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OGO DIÁL CON LA

JURISPRUDENCIA

LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

PRIMERA EDICIÓN JUNIO 2010 9,780 ejemplares

© Federico Mesinas Montero © Manuel Muro Rojo © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. N° 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-08070 LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-91-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221000538

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Erika L. Cuadros Grados

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Presentación Las contrataciones estatales son una de las principales actividades que realiza la Administración Pública, además de constituir una de las formas de contratación que más recursos hace circular en nuestro medio. Por tanto, al estar involucrados en su desarrollo tanto intereses públicos fundamentales (el cuidado del erario nacional) como exigencias contractuales cual relación de orden privado –pero cuyo cumplimiento se hace indispensable para que la entidad estatal cumpla sus objetivos–, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido un cuerpo especial de normas que regula de una manera minuciosa las contrataciones estatales, a saber la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017, y su reglamento, Decreto Supremo N° 184-2008-EF. Por la cantidad y la complejidad de los procesos de contratación, la ley establece distintas garantías o seguridades para que aquellos se desarrollen adecuadamente. Particularmente, las normas citadas establecen los mecanismos y vías a seguir en caso se presenten controversias y discrepancias entre las entidades y los administrados o postores. El mecanismo típico para resolver situaciones dudosas o conflictivas en estos procesos es la interposición del recurso de apelación, medio impugnatorio típico que permite la revisión de los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Pero hay una serie de actos o mecanismos adicionales que si bien técnicamente no calificarían como recursos o medios impugnatorios, responden a la discrepancia que puede presentarse entre administrados y administración, como mecanismos de seguridad o defensa, y que resultan de frecuente uso en los procesos de selección. Nos 5

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referimos a las observaciones, consultas, reconsideraciones, la nulidad, entre otros; figuras a través de las cuales el administrado obliga a la administración a responder y definir un cuestionamiento planteado por una supuesta irregularidad acaecida o por dudas en el sentido de las regulaciones fijadas, como a veces sucede con las bases. Todas estas figuras han tenido un desarrollo relevante en la jurisprudencia peruana, panorama que por su amplitud y complejidad no resulta en ocasiones de fácil y accesible análisis. Teniendo en cuenta esta problemática, en la presente obra se desarrollan bajo el título general de “recursos procedimentales” los medios de defensa o garantías con las que cuenta el administrado en los procesos de contrataciones estatales, y que se desprenden de la normativa que regula la materia. La particularidad de las obra es que el elemento central de análisis es la jurisprudencia emitida por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en temas impugnatorios, además de otros fallos de tribunales peruanos, particularmente del Tribunal Constitucional. Con ello el lector contará con un valioso bagaje informativo, práctico y riguroso, para la correcta actuación operativa dentro de los procedimientos contractuales de las distintas entidades estatales. Como premisa de este estudio, en el capítulo primero de la obra se analizan el marco constitucional y los principios que regulan los procesos de contrataciones estatales, con particular incidencia en la necesidad de observar las reglas del debido procedimiento administrativo. En el capítulo segundo se ingresa al marco de la impugnación administrativa en estricto y en función de las contrataciones estatales, verificándose algunas nociones generales pertinentes, todas desde su tratamiento jurisprudencial. Se analiza así la noción jurisprudencial de acto administrativo, la impugnación en general de este último, las obligaciones de la administración y la resolución de recursos, los actos impugnables y no impugnables, la actuación del comité especial, la carga de la prueba y la rectificación de los errores materiales que se presenten. En el capítulo tercero se analizan los mecanismos o garantías existentes en torno a las bases de los concursos de selección. Es de notar aquí que si bien las bases de un concurso son inimpugnables, pueden ser objeto de observaciones y consultas, por lo cual la obra se detiene a analizar en este punto –siempre desde la perspectiva jurisprudencial– el contenido de las bases, su naturaleza y forma de interpretación, la calificación de acuerdo con ellas, la nulidad del procedimiento 6

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por su causa y su reformulación, su inimpugnabilidad, la formulación y absolución de las consultas y observaciones planteadas y la conclusión de esta etapa, con la elevación de las consultas y observaciones, la integración de las bases y su publicación integradas. El capítulo cuarto se adentra en el estudio del recurso de apelación en sede de los procesos de contrataciones estatales. Ello involucra analizar sus supuestos de procedencia e improcedencia conforme a la jurisprudencia existente sobre el tema, los términos y efectos de su interposición, los requisitos de admisibilidad, la garantía que debe ofrecerse y los supuestos de apelación tanto ante la entidad como frente al Tribunal de Contrataciones. Finalmente también se estudia en este punto la impugnación particular de la buena pro y la denegatoria ficta de la impugnación, con el efecto del agotamiento de la vía administrativa. En el capítulo cinco se analizan el arbitraje administrativo y la conclusión del proceso por otros medios, como la conciliación y el desistimiento. El proceso sancionador en caso de incumplimientos legales, por su parte, es materia del capítulo seis, caso en el cual es de especial procedencia el recurso de reconsideración administrativa frente a la sanción aplicada. El capítulo siete analiza la nulidad de actos en los procesos de selección, su objeto y aplicación, la cual puede ser de oficio, y la nulidad aparente. Finalmente, el octavo y último capítulo contiene algunas consideraciones en torno a la acción contencioso administrativa, que es en la práctica la forma de impugnación general en vía judicial del resultado de toda controversia suscitada respecto de una contratación estatal. Por las consideraciones expresadas, esperamos que esta obra sea de utilidad para los operadores del derecho u otros profesionales vinculados con las contrataciones estatales. Ella apunta únicamente a mostrar la realidad práctica de impugnación en las contrataciones estatales en nuestro medio y se trata, por ende, de un esfuerzo adicional de Gaceta Jurídica por acercar al lector la realidad del derecho vivo en el Perú, manifestado a través de la jurisprudencia, para un adecuado ejercicio de la actividad profesional por todo funcionario estatal u operador privado. LOS AUTORES

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Guía al lector

1) La presente guía ha sido elaborada sobre la base de un conjunto de extractos de resoluciones del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y de algunos fallos de otros tribunales nacionales, particularmente del Tribunal Constitucional, ordenados sistemáticamente, y contiene los comentarios de los autores a dichas resoluciones o sentencias. 2) En la elaboración esta obra se asume una noción amplia del concepto “recurso procedimental” a efectos de incluir el análisis de algunos mecanismo de defensa o seguridades legales de relevancia (como las observaciones o consultas de bases, la nulidad y otros) pero que en doctrina no son considerados dentro de dicho concepto. 3) Los extractos de resoluciones (en letras redondas) han sido ordenados de forma que permitan reflejar con precisión y claridad los criterios de los tribunales respecto de los temas tratados. Tanto la selección y clasificación de los extractos como el orden en que aparecen dentro de cada capítulo corresponden los autores, quienes no necesariamente se solidarizan con el contenido de los extractos compilados. 4) Los extractos de resoluciones no son necesariamente textos literales, pues excepcionalmente se han hecho modificaciones mínimas para facilitar la lectura de la obra, pero sin que tales 9

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agregados o modificaciones alteren el sentido de lo dicho por el tribunal en el caso concreto. 5) Los extractos contienen la referencia al final del número de resolución o expediente de donde provienen, y la fecha de emisión. 6) Los comentarios de los autores (en letras cursivas) están diseñados bajo la forma de análisis jurisprudenciales breves al inicio de o tras cada tema tratado. Son comentarios críticos que permiten al lector conocer los alcances de la jurisprudencia sobre el tema específico y la problemática existente en caso de haberla. 7) Por su relevancia, al final de la obra se incluyen los textos completos de algunas de las resoluciones citadas.

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Capítulo 1 Marco constitucional y principios del proceso de contrataciones

Capítulo

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Marco constitucional y principios del proceso de contrataciones INTRODUCCIÓN A través de los recursos administrativos se busca la revisión de un acto o resolución de una autoridad administrativa, para modificarlo o revocarlo; por lo tanto, los recursos posibilitan la revisión de las actuaciones de la administración, verificándose la correcta aplicación de la normativa y el respeto al debido procedimiento. En suma, un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo puede contradecirse mediante los recursos administrativos pertinentes. Podemos denominar recursos administrativos a la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisión de la administración que le causa agravio, exigiéndole revisar tal pronunciamiento, a fin de alcanzar su revocación o modificatoria. Si el interesado está conforme con la decisión administrativa y, por ende, no impugna, ha consentido la resolución y concluye el procedimiento. Pero si considera lo contrario, el sistema jurídico le reconoce la facultad procesal de cuestionarla. Para la procedencia de los recursos, en lo administrativo no se establece ninguna causal o pretensión específica que le sirva de fundamento. En tal sentido, la fundamentación del recurso es libre, en cuanto al señalamiento de algún tipo de agravio presuntamente ocasionado al administrado, pudiendo basarse indistintamente en razón a su inoportunidad, su falta de mérito, su inconveniencia o en cualquier infracción al ordenamiento jurídico, incluyendo la posibilidad de un deficiente análisis del instructor. 13

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Es de notar que solo son impugnables los actos administrativos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción de los restantes actos de trámite deberá alegarla el interesado en la impugnación interpuesta contra el acto definitivo. De otro lado, no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos, por no haber sido recurridos en el tiempo y/o forma de ley. A efectos del presente trabajo, se entenderán como recursos a todos aquellos actos que realice el administrado con el fin de consultar, observar, reclamar o impugnar un acto administrativo dentro de la contratación estatal. I. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL: PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS CONTRATACIONES La contratación estatal tiene un cariz singular que lo diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares, ya que al estar comprometidos recursos y finalidades públicas, resulta necesaria una especial regulación que permita una adecuada transparencia en las operaciones (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). La función constitucional del artículo 76 de la Constitución es determinar y, a su vez, garantizar que las contrataciones estatales se efectúen necesariamente mediante un procedimiento peculiar que asegure que los bienes, servicios u obras se obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de principios antes señalados para evitar la corrupción y malversación de fondos públicos (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Así, la Administración Pública obtiene todas sus competencias, así como los límites de su actuación, dentro del marco normativo establecido en la Constitución Política peruana, por lo que se prevé que su actuación se desarrolle dentro de dicho marco normativo, así como en las normas de superior jerarquía que contienen

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los preceptos sobre los cuales se asienta el Estado Social de Derecho (STC Exp. N° 1711-2005-PHC/TC, 11 de setiembre de 2006). Nótese aquí que el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la Administración Pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la Administración Pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello solo es posible de ser realizado “(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”.De lo contrario, la aplicación de una ley inconstitucional por parte de la Administración Pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estaría otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 38, 51 y 201 de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). Es en esa línea que el artículo 3 de la Ley N° 27584 establece, de conformidad con el principio de exclusividad, que las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales; es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (Exp. N° 1417-2005-AA/TC, 8 de julio de 2005). La eficiencia en el manejo de recursos no solo será exigible en la adjudicación a la mejor oferta técnica y económica, sino también en el diseño del propio programa anual de adquisiciones que cada entidad efectúe respecto a sus necesidades. Deben agregarse otras garantías como la intervención de la Contraloría General a través de adecuados mecanismos de fiscalización; asimismo, conforme se advierte de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, existen 15

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mecanismos de sanción a los proveedores, contratistas o postores a través del Consucode, cuando incumplan sus obligaciones con el Estado y la ley. La finalidad de eficiencia y transparencia en las adquisiciones puede conseguirse de mejor modo mediante procesos de selección como los establecidos por el TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues la serie de etapas que presenta (convocatoria, apertura de propuestas técnicas y económicas, y adjudicación de la buena pro, las cuales son supervisadas por un comité especial encargado de llevar a cabo el proceso y sobre el cual descansa la responsabilidad del mismo), garantizan, en cierto modo, la imparcialidad frente a los postores y la mejor decisión a favor del uso de recursos públicos (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben observar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eficiencia fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores; lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica (Res. N° 145-2009-TC-S1, 19 de enero de 2009). Ahora, si bien las contrataciones y adquisiciones del Estado deben efectuarse en forma ágil para satisfacer oportunamente las necesidades de la entidad y de la colectividad en general, no es menos cierto también que estas deben observar, entre otros, los principios de eficiencia, transparencia, trato justo e igualitario y libre competencia, así como las normas que garantizan el debido procedimiento administrativo, cuya aplicación no puede ser soslayada por el comité especial y la propia entidad, menos si de los antecedentes que obran en autos queda claro que si bien es cierto que las bases han establecido el objeto, el detalle de las características técnicas y los factores de evaluación del servicio requerido, también lo es que dichos aspectos no han sido determinados en estricta observancia de la normativa de la materia, situación que impide a la entidad efectuar una compra de acuerdo a sus reales necesidades, con lo cual se afecta irremediablemente la eficiencia en la contratación pública (Res. N° 052-2009-TC-S1, 9 de enero de 2009). Igualmente, la falta de indicación de las razones que motivaron la descalificación del postor transgrede los principios de moralidad, 16

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libre competencia, imparcialidad, transparencia y de trato justo e igualitario (Res. N° 389-2008-TC-S1, 4 de febrero de 2008). Debe recalcarse que el principio de transparencia estará garantizado cuando haya publicidad en la convocatoria, en el adecuado control de calidad en los productos a adquirir, en los resultados de la evaluación de propuestas, y en el manejo de los recursos destinados a la compra en general. Por su parte, habrá trato igualitario cuando bajo ninguna circunstancia se advierta preferencia o tendencia destinada a beneficiar a algún postor determinado (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Por su lado, el principio de imparcialidad consagrado en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado reconoce que los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y dependencias responsables de las adquisiciones y contrataciones de la entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la ley y su reglamento, así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas (Res. N° 3754-2008-TC-S2, 31 de diciembre de 2008). Corresponde descalificar al postor cuando se ha demostrado fehacientemente la trasgresión a los principios de moralidad y presunción de veracidad que rigen la participación de los postores en los procesos de selección convocados por el Estado (Res. N° 1492-2007/TC-S2, 29 de setiembre de 2007). Ello sin perjuicio de que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de procedimientos administrativos se presumen verificados por quienes hacen uso de ellos, así como de contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario (Res. N° 125-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). En esa misma línea, corresponde declarar fundado el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el principio de presunción de veracidad (Res. N° 2842009-TC-S1, 29 de enero de 2009). Por otro lado, la infracción referida a información inexacta se configura ante la presentación de declaraciones no concordantes con la realidad, que constituye una forma de falseamiento de la misma, a través del quebrantamiento de los principios de moralidad y presunción de veracidad que amparan dicha información, de conformidad con el inciso 1 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM –en lo sucesivo, la 17

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ley– y el numeral 1.7 del Artículo IV del Título Preliminar y el artículo 42 de la Ley N° 27444, del Procedimiento Administrativo General (Res. N° 3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008). Si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76 de la Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario En efecto, la Constitución sí permite mecanismos alternos, siempre y cuando estén previstos por ley, respeten los principios que subyacen en el artículo 76 de la Constitución, y representen la consecución de mayores ventajas para el Estado y la sociedad en general. En ningún caso el mecanismo alterno y de excepción estará exento de fiscalización previa o posterior, ni tampoco de la determinación de eventuales responsabilidades a que hubiera lugar. En estricto, en el artículo 76 de la Constitución existe una reserva de ley para determinar los procedimientos, las excepciones y responsabilidades en las obras, adquisición de bienes y contratación de servicios. Ese es el caso de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que constituye una norma de desarrollo constitucional, y en la que se establecen los casos en los cuales el Estado está exceptuado de efectuar adquisiciones bajo los procesos de selección en ella señalados (artículos 19 y 20 de la ley), así como las responsabilidades solidarias para el caso de los miembros del comité especial encargado de llevar a cabo el proceso de selección (STC Exp. N° 0020-2003-AI, 17 de mayo de 2004). Los procesos de contratación se rigen por varios principios regulados legalmente y desarrollados por la jurisprudencia administrativa, jurisdiccional o constitucional, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del derecho público, como los establecidos en la Ley General del Procedimiento Administrativo General. En suma, los principios que rigen las contrataciones son los siguientes:

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a) Principio de promoción del desarrollo humano: por este principio la contratación pública debe coadyuvar al desarrollo humano en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados sobre la materia. b) Principio de moralidad: en cuya virtud, todos los actos referidos a los procesos de contratación de las entidades estarán sujetos a las reglas de honradez, veracidad, intangibilidad, justicia y probidad. c) Principio de libre concurrencia y competencia: con este principio se busca que en los procesos de contrataciones se incluyan regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores. d) Principio de imparcialidad: por el cual los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la normativa vigente; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas. e) Principio de razonabilidad: implica que en todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado. f) Principio de eficiencia: con el cual se busca que las entidades efectúen las contrataciones bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega, y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Implica que las contrataciones observen criterios de celeridad, economía y eficacia. g) Principio de publicidad: por el cual las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten, deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores. h) Principio de transparencia: busca que toda contratación se realice sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso 19

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durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la normativa. La convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de público conocimiento. i) Principio de economía: por este principio, la administración debe aplicar en toda contratación criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar exigencias y formalidades costosas e innecesarias en las bases y en los contratos. j) Principio de vigencia tecnológica: este principio apunta a que los bienes, servicios o la ejecución de obras reúnan las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos. k) Principio de trato justo e igualitario: principio que guarda relación con mandatos constitucionales, por lo que todo postor de bienes, servicios o de obras tiene participación y acceso para contratar con las entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. l) Principio de equidad: busca que las prestaciones y derechos de las partes guarden una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general. m) Principio de sostenibilidad ambiental: por el cual se procura que en toda contratación se apliquen criterios que garanticen la sostenibilidad ambiental, y se eviten impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia. Entonces, estos principios servirán de criterio interpretativo e integrador para la actuación de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones.

