la canalización de frustraciones que dependen, en realidad, de la insatisfacción de otras necesidades y de otros derechos”. BARATTA, Alessandro. “Seguridad”. En: Criminología y Sistema Penal. Traducción del italiano por Leticia Quiroz Ignacio. Colección memoria criminológica Nº 1. Dirigida por Carlos Alberto Elbert. Editorial B de F, Montevideo, Buenos Aires, agosto de 2006, p. 214.

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Souza(47): “La sociedad ya no es una comunidad, sino un agregado de individuos atomizados y narcisísticamente orientados hacia una íntima gratificación de los propios deseos e intereses”. Como señala Hassemer, contra el delito la respuesta es totalmente dura, “el delincuente tiende a convertirse en un enemigo, y el Derecho Penal en un ‘Derecho Penal para enemigos’”(48). En esta sociedad del miedo, cualquier noticia de abatimiento de un delincuente es vista con beneplácito por una población sumida en la nueva amenaza: “la delincuencia común” y el “pandillaje”(49), sin importar si el caído era “verdaderamente” un delincuente o un simple efecto colateral de las “cruzadas contra el crimen”. Con acierto semántico Eduardo Galeano(50) describe este fenómeno: “Cada vez que un delincuente cae acribillado, la sociedad siente alivio ante la enfermedad que la acosa. La muerte de cada malviviente surte efectos farmacéuticos sobre los bienvivientes”. Pero esta sensación de miedo y de reclamos vindicativos también envuelve el juicio jurídico –convirtiéndolo en emotivo y acrítico– de nuestros jueces constitucionales. De este modo podemos interpretar lo señalado por el entonces magistrado Javier Alva Orlandini en su voto singular: “En rigor, la Ley Nº 28726 no infringe ninguna norma constitucional. El legislador ha optado por una política criminal distinta a la que originariamente consagró el Código Penal de 1991. Tal política tiene como sustento el acoso que afronta la sociedad por acción de la delincuencia. En efecto, con alarmante frecuencia se produce el asalto y robo a las personas que circulan por

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Citado por SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Ob. cit., p. 35. HASSEMER, Winfried. “El destino de los derechos del ciudadano en un Derecho Penal eficaz”. En: Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica. Año 5, N° 8, marzo, p. 2. Traducción del profesor español Francisco Muñoz Conde. Disponible en: (consulta: 12 de enero de 2008). Una encuesta realizada por APOYO entre noviembre y diciembre de 2003 demuestra fehacientemente que la principal preocupación de la población en Lima es la violencia, y dentro de esta la principal es producida por la delincuencia común 44% (robos, hurtos, lesiones, microcomercialización de drogas, etc.) En segundo lugar se encuentra la violencia producida por las “pandillas” con un 27%, en tercer lugar la producida por el crimen organizado con un 25%, BASOMBRÍO IGLESIAS, Carlos. Seguridad ciudadana y actuación del Estado. Análisis de tendencias de opinión pública. Proyecto Seguridad Ciudadana y Reforma Policial. Instituto de Defensa Legal, marzo del 2004, pp. 17-22. Disponible en: . GALEANO, Eduardo. Patas arriba. La escuela del mundo al revés. Editorial Catálogos S.R.L. Buenos Aires, 1998, p. 81. El autor uruguayo precisa que “la palabra farmacia viene de phármakos, que era el nombre que le daban los griegos a las víctimas humanas de los sacrificios ofrendados a los dioses en tiempos de crisis”.

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las carreteras del territorio nacional y por las calles de nuestras ciudades, siendo especialmente agraviados los turistas que visitan el Perú. Hay bandas de avezados delincuentes, con la complicidad de menores, que arrebatan sus pertenencias a los viandantes y otras organizaciones que cometen latrocinios de vehículos o de sus auto-partes, que posteriormente son negociadas por los reducidores, que realizan sus ilícitas actividades en conocidos lugares de Lima y otras localidades. La “piratería” de impresos y de material informático es virtualmente cotidiana y permanente, con perjuicio de los derechos de autores y compositores. Los delincuentes atentan contra servicios y bienes públicos, sustrayendo materiales de las instalaciones eléctricas, telefónicas y del agua potable y los buzones de los desagües, sin recibir el digno castigo; y otros atentan repetidamente contra las comunicaciones públicas con impunidad. Tales modalidades delictivas requieren de la sanción prevista en la Ley Nº 28726 y, además, obviamente, de la diligente acción policial y de la intervención de los magistrados del Ministerio Público y del Poder Judicial. Al Estado le corresponde adoptar las disposiciones legales y financieras para que en los establecimientos carcelarios se cumpla efectivamente el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, como lo dispone el artículo 139.22 de la Constitución”. De este modo, se pierde cualquier posibilidad de contener y reducir la irracionalidad del poder punitivo, impulsado por las fuertes pulsaciones del Estado policía, convirtiendo la razón jurídica en razón de estado, en detrimento del progreso del Estado constitucional de Derecho. En este contexto, la doctrina de la seguridad ciudadana no puede ocultar más su verdadero rostro, enrumbándose hacia escenarios autoritarios. Pues, como aclara Gúzman Dalbora(51) la doctrina de la seguridad ciudadana representa la continuación de las prácticas penales de la seguridad nacional: “Son numerosos los puntos de contacto entre madre y heredera, según un común principio autoritario. La imagen de la guerra total, permanente y sin reglas, contra la insurrección política y enemiga de la nación, cede el paso al combate también

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GÚZMAN DALBORA, José Luis. Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: La “doctrina” de la seguridad ciudadana. Conferencia pronunciada en el XIV Congreso de Derecho de Derecho Penal y Criminología, Valparaíso, 2002, pp. 7 y 8. Disponible en: (consulta: 20 de febrero de 2008).

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sin pautas ni consideraciones contra los delincuentes, a quienes se percibe y presenta, en obstinada monserga dirigida a la opinión pública, cual enemigos de la sociedad, merced a un abanico de apelativos apropiados para designarlos, despersonalizarlos y cosificarlos”. El citado autor completa su idea afirmando que este proyecto de política criminal descansa en el vasto campo de “grupos de amorfos como materia de descarte económico y desprecio social” producido por la principal característica de la globalización, esto es, el capitalismo sin trabajo. De manera próxima Zaffaroni(52) atribuye la génesis de la seguridad ciudadana a cuatro factores: “El poder de las policías de carácter centralizado, vertical y militar, reinantes en Hispanoamérica; el poder de los medios de comunicación, que explotan y aumentan cotidianamente la imagen del delito, ‘con un metadiscurso que difunde una falsa idea de impunidad total’; el poder político, que por oportunismo, demagogia o para satisfacer las ansias vindicativas de los electores, aprueben leyes penales con signo cada vez más autoritario y bloquea toda iniciativa liberal; y el poder económico no tradicional, es decir, el financiero, que procura desviar la atención de las maniobras ilegales producidas en su seno, para que la opinión pública se identifique con las víctimas de la criminalidad callejera”. A ellos se suma el profesor español Diez Ripollés(53), para quien el modelo penal de la seguridad ciudadana se asienta en un “proyecto político de consolidación de las desigualdades sociales y de fomento de la exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos”. Respecto a la seguridad ciudadana el TC ha señalado que “Aunque no existe una aproximación conceptual precisa en cuanto a lo que para la Constitución representa la seguridad ciudadana, sino, básicamente, un conjunto de características o elementos que permiten integrar lo que sería su contenido, esta puede ser catalogada como un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza o reparados en caso de vulneración o desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por

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Citado por GUZMÁN DALBORA, José. Ob. cit., p. 8. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. cit., p 28. Para este autor, el marco doctrinal del Derecho Penal de la seguridad ciudadana viene dado por el Derecho Penal del enemigo (Jakobs), el Derecho Penal de tercera velocidad (Silva Sánchez) y el Derecho de la peligrosidad.

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sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que de un atributo o libertad a título subjetivo”(54). Continúa el TC, “De alguna forma la idea de los bienes jurídicos relevantes se encuentra, pues, asociada al interés general, mientras que el concepto de derechos se asocia al interés subjetivo particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia si se parte del supuesto que la ciudadanía ve cotidianamente arriesgada su seguridad como resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente presente en las ciudades con abundante población y tráfico económico y, frente a lo cual se hace necesaria una específica política de seguridad en favor de la colectividad. En el Estado social de derecho, por otra parte, es incuestionable la existencia de roles vitales en relación con la consecución de grandes objetivos. Vista la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no cabe discusión alguna respecto del papel relevante que le toca cumplir y la especial posición que el ordenamiento constitucional le suele otorgar”(55). Finalmente, nuestro supremo intérprete termina señalando “Cabe precisar que cuando se trata de bienes jurídicos como los aquí descritos, no resulta extraño, sino perfectamente legítimo que, en determinadas circunstancias, y como se anticipó anteriormente, los derechos puedan verse restringidos en determinados ámbitos de su contenido, a fin de compatibilizar los objetivos sociales propios de todo bien constitucional con los intereses individuales correspondientes a todo atributo o libertad. Naturalmente, no es que los derechos se encuentren posicionados por debajo de los bienes jurídicos y ni siquiera a un mismo nivel o jerarquía, pero es evidente que ante la existencia de ambas categorías al interior del ordenamiento se hace imperioso integrar roles en función de los grandes valores y principios proclamados desde la Constitución. En ese gran reto ponderativo el juez constitucional ocupa un papel gravitante”(56). El problema que advertimos es que con base en el concepto de seguridad ciudadana, incluso el Código Procesal Penal del 2004 (CPP del 2004) incorpora el Libro

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Vide el considerando 13 de la sentencia recaída en el expediente N° 3482-2005-HC/TC-Lima, de 27 de junio de 2005. Caso Luis Augusto Brain Delgado y otros. Vide el considerando 14 de la sentencia recaída en el expediente N° 3482-2005-HC/TC-Lima, de fecha 27 de junio de 2005. Caso Luis Augusto Brain Delgado y otros. Vide el considerando 15 de la sentencia recaída en el expediente N° 3482-2005-HC/TC-Lima, de fecha 27 de junio de 2005. Caso Luis Augusto Brain Delgado y otros.

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Segundo, Sección II, Título III (artículos 202 al 241) referido a la búsqueda de la prueba y restricción de derechos fundamentales. Tradicionalmente, se viene entendiendo que los derechos consagrados en la Constitución –sobre todo los derechos civiles o de la libertad– no deben ser objeto de injerencias a su núcleo central, empero, hoy se ventila la posibilidad de ingresar a sus parcelas, con el objetivo de controlar la delincuencia. La limitación de derechos fundamentales en la etapa de investigación (diligencias preliminares y preparatoria), instituye a esta en la etapa fundamental del proceso pues condiciona su éxito, al ser el lugar donde se obtiene y adquiere las fuentes de prueba que han de servir al fiscal para estructurar sólidamente su acusación (como fase previa al juzgamiento). Respecto a la restricción de derechos fundamentales, su antecedente más cercano lo encontramos en la Ley N° 27379, de fecha 20 de diciembre de 2000, en la cual se establecen medidas limitativas de derechos a nivel de investigación preliminar, que surgen ante la necesidad político criminal de combatir la criminalidad organizada y otro tipo de delincuencia que genere dificultades probatorias. Esto obedece además a uno de los fines del proceso: determinar con certeza lo que realmente ocurrió en el plano óntico, a fin de permitir la aplicación del ius puniendi. Pese a ello, este fin tiene como contrapartida, el respeto, al interior del proceso penal, de los derechos fundamentales que la Constitución prevé para toda persona, a fin de hacer posible un debido proceso. El problema se presenta, con el mal entendimiento por parte de nuestros legisladores del concepto de seguridad ciudadana que asemejan al de seguridad nacional, algo a todas luces erróneo. La seguridad nacional implica situaciones que afectan gravemente la estabilidad institucional del Estado y, por ende, de la sociedad en su conjunto. Tradicionalmente, dichas situaciones de afectación están relacionadas con la amenaza de guerra con otros países, poniéndose en riesgo la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República; por su parte, la seguridad ciudadana, se refiere al orden público que se halla intrínsecamente ligado a preservar la convivencia pacífica de las personas, de tal manera que puede definírsele como aquel orden social que permite una vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En consecuencia, la seguridad nacional y la seguridad ciudadana tienen el objetivo común de repeler las vulneraciones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. 130

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

De acuerdo con lo antes expuesto, lo que legitima su existencia del Título III del CPP del 2004, referido a la “restricción de derechos fundamentales”, es la seguridad ciudadana y no la seguridad nacional (la delincuencia común, aún organizada en bandas armadas, carece de la motivación político-ideológica que es elemento constitutivo del delito de terrorismo que atenta contra la seguridad nacional), aunque este concepto es relativo, dependiendo del país en que se practique. El problema fundamental –aunado al ya mencionado– por parte de nuestros legisladores es el hecho de calificar a la seguridad ciudadana como un bien jurídico, siguiendo –en todo caso– lo estipulado por el TC. A nuestro entender, el tema de la seguridad ciudadana es, antes que un bien jurídico, un programa de política criminal vinculado al orden social que permite una vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Si esto es así, el tema de la seguridad ciudadana pasa por la delimitación y alcances que cada país le otorgue. Una singularidad lo constituye el hecho de que este concepto no se encuentra contenido en los tratados internacionales referidos a las restricciones de derechos fundamentales. En el artículo 29 inciso 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos se establece lo siguiente: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respecto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. Una disposición similar se consagra en el artículo XXVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que prescribe lo siguiente: “Alcance de los derechos del hombre.– Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. Por otra parte, en el sistema constitucional peruano también se consagra la posibilidad de restringir el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas en atención a los dos fines ya mencionados. Por ejemplo, en atención a los bienes públicos de relevancia social (denominados “bienes constitucionales” por la doctrina constitucional), hay referencias concretas a la seguridad nacional (artículos 2 inciso 5, 70, 72 de la Constitución), orden interno o seguridad pública (artículos 2 inciso 12, 59, 166 de la Constitución), moral pública (artículo 2 inciso 3 de la Constitución), salud pública (artículo 2, incisos 9 y 11 de la Constitución), etc. 131

Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

Siguiendo estos pensamientos, de conformidad con los tratados internacionales existen dos principios que deben observarse al restringir derechos fundamentales: el principio de legalidad y de necesidad; por el contrario nuestra Constitución se basa en los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Por ejemplo, en respuesta a los hechos de violencia suscitados en el año 2002 en la ciudad de Arequipa como parte de la protesta ciudadana contra la privatización de empresas eléctricas públicas de la región, el Poder Ejecutivo declaró el estado de emergencia en todo el Departamento de Arequipa por un plazo de 30 días, disponiendo que las Fuerzas Armadas asumieran el control del orden interno. Aún cuando se entiende que dicha medida fue razonable y necesaria, no fue proporcional pues por una alteración del orden público, básicamente, en la ciudad de Arequipa, se declaró un estado de excepción en todo el departamento. Es decir, no hubo una relación proporcional entre la magnitud de la afectación del orden público y la incidencia de la medida restrictiva en la población. En efecto, la restricción a los derechos fundamentales a la libertad personal, inviolabilidad de domicilio, libertad de tránsito y libertad de reunión, como consecuencia de la declaración del estado de emergencia, no solo afectó a los pobladores de la ciudad de Arequipa (el lugar en el cual se efectuaron los actos de violencia) sino a los de todo el departamento, es decir, a más de 900 mil personas (aproximadamente el 3.8% de la población nacional). Con estos gestos de mala voluntad política y muestras de prejuicio jurídico, es fácil la imbricación de tendencias autoritarias –más o menos escudadas en la demagogia– en el discurso de la seguridad ciudadana(57). Lamentablemente, el contexto mostrado líneas precedentes enrumba la seguridad ciudadana hacia escenarios antidemocráticos, donde soplan fuertes vientos de autoritarismo y cuyo sendero conduce hacia una “contrailustración”(58). Las últimas modificatorias penales y resoluciones jurídicas en nombre de la seguridad ciudadana no permiten hacer objeción alguna. En resumen, ahora en nombre de la seguridad ciudadana se enmascara una política criminal ultra represiva, identificable exclusivamente con la legislación

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Sobre los problemas que afronta el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana: Cfr. MUÑOZ GONZÁLES, Alejandro. Seguridad ciudadana y su presupuesto en el Perú. Instituto de Defensa Legal. Disponible en: (consulta: 18 de junio de 2008). Cfr. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminología. Fundamentos y principios para el estudio científico del delito, la prevención de la criminalidad y el tratamiento del delincuente. Primera edición peruana. Fondo editorial del Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales. Colección de estudios en ciencias penales dirigida por Miguel Pérez Arroyo, p. 678.

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

penal de emergencia de la década pasada. La seguridad ciudadana solo es política penal. Esto significa, a decir de la Comisión Andina de Juristas, que la seguridad ciudadana en nuestro país “sigue siendo simplemente un agregado discursivo que intenta dar una imagen de modernidad y democracia de las instituciones en crisis”(59). Este modelo pues, no es otra cosa que la orientación de nuestro legislador y nuestros jueces constitucionales hacia el modelo ilegítimo del derecho a la seguridad, mientras que se debilita una legítima seguridad de los derechos y también el Estado de Derecho. Por derecho a la seguridad entendemos, siguiendo a Alessandro Baratta(60), la realización de una aparente seguridad a través de una reducción de los derechos fundamentales, donde toda la política de seguridad es política penal, mientras que por seguridad de nuestro derechos entendemos un modelo integral de protección y satisfacción de los derechos fundamentales, lo que es legítimo porque se corresponde con la validez ideal de las normas contenidas en la Constitución del Estado social y en los instrumentos internacionales de los derechos humanos. Hecha la aclaración, bajo esta perspectiva distorsionada de la seguridad el único beneficiado es el Estado de policía, con el peligro, claro está, de repetir nuestro pasado oscuro más reciente. 5. La finalidad de la pena en la doctrina del TC Ya desde hace varios años el profesor español Santiago Mir Puig(61) ha precisado de modo plausible que la finalidad de la pena y del Derecho Penal se enmarca dentro de una determinada ideología política de Estado. Por razones obvias, no nos detendremos a realizar un estudio expositivo de cada una de las teorías expuestas hasta la actualidad, sino que solamente nos limitaremos a precisar la concepción del fin de la pena que orienta la doctrina jurisprudencial del TC y si esta se corresponde con las agravantes en estudio. a) La pena debe cumplir múltiples fines, atendiendo al momento en que opera El TC en la sentencia recaída en el Expediente N° 0019-2005 PI/TC ha señalado cuál es la finalidad que debe cumplir la pena en un Estado Social y

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Cita de VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Segunda reimpresión, Editorial Grijley, Lima, 2007, p. 24. BARATTA, Alessandro. Seguridad. Ob. cit. Vide. MIR PUIG, Santiago. Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y Democrático de Derecho. Bosch, Barcelona, 1979.

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Democrático de Derecho. Sin desconocer que toda sanción lleva consigo un elemento retributivo, expresa: “(…) las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisión del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia armónica a favor del bienestar general. Dicha finalidad la logran mediante distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. En primer lugar, en el plano abstracto, con la tipificación de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amenaza con infligir un mal si se incurre en la conducta antijurídica (prevención general en su vertiente negativa). En segundo término, desde la perspectiva de su imposición, se renueva la confianza de la ciudadanía en el orden constitucional, al convertir una mera esperanza en la absoluta certeza de que uno de los deberes primordiales del Estado, consistente en –(...) proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia (...)– (artículo 44 de la Constitución), se materializa con la sanción del delito (prevención especial en su vertiente positiva); con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensión objetiva (inciso 24 del artículo 2 de la Constitución). Asimismo, la grave limitación de la libertad personal que supone la pena privativa de libertad, y su quantum específico, son el primer efecto reeducador en el delincuente, quien internaliza la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso de desmotivación hacia la reincidencia (prevención especial de efecto inmediato). Finalmente, en el plano de la ejecución de la pena, esta debe orientarse a la plena rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (prevención especial de efecto mediato, prevista expresamente en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución) (fundamento 40). Es preciso destacar, sin embargo, que ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos (fundamento 41). Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer –a toda costa– la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material (fundamento 42)”. De los argumentos expuestos por el TC podemos afirmar, contundentemente, que nuestro máximo tribunal se decanta una teoría preventiva de la pena en la versión postulada por Claus Roxin, esto es, la teoría dialéctica de la unión,

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Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

una teoría preventiva con múltiples finalidades, atendiendo al momento en que opera la pena (ya sea en su conminación, individualización o ejecución), pero limitada por el principio de culpabilidad. b) Toda regla tiene su excepción: la inocuización para los reincidentes y habituales De otro lado, en lo referente al principio de resocialización en la fase ejecutiva de la pena, resulta curioso lo señalado por el TC en la sentencia recaída en el Expediente N° 0731-2004-HC (caso Villanueva Chirinos), sobre la detención domiciliaria y la reclusión en un centro penitenciario: “No cabe duda, que la detención domiciliaria supone una intromisión a la libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a que no es lo mismo, permanecer por disposición judicial en el domicilio que en prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el –contagio criminal– al que se expone con la entrada a un establecimiento penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional y la detención domiciliaria, se asemejan por el objeto, es decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia” (fundamento 7)(62). Sin embargo, en la sentencia recaída en el expediente N° 0019-2005 PI/TC, sobre un asunto similar, a pesar de la cita correspondiente, el TC finalmente señaló: “Dicho criterio, además, como correctamente se advirtió en la audiencia pública de esta causa, el día de hoy, daría lugar a que más tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas privativas de libertad no en un centro de reclusión, sino en el domicilio del sentenciado, lo que evidentemente sería un despropósito, si se tiene en cuenta que el inciso 21 del artículo 139 de la Constitución, exige el cumplimiento de las penas privativas de la libertad en un establecimiento penal, a efectos de que se logren los fines del régimen penitenciario, esto es, la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (inciso 22 del artículo 139 de la Constitución)” (fundamento 24)(63). Asimismo, una vez más el TC, a pesar de reconocer los graves problemas de efectividad que tienen las cárceles como centros de resocialización, señala: “(…), aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitación y resocialización del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son óptimas, la posibilidad de que dichos objetivos se cumplan será menor, mientras se

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Las negritas son nuestras. Las negritas son nuestras.

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reduzca el tiempo de ejecución de la pena privativa de libertad” (fundamento 49)(64). De las citas textuales se colige que pese a que para el TC las cárceles estigmatizan al individuo y lo corroen moralmente haciendo inevitable la reincidencia delictiva, las penas privativas de libertad deben cumplirse en la cárcel a efectos de lograr la tan ansiada resocialización. En nuestras propias palabras, según las citas jurisprudenciales, el razonamiento del TC sería el siguiente: Es cierto que en un centro penitenciario la pena privativa de libertad tiene un carácter estigmatizante y criminógeno, pero también lo es que mientras más tiempo una persona se mantenga privada de su liberad en una cárcel, mayores son las posibilidades de resocialización. Sin duda, estas inconsistencias de argumentación jurídica nos hace recordar a los paralogismos racionalizadores del poder punitivo a los que recurría la Santa Inquisición(65). Sobre las agravantes en estudio y los fines de la pena, el TC en la sentencia recaída en el Expediente N° 014-2006-PI/TC, empieza señalando que: “Este Colegiado ya ha descartado que se conciba a la retribución absoluta como el fin de la pena. Ello, desde luego, no significa que se desconozca que toda sanción punitiva lleva consigo un elemento retributivo. Lo que ocurre es que la pretensión de que esta agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente” (fundamento 12). Sin embargo, las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, según se verá, sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales; por consiguiente, serán el mejor medio de represión del delito, el cual ha sido reconocido por el Constituyente como un mal generado contra bienes que resultan particularmente trascendentes para garantizar las mínimas condiciones de una convivencia armónica en una sociedad democrática”. (fundamento 13) Líneas más abajo, sobre la reincidencia, la habitualidad y los fines de la pena, el TC argumenta: “Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos

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Las negritas son nuestras. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Origen y evolución del discurso crítico en el Derecho Penal. Universidad Nacional del Rosario, Ediar, Buenos Aires, 2004.

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gravosas, si se considera que se está ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito, que pone en cuestión tanto los fines constitucionales de las penas –reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad– como la protección de otros bienes constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrático está en el deber de proteger”(66) (fundamento 44). De igual modo, en este último pleno sobre la habitualidad y los fines del régimen penitenciario señala: “Y es que no debe olvidarse que la reeducación, la reincorporación y la resocialización, previstas en el artículo 139, inciso 22 [de la Constitución], no son los únicos fines de la pena, como se ha señalado en el fundamento 13 de la presente sentencia, sino que es también obligación del Estado proteger otros bienes constitucionales, entre ellos, la seguridad de los ciudadanos, tal como manda el artículo 44 de la Constitución” (fundamento 52). Como se puede advertir, nuestro máximo tribunal reafirma una vez más su respaldo constitucional a la teoría preventiva como la postula Roxin. No obstante, según nuestra opinión, con este último razonamiento, inconsistentemente, el TC se aparta de la doctrina que predica, pues según la doctrina elaborada por Roxin, la pena cumple distintos fines dependiendo del momento en que opera, lo que no debe ser tajante sino atendiendo a una ponderación diferenciada. “Así en el momento de las conminaciones penales se inclina al criterio preventivogeneral en el sentido que el Derecho Penal tiene que asegurar bienes jurídicos y el cumplimiento de prestaciones públicas en el marco de la asistencia social; si hay conflicto entre la prevención especial y la prevención general, solo en esta fase prima la prevención general”(67). De esta manera, si la conminación penal debe conservar su función motivadora, la ejecución tampoco puede perder totalmente su efecto preventivo general. Ahora, si ambos fines entran en conflicto, el fin preventivo especial de resocialización se coloca en primer lugar; a cambio, la prevención general domina la conminación penal y justifica por sí sola la pena en caso de falta o fracaso de los fines preventivos especiales. Señala Roxin: “La teoría unificadora, tal y como aquí se defiende, no legitima, pues, cualquier utilización, sin orden ni concierto, de los puntos de vista preventivo-especiales y generales, sino que coloca a ambos en un sistema cuidadosamente equilibrado, que solo en el ensamblaje de sus elementos ofrece un fundamento teórico estatal”(68).