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II. APLICACIÓN DE REGLAS DEL DEBIDO PROCESO: DEBIDO PROCEDIMIENTO Como cuestión previa, es preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constitucionalidad. El artículo 38 de la Constitución es meridianamente claro al señalar que todos los peruanos (la Administración Pública incluida, desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla. En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias, la Administración no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicación directa de la Constitución (Exp. N° 0050-2004-AI, 3 de junio de 2005). Por otro lado, el derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos, que tiene su formulación legislativa en el artículo IV, numeral 1.2., del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (STC Exp. N° 0091-2005-AA, 18 de febrero de 2005). En efecto, el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial están garantizados no solo en el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo (STC Exp. N° 8605-2005-AA, 14 de noviembre de 2005). Luego, no solo los principios materiales del derecho sancionador del Estado son aplicables al ámbito del derecho administrativo sancionador y disciplinario. También lo son las garantías adjetivas que en aquel se deben de respetar; pues el derecho reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución no solo tiene una dimensión, por así decirlo, “judicial”, sino que se extiende también a sede “administrativa” (STC Exp. N° 2050-2002-AA, 16 de abril de 2003). Es de notar que no siempre y en todos los casos, es posible extrapolar acríticamente las garantías del debido proceso judicial al derecho al debido procedimiento administrativo. Así, por ejemplo, si en sede judicial uno de los contenidos del derecho en referencia lo constituye el de la necesidad de respetarse el juez natural o la pluralidad de 21

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instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, que el acto haya sido expedido por un órgano incompetente genera un vicio de incompetencia, pero no la violación del derecho constitucional. Y, en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la última instancia en esa sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias (Exp. N° 2209-2002AA/TC, 12 de mayo de 2003). Empero, lo cierto es que cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo, o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso, derecho de rango constitucional que implica obtener una decisión basada en los principios de razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad y motivación de las resoluciones (Res. N° 388-2008TC-S1, 4 de febrero de 2008). Por su parte, las manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva y del debido proceso, son extensibles al procedimiento administrativo siempre que así se derive de la naturaleza de aquellas y de los fines constitucionales que cada una persigue. En tal sentido, así como los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso no suponen el respeto inexorable a cada una de las reglas procedimentales fijadas en el ordenamiento procesal de configuración legal, sino solo de aquellas derivadas del contenido constitucionalmente protegido de sus respectivas manifestaciones, lo propio ocurre con el debido procedimiento administrativo (STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC, 29 de marzo de 2006). El reconocimiento, y la necesidad de que el derecho al debido proceso se tutele al procedimiento administrativo, no se extiende a cualquier clase de procedimiento. Así sucede, por ejemplo, con los denominados procedimientos administrativos internos, en cuyo seno se forma la voluntad de los órganos de la Administración en materias relacionadas con su gestión ordinaria (v. gr. la necesidad de comprar determinados bienes, etc.). Como indica el artículo IV, fracción 1.2 (...) de la Ley del Procedimiento Administrativo General, “la institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del derecho administrativo” (STC Exp. N° 1690-2005-AA, 21 de abril de 2005). Al destacarse la necesidad de extender los alcances del derecho al debido proceso al ámbito del procedimiento administrativo, tal extensión debe considerarse en relación con los procedimientos, prima facie, 22

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de carácter sancionador (STC Exp. N° 2928-2002-HC, 30 de enero de 2003). Ahora bien, una afectación del derecho al debido proceso no solo se practica cuando se afectan algunas de sus garantías formales, sino incluso cuando la actuación administrativa no observa un mínimo criterio de justicia, que no es la justicia del cadí, sino un criterio perfectamente objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (STC Exp. N° 875-2000-AA/TC, 21 de diciembre de 2000). El derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, tal como lo ha recordado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos sancionatorios. En ese sentido, el debido proceso –y los derechos que lo conforman, p. ej. el derecho de defensa y la debida motivación de las resoluciones administrativas– resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurídica (STC Exp. N° 5514-2005-PA/TC, 13 de marzo de 2007). La dimensión sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisión sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino porque la sanción impuesta a una persona no se encuentra debidamente fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer (Exp. N° 2868-2004-AA, 24 de noviembre de 2004). En suma, el debido procedimiento en sede administrativa supone una garantía genérica que resguarda los derechos del administrado durante la actuación del poder de sanción de la administración. Implica, por ello, el sometimiento de la actuación administrativa a reglas previamente establecidas, las cuales no pueden significar restricciones a las posibilidades de defensa del administrado y menos aún condicionamientos para que tales prerrogativas puedan ser ejercitadas en la práctica (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). No es simplemente un conjunto de principios o reglas articuladas referencialmente, a efectos de que la Administración pueda utilizarlas o prescindir de ellas cuando lo considere conveniente. De su objetividad y su respeto depende la canalización del procedimiento administrativo en una forma que resulte compatible con la justicia como valor 23

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y la garantía para el administrado de que es adecuada o correctamente procesado (Exp. N° 3075-2006-PA/TC, 20 de setiembre de 2006). Ahora bien, el acto administrativo que no comprenda un análisis de los elementos probatorios presentados por el administrado, implicará una afectación al debido proceso al restringirse el derecho de defensa de aquel; lo cual constituye un vicio en el acto por la omisión de uno de sus requisitos de validez, como es el que su contenido debe ajustarse a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y que el mismo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme a tal ordenamiento jurídico. Así, la referida afectación al debido proceso importará una contravención del principio del debido procedimiento, consagrado por el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así como del artículo 139, numeral 3, de la Constitución Política (Res. N° 218-2003-OS-CD, 24 de noviembre de 2003). A efectos de salvaguardar el principio del debido procedimiento y el ejercicio del legítimo derecho de defensa, el comité especial debe motivar y comunicar al impugnante las causas que ocasionaron su descalificación, lo que resulta fundamental, a fin de ejercer el derecho de contradicción, cuyo fin es garantizar que las partes ejerzan su derecho a exponer sus argumentos, y a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes. Así, pues, la contradicción constituye una garantía del debido proceso, cuya omisión constituye un vicio trascendente en la tramitación del presente proceso (Res. N° 350/2007.TC-S2, 4 de abril de 2007). Y es que, en la medida que una sanción administrativa supone la afectación de derechos, su motivación no solo constituye una obligación legal impuesta a la Administración, sino también un derecho del administrado, a efectos de que este pueda hacer valer los recursos de impugnación que la legislación prevea, cuestionando o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisión en el acto administrativo sancionador. De otro lado, tratándose de un acto de esta naturaleza, la motivación permite a la Administración poner en evidencia que su actuación no es arbitraria, sino que está sustentada en la aplicación racional y razonable del derecho y su sistema de fuentes (STC Exp. N° 2192-2004-AA, 11 de octubre de 2004).

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Vale dejar en claro que la motivación de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante, se trata de un principio constitucional implícito en la organización del Estado Democrático que se define en los artículos 3 y 43 de la Constitución, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrático, el poder público está sometido al Derecho, lo que supone, entre otras cosas, que la actuación de la Administración deberá dar cuenta de esta sujeción a fin de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Administración deben contener una adecuada motivación, tanto de los hechos como de la interpretación de las normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso (Exp. N° 11-10-04, S1, 2192-2004-AA, FJ. 8). Por otro lado, la motivación de la resolución de la Administración puede generarse previamente a la decisión –mediante los informes o dictámenes correspondientes– o concurrentemente con la resolución, esto es, puede elaborarse simultáneamente con la decisión. En cualquier caso, siempre deberá quedar consignada en la resolución. La Administración puede cumplir la exigencia de la motivación a través de la incorporación expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolución, como también a través de la aceptación íntegra y exclusiva de lo establecido en los dictámenes o informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los hará suyos con mención expresa en el texto de la resolución, identificándolos adecuadamente por número, fecha y órgano emisor (Exp. N° 4289-2004-AA/ TC, 17 de febrero de 2005). En un caso concreto, si cada una de las empresas que conforman el consorcio cumplieron con presentar la declaración jurada de no tener impedimento para participar en el proceso de selección ni para contratar con el Estado, aun cuando estas omitieran presentar la declaración jurada de no tener sanción vigente, debe considerarse que la sanción en nuestro sistema de adquisición estatal se manifiesta a través de la inhabilitación temporal o definitiva que, precisamente, es uno de los impedimentos establecidos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y sobre el cual sí presentaron declaración jurada cada una de las empresas. En ese orden de ideas, la descalificación carece de sentido, al incidir en un aspecto puramente formal, considerando que las declaraciones presentadas cumplen con el objetivo de la norma (Res. N° 140/2007.TC-SU, 6 de febrero de 2007). 25

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En la actualidad, el debido proceso es concebido en nuestra jurisprudencia de forma amplia, reconociéndose su aplicación a nivel judicial, administrativo (en este caso en su manifestación de debido procedimiento), e incluso en los procedimientos en entidades privadas. Asimismo, la figura no se restringe al llamado debido proceso formal, que conlleva la efectivización de determinadas garantías procesales o procedimentales, sino que según el Tribunal Constitucional incluye a su vez el debido proceso sustantivo, exigiéndose que toda actuación procesal o administrativa observe criterios mínimos de justicia, proscribiéndose la arbitrariedad, desproporcionalidad o falta de razonabilidad en las actuaciones estatales. Este criterio, sin embargo, ha generado cierta problemática, con la extensión de competencias por parte del Tribunal Constitucional al análisis de fondo de los fallos jurisdiccionales bajo la excusa de la violación del debido proceso “sustantivo”. Finalmente, la garantía del debido proceso es de plena aplicación en los procesos de selección, y con mayor énfasis en la aplicación de sanciones administrativas ante el incumplimiento de la normativa aplicable.

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Capítulo 2 Cuestiones generales sobre la impugnación en el proceso de contratación

Capítulo

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Cuestiones generales sobre la impugnación en el proceso de contratación INTRODUCCIÓN Como toda actividad humana en la que existen diversos intereses en juego, los procesos de contratación no pueden ser ajenos al acontecimiento de controversias que responden a diferentes razones o motivos. Siendo esto así, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido un conjunto de acciones que tanto los administrados como la administración tienen que observar en tales supuestos, para el planteamiento de los recursos y su trámite. I. NOCIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO Se puede definir el acto administrativo como la declaración de la voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa, distinta a la potestad reglamentaria en esta línea de pensamiento, sostiene que en la administración, la expresión de estados intelectuales de juicio, de conocimiento, o de deseo, son habituales. El acto administrativo tiene dos connotaciones; una estricta o restringida y otra lata o amplia; por la primera se entiende que el acto administrativo es toda declaración de autoridad que decide una cuestión planteada en sede administrativa, y por la segunda el acto administrativo no solo está referido a las decisiones de autoridad, sino también a todas las manifestaciones de juicio, de deseo o de simple conocimiento de la autoridad, siempre que de ellas puedan derivarse consecuencias jurídicas para los administrados (Cas. N° 1831-2006-LIMA, 25 de abril del 2007).

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Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades en el marco de las normas de derecho público, que están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Por ende, no son actos administrativos los actos de la administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones de la normativa específica. De lo señalado, se puede desprender que en nuestro ordenamiento jurídico el acto administrativo contiene seis elementos: a) la declaración tiene que provenir de cualquier entidad; b) es un acto destinado a producir efectos jurídicos externos; c) es un acto donde sus efectos recaen sobre derechos, intereses y obligaciones de los administrados; d) es un acto que versa sobre una situación concreta; e) es emitido en el marco del derecho público; y, f) puede tener efectos individualizados o individualizables. Dentro de los actos administrativos, el acto administrativo firme es aquel que pone fin al asunto administrativo, siendo entonces un acto definitivo. Se diferencia del acto de trámite, que no pone fin al procedimiento ni al asunto, sino que, en general, tiene carácter preparatorio. La distinción, según el contenido de la decisión, se refiere a que el acto administrativo definitivo es el que pone fin a un asunto en cualquiera de las instancias del respectivo procedimiento administrativo. La forma usual de poner fin al procedimiento es la resolución terminal pronunciándose sobre el fondo del asunto, sea estimando o desestimando el petitorio, o definiendo el tema de oficio. Pero también se reputa como acto definitivo la resolución que acepte un desistimiento, declare el abandono o cualquier otra modalidad legalmente prevista para concluir el procedimiento regularmente. Por acto administrativo de trámite, en cambio, se entiende a todo aquel acto instrumental y preparatorio del acto definitivo, comprendiendo un conjunto de decisiones administrativas concatenadas dirigidas a preparar la materia y dejarla expedita para la decisión final. A diferencia del acto definitivo que, propiamente, contiene una declaración de voluntad, los actos de trámite contienen por lo general declaraciones de conocimiento o de juicio y, solo excepcionalmente, de voluntad administrativa.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

II. IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO El debido procedimiento administrativo comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administración, bien mediante los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a través de la vía judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este último supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la administración confluye con el derecho de acceso a la jurisdicción cuando no existan vías propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando estas se hayan agotado y causado estado en la decisión final de la administración (STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). Cabe aclarar, sin embargo, que el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al “debido proceso administrativo” –pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del derecho al debido proceso “judicial”, pues la garantía que ofrece el Estado constitucional de derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los órganos públicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior (STC Exp. N° 00102001-AI/TC, 26 de agosto de 2003). Por otro lado, todo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia administración pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia (STC Exp. N° 37412004-AA/TC, 14 de noviembre de 2005). Ahora bien, el artículo 206, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que solo son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión. La contradicción a los restantes actos de trámite deberá alegarse por los interesados para su consideración en el acto que ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el recurso 31

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administrativo que, en su caso, se interponga contra el acto definitivo (Resolución de Gerencia General N° 013-2004-SUNASS-GG, 5 de junio de 2004). Es de notar que el acto administrativo firme es distinto del acto administrativo que causa estado, pues este último es el que, por haberse seguido la vía administrativa hasta agotarla, es susceptible de ser recurrido ante el órgano jurisdiccional mediante el proceso contencioso administrativo, situación que no puede darse en los actos firmes administrativos en la que el administrado no planteó a tiempo los medios impugnatorios establecidos en la ley, y dejó que el acto administrativo quedara consentido, no siendo posible que dicho acto o su contenido, sea revisado por el órgano jurisdiccional (Exp. N° 1417-2005-AA/ TC, 8 de julio de 2005). En suma, un acto administrativo firme es aquel acto administrativo expreso frente al cual no se puede interponer ningún recurso administrativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos para que se pueda ejercer el derecho de contradicción o que habiéndolo ejercido se haya realizado de manera incorrecta sin haberlo subsanado (Exp. N° 01965-2002, 12 de junio de 2007). En la STC N° 0168-2005-PC, de 29 de setiembre de 2005, y en el marco de su función de ordenación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de cumplimiento, el Tribunal Constitucional ha precisado, con carácter vinculante, los requisitos mínimos que debe reunir el mandato contenido en una norma legal o en un acto administrativo, para que sea exigible a través del proceso constitucional indicado. En los fundamentos 14 al 16 de la sentencia precitada, que constituye precedente vinculante conforme a lo previsto por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este tribunal ha señalado que para que mediante un proceso constitucional –que carece de estación probatoria– se pueda expedir una sentencia estimatoria, es preciso que, además, de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato previsto en la ley o en un acto administrativo reúna determinados requisitos; a saber: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento, y e) ser incondicional. Excepcionalmente 32

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podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de un acto administrativo, además de los requisitos mínimos comunes mencionados, el mandato deberá: a) reconocer un derecho incuestionable del reclamante y b) permitir individualizar al beneficiario (STC Exp. N° 05766-2007-PC/TC, 22 de setiembre de 2008). Como lo afirma en general la doctrina nacional, el único acto impugnable regularmente es el acto administrativo. Asimismo, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 determina sus alcances solo para los actos administrativos, no así para los actos de administración interna (que deben ser regulados por cada entidad) ni para la actividad material de la administración; además de regular los requisitos para que un acto administrativo sea correctamente impugnado desde los aspectos formales. III. OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y RESOLUCIÓN DE RECURSOS Constituye facultad de la entidad definir los factores de evaluación que se considerarán para la evaluación de las propuestas y la manera en que estos se aplicarán para seleccionar la mejor oferta. Sin embargo, dicha facultad no es irrestricta (Res. N° 041-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). En este punto, las entidades deben ser conscientes de los esfuerzos y costos en los que incurren las empresas que participan en los procesos de selección que el Estado convoca, por lo que deben fomentar tratamientos y acciones que beneficien el dinamismo de las contrataciones públicas, así como su transparencia e imparcialidad, evitando con ello circunstancias o conductas que perjudiquen innecesariamente a los postores y, por ende, encarezcan los costos de transacción (Res. N° 821/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007). Las entidades deben basar sus decisiones en lo establecido en las bases, sin imponer tratamientos, requisitos o interpretaciones que dificulten la concurrencia de potenciales postores, originen la descalificación o perjudiquen la calificación de los mismos, por motivos insustanciales o poco relevantes para el fin de la contratación pública y los principios que rigen esta (Res. N° 1057-2007/TC-S2, 6 de agosto de 2007).

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Es de notar que las convocatorias sucesivas que se efectúen respecto de un mismo proceso no necesariamente deben desarrollarse bajo las mismas condiciones y parámetros, habida cuenta de la obligación que impone la normativa a las autoridades competentes de analizar y rectificar las causas que motivaron que la primera convocatoria quedase trunca a fin que ellas no se repitan en las posteriores. Más allá que el objeto del proceso permanezca invariable por representar la necesidad que la entidad requiere satisfacer, debe tenerse en cuenta que sus diversas convocatorias suponen procedimientos autónomos e independientes, cuyos requisitos, características y especificaciones son establecidos en las correspondientes bases (Res. N° 556/2004. TC-SU, 23 de setiembre de 2004). Para la evaluación de las propuestas, debe considerarse dos aspectos claramente diferenciados: por un lado, los requerimientos técnicos mínimos, cuya función es la de asegurar a la entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario e indispensable para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad del bien objeto de adquisición, habilitando con ello a las propuestas que ingresarán en competencia y que serán evaluadas posteriormente; y, por el otro, los factores de evaluación, que contienen los elementos a partir de los cuales se establecerá la calidad de los bienes ofertados y que se efectivizan mediante la asignación de puntajes con la finalidad de seleccionar la mejor propuesta (Res. N° 795/2004.TC-SU, 6 de diciembre de 2004). Las decisiones adoptadas por la administración deben estar debidamente fundamentadas, ceñirse a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado y el procedimiento administrativo general. Las entidades deben ser diligentes a fin de no afectar innecesariamente los derechos de los administrados, originar demoras, suspicacia y onerosidad en los procesos de contratación pública (Res. N° 784/2005.TC-SU, 17 de agosto de 2005). Por otro lado, asiste a la Administración Pública la obligación de resolver los recursos planteados por los administrados, en la medida que estos cumplan con las formalidades y requisitos de validez determinados expresamente por mandato de la ley (Res. N° 093-2009-TCS4, 14 de enero de 2009). El Tribunal de Contrataciones del Estado debe remitirse a conocer y resolver controversias en las cuales tenga

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competencia debidamente delegada (Res. N° 522-2009-TC-S1, 18 de febrero de 2009). Si la entidad rechaza la interposición del recurso de apelación por parte de la impugnante, no solo vulnera las normas legales del derecho administrativo, sino también vulnera un derecho constitucionalmente reconocido, que es el derecho de contradecir un acto administrativo que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo (Res. N° 185/2006.TC-SU, 24 de marzo de 2006). Como la administración tiene la obligación de establecer reglas claras para el desarrollo de los procesos de contratación, la entidad estatal específica de que se trate tiene el deber de elaborar las bases acorde al bien solicitado y de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación establecidos, que deben ser congruentes con la necesidad de la adquisición a efectuar y con los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado. En caso contrario, los administrados podrán interponer los medios impugnatorios ante los órganos competentes. IV. ACTOS IMPUGNABLES Son impugnables los actos definitivos que ponen fin a la instancia y los actos de trámite que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión (Res. N° 544-2009-TC-S3, 20 de febrero de 2009). Atendiendo al artículo 206 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, es preciso indicar que los actos administrativos susceptibles de impugnación mediante un recurso administrativo como el recurso de reconsideración, son los actos definitivos, es decir, los que resuelven sobre el fondo del procedimiento, pero que no causen estado ni estén firmes; por otra parte los actos que sin ser definitivos se equiparan a estos, porque impiden directa o indirectamente la tramitación del procedimiento. Adicionalmente, los actos preparatorios, producen efectos jurídicos de manera indirecta sobre el trámite del procedimiento, mas no sobre el fondo, quedando estos excluidos de la posibilidad de ser impugnados con recursos administrativos; solo en el caso que, estos afectaran o lesionaran un derecho subjetivo o interés legítimo, podrían ser materia de impugnación (Res. N° 348/2007.TC-S1, 4 de abril de 2007).

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Los actos pasibles de impugnación a través de los recursos administrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentación de propuestas, a fin que sea el postor el único que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser planteados por los participantes del proceso. Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que afecten el derecho o interés de un participante, este se encuentra legitimado para interponer los recursos de apelación y revisión, según corresponda (Res. N° 152/2006.TCSU, 9 de marzo de 2006) J1 . Cabe anotar que si bien el ordenamiento legal contempla una serie de mecanismos a través de la facultad de contradicción administrativa, a que se refiere el artículo 206.1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General; no obstante, no resulta lícito que el impugnante ejerza dicha facultad de manera abusiva, con un ánimo ostensiblemente dilatorio del proceso de selección, a sabiendas y con ánimo de favorecerse indebidamente (Res. N° 1757-2007-TC-S4, 29 de noviembre de 2007). Los actos impugnables dentro de las contrataciones estatales son, en primer lugar, los dictados por el comité especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección. Luego, los actos expedidos después de haberse otorgado la buena pro y hasta antes de la celebración del contrato. Y finalmente, los actos emitidos por el titular de la entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como la nulidad de oficio, la cancelación u otros. Esto guarda coherencia con nuestro ordenamiento jurídico administrativo general, que establece que solo podrán ser objeto de impugnaciones los actos administrativos y no los actos de administración. V. ACTOS NO IMPUGNABLES Se verifica la configuración de la causal de improcedencia prevista en el numeral 3) del artículo 157 del Reglamento, cuando el recurso haya sido interpuesto contra actos y actuaciones no impugnables (Res. N° 122-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). De otro lado, no cabe 36

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la impugnación de actos administrativos que no causan agravio al impugnante (Res. N° 834/2004.TC-SU, 10 de diciembre de 2004). El recurso de apelación interpuesto contra las bases será declarado improcedente (Res. N° 583-2009-TC-S4, 24 de febrero de 2009). En efecto, cuando los postores impugnen las bases y/o su integración, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deberá declarar improcedente el recurso de apelación presentado (Res. N° 468-2009TC-S2, 13 de febrero de 2009). Por otro lado, una resolución administrativa por medio de la cual se instituye un proceso administrativo disciplinario, constituye un acto administrativo preparatorio emitido con el fin de hacer posible un acto posterior. Tratándose de un acto que no extingue ni modifica una relación de derecho ni vulnera derecho subjetivo alguno, el mismo no podrá ser objeto de impugnación (Res. N° 231-2001-PROMUDEH, 7 de junio de 2001). La resolución administrativa por medio de la cual se autoriza la interposición de las acciones judiciales pertinentes contra servidores que han cometido actos ilícitos, constituye asimismo un acto de administración preparatorio, emitido con el fin de hacer posible la acción judicial posterior. No podrá impugnarse un acto de dicha naturaleza por no tratarse de un acto administrativo, contra los que sí procede el recurso administrativo (R.M. N° 332-2001-PRES, 13 de setiembre de 2001). En efecto, la autorización efectuada por una entidad pública para el inicio de las acciones legales a uno de sus funcionarios por la presunta comisión de ilícitos penales, constituye un acto de administración interna de la propia entidad, que como tal resulta inimpugnable, de acuerdo a lo establecido por el artículo 1, numeral 2, de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que diferencia entre los actos administrativos y los de administración (Res. N° 167-2003-CG, 26 de mayo de 2003). Fue el caso, por ejemplo, de la autorización a un procurador público para el inicio de las acciones legales correspondientes en contra de un funcionario de la Contraloría General de la República por la presunta comisión de delitos, lo que tuvo la calidad de acto de administración interna, por estar destinado a hacer funcionar a la propia entidad a fin de que sean sus propias autoridades competentes las que realicen el acto que produce sus efectos jurídicos de forma directa sobre uno de sus funcionarios; por lo que dicho acto era inimpugnable, 37

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de conformidad con lo dispuesto por el numeral 1.2 del artículo 1 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N° 176-2003-CG, 27 de mayo de 2003). De otro lado, de acuerdo al artículo 16 de la Ley del Sistema Nacional de Control, los informes y/o dictámenes resultado de una acción de control emitidos por cualquier órgano del Sistema tienen la calidad de prueba preconstituida para la iniciación de las acciones administrativas y/o legales a que hubiera lugar; en tal sentido, constituyen actos preparatorios emitidos para hacer posible una acción posterior, la de interponer las acciones legales correspondientes, contra los cuales no procederá recurso impugnativo alguno por tratarse de actos de administración (R.M. N° 319-2001-PRES, 5 de setiembre de 2001). Finalmente, no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, de acuerdo con el numeral 206.3 del artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (Res. N° 280/2007.TC-S1, 22 de marzo de 2007). En efecto, el artículo 206.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General dispone que no cabe la impugnación de actos que sean reproducción de otros anteriores que hayan quedado firmes, ni la de los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma; de lo cual se entiende, que si el tema reclamado por el administrado ya fue resuelto por la administración en anterior resolución, la que quedó administrativamente como cosa decidida, y, posteriormente, como un acto firme, no puede ser objeto de impugnación. Así tenemos que, siguiendo a Enrique Sayagues, la interposición de los recursos obliga a la administración a dictar un pronunciamiento confirmando, modificando o revocando el acto impugnado. Este pronunciamiento constituye la palabra final de la administración sobre la cuestión planteada, con lo cual el acto adquiere carácter definitivo. Igualmente el acto adquiere carácter definitivo si el administrado omite recurrir dentro de los plazos establecidos (Res. N° 098-2003-OS-CD, 17 de junio de 2003). La normativa establece que no son impugnables en los procesos de contrataciones estatales las actuaciones y actos preparatorios de la entidad convocante, destinados a organizar la realización de los procesos de selección. Asimismo, no son impugnables las bases del proceso de 38

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selección y/o su integración, ni las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el Seace ni las referidas a la inscripción de participantes. Quedan también fuera de una posible impugnación los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección; ello en concordancia con la normativa general administrativa, que establece que este tipo de actuaciones están dirigidas a la propia administración o sus dependencias, para que activen sus funciones y competencias, y que al no estar dirigidos a los particulares no lesionan derechos subjetivos. Carecen así del carácter de decisión ejecutiva susceptible de causar agravio, de lo cual resulta su carácter inimpugnable como actos administrativos. En conclusión, no son susceptibles de ser impugnados en la vía destinada exclusivamente al cuestionamiento de los actos administrativos, los actos de administración interna de las entidades, orientados a organizar o hacer funcionar las propias actividades o servicios y que son regulados por cada entidad, ni tampoco los comportamientos o actividades materiales de estas. No califican así como “actos administrativos impugnables” aquellos que se agotan en el ámbito interno de la propia administración. VI. ACTUACIÓN DEL COMITÉ ESPECIAL El establecimiento de los criterios de evaluación y calificación que el comité especial debe aplicar no solo encuentra amparo en la norma positiva, sino que constituyen en sí mismos parámetros objetivos, claros, fijos y predecibles de actuación de la autoridad administrativa, que tienen por finalidad evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, garantizando con ello un marco de seguridad jurídica que se sostiene en los principios de la contratación pública, y, en particular, en el principio de transparencia (Res. N° 704/2005.TC-SU, 22 de julio de 2005). De no especificar las bases administrativas cuáles son los documentos de presentación obligatoria, es decir, documentos que acrediten requerimientos técnicos mínimos con el fin que las propuestas presentadas por los postores sean admitidas; el comité no debe descalificar las propuestas por omisión de alguno de los documentos (Res. N° 1993-2007-TC-S1, 21 de noviembre de 2007). Por otro lado, 39

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un impugnante no puede exigir que el comité especial realice un acto adicional a lo originalmente establecido en las bases, mucho menos cuando dicho comportamiento va a beneficiarlo en desmedro del principio de igualdad de trato y, por tanto, de los demás postores. En ese sentido, mal habría hecho el comité especial en un caso al exigirle al resto de postores la presentación del documento que acredite una colegiatura y al impugnante no exigirle dicho documento, sino solo verificar en la página web del Colegio respectivo el cumplimiento del requerimiento técnico mínimo (Res. N° 491-2009-TC-S4, 19 de febrero de 2009). El comité especial se encuentra obligado a exponer las razones que motivan la descalificación del postor a fin que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisión a través de los recursos administrativos que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal (Res. N° 259/2006.TC-SU, 27 de abril de 2006) J2 . No obstante, la resolución que se pronuncia sobre el recurso de apelación no puede estar sustentada en un informe técnico y/o legal del comité especial, pues este como órgano colegiado encargado de conducir el proceso de selección no puede influir en la decisión de la entidad o del funcionario en quien hubiere recaído la facultad de resolver el recurso de apelación, garantizándose así la imparcialidad del pronunciamiento que se emita (Res. N° 031/2006.TCSU, 11 de enero de 2006). Finalmente, el comité especial no puede continuar con la tramitación de un proceso de selección si no ha cumplido con implementar en su totalidad y adecuadamente lo dispuesto en un pronunciamiento emitido por Consucode a propósito del proceso de selección que conduce, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 536-2009-TC-S4, 19 de febrero de 2009). El comité especial es el órgano de la entidad encargado de llevar a cabo el procedimiento de selección, por lo cual le serán inherentes una serie de facultades para realizar su función. En las licitaciones públicas y concursos públicos, la entidad necesariamente debe designar un comité especial que conduzca el proceso. Para las adjudicaciones directas, en cambio, el reglamento establece reglas para la designación y 40

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conformación de comités especiales permanentes o el nombramiento de un comité especial ad hoc. El órgano encargado de las contrataciones asimismo tendrá a su cargo la realización de los procesos de adjudicación de menor cuantía; en estos casos el titular de la entidad podrá designar a un comité especial ad hoc o permanente, cuando lo considere conveniente. El comité especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el comité especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la entidad contratante o funcionarios que laboran en otras entidades. El comité especial tendrá a su cargo la elaboración de las bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección. Ahora, una de las obligaciones del comité especial es que si toma conocimiento que en las propuestas obra un documento sobre cuya veracidad o exactitud existe duda razonable, informará el hecho al órgano encargado de las contrataciones para que efectúe la inmediata fiscalización. Ello no suspenderá, en ningún caso, la continuidad del proceso de selección. VII. CARGA DE LA PRUEBA Los impugnantes deben probar los hechos alegados en los reclamos e impugnaciones interpuestas ante el tribunal (Res. N° 480-2009TC-S4, 16 de febrero de 2009). Debe tenerse en cuenta que quien hace un cuestionamiento referido a alguna conducta que suponga el vicio dentro de un proceso de selección, debe adjuntar pruebas contundentes y fehacientes sobre la imputación efectuada, toda vez que la seguridad jurídica no permite que se deje sin efecto un acto administrativo sobre la base de meros indicios, suposiciones o sospechas, supuestos que requieren, en todo caso, del trámite de un procedimiento investigatorio (Res. N° 229-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009). Como de ordinario lo fija el ordenamiento jurídico, el que afirma determinados hechos está en la obligación de probarlos y con ello 41

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hacerse merecedor de la satisfacción de su interés pretendido. Las contrataciones del Estado no son ajenas a este razonamiento, por lo que se establece que en los casos en que un administrado no esté de acuerdo con las actuaciones de la administración, ya sea porque considera que afectan su interés, o porque el actuar de ella transgrede las estipulaciones previstas en la normativa; tendrá la obligación de probar sus aseveraciones. VIII. RECTIFICACIÓN DE ERRORES Los errores materiales o aritméticos contenidos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión, según lo prescrito en el artículo 201 inciso 1 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N° 176-2009-TC-S4, 21 de enero de 2009). En tal sentido, se debe amparar la pretensión del impugnante al haberse identificado un error tipográfico en un documento presentado, el cual resulte subsanable, al amparo de lo establecido en el artículo 125 del Reglamento por no modificar, el alcance de la oferta (Res. N° 0992009-TC-S1, 15 de enero de 2009). Como se ha dicho, estos errores pueden ser rectificados con efecto retroactivo, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión (Res. N° 139-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009). Por englobar operaciones aritméticas y matemáticas, en las contrataciones estatales se suele presentar la dificultad, sea en la oferta alcanzada por el postor como en los cálculos realizados por la entidad, de que se incurra en errores materiales, lo que no debe generar la invalidez del procedimiento. Además de los errores matemáticos o numéricos, pueden ser rectificados igualmente errores tipográficos de cualquier clase, si no distorsionan o cambian sustantivamente el proceso, siguiéndose las reglas establecidas a tal efecto.

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Capítulo 3 Observación y consulta de las bases

Capítulo

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Observación y consulta de las bases

INTRODUCCIÓN Al ser un procedimiento administrativo, el procedimiento de contrataciones estatales es un conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. Específicamente, serán todos aquellos actos y diligencias llevadas a cabo durante un proceso de selección, que respetando las estipulaciones preestablecidas en la normativa aplicable, culminarán con el otorgamiento de la buena pro y la suscripción de un contrato. Dentro de este procedimiento se presentan varias etapas, pudiendo de inicio efectuarse observaciones a las bases fijadas por la entidad. En este punto, se revisarán los requisitos o elementos que deben constar de modo indispensable en las bases y los mecanismos existentes con miras a efectuar determinados cuestionamientos, que incluso podrían llevar a la nulidad del procedimiento. I. CONTENIDO Y CUESTIONAMIENTO DE LAS BASES La normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado ha establecido que los mecanismos de consultas y observaciones son las vías idóneas para cuestionar las bases de un proceso de selección (Res. N° 1121.2007/TC-S2, 15 de agosto de 2007). Así, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentación de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es posible que los postores 45

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presenten observaciones que finalmente pueden merecer un pronunciamiento de los órganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 278/2006.TC-SU, 3 de mayo de 2006) J3 . En suma, la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado prevé los mecanismos pertinentes por los cuales se puede solicitar aclaraciones a las bases o cuestionarlas por considerarlas contrarias a alguna norma jurídica de nuestro ordenamiento legal, a través de la formulación de consultas y observaciones, respectivamente (Res. N° 157/2006.TC-SU, 10 de marzo de 2006). Por su parte, las bases administrativas de un proceso de selección deben contener las condiciones mínimas que establece la normativa de contrataciones y los factores de evaluación, cuya finalidad está orientada a elegir la mejor propuesta sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, a fin de evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias (Res. N° 339-2009-TC-S1, 3 de febrero de 2009). Las bases administrativas no solo contienen las especificaciones técnicas y los requerimientos técnicos mínimos, sino que también incluyen la metodología de calificación y evaluación de propuestas, las cuales, suponen la existencia de reglas claras y objetivas que posibiliten identificar la mejor oferta (Res. N° 161-2009-TC-S1, 20 de enero de 2009). Además, el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en lo sucesivo el reglamento, establece que los requerimientos técnicos mínimos son las características técnicas, normas reglamentarias y cualquier otro requisito establecido como tal en las bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto materia de la adquisición o contratación. Dada la naturaleza de los requerimientos mínimos, el artículo 63 del Reglamento prescribe que ellos deben ser cumplidos y acreditados por todos los postores para que la propuesta sea admitida. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 69 del Reglamento señala que para efectos de la admisión de las propuestas, el comité especial verificará que las ofertas cumplan con los requerimientos técnicos mínimos establecidos en las bases. Solo una vez admitidas las propuestas, el comité especial aplicará los factores de evaluación previstos en las bases y asignará los puntajes

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correspondientes, conforme a los criterios establecidos para cada factor (Res. N° 3753-2008-TC-S4, 30 de diciembre de 2008). Por otro lado, las disposiciones contenidas en las bases deben observar y ser congruentes con el principio de libre competencia, en cuya virtud los procedimientos de adquisiciones y contrataciones deben incluir regulaciones o tratamientos que por su simplicidad y eficiencia fomenten la más amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participación de postores; lo que, a su vez, sitúa al Estado en mejores condiciones para la elección de una opción adecuada desde la perspectiva técnica y económica (Res. N° 145-2009-TC-S1, 19 de enero de 2009). Las exigencias, tanto formales como sustanciales, establecidas como reglas definitivas de un determinado proceso de selección, no deben obedecer en modo alguno a un propósito arbitrario ni aislado de todo contexto sino que, por el contrario, deben responder a la necesidad de garantizar el adecuado marco en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibren el óptimo uso de los recursos públicos y el derecho de las personas naturales y jurídicas a participar como proveedores del Estado, acorde con la consecución de los fines del Estado (Res. N° 358/2007.TC-S2, 13 de abril de 2007). La determinación de las especificaciones técnicas de los bienes a contratar se realizará en función de las propias necesidades de la entidad y no en función de las posibilidades de que aquellos sean suministrados por un determinado sector de proveedores, siendo que a través de la determinación de dichos requisitos, la entidad podrá adquirir aquellos bienes que correspondan a su real necesidad. Conforme a ello, el impugnante no puede pretender que la entidad adquiera bienes que no respondan a las especificaciones técnicas requeridas por las bases (Res. N° 396-2009-TC-S4, 9 de febrero de 2009). Finalmente, las bases deben recoger obligatoriamente lo establecido en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, sin exigir mayores formalidades que las establecidas en dichos cuerpos normativos (Res. N° 766/2007.TC-S2, 4 de julio de 2007). De acuerdo con lo señalado, tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es así que la entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación 47

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detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la contratación a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado. Por su parte, el artículo 123 del Reglamento señala que es obligatoria la presentación de todos los documentos requeridos y que el comité especial comprobará que los documentos presentados por cada postor sean los solicitados por las bases y las leyes de la materia. En ese sentido, los criterios de evaluación y calificación que el comité especial aplique deben constituir en sí mismos parámetros objetivos, claros, fijos y predecibles de la actuación de la autoridad administrativa, que tienen por finalidad evitar conductas revestidas de subjetividad y discrecionalidad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello la seguridad jurídica que debe garantizar el marco en el cual se desenvuelve la contratación pública (Res. N° 3751-2008-TCS1, 30 de diciembre de 2008). Las bases son las que enmarcan el proceso de selección en sí. Son aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario al que se le haya delegado esta facultad. Con las excepciones establecidas en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, el Reglamento) para la adjudicación de menor cuantía, las bases deberán contener obligatoriamente lo siguiente: a) los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable; en este caso no constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las bases; b) el detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar; el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso; este detalle puede constar en un anexo de especificaciones técnicas o, en el caso de obras, en un expediente técnico; c) las garantías, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento; d) los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores; e) la definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento; f) el cronograma del proceso de selección; g) el método de evaluación y calificación de propuestas; h) la proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda solo la emisión de una orden de compra o de servicios; en el caso de