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En la sentencia recaída en el Expediente N° 003-2005-PI/TC (fundamento 71). VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 66 y 67. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traducción: Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 98.

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Entonces, si en las agravantes en referencia, el juez puede incrementar la pena hasta en un tercio por encima el máximo fijado en el tipo penal (reincidencia) o incrementarla hasta en una mitad por encima del máximo legal establecido en el tipo penal (habitualidad), tenemos que la prevención general, tal como postula Roxin, domina la conminación penal. En este extremo, el TC es consecuente con la teoría que predica. “Sin embargo, no debemos perder de vista que esta facultad agravatoria de la pena implicaría, al mismo tiempo, que en un caso concreto, esto es, al momento de la imposición de la pena a una persona concreta, el juez tenga que decidirse –en caso de presentarse un conflicto– a favor de criterios preventivos-generales, en lugar de decantarse por los preventivo-especiales, tal como la doctrina dialéctica de la unión lo postula(69), pues como afirma el citado profesor alemán: (…) en primer lugar, la resocialización es un imperativo constitucional, que no puede ser desobedecido donde sea posible su cumplimiento. Y en segundo lugar hay que tener en cuenta que, en caso de conflicto, una primacía de la prevención general amenaza con frustrar el fin preventivo-especial, mientras que, por el contrario, la preferencia de la prevención especial no excluye los efectos preventivos-generales de la pena, sino que, a lo sumo, los debilita de forma difícilmente mensurable; pues también una pena atenuada actúa de forma preventivo-general”(70). Además, también en un caso concreto de ejecución de la pena, el condenado como reincidente y/o habitual, en comparación con un delincuente “primario”, debería estar por un tiempo adicional (por el incremento de pena) en un centro penitenciario. Lo que significaría, si tenemos en cuenta estudios empíricos sobre el particular(71), que el incremento de pena en la etapa de ejecución obedece solo a criterios de prevención general. En efecto, debemos tener en cuenta que Roxin elabora una dogmática “hacia una apertura a la realidad”, donde se exige la inclusión de planteamientos político-criminales y empíricos(72); por lo tanto, tener en cuenta

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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 67. Ídem. Un estudio realizado en el año 2006 por la CEAS (Comisión Episcopal de Acción Social) a la pregunta ¿la cárcel sirve para garantizar la seguridad ciudadana? La respuesta es: “No, es evidente que la cárcel en las actuales condiciones, no sirve ni contribuye en el concepto de seguridad ciudadana (…) Todo lo contrario el internamiento de una persona que delinque por primera vez en un penal lo introduce en un ambiente marcado por la violencia y patrones de conducta que pueden propiciar el inicio de la actividad criminal permanente”. En: CEAS. La realidad en el sistema penitenciario en el Perú: Diagnóstico, limitaciones y retos. Editorial Roel, Lima, 2006. Vide ROXIN, Claus. “Acerca de la consolidación político-criminal del sistema de Derecho Penal”. En: Dogmática Penal y Política Criminal. Traducción y edición: Manuel Abanto Vásquez, Idemsa, Lima, 1998, pp. 25-39.

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

estudios empíricos sobre los efectos de la pena es inevitable. Sobre todo cuando el propio Roxin postula como una de sus tesis que las penas privativas de libertad son además un medio particularmente problemático en la lucha contra la criminalidad(73), ya que, entre otras razones, tiene un “efecto múltiple desocializador”. En otras palabras, el TC se desentiende de esta “ponderación diferenciada” sobre los fines de la pena, conforme a la teoría expuesta. Antes bien, subordina el fin resocializador a criterios de prevención general en todos los momentos en que esta opera, admitiendo, de manera implícita, un fin neutralizante para los reincidentes y habituales, lo que desde luego contraviene la teoría postulada por Roxin. En resumen, observamos que el TC se contradice en sus argumentos sobre el efecto resocializador de la pena y se aparta de la propia teoría que profesa al admitir la neutralización como finalidad –y no solo como efecto– de la pena bajo el cuestionable argumento de brindar mayor seguridad a la población (artículo 44 de la Constitución), con lo cual supedita la prevención especial a criterios preventivo-generales de defensa social en todos los momentos en los que opera la pena, dejando de lado esa “ponderación diferenciada” a que hace referencia Roxin.

V.

Una mirada desde la criminología crítica

1. La condición de reincidente y/o habitual como un proceso de atribución selectivo No podemos argumentar que las agravantes en estudio son inconstitucionales, pues no lo son; el TC ha sido enfático al respecto. Sin embargo, ello no obsta a que cuestionemos su legitimidad, en términos de igualdad y racionalidad. Tal como lo sostiene la criminología crítica, el delito es un proceso de definición a cargo de las agencias que controlan el poder de criminalizar comportamientos, en tanto que el estatus de criminal es un proceso de atribución (etiquetamiento) que realizan las agencias encargadas de distribuir el poder punitivo en la sociedad. Asimismo, la criminología entendida desde esta perspectiva, estudia la forma de operar de estos sistemas, qué conductas promueven y los efectos que provocan(74).

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ROXIN, Claus. “Problemas actuales en la política criminal”. En: DÍAZ ARANDA, Enrique; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique; JAGER, Christian; ROXIN, Claus. Problemas fundamentales de política criminal y derecho penal. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ensayos Jurídicos N° 1, Universidad Autónoma de México, México D.F., 2002. Vide ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Criminología-Aproximaciones desde un margen. Vol. 1 Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

Sabido es que el funcionamiento del sistema penal es altamente selectivo, ya sea en la protección otorgada a los bienes e intereses (criminalización primaria), o bien en lo que concierne al proceso de criminalización o reclutamiento de la clientela penal (criminalización secundaria)(75). Esta selectividad es dirigida a las clases populares de la sociedad, y en particular, contra los grupos más débiles y vulnerables (estereotipo criminal)(76). De otro lado, no podemos soslayar el efecto estigmatizante de la intervención punitiva, con la consiguiente reducción del espacio social de quien resulta afectado por ella(77). Y, al mismo tiempo, la presunción de culpabilidad –en lugar de inocencia– y de mayor peligrosidad –sin admitir prueba en contrario– si por segunda vez un individuo cae en las redes del sistema penal. Si tenemos en cuenta estos datos, desdeñados por la doctrina mayoritaria, la lógica conclusión sería que en la mayoría de los casos, el estatus de reincidente o habitual, podrá ser alcanzado por aquellos que se presentan como “buenos clientes” para el sistema penal, es decir, los más vulnerables, identificables incluso con el “sello” de haber sido usuarios del sistema, cuya consecuencia sería un plus de ilegitimidad de control penal: presunción del dolo (en detrimento de la imprudencia, el error de tipo), presunción de riesgo procesal con la consiguiente medida coercitiva (en menoscabo de la regla general de la libertad), presunción de peligrosidad del agente (sin admitir prueba en contrario), presunción de responsabilidad penal (en detrimento de la presunción de inocencia e in dubio pro reo), una mayor imposición de pena por el hecho (en detrimento del principio de culpabilidad y proporcionalidad). De igual forma, si bien tal y como están reguladas la reincidencia y habitualidad(78), no necesariamente comportan una mayor respuesta punitiva (el incremento de pena es facultativo) sí suponen un proceso de atribución bajo la

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Según el informe de CEAS, a julio de 2005, la población penitenciaria se encontraba constituida por cuatro grandes grupos de acuerdo con las modalidades delictivas: el 41.60% por delitos contra el patrimonio, el 23 % por tráfico ilícito de drogas, el 3.3% por delitos de terrorismo, y el 9.0% por delitos contra el cuerpo y la salud. El resto de la población, el 23.1%, por otros delitos. En: La realidad en el sistema penitenciario en el Perú: Diagnóstico, limitaciones y retos. Editorial Roel, Lima, enero de 2006, p. 29. BARATTA, Alessandro. Principios del Derecho Penal Mínimo. (Para una teoría de los Derechos Humanos como objeto y límite de la ley penal). Traducido al italiano por Beatriz Lenzi, Universidad de Firenze. En: Criminología y Sistema Penal. Ob. cit., pp. 300 y 301. ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Reincidencia. Separata “Ius et Praxis”, editada por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Nº 17, junio de 1991, Lima, p. 133. Conforme a la modificación efectuada por la Ley Nº 29704 de 18 de setiembre de 2009.

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

etiqueta de reincidente y/o habitual: (Artículo 46-B del CP: “(…) tiene la condición de reincidente (…)”; Artículo 46-C del CP “(…) es considerado delincuente habitual (…)”, con la inevitable pérdida o restricción de derechos como la suspensión de la ejecución de la pena (artículo 57 del CP), o que se identifique la mera sospecha con la exigencia de “elementos probatorios de la habitualidad en el delito” a efectos de dictar mandato de detención (inciso 2 del art. 135 del Código Procesal Penal de 1991), y de los principios y garantías sustantivas y procesales ya precisadas. Consecuentemente, la reincidencia y/o habitualidad per se, aun cuando no comporten mayor respuesta punitiva, implican una reducción del espacio social y jurídico del individuo. 2. La intervención penal, la pena y su influencia Otra de las preocupaciones de la Criminología crítica es determinar cuáles son los efectos reales que produce la intervención penal y sobre todo la pena en el individuo(79). Además del mencionado efecto estigmatizante que produce la intervención penal y sobre todo la pena de prisión, la criminología crítica también ha denunciado con gran certeza los efectos deteriorantes de la intervención penal, como continuación de un proceso deteriorante previo (producidos por el grupo de crianza, la escuela, el sistema sanitario, laboral, etc.)(80). Este segundo proceso deteriorante a cargo del sistema penal incrementa aún más la vulnerabilidad de los vulnerables y choca frontalmente con los fines declarados de la pena contenidos en la mayor parte de las Constituciones Políticas y proclamados por la doctrina dominante. Y uno de esos efectos es justamente que “los sistemas penales, con demasiada frecuencia, no son más que aparatos que fabrican reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para candidatos a reincidentes y “habituales”. Solo un discurso jurídico-penal alucinado puede

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Al respecto Vide los ilustrativos trabajos de: MATHIESEN, Thomas. “Diez razones para no construir más cárceles”. Artículo aparecido en: Nueva doctrina penal, Nº 1, 2005, Buenos Aires, pp. 3-20. Disponible en: (consulta: 19 de enero de 2008), y KROPOTKIN, Piotr. Las cárceles y su influencia moral sobre los presos. Discurso pronunciado en París el 20 de diciembre de 1877. Disponible en: (consulta: 19 de enero de 2008). ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Ob. cit., p. 26.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas metodológicas y epistemológicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo(81). Si lo anteriormente señalado parece una aseveración arbitraria, sin ninguna referencia a la realidad social, entonces cómo entender, por ejemplo, que el legislador peruano se haya visto en la imperiosa necesidad de modificar el artículo 46-A del CP en los siguientes términos: “(...) Constituye circunstancia agravante, cuando el sujeto activo desde un establecimiento penitenciario donde se encuentre privado de su libertad, comete en calidad de autor o partícipe el delito de tráfico ilícito de drogas, lavado de activos, trata de personas, terrorismo, extorsión o secuestro. En tal caso, el juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad (...)”.

VI. A manera de conclusión 1. Desde tiempos pretéritos, el poder punitivo y sus discursos legitimantes con argumentos esotéricos y acientíficos distinguió entre distintos tipos de delincuentes: los corregibles (menos peligrosos) y los incorregibles (más peligrosos), propugnando un trato diferenciado: la enmienda para los corregibles, la eliminación para los incorregibles. Esta diferencia fue elevada a un plano “científico” por el positivismo criminológico, para quien los reincidentes y habituales –bajo la denominación de criminales natos, típicos, habituales, etc.– eran los enemigos fundamentales del orden social, cuyo trato debía ser diferenciado en comparación con los delincuentes pasionales o de ocasión. Para los primeros la sanción penal debía estar encaminada, necesariamente, a la neutralización: la deportación perpetua, la reclusión por un tiempo indeterminado o la pena de muerte. La defensa social debía primar sobre cualquier garantía individual, así pues no debía tener vigencia la presunción de inocencia, el in dubio pro reo, el beneficio de la libertad condicional, la prescripción penal, el principio de proporcionalidad, etc. 2. En el plano legislativo en materia penal, las agravantes reincidencia y habitualidad no nos han sido extrañas, por el contrario, forman parte de nuestra historia penal, que siempre estuvo ligada a un Derecho Penal de autor. Desde 1863 la agravante reincidencia tiene reconocimiento en nuestra legislación penal; con la entrada en vigencia del Código Penal de 1924 a la (81)

142

ZAFFARONI, Eugenio Raúl haciendo suyo lo señalado por Mittermaier, en: Reincidencia. Ob. cit., p. 138.

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

reincidencia se unió la habitualidad. Si bien la reincidencia específica fue incorporada solo a meses de ser proscrita en nuestra legislación penal, su entrada en vigencia pasó casi inadvertida. La doctrina se encargó del tema varios años después, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley N° 28726 y del pronunciamiento del TC en la sentencia recaída en el Expediente N° 003-2005-PI/TC, si bien lo hizo de manera crítica y en algunos casos poco precisa, no se advirtió que tal fallo era previsible, pues el TC unos meses antes había constitucionalizado la reincidencia para el delito de terrorismo, con argumentos que posteriormente fueron utilizados al momento de someter a juicio de constitucionalidad la reincidencia y habitualidad como agravantes genéricas de responsabilidad penal. 3. Pero si bien este juicio de constitucionalidad era previsible por la razón mencionada anteriormente, ello debe ser interpretado desde un plano contextual, teniendo en cuenta el soporte criminológico utilizado –aunque no reconocido expresamente– así como su relación con la corrientes actuales enmarcadas en discursos tales como el denominado “Derecho Penal del enemigo” y la doctrina de la seguridad ciudadana, cuyo soporte empírico actual es el pánico y miedo que produce la criminalidad callejera: la inseguridad ciudadana. Esta nueva emergencia, sin temor a equivocarnos, ha mellado el juicio de nuestros jueces constitucionales, quienes además han caído en graves contradicciones de argumentación jurídica al momento de argumentar los fines de la pena, admitiendo la neutralización en casos de reincidencia y habitualidad, tal como lo propugnaban Garófalo, Ferri y Lizst en el positivismo y, actualmente, sostiene Jakobs con el denominado “Derecho Penal del enemigo”. 4. Por último, si bien no podemos cuestionar la constitucionalidad de las agravantes en estudio sí es posible discutir su legitimidad desde la criminología crítica. Desde esta perspectiva, debido a la selectividad del sistema penal, en la mayoría de los casos, el estatus de reincidente y/o habitual podrá ser alcanzado, principalmente, por aquellos que se presentan como especialmente vulnerables para el sistema penal. De igual manera, la ilegitimidad de las agravantes reincidencia y habitualidad se presentan porque, aun cuando no importen mayor respuesta punitiva, sí conllevan, irremediablemente, un proceso de etiquetamiento (estigmatización), y sobre todo un plus de selectividad al interior del proceso penal: presunción del dolo (en detrimento de la imprudencia), presunción de riesgo procesal con imposición de la consiguiente medida coercitiva (en menoscabo de la regla general de la libertad), presunción de peligrosidad del agente (sin admitir prueba en contrario), presunción de responsabilidad penal (en detrimento de la presunción de inocencia e in dubio pro reo) y una mayor imposición de pena por el hecho (en detrimento del principio de culpabilidad y proporcionalidad). 143

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal Percy Velásquez Delgado(*) I. Introducción Gran parte del interés actual de los operadores jurídicos está centrado en el tema de la litigación oral que trae consigo la nueva regulación del proceso penal; se ha hecho de ella una representación casi religiosa, no solo por el número de fieles que congrega, sino también porque quienes la profesan tienen un sesgo dogmático. No significa que estemos menospreciando el papel que la litigación oral juega en el nuevo modelo de enjuiciamiento, sino que no consideramos que debe otorgársele más importancia que la merecida, pues siempre que tal cosa ocurre se soslayan otros temas que también exigen una debida atención y tratamiento. Entre varios aspectos que cabría resaltar en la nueva regulación del proceso penal, de importancia semejante a la oralidad, hemos de escoger uno en particular; este consiste en la consolidación del modelo constitucional de proceso penal o, si se quiere, en la penetración de la Constitución en el proceso penal, que en comparación a la regulación del siglo pasado, representa una notoria y notable innovación.

(*)

Abogado por la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco. Con estudios concluidos de maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

Si antes los derechos reconocidos en la Constitución estaban en gran parte petrificados e inmutables ante las actuaciones propias del proceso penal, tanto de investigación como de juzgamiento que esencialmente tienden a restringirlos; hoy vemos que desde su mismo Título Preliminar así como en el resto de su articulado, el Código trasluce la concepción de que los derechos preexisten a él y al Estado, que se erigen como límites y que, por lo tanto, deben ser observados en cada paso y movimiento de la realización del proceso penal. En los preceptos que el Código Procesal Penal destina a disciplinar la fase de investigación del proceso penal, por primera vez se ha regulado –sin perjuicio de reconocer algunos tímidos intentos anteriores– todas aquellas actuaciones que constituyen evidentes restricciones o limitaciones de derechos fundamentales. La libertad, la privacidad, el secreto de las comunicaciones y documentos privados, y la inviolabilidad del domicilio, entre otros, son derechos que, de ordinario, son restringidos para cumplir con los fines de la investigación y, en general, con los del proceso penal; sin embargo, hasta la fecha no había una regulación que los abordase en cuanto a sus límites, condiciones y exigencias, y precisamente a esta carencia, creemos, que ha venido a atender aquel cuerpo normativo. Ahora bien, de los diversos derechos fundamentales que son restringidos en el proceso penal, hemos elegido el de la inviolabilidad de domicilio, no por haber visto en él alguna característica muy especial, sino porque la diligencia que lo limita, es decir, el allanamiento domiciliario, representa una práctica asentada a nivel judicial y policial, que no necesariamente encaja en los cánones reconocidos por la actual doctrina y jurisprudencia comparada o nacional. Por ello, revisar el contenido de este derecho a la luz de la intervención del proceso penal, es ocasión oportuna para recordar aquella doctrina que nos permita ahora entender debidamente los preceptos vigentes que regulan esta diligencia o, en su defecto, que nos lleve a formular y sustentar las críticas que fueren precisas. Como primer punto a desarrollar en este trabajo, hemos visto por conveniente echar un vistazo al contexto jurídico en que se desenvuelve la nueva regulación del proceso penal, que, según vemos, se concreta, por un lado, en la consolidación del Estado constitucional de Derecho y, por otro, en la relación estrecha entre proceso penal y Constitución.

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Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

Terminada esa breve exposición, un tema que resulta fundamental abordar es el de la restricción de los derechos en el proceso penal, y dado que trataremos del derecho a la inviolabilidad del domicilio, es imprescindible dar cuenta de su fundamento y sentido, de establecer qué lugares constituyen domicilio, quiénes son sus titulares y cuáles son los presupuestos que la Constitución ha establecido para poder ingresar en él y registrarlo; elementos conceptuales de los que finalmente depende la legitimidad y constitucionalidad de la diligencia de entrada y registro domiciliario. Si hasta aquí el tratamiento del tema podía verse más vinculado a la perspectiva constitucional, centrarnos en la diligencia de entrada y registro domiciliario, tanto para conocer su significado, naturaleza, fines, como para determinar las diferencias entre entrada y registro, nos devuelven nítidamente al ámbito procesal penal. Pero, sin duda, el análisis no quedaría completo si no se abordase específicamente cada uno de los presupuestos constitucionales para el ingreso y registro domiciliario. Nos referimos a la autorización de la persona que habita el domicilio, al mandato judicial y al supuesto de flagrante delito. Finalmente, hemos considerado importante comentar críticamente la regulación legal vigente en nuestro país, sobre el ingreso y registro domiciliario. 1. El contexto: el Estado Constitucional de Derecho Una noción elemental de Estado de Derecho nos informa que la ley, o en general el Derecho, se erige como el límite de la voluntad del gobernante y concretamente del poder del Estado. En todo Estado de Derecho, como es el nuestro, existe una norma suprema que, por un lado, fija su organización y las funciones de los órganos que lo integran, y por otro, consagra en su denominada parte dogmática los derechos que son inherentes al ser humano; se ha entendido que ambas cuestiones son los límites infranqueables para la actuación del poder público, de manera que su efectivo respeto se configura en la condición de legitimidad del ejercicio del poder. Es claro que esta formulación no siempre ha sido de recibo en tiempos anteriores al nuestro; de hecho, su consolidación ha sido el hito a partir del cual pudo afirmarse la superación del ancien regime, y por ende, el nacimiento de uno nuevo, es decir, la aparición del Estado moderno. Aproximadamente podríamos ubicar este acontecimiento, con todo lo que significa precisar una fecha para el surgimiento de un hecho y una concepción política, entre los siglos XVIII y XIX. 147

Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

Pero si bien su formulación teórica fue rápidamente estructurada desde la perspectiva de la filosofía política, con una coherencia tal que sus planteamientos fundamentales tienen vigencia hasta la actualidad, sin embargo, su eficacia social o, mejor, su concreción en la realidad, experimentó tal parsimonia y marcha desigual que en el presente se ven sociedades de diversas latitudes que recién adoptan sus principios, mientras otras continúan todavía el proceso de su sedimentación. Es claro que no intentaremos un desarrollo profundo y tampoco un esbozo genérico sobre el surgimiento del Estado moderno, tanto porque no es materia de este trabajo como porque sería usurpar una competencia teórica que no cultivamos; sin perjuicio de ello, y dando el salto por encima de un largo proceso histórico, sí podemos afirmar que el siglo XX, y de forma más específica la segunda mitad de este, ha representado para la humanidad el (r)establecimiento de la democracia y la consagración general de los derechos humanos. No cabe duda que la idea de democracia contribuyó decisivamente a difundir la fórmula del Estado social de Derecho(1), que finalmente ha devenido en la consolidación de lo que todos conocemos en la actualidad como Estado Social y Democrático de Derecho. Precisamente, debido al gran oleaje de las corrientes de pensamiento imperantes, que se expandieron a diversas latitudes de Europa y América, fue abriéndose camino el reconocimiento universal de los derechos. Así, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los pactos internacionales, además de otros documentos regionales que al efecto venían suscribiéndose, van viendo la luz gracias a esas coordenadas histórico-políticas. Ahora bien, si esto ocurría en el frente internacional, en el ámbito interno de los Estados, el reconocimiento de los derechos de las personas en sus respectivos textos constitucionales todavía no dejaba de ser una simple proclamación como había acontecido mucho antes. En efecto, mientras la Constitución era proclamada como norma suprema, o norma superior del ordenamiento jurídico, la realidad nos mostraba crudamente que ella no era sino una carta política, el documento que plasmaba una

(1)

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PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 229.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

ideología, o en todo caso un programa, a cuya realización debía orientarse el accionar del gobierno, pero en general se trataba de un documento que carecía de carácter vinculante e imperativo. Como directa consecuencia de esta situación, los derechos reconocidos en la Constitución solían quedar a un lado o, mejor dicho, sucumbían a manos del legislador, el que inicialmente se había presentado como expresión de la soberanía popular y la más viva prueba del derrocamiento del régimen anterior, pero que sin embargo, en muchas regiones, sobre todo en aquellas alejadas de la tradición anglosajona, se mostraba con el mismo poder incontenible e ilimitado de su más inmediato antecesor histórico. Pese a este acontecimiento, el último cuarto del siglo XX vino a representar el momento en que la Constitución logró asumir su papel de norma suprema del ordenamiento jurídico, convirtiéndose en fuente de las fuentes del Derecho o, en términos más simples, en norma jurídica vinculante para todos, autoridades y particulares. Esto significó, a su vez, ya no solo la proclamación o reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales, que de hecho ya se había producido muchos años antes, sino también su real eficacia normativa, que finalmente los consolidó como verdaderos límites del poder público. En sede nacional, el devenir histórico fue grosso modo muy parecido, siendo la Constitución Política de 1979 la más importante prueba de la consolidación tanto del Estado de Derecho como de los planteamientos de la democracia política y social vigentes en el mundo; sin embargo, tuvo que esperarse poco menos de dos décadas para ver que la Constitución y los derechos fundamentales que ella reconoce, ocuparan real y efectivamente la posición jurídica que les correspondía. Sin duda, la actuación del Tribunal Constitucional, cuya doctrina jurisprudencial siempre ha gozado de particular prestigio en nuestro país, fue uno de los elementos que permitió que se entienda debidamente que la Constitución no es solo un programa de buenas intenciones o de nobles metas políticas, sino antes bien una norma jurídica, la de mayor grado jerárquico, que debe ser aplicada y cumplida por todos. Es por este camino, como parece obvio precisar, que los derechos fundamentales reconocidos por ella, además de otros valores y principios, gozan de una garantía jurídica especial.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

2. Constitución y proceso penal Como directa consecuencia de haber afirmado el estatus de norma jurídica de la Constitución Política, se ha venido evaluando a nivel legislativo, doctrinario y jurisprudencial la compatibilidad de diversos sectores del ordenamiento jurídico con los preceptos constitucionales. Así, se han modificado o derogado diversas disposiciones legales, o se les ha atribuido diversos sentidos normativos, buscando en cada caso que la Constitución prevalezca como norma jurídica. Esta situación ha llevado a que se hable de la constitucionalización del Derecho Penal, del Derecho Administrativo, del Derecho Laboral, y en general de toda rama del Derecho. Si bien el punto de inicio y motor de este fenómeno se halla en la actuación de la jurisdicción constitucional, sin embargo, en los últimos años hemos asistido a su relativa expansión, lo cual se debe tanto a jueces de otras especialidades que se toman en serio la posibilidad del control difuso, y la interpretación de las leyes según los preceptos y principios constitucionales, como a una doctrina que ha sabido marcar el paso a este fenómeno. El Derecho Procesal Penal no ha sido ajeno a la influencia de la Constitución; esta situación ha tenido lugar no solo porque ella establezca diversos principios de la función jurisdiccional, aplicables casi en su totalidad al proceso penal (aunque no solo a él), sino también porque los derechos fundamentales que se reconocen suelen verse afectados por actuaciones propias de la investigación y el juzgamiento penal. En la misma línea, Gómez Colomer(2) ha señalado que el llamado fenómeno de constitucionalización del proceso se da principalmente por dos vertientes: por un lado, muchos derechos reconocidos en la Constitución son de carácter procesal penal, y por otro, se incorporan a la Constitución normas procesales de la máxima importancia, que plasman y regulan principios básicos del proceso penal. Evidentemente, aquí fue determinante la actuación de la jurisdicción constitucional detentada por el Tribunal Constitucional y otros órganos judiciales, pues a través de la resolución de casos concretos han venido cuestionando una

(2)

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GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “La constitucionalización del proceso penal español”. En: El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra Editores, Lima, 1991, p. 17 y ss.

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regulación procesal espuria y, por ende, configurando un modelo de juzgamiento penal conforme a la Constitución, que en parte ya había sido diseñado por la doctrina desde años atrás. Todo esto permite confirmar que la denominada constitucionalización del Derecho Procesal Penal es un proceso ya iniciado. Su desarrollo ha sido mayor en algunos lugares, llegando incluso a señalarse que se trata de “una situación de hipergarantismo constitucional del proceso penal”(3), pero en otros, como en nuestro país, recién ha comenzado, y de hecho se trata de una notable tendencia con gran capacidad transformadora de la regulación positiva, que, entendemos, se ha concretado en el Código Procesal Penal del 2004. En el Perú, la relación entre el proceso penal y la Constitución ha sido claramente expuesta por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia(4). Así, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 2521-2005-CH, del 24 de octubre de 2005, fundamento Nº 5, se establece lo siguiente: “En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del ‘modelo constitucional del proceso’, cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce, como antes se ha dicho, en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional”. Adicionalmente, y entendiendo que no podía restringirse el significado de este principio al de las garantías procesales, nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido que el debido proceso debe ser entendido en su doble dimensionalidad; expresamente en la sentencia recaída en el Exp. Nº 08125-2005-HC/ TC, del 14 de noviembre de 2005, fundamento Nº 6, establece lo siguiente:

(3) (4)

Ibídem, p. 24. Entre muchas otras sentencias que aluden al “modelo constitucional de proceso” tenemos las recaídas en los Exps. Nº 2754-2002-HC/TC, Nº 2411-2002-HC/TC y Nº 3364-2005-PHC/TC.

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“(…) El debido proceso tiene, a su vez, dos expresiones: una formal y otra sustantiva; en la de carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación; en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como son la razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido estas dos manifestaciones del debido proceso en sus sentencias recaídas en los Expedientes Nº 2192-2002-HC/TC (f.j. Nº 1), Nº 2169-2002-HC/TC (f.j. Nº 2) y Nº 3392-2004-HC/TC (f.j. Nº 6)”. Ciertamente, la nueva regulación positiva ha recogido significativamente diversos preceptos de la Constitución que se refieren directa o indirectamente al proceso penal, consagrando un conjunto de principios y garantías que, en términos generales, se enmarcan en lo que el Tribunal Constitucional ha denominado el modelo constitucional del proceso. Pero, más allá de que esto haya ocurrido, debe quedar claro que la restricción de los derechos resulta inevitable en el proceso penal, de manera que este representa la ocasión para verificar si aquellos son o no respetados. En una perspectiva general, con la que estamos plenamente de acuerdo, el profesor Hassemer ha escrito que “el proceso penal constituye un buen test de la fuerza de una Constitución”(5); pues, siendo necesario que se restrinjan derechos para la investigación penal, será la Constitución quien deba establecer los límites necesarios. 3. La restricción de derechos fundamentales en el proceso penal No sería exagerado afirmar que desde siempre la lucha contra la criminalidad ha sido organizada a través de la restricción de los derechos del individuo; en efecto, derechos y garantías procesales han sido vistos como obstáculos para el Estado en el ejercicio de su poder penal, y si bien las ordalías como mecanismo de averiguación de la verdad afortunadamente ya fueron erradicadas, debe reconocerse que la restricción de aquellos, en mayor o menor medida, ha sido una constante en la historia del proceso penal.

(5)

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HASSEMER, Winfried. “Procedo penal y derechos fundamentales”. En: Revista de Derecho Procesal Penal: la injerencia en los derechos fundamentales del imputado. Volumen II, dirigida por Edgardo Alberto Donna, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 51.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

En las últimas décadas, los actos de investigación realizados en sede judicial, fiscal o policial, han sido objeto de diversas reformas con la finalidad de dotarlos de mayor funcionalidad y eficacia en la averiguación de los hechos imputados y de su autor. Tal situación no tendría mayor relevancia si no fuere porque se trata de medios de investigación que en sí mismos representan restricciones de derechos. Así, las intervenciones corporales, los registros personales y de domicilio, las interceptaciones telefónicas, la incautación y apertura de documentos, el agente encubierto y la remesa controlada, entre otros, constituyen la más elocuente y actual muestra de cómo el Estado recurre a la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal; lo que confirma que se trata de un denominador común en su devenir histórico. Ahora bien, frente a esta situación surge la pregunta, por obvia que parezca, de si es legítimo organizar y diseñar un proceso penal que conlleve la ineludible restricción de derechos fundamentales. Pues bien, la respuesta ha sido afirmativa no solo desde la perspectiva del proceso penal, sino también desde la sede natural de los derechos, es decir, desde la teoría constitucional. En efecto, una sólida y uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, que recoge una dogmática de los derechos fundamentales ya asentada en la teoría, ha precisado que ningún derecho tiene la calidad de absoluto, de manera que todos ellos son susceptibles de ser regulados y limitados por la misma norma que los reconoce, por el ejercicio de uno o más derechos constitucionales, o por el ejercicio de uno o varios bienes jurídico constitucionales(6). Si ello es una afirmación general, es innegable que en el proceso penal la situación es aún más evidente; esto es así no solo porque con relación al mismo están en juego intereses colectivos o públicos, sino también porque de ordinario las investigaciones y demás actuaciones procesales penales implican un ejercicio más intenso del ius imperium. De cualquier forma, en ningún momento se ha establecido que los derechos pueden ser suprimidos, de manera que las restricciones que se establezcan en el proceso penal deberán ser las necesarias y proporcionales, y este parece ser un punto que todavía no se entiende a cabalidad.

(6)

Entre muchas otras sentencias, pueden verse las recaídas en los Exps. Nº 0050-2004-AI/TC, del 3 de junio de 2005 (f. 38), Nº 0014-2002-AI, del 21 de enero de 2002 (f. 93), Nº 2496-2005-HC, del 17 de mayo de 2005 (f. 5) y Nº 2663-2003-HC, del 23 de marzo de 2004 (f. 6).

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3.1. Dos planteamientos alternativos La relación existente entre la actividad del Estado en el proceso penal, que ejerce tanto una función persecutoria como judicial, y su directa influencia en los derechos fundamentales, puede ser planteada de dos formas distintas aunque complementarias en el fondo. En primer término, la relación puede configurarse de tal manera que la actividad del Estado en el proceso penal, cuya finalidad es lograr la averiguación de la verdad histórica o real, se vea relativizada por la dignidad del ser humano y los derechos y libertades que dimanan de ella, que vendrían a ser excepciones a la actuación de aquel. En segundo término, puede partirse del reconocimiento de los derechos fundamentales, para luego afirmar que estos requieren ser restringidos o limitados a través de las diligencias de investigación, que persiguen la comprobación del hecho delictivo y su autor, siendo, por lo tanto, las excepciones a la vigencia de los derechos. Más allá de la similitud entre uno y otro planteamiento, debe observarse que el primero se caracteriza por ir desde el principio de la averiguación de la verdad histórica o concreta, propio del sistema inquisitivo, hacia el respeto de los derechos fundamentales; en cambio, el segundo, parte de considerar que los derechos fundamentales son la base de la organización del Estado, de manera que su fuerza normativa nos obliga a regular la actividad de investigación, y en general todo el proceso penal, conforme a ellos, es decir, de forma garantista. Según vemos, el primero podría encontrar algunos obstáculos ideológicos en su desarrollo, en tanto que el segundo vería un camino más allanado, y quizá más favorable a la tutela de los derechos. En cualquier caso, sea que se adopte uno u otro planteamiento, queda claro que el proceso penal está caracterizado por la colisión de dos principios, a saber, la averiguación de la verdad y los derechos fundamentales, o si se quiere, la eficacia del proceso y las garantías. De esta relación conflictiva deriva actualmente, como no podía ser de otra forma, la situación de compromiso entre uno y otro principio(7).

(7)

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MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 663.

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3.2. La finalidad de las restricciones Si partimos de la idea que el proceso penal es un instrumento necesario de aplicación del ius puniendi del Estado, podría afirmarse que la finalidad última de todas las medidas restrictivas o limitativas de derechos consiste en la protección de los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal(8). Ciertamente esta afirmación es correcta porque se compagina con la naturaleza instrumental del Derecho Procesal Penal y, en concreto, del proceso penal, y porque toda limitación a los derechos fundamentales debe orientarse a la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, el mismo que podría cifrarse en los bienes tutelados por el Derecho Penal; sin embargo, su consagración podría conllevar a que todo resulte justificado o, en el mejor de los casos, a que tal generalidad dificulte un control efectivo sobre las restricciones de derechos que se ordenen en el proceso penal. En tal sentido, consideramos que resulta más conveniente establecer los fines concretos que tendrían las diversas restricciones de derechos en el proceso penal. Así, por ejemplo, las diligencias de averiguación y comprobación se orientan de manera inmediata a la obtención de elementos o datos relacionados con el delito que puedan servir como prueba en el proceso penal(9), de manera que este será el criterio a tener en cuenta incluso para establecer sus límites. Para Roxin(10), quien estima que las injerencias en la esfera individual son indispensables en el proceso penal, estas medidas servirían tanto para asegurar el proceso de conocimiento como para asegurar la ejecución penal, con lo cual no solo serían necesarias para averiguar y probar los hechos, sino también para cautelar y asegurar la persona y los bienes del imputado. En una perspectiva más amplia, Schroeder(11) ha señalado que los medios de coerción pueden cumplir diferentes funciones procesales, tales como: a) investigación; b) aseguramiento de las pruebas; c) comprobación de los presupuestos

(8)

(9) (10) (11)

GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “Entrada y registro en el domicilio”. En: La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 118. ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara et al. Derecho Procesal Penal. 5ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2002, p. 361. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana de Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 249. Ídem.

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procesales; d) aseguramiento de la posibilidad de realización del procedimiento; e) aseguramiento de la ejecución de la sentencia; y f) prevención de hechos punibles. 3.3. Límites de la restricción de derechos Como es de apreciarse, la limitación o restricción de derechos fundamentales parece ser inherente a múltiples actividades que deben realizarse en el proceso penal. Precisamente por esa razón es que se pone especial atención a los requisitos o condiciones que deben cumplirse para afirmar su legitimidad, pues si bien ningún derecho fundamental es absoluto y, por ende, es susceptible de limitación, ello no significa que cualquier proceder restrictivo será admisible. Todo esto significa que así como pueden restringirse los derechos fundamentales, su misma preeminencia obliga también a limitar estas actividades; ciertamente, en este terreno no se está pensando en límites que se pueden demarcar como cuando un ingeniero traza una línea, pero no por eso debe renunciarse a establecerlos. Según Aragoneses Martínez(12), el Tribunal Constitucional español ha referido que la restricción de derechos fundamentales en el proceso penal debe cumplir los siguientes requisitos: a. Fin constitucionalmente legítimo. b. Necesidad de previsión legal. c. Jurisdiccionalidad, sin perjuicio de la actuación policial cuando concurren razones de urgencia y necesidad. d. Motivación de la resolución judicial, requisito formal de la regla de la proporcionalidad. e. Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido). Siempre que se está en el proceso penal es común referir que el fin constitucional perseguido es la protección de la sociedad, que también es afectada por el delito; algunos dicen que se trata del derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima o la sociedad, o del derecho a que se descubra la verdad; e incluso podrá hablarse de que el fin constitucionalmente legítimo es el restablecimiento del Derecho con la sanción del culpable; de cualquier forma, es un aspecto que

(12)

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ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. Ob. cit., p. 361 y ss.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

no ha presentado mayores problemas, por lo menos, en principio. Pero no es suficiente alegar el fin constitucionalmente legítimo para restringir un derecho en el marco de un proceso penal, sino que, además, deberá tenerse cobertura legal para la actuación que pretenda realizarse; aspecto que, por ejemplo, en nuestro país, no ha sido la regla general como vimos anteriormente. Llegado a este punto, toca determinar quién debe decidir la ejecución de la medida restrictiva de derechos; en principio, se ha señalado que no puede haber restricción que no sea judicializada, en el sentido de quedar sujeta a decisión judicial, sin embargo, fácil es darse cuenta que las circunstancias de necesidad y urgencia llevan en muchos casos a que la decisión corresponda a la policía o al fiscal; así está establecido en diversos preceptos positivos. Pero, sea decisión judicial o de otros funcionarios, en ningún caso la medida restrictiva debe quedar extramuros de los parámetros que fija el principio de proporcionalidad, pues precisamente de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta depende la legitimidad o no de su realización. Evidentemente, en los supuestos que la decisión sea judicial, la aplicación del principio de proporcionalidad debería quedar plasmada en la motivación de la resolución adoptada, que por cierto también es considerada un requisito de legitimidad. 3.4. La entrada y registro domiciliario como un supuesto de restricción de derechos Afirmar que la diligencia de entrada y registro domiciliario constituye un supuesto de restricción de derechos fundamentales es una aseveración que tiene como sustento inmediato el mismo precepto constitucional en el que se reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio. En efecto, luego de reconocerse este derecho, se establece que se puede ingresar y registrarse en el domicilio de una persona cuando hay consentimiento de su titular, mandato judicial o flagrante delito. Ciertamente es una medida restrictiva de derechos que puede producirse en diversos escenarios como el proceso civil, el procedimiento administrativo, entre otros(13), no obstante, los tres presupuestos de excepción a la inviolabilidad se

(13)

CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Iustel Publicaciones, Madrid, 2004, p. 23.

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vinculan frecuentemente al proceso penal, por ello nos parece correcta la afirmación que señala al derecho a la inviolabilidad del domicilio como una garantía del individuo frente a los poderes públicos(14) y ya de forma secundaria frente a los particulares. La entrada y registro domiciliario constituye una restricción al derecho fundamental de la inviolabilidad del domicilio. Desde nuestra perspectiva, una primera cuestión que debe abordarse es la determinación del significado y alcances del domicilio, que al ser el ámbito o escenario de la vida privada de las personas, es el objeto de protección constitucional. Ya teniendo relativamente claro ese asunto, y otros adicionales, podrán concretarse el sentido, la finalidad y los límites de esta medida de investigación penal, puntos que resultan de importancia cardinal, pues es aquí donde se pone a prueba la fuerza normativa de la Constitución y la primacía de los derechos fundamentales. 4. El derecho a la inviolabilidad del domicilio Nuestra Constitución, en su artículo 2 inciso 9 reconoce el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio(15), con el tenor siguiente: “Toda persona tiene derecho: (…) A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley (…)”. Adentrarse en el estudio de este derecho exige como primer punto la determinación del fundamento de su reconocimiento. Este tema no solo es de interés teórico o conceptual, pues estando vinculado al sentido, límites y titularidad del derecho, sus implicancias prácticas parecen claras, sobre todo cuando se trata de averiguar si en un caso concreto se vulneró o no la inviolabilidad del domicilio.

(14) (15)

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MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. “La inviolabilidad del domicilio”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 133. Este derecho fundamental está reconocido también en los artículos 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

Sobre este tema, Espín Templado(16) ha referido que todos los derechos mencionados en el artículo 18 de la Constitución española, entre ellos la inviolabilidad del domicilio, afectan a la esfera privada de la persona, es decir, a su vida privada, con lo cual puede estimarse que este es el bien constitucional que sirve de fundamento a la protección que la Constitución otorga al domicilio. En esa misma línea, la doctrina nacional ha señalado con relación al artículo 2 numeral 9 de la Constitución, que se trata de un derecho de naturaleza instrumental, pues coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales, como son la intimidad, la identidad, la imagen y voz, la intimidad familiar, etc.(17). Desde la perspectiva del proceso penal, relacionado a la diligencia de entrada y registro domiciliario, González-Cuellar Serrano(18) ha señalado que como garantía básica de la libertad “la inviolabilidad del domicilio constituye una manifestación de la protección constitucional de la vida privada de las personas y su intimidad personal y familiar”. En el mismo sentido, Rives Seva(19) entiende que la protección constitucional del domicilio es de carácter instrumental, sirviendo a la defensa de los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de las personas. Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 7455-2005-PHC/TC, del 9 de julio de 2007, ha establecido que: “4. (…). El derecho a la inviolabilidad del domicilio en una acepción específica encarna el espacio físico y limitado que la propia persona elige para

(16)

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(18) (19)

ESPÍN TEMPLADO, Eduardo, “Fundamento y alcance del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio”. En: Revista del Centro de Estudio Constitucionales. Nº 8, Madrid, 1991, pp. 44-46. MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 130 y ss. Aunque no sea más que una cuestión conceptual, conviene distinguir entre intimidad y vida privada, pues siendo esta última el conjunto de circunstancias y datos relativos a la vida de una persona que queda fuera del conocimiento de los demás, no necesariamente versan sobre aspectos íntimos de su vida, con lo cual la relación parece configurarse entre el todo (vida privada) y la parte (intimidad); vide ESPÍN TEMPLADO, Eduardo. Ob. cit., p. 44 y ss. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 117. RIVES SEVA, Antonio Pablo. La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Editorial Aranzadi, Navarra, 1996, p. 239. En el mismo sentido, GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 120.

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domiciliar, quedando facultado para poder excluir a otros de dicho ámbito impidiendo o prohibiendo la entrada en él; en un concepto de alcance más amplio, ‘la inviolabilidad de domicilio encuentra su asentamiento preferente, no exclusivo, en la vida privada de las personas, (...) no se refiere, pues, a la protección de la propiedad, posesión u otros derechos reales, sino a la necesidad de preservar el carácter privado e íntimo’ de lo que en él hay de emanación de la persona. Sin embargo, es claro que la intromisión al espacio físico e íntimo (domicilio) con el consentimiento del titular de este derecho, lo legitima”. Ya teniendo claro que mediante este derecho se protege la vida privada, la intimidad y otros derechos conexos, es obvio que ahora corresponde concretar el sentido de esa protección. Pues bien, sin pretensión de asentar una posición acabada sobre el particular, consideramos que con el término “inviolabilidad” se pretende excluir, con relación a los demás, la posibilidad de ingresar, investigar o registrar en el domicilio de una persona(20). Sin embargo, saber el sentido de la protección no sirve de mucho en tanto no se determine cuál es el ámbito que constitucionalmente es un domicilio; de manera que este es un tema necesario de precisar con la debida atención. 4.1. El domicilio constitucional Como parece evidente y lógico, no puede hablarse de la inviolabilidad de algo que en realidad se desconoce, y aun conociéndolo, tampoco es apropiado hacerlo cuando no se sabe su verdadera amplitud. Por esa razón, determinar el significado constitucional de domicilio es una cuestión de primer orden que influye directamente en los alcances que pueda tener el derecho a su inviolabilidad. Sin embargo, cumplir este cometido no resulta tarea sencilla, pues, “si hay una cuestión clara en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional tanto española como comparada, es la heterogeneidad del concepto de domicilio constitucional con el propio de otras ramas del Derecho”(21). González-Cuéllar Serrano(22), de la mano de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, ha señalado que la definición constitucional de domicilio

(20) (21) (22)

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MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 131. ESPÍN TEMPLADO, Eduardo. Ob. cit., p. 48. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 120; BARRIENTOS PACHO, Jesús María. “Entrada y registro en domicilio particular”. En: La prueba en el proceso penal. Manuales de Formación Continuada Nº 12, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, p. 302.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

no puede realizarse desde una perspectiva jurídico-privada o jurídico-administrativa, basada en el hecho de la residencia habitual o simplemente en el de punto de localización de derechos y obligaciones; necesariamente el concepto constitucional de domicilio ha de ser más amplio, pues, siendo su fundamento la vida privada, es claro que ella no solo se manifiesta en el lugar que constituye el domicilio civil, o en el que habitualmente se tiene como residencia. Con aquella atingencia, la jurisprudencia y la doctrina han intentado definir este concepto. Así, la sentencia del Tribunal Constitucional español 137/1985, del 17 de octubre, declara que “el domicilio es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no solo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella”(23). Por su parte, Rives Seva(24) entiende que cualquier lugar cerrado en el que transcurra la vida privada, individual y familiar, sirviendo como residencia estable o transitoria, es a estos efectos domicilio, extendiéndose la protección a todas o cualesquiera dependencias de la casa unidas entre sí en comunicación interior, que estén destinadas al servicio constante y exclusivo de los moradores. En tanto que para González-Cuéllar Serrano(25) cualquier lugar cerrado en el que una o varias personas desarrollen su vida privada constituye domicilio a los efectos del artículo 18.2 de la Constitución española, sin que importe el título jurídico que medie entre dichos sujetos y la vivienda en la que habitan, o el material con que está hecho, o si es mueble o inmueble, o si es utilizado de forma permanente u ocasional. Como se advirtió antes, hay una tendencia a dar amplitud al concepto constitucional de domicilio, y ello se evidencia al relacionarlo con cualquier lugar cerrado sin importar el título jurídico que ostenta el titular, sea que se utilice como residencia estable o transitoria. En cualquier caso, y por más amplitud que se pretenda, no puede sostenerse que cualquier lugar cerrado reviste la consideración de domicilio(26), pues, por ejemplo, un depósito es un lugar cerrado, pero

(23) (24) (25) (26)

BARRIENTOS PACHO, Jesús María. Ob. cit., p. 302. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 239. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO. Nicolás, Ob. cit., p. 120. CABEZUDO BAJO, María José. “La entrada y registro domiciliario en el proceso penal”. En: Investigación y prueba en el proceso penal. Nicolás González-Cuéllar Serrano (director), Editorial Colex, Madrid, 2006, p. 123.