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contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el cronograma general de ejecución de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente técnico; i) el valor referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el reglamento; j) las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; k) los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas; e, i) lo establecido en las bases, en la Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, la ley) y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante; el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-Osce, mediante directivas, aprobará bases estandarizadas, cuyo uso será obligatorio por las entidades. II. NATURALEZA E INTERPRETACIÓN DE LAS BASES Las bases administrativas son el reflejo de la voluntad de la entidad, por lo cual su aprobación por la autoridad respectiva deviene en requisito necesario para su validez. De las bases y las especificaciones técnicas contenidas en ellas resultan las reglas de juego del proceso de selección y obligan a quienes participan en él, así como las consultas de los postores y las respuestas de la entidad se consideran parte integrante de las bases del proceso (Res. N° 646/2005.TC-SU, 8 de julio de 2005). En sí, las bases constituyen las reglas del proceso de selección y es en función a ellas que se debe efectuar la calificación y evaluación de las propuestas, conforme a lo dispuesto en el artículo 25 la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según el cual lo establecido en la bases, en la presente ley y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante. Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas definitivas, de acuerdo con el sexto párrafo del artículo 117 del Reglamento (Res. N° 375/2007.TC-S2, 20 de abril de 2007). La convocatoria a un proceso de selección constituye una invitación a ofrecer, debiendo observar los oferentes las disposiciones consignadas en las bases y los requerimientos técnicos expresados en dicho documento. En este sentido, atendiendo a la invitación formulada, los postores deben formular sus ofertas, las que deben ser completas, de modo que para el perfeccionamiento del contrato lo único que 49

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haga falta sea la aceptación de la oferta por parte de la entidad licitante (Res. N° 2055-2007/TC-S4, 27 de noviembre de 2007). La interpretación de las bases que efectúe el comité especial, la entidad o el tribunal en instancia de revisión, deberá optar por aquella interpretación que guarde coherencia con el objeto materia de convocatoria y con el fin perseguido con la exigencia de cada uno de los requisitos necesarios para la admisibilidad de la propuesta técnica de un postor determinado. Lo contrario, implicaría fomentar interpretaciones aisladamente formales que en nada contribuirían a obtener la mejor oferta en las mejores condiciones posibles (Res. N° 803/2004.TCSU, 9 de diciembre de 2004). Al ser las bases un conjunto de exigencias y definiciones de índole administrativa que regulan el proceso de contratación estatal, tienen importancia determinante en el inicio y desarrollo de este último. Así, dependen de ellas la adecuación en un primer momento de las ofertas presentadas y todos los actos posteriores que culminarán con el otorgamiento de la buena pro y la suscripción del contrato. III. CALIFICACIÓN DE ACUERDO CON LAS BASES Tanto la entidad como los postores se encuentran obligados a cumplir con lo establecido en las bases. Es así que la entidad tiene el deber de calificar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y a los criterios objetivos de evaluación detallados en las bases, las que deben ser congruentes con la adquisición a efectuar y deben apreciarse conforme a los principios que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N° 817/2007.TC-S1, 11 de julio de 2007). La interpretación y posterior aplicación de los criterios de evaluación establecidos en las bases no deben incidir en la adopción de decisiones extremadamente formalistas y carentes de razonabilidad que impidan o discriminen la libre concurrencia de postores y, por ende, perjudiquen la selección de la oferta de mejor calidad y de menor costo posible para el Estado (Res. N° 182/2007.TC-SU, 16 de febrero de 2007). Así, pues, si se determina que el documento presentado para determinar cuál era el puntaje que debió adjudicársele al impugnante en este factor no se ajusta a las características requeridas por las bases y, por tanto que no debió otorgársele puntaje alguno, no resulta 50

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necesario pronunciarse sobre las demás afirmaciones hechas por el impugnante (Res. N° 269-2009-TC-S4, 28 de enero de 2009). La calificación de las propuestas dentro de las contrataciones estatales se efectúa de acuerdo a lo preestablecido en las bases administrativas, las cuales constituyen, en términos prácticos, las reglas de juego del procedimiento a realizarse. Como las bases no pueden ser modificadas por el comité especial –autoridad competente dentro del proceso de contratación de la entidad– este debe calificar las propuestas respetando las reglas allí establecidas, bajo responsabilidad. IV. NULIDAD DEL PROCEDIMIENTO POR CAUSA DE LAS BASES Y REFORMULACIÓN Es nulo el proceso de selección cuyas bases administrativas contienen reglas que contravienen la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado vigente (Res. N° 024-2009-TC-S1, 7 de enero de 2009). Luego, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el numeral 4) del artículo 163 de su Reglamento, debe declarase la nulidad del proceso de selección y disponer que se retrotraiga hasta la convocatoria, previa reformulación de las bases (Res. N° 056-2009-TCS2, 9 de enero de 2009). Cuando las bases han sido establecidas sin observancia a la Constitución, de la normativa sobre contrataciones o no responden a las directivas emitidas por el máximo tribunal de contrataciones; no serán consideradas como válidas para sustentar o permitir llevar a cabo un proceso de selección en una contratación estatal. Declarado nulo el proceso de selección por violación de las disposiciones legales en la formulación de las bases, deberá retrotraerse este hasta la etapa de formulación de las bases, las que deberán ser reformuladas, esta vez respetándose la normatividad aplicable. V. INIMPUGNABILIDAD DE LAS BASES Conforme a lo dispuesto por el numeral 2) del artículo 151 del Reglamento, no resultan impugnables, entre otros, las bases y/o su integración (Res. N° 501-2009-TC-S2, 17 de febrero de 2009). 51

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En efecto, las bases del proceso de selección y/o su integración no son impugnables, por lo que el cuestionamiento a los requerimientos técnicos mínimos genera que el recurso de apelación devenga improcedente (Res. N° 140-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009). Por lo tanto, cuando los postores impugnen las bases y/o su integración, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado deberá declarar improcedente el recurso de apelación presentado (Res. N° 047-2009-TCS2, 9 de enero de 2009). Ni las bases ni su integración pueden ser susceptibles de impugnación alguna, puesto que constituyen actuaciones de la entidad dentro de su actuar interno. Lo que pueden realizar los administrados es la observación o consulta respectiva ante el órgano competente –comité especial–, para que este absuelva o conteste en el plazo legal establecido. VI. FORMULACIÓN Y ABSOLUCIÓN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONES Las disposiciones de las bases integradas no deben ni pueden ser interpretadas de manera aislada, sino que deben ser concordadas y apreciadas de manera conjunta, teniéndose en cuenta en su interpretación las absoluciones dadas por el comité especial a las consultas u observaciones formuladas por los participantes, las mismas que a tenor del artículo 117 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, forman parte de las reglas definitivas del proceso de selección (Res. N° 380-2009-TC-S1, 6 de febrero de 2009). Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si las mismas no se han presentado, las bases quedarán integradas como reglas definitivas y no podrán ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular o de la máxima autoridad administrativa de la entidad, según sea el caso. En los casos en que no se hubiere elevado al Consucode el expediente respectivo, corresponde al comité especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolución de consultas y de absolución de observaciones; de lo contrario, el proceso de selección resultará inválido; de conformidad con lo señalado en el artículo 117 del reglamento (Res. N° 443-2009-TC-S1, 12 de febrero de 2009).

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Las respuestas que se proporcionen en la etapa de consultas en modo alguno pueden desnaturalizar el objetivo de la convocatoria, ni su congruencia con los requisitos o condiciones establecidas en las bases o en la normativa de la materia. Las precisiones que efectúe el comité especial no deben resultar desproporcionadas ni incongruentes con el objeto de la convocatoria (Res. N° 727/2005.TC-SU, 3 de agosto de 2005). Específicamente, las observaciones a las bases constituyen un mecanismo mediante el cual los postores pueden de manera debidamente fundamentada presentar cuestionamientos que versen sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas. En los procesos de adjudicación directa, la normativa de contrataciones establece que se fusionarán en una sola las etapas de presentación y absolución de consultas, y de formulación de observaciones a las bases, absolución de observaciones e integración de estas, las cuales se desarrollarán simultáneamente (Res. N° 178/2006.TC-SU, 21 de marzo de 2006). Es obligación del comité especial absolver las consultas y observaciones en forma clara y precisa, debiendo pronunciarse expresamente sobre las peticiones formuladas, de manera sustentada. El cumplimiento de este deber es sumamente importante, toda vez que las absoluciones a las consultas y el acogimiento de las observaciones serán parte integrante de las bases, las que a su vez constituirán las reglas definitivas del proceso de selección (Res. N° 591/2004.TC-SU, 14 de julio de 2004). A través de la consulta, los participantes de un proceso de selección pueden solicitar la aclaración de cualquiera de los extremos de las bases, o plantear solicitudes respecto a ellas. Será el comité especial el órgano encargado de absolverla mediante un pliego absolutorio, debidamente fundamentado, el que deberá contener la identificación del participante que la formuló, el tenor de la consulta y la respuesta de la entidad. El pliego será notificado a través del Seace (Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado) y a los correos electrónicos de los participantes, de ser el caso. La respuesta se considera parte integrante de las bases y, consecuentemente, del contrato a celebrarse. El comité especial, que es, como ya hemos señalado, el órgano competente para resolver y absolver las consultas y observaciones, recibirá las consultas por un periodo mínimo de cinco (5) días hábiles 53

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contados desde el día siguiente de la convocatoria para licitaciones y concursos públicos. El periodo mínimo será de tres (3) días hábiles para adjudicaciones directas y de dos (2) días hábiles para adjudicaciones de menor cuantía para obras y consultoría de obras. El plazo para la absolución y su respectiva notificación a través del Seace y a los correos electrónicos de los participantes, de ser el caso, no podrá exceder de cinco (5) días hábiles contados desde el vencimiento del plazo para recibir las consultas en el caso de licitaciones y concursos públicos. En cambio, para las adjudicaciones directas no podrá exceder de tres (3) días hábiles y para las de menor cuantía para obras y consultoría de obras de dos (2) días hábiles. Por su parte, tanto la formulación como la absolución de observaciones se realizan por escrito debidamente fundamentado. Los participantes podrán formular observaciones a las bases, las que deberán versar sobre el incumplimiento de las condiciones mínimas a que se refiere el artículo 26 de la Ley (1); de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas (1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 26.- Condiciones mínimas de las bases Las bases de un proceso de selección serán aprobadas por el titular de la entidad o por el funcionario al que le hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente, con las excepciones establecidas en el reglamento para la adjudicación de menor cuantía, lo siguiente: a) Los mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica más favorable. No constituye tratamiento discriminatorio la exigencia de requisitos técnicos y comerciales de carácter general establecidos por las bases. b) El detalle de las características técnicas de los bienes, servicios u obras a contratar, el lugar de entrega, elaboración o construcción, así como el plazo de ejecución, según el caso. Este detalle puede constar en un anexo de especificaciones técnicas o, en el caso de obras, en un expediente técnico. c) Las garantías, de acuerdo a lo que establezca el reglamento. d) Los plazos y mecanismos de publicidad que garanticen la efectiva posibilidad de participación de los postores. e) La definición del sistema y/o modalidad a seguir, conforme a lo dispuesto en la presente norma y su Reglamento. f) El cronograma del proceso de selección. g) El método de evaluación y calificación de propuestas. h) La proforma de contrato, en la que se señale las condiciones de la contratación, salvo que corresponda solo la emisión de una orden de compra o de servicios. En el caso de contratos de obras, figurarán necesariamente como anexos el cronograma

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que tengan relación con el proceso de selección. La obligación que tiene la entidad a través del comité especial es de absolver la observación de manera fundamentada y sustentada, sea que la acoja total, parcialmente o la desestime, siempre mediante un pliego absolutorio que deberá contener la identificación de cada observante y la respuesta del comité especial para cada observación presentada. El pliego debe ser notificado a través del Seace en la sede de la entidad y a los correos electrónicos de los participantes, de ser el caso. VII. CONCLUSIÓN DE ETAPA DE FORMULACIÓN DE CONSULTAS Y OBSERVACIONES Debe tenerse en cuenta que sostener que las bases no pueden ser cuestionadas luego de precluidas las etapas de consultas y observaciones no es lo adecuado, pues trae implícito consigo dos consecuencias que la normatividad sobre contratación pública no permite y, en cambio, rechaza: la primera, que el acto de integración de las bases pueda significar la ulterior convalidación de cualquier defecto o vicio de fondo o de forma en que ellas pudieran haber incurrido, sin que dicha anomalía pudiera ser corregida, aun con la interposición de recursos administrativos; y la segunda, que la competencia del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado se vea limitada por todas aquellas circunstancias que ocurran luego de integradas las bases, lo cual atenta contra el texto y sentido expreso del artículo 52 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 0722003.TC-S1, 22 de enero de 2003). Debe determinarse si la impugnación de un postor en cuanto a los criterios de evaluación constituye una observación que debió ser efectuada durante las etapas de absolución de consultas y observaciones general de ejecución de la obra, el cronograma de los desembolsos previstos presupuestalmente y el expediente técnico. i) El valor referencial y las fórmulas de reajuste en los casos que determine el reglamento. j) Las normas que se aplicarán en caso de financiamiento otorgado por entidades multilaterales o agencias gubernamentales; y, k) Los mecanismos que aseguren la confidencialidad de las propuestas. Lo establecido en las bases, en la presente norma y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante. El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, mediante directivas, aprobará bases estandarizadas, cuyo uso será obligatorio por las entidades.

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a las bases; o está referida a un acto o decisión del comité especial que no se ajusta a lo que establecen aquellas (Res. N° 50-2000.TC-S2, 2 de marzo de 2000). Y es que no resulta amparable que se impugne un acto respecto del cual no se efectuó observación alguna en el momento mismo de su realización, sino que por el contrario fue aceptado por quien ahora pretende impugnarlo, máxime si con ello no se perjudica el derecho de alguno de los participantes (Res. N° 277-2005.TCSU, 29 de marzo de 2005). Los plazos para la formulación y absolución de observaciones a las bases se han establecido de acuerdo al tipo de proceso a llevarse a cabo. En el caso de licitaciones públicas y concursos públicos, las observaciones serán presentadas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haber finalizado el término para la absolución de las consultas. El comité especial notificará la absolución a través del Seace y a los correos electrónicos de los participantes, de ser el caso, en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles desde el vencimiento del plazo para recibir las observaciones. En adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía para ejecución y consultoría de obras, las observaciones serán presentadas y absueltas en forma simultánea a la presentación de las consultas. VIII. ELEVACIÓN DE OBSERVACIONES Los observantes y cualquier otro participante que se hubiere registrado como tal con anterioridad a la etapa de formulación de observaciones, tienen la opción de solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Consucode dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término para absolverlas conforme al artículo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Resolución N° 1660-2007-TC-S2, 19 de octubre de 2007). Si se advierte que el impugnante observó las dimensiones de los bienes materia de controversia, obteniendo como respuesta la confirmación de las dimensiones de los bienes, de acuerdo a ello, el impugnante tuvo la oportunidad de elevar las bases ante el Consucode; sin embargo, si no utilizó dicho mecanismo, las bases quedaron integradas, razón por la cual el impugnante al mostrar su conformidad con estas se sujetó automáticamente a sus disposiciones (Res. N° 331-2009TC-S4, 2 de febrero de 2009).

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Las observaciones son conocidas en primera instancia por el comité especial que conduce el proceso, y cuya decisión de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva definitivamente el asunto en la vía administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la vía administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes (Res. N° 246/2006.TCSU, 19 de abril de 2006) J4 . La actual normativa, constituida por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, ha modificado la regulación con respecto a la elevación de observaciones, con relación a la normativa anterior. Así tenemos que el plazo para solicitar la elevación de observaciones al titular de la entidad y al Osce, según corresponda, en los casos y dentro de los límites establecidos en el artículo 28 de la Ley (2) es de tres (3) días hábiles, computados desde el día siguiente de la notificación del pliego absolutorio a través del Seace. Dicha opción no solo se

(2) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 28.- Consultas y observaciones a las bases El cronograma a que se refiere el inciso f) del artículo 26 de la presente norma debe establecer un plazo para la presentación de consultas y observaciones al contenido de las bases y otro para su absolución. A través de las consultas, se formulan pedidos de aclaración a las disposiciones de las bases y mediante las observaciones se cuestionan las mismas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mínimas o de cualquier disposición en materia de contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Las respuestas a las consultas y observaciones deben ser fundamentadas y sustentadas y se comunicarán, de manera oportuna y simultánea, a todos los participantes a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (Seace), considerándose como parte integrante de las bases. En caso que el comité especial no acogiera las observaciones formuladas por los participantes, estos podrán solicitar que las bases y los actuados del proceso sean elevados al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce, siempre que el valor referencial del proceso de selección sea igual o mayor a trescientas (300) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Si el valor referencial es menor al monto señalado en el párrafo precedente, las observaciones serán absueltas por el titular de la entidad en última instancia. El procedimiento y plazo para tramitar las consultas y observaciones se fijará en el reglamento.

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originará cuando las observaciones formuladas no sean acogidas por el comité especial, sino además cuando el observante considere que el acogimiento declarado por el comité especial continúa siendo contrario a lo dispuesto por el artículo 26 de la ley, de cualquier otra disposición de la normativa sobre contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que tengan relación con el proceso de selección. Igualmente, cualquier otro participante que se hubiere registrado como tal antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones, tendrá la opción de solicitar la elevación de las bases, cuando habiendo sido acogidas las observaciones formuladas por los observantes, considere que la decisión adoptada por el comité especial es contraria a la misma normativa señalada. Cuando corresponda, el comité especial deberá incluir en el pliego de absolución de observaciones el requerimiento de pago de la tasa por concepto de remisión de actuados al Osce, debiendo bajo responsabilidad remitir las bases y los actuados del proceso de selección a más tardar al día siguiente de solicitada la elevación por el participante. El pronunciamiento debe estar motivado y expresado de manera objetiva y clara; en él se absolverán las observaciones y, de ser el caso, se emitirá pronunciamiento de oficio sobre cualquier aspecto de las bases que contravenga la normativa sobre contrataciones del Estado. El plazo para emitir y notificar el pronunciamiento a través del Seace será no mayor de ocho (8) días hábiles, tratándose del titular de la entidad y de diez (10) días hábiles tratándose del Osce. Los plazos son improrrogables y son contados desde la presentación de la solicitud de elevación de las bases, en el caso del titular de la entidad y de la recepción del expediente completo, tratándose del Osce. De no emitirse pronunciamiento dentro del plazo establecido, se devolverá el importe de la tasa al observante, manteniéndose la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento. Una vez publicado a través del Seace, el pronunciamiento debe ser implementado por el comité especial, aun cuando ello implique la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de las etapas de este, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar. El comité especial no puede continuar con la tramitación del proceso de selección si no ha cumplido con implementar adecuadamente lo dispuesto en el pronunciamiento, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. La competencia del titular de la entidad para emitir el pronunciamiento sobre las observaciones a las bases es indelegable. 58

LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Finalmente, contra el pronunciamiento de la entidad o el Osce no cabe la interposición de recurso alguno, constituyendo, además, en el segundo caso precedente administrativo. IX. INTEGRACIÓN DE BASES Corresponde al comité especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en los pliegos de absolución de consultas y de absolución de observaciones; de lo contrario, el proceso de selección resultará inválido (Res. N° 341-2009-TC-S1, 3 de febrero de 2009). Luego, las bases integradas constituyen las reglas de juego para el proceso de selección y es, en función de ellas, que debe realizarse la admisión y posterior evaluación de las propuestas, a efectos de garantizar el equilibrio armónico que debe existir entre los derechos de los postores y su connotación en función de las razones de bien común e interés general (Res. N° 092-2009-TC-S4, 14 de enero de 2009). La integración de bases es únicamente la materialización o concreción de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningún modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresión o manifestación de voluntad, que es una de las características fundamentales de los actos administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integración pueda ser impugnada a través de un recurso de apelación o revisión (Res. N° 1022/2005.TC-SU, 25 de octubre de 2005). Las supuestas transgresiones a la normativa de la materia, así como a los derechos como postor, no existen si el comité especial cumplió con integrar las bases conforme a los dispositivos legales establecidos para tal efecto (Res. N° 404-2009-TC-S1, 9 de febrero de 2009). Empero, si el comité especial modificó las bases originales por iniciativa propia, exigiendo documentación adicional de la originalmente requerida; este es un comportamiento que afecta a todos los postores, si luego de la integración no pudieron cuestionar la inclusión de estos nuevos requisitos en su propuesta técnica; lo dicho contraviene la normativa de contrataciones y genera su nulidad (Res. N° 149-2009-TC-S4, 19 de enero de 2009). Una vez absueltas todas las consultas y/u observaciones, o si estas no se han presentado, las bases quedan integradas como reglas definitivas y no pueden ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas 59

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por autoridad administrativa alguna, bajo responsabilidad del titular de la entidad. Esta restricción no afecta la competencia del tribunal para declarar la nulidad del proceso por deficiencias en las bases. En las licitaciones públicas, concursos públicos, adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía para obras y consultoría de obras, el comité especial o el órgano encargado, cuando corresponda y bajo responsabilidad, deberá integrar y publicar las bases integradas al día siguiente de vencido el plazo para absolver las observaciones, de no haberse presentado estas. En el caso en que se hubieren presentado observaciones a las bases, la integración y publicación se efectuará al día siguiente de vencido el plazo para solicitar la elevación de las bases al titular de la entidad o al Osce, correspondiendo al comité especial, bajo responsabilidad, integrar las bases conforme a lo dispuesto en el pliego de absolución de consultas y observaciones. Si se solicita la elevación, la integración y publicación se efectuará dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de notificado el pronunciamiento. X. PUBLICACIÓN DE LAS BASES INTEGRADAS Todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado (Seace). Es responsabilidad del participante el permanente seguimiento del respectivo proceso a través del Seace y de la revisión de su correo electrónico (Res. N° 207/2006.TC-SU, 31 de marzo 2006). Siendo que las entidades tienen la obligación de publicar las bases administrativas en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la falta de dicha obligación conlleva a la nulidad del proceso de selección (Res. N° 537/2007.TC-S2, 25 de mayo de 2007). La publicación de las bases integradas es obligatoria, aun cuando no se hubieren presentado consultas y observaciones. Ahora, si no se cumple con publicarlas a través del Seace, el comité especial no podrá continuar con la tramitación del proceso de selección, bajo sanción de nulidad y sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar. Entonces, las bases integradas que se publiquen en el Seace tendrán que incorporar obligatoriamente, de haberse presentado, las modificaciones que se hayan producido como consecuencia de las consultas, observaciones y/o pronunciamiento.

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Capítulo 4 Recurso de apelación

Capítulo

4

Recurso de apelación

INTRODUCCIÓN Con el recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, emitidos desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Conforme a la normativa vigente, la apelación es el medio impugnatorio por excelencia de los procesos de contrataciones del Estado, ante la inexistencia de los recursos de reconsideración ni de revisión. La novedad de la nueva normativa sobre contrataciones es que en aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), la apelación se presenta ante la entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el titular de la entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el tribunal. Pero hay que tener en cuenta que en los procesos de selección según la relación de ítems, el valor referencial total del proceso determinará ante quién se presentará el recurso de apelación. Ahora, con independencia del valor referencial, los actos emitidos por el titular de la entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el tribunal. I. PROCEDENCIA Y PLAZO DE RESOLUCIÓN El recurso de apelación debe sustentarse en nueva interpretación de las pruebas producidas o en cuestiones de puro derecho (R.S. N° 093-96-JUS, 2 de agosto de 1996). De otro lado, la exigencia de 63

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conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio del recurso de apelación está referida a la relación objetiva entre el petitorio objeto de la impugnación y, los hechos que la amparan, de modo que pueda servir como medio para alcanzar lo que se ha solicitado expresamente (Res. N° 307-2009-TC-S1, 30 de enero de 2009). Es importante tener en cuenta que la legitimidad constituye un presupuesto común de los recursos administrativos referido al sujeto activo o administrado interesado, que constituye un límite a su derecho de petición subjetiva (Res. N° 454-2008-TC-S2, 12 de febrero de 2008). Así, por ejemplo, habiendo sido descalificado un postor impugnante en la etapa de evaluación económica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la vía administrativa ningún acto posterior como el otorgamiento de la buena pro, la impugnación solo puede estar dirigida a cuestionar la descalificación de la propuesta económica, respecto de la cual la entidad cuenta con cinco (5) días hábiles para pronunciarse (Res. N° 731/2003.TC-S1, 26 de agosto de 2003) J5 . Es bueno aclarar finalmente que cuando se indica que un postor solo puede impugnar un acto en el cual participa, se está aludiendo a su participación como postor hábil de manera formal, es decir, que su propuesta sea calificada, evaluada y aceptada como válida. No se está haciendo referencia, por lo tanto, a su asistencia física a un determinado acto del proceso de selección (Res. N° 1005/2005.TC-SU, 17 de octubre de 2005). Cuando el recurso es presentado fuera del plazo establecido por la norma vigente, corresponde declarar improcedente dicho recurso, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artículo 157 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 381-2009-TC-S4, 6 de febrero de 2009). Los postores no pueden sustentar la demora para ejercer su derecho de contradicción en la sede pertinente, en un posible desconocimiento de la aplicación de la normativa de la materia, puesto que esta es de público conocimiento desde su publicación en el diario oficial El Peruano (Res. N° 15532007-TC-S4, 4 de octubre de 2007). El plazo prescrito para la presentación de un recurso administrativo empieza a computarse, como regla general, a partir del día siguiente hábil de ocurrida la notificación –o, de ser el caso, a partir de haberse saneado una notificación defectuosa, 64

LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

en los supuestos contemplados en el artículo 27 de la Ley N° 27444–, debiéndose entender que se trata de días “hábiles administrativos”, es decir, aquellos días en que las dependencias de la Administración Pública prestan atención al público de manera efectiva, razón por la cual se excluyen los días sábados, domingos, feriados y los declarados no laborables para el sector público de manera oficial por el Poder Ejecutivo. Ello significa que cuando los plazos se computan en días, se elimina del referido cálculo el día de la notificación, sea este hábil o inhábil, quedando facultados los administrados para interponer recursos impugnatorios desde el día hábil siguiente de ser notificados (Exp. N° 03799-2006-PA/TC, 13 de abril de 2007). Por otro lado, mediante acuerdo de la Sala del Tribunal del Consucode se indicó que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que las entidades resuelvan los recursos de apelación se haya recortado a siete (7) días, sino, por el contrario, a fin de evitar confusiones remarcó que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelación incluso hasta el octavo día de presentado, debiendo efectuarse la publicación en el Seace como máximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolución respectiva se entendería notificada al día siguiente de su publicación en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses (Res. N° 114/2006.TC-SU, 10 de febrero de 2006) J6 . En caso la entidad no resuelva el recurso de apelación dentro del plazo legal correspondiente, el postor impugnante deberá considerar para todo efecto denegado su pedido a fin de contabilizar el plazo para interponer el subsecuente recurso de revisión. Por tanto, de no interponerse el recurso de revisión, se configura el consentimiento de la denegatoria ficta del recurso de apelación (Res. N° 393/2005.TC-SU, 26 de abril de 2005). El artículo 1 del Decreto Supremo N° 028-2007-EF que modificó el artículo 152 del reglamento, dispone que el recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la buena pro (Res. N° 071-2009-TC-S1, 12 de enero de 2009). 65

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La apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de dicho otorgamiento. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. La apelación contra los actos distintos de los indicados anteriormente debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de adjudicaciones directas y adjudicaciones de menor cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. Estos plazos indicados resultan aplicables a todo recurso de apelación, sea que se interponga ante la entidad o ante el tribunal, según corresponda. II. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Si bien el artículo 168 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece once (11) requisitos para que un recurso de apelación sea admitido a su correspondiente trámite, no menos cierto es que no todos ellos tienen la misma rigurosidad en cuanto a su observancia, no solo por su propia naturaleza que los configura como de inmediato acatamiento sino, también, debido a los elementos que la propia norma impone para su cumplimiento (Res. N° 204/2004.TC-SU, 17 de mayo de 2004). La apelación interpuesta directamente en la mesa de partes del Tribunal Fiscal se remite a la Administración a fin que verifique los requisitos de admisibilidad (RTF N° 07439-1-2003, 19 de diciembre de 2003). Es inadmisible el recurso de apelación que no cumple con el pago de la tasa por apelación (Res. N° 166/2004.TC-SU, 19 de abril de 2004). El recurso de apelación debe contener los requisitos de admisibilidad y de procedencia, el apelante debe fundamentar su recurso indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria. Si no se cumplen con dichos requisitos el registrador está facultado para declarar de plano la improcedencia de la apelación (Res. N° F044-97-ORLC/TR, 17 de junio de 1997).

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Es facultad del impugnante ofrecer las pruebas instrumentales que estime pertinentes para demostrar los fundamentos en los que apoya su pretensión. Mal haría en considerarse que el inciso 7 del artículo 168 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado impone una obligación, ni siquiera sustantiva, sino como requisito formal de admisibilidad sin cuyo cumplimiento no podría darse trámite a la reclamación en su integridad (Res. N° 204/2004.TC-SU, 17 de mayo de 2004). Admitido el recurso de apelación, si la entidad dentro de los tres días advirtiera que el impugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad debe emplazar inmediatamente a aquel a fin de que realice la subsanación correspondiente otorgándole un plazo no mayor de dos (2) días, sin que el mismo suspenda el plazo para la resolución del recurso. Transcurrido dicho plazo sin que se realice la subsanación correspondiente, el recurso se tendrá por no presentado (Res. N° 206/2006.TC-SU, 30 de marzo de 2006). Será inadmisible el recurso de apelación de una resolución administrativa presentado de manera extemporánea al vencimiento del plazo otorgado por la ley para su interposición, al haber quedado firme dicha resolución con el cumplimiento del referido plazo sin que se la haya impugnado (Res. N° 0938-2003-IN-1701, 4 de junio del 2003). Así, de manera general se establece que es inadmisible el recurso de apelación presentado con posterioridad al vencimiento del plazo perentorio de quince (15) días establecido para su interposición, de acuerdo al inciso 2 del artículo 207 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aunque dicho recurso se encuentre debidamente sustentado en cuestiones de puro derecho (Res. N° 0937-2003-IN-1701, 4 de junio del 2003). El recurso de apelación debe ser presentado ante la unidad de trámite documentario de la entidad o mesa de partes del tribunal, según el caso, conforme a lo indicado en el artículo 105 del Reglamento. En el caso de las entidades domiciliadas fuera de Lima, si se dirige al tribunal podrá ser presentado ante las oficinas desconcentradas del Osce, el que lo derivará a la mesa de partes del tribunal al día siguiente de su recepción. Asimismo se establecerá la identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. En caso de actuación 67

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mediante representante, se acompañará la documentación que acredite la representación. Tratándose de consorcios, el representante común debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representación mediante la presentación de copia simple de la promesa formal de consorcio. Además se debe señalar como domicilio procesal una dirección electrónica propia. También se presentará el petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita, los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio, las pruebas instrumentales pertinentes, la garantía, conforme a lo señalado en el artículo 112 del Reglamento, la firma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios bastará la firma del representante común señalado como tal en la promesa formal de consorcio; copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera, y autorización de abogado solo en los casos de licitaciones públicas, concursos públicos y adjudicaciones directas públicas, y siempre que la defensa sea cautiva. Independientemente de que sea interpuesto ante la entidad o ante el Tribunal, el trámite de admisibilidad del recurso de apelación es el siguiente: a) el análisis referido a la conformidad de los requisitos de admisibilidad se realiza en un solo acto, al momento de la presentación del recurso de apelación por la unidad de trámite documentario de la entidad, por la mesa de partes del Tribunal o por las oficinas desconcentradas del Osce, según corresponda; b) el recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella que sea presentado antes de haberse efectuado el otorgamiento efectivo de la buena pro, será rechazado de plano sin mayor trámite, con la simple verificación en el Seace de la fecha programada para el otorgamiento de la buena pro; c) el requisito de la firma del impugnante o de su representante debe ser consignado obligatoriamente en el primer escrito que se presente; de lo contrario, el recurso será rechazado de plano, sin mayor trámite; d) la omisión de los requisitos señalados en los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación a excepción de la firma del impugnante o su representante deberá ser subsanada por el apelante dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles desde la presentación del recurso de apelación; el plazo otorgado para la subsanación suspende todos los plazos del procedimiento de impugnación; e) transcurrido el plazo que se señaló y sin que se hubiese subsanado la omisión, el recurso de apelación

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se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del apelante para que los recabe; f) si la entidad advirtiera, dentro de los tres (3) días hábiles de admitido el recurso de apelación, que el impugnante omitió alguno de los requisitos de admisibilidad, y ello no fue advertido por su unidad de trámite documentario, deberá emplazarlo inmediatamente a fin de que realice la subsanación correspondiente, otorgándole un plazo máximo de dos (2) días hábiles, sin que este suspenda el plazo para la resolución del recurso. Transcurrido el plazo señalado sin realizarse la subsanación, el recurso se tendrá por no presentado. III. EFECTOS DE LA INTERPOSICIÓN La interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección en la etapa en que se encuentre, resultando nulos todos los actos expedidos con infracción a ello (Res. N° 735-2009-TC-S4, 9 de marzo de 2009). Por otro lado, la realización de nueva calificación técnica o económica en fecha diferente de la señalada en el calendario consignado en las bases administrativas, no implica per se una condición que invalide de alguna forma la conclusión a la cual llegue la entidad, dado que esta variación es consecuencia de los recursos de impugnación interpuestos durante el desarrollo del proceso de selección (Res. N° 800/2004. TC-SU, 7 de diciembre de 2004). Por último, los errores materiales o aritméticos contenidos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a pedido de los administrados (Res. N° 643/2005.TC-SU, 7 de julio de 2005). La interposición del recurso de apelación suspende el proceso de selección. Ahora, si este proceso fue convocado por ítems, etapas, lotes, paquetes o tramos, la suspensión afectará únicamente al ítem, etapa, lote, paquete o tramo impugnado, siendo nulos los actos expedidos con infracción de lo establecido anteriormente. Tanto la entidad como el Tribunal, según corresponda, deben informar en la ficha del proceso de selección obrante en el Seace la interposición del recurso de apelación, el mismo día de su realización.

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IV. IMPROCEDENCIA Para que el Tribunal pueda emitir un pronunciamiento válido respecto del cuestionamiento de fondo propuesto en el recurso, debe verificar de forma preliminar que el mismo no se encuentre incurso en alguna de las causales de improcedencia establecidas en el artículo 157 del reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues en caso contrario deberá declararse improcedente el recurso sin emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia (Res. N° 232-2009-TC-S1, 23 de enero de 2009). El recurso de apelación se declarará improcedente, en principio, cuando sea interpuesto fuera de los plazos establecidos en el artículo 152 del mismo cuerpo legal (Res. N° 451-2009-TC-S4, 12 de febrero de 2009). Por lo tanto, habiéndose constatado que el recurso presentado por el impugnante fue interpuesto fuera de los plazos contemplados en el artículo 152 y en aplicación del numeral 3) del artículo 157 y numeral 5) del artículo 163 del Reglamento, resulta improcedente por extemporáneo (Res. N° 470-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009). De plano, el recurso de apelación será declarado improcedente cuando el impugnante se encuentre imposibilitado de participar en los procesos de selección convocados por el Estado (Res. N° 529-2009TC-S4, 19 de febrero de 2009). Pero, en general, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 157 del Reglamento, el recurso de apelación será declarado improcedente cuando el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto del cuestionamiento (Res. N° 344-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009). Es de notar que la interposición de un recurso de apelación tiene su origen en las discrepancias existentes entre la entidad y los postores, los cuales solo podrán impugnar los actos que se indican en el artículo 150 del Reglamento. De ello resulta evidente que para cuestionar un acto administrativo dentro de un proceso de selección, se requiere contar con la legitimidad procesal pertinente que la calidad de postor implica. De no contarse con tal condición, el recurso de apelación será declarado improcedente a la luz de lo normado en el numeral 7) del artículo 157 del Reglamento, en el cual se indica tal consecuencia cuando el impugnante carezca de legitimidad para impugnar 70

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los actos dictados durante el proceso de selección (Res. N° 232-2009TC-S1, 23 de enero de 2009). En línea con lo señalado, el consentimiento de la pérdida de la calidad de postor, involucra la falta de legitimidad para impugnar actos ocurridos en el proceso de selección. El postor descalificado solo está capacitado para impugnar su propia calificación (Res. N° 356/2004.TCSU, 12 de julio de 2004). Al respecto, debe mencionarse que la descalificación de un postor implica para este la pérdida de su condición de oferente, razón por la cual habiendo sido descalificado deberá impugnar dicha decisión y de la resolución de tal asunto dependerá su permanencia en el proceso de selección y restitución de su calidad de oferente, y en consecuencia la legitimidad para impugnar otros aspectos que considere le causen agravio (Res. N° 343/2004.TC-SU, 7 de julio de 2004). En caso que un postor sea descalificado en la evaluación técnica o económica y retire o acepte la devolución de uno o ambos sobres, perderá la calidad de postor y no podrá presentar impugnación alguna al no tener legitimidad procesal conforme a los artículos 154 y 157 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 1798-2007-TC-S2, 31 de octubre de 2007). La descalificación de un postor implica para este la pérdida de su calidad de oferente, sin perjuicio del derecho que le asiste de contradecir dicha decisión en la vía administrativa, de manera que su permanencia en el proceso de selección dependerá de la resolución de tal asunto. Por ello mismo, la procedencia de las pretensiones dirigidas contra los demás postores participantes estará condicionada a su reincorporación al proceso de selección (Res. N° 193/2007.TC-SU, 21 de febrero de 2007). Cualquier impugnación basada en la existencia de documentos falsos durante el proceso de selección, sujetos o no a evaluación, una vez corroborada dicha situación, acarrea la descalificación inmediata del postor que lo haya presentado (Res. N° 810/2004.TC-SU, 9 de diciembre de 2004). El recurso de apelación debe ser declarado improcedente al acreditarse que el impugnante no obtuvo la calidad de participante como consecuencia de las acciones desplegadas por la entidad y por ende no se encuentra legitimado para cuestionar los actos administrativos 71