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no un domicilio. Ahora bien, si la persona hace de este depósito su domicilio, pues es en ese lugar donde realiza diversas actividades que convencionalmente se identifican como vida privada o intimidad, por ejemplo, duerme, prepara sus alimentos, realiza su aseo personal, entre otros, es obvio que constituirá un domicilio merecedor de protección constitucional, con lo cual debe estarse siempre a las características del caso concreto. Todas aquellas definiciones han servido de elementos orientadores en nuestro sistema jurídico, y aunque ha sido bastante escaso el tratamiento jurisprudencial del concepto de domicilio, a efectos del derecho a su inviolabilidad que consagra nuestra Constitución, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 040852008-PHC/TC, del 10 de diciembre de 2008, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “3. La definición constitucional de domicilio no puede ser entendida en los mismos términos que el Código Civil ha regulado esta institución. Como dice Bidart Campos, en el Derecho Constitucional el domicilio es entendido como la ‘morada destinada a la habitación y al desenvolvimiento de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta parcialmente, móvil o inmóvil, de uso permanente o transitorio’. Es decir, la institución del domicilio en términos constitucionales debe ser entendida de manera amplia; por ejemplo, la habitación de un hotel constituye domicilio, la oficina particular donde una persona ejerce su profesión debe ser entendida como domicilio. 4. En ese sentido, también cabe señalar que coadyuvan a la configuración del citado domicilio constitucional algunos elementos, a saber: i)

El elemento físico: El domicilio es el espacio en el cual la persona vive sin estar sujeta a condiciones de comportamiento y en el cual ejerce su libertad más íntima.

ii) El elemento psicológico: Supone la intención personal de habitar un lugar como morada, sea de manera permanente o de manera transitoria, aun cuando dicho lugar no reúna las condiciones mínimas para ello. Según la concepción del domicilio constitucional, se exige habitación pero no necesariamente esta debe estar caracterizada por la continuidad. iii) El elemento autoprotector: Está referido a la exclusión de terceros del lugar destinado a la morada”. Tomando como base esta definición constitucional de domicilio, que como puede verse ha recogido las claves fundamentales establecidas en la 162

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

jurisprudencia y doctrina comparadas, conviene examinar algunos supuestos especiales en los que no es claro si se está o no ante un domicilio, punto que es esencial para poder hablar eventualmente de la violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Entre los muchos casos que pueden evaluarse tenemos los siguientes: a) La habitación de un hotel u otro similar constituye domicilio sin perjuicio de que no sea la residencia habitual o permanente de una persona. Ahora bien, por su misma transitoriedad no habrá vulneración del derecho si se ingresa a la habitación cuando la persona que lo habitaba ya no lo hace más. Por otro lado, cuando ingresa a la habitación la persona encargada de la limpieza, como parte del régimen de ocupación en estos lugares, es obvio que podrá alegarse un tácito consentimiento por parte del huésped y, por ende, la ausencia de violación del derecho(27); aunque debe reconocerse que esta autorización no parece suficiente o en todo caso resulta un tanto problemática. De cualquier forma lo que queda claro es que se trata de un domicilio. b) El despacho profesional es reconocido como domicilio en la medida que el trabajo, la profesión y la industria tienen una importancia decisiva para la autorrealización de los ciudadanos. Estos lugares, al no estar abiertos al público, ingresan a la esfera de privacidad del individuo, sin importar que el titular tenga su domicilio particular en otro lugar. El dato de que no estén abiertos al público, permite señalar que los establecimientos públicos, tales como los bares, cafeterías, pubs u otros similares, no constituyen domicilio constitucional, aunque en ellos trabajen sus respectivos titulares u otras personas(28). c) Los patios, jardines y dependencias contiguas al edificio principal constituyen domicilio siempre que estén destinados al servicio constante y exclusivo de los moradores(29), aunque, según vemos, se deberá insistir en el elemento autoprotector, pues cuando se trata, por ejemplo, de un jardín sin cercos, a la vista de cualquier transeúnte en rigor no podría hablarse de domicilio. En cambio, si el jardín está cercado, aunque permite ver en su interior, lo que parece configurar el concepto de abierto parcialmente, deberá considerarse domicilio. En el caso del garaje, se considera domicilio, “pues ha de entenderse

(27) (28) (29)

RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 240. Ibídem, p. 241. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 121.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

que se trata de un lugar dependiente de la voluntad de su titular a los efectos de la privacidad y de la exclusión de terceros”(30). d) Los automóviles que sirven como vivienda, como por ejemplo los roulottes y remolques(31), son considerados domicilio a efectos constitucionales, incluso cuando son ocupados temporalmente como sería el camarote de un barco que realiza un viaje un tiempo determinado; y es que como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, el domicilio puede ser móvil o inmóvil. Por el contrario, los coches-cama de los ferrocarriles y los camarotes de los barcos, y en general cualquier lugar móvil ocupado por varias personas, al ser colectivos y compartidos con otros viajeros que no tiene relación entre sí, y en tanto no parece razonable que pueda ejercerse una facultad de excluir a terceros, no constituyen domicilio constitucional(32). e) Los almacenes no son domicilio constitucional, no porque formen parte de establecimientos abiertos al público, pues es posible que a ellos no se permita el acceso de otros, sino porque al ser lugares donde comúnmente se guardan productos y otros bienes, no son utilizados para desarrollar en él la vida privada, personal ni familiar de su titular(33). Como antes dijimos, si en estos lugares una persona decide realizar las actividades de su vida privada propias de una morada, no existiría inconveniente para considerarlos como domicilios, pues se evidenciaría claramente el elemento psicológico, además de los otros que sirven para configurarlo. f) Las viviendas efectivamente deshabitadas o que aún no han sido ocupadas(34) no constituyen domicilio a efectos constitucionales. Si bien puede tratarse de un lugar en el que su titular realice una concreta actividad, no obstante, al no existir camas, muebles y útiles precisos para llevar a cabo la vida personal o familiar como normalmente se entiende, no pueden considerárselos así(35). Ahora, no estamos señalando que una cama y los muebles determinen la existencia de un domicilio, pero convencionalmente se entiende que ellos

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(34) (35)

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BARRIENTOS PACHO, Jesús María. Ob. cit., p. 304. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 121. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 243. Ibídem, p. 241. Refiere que los almacenes no constituyen domicilio porque al estar abiertos al público no pueden compartir el concepto de intimidad, BARRIENTOS PACHO, Jesús María. Ob. cit., p. 303. Ídem. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 242.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

son indispensables para tener una morada, aunque siempre pueden haber excepciones. g) Los automóviles, o en general los vehículos no constituyen domicilios. Por el contrario, “la caravana, adosada a un vehículo de motor o formando parte íntegra de él, que tiene en su parte habitable todo lo necesario, más o menos, para hacer eficaz la morada de los pasajeros, es apta para constituir el domicilio de una persona como soporte básico del derecho a la intimidad personal y familiar”(36). 4.2. Titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio El reconocimiento de este derecho a favor de personas naturales, en principio, no ha representado mayores problemas, salvo algunas posiciones esporádicas que han cuestionado aquellos supuestos en que el titular del domicilio tiene una posesión irregular, pues entienden que es necesario que se ostente un título legítimo sobre el lugar. Para Cabezudo Bajo(37), el titular del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio es la persona física que ostenta la condición de poseedor inmediato del inmueble, a título legítimo e, incluso, a título ilegítimo. La sentencia del Tribunal Constitucional peruano no ha abordado el tema, pero, de los elementos que ha establecido para determinar la configuración de domicilio, puede afirmarse que no existiría impedimento para considerar titular al poseedor que tiene un título ilegítimo; en todo caso, es de recordar que hasta en esos supuestos los desalojos en la jurisdicción civil deben ser ordenados por la autoridad judicial. En cuanto a las personas jurídicas se ha señalado que no podrían ser titulares de este derecho, pues con relación a ellas no puede hablarse de vida privada, intimidad personal y familiar, que son derechos dirigidos a salvaguardar la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad. Precisamente, se ha establecido que la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad son atributos reconocibles únicamente a las personas físicas.

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Ibídem, p. 244. CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Ob. cit., p. 171.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

Según González-Cuellar Serrano(38), el Tribunal Constitucional español mantuvo una postura restrictiva en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación del precepto que reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18.2 de la Constitución española), pero finalmente terminó extendiéndolo a las personas jurídicas en la STC 137/1985, de 17 de diciembre. Sin perjuicio de ello, precisa el mismo autor que tal posición solo puede fundamentarse en la existencia, dentro de las actividades propias de lo que cabe llamar vida privada, de un ámbito específico de libertad constitucionalmente garantizado frente al Estado, y que se concretaría en el secreto profesional, la libertad de cátedra, la libertad de información y de expresión, de sindicación o de asociación política(39). En cualquier caso, el Tribunal Constitucional peruano, en las sentencias recaídas en los Exp. Nº 0905-2001-AA/TC y 1049-2003-AA/TC, ha reconocido que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales, en tanto sean extensibles y no sean estrictamente personalísimos. Esta situación ha llevado a Mesía Ramírez y Sosa Sacio a afirmar que la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio es extensible a las personas jurídicas, en la medida que poseen un núcleo de actividades reservadas, que según vimos estarían relacionadas a los derechos aludidos por la doctrina española, aunque no necesariamente. 4.3. Los presupuestos constitucionales del ingreso y registro domiciliario El artículo 2 numeral 9 de la Constitución Política es muy concluyente cuando señala que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio, lo que en buena cuenta quiere decir que nadie puede ingresar en él. Pero el precepto constitucional no termina ahí, pues inmediatamente después ha establecido

(38) (39)

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GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 119. BARRIENTOS PACHO, Jesús María. Ob. cit., p. 305. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 239. Alude también a estos derechos para fundar la atribución del derecho a la inviolabilidad del domicilio de las personas jurídicas, CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Ob. cit., p. 181. Precisamente para diferenciar la titularidad del derecho a la inviolabilidad del domicilio alude a domicilio común para las personas físicas, y especial para las personas jurídicas e incluso para las físicas, donde precisamente están en juego otros derechos además de la intimidad. CABEZUDO BAJO, María José. “La entrada y registro domiciliario en el proceso penal”. Ob. cit., p. 124 y ss.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

los supuestos(40), presupuestos(41) o condiciones en que el ingreso y registro es posible y legítimo; o lo que es lo mismo, ha establecido las excepciones(42) o restricciones(43) a la inviolabilidad del domicilio, que son las siguientes: a) La autorización de la persona que lo habita. b) El mandato judicial. c) La existencia de flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. d) Los motivos de sanidad o de grave riesgo. Como puede observarse son diversos los supuestos que permiten el ingreso legítimo a un domicilio, aunque ciertamente no todos tienen importancia en el proceso penal. En efecto, solo los tres primeros tienen relación directa con la investigación del proceso penal, sea que se realice en sede judicial, fiscal o en la misma fase anterior que vendría a ser la estrictamente policial. En cambio, los motivos de sanidad o grave riesgo, si bien permiten el ingreso legítimo a un domicilio carecen de relevancia en el proceso penal. De cualquier forma, es conveniente tener claro que no se requiere que todos los presupuestos se verifiquen para ingresar a un domicilio, puesto que, según ha dicho acertadamente el profesor Hijosa Segovia(44), entre los presupuestos constitucionales del ingreso y registro domiciliario hay una lógica de alternatividad que determina que ante la existencia de cualquiera de ellos no sea preciso la concurrencia de los demás.

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Con relación a la Constitución española, Alonso Pérez habla de supuestos en que se permite la entrada y registro en domicilio: resolución judicial, consentimiento del titular y delito flagrante. ALONSO PÉREZ, Francisco. Medios de investigación en el proceso penal. 2ª edición, Editorial Dykinson, Madrid, 2003, p. 291. Presupuestos constitucionales de la entrada y registro domiciliario es la denominación que aparece en HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. La diligencia de entrada y registro en lugar cerrado en el proceso penal. Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1996, p. 73. MORALES MUÑOZ, Emilia. “Diligencia de investigación: Registro domiciliario: cuestiones generales y consentimiento titular. Situaciones de flagrancia”. En: Boletín de Información del Ministerio de Justicia. Año 61, Nº 2036, 2007, p. 1853. Supuestos de excepción de este derecho es la denominación empleada por MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 131. La diligencia de entrada y registro en el domicilio es considerada como restricción o limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio por CABEZUDO BAJO, José María. “La entrada y registro domiciliario en el proceso penal”. Ob. cit., p. 117 y ss. HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. Ob. cit., p. 73.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

Por otro lado, estimamos que hay un punto que resulta necesario esclarecer y entender debidamente para no incurrir en interpretaciones equívocas que conduzcan a diligencias de ingreso y registro domiciliario ilegítimos y directamente violatorios de derechos fundamentales; nos referimos a la determinación del sentido que tiene la expresión “presupuestos constitucionales”. Tanto el término condición que se refiere a la “situación o circunstancia indispensable para la existencia de otra”; presupuesto, que alude al “motivo, causa o pretexto con que se ejecuta algo”; como la expresión “criterio habilitador”, dan cuenta de una situación que debe producirse o existir antes de proceder a realizar otro acto; de manera que si la condición o el presupuesto no se da o presenta, se entiende que no podrá realizarse ese determinado acto posterior. En buena cuenta, esto significa que los presupuestos constitucionales del ingreso y registro en un domicilio deben verificarse antes de ingresar o penetrar en él; y si ninguno de ellos se ha cumplido, entonces, la realización de la diligencia podrá ser posible, pero en ningún caso será legítima y válida en términos jurídicos. Esto lleva a concluir que no debe realizarse la diligencia cuando no se ha verificado previamente uno de los presupuestos habilitadores del ingreso, dado que no son admisibles confirmaciones ex post facto, sino únicamente la verificación previa al ingreso. Ahora bien, prohibir el ingreso al domicilio cuando no se ha producido uno de los presupuestos es una posición que no solo se fundamenta en cuestiones semánticas, sino también en razones de orden lógico, pues si la inviolabilidad de domicilio impide que se pueda ingresar en él y registrarlo, entonces, solo la autorización del titular, el mandato judicial o el delito flagrante dan lugar a una excepción, a partir de la cual recién puede penetrarse en un domicilio. Ciertamente estas precisiones parecen innecesarias ante la improbabilidad de que los funcionarios encargados de la realización del ingreso y registro domiciliario, soliciten la autorización del que la habita u obtengan el correspondiente mandato judicial, cuando ya se encuentran dentro del domicilio; sin embargo, respecto de la “flagrancia delictiva”, parece haberse olvidado que se trata de un presupuesto o condición habilitadora, de manera tal que no es infrecuente encontrarse con casos en los que se ha producido la penetración en el domicilio sin haberse verificado previamente este presupuesto, sino cuando ya se estaba dentro del inmueble. En cualquier caso, el desarrollo de este presupuesto será objeto de tratamiento posterior.

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Finalmente, nuestro precepto constitucional ha establecido como presupuesto, junto a la flagrancia delictiva, el grave peligro de la perpetración de un delito y, quizá en una perspectiva más general, un sector de la doctrina(45) alude también al estado de necesidad como criterio habilitante para el ingreso en un domicilio; respecto a ambas situaciones, al no estar vinculadas de forma directa con el proceso penal, en cuanto se refiere a la investigación, estimamos que no exigen un tratamiento individualizado en este trabajo, tanto más que las situaciones de necesidad en las que se salva un bien jurídico que en las circunstancias concretas resulta superior, se encuentran relacionadas precisamente con el grave peligro de la perpetración de un delito. 5. La diligencia de entrada y registro domiciliario Hablar de la diligencia de entrada y registro domiciliario en nuestro vigente ordenamiento jurídico procesal penal puede llevar a alguna confusión. El Código de Procedimientos Penales, todavía vigente, no recoge en sus artículos esta diligencia propia de la etapa de la instrucción; en tanto que la Ley Nº 27379 (Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de derechos en investigaciones preliminares), así como la Ley Nº 27934 (Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito), reconocen la diligencia de allanamiento, mas no la de ingreso y registro(46). Finalmente, el Código Procesal Penal de 2004, también en vigencia en parte del territorio nacional, ha previsto en sus preceptos, siguiendo a las leyes especiales que lo preceden, el allanamiento como una medida de búsqueda de pruebas en el proceso penal. Con lo dicho, es claro que la expresión utilizada en este epígrafe no coincide con la diligencia dispersamente reconocida en nuestro ordenamiento jurídico procesal vigente; sin embargo, este divorcio resulta más aparente que real, pues, estando al contenido de la regulación de ambas leyes especiales (en especial la primera), así como de la regulación del nuevo Código, vemos que la expresión

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CABEZUDO BAJO, María José. La inviolabilidad del domicilio y el proceso penal. Ob. cit., p. 291. Ciertamente, la Ley Nº 27934 alude ya al ingreso en un local, pero no está claro si lo hace como conducta alternativa o subsiguiente al allanamiento.

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utilizada por nosotros no es sino el desarrollo del mismo allanamiento. Además, es la misma Constitución la que al reconocer el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hace alusión al ingreso y registro en el domicilio, conductas que resultan prohibidas en tanto no haya autorización de la persona que lo habita, mandato judicial o flagrante delito. La denominación de esta diligencia de investigación tampoco es tratada de forma uniforme en la doctrina. Así, según Fenech, “por entrada y registro en lugar cerrado se entiende el acto procesal que tiene por objeto limitar las garantías normales de libertad individual mediante el empleo de medios coercitivos, con el fin de obtener el conocimiento del delito, la obtención de medios de prueba o el hallazgo de la persona misma del imputado para los fines del proceso penal(47)”. En tanto que para San Martín Castro, quien en este punto sigue a Tomé Paule, por allanamiento “ha de entenderse la actividad ordenada por el juez, para la que puede utilizarse incluso la fuerza física, para que los agentes de la Policía o funcionarios de la fiscalía puedan acceder al interior de un domicilio pese a la oposición de sus ocupantes(48)”. No obstante lo dicho, que la diligencia que venimos comentando se denomine allanamiento de domicilio o entrada y registro domiciliario, en rigor, será insustancial, pues en ambos casos no podrá negarse que se trata de un medio de investigación que esencialmente consiste en el ingreso, penetración o introducción(49) en un lugar cerrado que constituye el domicilio de una persona; y que casi ineludiblemente viene acompañado por una diligencia que podemos denominar de registro. De cualquier forma, inclinarse por la denominación de entrada y registro domiciliario, parece justificado de forma objetiva. 5.1. Naturaleza jurídica Aunque no es un tema que motive ardua discusión en la doctrina procesalista actual, en realidad, sobre el tema de la naturaleza jurídica de esta diligencia

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Citado por GALLEGOS MORENO, Antonio, “La inviolabilidad del domicilio y la diligencia de entrada y registro en domicilio de particulares”. En: Jueces para la democracia, Nº 1, 1987, p. 31. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, Volumen I, Grijley, Lima, 1999, p. 416. MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1845.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

no existe unanimidad de criterios. Las distintas opciones pueden reunirse en dos frentes: primero, la de quienes consideran que es un acto o medida cautelar, y segundo, la de quienes entienden que se trata de un acto de investigación(50). La entrada y registro domiciliario típicamente han sido calificados como una diligencia de investigación que puede realizarse a nivel policial, fiscal o judicial, pero al estar orientada frecuentemente a la detención del sospechoso, ha llevado a confundirla con una medida cautelar. En efecto, son muchos los casos en los cuales la Policía requiere ingresar a un domicilio no para registrar en él, sino únicamente para poder detener al denunciado, constituyéndose así en el paso previo para ejecutar la medida cautelar. Sin embargo, no puede confundirse una con otra medida, pues responden a finalidades diversas: en el caso de la diligencia de entrada y registro domiciliario no son, en principio, el aseguramiento del imputado o de los objetos que puedan servir para la ejecución del extremo civil de la sentencia. Ahora bien, como acto de investigación no se trata de uno directo, sino de un acto de investigación indirecto, pues, en rigor, aquel posibilita la realización de otros medios de investigación. En efecto, según Cabezudo Bajo(51), cuando el ingreso domiciliario se orienta a la detención de una persona, cabe la posterior comprobación de su participación en los hechos delictivos mediante la utilización de otros medios de investigación como el interrogatorio o el reconocimiento. Asimismo, si el ingreso y registro se orientan a la obtención de bienes relacionados con el delito, será común que se realicen reconocimientos y exámenes periciales de diversas clases. Por otro lado, la entrada y el registro domiciliario tampoco deben ser calificados como acto de prueba, aunque al estar orientados al recojo y aseguramiento de las fuentes de prueba, están vinculados a la preconstitución de la prueba. En ese sentido, según refiere Vegas Torres(52), esta diligencia puede contribuir a la prueba de los hechos relevantes en el proceso a través de dos vías:

(50) (51) (52)

GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 31. MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1846. CABEZUDO BAJO, José María. “La entrada y registro domiciliario en el proceso penal”. Ob. cit., p. 122. VEGAS TORRES, Jaime. “Prueba ilícita en particular: la ilicitud de la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado y sus consecuencias”. En: La prueba en el proceso penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, p. 300 y ss.

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primera, mediante la obtención de efectos o instrumentos del delito u otros objetos que puedan servir para la comprobación del delito y, segunda, mediante las percepciones de los sujetos intervinientes en la diligencia sobre las circunstancias del lugar en el que se efectúa el registro, las personas que se encuentran en dicho lugar y las cosas halladas. En cualquier caso, esta diligencia servirá como prueba siempre que se cumplan dos condiciones: por un lado, que los resultados del registro accedan al juicio oral y, por otro, que se respete las garantías procesales, especialmente la de contradicción. Otra de las perspectivas para determinar la naturaleza jurídica de esta diligencia atiende a la intervención judicial para su realización; si existe autorización judicial será una diligencia de carácter procesal-sumarial, en cambio, si la Policía la ejecuta sin autorización judicial, estaremos frente a una actuación preliminar al proceso y, por ende, de naturaleza administrativa(53). En realidad, la discusión podría plantearse en los términos de actuaciones judiciales, por un lado, y de actuaciones no judiciales, por otro; en tal supuesto, el ingreso y registro realizado por la Policía (en flagrancia delictiva o por consentimiento del titular) estaría en el segundo grupo, en cambio, la diligencia realizada por la Policía con mandato judicial estaría en el primer grupo. En cualquier caso, se trate de una actuación policial (administrativa) o una actuación dispuesta por el juez (también ejecutada por la Policía), queda claro que constituyen actuaciones anteriores al juicio oral, y la relevancia probatoria que eventualmente puedan tener dependerá de cómo fueron ejecutadas. 5.2. Diferencias entre la entrada y el registro domiciliario No es ocioso señalar que la diligencia de entrada y registro domiciliario está integrada por dos actuaciones concretas que afectan al derecho a la inviolabilidad del domicilio: por un lado, la entrada, que consiste en ingresar o penetrar en un lugar y, por otro, el registro, que implica buscar alguna cosa en un determinado lugar. Estas dos actuaciones o diligencias en la práctica casi siempre van una tras de otra, aunque no necesariamente; pero, en todo caso, el registro siempre

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MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1846 y ss.

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va a presuponer la entrada al domicilio, en tanto que la entrada no siempre se realizará para registrar el domicilio, pues puede también ejecutarse para la detención de un sujeto(54) o la incautación de bienes. En el mismo sentido, Aragoneses Martínez(55) señala que todo registro de un lugar presupone su penetración, mientras que la entrada no siempre implica la realización de operaciones de búsqueda y reconocimiento propios de aquel; de manera que puede entrarse a un domicilio si hay indicios de que en tal lugar se encuentra la persona presuntamente responsable del delito (para detenerla), o puede entrarse y registrarse si se sospecha que allí se hallan efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles u otros objetos que puedan servir para su descubrimiento y comprobación. En cambio, para Morales Muñoz(56) no toda entrada tiene por qué implicar un registro, ni tampoco la detención de un sospechoso, ya que mediante otros medios tales como aparatos de filmación o escuchas se pueden captar y aprehender datos suficientes que demuestren la existencia del delito perseguido, la localización del cuerpo del delito o la obtención de datos que permitan continuar con la investigación de este. Aunque eventualmente la entrada no tenga como fin el registro, caso improbable pero no imposible, su tratamiento legal conjunto está justificado por su íntima conexión práctica y conceptual, tanto más si la Constitución hace alusión a ambas actividades. 5.3. Fines de la entrada y registro domiciliario Analizando unitariamente esta diligencia, aunque sin desconocer las diferencias de sus componentes, Cabezudo Bajo(57) ha mencionado dos fines atribuibles a ella: en primer lugar, practicar la detención del imputado; y, en segundo lugar, la obtención y la preconstitución de la prueba.

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GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 117. ARAGONESES MARTÍNEZ, Sara. Ob. cit., p. 362. En el pie de página nº 9 alude a que la penetración o entrada se realiza también por medio de aparatos mecánicos, electrónicos y otros análogos (STC 22/1984, del 17 de febrero). MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1845. CABEZUDO BAJO, José María. La entrada y registro domiciliario en el proceso penal. Ob. cit., p. 117.

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Por su parte, González-Cuellar Serrano(58) señala que la finalidad de la entrada y registro domiciliario consiste en lograr la detención del imputado o la aprehensión de cualquier información u objeto que, por su relación con el delito, sea de interés para la investigación o sea útil como fuente de prueba. Como puede verse, los fines de esta diligencia difieren según se trate de ingreso o registro; el ingreso al domicilio tiene por fin detener al sospechoso o encontrar bienes u objetos relacionados con el delito, mientras que el registro apunta únicamente a encontrar los objetos que tienen relevancia para el proceso penal; sin perjuicio de lo dicho, Roxin(59) ha señalado que el registro tiene por fin la búsqueda, ya de objetos ocultos que tengan vinculación al delito investigado, ya sea del mismo sospechoso. Por otro lado, ha sido frecuente atribuir a la entrada domiciliaria la finalidad de detener al imputado, sin embargo, al ingresar al inmueble no siempre está a la vista el sospechoso para lograr detenerlo, de manera que la búsqueda y registro también será una actividad necesaria para alcanzar la finalidad posterior que es la detención del imputado. En cualquier caso, sea que se persiga uno u otro fin, su consecución válida depende esencialmente de que las diligencias se realicen en los supuestos que prevé la Constitución, observando los requisitos establecidos en la ley procesal, así como las exigencias del principio de proporcionalidad que en toda limitación de derechos fundamentales se erige como criterio de validez y legitimidad. 6. Entrada y registro domiciliario por autorización de la persona que lo habita La autorización de la persona que habita el domicilio, como presupuesto para el ingreso, está relacionada con el mismo ejercicio del derecho, lo cual haría pensar que en realidad no se trata de una excepción a la inviolabilidad del domicilio, pues, ingresando en el ámbito de la libertad, que su titular decida que alguien ingrese sería la expresión más clara de su ejercicio.

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GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 117. En sentido similar, GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 32. ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 315 y ss. Este mismo autor señala que el registro del domicilio de sospechosos está permitido tanto con la finalidad de aprehenderlo, como también cuando se sospecha que el registro conducirá al descubrimiento de elementos de prueba.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

Sin perjuicio de lo señalado, su relevancia respecto de la investigación penal es de particular importancia, dado que no son pocos los casos en los que suele afirmarse, en el texto de las actas redactas por la autoridad policial, que el ingreso al domicilio se realizó con el consentimiento o autorización del titular. Señalar que hubo autorización de la persona que lo habita, impide alegar que hubo vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio; y, toda vez que dicha diligencia tiene por fin el registro del domicilio, los objetos y bienes hallados en él, en rigor, las fuentes de prueba recabadas, podrán ser utilizadas para sustentar un pronunciamiento de condena. Pero parecería ingenuo creer que siempre que en el acta de ingreso y registro se consigne que hubo autorización del titular, en efecto ello haya sucedido, de manera que antes de afirmar que tal cosa ocurrió, debe tenerse en cuenta algunos aspectos de particular importancia. 6.1. Autorización expresa o tácita, oral o escrita Aunque la mayor parte de la doctrina señala que la autorización o consentimiento debe ser expreso y no tácito, la legislación española no ha tenido reparos en reconocer ambas modalidades. El artículo 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española establece que se entenderá prestado el consentimiento si el sujeto requerido realiza actos que de él dependen para que pueda realizarse esta diligencia, sin invocar la inviolabilidad del domicilio que le reconoce la Constitución(60). El Tribunal Supremo español ha aceptado la autorización tácita del titular del domicilio para poder ingresar y registrar en él, pero al mismo tiempo ha precisado que en esos casos será necesario valorar el comportamiento anterior, coetáneo y posterior del titular del domicilio. Así, quien niega haber dado su autorización desde sus primeras declaraciones, daría lugar a dudar de que tal consentimiento fue libre y voluntario. En cambio, no daría razones para dudar de la autorización, si quien sufrió esta

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FIGUEROA NAVARRO, Mª Carmen. Entrada y registro en domicilio. Editorial Tecnos, Madrid, 1994, p. 15. Sobre el consentimiento tácito que admite la legislación española, MORALES MUÑOZ, Emilia, Ob. cit., p. 1855. Sobre el consentimiento presunto, LUZÓN CUESTA, José María. La prueba en el proceso penal derivada de la entrada y registro domiciliario, Editorial Colex, Madrid, 2000, p. 41.