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dictados durante este proceso de selección, de conformidad con el numeral 5) del artículo 163 del Reglamento y el numeral 7) del artículo 157 del mismo cuerpo normativo (Res. N° 283-2009-TC-S1, 29 de enero de 2009). El recurso de apelación deviene improcedente también si ha sido interpuesto solamente por uno de los consorciados, mas no así por el postor (el consorcio) que participó en el proceso de selección, único legitimado para cuestionar la decisión del comité especial de desestimar su propuesta, de estimarlo pertinente (Res. N° 388-2009-TC-S1, 6 de febrero de 2009). Por otro lado, el recurso de apelación será improcedente cuando no exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo (Res. N° 116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). Igualmente, cuando sea interpuesto contra las bases del proceso de selección y/o su integración, conforme lo dispone el artículo 157 del Reglamento (Res. N° 224-2009-TC-S2, 23 de enero de 2009). Si un recurso formulado se refiere a actos que incumplan determinados artículos de la normativa de contratación pública tiene el defecto de que no se refiere a decisiones de la autoridad pública cuestionadas por ser contrarias a Derecho, sino que hace referencia a hechos futuros, hipotéticos. El ejercicio de la facultad de contradicción que asiste a los ciudadanos o interesados supone la existencia de actos que le afectan. Dichos actos tienen que ser actuales, reales (Res. N° 864/2004. TC-SU, 22 de diciembre de 2004). El recurso de apelación de una resolución administrativa se interpondrá cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trate de cuestiones de puro derecho; de lo cual resulta que no será amparable la apelación fundada en argumentos que no correspondan a ninguno de estos dos supuestos (Res. N° 0929-2003-IN-1701, 4 de junio de 2003). El recurso de apelación presentado ante la entidad o ante el Tribunal será declarado improcedente cuando: a) la entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo; b) sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables; c) sea interpuesto fuera del plazo que ha sido establecido; d) el que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante; e) el impugnante 72

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se encuentre impedido para participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley (1); f) el impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles; (1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas: a) En todo proceso de contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el Presidente y los vicepresidentes de la República, los congresistas de la República, los ministros y viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos; b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los presidentes, vicepresidentes y los consejeros de los gobiernos regionales; c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los alcaldes y regidores; d) En la entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia; e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión; f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria; i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes; j) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente norma y su reglamento;

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g) el impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento; h) sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro; i) no exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio de este. V. GARANTÍA La finalidad de exigir la presentación de una garantía a favor del Consucode como requisito de admisibilidad del recurso, es la de constituir un factor disuasivo frente a posibles impugnaciones sin sustento o justificación, constituyendo la ejecución de la misma una sanción económica en caso el recurso de revisión sea declarado improcedente o infundado (Res. N° 121/2004.TC-SU, 11 de marzo de 2004). La garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días naturales, debiendo ser renovada hasta el momento en que se agote la vía administrativa. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha consignada como vencimiento de la misma, se considerará el recurso como no presentado (Res. N° 038-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Finalmente, se tiene por no presentado el recurso cuando la garantía que acompaña a este no cumple con los requisitos señalados en la ley de contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N° 149/2004. TC-SU, 23 de marzo de 2004).

k)

Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en el presente decreto legislativo y su reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente; l) Otros establecidos por ley o por el reglamento de la presente norma; Las propuestas que contravengan lo dispuesto en el presente artículo se tendrán por no presentadas. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar de los funcionarios y servidores de la entidad contratante y de los contratistas que celebraron dichos contratos.

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La garantía que respalda la interposición del recurso de apelación, de conformidad con el artículo 53 de la Ley (2), debe otorgarse a favor de la entidad o del Osce, según corresponda, por una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección impugnado. En los procesos de selección según relación de ítems, etapas, tramos, lotes y paquetes el monto de la garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del respectivo ítem, (2) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 53.- Recursos impugnativos Las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación. Mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato. Por esta vía no se podrán impugnar las bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben las exoneraciones. El recurso de apelación solo podrá interponerse luego de otorgada la buena pro. El reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución. El recurso de apelación será conocido y resuelto por el titular de la entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de selección sea superior a dicho monto, los recursos de apelación serán conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la forma y oportunidad que establezca el reglamento de la presente norma, salvo lo establecido en la décimo tercera disposición complementaria final. La resolución que resuelva el recurso de apelación agota la vía administrativa. El titular de la entidad podrá delegar la potestad de resolver el recurso de apelación. El funcionario a quién se otorgue dicha facultad será responsable por la emisión del acto que resuelve el recurso. Cuando la apelación se haya interpuesto ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, la entidad está obligada a remitir el expediente correspondiente, dentro del plazo máximo de tres (3) días de requerida, bajo responsabilidad del titular de la entidad. El incumplimiento de dicha obligación por parte de la entidad será comunicada a la Contraloría General de la República. La garantía por interposición del recurso de apelación deberá otorgarse a favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Osce y de la entidad, cuando corresponda. Esta garantía será equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso de selección o del ítem que se decida impugnar. En cualquier caso, la garantía no podrá ser menor al cincuenta por ciento (50%) de una (1) UIT. La interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra lo resuelto en última instancia administrativa, sin suspender su ejecución. Mediante acuerdos adoptados en sala plena, los cuales constituyen precedentes de observancia obligatoria, el Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la presente norma y su reglamento.

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etapa, tramo, lote o paquete. En ningún caso, la garantía será menor al cincuenta por ciento (50%) de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) vigente. La garantía deberá ser incondicional, solidaria, irrevocable y de realización automática en el país al solo requerimiento de la entidad o del Osce, según corresponda, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. Así también, la garantía podrá consistir en un depósito en la cuenta bancaria de la entidad o del Osce, según corresponda. En caso el recurso de apelación se presente ante la entidad, la garantía deberá tener un plazo mínimo de vigencia de veinte (20) días calendario; de presentarse ante el Tribunal, deberá tener un plazo mínimo de vigencia de treinta (30) días calendario; debiendo ser renovada, en cualquiera de los casos, hasta el momento en que se agote la vía administrativa, siendo obligación del impugnante realizar dichas renovaciones en forma oportuna. En el supuesto que la garantía no fuese renovada hasta la fecha de su vencimiento se considerará el recurso como no presentado. Ahora, independientemente que se haya presentado el recurso de apelación ante la entidad o ante el Tribunal, según corresponda, cuando sea declarado fundado en todo o en parte, o se declare la nulidad sin haberse emitido pronunciamiento sobre el fondo del asunto, u opere la denegatoria ficta por no resolver y notificar la resolución dentro del plazo legal; se procederá a devolver la garantía al impugnante en un plazo de quince (15) días hábiles de solicitado. Cuando el recurso de apelación sea declarado infundado o improcedente o el impugnante se desista, se procederá a ejecutar la garantía. VI. APELACIÓN ANTE LA ENTIDAD Y CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN La resolución (acto expreso) de la entidad mediante la cual se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro en una adjudicación de menor cuantía, es una decisión que no puede ser impugnada mediante recurso de revisión debido a que con su emisión se ha agotado la vía administrativa, lo cual conlleva al impedimento de toda autoridad administrativa de avocarse a su conocimiento y ulterior resolución, así como el derecho del 76

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impugnante de acudir al órgano jurisdiccional en la vía contencioso administrativa (Res. N° 083/2006.TC-SU, 3 de febrero de 2006) J7 . Es de notar que el supuesto que habilita la competencia resolutiva del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para los recursos impugnativos interpuestos contra actos producidos en una adjudicación directa o en una de menor cuantía, está restringido a la configuración de la denegatoria ficta del recurso de apelación, esto es, a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver el referido recurso, o cuando tal pronunciamiento haya sido puesto en conocimiento del impugnante de forma extemporánea (Res. N° 1559.2007/TC-S2, 4 de octubre de 2007). Por último, la decisión de las entidades no puede ni deben sujetarse a la simple opinión o apreciación subjetiva, sino que deben estar amparadas en pruebas que sustenten dicha afirmación (Res. N° 393-2009TC-S2, 9 de febrero de 2009). Es importante tener en cuenta que de acuerdo a la normativa vigente, el titular de la entidad puede delegar mediante resolución la facultad de resolver los recursos de apelación, sin que en ningún caso dicha delegación pueda recaer en los miembros del comité especial o en el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, según corresponda. La tramitación del recurso de apelación presentado ante la entidad se sujetará al siguiente procedimiento: a) la presentación de los recursos de apelación deberá registrarse en el Seace el mismo día de haber sido interpuestos; b) de haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un mismo proceso o ítem, la entidad podrá acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, siempre que los mismos guarden conexión. El plazo de resolución de dichos recursos acumulados será el plazo del último recurso interpuesto o subsanado; c) la entidad correrá traslado de la apelación a los postores que pudiesen resultar afectados con la resolución del recurso, dentro del plazo de dos (2) días hábiles contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones advertidas en la presentación del mismo, según corresponda; d) el postor o postores emplazados podrán absolver el traslado del recurso interpuesto en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles. La entidad debe resolver con la absolución del traslado o sin ella. Al interponer el recurso o al absolverlo, el impugnante o los postores podrán solicitar el uso de la palabra, 77

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lo cual deberá efectuarse dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de culminado el plazo para la absolución del traslado del recurso de apelación; e) la entidad resolverá la apelación y notificará su decisión a través del Seace, en un plazo no mayor de doce (12) días hábiles, contados desde la presentación del recurso o desde la subsanación de las omisiones y/o defectos advertidos en la presentación del mismo. A efectos de resolver el recurso de apelación, el titular de la entidad, o en quien se haya delegado dicha facultad, deberá contar con un informe técnico legal sobre la impugnación, emitido por las áreas correspondientes de la entidad. Dicho informe no podrá ser emitido por el comité especial o el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, según sea el caso; f) el impugnante deberá asumir que su recurso de apelación ha sido desestimado, operando la denegatoria ficta, cuando la entidad no resuelva y notifique su resolución dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes a la presentación o subsanación del recurso de apelación, a efectos de la interposición de la demanda contencioso administrativa; g) es procedente el desistimiento del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizada ante el fedatario de la entidad, notario o juez de paz, según sea el caso. El desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fin al procedimiento administrativo, salvo cuando comprometa el interés público. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía, de conformidad con el literal c del numeral 51.2 del artículo 51 de la ley. Por otro lado, el acto expedido por la entidad que resuelve el recurso de apelación debe consignar como mínimo lo siguiente: a) los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnación; b) la determinación de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su recurso y por los demás postores intervinientes en el procedimiento; c) el análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; d) la decisión respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. Al ejercer su potestad resolutiva, la entidad debe resolver de alguna de las siguientes formas: a) de considerar que el acto impugnado se ajusta a la ley, a su reglamento, a las bases y demás normas conexas o complementarias, declarará infundado el recurso de apelación; b) cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la ley, del reglamento, de las bases o demás normas conexas o complementarias, declarará 78

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fundado el recurso de apelación y revocará el acto objeto de impugnación. Si el acto o actos impugnados están directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, y de contar con la información suficiente, deberá efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la buena pro a quien corresponda; c) cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, el titular de la entidad declarará de oficio su nulidad, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso; d) cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 111 del reglamento, la entidad lo declarará improcedente. VII. APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y CONTENIDO DE LA RESOLUCIÓN Como se ha dicho, el único supuesto habilitante de la competencia resolutiva del Tribunal en cuanto a las reclamaciones contra los actos producidos en una adjudicación directa, sea esta pública o selectiva, dado que no se puede distinguir donde la ley no distingue, está en función a la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver la apelación previa y, por ende, la subsiguiente generación del silencio administrativo negativo (Res. N° 404/2005. TC-SU, 29 de abril de 2005). Por otro lado, el tribunal carece de competencia para exigir a la entidad que apruebe la liquidación de obra practicada por el supervisor de obra, debido a solo debe resolver en última instancia administrativa las controversias que se susciten respecto a los actos administrativos realizados por los organismos del Estado (Res. N° 403/2004.TC-SU, 22 de julio de 2004). Carece de competencia también para pronunciarse respecto de una controversia cuando el proceso de selección es financiado una entidad cooperante en el marco de un convenio internacional (Res. N° 1228/2005.TC-SU, 22 de diciembre de 2005). Finalmente el Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto a los cuestionamientos derivados de las resoluciones que aprueban la exoneración de un proceso de selección, por cuanto no 79

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genera efectos jurídicos sobre postor alguno que pueda ser afectado en sus intereses, obligaciones o derechos, siendo, por el contrario, un acto de gestión destinado a la realización eficaz de los servicios y fines de la entidad (Res. N° 588/2005.TC-SU, 23 de junio de 2005). En todos los casos, la motivación del acto administrativo debe ser expresa mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes en el caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas con referencia directa a los hechos que justifican al acto administrativo; como lo señala el artículo 6 de la LPAG (Res. N° 058-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Veamos a continuación algunos supuestos de resoluciones: • Apelaciones fundadas Corresponde declarar fundado el presente recurso de apelación al haberse amparado la pretensión de la impugnante (Res. N° 463-2009-TC-S2, 13 de febrero de 2009). El presente recurso de apelación debe declararse fundado al haber resultado amparables los asuntos propuestos por la impugnante (Res. N° 018-2009-TC-S2, 7 de enero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor, contra la evaluación de su propuesta técnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la adjudicación de menor cuantía N° 135-2008-DISA II LS-Primera Convocatoria (Res. N° 562-2009TC-S2, 20 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor, contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 40 en la Licitación Pública N° 06-2008-ESSALUD/GCL (Proceso N° 0899L00061) (Res. N° 323-2009-TC-S2, 2 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor, contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 011-2008-MDY-Primera Convocatoria (Res. N° 335-2009-TC-S2, 3 de febrero de 2009). Corresponde declarar fundado el presente recurso de apelación, al haber resultado amparable el asunto controvertido propuesto 80

LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

por la impugnante (Res. N° 175-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor contra su descalificación técnica y contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 16 de la Licitación Pública N° 06-2008-ESSALUD/GCL (Proceso N° 0899L00061) (Res. N° 443-2009-TC-S1, 12 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra la descalificación de su propuesta económica, respecto de la Adjudicación Directa Pública N° 004-2008-HPP-SBSPrimera Convocatoria (Res. N° 242-2009-TC-S3, 26 de enero de 2009). • Apelaciones interpuestas por consorcios Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el consorcio contra la decisión contenida en el Informe N° 179-08-HTMODA de fecha 11 de diciembre de 2008, de declarar desierto la Adjudicación Directa Selectiva N° 005-2008-UTES TINGO MARÍA-Primera Convocatoria, para el “Mantenimiento y Reparación de una Autoclave Marca Pinaut (Esterilizadora)” (Res. N° 3222009-TC-S2, 2 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el consorcio contra el otorgamiento de la buena pro del ítem (lote) 01 de la Adjudicación Directa Pública N° 017-2008 ENAPU S.A./TPCALLAO-Primera Convocatoria (Res. N° 255-2009-TC-S2, 27 de enero de 2009). • Apelaciones fundadas en parte Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra su descalificación técnica y contra el otorgamiento de la buena pro en los ítems 2, 8, 11 y 15 de la Adjudicación Directa Pública N° 001-2008-DIRESA-PASCO-Primera Convocatoria (Res. N° 561-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009).

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• Apelaciones infundadas Declarar infundado en el recurso de apelación interpuesto por el consorcio contra la descalificación de la propuesta técnica que presentó en la Adjudicación Directa Pública N° 0010-2008-ED/ UE 024-Primera Convocatoria (Res. N° 039-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor, contra la descalificación de la propuesta técnica que presentó con ocasión de la Adjudicación Directa Selectiva N° 0049-2008-CEADyMC - Primera Convocatoria (Res. N° 2982009-TC-S2, 30 de enero de 2009). Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor y, por su efecto, confirmar la descalificación de su propuesta técnica en la Adjudicación Directa Pública N° 011-2008ELSE–Primera Convocatoria (Res. N° 365-2009-TC-S2, 5 de febrero de 2009). Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor contra la evaluación técnica del postor adjudicatario y contra el otorgamiento de la buena pro en el ítem 24 de la Licitación Pública N° 017-2008-MP-FN-CE–Primera Convocatoria (Res. N° 174-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009). Corresponde declarar infundado el recurso de apelación, y debe confirmarse la pérdida de la buena pro adjudicada en el Concurso Público N° 0001-2008-SPZO-CORPAC S.A. (Primera Convocatoria), por los fundamentos expuestos (Res. N° 234-2009-TC-S2, 23 de enero de 2009). • Improcedencias de apelación Declarar improcedente el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra la descalificación de su propuesta técnica y contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 1 de la Licitación Pública N° 002-MDP/E-2008-Primera Convocatoria (Res. N° 4862009-TC-S2, 16 de febrero de 2009).

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

El recurso de apelación deviene improcedente por extemporáneo si no impugna dentro del plazo legal de 8 días (Res. N° 1032009-TC-S4, 15 de enero de 2009). El recurso de apelación será improcedente cuando no exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo (Res. N° 116-2009-TC-S1, 16 de enero de 2009). El Tribunal de Contrataciones tramita el recurso de apelación conforme a las siguientes reglas: a) de haberse interpuesto dos (2) o más recursos de apelación respecto de un mismo proceso o ítem, independientemente del acto impugnado, el Tribunal procederá a acumularlos a fin de resolverlos de manera conjunta, salvo que por razones debidamente fundamentadas decida lo contrario; b) admitido el recurso el Tribunal correrá traslado, en el plazo no mayor de dos (2) días hábiles, a la entidad que emitió el acto que se impugna, requiriéndole la remisión del expediente de contratación completo. La entidad deberá notificar con el decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores distintos del impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del tribunal; c) dentro del plazo de tres (3) días hábiles, la entidad está obligada a remitir al tribunal el expediente de contratación completo correspondiente al proceso de selección, que deberá incluir las propuestas de todos los postores, incluyendo, además, como recaudo del mismo, un informe técnico legal sobre la impugnación, en el cual se indique expresamente la posición de la entidad respecto de los fundamentos del recurso interpuesto. Simultáneamente, la entidad deberá remitir la documentación que acredite la notificación del decreto que admite a trámite el recurso de apelación al postor y/o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del tribunal. El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la entidad será comunicada al Órgano de Control Institucional de esta y/o a la Contraloría General de la República y generará responsabilidad funcional en el Titular de la entidad; d) remitido el expediente a la Sala correspondiente del tribunal, con o sin la absolución del postor o postores que resulten afectados, esta tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para evaluar la documentación obrante en el expediente y, de ser el caso, para declarar que está listo para resolver. El Tribunal, de considerarlo pertinente puede, por única vez, solicitar información adicional a la entidad, al impugnante y a terceros a fin de recaudar la documentación necesaria para mejor resolver, quedando prorrogado 83

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el plazo de evaluación al que se alude en el párrafo precedente por el término necesario, el que no podrá exceder de quince (15) días hábiles. En caso de haberse concedido, de oficio o a pedido de parte, el uso de la palabra para los informes orales, el requerimiento de información adicional podrá efectuarse luego de realizada la respectiva audiencia pública; e) el Tribunal resolverá y notificará su resolución a través del Seace dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, contados desde la fecha de emisión del decreto que declare que el expediente está listo para resolver; f) cuando la impugnación así lo exija, para efectos de su resolución, el Tribunal podrá formular requerimiento de información a las entidades o personas naturales o jurídicas que estime necesarios, sean o no partes en el procedimiento impugnativo. Todas las entidades y las personas naturales o jurídicas que hayan sido requeridas para los efectos a que se contrae el párrafo anterior están obligadas a remitir la información solicitada por el Tribunal en el plazo que se les otorgue, bajo responsabilidad. La oposición u omisión al cumplimiento del mandato requerido supondrá, sin excepción alguna, una infracción del deber de colaboración con la Administración que, en el caso de las entidades, se pondrá en conocimiento de su Órgano de Control Institucional para la adopción de las medidas a que hubiere lugar. Tratándose de las demás personas naturales o jurídicas, o del postor adjudicatario de la buena pro, el incumplimiento del mandato será apreciado por el Tribunal al momento de resolver, valorándose conjuntamente con los demás actuados que obren en el expediente. Finalmente, respecto al uso de la palabra, el Tribunal puede conceder a las partes el uso de la palabra a efectos de sustentar su derecho, cuando sea solicitada por ellas, solo hasta antes que el Tribunal declare que el expediente está listo para resolver, sin perjuicio que sea requerido de oficio a consideración del Tribunal. Para tal efecto el Tribunal señalará día y hora para la realización de la respectiva audiencia pública. En este caso, el plazo de evaluación del expediente queda prorrogado hasta el día en que se realice la correspondiente audiencia pública. La resolución expedida por el Tribunal que se pronuncia sobre el recurso de apelación consigna como mínimo los antecedentes del proceso en que se desarrolla la impugnación; luego, la determinación de los puntos controvertidos planteados por el impugnante mediante su 84

LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

recurso y por los demás postores intervinientes en el procedimiento de impugnación; el análisis respecto de cada uno de los puntos controvertidos propuestos; y el pronunciamiento respecto de cada uno de los extremos del petitorio del recurso de apelación y de la absolución de los demás postores intervinientes en el procedimiento, conforme a los puntos controvertidos. En ejercicio de su potestad resolutiva, el Tribunal debe pronunciarse de una de las siguientes formas: a) si considera que el acto impugnado se ajusta a la normativa, a las bases del proceso de selección y demás normas conexas o complementarias, declarará infundado el recurso de apelación y confirmará el acto objeto del mismo; b) cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la normativa, de las bases del proceso de selección o demás normas conexas o complementarias, declarará fundado el recurso de apelación y revocará el acto impugnado; c) si el impugnante ha cuestionado actos directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la buena pro, el Tribunal, además, evaluará si cuenta con la información suficiente para efectuar el análisis sobre el fondo del asunto. De contar con dicha información, otorgará la buena pro a quien corresponda, siendo improcedente cualquier impugnación administrativa contra dicha decisión; d) cuando en virtud del recurso interpuesto o de oficio, se verifique la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, declarará la nulidad de ellos, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotraerá el proceso de selección, en cuyo caso podrá declarar que resulta irrelevante pronunciarse sobre el petitorio del recurso; y, e) cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 111 del Reglamento, el Tribunal lo declarará improcedente. VIII. IMPUGNACIÓN DE LA BUENA PRO En materia de contratación estatal, la impugnación del acto de otorgamiento de la buena pro está reservada a aquellos postores que participaron en él, mas no para aquellos que fueron descalificados en la etapa de calificación técnica o económica, según corresponda, conforme

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al precedente de observancia obligatoria sentado por este tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N° 014/009 (Res. N° 653-2009-TC-S1, 27 de febrero de 2009). La adjudicación otorga al postor beneficiario el derecho subjetivo a contratar con la Administración, el mismo que quedará en suspenso en la eventualidad que se impugne dicho acto; y, de otro lado, que si bien es cierto que el adjudicatario puede “desistirse” –entiéndase renunciar– del derecho a celebrar el contrato, también lo es que en ese caso, deberá asumir las consecuencias previstas en la normativa de contratación pública (Res. N° 210-2008-TC-S4, 22 de enero de 2008). El postor que fue descalificado en la etapa de evaluación técnica al no haber cumplido con los requerimientos técnicos mínimos, se encuentra legitimado para impugnar su propia descalificación del proceso de selección, mas no para cuestionar el acto de otorgamiento de la buena pro a favor del postor adjudicatario así como su propuesta, al no haber participado de dicho acto (Res. N° 029/2007.TC-SU, 10 de enero de 2007). Igualmente, si el impugnante solo cuestiona el otorgamiento de la buena pro, la descalificación de su propuesta queda consentida al no haber formulado ningún cuestionamiento respecto de la calificación de su propuesta técnica. Por tanto, habiendo perdido su condición de oferente, no se encuentra legitimado para impugnar la calificación de otros postores hábiles. La razón de ello es que, en caso contrario, se admitiría como válido que un tercero, ajeno al proceso, esté legitimado para impugnar actos que no le agravian y que se circunscriben a la relación entre la entidad y los demás postores hábiles (Res. N° 172/2007. TC-SU, 14 de febrero de 2007). Por otro lado, el recurso de apelación interpuesto contra la evaluación técnica por un postor que fue participante en todo el proceso, implica en el fondo un cuestionamiento al otorgamiento de la buena pro. En consecuencia, la entidad debe darle el trámite que corresponde a su naturaleza y correr traslado al postor ganador de la buena pro, en su calidad de tercero administrado, a fin que ejerza su derecho de defensa. La omisión de este acto amerita la nulidad de la resolución que resolvió la apelación, por constituir un vicio trascendente e insubsanable (Res. N° 299/2004.TC-SU, 11 de junio de 2004). Aquí algunos supuestos de resolución de apelaciones vinculadas con el otorgamiento de la buena pro: 86

LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

• Apelación fundada de otorgamiento de buena pro Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa, respecto del otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 011-2008 – DINI - Primera Convocatoria (Resolución N° 499-2009-TC-S2, 17 de febrero de 2009). Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 0812S00131 - Primera Convocatoria (Res. N° 421-2009-TC-S2, 11 de febrero de 2009). • Apelación de descalificación y de otorgamiento de buena pro Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra su descalificación técnica y contra el otorgamiento de la buena pro en los ítems 2, 8, 11 y 15 de la Adjudicación Directa Pública N° 001-2008-DIRESA-PASCO - Primera Convocatoria (Res. N° 561-2009-TC-S2, 20 de febrero de 2009). • Apelación de la evaluación de la propuesta técnica y del otorgamiento de buena pro Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor contra la evaluación de su propuesta técnica y contra el otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 135-2008-DISA II LS - Primera Convocatoria (Res. N° 5622009-TC-S2, 20 de febrero de 2009). • Apelación infundada contra otorgamiento de buena pro Declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa contra el otorgamiento de la buena pro de los ítems 1, 2 y 3 de la Licitación Pública N° 001-2008-UNDAC - Segunda Convocatoria (Res. N° 350-2009-TC-S2, 4 de febrero de 2009). Cuando en el proceso de selección se efectúa el otorgamiento de la buena pro, los postores que no se encuentran satisfechos con el desarrollo del proceso pueden impugnar la decisión cumpliendo, eso sí, con las condiciones y requisitos que la normativa ha establecido a tal efecto. Por ende, no se puede decir que con el otorgamiento de la buena pro el proceso ha llegado a su fin, al ser necesario que transcurra 87

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el plazo legal establecido para que cualquier postor que se sienta afectado por algún acto del procedimiento impugne. De no presentarse impugnación alguna, el otorgamiento de la buena pro habrá quedado consentido. IX. DENEGATORIA FICTA Y AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA La denegatoria ficta del recurso de apelación es la ausencia de un pronunciamiento expreso por parte de la autoridad que debe resolver la apelación presentada, o cuando la resolución es notificada al impugnante en forma extemporánea (Res. N° 289/2006.TC-SU, 9 de mayo de 2006). Es una forma de culminación anómala del procedimiento administrativo pues, de acuerdo con el principio del debido procedimiento, consagrado en el numeral 1.2 del artículo IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, los administrados tienen el derecho a obtener una decisión motivada y fundamentada de la Administración, de acuerdo a los hechos y al derecho (Res. N° 340/2006.TCSU, 22 de mayo de 2006). Se configura la denegatoria ficta del recurso de apelación cuando la entidad pública notifica de manera extemporánea la resolución que resuelve el recurso de apelación a través del Seace, mecanismo de notificación que ha sido establecido por la ley el reglamento de contratación estatal (Res. N° 1231/2005.TC-SU, 23 de diciembre de 2005). Al haber quedado consentida la denegatoria ficta del recurso mencionado, la entidad debe proceder con las etapas restantes del proceso de selección, teniendo en cuenta que de por medio se halla la necesidad de satisfacer las necesidades cuya satisfacción se pretende a través del proceso de selección (Res. N° 366/2005.TC-SU, 18 de abril de 2005). En vista que una entidad no se pronuncie, el postor, dispone de cinco días hábiles para impugnar la denegatoria ficta producida; si el término expiró, por consiguiente, el recurso interpuesto el sexto día de producido el silencio administrativo, deviene en improcedente por extemporáneo (Res. N° 167-99.TC-S1, 8 de setiembre de 1999). Así también, si la entidad expidió la resolución de alcaldía y la notificó a los postores, cuando ya había transcurrido el plazo para pronunciarse sobre el referido recurso, se configura la denegatoria ficta. En tal sentido, la entidad se encontraba imposibilitada de pronunciarse con relación a 88

LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

los argumentos expuestos en el recurso de apelación, debido a que se había constituido la denegatoria del recurso, la misma que quedó consentida por parte del postor apelante (Res. N° 457/2005.TC-SU, 16 de mayo de 2005). El postor impugnante deberá considerar denegado para todo efecto su recurso de apelación en caso no sea resuelto por la entidad dentro del plazo correspondiente, caso contrario el acto impugnado deviene en consentido (Res. N° 865/2004.TC-SU, 27 de diciembre de 2004). Ante el silencio administrativo, se agota la vía administrativa interponiendo sucesivamente los recursos impugnativos respectivos contra las resoluciones fictas de denegación de la petición original (Exp. N° 1029-96 AA/TC, 3 de setiembre de 1997). Como se ha dicho ya, el ‘acto administrativo firme’ es distinto del ‘acto administrativo que causa estado’, pues este último es el que, por haberse seguido la vía administrativa hasta agotarla, es susceptible de ser recurrido ante el órgano jurisdiccional mediante el proceso contencioso-administrativo, situación que no puede darse en los actos firmes administrativos en la que el administrado no planteó a tiempo los medios impugnatorios establecidos en la ley, y dejó que el acto administrativo quedara consentido, no siendo posible que dicho acto o su contenido, sea revisado por el órgano jurisdiccional (Exp. N° 14172005-AA/TC, 8 de julio de 2005). Vencido el plazo para que el Tribunal resuelva y notifique la resolución que se pronuncia sobre el recurso de apelación, el impugnante debe asumir que este fue desestimado, operando la denegatoria ficta a efectos de la interposición de la demanda contencioso-administrativa. La resolución del Tribunal que resuelve el recurso de apelación o la denegatoria ficta, de no emitir y notificar su decisión dentro del plazo respectivo, agotan la vía administrativa. También la omisión de resolver y notificar el recurso de apelación dentro del plazo establecido genera la responsabilidad funcional de la sala del Tribunal. La resolución dictada por el Tribunal debe ser cumplida por las partes sin calificarla y bajo sus términos. Cuando la entidad no cumpla con lo dispuesto en una resolución del Tribunal, este dictará las medidas pertinentes para su debida ejecución, comunicando tal hecho al órgano de control institucional de aquella y/o a la Contraloría General de la 89

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República, sin perjuicio del requerimiento al titular de la entidad para que se imponga al o a los responsables las sanciones previstas en el artículo 46 de la ley(3). De ser el caso, se denunciará a los infractores según lo tipificado en el Código Penal. Respecto a los precedentes de observancia obligatoria, mediante acuerdos adoptados en sesión de sala plena el tribunal interpreta de modo expreso y con carácter general las normas establecidas en la ley y su reglamento, criterios que constituyen precedentes de observancia obligatoria. Estos acuerdos deberán ser publicados en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional del Osce. Los precedentes de observancia obligatoria conservarán su vigencia mientras no sean modificados por posteriores acuerdos de Sala Plena del tribunal o por norma legal. Las entidades y las salas del Tribunal están obligadas a resolver las apelaciones que conozcan de conformidad con los precedentes de observancia obligatoria vigentes.

(3) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 46.- De las responsabilidades y sanciones Los funcionarios y servidores, así como los miembros del comité especial que participan en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, son responsables del cumplimiento de la presente norma y su Reglamento. En caso que las normas permitan márgenes de discrecionalidad para la actuación del servidor o funcionario, este deberá ejercerla de acuerdo a los principios establecidos en el artículo 4 del presente decreto legislativo. La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, es realizada por la más alta autoridad de la entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeño de los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la entidad podrá disponer, en forma periódica y selectiva, la realización de exámenes y auditorías especializadas. En el caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el directorio. En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en el presente decreto legislativo se aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones. a) Amonestación escrita b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta (30) a noventa (90) días. c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce (12) meses; y, d) Destitución o despido.

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Capítulo 5 Arbitraje y otras formas de conclusión del proceso

Capítulo

5

Arbitraje y otras formas de conclusión del proceso

INTRODUCCIÓN El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos que puede emplearse durante la ejecución del contrato suscrito entre la entidad y el contratista. Se ha optado por esta modalidad a nivel de contrataciones estatales en vista de su practicidad y de su mayor rapidez de ejecución frente a un proceso judicial. Cabe también la finalización de un proceso vía conciliación o desistimiento, figuras que también se tratan en este punto. I. ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Cuando las partes acuerdan someter sus discrepancias a la conciliación o al arbitraje, cualquiera de ellas se encuentra facultada para recurrir a un centro de conciliación antes que a la vía del arbitraje, pero si habiendo optado por la conciliación, esta no se concretara, las partes están obligadas a recurrir al arbitraje para dar solución definitiva a sus controversias. En tal sentido, cuando en las contrataciones con el Estado se incorpora una cláusula estableciendo como vías de solución de conflictos la conciliación o el arbitraje, no debe entenderse que aquellas son alternativas y excluyentes entre sí, esto es, que al optar por la conciliación ya no cabe recurrir al arbitraje, sino que debe entenderse que la vía arbitral se encuentra subordinada al caso que la conciliación no pudiera concretarse o lo fuera parcialmente (Cas. N° 3084-06LIMA, 7 de mayo de 2007). Pese a que las partes haciendo uso de su libertad contractual se sometan a la jurisdicción de los tribunales, sin embargo, no pueden 93

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derogar normas de carácter imperativo como la normativa del Consucode que prevé de forma obligatoria que las controversias que surjan entre las partes se resolverán mediante conciliación y/o arbitraje (Cas. N° 2778-2005-ANCASH, 9 de agosto de 2006). Nuestro ordenamiento jurídico ha optado por el arbitraje institucional y por el ad hoc como modalidades arbitrales que pueden presentarse en las contrataciones estatales, en las que está de por medio el interés superior del Estado. El arbitraje se ha convertido así en una figura con un papel preponderante en el desarrollo de las contrataciones estatales. II. DESISTIMIENTO El desistimiento es una declaración de voluntad expresa y formal en virtud del cual el administrado elimina los efectos jurídicos de cualquiera de sus actos procesales anteriores, con alcance exclusivamente dentro del procedimiento en curso. Puede tener un alcance total (cuando se desiste de la pretensión o procedimiento mismo) o referirse solo a un acto procesal en particular (cuando se ejerce para desistirse de un recurso u ofrecimiento de prueba) (Res. N° 314-2005.TC-SU, 29 de marzo de 2005). El desistimiento es una forma de conclusión del procedimiento previsto en la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado (Res. N° 159-2009-TC-S4, 20 de enero de 2009). Resulta procedente durante la tramitación del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizada del postor ante notario público o ante la secretaria del Tribunal (Res. N° 165-2009-TC-S2, 20 de enero de 2009). En efecto, el apelante podrá desistirse del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizada ante notario público o ante la secretaría del Tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente está listo para resolver; el mismo que deberá ser aceptado mediante resolución. Este acto pondrá fin al procedimiento administrativo (Res. N° 566-2009-TC-S1, 23 de febrero de 2009). Se tiene por desistido al postor impugnante de su recurso de apelación, en atención de lo dispuesto por el artículo 167 del Reglamento (Resolución N° 263-2009TC-S1, 28 de enero de 2009).

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

De acuerdo con el artículo 190 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, puede desistirse de un recurso administrativo antes de que se notifique la resolución final de la instancia, determinando que la resolución impugnada quede firme (Res. N° 5122009-TC-S3, 18 de febrero de 2009). La figura del desistimiento para suscribir el contrato, a que se refiere el postor en el recurso de apelación interpuesto, se trata de una figura jurídica no contemplada en la Ley de Contrataciones (Res. N° 084-2001.TC-S1, 2 de mayo de 2001). Si el anterior representante del postor impugnante, había dejado de ser su representante a la fecha de presentación del presunto desistimiento, es claro que carecía de facultades para ejecutar el referido acto jurídico. Por ello, no se puede amparar el pedido de la entidad de que se tenga como válidamente presentado dicho desistimiento. La razón radica en el hecho de que, al margen de la fecha de inscripción del nuevo representante de la empresa, el Tribunal de Consucode no puede obrar como si desconociera que el anterior representante, a la fecha de presentación del presunto desistimiento, no era ya representante de la empresa, pues había sido removido de su cargo, con prescindencia de que en la fecha señalada se hubiera inscrito o no la referida remoción (Res. N° 051/2004.TC-SU, 9 de febrero de 2004). Al desistirse el postor, la resolución denegatoria ficta recaída en su recurso de apelación ha quedado consentida, lo cual, necesariamente es de conocimiento del recurrente y este pierde automáticamente la garantía con que recaudó su apelación (Res. N° 003-2000.TC-S2, 13 de enero de 2000). El apelante podrá desistirse del recurso de apelación mediante escrito con firma legalizada ante notario o ante la secretaría del tribunal, siempre y cuando la respectiva solicitud de desistimiento haya sido formulada hasta antes de haberse declarado que el expediente está listo para resolver y no se comprometa el interés público. El desistimiento es aceptado mediante resolución y pone fin al procedimiento administrativo. En estos casos se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía presentada.