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afectación nada diga ni entonces ni inmediatamente después, estando ya presente la autoridad fiscal y judicial(61). Por otro lado, un aspecto relacionado con el consentimiento, sea este expreso o tácito, reside en la información que debe darse al titular del domicilio previamente a la realización de la diligencia. Se ha señalado que antes de requerir el consentimiento o antes de que el sujeto lo preste, debe informársele del derecho que le asiste a impedir o no consentir el ingreso y registro de su domicilio(62). Según Luzón Cuesta(63), el hecho de que no se brinde dicha información no determina la nulidad de la diligencia y es que, como lo ha señalado el Tribunal Supremo español, en la cultura popular está fuertemente arraigada la idea de que a un domicilio solo se ingresa con orden judicial o por autorización de su titular, de manera que no es admisible alegar un supuesto desconocimiento; sin embargo, según esta jurisprudencia, tal postura no sería aplicable cuando el sujeto se encuentre en la habitación de un hotel, pues, es común que un ciudadano promedio considere que su derecho a la inviolabilidad no alcanza a estos lugares. En cuanto a la forma de prestar la autorización, se ha señalado que puede ser de forma oral o por escrito(64), sin embargo, estando a que “es de todo punto imprescindible que el consentimiento del titular conste en forma tal que pueda posteriormente ser acreditado(65)”, es preferible que conste por escrito. Ciertamente, la Constitución no exige que el consentimiento sea expreso y por escrito, pero en todo caso una interpretación pro homine y pro libertatis parece exigir que así se proceda. Ahora bien, es común que los policías consignen en el acta de ingreso y registro domiciliario que hubo consentimiento o autorización del que lo habita, y que incluso exhiban la firma del titular, pero ello no puede dar lugar a que se niegue absolutamente la posibilidad de una coacción o intimidación, por lo que deberá estarse siempre a las características del caso concreto.

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Señala que deberá considerarse también la declaración de quienes estuvieron presentes en la ejecución del registro: LUZÓN CUESTA, José María, Ob. cit., p. 40. No alude a la declaración de estas personas: FIGUERO NAVARRO, Mª Carmen, Ob. cit., p. 16. MORALES MUÑOZ, Ob. cit., p. 1855. FIGUEROA NAVARRO, Mª Carmen, Ob. cit., p. 15. LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 42 y ss. MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1855. Citando a López Barja de Quiroga, FIGUEROA NAVARRO. Ob. cit., p. 16.

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6.2. Ausencia de vicios en la autorización El consentimiento debe ser emitido libremente y sin vicios que lo invaliden, como el error, la violencia o la intimidación(66), y debe prestarlo una persona con capacidad de entender el significado del permiso que concede(67). Sobre esta cuestión parece pacífico considerar la falta de consentimiento cuando es prestado por un sujeto detenido en una comisaría, quien es trasladado a su domicilio por los mismos policías que venían interrogándolo, pues aquí se considera que existiría una intimidación sui géneris, que está determinada por las circunstancias y el ambiente(68). Este forma de intimidación incluso sería predicable de aquellos supuestos en que el consentimiento es recabado en el mismo domicilio de su titular, pues entendiendo que es la autoridad quien frecuentemente hace el requerimiento, las circunstancias en que se realiza la diligencia (actuación repentina de varios efectivos policiales), podrían viciar la voluntad de sujeto, tanto más cuando es común que los particulares desconozcan sus derechos fundamentales. Es en estos casos que la actuación policial podría percibirse como coactiva para el titular del domicilio y, con mayor razón, cuando no se le ha informado de su derecho de impedir el ingreso; en cualquier caso, al tratarse de casos con especiales características, será el juez quien decida si en el caso concreto hubo o no tal intimidación. Con relación a todos estos problemas planteados e incluso con relación a otros que la realidad pueda presentar, parece necesario que deba contarse con la presencia del fiscal; y cuando se trate de una persona detenida en un local policial o fuera de él, también será necesaria la presencia del abogado defensor, quien en todo caso le informará de sus derechos y de la conveniencia o no de permitir el ingreso y registro de su domicilio, sin perjuicio de presenciar su ejecución.

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Ídem. LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 42. MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1855. FIGUEROA NAVARRO, Mª Carmen. Ob. cit., p. 16. Ídem. MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1855. Alude a una intimidación ambiental que no parte de la persona que requiere el consentimiento, sino de la situación misma de hallarse privado de libertad, LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 43 y ss.

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6.3. La persona que debe prestar la autorización La persona que debe prestar su autorización para la realización de esta diligencia es el titular del domicilio, es decir, la persona que realmente vive o habita en él, y que por ello cuenta con la facultad de exigir el respeto de su privacidad(69). Como antes se advirtió, resulta intrascendente el título jurídico que medie entre el sujeto y el lugar donde habita. Ahora bien, en el caso de la persona jurídica, quien deberá prestar la autorización será el responsable o encargado de ella o, en su defecto, el encargado del edificio afectado, pues es posible que la persona jurídica tenga varias sedes y se requiera practicar la diligencia no en su sede principal. Volviendo al supuesto del domicilio de una persona natural, es de advertir que aquel puede ser ocupado por más de una persona, supuesto en el cual surge el problema de determinar si es necesaria la obtención del consentimiento de todas las personas o si basta con el prestado por una de ellas. Según Mesía Ramírez y Sosa Sacio(70), basta con la autorización de una para permitir la entrada en el domicilio común; sin embargo, González-Cuéllar Serrano(71) estima que al ser la intimidad y la vida privada un derecho personalísimo será necesario tener la autorización de todas y cada una de las personas que habiten el lugar y se hallen presentes, pues a todas ellas le asiste el derecho de exclusión constitucionalmente garantizado, salvo cuando se trate de personas carentes de capacidad de obrar. Según vemos habría que distinguir varios supuestos. Si en el domicilio habitan varias personas que dependen de otra, sea el padre o la madre, se entiende que será suficiente su autorización para permitir el ingreso; en cambio, si habitan personas que no dependen de otra, será necesario el consentimiento de cada una para entrar a sus respectivas habitaciones, pero solo bastará el consentimiento de una de ellas para ingresar a lugares que son comunes. Otro supuesto es el domicilio compartido de cónyuges o convivientes, para cuyo ingreso, refiere Rives Seva(72), será suficiente la autorización de uno de

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MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1854. MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 134. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 124. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 245.

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ellos. Sin embargo, el Tribunal Supremo español ha estimado que debe ser prestado por la persona que está en condiciones de ejecutar los actos que de él dependan para franquear el acceso material al domicilio, de manera que el consentimiento dado por la esposa (quien no estaba en el domicilio) no habilita para realizar la diligencia si el esposo que se encontraba en el domicilio no lo consiente(73). 7. Entrada y registro domiciliario por mandato judicial De los presupuestos constitucionales para el ingreso y registro domiciliario, sin duda, el mandato judicial representa el de mayor garantía para el derecho de una persona, pues, a diferencia de los otros (el consentimiento y la flagrancia), quien interviene de forma determinante es el juez, y no la policía ni el fiscal. Pero su mayor garantía no reside únicamente en el funcionario público que interviene, sino que, al tratarse de una resolución judicial, se entiende que su emisión exige una previa evaluación que debe plasmarse en una motivación suficiente y necesaria; de esta manera, la necesidad de obtener el mandato judicial no cabe interpretarse como un mero requisito formal(74). La autorización judicial no es una simple formalidad, por cuanto ella constituye un acto de ponderación por parte del juez de las circunstancias concurrentes en el caso, así como de los intereses en conflicto, que finalmente le permiten decidir si merece sacrificarse o, mejor, restringirse el derecho fundamental a la inviolabilidad del domiciliario(75). Si bien el principio de proporcionalidad, con sus exigencias de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, debe regir en toda limitación de derechos fundamentales, sin importar la autoridad pública que intervenga, no obstante, es en sede judicial donde se espera que el mismo deba aplicarse con rigor especial. 7.1. La motivación y el principio de proporcionalidad Como dijimos anteriormente, el principio de proporcionalidad es actualmente el instrumento dogmático más importante cuando se trata de verificar si

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MORALES MUÑOZ, Emilia. Ob. cit., p. 1854. GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 123. BARRIENTOS PACHO, Jesús María. Ob. cit., p. 309.

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las restricciones de derecho fundamentales son o no legítimas, es decir, constitucionales. Aunque algunos puedan considerar que no es necesario que la motivación judicial haga evidente el uso de este principio, sin embargo, desde nuestra perspectiva resulta inevitable que el juez exprese el fin que tiene la medida, las circunstancias que la hacen necesaria, así como los elementos de juicio en los que se fundamenta, más allá de que nominalmente mencione o no este principio. Con relación a la autorización judicial para el ingreso y registro domiciliario, Barrientos Pacho ha señalado que: “en este orden valorativo, el juez habrá de verificar que el fin perseguido es constitucionalmente legítimo, de justificada preeminencia sobre el que reconoce la privacidad del domicilio (la doctrina constitucional ha estimado preeminentes el interés público en la investigación de delitos), y que tal invasión del derecho se presenta como ineludible para la obtención de la finalidad perseguida, es decir, que no exista otra vía menos lesiva que pueda conducir al mismo”(76). Ahora bien, para establecer si el ingreso y registro domiciliario incurren en violación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio no debe exigirse únicamente la ausencia de resolución judicial, pues inclusive existiendo ella, si no se establece expresamente en su texto el razonamiento valorativo que sostiene la decisión (principio de proporcionalidad), puede catalogarse como afectada de carencia de motivación o de deficiente motivación, lo que ocasionará la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio “debido a la ausencia de proporcionalidad del registro autorizado”(77). 7.2. Las razones para disponer la medida Una de las cuestiones más importantes que debe valorarse en la motivación de la decisión judicial está referida a la existencia de elementos de juicio que permitan concluir que en el domicilio se hallará al sospechoso o se encontrarán los bienes relacionados al delito. Sobre esto, hay quien afirma que al juez ha de bastarle con la proposición policial de la investigación o descubrimiento de un determinado delito para otorgar la autorización, sin necesidad de averiguar otro tipo de cuestiones(78);

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Ídem. BARRIENTOS PACHO, Jesús María. Ob. cit., p. 311. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 249.

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ciertamente, si con ello quiere resaltarse la inconveniencia de que el juez deba realizar actividad investigadora que pueda demorar la actividad policial, nos adherimos a tal posición. Sin embargo, si dicha posición sugiere una flexibilización para agilizar peligrosamente la autorización judicial para la entrada y registro domiciliario, nos parece que debe ser rechazada. Hallar el punto que permita hablar de elementos de juicio suficientes para disponer legítimamente la entrada y registro domiciliario es una cuestión de difícil determinación. Es obvio que no puede exigirse elementos de juicio semejantes a los requeridos para emitir una sentencia, un auto de juzgamiento o uno de inicio de proceso (auto de apertura de instrucción según el Código de Procedimientos Penales); sin embargo, tampoco pueden admitirse solicitudes policiales sin fundamento objetivo alguno o que se basen en noticias “confidenciales” (no reveladas) de que en determinado domicilio puede haber droga u objetos procedentes de otro delito(79). Según vemos, un mecanismo que podría ayudarnos en este cometido sería la diferenciación entre posibilidad, probabilidad y certeza de la existencia de un hecho delictivo, que propone Viada. Según este autor, puede afirmarse que con la simple posibilidad de la existencia de un delito existe fundamento para la incoación de una causa penal; que con la idea de probabilidad existe base para el procesamiento –y por lo tanto, también para una diligencia de entrada y registro–, y que con la plena certeza puede condenarse al imputado(80). En atención a esto último, cuando la Ley Nº 27379 prescribe que el fiscal provincial puede solicitar el allanamiento (la diligencia de entrada y registro domiciliario) siempre que existan “motivos razonables”, debe entenderse que estos constituyen sospechas o indicios fundados, pero cuya entidad es menor a los “indicios suficientes” que se requieren para la apertura del proceso. En cambio, cuando se solicita la diligencia ya iniciado el proceso penal, consideramos que los motivos razonables deberán ser de mayor entidad probatoria o acreditativa, y por ende, sí cabría identificarlos con los indicios suficientes necesarios para iniciar el proceso penal.

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GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., 34. Entiende que sería admisible en los supuestos de tráfico ilícito de drogas, LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 62. GALLEGOS MORENO, Antonio. Ob. cit., p. 32.

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Sin perjuicio de lo dicho, es evidente que determinar si hay o no motivos razonables para ordenar la entrada y registro domiciliario es una tarea compleja, que requiere una ponderación caso por caso de las circunstancias concretas; con relación a ello, debe considerarse además la clase de delito, el tipo de investigaciones policiales necesarias para su descubrimiento(81) y, por supuesto, el momento en que es solicitada la medida. 8. Entrada y registro domiciliario por flagrante delito Uno de los aspectos más difíciles que presenta este presupuesto constitucional del ingreso y registro domiciliario es el de su definición; el texto constitucional no da una definición de lo que es delito flagrante, y la legislación se remite a establecer los supuestos en que se considera que existe flagrancia; razón por la cual debe recurrirse a la interpretación doctrinal o jurisprudencial para avanzar en este punto. Etimológicamente, ha dicho Rodríguez Sol(82), el adjetivo “flagrante” deriva del latín flagras, -ntis, participio presente del verbo flagro, que significa “quemar” o “arder”; por lo tanto, flagrante es propiamente lo que está ardiendo, en el sentido de aquello que se presenta a la percepción sensorial de modo inequívoco. Sobre esta base se ha estructurado un concepto de flagrancia que hoy suele catalogarse como tradicional y que, en esencia, resalta las notas de actualidad en la comisión (que el sujeto activo del delito sea sorprendido en el momento de ejecutarlo) y de la evidencia de la perpetración (que tal hecho y su autor sean presenciados por alguien, pues solo en función a otro, el que percibe, puede hablarse de flagrancia delictiva). A nivel de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo español ha establecido en la sentencia del 29 de marzo de 1990(83), que el concepto de delito flagrante a los

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LUZÓN CUESTA, José María. Ob. cit., p. 60. RODRÍGUEZ SOL, Luis. Registro domiciliario y prueba ilícita. Editorial Comares, Granada, 1998, p. 110 y ss. La referencia a otras sentencias emitidas por este Tribunal sobre el concepto de delito flagrante puede verse en HINOJOSA SEGOVIA, Rafael. Ob. cit., p. 107, nota al pie nº 306. Para GonzálezCuéllar Serrano, la sentencia citada no determina que sea necesario la percepción directa para configurar la flagrancia, y en todo caso parece compensar la ausencia de dicha circunstancia con el requisito de la urgencia: GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 127 y ss.

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efectos del artículo 18.2 de la Constitución española(84), queda delimitado por los tres requisitos siguientes: a) Inmediatez temporal, es decir, que se está cometiendo un delito o que haya sido cometido instantes antes. b) Inmediatez personal, consistente en que el delincuente se encuentre en relación al objeto o a los instrumentos del delito, que evidencien su participación en el hecho delictivo. c) Necesidad urgente, de tal modo que la policía por las circunstancias concurrentes en el caso concreto, se vea impelida a intervenir inmediatamente. Si bien puede considerarse que esta jurisprudencia ha previsto las notas características y esenciales del concepto de delito flagrante, no obstante, incurre en el error de establecer como tercer requisito el de necesidad urgente. Este requisito no da cuenta del significado del delito flagrante considerado en sí mismo, sino del procedimiento para ingresar y registrar en domicilio ajeno. A través del requisito de necesidad urgente se reitera una condición de legitimidad de toda intervención o limitación en los derechos fundamentales, pues, siendo que su realización es excepcional, se practicará solo cuando exista necesidad y no haya otra posibilidad de una limitación menos gravosa o más garantista, como podría ser el mandato judicial. Otro intento por establecer un concepto de flagrancia delictiva es el de Rives Seva(85), quien señala que en la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo españoles se han establecido dos notas sustantivas y dos adjetivas: las notas sustantivas están constituidas por: a) un dato temporal (inmediatez temporal); y, b) un dato personal (inmediatez personal); mientras que las notas adjetivas consisten en: a) la percepción directa y efectiva; y, b) la necesidad urgente de la intervención. Como puede apreciarse, según nuestra percepción, nuevamente se incurre en el error de considerar a la necesidad urgente como nota característica del

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El artículo 18.2 de la Constitución española establece: “El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”. Como puede verse, esta disposición es muy similar a la contenida en nuestra Constitución, lo que ciertamente avala que se tenga en cuenta la interpretación que la jurisprudencia española haya hecho sobre el delito flagrante. RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 246 y ss.

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delito flagrante, cuando en rigor está referida a la realización de la diligencia, en este caso de ingreso y registro domiciliario. En cuanto a la percepción directa y efectiva, que de forma expresa se consigna, entendemos que se trata de un requisito consustancial al delito flagrante, pues si este es el que se realiza con evidencia, es claro que lo evidente está en función a un tercero, no en función al mismo autor del delito; de manera que delito flagrante es tal solo en tanto haya sido percibido por otro, pues, de no ser así, carece de sentido hablar de él. Esta relación entre evidencia del delito y otro sujeto que la perciba puede deducirse claramente del tratamiento dispensado por Cabezudo Bajo. Según este autor, el delito flagrante exige que el delincuente sea sorprendido in fraganti y, por ende, que el delito se perciba con evidencia, lo que permite un completo grado de conocimiento precisamente por derivar de la percepción(86). Justamente en España fue declarado inconstitucional el artículo 21.2 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana, que permitía entradas domiciliarias que no se basaban en el conocimiento o percepción evidentes, que en esencia se concreta en la percepción sensorial(87). 8.1. El delito flagrante en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional En el Exp. Nº 666-2000-HC/TC, del 18 de enero de 2001, fundamento Nº 2, el Tribunal Constitucional distingue acertadamente entre el delito flagrante y la situación de muy grave peligro de su perpetración, pues mientras en el primer supuesto se está cometiendo el delito, en el segundo todavía no. Bajo esa lógica, más allá de que pueda crear suspicacia el aspecto fáctico, el Tribunal, en el caso que abordó, señaló que el ingreso al domicilio se produjo por muy grave peligro de su perpetración, en tanto que la detención fue por flagrante delito, al encontrárseles a los demandantes en posesión de drogas. En el Exp. Nº 1318-2000-HC/TC, del 19 de enero de 2001, fundamento Nº 3, el Tribunal señaló que la flagrancia supone la aprehensión del autor del hecho

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CABEZUDO BAJO, José María. “La entrada y registro domiciliario en el proceso penal”. Ob. cit., p. 132. MATIA PORTILLA, Francisco Javier. “Delito flagrante e inviolabilidad del domicilio (comentarios a la STC 341/1993)”. En: Revista española de Derecho Constitucional. Año 14, Nº 42, Madrid, 1994, p. 215.

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delictivo en el preciso momento de la comisión de este y que, por lo tanto, no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior al hecho (tres días después). En un apartado que estimamos fundamental en esta sentencia, se descarta la aplicación de la cuasiflagrancia, tanto porque la detención no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisión del hecho delictivo, como porque la Constitución no alude en absoluto a ese supuesto; recordándonos que las normas que establecen excepciones, deben ser interpretadas restrictivamente. En las sentencias de los Exps. Nº 3766-2004-HC/TC, del 16 de mayo de 2005, fundamento Nº 4, y Nº 5451-2005-PHC/TC, del 29 de agosto de 2005, fundamento Nº 5, el Tribunal Constitucional incurre en el error de señalar que para que exista flagrancia en la comisión de un delito debe cumplirse o presentarse cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; y, b) inmediatez personal, esto es, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o a los instrumentos del delito, ofreciendo una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo. Ya en la sentencia del Exp. Nº 4557-2005-PHC/TC, del 4 de diciembre de 2005, fundamento Nº 4, se suprime la expresión “cualquiera de los dos requisitos”, con lo cual se asumía que debían concurrir ambos requisitos de forma simultánea; postura que también se observó en la sentencia recaída en el Exp. Nº 9724-2005-PHC/TC, del 6 de enero de 2006, fundamento Nº 5, donde expresamente se alude a los dos requisitos imprescindibles para la configuración del delito flagrante, que se entiende deben concurrir al mismo tiempo(88). Sin embargo, en las sentencias recaídas en los Exps. Nº 1923-2006-HC/TC, del 16 de marzo de 2006, y Nº 06646-2006-PHC/TC, del 24 de agosto de 2006, el Tribunal volvió a incurrir en el error de considerar que el delito flagrante se configura con el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos anteriormente

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En ese mismo sentido, la sentencia recaída en el Exp. Nº 01958-2008-PCH/TC, del 31 de octubre de 2008, fundamento Nº 6.

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mencionados(89); posición interpretativa que sorprendentemente es reiterada en la sentencia emitida en el Exp. Nº 03197-2008-PHC/TC, del 3 de febrero de 2009, fundamento Nº 5. Aunque es posible que estas variaciones se deban a errores materiales, o incluso al cambio de ponentes y salas, sin embargo, nada descarta que se trate de una interpretación equívoca sobre el concepto de flagrancia. Desde nuestra perspectiva, y entendemos que también es la posición mayoritaria de la doctrina y jurisprudencia, tanto la inmediatez temporal como la personal deben concurrir al mismo tiempo, ya sea cuando el sujeto es descubierto cometiendo el delito o cuando inmediatamente después de haberlo cometido, supuesto último en el que el lugar donde se encuentra y eventualmente los objetos que tiene consigo sirven para vincular a aquel sujeto con el delito acabado de cometer. Otro aspecto que es de cuestionar en las sentencias del Tribunal Constitucional es el no haber considerado la evidencia como elemento determinante del sentido de flagrancia delictiva. Como dijimos antes, hablar de flagrancia delictiva implica que alguien lo haya presenciado, y no estamos pensando precisamente en la víctima, sino en un tercero. En conclusión, es ante la percepción de este sujeto que se hace evidente o se evidencia el hecho delictivo, en el sentido de que aquel observa, ve o percibe al delincuente mientras comete el delito o inmediatamente después de haberlo cometido, exigiéndose en este último caso cierta proximidad con el lugar de los hechos y la posesión de objetos que se vinculen razonablemente al delito; si este sujeto no existe, simplemente no cabe hablar de delito flagrante. 8.2. El delito flagrante en la legislación ordinaria Modernamente, vienen distinguiéndose tres hipótesis en que puede considerarse que existe flagrante delito. En primer lugar, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión del delito (esta sería la flagrancia propia). En segundo lugar, cuando de las circunstancias del hecho observado por la policía se infiere que el delito se ha ejecutado momentos antes, o cuando el autor es descubierto inmediatamente después de la ejecución del delito (cuasiflagrancia).

(89)

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En ese mismo sentido, la sentencia recaída en el Exp. Nº 6142-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de 2007, fundamento Nº 4.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

Finalmente, también se considera que hay delito flagrante (presunción de delito flagrante) cuando el autor fuere sorprendido inmediatamente después de cometido el delito, llevando todavía consigo efectos o instrumentos que infundan la presunción vehemente y altamente posible de su participación en él. Si bien nuestra legislación en términos generales adoptó esa moderna tendencia, no obstante, modificaciones legales posteriores le dieron al delito flagrante un sentido y alcance diferentes, que trastocaron sus contornos semánticos y jurídicos. Clara muestra de tal situación se evidencia en el artículo 4 de la Ley Nº 27934, modificado por el Decreto Legislativo Nº 989, y también en el artículo 259 del Código Procesal Penal de 2004, modificado por el Decreto Legislativo Nº 983. En tales preceptos legales se establecía lo siguiente: “A los efectos de la presente ley, se considera que existe flagrancia cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando: a) Ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso”. Más allá de que tales supuestos de flagrancia delictiva –específicamente los literales a) y b)–, no necesariamente eran aplicables al ingreso y registro domiciliario, toda vez que en la ley y en el Código citados la previsión de aquellos estaba en función a la detención policial, no obstante, hemos de señalar que con ellos se prescindía los requisitos de inmediatez personal y temporal, y fundamentalmente, con relación a lo anterior, el dato de la evidencia ante la percepción de un tercero. Respecto al supuesto del literal a) de la norma citada, nótese que cuando el sujeto identificara al autor, el delito ya habría culminado, de manera que la flagrancia dependería de una sindicación, y aunque ella sea realizada dentro de las 24 horas, resultaba una fórmula peligrosa. Esto no es una exageración, dado

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que con relación a un robo, la sola sindicación de la víctima u otra persona permitirían afirmar la flagrancia delictiva, que a su vez haría legítima una detención y eventualmente, aunque no desde nuestra posición, una entrada y registro domiciliario. En el mismo literal a) se hace referencia a que la identificación pueda realizarse por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes del sospechoso (debería decir del hecho delictivo y del sospechoso). Respecto a este punto, en tanto la policía revise las imágenes grabadas del hecho delictivo e identifique al autor, nos parece que pudo tener alguna fortuna estimar que la flagrancia delictiva en estos casos se mantendría dentro de las 24 horas que prevé Ley Nº 27934; de cualquier forma, aquí ya no dependería de la sola sindicación de la víctima u otra persona, sino de una comprobación objetiva por la autoridad. En cuanto al supuesto previsto en el literal b), es claro que puede subsumirse en la presunción de flagrancia; y el hecho de haberse consignado un límite temporal (24 horas después de perpetrado el hecho) nos parece una concreción necesaria para evitar cuestionamientos, dado que por ser flagrancia es necesario que siempre exista cierta inmediatez temporal. Sin embargo, lo expuesto hasta aquí es el comentario de una legislación ya superada, pues, producto de las distorsiones y los consiguientes peligros de aquella regulación, el legislador dio marcha atrás, aprobando la Ley Nº 29372(90), que vuelve a positivizar el texto legal originario del artículo 259 del Código Procesal Penal (hoy vigente). Ahora bien, estando a que la dicha ley estableció la vigencia en todo el país de este artículo, tenemos que se ha producido la derogación tácita del artículo 4 de la Ley Nº 27934, modificado por el Decreto Legislativo Nº 989. En concreto, conforme a la modificación operada por la Ley Nº 29372, el numeral 2) del artículo 259 del Código Procesal Penal establece que: “Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo”.

(90)

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Publicada el 9 de junio de 2009; y vigente desde el 1 de julio del mismo año.

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

9. El desarrollo legal de los presupuestos para la diligencia de ingreso y registro domiciliario 9.1. En la Ley Nº 27379 El ámbito de regulación de esta norma, que se refleja en su propia denominación (Ley de Procedimiento para Adoptar Medidas Excepcionales de Limitación de Derechos en Investigaciones Preliminares), comprende las medidas limitativas de derechos fundamentales que el juez penal puede ordenar en el curso de las investigaciones preliminares, es decir, las que se realizan antes de la emisión del auto de apertura de instrucción (formalización de la investigación preparatoria según el nuevo Código Procesal Penal) y bajo la dirección del Ministerio Público. Con relación a la diligencia que venimos tratando, su artículo 2 numeral 7, modificado por el Decreto Legislativo Nº 988, ha establecido que el fiscal provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia podrá solicitar al juez penal la medida limitativa de: “Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de flagrante delito o de peligro inminente de su perpetración, siempre que existan motivos razonables para ello. La medida está destinada a registrar el inmueble y, de ser el caso, a su incautación. Esta medida puede tener también como finalidad, la detención de personas o la realización de las medidas de secuestro o incautación a fin de asegurar los instrumentos, medios o elementos de convicción, objetos o efectos, provenientes directa o indirectamente de la infracción penal o los instrumentos o medios con que se hubiere ejecutado. La solicitud y la resolución judicial indicarán expresamente la finalidad del allanamiento y registro”. Una primera cuestión a resaltar en esta disposición legal es que regula exclusivamente el presupuesto de “mandato judicial”, no haciendo referencia al de “autorización” de la persona que habita el inmueble objeto de la diligencia, y tampoco al presupuesto de “delito flagrante”; en todo caso, puede notarse que la referencia al “delito flagrante” se hace únicamente para excluirlo expresamente del ámbito de regulación de la ley. Como puede verse, el legislador utiliza el término de “allanamiento” para referirse al acto de ingresar o entrar a un domicilio, confirmando así una tradición de la doctrina y legislación nacionales. Sin perjuicio de la denominación 189

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consignada, en su regulación puede observarse que el ingreso resulta siendo de carácter instrumental para realizar otras diligencias diferentes, tales como el registro, incautación o detención, con lo cual quedaría justificado denominarla también diligencia de entrada y registro domiciliario. Pero, además de lo dicho, existen otros aspectos de particular importancia que son necesarios conocer para una correcta aplicación de la norma, y que brevemente abordaremos en las siguientes líneas. a) La existencia de motivos razonables Dado que este medio de investigación limita un derecho fundamental, su solicitud y aprobación exigen como parámetro de legitimidad la existencia de un conjunto de elementos objetivos que le sirvan de fundamento. Ciertamente, el punto nuclear está en el ámbito judicial, pues, inclusive en aquellos casos en que el fiscal haya solicitado esta diligencia con escasos elementos de juicio, el juez deberá verificar y luego expresar en la resolución los motivos razonables que lo llevan a autorizar su realización. Por motivos razonables deben entenderse la presencia de elementos de hecho o indicios que sin necesidad de razonamientos complejos puedan determinar la probabilidad de que al interior del inmueble se ubicará al sospechoso o se encontrarán objetos o elementos relacionados al delito, que puedan servir para lograr los fines de la investigación. En todo caso, tales motivos razonables no deberían identificarse plenamente con los elementos de juicio suficientes que se requieren para emitir el auto de apertura de instrucción o de formalización de la investigación preparatoria, pues, en muchos casos, cuando se solicita la diligencia, en realidad ella va precedida de escasas diligencias de investigación. b) La necesidad y urgencia de la medida Siempre que se trate de la limitación de un derecho fundamental, es sabido que su legitimidad y adecuación a la Constitución dependen del cumplimiento de las exigencias del principio de proporcionalidad. Así, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto, además del presupuesto lógico del fin constitucionalmente legítimo, delimitan el camino de la constitucionalidad de la resolución que ordena la entrada y registro domiciliario.

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Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

De esta forma, la disposición legal en comento ha previsto que el fiscal provincial solicite el allanamiento (entrada y registro) cuando haya necesidad y urgencia de su realización. Esto significa, por un lado, que no exista otra forma menos gravosa de lograr los fines que se pretende con la diligencia y, por otro, que su realización deba ser inmediata y sin demora para lograr la obtención de los objetos y efectos relacionados al delito o, en su caso, para la captura del sospechoso. Si no hay urgencia simplemente deberá denegarse el allanamiento, pero esto no significa que la policía no pueda seguir con sus investigaciones o tomar las medidas propias de su labor preventiva. En cualquier caso, de presentarse las mismas circunstancias en la fase de investigación preparatoria (o de instrucción), se entiende que podrá ser solicitada esta medida nuevamente. En todo caso, verificar si la medida de investigación es necesaria y urgente, es una tarea que debe realizar el juez y, para tal decisión, nada más importante que las mismas circunstancias del caso concreto. c) La finalidad de la medida La medida, según el texto de la ley consiste en el ingreso al domicilio, lo que se denomina allanamiento, pero, dado que el ingreso ineludiblemente estará destinado a otra acción, puede afirmarse que su finalidad es: •

Registrar el inmueble, lo que implicaría una búsqueda en todos los ambientes y bienes que se encuentran en él.

•

La incautación del inmueble, caso en el cual habría una toma de posesión del mismo con el fin de evitar alteraciones en la posible escena del crimen, o también para evitar que otros puedan ingresar en ella.

•

La detención de personas, que en concreto serían los posibles sospechosos; incluso, puede entenderse que podría realizarse la retención de personas que puedan brindar información relevante para la investigación.

•

La realización de las medidas de secuestro o incautación de un conjunto de elementos u objetos que directa o indirectamente se relacionan al delito o a su autor. Aquí será necesario que se haya ordenado, previamente, el registro del inmueble.

Como puede observarse, a diferencia de la Constitución, se hace una mayor precisión de los fines a que está orientada la diligencia de entrada y registro domiciliario. Esto se ve reforzado en el extremo que la citada disposición prescribe

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

que tanto la solicitud como la resolución judicial deben expresar la finalidad de la diligencia. Evidentemente aquí parece haberse pensado en garantizar a la persona afectada con la medida, pues no es raro que una entrada domiciliaria con la finalidad de capturar a un sospechoso termine en un exhaustivo registro, con lo que ello significa de afectación para la privacidad de las personas. Finalmente, es de resaltar que este medida de investigación, en atención a los fines que persigue, en la mayoría de casos será desarrollada con la secuencia siguiente: •

Primero, deberá ingresarse al inmueble, para lo cual se necesita de orden o mandato de allanamiento (de ingreso al domicilio).

•

En segundo lugar, frecuentemente se realizará el registro del inmueble, lo que deberá constar expresamente en la resolución de allanamiento. Aunque en algunos casos podrá destinarse únicamente a la detención de la persona.

•

Y por último, se incautarán los bienes y demás objetos importantes, y de ser el caso, se detendrá a los implicados en el delito.

9.2. En la Ley Nº 27934 El ámbito de regulación de esta ley, según establece su denominación (Ley que regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito), excluye la intervención del órgano jurisdiccional. Sin embargo, al haberse regulado ampliamente la detención preliminar y su convalidación judicial, la inicial afirmación queda relativizada en cuanto a este aspecto. En cambio, la diligencia de investigación que venimos estudiando ha sido regulada estrictamente con relación a la intervención policial en la investigación del delito. Sobre el allanamiento, el numeral 10 del artículo 1 señala que la policía en caso imprescindible y cuando el fiscal se encuentre impedido de asumir de manera inmediata la conducción de la investigación, podrá realizar la siguiente diligencia: “Allanar y/o ingresar en locales de uso público o abiertos al público, en caso de delito flagrante”. Como sucede en la ley anteriormente analizada, aquí también se utiliza el verbo allanar. Este término directa y únicamente se refiere al ingreso a un 192

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

determinado lugar, pero, como tuvimos ocasión de analizar líneas arriba, el ingreso es un medio para realizar inmediatamente otras diligencias, como podría ser el registro del inmueble. La ley comentada no lo ha previsto expresamente, aunque con base en una interpretación sistemática y haciendo primar el sentido común, entendemos que el ingreso puede estar seguido por el registro del inmueble. Así parece haberlo entendido el legislador al establecer en el inciso 11 de este artículo la realización de incautaciones necesarias en los casos de delito flagrante(91), y es que no podrá haber incautación de los bienes del inmueble si previamente no se ha hecho el registro correspondiente, como tampoco habrá registro si antes no se ha entrado a ese lugar. El precepto citado presenta una redacción bastante difícil de comprender, pues si para la Constitución la “flagrancia delictiva” habilita el ingreso a un domicilio (lugar cerrado donde la persona desenvuelve su vida privada), no es lógico que esta ley faculte a la policía, en caso de flagrancia delictiva, solo el ingreso a locales de uso público o abierto al público. Si con relación a este precepto legal utilizáramos el argumento a contrario, deberíamos concluir que en el supuesto de delito flagrante la policía no podría allanar un domicilio, en concreto, que no puede allanar un lugar cerrado. Sin embargo, esta conclusión es absolutamente errada por las siguientes razones: •

La Constitución reconoce el derecho a la inviolabilidad del domicilio porque este es un ámbito esencial de la vida privada de las personas. Frente a este derecho, el constituyente ha establecido los supuestos o presupuestos para el ingreso y registro domiciliario.

•

La Constitución no menciona lugares abiertos o cerrados, sino simplemente al domicilio. Se entiende por domicilio el lugar cerrado donde esencialmente reside la vida privada y la intimidad de una persona.

•

En consecuencia, aunque parece innecesario decirlo, la Constitución sí permite el ingreso a un domicilio (lugar cerrado) cuando hay flagrante delito.

(91)

Esta posición no significa que estemos interpretando extensivamente el mencionado precepto, pero qué duda cabe que el ingreso a un domicilio per se es una diligencia vacía y sin utilidad, por ello, el registro es su acompañante natural. Por cierto, en algunos supuestos podría ser que el ingreso únicamente tenga por finalidad la detención de los implicados.

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Derecho Penal y Procesal Penal en la Constitución

En todo caso, la única interpretación conforme a la Constitución que podría hacerse de esta disposición, sería señalar que ella ha enunciado sin pretensiones de exclusión los locales donde podría ingresarse en caso de delito flagrante, lo que no es óbice para que la policía también pueda entrar a un domicilio. 9.3. En el Código Procesal Penal de 2004 Una de las innovaciones del Código Procesal Penal, ya lo dijimos antes, es el haber previsto un título sobre la búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Precisamente, entre las diversas diligencias que restringen derechos tenemos al allanamiento (artículos 214 y siguientes), el mismo que aparece regulado con mayor amplitud y detalle en comparación a las leyes anteriormente abordadas. Es cierto que, solo se regula el presupuesto de autorización judicial, sin embargo, igual representa un paso importante, tanto más en un sistema procesal que se ha caracterizado por la parquedad respecto a estos temas. La denominación que utiliza el Código es la de allanamiento y no la de entrada y registro domiciliario; sin embargo, en sus primeros preceptos se alude conjuntamente al allanamiento y al registro domiciliario. En cuanto al contenido, dijimos que se trata de una regulación relativamente amplia, pero toda vez que nos interesa la perspectiva constitucional, con relación a la protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio, no hemos de atender a los preceptos que regulan la ejecución de la diligencia, sino únicamente los vinculados a su adopción, es decir, a la decisión judicial. En tal sentido, son de destacar los siguientes aspectos. a) La adopción de la medida está vinculada a la existencia de motivos razonables para considerar que se oculta el imputado o que se encuentran bienes delictivos; esta exigencia, como antes vimos, se desprende del carácter excepcional de la medida restrictiva. b) En concordancia con el artículo 203.1 del Código, la resolución que dicte el juez debe ser motivada. Pero si bien el artículo 215 de este cuerpo normativo establece el contenido que debe tener la resolución, en ningún caso

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su solo cumplimiento debe considerarse como la motivación exigida por el precepto antes citado. c) Los fines de esta medida son los de detención de una persona, búsqueda (registro) e incautación de bienes delictivos o cosas relevantes para la investigación, o que puedan ser objeto de decomiso; pero para que ello sea posible la autorización judicial deberá consignarlos expresamente. De este punto dependerá justamente la motivación, sobre todo a la luz del principio de proporcionalidad. d) En esta regulación se han concretado los lugares que pueden ser allanados, y que son los siguientes: la casa habitación, casa de negocio o sus dependencias cerradas, recinto habitado temporalmente, y cualquier otro lugar cerrado. Ciertamente, al consignarse casa de negocio o sus dependencias cerradas, así como cualquier otro lugar cerrado, los que no necesariamente se vinculan a la vida privada de las personas, entendemos que se ha desbordado el concepto constitucional de domicilio. Pero ello no habilita a alegar su inconstitucionalidad, pues, nótese bien, tal previsión permite una mayor garantía a favor del afectado, aunque aquí no esté en juego su privacidad e intimidad. 10. Algunas ideas finales Aproximarse a las diligencias, medios o medidas restrictivas de derechos fundamentales, es un tema que irremediablemente nos obliga a partir de la Constitución. Todos los derechos que ella reconoce tienen como característica el de no ser absolutos, de manera que en la vida jurídica pueden verse las diversas limitaciones a las que están sometidos. Estas limitaciones no serán contrarias a la norma suprema en tanto y en cuanto puedan considerarse legítimas, y para ello deben observarse las condiciones y los límites que la misma Constitución establece. En el ámbito del Derecho Procesal Penal, las limitaciones o restricciones de los derechos fundamentales conforman un objeto de interés especial, pues se sabe que la averiguación de los hechos imputados como delitos, y en general la

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realización del proceso penal, conlleva casi ineludiblemente que deba limitarse algún derecho de los inculpados e incluso de otros sujetos. Así, entrar en un domicilio, con fines de detención de una persona y/o de registrar sus ambientes en busca de objetos delictivos (lo que incluso exige su posterior incautación), es un acto propio de la investigación penal (aunque no solo de ella), que necesariamente comporta la restricción como mínimo de un derecho: el de la inviolabilidad del domicilio. De esta manera, si imaginamos que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es como un río, muy caudaloso por cierto, nos queda claro que las orillas desde las cuales podemos sumergirnos en sus aguas son tanto el Derecho Constitucional como el Derecho Procesal Penal. Pero esta expresión figurada no es de aplicación exclusiva al derecho mencionado, pues, en términos generales, podría afirmarse que ella corresponde a casi todos los derechos que en el proceso penal son restringidos, y vaya que no son pocos. Bastaría tomar nota de esas claves fundamentales para convencernos que el estudio y desarrollo de cada una de las restricciones de derechos es una tarea imprescindible. Sin embargo, el destino ha querido que en nuestra realidad jurídica se presenten dos argumentos adicionales. Por un lado, la prácticamente exigua regulación legal sobre estos temas, y por supuesto, sobre la diligencia de entrada y registro domiciliario; y por otro, la preocupante ausencia de la doctrina jurisprudencial sobre el particular. Por si esto no fuere suficiente, la exacerbada preocupación por luchar contra el crimen y hacer más eficiente el sistema penal, que se presentaba coyunturalmente y que de alguna forma es ahora una constante, se constituye en otro argumento para revisar esta materia; pues, producto de aquella situación tenemos una práctica persecutoria que no necesariamente comulga con los cánones del respeto a los derechos fundamentales. El presente trabajo no ha pretendido innovar en lo absoluto, y aun cuando ese hubiere sido el norte, de hecho estaríamos todavía muy distantes de alcanzarlo. Por el contrario, nos propusimos dar cuenta de todo aquello que ya está escrito, por la doctrina y la jurisprudencia, respecto al derecho a la inviolabilidad del domicilio y su restricción en el proceso penal. Ahora bien, tratamos de mantener

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Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

cierto equilibrio entre la perspectiva constitucional y la procesal penal, aunque quizá nuestra naturalidad se haya inclinado por la segunda, pero, en realidad, no es de alarmarse desde que el desarrollado es un tema consustancial a ambas. Llegado a este punto, solo queda decir que nos hemos convencido de muchas ideas sobre este tema, pero la que más nos parece pertinente compartir es la siguiente: casi siempre la teoría suele ser coherente en sí misma, de manera que no podemos permanecer en ella, sino que debemos ir a la realidad, para ver de qué tanta eficacia tienen estos planteamientos. En el supuesto que verifiquemos una práctica divorciada de la exposición teórica, hecho que suele ser frecuente en el Derecho, intentar su acercamiento es precisamente una ocasión propicia para darle sentido a nuestra labor como abogados de defensa, fiscales o jueces.

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EXTRACTOS JURISPRUDENCIALES DE DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL

JURISPRUDENCIA PENAL DERECHO PENAL

I.

Parte general

 1. Principios ✔ Fines de la pena Ninguna de las finalidades preventivas de la pena podría justificar que exceda la medida de la culpabilidad en el agente, la cual es determinada por el juez penal a la luz de la personalidad del autor y del mayor o menor daño causado con su acción a los bienes de relevancia constitucional protegidos. Pero a su vez, ninguna medida legislativa podría, en un afán por favorecer “a toda costa” la libertad personal, anular el factor preventivo como finalidad de la pena a imponerse. En tales circunstancias, lejos de ponderar debidamente los distintos bienes protegidos por el orden constitucional, se estaría quebrando el equilibrio social que toda comunidad reclama como proyección de la Constitución material. En consecuencia, toda ley dictada como parte de la política criminal del Estado será inconstitucional si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho (STC Nº 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 42). ✔ Fines de la pena. Teorías de la unión Las teorías de la unión sostienen que tanto la retribución como la prevención general y especial, son finalidades de la pena que deben ser perseguidas de modo conjunto y en un justo equilibrio (STC Nº 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 33). ✔ Principio de legalidad. Contenido constitucional El principio de legalidad en materia sancionatoria impide que se pueda atribuir la comisión de una falta si esta no está previamente determinada en la ley, y también prohíbe que se pueda aplicar una sanción si esta no está también determinada por la ley (Exp. Nº 2050-2002-AA, 28/05/2003, f. j. 8 ). 201

Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitución

Como principio constitucional, [la legalidad penal] informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones (Exp. Nº 1805-2005-HC, 30/06/2005, f. j. 28). [E]l principio de legalidad penal protege el derecho de no ser sancionado por supuestos no previstos de forma clara e inequívoca en una norma jurídica (Exp. Nº 1805-2005-HC, 30/06/2005, f. j. 30). ✔ Principio de legalidad. Triple exigencia [E]l principio de legalidad impone tres exigencias: la existencia de una ley (lex scripta), que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa) (Exp. Nº 2050-2002-HC, 28/05/2003, f. j. 8). ✔ Principio de legalidad. Control constitucional Excepcionalmente cabe efectuar un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal; concretamente, cuando al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez se aparta de la literalidad del tipo legal o aplica un determinado precepto siguiendo pautas interpretativas manifiestamente irrazonables, contrarias a la Constitución y al sistema de valores materiales que esta encierra (Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, 23/02/2005, f. j. 8). ✔ Principio de legalidad. Proceso en trámite Es prematuro invocar la lesión al principio de legalidad penal en un proceso que aún no cuenta con sentencia firme que sindique a la accionante como responsable de la comisión de los delitos instruidos (Exp. Nº 359-2004-HC/TC, 27/05/2004, f. j. 4). ✔ Prohibición de analogía. Como derecho subjetivo constitucional Es un derecho subjetivo constitucional de los justiciables el principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. Los alcances de dicho principio de inaplicabilidad por analogía de las normas que restrinjan derechos no han de entenderse restrictivamente como pertenecientes solo al ámbito del Derecho Penal y Procesal Penal, sino como aplicables a todo el ordenamiento jurídico, particularmente cuando con una medida limitativa de derechos el Estado intervenga en el seno del contenido constitucionalmente protegido de estos (Exp. Nº 2235-2004-AA/TC, 22/08/2005, f. j. 8).

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Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

 2. Aplicación de la ley penal ✔ Principio de extraterritorialidad. Atentado contra la seguridad y el orden público Los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil extranjera en vuelo sobre nuestro territorio se regirán por la ley peruana cuando se afecten la seguridad o el orden público. Así, análogamente, el peruano que fuera del territorio nacional haya cometido un delito penado por el Perú y el país donde cometió el delito, puede ser juzgado en el Perú a su regreso (Exp. Nº 518-2002-HC/TCLima, 20/01/2003, f. j. 5). ✔ Aplicación temporal de la ley penal. Pluralidad de normas vigentes Cuando haya más de una norma vigente al momento de la comisión del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicará, como norma vigente al momento de la comisión del delito, la última norma vigente durante su comisión. Esto es así, porque la norma vigente al momento de la comisión del delito se aplica de manera inmediata (Exp. Nº 0901-2003-HC/TC, 27/08/2003, f. j. 3).

 3. Causas de justificación ✔ Legítima defensa. Confusión con eximente o atenuación de la responsabilidad penal Cuando el actor juzga que se habría vulnerado su derecho a la legítima defensa, pareciera confundir dicha institución de contenido material de índole penal, reconocido en el inciso 23 del artículo 2 de la Constitución, por medio del cual se exime o se atenúa a un individuo de responsabilidad penal, con el derecho de defensa, reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución (Exp. Nº 007-97-AA/TC, 29/08/1997, f. j. único). ✔ Obediencia jerárquica. Cumplimiento de órdenes lícitas El inciso 9 del artículo 20 del Código Penal establece que se encuentra exento de responsabilidad penal el que obra por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones, lo que no puede ser interpretado en el sentido de que tal exención alcance a los supuestos de cumplimiento de órdenes ilícitas. Resulta evidente que cuando la disposición establece que la orden de la autoridad debe ser dictada en “ejercicio de sus funciones” hace alusión a un ejercicio funcional compatible con la Carta Fundamental. Lo que equivale a decir que para que exista obligación de cumplimiento, debe ser constitucionalmente válida (Exp. Nº 2446-2003-AA/TC, 17/10/2005, f. j. 11). 203

Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitución

 4. De las penas ✔ Cadena perpetua. Inconstitucionalidad El establecimiento de la pena de cadena perpetua solo es inconstitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los términos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar las sentencias condenatorias (STC Nº 010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 194). ✔ Cadena perpetua. Razonabilidad del procedimiento de revisión El Tribunal Constitucional estima que el procedimiento de revisión de la cadena perpetua es razonable y proporcional. En efecto, el hecho de que el legislador haya previsto que tal revisión se realice en audiencia privada, per se, no comporta una violación del artículo 139, inciso 4 de la Constitución, por varias razones. En primer lugar, porque no pone al interno en un estado de indefensión, en la medida que se ha previsto la actuación de las pruebas ofrecidas y las que el órgano jurisdiccional hubiera dispuesto. En segundo lugar, porque el órgano jurisdiccional tiene la obligación de examinar al interno, lo que implica que dicho órgano valore, motivada y objetivamente, el grado de reeducación y resocialización del interno para su reincorporación a la sociedad; en tercer lugar, porque está prevista la intervención del Ministerio Público que, en nuestro ordenamiento constitucional, tiene el deber de velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. En cuarto lugar, se reconoce el derecho de impugnar la decisión del órgano jurisdiccional y no cierra la posibilidad de que, en caso de que se resuelva mantener la condena, el interno puede solicitar nuevamente la revisión de la pena; y, finalmente, porque así como existe un deber del Estado de proteger los derechos fundamentales –que no son derechos absolutos– también está en la obligación de tutelar otros bienes constitucionales, tales como la protección de la población de las amenazas contra su seguridad, frente a actos que conllevan a la comisión de delitos tan graves como el de terrorismo (STC Nº 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 42). ✔ Penas restrictivas de libertad. Restricciones explícitas al derecho de tránsito Las restricciones explícitas al derecho de tránsito o de locomoción se encuentran reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artículo 2 de

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Extractos jurisprudenciales de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal

la Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 137 de la Constitución), referidos a los Estados de Emergencia y de Sitio, respectivamente. En este sentido, dentro de las restricciones explícitas ordinarias se encuentran las restricciones por razones jurisdiccionales, que son aquellas que surgen de la existencia de una orden judicial de impedimento de salida del territorio nacional, expatriación de nacionales o la expulsión de extranjeros. La expatriación de un nacional (acción de sacar a la fuerza a un natural del territorio de su propio país) procede en los casos de comisión de atentados contra la seguridad nacional, la participación de un grupo armado dirigido por un extranjero, la alteración de hitos fronterizos, actos desleales con el país o la traición a la patria (casos previstos explícitamente entre los artículos 325 y 332 del Código Penal). La expulsión de un extranjero (acción de hacer salir por la fuerza a un no nacional del territorio patrio) procede como consecuencia de un acto subsecuente del cumplimiento de una condena con pena privativa de la libertad impartida por un tribunal nacional (STC Nº 3541-2004-AA/TC, 13/06/2006, f. j. 8). ✔ Expatriación. Noción y procedencia La expatriación de un nacional (acción de sacar a la fuerza a un natural del territorio de su propio país) procede en los casos de comisión de atentados contra la seguridad nacional, la participación de un grupo armado dirigido por un extranjero, la alteración de hitos fronterizos, actos desleales con el país o la traición a la patria (casos previstos explícitamente entre los artículos 325 y 332 del Código Penal). Sobre la materia, este Colegiado reserva pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de dicha modalidad punitiva (Exp. Nº 2876-2005-PHC/TC, 20/10/2005, f. j. 16). ✔ Penas limitativas de derechos. Cumplimiento de sentencia La emisión de una resolución judicial que ordena la conducción, de grado o fuerza a un centro penitenciario de un condenado renuente a cumplir la sentencia limitativa de derechos impuesta a su persona, a fin de que cumpla con la misma; no implica la usurpación de funciones de ningún tipo por parte del juez que emite la resolución, ni mucho menos la afectación de los derechos a la libertad, al libre tránsito y al debido proceso del condenado (STC Nº 216-2001-HC/ TC, 22/11/2001, 26/04/2001, f. j. 3).

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✔ Cómputo de detención sufrida. Contabilización de tiempo de arresto domiciliario Es inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cómputo de la pena impuesta a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de arresto domiciliario. Ello significa que es inconstitucional la frase “y domiciliaria” del primer párrafo del artículo 47 del Código Penal, modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 28568 (STC Nº 0019-2005-PI/ TC, 21/07/2005, f. j. 50). ✔ Conversión de la pena privativa de la libertad. Naturaleza jurídica El artículo 52 del Código Penal estipula que: “En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez podrá convertir (...) la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres (...)”. En consecuencia, resulta meridianamente claro que la conversión de la pena es una facultad, y no una obligación del juez penal, de manera tal que la condena al cumplimiento de una pena privativa libertad efectiva, a pesar de que esta sea menor de cuatro años, no constituye afectación del derecho fundamental a la libertad personal (STC Nº 1140-2004-HC/TC, 30/11/2004, f. j. 2).

 5. Suspensión de la ejecución de la pena ✔ Suspensión de la ejecución de la pena. Finalidad El fin del instituto jurídico de la suspensión de la pena es evitar la aplicación de las penas privativas de libertad de corta duración, a fin de salvaguardar los fines de resocialización consagrados en el artículo 139, inciso 22), de la Constitución, correspondiendo aplicar penas menos traumáticas. En ese sentido, “la suspensión de la ejecución de la pena es una institución acorde con la Constitución, y la imposición ineludible de reglas de conducta, que lleva aparejada, es la correspondencia necesaria para la plena operancia de dicha institución, con los efectos legales que las normas penales prevén”. Por ello, el instituto jurídico de la suspensión de la pena, regulado en los artículos 57 y siguientes del Código Penal peruano, tiene por fin suspender la condena y, eventualmente, tener por no pronunciada la sentencia condenatoria. En este último caso, se requiere la concurrencia de los dos requisitos establecidos en el artículo 61 del código sustantivo; esto es, que el condenado no cometa nuevo delito doloso, ni infrinja de manera persistente y obstinada las reglas de conducta establecidas en la sentencia (Exp. Nº 5303-2006-PHC/TC, 08/11/2006, f. j. 3).

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 6. Extinción de la acción penal y de la pena ✔ Extinción de la acción penal. Autolimitación de la potestad punitiva del Estado La ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: pueden ser causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía) (Exp. Nº 1805-2005-HC/ TC, 30/06/2005, f. j. 9). ✔ Prescripción. Noción La prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de esta. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva contemplando la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y la dificultad de castigar a quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica (STC Nº 1805-2005-HC/TC, 30/06/2005, f. j. 6). ✔ Prescripción. Clases De acuerdo con lo establecido en la ley penal material, la prescripción es un medio para librarse de las consecuencias penales y civiles de una infracción penal o una condena penal por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley. Por consiguiente, la prescripción igualmente constituye un supuesto de extinción de la acción penal tal como lo prevé el artículo 78.1 del Código Penal, y la norma material reconoce también la prescripción de la ejecución de la pena (artículo 85.1). Así, la primera prescripción, llamada de la persecución penal, está referida a la prohibición de iniciar o continuar con la tramitación de un proceso penal, en tanto que por la segunda, llamada de la ejecución penal, se excluye la ejecución de una sanción penal si ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infiere que la prescripción del delito extingue la responsabilidad penal, en tanto que la prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la sanción que en su día fue decretada (STC Nº 1805-2005-HC/TC, 30/06/2005, f. j. 12). 207

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✔ Amnistía. Ejercicio limitado La amnistía es un derecho que el Congreso ejerce en nombre de la sociedad a fin de aplicar el olvido a ciertos tipos de delito, los cuales se tienen como hechos no punibles, y se considera como nunca perpetrados. Así, la lógica jurídica presente en la definición de una institución normada, no puede ser distinta, ni negar el sentido lógico formal, que la contiene, tampoco puede negar el contenido histórico y doctrinario presente en su definición, por lo tanto, la amnistía a la que se refiere la Constitución peruana, no es una institución ajena, diferente y contraria a lo que la historia, la lengua y el Derecho definen como tal, y no puede ejercerse ilimitadamente y dándole a la ley que la otorga contenidos ajenos a la institución en sí. Por ello, si bien dictar amnistías es una facultad exclusiva del Congreso, con base en la Constitución, esta tiene que aplicarse en consonancia y coherencia con el resto del ordenamiento constitucional, es decir, la prerrogativa de dar una amnistía no es ni puede ser absoluta (STC Nº 01396-I/TC, 09/05/1997 f. j. 3). ✔ Amnistía. Efecto de cosa juzgada En la Norma Fundamental, en su artículo ciento treinta y nueve, inciso trece, se establece: “la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada; por ello, la amnistía produce los efectos de cosa juzgada”. La norma precisa, taxativamente, cuáles son las instituciones que producen los efectos de cosa juzgada (Exp. Nº 3789-2005-PHC/TC, 03/02/2006, f. j. 6). ✔ Indulto. Alcances No es lo mismo la aplicación de un indulto que haber sido absuelto por no haber cometido el delito (STC Nº 2559-2003-AA/TC, 16/04/2004, f. j. 3). ✔ Cosa juzgada. Relación con el procedimiento de ejecución de sentencia En el procedimiento de ejecución de sentencia –en cualquier tipo de proceso jurisdiccional–, también deben respetarse los derechos fundamentales, así como las garantías de la administración de justicia, principalmente, el relativo al principio de cosa juzgada, la que no puede ser alterada ni modificada durante su ejecución (Exp. Nº 04733-2004-AA, 27/02/2006, f. j. 4).

 7. Reparación civil ✔ Reparación civil. Relación con el principio “no hay prisión por deudas” El literal “c”, del inciso 24), del artículo 2 de la Constitución cuando prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción

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de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal precepto constitucional –y la garantía que ella contiene– no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados (STC Nº 2926-2004-HC/TC, 04/01/2006, f. j. 3). ✔ Reparación civil. Prohibición de la reformatio in peius La cuestión de si la prohibición de la reformatio in peius comprende o no a la reparación civil, debe ser resuelta positivamente. La prohibición de reforma en peor, cuando la impugnación solo ha sido efectuada por algunas de las partes, impide que el órgano jurisdiccional de alzada pueda aumentar el monto de la reparación civil. Por tanto, si un órgano jurisdiccional aumenta el monto de la reparación civil se lesiona el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa (Exp. Nº 0806-2006-PA/TC, 11/08/2006, f. j. 6).

II. Parte especial  1. Receptación ✔ Receptación. Pena de inhabilitación o multa En atención a la variedad de penas que ha previsto la Parte General del Código Penal, el legislador puede configurar para determinado delito una reacción penal que se exprese a través de más de una manifestación, estableciéndose, por ejemplo, además de la pena privativa de libertad, la de inhabilitación o la de multa. Así se ha previsto por el legislador, además de la apología del terrorismo, para los delitos de tráfico ilícito de drogas, contaminación ambiental, pánico financiero, delito informático, abuso de poder económico, desaparición forzada, falsificación de documentos, usura, receptación, contabilidad paralela, entre otros (Exp. Nº 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 250).

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 2. Pánico financiero ✔ Pánico financiero. Ejercicio de la libertad de información La pretensión formulada por la demandante, en el sentido de que se expida una orden judicial en virtud de la cual se impida que los emplazados puedan seguir difundiendo hechos noticiosos con informaciones inexactas y tendenciosas que habrían venido produciendo pánico financiero en la población, ocasionando el retiro masivo de los depósitos de la institución financiera, es incompatible con el mandato constitucional que prohíbe que se pueda establecer, al ejercicio de la libertad de información y expresión, censura o impedimento alguno. En consecuencia, considera que la pretensión debe desestimarse, dejándose a salvo el derecho de la recurrente para que, de ser el caso, ejerza su derecho de rectificación o, en su momento, haga valer sus derechos en la vía civil o penal, conforme a ley (Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, 12/09/2002, f. j. 15).

 3. Asociación ilícita para delinquir ✔ Asociación ilícita para delinquir. Diferencia de la participación criminal El delito de asociación ilícita requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual opera ante la comisión de un delito aislado (Exp. N° 4118-2004-HC/TC, 06/07/2005, f. j. 22).

 4. Genocidio ✔ Genocidio. Análisis valorativo de la figura Tratándose de denuncias o acusaciones de delitos de genocidio en general, respecto de los que la legislación comparada registra la imprescriptibilidad y sanción con penalidad agravada que puede llegar a la cadena perpetua y hasta a la muerte, resulta menester ingresar al análisis integral del caso peruano como lo que es, es decir, una realidad específica y sumamente compleja, sin acomodarse o refugiarse en el texto de la ley mentirosa que no ha hecho sino sancionar una ficción en cuya calificación puede considerarse como modalidad o especie al terrorismo, y otra referida a la ficción legal (mentira legalizada impuesta por comodidad, imposibilidad del Estado para acreditarla o razones de urgencia que exigen una solución inmediata) traída por el artículo 4 del Decreto Legislativo N° 922 (Exp. N° 3308-2005-PHC/TC, 17/01/2007, f. j. 6).

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✔ Genocidio. Carácter no político A través de los delitos políticos se impugna, por móviles ideológicos, el poder de los órganos políticos vigentes. Estos no surgen por ningún tipo de razonabilidad personal o ánimo de lucro. Igualmente, esta excepción se extiende a los actos conexos, cuando la acción criminal sirve para ejecutar o favorecer el atentado contra la organización y funcionamiento del cuerpo político, o para procurar la impunidad de este. Debe señalarse que no se consideran como delitos políticos y, por ende, son factibles de extradición, los casos derivados de terrorismo, magnicidio y genocidio (Exp. N° 3966-2004-HC/TC, 13/05/2005, f. j. 16).

 5. Desaparición forzada ✔ Desaparición forzada. Naturaleza permanente El delito de desaparición forzada es de naturaleza permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima (Exp. N° 2529-2003-HC/TC, 19/07/2004, f. j. 3).

 6. Espionaje ✔ Espionaje. Dimensión disvaliosa Una ponderación no menos equilibrada se requiere en un asunto en el que, como en el presente caso, se encuentra directamente involucrada la eficacia de la lucha anticorrupción prevista por el Estado peruano como su principal objetivo en el diseño de la política criminal de los últimos cinco años. No solo por una cuestión de connotación sociológica, sino porque, en el plano normativoconstitucional, tal como ocurre con el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, el espionaje, la traición a la patria y el genocidio, el Constituyente ha advertido la dimensión particularmente disvaliosa de los actos de corrupción, por la magnitud de daño que provocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitución (Exp. N° 0019-2005-PI/TC, 21/07/2005, f. j. 59). ✔ Espionaje. Extensión del plazo de detención El plazo máximo aplicable a los delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, en cuyo caso el plazo límite de detención se duplicará. En tal sentido, si se trata de un proceso ordinario por alguno de los delitos señalados o que reviste una causa de

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complejidad, el plazo de detención será de 36 meses (Exp. N° 7624-2005-PHC/ TC, 02/08/2006, f. j. 20).

 7. Ultraje a los símbolos patrios ✔ Ultraje a los símbolos patrios. Configuración Nuestro Código Penal expresa que constituye delito de ultraje a la nación y sus símbolos representativos, el vilipendiar o menospreciar públicamente de obra, palabra o por escrito, los signos representativos de la patria, [debido al] papel formativo que desempeña la determinación, defensa y respeto a los símbolos patrios, ya que estos concretan la idea de patria como una experiencia cotidiana y consolidan el sentimiento de identidad común mediante relaciones cognitivas y afectivas (Exp. N° 0044-2004-AI, 14/06/2005, f. j. 36).

 8. Encubrimiento personal ✔ Encubrimiento personal. Configuración Castigar el encubrimiento de una persona antes de que se instaure un proceso penal no implica incurrir en una interpretación analógica desfavorable. Cuando el artículo 404 del Código Penal hace referencia a la sustracción de una persona de la persecución penal, no puede entenderse ello de modo limitado a la existencia de un proceso penal, pues muchos de los actos de encubrimiento se realizan sin que exista siquiera una investigación policial o fiscal, justamente para evitar o perturbar el desarrollo de estas. Una interpretación en ese sentido, conllevaría la despenalización de conductas criminales, supuesto ajeno a los alcances de la norma precitada (Exp. N° 2289-2005-PHC/TC, 25/01/2006, f. j. 9).

 9. Delitos tributarios ✔ Defraudación tributaria. Aplicación temporal del D. Leg. Nº 813 El artículo 139, inciso 11, de la Constitución garantiza la aplicación de la norma más favorable en materia penal cuando exista un conflicto de normas. Habrá conflicto de normas en el tiempo, cuando una sucesión temporal de normas señale consecuencias distintas para el mismo hecho punible. Las normas vigentes con anterioridad a la comisión del hecho no entran en el conflicto de normas, puesto que ello importaría la aplicación de normas inexistentes al momento de la comisión del delito, violándose el principio de legalidad. El conflicto temporal se da entre la norma vigente al momento de la comisión del delito y una norma posterior que, en caso de ser más favorable, se aplica retroactivamente.

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En este sentido, cuando haya más de una norma vigente al momento de la comisión del delito, por tratarse, por ejemplo, de un delito continuado, se aplicará, como norma vigente al momento de la comisión del delito, la última norma vigente durante su comisión. Esto es así porque la norma vigente al momento de la comisión del delito se aplica de manera inmediata. Por ello, estando ante un delito continuado que fue cometido durante la vigencia de dos normas penales con consecuencias jurídicas distintas: el Código Penal de 1991 y el Decreto Legislativo Nº 813. No se trata de un conflicto de normas en el tiempo, por lo que no es amparable la aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Constitución (Exp. Nº 0901-2003-HC/TC, 27/08/2003, f. j. 3). ✔ Defraudación tributaria. No vulneración de presunción de inocencia por investigación de la Sunat El contenido constitucionalmente protegido de la presunción de inocencia no se ve comprometido por la aplicación de los artículos 7, 8 y 9 del Decreto Legislativo Nº 813. La investigación administrativa que se autoriza realizar a la Sunat en materia de delitos tributarios y la condición de que en su persecución este órgano deba considerarse como parte, de modo que la denuncia por el Ministerio Público solo pueda efectuarse a petición de esta, no guarda ninguna relación con el derecho a la presunción de inocencia, al no constituir una alteración de ese estado de inocencia que se debe presumir sobre el denunciado o investigado. Es así que la realización de una investigación administrativa, como la que realiza el Ministerio Público, no importa un quiebre de esa presunción de no culpabilidad. La presunción de inocencia no garantiza que ante los indicios de la comisión de un delito no se pueda investigar, o que la investigación sobre su perpetración, con miras a formular una denuncia de parte, no se pueda efectuar sino con la presencia de un juez. Garantiza que no se sancione si no existen pruebas suficientes. Sanción que, por cierto, tratándose de delitos tributarios, solo puede imponerla un juez y no la Sunat (Exp. Nº 1679-2005-PA/TC, 15/08/2006, f. j. 14). ✔ Defraudación tributaria. No vulneración de derecho de defensa por investigación administrativa de la Sunat El derecho de defensa garantiza que la persona sometida a un proceso judicial no pueda quedar en estado de indefensión, sino que tenga que ser efectivamente oída, permitiéndosele aportar todos los medios de prueba que puedan estar a su alcance con el objeto de levantar los cargos que se le imputan. Así, la posibilidad de titularizarlo no solo comprende al caso de un individuo sujeto a un proceso judicial, sino también cuando este ha sido sometido a un procedimiento administrativo disciplinario y, en general, en todos aquellos casos 213

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en los cuales el Estado pueda hacer ejercicio de su potestad sancionatoria. Sin embargo, ese no es el caso en el que se encuentran las facultades conferidas al órgano administrador del tributo por los artículos 7, 8 y 9 del Decreto Legislativo Nº 813 y, particularmente, cuando se lo autoriza a realizar una investigación administrativa en caso existan indicios de la comisión de un delito tributario. Dado que dicho órgano no tiene competencia para sancionar sino solo para realizar una investigación administrativa que permita determinar si existen o no indicios para plantear una denuncia de parte ante el Ministerio Público, esta no tiene por qué realizarse garantizando el derecho a ser oído. Se trata de una investigación interna, de cuyos resultados depende que el órgano formule su denuncia de parte. Por ello, claro está que tal regla rige para aquellos casos en los que se trata de una investigación administrativa interna, es decir, cuando la investigación se realiza sin la participación de los presuntos implicados en la comisión de los ilícitos. Y no en aquellos en los que, tras el inicio de las investigaciones, se cita a los presuntos implicados, en cuyo caso estos tienen el derecho a ser asistidos por un abogado defensor y conocer los cargos (Exp. Nº 1679-2005PA/TC, 15/08/2006, f. j. 15 al 17).

 10. Terrorismo ✔ Delito de terrorismo Del texto del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, se observa que el legislador ha previsto tres modalidades de conductas básicas: provocar, crear o mantener un estado de zozobra, alarma o temor en la población o un sector de ella; y actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier otro bien o servicio y el empleo de medios idóneos para causar esos estragos, es decir, debe tenerse presente que esas dos modalidades per se no constituyen delito de terrorismo, sino que se requiere, además, de la actuación a través de los medios típicos previstos en la ley (“empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado”). Estos medios típicos deben ser interpretados restrictivamente. En este sentido, debe señalarse que el delito previsto en el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, exige necesariamente la concurrencia de los tres elementos o modalidades del tipo penal, además de la intencionalidad del agente. En efecto, el artículo 2 en referencia establece un tipo penal que incorpora tres elementos objetivos, los cuales deben concurrir necesariamente para la configuración del

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delito de terrorismo. La falta de uno de ellos, hace imposible la tipificación (Exp. Nº 010-2002-AI-TC, 04/01/2003, f. j. 60 y 78 bis). ✔ Terrorismo. Elemento “atemorizar a la población” Una interpretación que considere que la acción de provocación, creación o mantenimiento de un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella, tiene la condición de elemento objetivo resulta atentatoria del principio de culpabilidad. Sin embargo, tal omisión de ese elemento subjetivo no es razón suficiente para declarar la inconstitucionalidad de todo el enunciado del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, por no preverla o contemplarla. Únicamente cabría declarar la inconstitucionalidad de la “norma implícita”, esto es, del sentido interpretativo que se deriva de la omisión aludida. Es decir, es inconstitucional el sentido interpretativo que excluye del tipo cualquier referencia a la responsabilidad o culpabilidad del sujeto. Por lo tanto, los jueces no pueden condenar, al amparo de dicho artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, a una persona por el solo hecho de que se haya lesionado o puesto en peligro los bienes jurídicos señalados en la misma disposición legal sin tomar en cuenta el análisis de su culpabilidad. Por ello, es inconstitucional la norma implícita que se deriva de la frase “El que provoca, crea o mantiene”, en la medida en que no prevé la responsabilidad subjetiva, esto es, la intención del agente como la susceptible de reprocharse penalmente; por lo que tal frase, extendiendo los alcances del artículo VII del Título Preliminar del Código Penal sobre el artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475, subsistirá con el mismo texto, con el sentido interpretativo antes anotado: “El que (intencionalmente) provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de ella (...)” (Exp. Nº 0102002-AI-TC, 04/01/2003, ff. jj. 62, 63 y 65). ✔ Terrorismo. Elemento “medios típicos” La propia norma limita los alcances del término “armamentos” como medio para la comisión del delito de terrorismo, comprendiendo solo a aquellas armas que sean capaces de “causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado”. Una interpretación que no tenga en consideración la potencialidad dañosa que debe tener el armamento, vulneraría el principio de legalidad. Por otro lado, con relación a la frase “cualquier otro medio” puede suscitarse, prima facie, algún cuestionamiento, pues, ella individualmente considerada, parecería tratarse de una cláusula indeterminada. Sin embargo, la propia norma permite determinar el contenido de los medios típicos por dos aspectos: en primer lugar, debe tratarse de un medio equivalente a los “armamentos, materia o artefactos explosivos” y, en segundo lugar, su idoneidad para “causar estragos o grave 215

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perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado”. En ese sentido, una interpretación que extienda la prohibición al uso de cualquier medio, sin consideración a su equivalencia racional con “armamentos, materias o artefactos explosivos” y su potencial referido solo a los casos de grave dañosidad, vulneraría el principio de lex stricta. Por todo ello, el texto del artículo 2 del Decreto Ley Nº 25475 emite un mensaje que posibilita que el ciudadano conozca el contenido de la prohibición, de manera que pueda diferenciar lo que está prohibido de lo que está permitido. Solo existe indeterminación en el tipo penal en relación con la necesidad de precisar el alcance de la expresión “actos” que debe ser entendida como hechos ilícitos, para precisar una más exacta delimitación conceptual (Exp. Nº 010-2002-AI-TC, 04/01/2003, ff. jj. 75 al 77). ✔ Incitación al terrorismo. Configuración La apología no consiste en un acto de instigación, pues no busca determinar a otro para que se decida a cometer el delito. La instigación se realiza con relación a un sujeto determinado y para la perpetración de un hecho concreto. En cambio, en el caso de la apología no existe un sujeto concreto receptor del apologista. De lo expuesto se colige que cuando la conducta consiste en incitar a la comisión de un nuevo delito terrorista, ya sea a través del elogio o de cualquier otra forma directa o indirecta, es de aplicación el tipo penal de incitación previsto en el artículo 6 del Decreto Ley Nº 25475 (Exp. Nº 010-2002-AI-TC, 04/01/2003, f. j. 84).

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JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL JURISPRUDENCIA PROCESAL PENAL DERECHO PROCESAL PENAL

I. Principios ✔ Principio de legalidad. Manifestación procesal En reiteradas jurisprudencias, este Tribunal ha considerado que en el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regim actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto (Exp. Nº 3182-2003-HC/TC, 10/05/2004, f. j. 2). Tratándose de disposiciones de carácter procesal, ya sea en el plano jurisdiccional o netamente administrativo-penitenciario, el criterio a regir es el de la eficacia inmediata de la ley procesal (Exp. Nº 0872-2003-HC/TC, 27/07/2004, f. j. 3). ✔ Derecho a la presunción de inocencia. Noción Por esta presunción [de inocencia], iuris tantum, a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Conforme lo establecen las garantías del debido proceso, el numeral e, inciso 24, del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, toda persona es considerada inocente mientras judicialmente no se haya declarado su responsabilidad (Exp. Nº 0618-2005-HC/TC, 04/08/2005, f. j. 21). ✔ Derecho a la presunción de inocencia. Actuación del juez constitucional La eficacia de este derecho [presunción de inocencia] no autoriza al tribunal y, en general, al juez de los derechos fundamentales, a superponerse o sustituirse en las labores que son propias del juez penal. Por ello, tratándose del cuestionamiento de una resolución judicial por violación del principio de presunción de inocencia, al juez constitucional le está vedado realizar una valoración sobre

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la responsabilidad penal que pudiera tener el procesado. Su ámbito de actuación se circunscribe a determinar si en el desarrollo de dicho proceso, la sanción impuesta no se fundamenta en ningún medio de prueba, o las que le sirvieron de sustento son manifiestamente insuficientes para servir de justificación a una condena (Exp. Nº 0506-2005-PA/TC, 24/02/2006, f. j. 8). ✔ Derecho a la presunción de inocencia. Carga de la prueba Frente a una sanción carente de motivación, tanto respecto de los hechos como también de las disposiciones legales que habrían sido infringidas por los recurrentes, no puede trasladarse toda la carga de la prueba a quien precisamente soporta la imputación, pues eso significaría que lo que se sanciona no es lo que está probado en el procedimiento, sino lo que el imputado, no ha podido probar como descargo en defensa de su inocencia (Exp. Nº 2192-2004-AA/TC, 09/02/2005, f. j. 13). El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 2,24,e, de la Constitución, obliga al órgano jurisdiccional a realizar una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la base de simples presunciones (Exp. Nº 8811-2005-HC/TC, 16/03/2006, f. j. 3). ✔ Derecho a no ser incomunicado. Carácter no absoluto El derecho a no ser incomunicado no es un derecho absoluto, sino susceptible de ser limitado, pues como el mismo literal “g”, inciso 24), del artículo 2 de la Constitución se encarga de precisar, tal incomunicación puede realizarse en los casos indispensables para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. En tal supuesto, “la autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”. En consecuencia, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Este puede efectuarse, excepcionalmente, en los casos indispensables, y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave. Además, el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitución alude a la existencia de un “caso indispensable”, con ello exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere esa base objetiva y razonable, tal incomunicación no puede practicarse para otros fines que no sean el esclarecimiento de un delito, en la forma y plazo que la ley establezca (Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 172). ✔ Derecho a no ser incomunicado. Autoridad que decreta la incomunicación Aunque el literal “g”, inciso 24), del artículo 2 de la Constitución no indique expresamente la autoridad responsable para decretar la incomunicación, 218

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el Tribunal Constitucional entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en tanto que se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental (Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, 04/01/2003, f. j. 173). ✔ Debido proceso. Como parte del modelo constitucional del proceso En lo que respecta al derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, cabe señalar que dicho atributo fundamental forma parte del “modelo constitucional del proceso”, cuyas garantías mínimas deben ser respetadas para que el proceso pueda considerarse debido. En ese sentido, la exigencia de su efectivo respeto no solo tiene que ver con la necesidad de garantizar a todo justiciable determinadas garantías mínimas cuando este participa en un proceso judicial, sino también con la propia validez de la configuración del proceso, cualquiera que sea la materia que en su seno se pueda dirimir, como puede ser la actividad investigatoria que desarrolla el fiscal penal en sede prejurisdiccional. De esta forma, el debido proceso no solo es un derecho de connotación procesal que se traduce en el respeto de determinados atributos, sino también una institución compleja que desborda el ámbito meramente jurisdiccional (Exp. Nº 2521-2005-HC/TC, 16/01/2006, f. j. 5). ✔ Debido proceso. Respeto a las garantías del proceso penal La causal de improcedencia de las acciones de garantía contra resoluciones judiciales no se deriva solo del hecho de que esta se haya dispuesto dentro de un proceso judicial o acaso por un juez competente, sino que, es consecuencia de que esta se haya expedido con respeto de todas las garantías que comprende el derecho al debido proceso y, tratándose de la prisión preventiva, de que esta haya sido dispuesta con respeto de los principios de excepcionalidad, proporcionalidad, razonabilidad y subsidiaridad (Exp. Nº 1260-2002-HC/TC, 10/12/2002, f. j. 1). ✔ Debido proceso. Características del principio acusatorio La vigencia del principio acusatorio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas características: “a) Que no puede existir juicio sin acusación, debiendo ser formulada esta por persona ajena al órgano jurisdiccional sentenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusación contra el imputado, el proceso debe ser sobreseído necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador poderes de dirección material del proceso que cuestionen su imparcialidad” (Exp. Nº 2005-2006PHC/TC, 17/03/2006, f. j. 5).

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✔ Debido proceso. Concordancia entre acusación fiscal y pronunciamiento Resulta un imperativo inexorable que, a efectos del procesamiento y sanción por la comisión de ilícitos penales, se debe observar el principio de concordancia entre la acusación y la determinación del tipo penal, pues en ello reside la garantía de que toda persona en la que recae un cargo incriminatorio pueda orientar su defensa a partir de argumentos específicamente dirigidos a neutralizar dichas imputaciones (Exp. Nº 1029-2000-HC/TC, 09/09/2001, f. j. 2). El Tribunal de alzada no se pronunció fuera de los términos de la acusación, puesto que la imputación penal, hecha contra el beneficiario, fue subsumida en el artículo 297, inciso 7, del Código Penal, habiendo, por ende, conocido este de la acusación formulada contra su persona en el curso del proceso penal, sin mengua de la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le atribuían. Existió, entonces, plena congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo de la Corte Suprema, decisión jurisdiccional que respetó la esencia misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con ello, también, el ejercicio del derecho de defensa del beneficiario (Exp. Nº 4095-2004-HC/TC, 25/02/2005, f. j. 11). ✔ Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley. Órganos jurisdiccionales de excepción El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo con base en “órganos jurisdiccionales de excepción” o por “comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. En ese sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha establecido (Exp. Nº 0290-2002-HC, 04/06/2003, f. j. 8). ✔ Principio de publicidad en los procesos. Reserva en la aplicación del principio de publicidad A través de esta disposición constitucional [artículo 139 inciso 4], el poder constituyente ha reservado la aplicación del principio de publicidad, como conditio sine qua non, para los procesos judiciales por responsabilidad de

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funcionarios públicos, para los delitos cometidos por medio de la prensa y para los que se refieren a derechos fundamentales. No obstante, para los demás procesos judiciales, la aplicación del principio de reserva o confidencialidad puede ser establecido por el legislador; claro está, siempre que este principio se aplique con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, es decir, que exista un fin constitucionalmente legítimo, además de que se garantice el respeto del derecho a la defensa y al debido proceso (Exp. Nº 003-2005-PI/TC, 11/12/2006, f. j. 39). ✔ Principio non bis in ídem. Noción En su formulación material, el enunciado según el cual, “nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. El elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, 28/05/2003, f. j. 23). ✔ Principio non bis in ídem. Dimensión procesal El derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del non bis in ídem “procesal”, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitución. Esta condición de contenido implícito de un derecho expreso, se debe a que, de acuerdo con la IV disposición final y transitoria de la Constitución, los derechos y libertades fundamentales se aplican e interpretan conforme a los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte. Y el derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el artículo 8 inciso 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Exp. Nº 2050-2002-AA/TC, 28/05/2003, f. j. 18).

II. Etapa de instrucción ✔ Instrucción. Actos de investigación No puede pretenderse que se deje sin efecto todo un proceso penal en razón de una presunta irregularidad cometida en la fase de investigación preliminar. Ello es así, fundamentalmente porque el acto que se cuestiona, si bien forma parte de la actividad probatoria, no constituye un acto de prueba, sino de investigación. Este, a diferencia de aquel, no permite fundamentar una condena. El 221

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acto de investigación se realiza básicamente en la fase de investigación preliminar e instructiva, y tiene por finalidad la averiguación de los hechos relacionados con el hecho delictivo que se investiga. Sirve, entonces, de base para preparar la imputación penal; determinar la apertura de proceso y juicio oral, y para adoptar medidas cautelares. La condena se apoya en actos de prueba, los cuales se presentan básicamente en el juicio oral, acto procesal respecto de la cual el demandante no ha argüido la falta de un intérprete (Exp. Nº 8811-2005-PHC/ TC, 16/03/2006, f. j. 2). ✔ Instrucción. Aplicación del in dubio pro reo Encontrándose en trámite el proceso penal seguido al recurrente, es en su séquito en el que este debe desvirtuar las imputaciones hechas en su contra, siendo por tanto prematuro –dado que la etapa de instrucción no ha culminado– pretender la aplicación del principio in dubio pro reo (Exp. Nº 2103-2003-HC/ TC, 09/12/2003, f. j. 4). ✔ Instrucción. Naturaleza reservada de la instrucción El artículo 73 del Código de Procedimientos Penales tiene por objeto evitar que cualquier persona que no tenga relación con el proceso, tome conocimiento de hechos allí investigados e interfiera con el desarrollo de la instrucción, no siendo aplicable tal reserva al inculpado, para permitirle ejercer su derecho de defensa, siempre que previamente este haya rendido su declaración instructiva (Exp. Nº 1512-2001-HC/TC, 21/07/2002, f. j. 2). ✔ Instrucción. Reserva de actuación de acuerdo con el principio de proporcionalidad En nuestro ordenamiento jurídico el juez puede disponer que una actuación se mantenga en reserva por un tiempo determinado cuando considere que su conocimiento puede entorpecer el éxito de las investigaciones. Evidentemente, esta facultad está sometida a un control de constitucionalidad bajo el canon del principio de proporcionalidad, lo cual implica que el juez no podrá establecer dicha reserva si es que no existen elementos objetivos que lo justifiquen o si es que se establece un periodo irrazonable de reserva, en cuyos supuestos si se vulneraría el debido proceso (Exp. Nº 8696-2005-PHC/TC, 29/11/2006, f. j. 8). ✔ Auto apertorio de instrucción. Presupuestos de su motivación La obligación de motivación del juez penal al abrir instrucción no se colma únicamente con la puesta en conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se le dirigen, sino que comporta la ineludible exigencia que la acusación ha de ser cierta, no implícita, sino, precisa, clara y expresa; es decir, una

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descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan (Exp. Nº 81252005-PHC/TC, 25/01/2006, f. j. 16). ✔ Auto apertorio de instrucción. Delimitación imprecisa de los hechos denunciados En el caso concreto, se aprecia que el demandante fue denunciado por el delito de difamación previsto en el artículo 132 del Código Penal, mientras que el juez penal abrió instrucción por los delitos de injuria y difamación. Es decir, en el presente caso, el juez penal instauró instrucción por el delito de injuria –no denunciado– y por el de difamación en general, omitiendo pronunciarse incluso, en relación con este último tipo penal, en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido el imputado. A juicio de este colegiado, el hecho de que el juez penal, por un lado, haya abierto instrucción por un delito no denunciado y, por otro, que no haya tipificado de modo preciso la conducta del imputado, comporta una vulneración del principio de legalidad así como del derecho a la defensa (Exp. Nº 8780-2005-PHC/TC, 22/08/2006, f. j. 8). ✔ Auto apertorio de instrucción. Carácter inimpugnable Si bien uno de los requisitos para cuestionar mediante un hábeas corpus una resolución de carácter jurisdiccional es que tenga la calidad de firme, conforme a lo previsto en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, tratándose del auto de apertura de instrucción no corresponde declarar la improcedencia de la demanda, toda vez que contra esta resolución no procede ningún medio impugnatorio. En efecto, el auto de apertura de instrucción constituye una resolución que resulta inimpugnable por ausencia de una previsión legal que prevea un recurso con este fin (Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC, 15/05/2006, f. j. 4). ✔ Declaración instructiva. Irregularidad en su tramitación no ocasiona nulidad del proceso La toma de la declaración instructiva es una diligencia procesal sustancial cuya finalidad es garantizar el ejercicio efectivo del derecho de defensa, pues durante ella el justiciable toma conocimiento de los cargos que se le imputan y de los hechos que los sustentan, en tanto que el principio de inmediatez le permite al juzgador tomar conocimiento de las condiciones personales de aquel al que se le imputa la autoría del evento delictivo investigado. Sin embargo, no cualquier irregularidad en su tramitación constituye, per se, una violación del derecho de defensa: solo se produce tal afectación del derecho en cuestión cuando el justiciable queda en estado de indefensión. Si, por cualquier circunstancia, ello no sucede y el justiciable ha podido ejercer de manera efectiva su derecho

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de defensa, entonces, tal irregularidad procesal debe entenderse como subsanada (Exp. Nº 2853-2004-HC/TC, 28/02/2005, f. j. único). ✔ Declaración de menor. Afectación del derecho de defensa Se le privó (al menor infractor) del derecho de defensa al no haber sido asistido por un abogado defensor, ni tampoco estar presentes sus padres. En cuanto a la presencia del representante del Ministerio Público, esta no puede de ninguna manera ser suficiente para garantizar la defensa del presunto adolescente infractor, puesto que este último, por mandato de la Constitución y del Decreto Legislativo Nº 52 (Ley Orgánica del Ministerio Público), es el titular de la acción penal y debe sustentar la imputación que hace contra el adolescente investigado (Exp. Nº 986-2005-PHC/TC, 10/01/2006, f. j. 8). ✔ Libertad incondicional. Presupuestos para su concesión La libertad incondicional es una institución procesal que supone el apartamiento total de la persona imputada del proceso penal. Tal como lo prescribe el artículo 201 del Código de Procedimientos Penales, si “en cualquier estado de la instrucción se demuestra plenamente la inculpabilidad del encausado, el juez de oficio o a pedido de parte, deberá ordenar su libertad incondicional”. Como se aprecia, se trata de una libertad sin condiciones por falta de responsabilidad o por inocencia del imputado en el delito que se le investiga, y se concede bajo argumentos de irresponsabilidad penal respecto del ilícito instruido (Exp. Nº 41082004-HC/TC, 26/01/2006, f. j. 3). ✔ Libertad incondicional. Procedencia de medidas de coerción Si bien es cierto que la libertad incondicional otorgada al accionante es un instituto de excarcelación que tiene raigambre constitucional –porque deviene del principio de inocencia consagrado en el artículo 2, inciso 24, literal “c” de la Constitución Política del Perú– también lo es que esta libertad es siempre provisoria dado que el imputado queda indefectiblemente sujeto al proceso y a las decisiones que posteriormente se expidan en la causa. Por ello, no resulta arbitrario que la autoridad judicial, una vez concedida la libertad incondicional, pueda, en el ejercicio legítimo de sus facultades coercitivas, decretar una medida distinta y menos intensa de aseguramiento del imputado al proceso penal, como ha acontecido en el presente caso al ordenar el impedimento de salida del país del demandante, restricción de la libertad que en todo caso es de naturaleza temporal y cuya variación, incluso, en el sentido de lo peticionado por el actor, podría ser autorizada por el juez (Exp. Nº 184-2004HC/TC, 17/06/2004, f. j. 3).

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III. Juzgamiento ✔ Juicio oral. Sede de actuación de medios probatorios Todos los medios probatorios de un proceso se actúan durante el juicio oral, que es la estación procesal en la cual el valor probatorio de los medios será compulsado y corroborado con otros medios de prueba, los mismos que, valorados por el criterio de conciencia del juzgador, serán determinantes para establecer la responsabilidad penal del procesado, siendo obligación del juzgador precisar cuáles fueron aquellas pruebas que lo llevaron a determinar la inocencia o culpabilidad del procesado (Exp. N° 2364-2004-HC/TC, 17/11/2005, f. j. 9). ✔ Lectura de sentencia. Igual a audiencia de juzgamiento Si bien es cierto que el término “audiencia de juzgamiento” utilizado para la denominación de la diligencia procesalmente no es el más correcto o usual, debe entenderse que se ha señalado un mandato para la “audiencia de lectura de sentencia” (Exp. N° 422-2000-HC/TC, 10/11/2000, f. j. 2). ✔ Sentencia. Motivación La motivación de las sentencias garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, deban expresar el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables (Exp. Nº 2249-2004-HC/TC, 30/11/2004, f. j. 5).

IV. Medios técnicos de defensa e impugnatorios ✔ Excepciones. Carácter incidental Al tener las excepciones carácter incidental, estas deben, en principio, tramitarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimientos Penales; esto es, por cuerda separada en un término probatorio de ocho días. Sin embargo, dicha norma, por su ubicación en el Código de Procedimientos Penales, debe ser entendida como un dispositivo aplicable en la etapa de instrucción. La excepción de prescripción fue interpuesta después de haberse señalado fecha para la lectura de sentencia, por lo que, de habérsele aplicado el trámite propio de un incidente en etapa de instrucción, se hubiese incurrido en una indebida dilación del proceso (Exp. Nº 2621-2003-HC/TC, 18/03/2004, f. j. 5). 225

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✔ Excepción de prescripción. Requisito Si bien la excepción de prescripción, como medio de defensa técnico, puede ser presentada en cualquier estado del proceso y ser resuelta de oficio por el juez, de conformidad con el artículo 5 del Código de Procedimientos Penales, es indispensable que previamente se haya dictado el auto de apertura de instrucción (Exp. Nº 6033-2006-PHC/TC, 02/10/2007, f. j. 4). ✔ Excepción de naturaleza de acción. Supuesto de configuración La excepción de naturaleza de acción resulta viable cuando la conducta descrita en la denuncia penal y en el auto apertorio de instrucción no se adecua al tipo penal previsto en la norma legal; en ese extremo, se evalúa tanto la antijuridicidad de la conducta, que haya ausencia de las condiciones de punibilidad o, en todo caso, que esté presente una excusa absolutoria o causa de exclusión penal (Exp. Nº 5694-2005-PHC/TC, 12/10/2006, f. j. 2). ✔ Excepción de naturaleza de acción. No implica que el beneficiado no pueda ser denunciado por el mismo delito Al ampararse la excepción de naturaleza de acción, ello no significa que el beneficiario, no pueda volver a ser incorporado en esa u otra investigación, por hechos distintos que pudieran encuadrarse en el mismo tipo penal que merecieron su inicial procesamiento, por tanto infundado el pedido de afectación al principio de cosa juzgada (Exp. Nº 1279-2003-HC/TC, 05/03/2004, f. j. 11). ✔ Recurso de nulidad. Plazo para interponerlo La obligación de haber concluido la redacción de la resolución judicial al momento de ejecutar la pena privativa de libertad impuesta, guarda relación también con el derecho de interponer recursos, toda vez que es en el acto de lectura de sentencia donde el justiciable toma conocimiento del contenido de la sentencia condenatoria, teniendo un día de plazo para impugnarla mediante recurso de nulidad. Ello dota de contenido constitucional a la necesidad de que la redacción de la sentencia condenatoria se encuentre debidamente concluida y sea suscrita por todos los miembros del órgano jurisdiccional antes de ser leída (Exp. Nº 3037-2006-PHC/TC, 11/07/2006, f. j. 3). ✔ Recurso de nulidad. Causales En el caso de los jueces, este colegiado, en reiterada y uniforme jurisprudencia, ha precisado que el costo económico que pudiera suponer resguardar, con las más estrictas garantías, la vida de aquellos encargados de administrar justicia en tiempos de convulsión social, será siempre menor al costo institucional (y, por ende, económico, político y social) que supondría desterrar la garantía

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del juez natural, al impedirse, ocultando su identidad, evaluar su imparcialidad y competencia. Respecto de la actuación del Ministerio Público, la conclusión no podría ser de alcances menos categóricos. Fue un fiscal no identificado quien realizó acusación sustancial, y fueron jueces también no identificados quienes, de conformidad con lo opinado en dicha acusación, consideraron que existía mérito para pasar a juicio oral contra el recurrente, lo que, en atención a lo expuesto, en modo alguno podría considerarse “subsanado” por el hecho de que en el juicio oral participaran fiscales y jueces identificados (Exp. Nº 1181-2004-HC/TC, 04/02/2005, f. j. 3).

V.

Detención

✔ Detención personal. Supuestos Sobre la detención personal, el artículo 2, inciso 24, literal f), de la Constitución prevé, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que esta sea legítima: a) el mandato escrito y motivado del juez, y b) el flagrante delito. La norma constitucional precitada precisa que ambos supuestos no son concurrentes y que el plazo para que el detenido sea puesto a disposición de la autoridad pertinente es de 24 horas, con la excepción de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, en cuyo caso la detención preventiva puede extenderse por quince días. Asimismo, la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito (Exp. Nº 2617-2006PHC/TC-Junín, 31/08/2006, f. j. 5). ✔ Detención personal. Legitimidad de la medida en caso de flagrancia Los denunciados “bloquearon” la carretera en el acceso a la zona comprometida impidiendo el ingreso y salida de personas y de vehículos, razones por las que fueron detenidos por delito flagrante de resistencia y violencia contra la autoridad. De lo expuesto precedentemente resulta que la Policía actuó conforme a la Constitución Política del Estado, pues los demandantes han sido detenidos por la Policía en flagrancia de delito (Exp. Nº 962-2005-PHC/TC-Callao, 18/09/2006, f. j. 4).

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Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitución

✔ Detención personal. Requisitos en caso de flagrancia delictiva La flagrancia en la comisión de un delito, presenta dos requisitos insustituibles: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido instantes antes; b) la inmediatez personal, que el presunto delincuente se encuentre ahí, en ese momento en situación y con relación al objeto o a los instrumentos del delito, que ello ofrezca una prueba evidente de su participación en el hecho delictivo (Exp. Nº 2096-2004-HC, 28/04/2005, f. j. 4). ✔ Flagrancia. Noción La noción de flagrancia se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, lo que configura un presupuesto de detención previsto en el artículo 2, inciso 24, literal “f”, de la Constitución (Exp. Nº 3616-2004-HC/TC-Lima, 31/01/2006, f. j. 3). ✔ Flagrancia. Alcances El inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú reconoce como derecho fundamental la libertad personal, y los literales b) y f) de dicho inciso señalan, respectivamente, que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley, y que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. En este sentido, la Policía actuó conforme a la Constitución Política del Estado, pues los demandantes han sido detenidos en flagrancia de delito, asistidos por los fiscales correspondientes en ejercicio de sus funciones de defensores de la legalidad, quienes en la oportunidad debida no advirtieron irregularidad alguna. Dicha facultad de la Policía está prevista, además, en la Ley Nº 27934 –Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito– que señala en su artículo 1, inciso 8, la posibilidad de capturar a los presuntos autores y partícipes en caso de flagrante delito. Incluso dicha ley en su artículo 4 expresamente señala que existe flagrancia cuando la realización del acto punible es actual. Es de advertirse que en esa circunstancia, el autor fue descubierto y detenido inmediatamente después de haber realizado el acto punible habiendo sido sorprendido con objetos que revelan que acababa de ejecutarlo (Exp. Nº 962-2005-PHC/TC-Callao, 18/09/2006, f. j. 4). ✔ Detención personal. Deberes de la Policía Nacional al ejecutar una orden de detención La Policía Nacional antes de ejecutar una orden de requisitoria debe identificar plenamente al requerido y, de no ser así, deberá solicitar la aclaración

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respectiva al órgano jurisdiccional requirente. De ninguna forma podrá capturar primero al presunto requerido para luego solicitar la aclaración pertinente (...); la Policía Nacional tendrá que abstenerse de ejecutar la orden de detención si no tiene todos los datos o al menos los de obligatorio cumplimiento, conforme a la ley y bajo responsabilidad (Exp. N° 5470-2005-PHC/TC, 19/01/2007, f. j. 19). ✔ Detención judicial. Noción La detención judicial preventiva es una medida provisional, es decir, que su mantenimiento solo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado. En efecto, las medidas coercitivas, además de ser provisionales, se encuentran sometidas a la cláusula rebus sic stantibus esto es que su permanencia o modificación a lo largo del proceso penal, dependerá siempre de la estabilidad o el cambio de los presupuestos objetivos que posibilitaron su adopción inicial, por lo que es plenamente coherente que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fácticos respecto de los cuales se adoptó la medida, esta pueda ser variada. Y es que toda medida cautelar por su naturaleza importa un prejuzgamiento, es provisoria, instrumental y variable (Exp. Nº 9526-2005-PHC/TC-Cusco, 11/08/2006, f. j. 2). ✔ Duración de la detención judicial. Plazo en el delito de tráfico ilícito de drogas De acuerdo con el artículo 137 del Código Procesal Penal, el plazo máximo de detención para los procesos ordinarios es de dieciocho meses y tratándose de procesos por delitos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite de detención se duplicará. Asimismo, la duplicidad del plazo es automática (a diferencia de la prolongación que se dispone mediante auto debidamente motivado). En tal sentido, el plazo máximo de la detención en los procesos ordinarios seguidos por delitos contra el Estado es de 36 meses (Exp. Nº 2290-2006-PHC/TC-Lima, 22/08/2006, f. j. 2). ✔ Detención domiciliaria. Presupuestos La detención domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposición de la pena, únicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A ese respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en uniforme jurisprudencia los presupuestos básicos para la imposición del arresto domiciliario, cuales son: a) fumus boni iuris (apariencia del derecho); b) periculum in mora (peligro procesal). El primero de ellos, referido a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el segundo se relaciona con el 229

Derecho Penal y Procesal Penal de la Constitución

peligro de que el procesado se sustraiga a la acción de la justicia o perturbe la actividad probatoria (Exp. Nº 0731-2004-HC, 31/05/2005, f. j. 9). ✔ Detención domiciliaria. Semejanzas con la detención preventiva La detención domiciliaria y la prisión preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, en razón del distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisión provisional como la detención domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en el hecho de que impiden que una persona se autodetermine por su propia voluntad a fin de asegurar la eficacia en la administración de justicia (Exp. Nº 5259-2005-PHC/TC-Lima, 08/11/2006, f. j. 5). ✔ Detención domiciliaria. Diferencias con la detención preventiva El arresto domiciliario y la detención preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurídica, debido al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad del individuo. Del mismo modo, el artículo 143 del Código Procesal Penal establece que la detención domiciliaria es un supuesto de comparecencia restringida. En tal sentido no cabe equiparar la detención domiciliaria con la detención preventiva a efectos de contabilizar el plazo máximo legal de detención (Exp. Nº 9723-2005-HC/TC-Lima, 18/09/2006, f. j. 2).

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ÍNDICE GENERAL

ESTUDIOS JURÍDICOS La evolución epistemológica del juicio de reproche personal. La culpabilidad y su tratamiento en el Código Penal

Alonso R. Peña Cabrera Freyre ..........................................................................

9

El recurso de casación penal según el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema

Hesbert Benavente Chorres ......................................................................

57

Reflexiones sobre la reincidencia y la habitualidad en la doctrina del Tribunal Constitucional

David Fernando Panta Cueva / Rogger Aldana Domínguez ...........................

105

Restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal

Percy Velásquez Delgado ..........................................................................

145

EXTRACTOS JURISPRUDENCIALES DE DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL Jurisprudencia Penal ................................................................................................ Jurisprudencia Procesal Penal ..................................................................................

201 217

Índice general ...........................................................................................................

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