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Capítulo 6 Proceso sancionador

Capítulo

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Proceso sancionador

INTRODUCCIÓN Las sanciones administrativas se aplican siempre que se produzcan determinadas causales legales taxativas. En esa línea, no queda a discrecionalidad de la administración la aplicación de una sanción administrativa, lo que vulneraría el principio de legalidad. Este principio orienta el actuar dentro de la Administración, de modo que la imposición de la sanción debe derivar de un debido procedimiento administrativo con garantías de imparcialidad y que no se hayan aplicado causales no reguladas. Luego, la aplicación de sanciones muchas veces conlleva la interposición de los recursos respectivos, a fin de que se deje sin efecto la medida impuesta. I. APLICACIÓN DE SANCIÓN El principio de tipicidad regulado en el artículo 230, numeral 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, consagra que solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley o reglamento mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica (Res. N° 238-2009-TC-S3, 26 de enero de 2009). Al respecto, la inhabilitación temporal consiste en la privación, por un periodo determinado, del ejercicio de los proveedores, participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado. En cambio, la inhabilitación definitiva, está referida a la privación permanente del ejercicio de los proveedores,

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participantes, postores y contratistas en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado, la cual procede cuando en un periodo de tres años una misma persona natural o jurídica se le impone dos o más sanciones cuyo tiempo sumado sea mayor a veinticuatro (24) meses (Res. N° 3701-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008). Es pasible de sanción el postor que no suscribe de manera injustificada el contrato, pese a haber resultado favorecido con la buena pro del proceso de selección (Res. N° 154-2009-TC-S3, 20 de enero de 2009). Igualmente, sucede con el postor que presenta documentos inexactos a la entidad, entendiéndose por tales aquellos que contengan declaraciones o manifestaciones que no sean concordantes con la realidad, produciendo una alteración de ella, con infracción de los principios de moralidad y presunción de veracidad que las amparan (Res. N° 156-2009-TC-S3, 22 de enero de 2009). De otro lado, es pasible de sanción el participante que presenta recurso impugnativo en contra de alguno de los actos establecidos en el artículo 150 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 217-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009). La comisión puede sancionar a quienes sin justificación incumplan los requerimientos de información que se le haga con una multa no menor a una (1) UIT ni mayor a cincuenta (50) UIT. El monto de la multa dependerá de la gravedad de la falta para la tramitación del procedimiento, siendo la Comisión quien discrecionalmente determine el monto de la misma. Si bien en un caso la denunciada manifestó que la multa impuesta de cinco (5) UIT resultaba excesiva pues no sería proporcional a la falta que habría cometido consistente en presentar a destiempo la información requerida, justificando su demora en que su gerente general estaba enfermo y había salido del país, ello no justificaba la demora en la remisión de la documentación a la cual la propia denunciada se había comprometido, no resultando una argumentación atendible para evaluar la proporcionalidad del monto de la multa impuesta (Res. N° 0214-2000-TDC-INDECOPI, 11 de abril de 2001). El Tribunal de Contrataciones tramita los procedimientos sancionadores bajo las siguientes reglas: a) luego de iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, y antes de imponer una sanción, el

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Tribunal notificará al respectivo proveedor, postor, contratista, experto independiente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos; b) vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la sala correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción; c) la sala deberá emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la sala correspondiente del tribunal; d) en caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la sala debe hacerlo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la sala correspondiente del Tribunal; e) en cualquier caso, la sala emitirá resolución, determinando la existencia o inexistencia de responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los cuatro (4) meses de remitido el expediente a sala; y, tratándose del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente; f) de no emitirse la resolución o acuerdo correspondiente dentro de los plazos establecidos en los incisos 3), 4) y 5), respectivamente, la sala correspondiente mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso; g) en caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artículo quedará suspendido. La suspensión de dicho plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso. II. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Corresponde declarar fundado el recurso de reconsideración que logra aportar nuevos elementos de juicio que amerite revocar lo resuelto en la recurrida (Res. N° 218-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009). Por el contrario, corresponde declarar infundada la reconsideración al haber

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quedado debidamente acreditada la comisión de la infracción por parte del postor, sin que se hayan advertido nuevos elementos de juicio que permitan reformular la sanción impuesta en su contra (Res. N° 1842009-TC-S3, 21 de enero de 2009). Es decir, es infundado el recurso de reconsideración que no logra rebatir los fundamentos expuestos en la recurrida para imponer la sanción administrativa correspondiente (Res. N° 495-2009-TC-S3, 17 de febrero de 2009). Cabe también declarar solo fundada en parte la reconsideración cuando, a pesar de que existe responsabilidad administrativa de la Contratista, existen circunstancias atenuantes de dicha responsabilidad (Res. N° 475-2009-TC-S3, 16 de febrero de 2009). En efecto, corresponde declarar fundado en parte el recurso cuando se advierte que existen elementos de juicio que permiten atenuar la sanción impuesta (Res. N° 219-2009-TC-S3, 23 de enero de 2009). Ahora, es improcedente el recurso de reconsideración presentado fuera del plazo otorgado por la normativa para tal fin, quedando agotada la vía administrativa (Res. N° 074-2009-TC-S3, 13 de enero de 2009). En efecto, corresponde declararlo improcedente por extemporáneo al no haber sido presentado dentro del plazo previsto por la normativa de contrataciones y adquisiciones públicas (Res. N° 171-2009TC-S3, 21 de enero de 2009). La reconsideración es improcedente por extemporánea cuando específicamente no se ha interpuesto dentro del tercer día de notificada la resolución que impone sanción administrativa (Res. N° 497-2009-TC-S3, 17 de febrero de 2009). Finalmente, corresponde declarar inadmisible el recurso de reconsideración al no haberse interpuesto de acuerdo a los requisitos de admisibilidad establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Consucode (Res. N° 153-2009-TC-S3, 20 de enero de 2009). El recurso de reconsideración se interpone contra lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones en un procedimiento sancionador dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución. Como requisito de admisibilidad de este recurso debe acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las características indicadas

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en el artículo 39 (1) de la Ley de Contrataciones del Estado y tener una vigencia mínima de treinta (30) días calendario, y que podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del Osce. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la mesa de partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del Osce otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca la subsanación, el recurso de reconsideración se (1) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Legislativo N° 1017 Artículo 39.- Garantías Las garantías que deberán otorgar los postores y/o contratistas, según corresponda, son las de seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, por los adelantos y por el monto diferencial de propuesta; sus modalidades, montos y condiciones serán regulados en el Reglamento. Las garantías que acepten las entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emiten, las mismas que deberán estar dentro del ámbito de supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú. En virtud de la realización automática, a primera solicitud, las empresas emisoras no pueden oponer excusión alguna a la ejecución de las garantías debiendo limitarse a honrarlas de inmediato dentro del plazo máximo de tres (3) días. Toda demora generará responsabilidad solidaria para el emisor de la garantía y para el postor o contratista, y dará lugar al pago de intereses en favor de la entidad. El Reglamento señalará el tratamiento a seguirse en los casos de contratos de arrendamiento y de aquellos donde la prestación se cumpla por adelantado al pago. En los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios, así como en los contratos de ejecución y consultoría de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas podrán otorgar como garantía de fiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto total a contratar, porcentaje que será retenido por la entidad. En el caso de los contratos para la ejecución de obras, tal beneficio solo será procedente cuando: a) Por el monto, el contrato a suscribirse corresponda a un proceso de selección de adjudicación de menor cuantía, a una adjudicación directa selectiva o a una adjudicación directa pública. b) El plazo de ejecución de la obra sea igual o mayor a sesenta (60) días calendario; y, c) El pago a favor del contratista considere, al menos, dos (2) valorizaciones periódicas en función del avance de la obra. Sin perjuicio de la conservación definitiva de los montos retenidos, el incumplimiento injustificado por parte de los contratistas beneficiados con lo dispuesto en el presente artículo, que motive la resolución del contrato, dará lugar a la inhabilitación temporal para contratar con el Estado por un periodo no menor a un (1) año ni mayor a dos (2) años.

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considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe. Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolverá la garantía presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía. Ahora, el Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de presentada la reconsideración sin observaciones o subsanada, según el caso.

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Nulidad

Capítulo 7

Capítulo

7

Nulidad

INTRODUCCIÓN Nuestra normativa señala que son vicios del acto administrativo –y por ende de los actos que emiten las entidades durante los procesos de contratación– que causan su nulidad de pleno derecho: a) la contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias; b) el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444(1); c) los actos expresos o los que

(1) Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 Artículo 14.- Conservación del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora. 14.2 Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: 14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación. 14.2.2 El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial. 14.2.3 El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio. 14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.

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resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición; y, d) los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. I. OBJETO Y APLICACIÓN En el ámbito de las contrataciones estatales, la nulidad constituye una figura jurídica que tiene por objeto sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad, de modo que se logre un proceso con todas las garantías previstas en la normativa vigente (Res. N° 004-2009-TCS2, 5 de enero de 2009). Así, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las entidades una herramienta lícita para sanear el proceso de selección de cualquier irregularidad que pudiera enturbiar la contratación y retrotraerlo a la etapa en que se cometió el vicio, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia (Res. N° 034-2009TC-S2, 8 de enero de 2009). El Tribunal, podrá declarar nulos los actos administrativos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso (Res. N° 044-2009-TC-S2, 9 de enero de 2009). Ahora bien, si bien es cierto que el numeral 12.1 del artículo 12 de la Ley N° 27444 prevé que la declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, también lo es la autoridad que declara la nulidad dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio de manera que, habiéndose constatado y determinado en el tercer párrafo del numeral 9 de la presente fundamentación que la entidad observó debidamente el procedimiento para la resolución del contrato establecido en

14.3 No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

los artículos 225 y 226 del reglamento, es menester de este colegiado, al amparo del principio de eficacia, continuar con el análisis interrumpido a raíz del defecto antes advertido en la resolución en mención, es decir evaluar si la consultora es responsable de la resolución del referido contrato respecto del incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales contraídas, en virtud que existen los elementos suficientes para que en esta instancia pueda emitirse un nuevo pronunciamiento acorde a ley, no obstante lo cual, es de destacarse que durante el trámite del presente procedimiento sancionador iniciado contra la consultora, se le requirió en su oportunidad para que se apersonara y presentara sus respectivos descargos respecto de la infracción imputada, razón por la cual este Colegiado considera que la emisión de un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del caso de autos no genera ningún tipo de indefensión a la administrada, toda vez que el examen de la supuesta infracción imputada en su contra se efectúa sobre la base de la documentación obrante en autos (Res. N° 37562008-TC-S3, 31 de diciembre de 2008). Corresponde declarar la nulidad del proceso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 183-2009-TC-S2, 21 de enero de 2009). En tal sentido, debe entenderse que si el acto de descalificación de la propuesta técnica de la impugnante –luego que se le otorgara la buena pro– contraviene lo dispuesto en los artículos 31 de la ley y 69 del reglamento, deviene nulo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 de la ley; debiéndose retrotraer el proceso a la etapa de evaluación de propuestas técnicas, en virtud del numeral 4) del artículo 163 del reglamento (Res. N° 292-2009-TC-S4, 29 de enero de 2009). Ahora, si bien las pretensiones referidas a la nulidad del proceso y la recalificación de su propuesta no se encuentran relacionas una con la otra, pueden existir elementos de juicio suficientes para poder emitir un pronunciamiento sobre cada una de las pretensiones planteadas por el impugnante, procediéndose de forma preliminar, a pronunciarse sobre la nulidad deducida, y, de ser el caso, posteriormente pronunciarse sobre el fondo del asunto propuesto, en aplicación del principio de impulso de oficio y los deberes de la Administración (Res. N° 3472005.TC-SU, 7 de abril de 2005). En este sentido, es preciso indicar que aquel pedido de nulidad carece de todo fundamento toda vez que, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 del Reglamento, 109

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es competencia exclusiva del Tribunal la decisión de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador, más allá de la obligación de las entidades de poner en conocimiento de este colegiado los hechos que pudieran dar lugar a la imposición de sanción, para lo cual los antecedentes deberán ser elevados con un informe que contenga la opinión sobre la procedencia y responsabilidad respecto de la infracción que se imputa, lo que ha ocurrido en el caso de autos, tal y como se desprende del Informe Legal N° 010-2007-CMAC/ALEG que obra en el expediente, mediante el cual el órgano de asesoría legal de la denunciante opinó acerca de la existencia de responsabilidad por parte del consorcio debido a la presentación de documentación adulterada o falsa como parte de su propuesta técnica presentada con ocasión de la Licitación Pública N° 0001-2006/CMAC-AREQUIPA (Res. N° 3702-2008-TC-S3, 24 de diciembre de 2008). Respecto al objeto de la nulidad dentro de las contrataciones estatales, debe tenerse en cuenta que la nulidad es un instrumento jurídico a través del cual se sanea el proceso de selección de cualquier irregularidad, dotándoselo de las garantías previstas en la normativa vigente. No obstante ello, la nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en el procedimiento cuando estén vinculados a él. Luego, la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las partes del acto que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la producción de efectos para los cuales no obstante el acto pueda ser idóneo, salvo disposición legal en contrario. Así entonces, quien declara la nulidad dispone la conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo contenido hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio. Esto es muy importante, puesto que todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. Dentro de nuestra normativa sobre contrataciones estatales, los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos administrativos. Esta pretensión por buscar establecer la nulidad de un determinado acto será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Pero, si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de

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la misma autoridad. La resolución nulificante dispondrá lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad del emisor del acto inválido. La declaración de nulidad dentro de la contratación estatal tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro. Los administrados dejan de estar obligados al cumplimiento del acto declarado nulo, y los servidores públicos deberán oponerse a su ejecución, fundando y motivando su negativa. En caso de que el acto viciado se hubiera consumado o bien sea imposible retrotraer sus efectos, solo se dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado. Finalmente, la declaración de nulidad solo puede ser realizada válidamente por el órgano competente que con anterioridad la normativa ha establecido. De este modo, la regulación pretende eliminar cualquier duda o confusión que se presente con respecto a la determinación del funcionario u órgano competente para resolver un tema de nulidad, aplicando criterios claros y comúnmente aceptados por la mejor doctrina para tal determinación. II. NULIDAD DE OFICIO El titular del pliego o la máxima autoridad administrativa de la entidad, según corresponda, está facultado para declarar de oficio la nulidad del proceso de selección por alguna de las causales establecidas en el artículo 57 de la ley, solo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio de la que sea declarada en la resolución recaída sobre los recursos impugnativos. Sin embargo, careciendo de sustento fáctico la resolución de nulidad de oficio materia de impugnación por declaración de la propia entidad –sobre cuya manifestación asume plena responsabilidad, sin perjuicio de la que le corresponda por la indebida dilación del proceso de selección y que el órgano de control interno le corresponde determinar– debe revocarse la declaratoria de nulidad por carecer de sustento fáctico y legal (Res. N° 748-2003.TC-S2, 3 de setiembre de 2003). Solo podrá declararse de oficio la nulidad de las resoluciones administrativas que hayan quedado consentidas cuando estas constituyan un agravio al interés público o afecten los derechos de terceros (Res. N° 235-2001-AG, 24 de octubre de 2001). Por otro lado, en un caso 111

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concreto correspondió declarar la nulidad de la Resolución N° 35842008.TC-S1, específicamente, en los numerales 4 y 5 de su parte resolutiva, de conformidad con el artículo 202.5 de la Ley N° 27444, según el cual los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, solo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros (Res. N° 016-2009TC-S1, 7 de enero de 2009). Finalmente, el artículo 202.2 de la Ley N° 27444 establece que la nulidad de oficio solo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que invalida, y además precisa que si se tratara de una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada también por resolución del mismo funcionario (Cas. N° 1183-2005-Piura, 28 de setiembre del 2006). Se tiene claro que un acto administrativo es válido siempre y cuando esté dictado conforme al ordenamiento jurídico, lo que no sucede en los casos de falta de competencia del órgano o ente emisor. Por ende, cuando el acto provenga de un órgano que no cuenta con la competencia para emitirlo, podrá ser declarado nulo de oficio. III. NULIDAD APARENTE A pesar de la trasgresión evidente de las normas como causal de nulidad, podrá conservarse los actos administrativos en el desarrollo del proceso de selección siempre y cuando el vicio no haya afectado a alguno de los participantes, y por tanto, no constituya un vicio trascendente; de conformidad con el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 (Res. N° 472-2009-TC-S1, 13 de febrero de 2009). Así, resulta aplicable la conservación de un proceso de selección, lo cual se encuentra permitido en el numeral 14.2.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en tanto que ello no implica incumplimiento de disposición legal alguna ni causa perjuicio a los intereses de la entidad. Lo contrario implicaría una decisión desproporcionada, que originaría la innecesaria dilación del proceso y de la satisfacción de la necesidad de la entidad, lo cual se encuentra reñido con los principios de eficiencia, economía, trato justo e igualitario (Res. N° 1726-2007-TC-S1, 25 de octubre de 2007).

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De acuerdo con el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes aquellos en los cuales se considera que debe conservarse el acto procedimental cuyo contenido hubiese permanecido en el mismo sentido de repetirse las actuaciones, con el objeto de evitar la dilación del procedimiento por la reposición de actuaciones cuando van a conducir a idénticos resultados (Res. N° 923/2007.TC-S1, 20 de julio de 2007). Debe tenerse en cuenta que el vicio incurrido por la entidad no resulta conservable, por cuanto existe una evidente trasgresión a la normativa de la materia, que constituye causal de nulidad de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Res. N° 3754-2008-TC-S2, 31 de diciembre de 2008). Específicamente, la no mención expresa de la norma aplicable debe entenderse como un acto emitido con motivación insuficiente o parcial, el cual, de acuerdo a la Ley N° 27444 es considerado como un vicio no trascendente, siempre y cuando no genere indefensión en el administrado y las consecuencias de la debida invocación normativa habrían sido las mismas que las ya generadas (Res. N° 887/2007.TCS3, 19 de julio de 2007). Se presenta una nulidad aparente cuando los vicios incurridos en la ejecución de un acto administrativo, o en su notificación a los administrados, no implican la nulidad del acto emitido, al no afectar la validez de este último. Entonces, se presenta la figura de la conservación del acto administrativo, lo que permite perfeccionar las decisiones de las autoridades, respaldadas en la presunción de validez, teniendo claro que pese a que dichos actos estén afectados por vicios no trascendentes, no se tendrán que anularlos o dejarlos sin efecto necesariamente. Con ello, la norma privilegia la posibilidad de mantener la eficacia de los actos viciados, evitando su invalidación por aspectos meramente formales en los procedimientos a fin de no afectar la celeridad de las decisiones.

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Capítulo 8 Acción contenciosoadministrativa

Capítulo

8

Acción contencioso-administrativa

INTRODUCCIÓN La interposición de la acción contencioso-administrativa cabe únicamente contra la resolución o denegatoria ficta que agotan la vía administrativa, y no suspende lo resuelto por la entidad o por el Tribunal, según corresponda. Dicha acción se interpondrá dentro del plazo previsto en la ley de la materia, contado a partir del día siguiente de la notificación de la resolución respectiva o del vencimiento del plazo para resolver el recurso de apelación, según corresponda. Tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. I. NOCIÓN Y OBJETO Si se recurre en la vía administrativa dentro de los términos y plazos que le ley de la materia establece, se obtendrá un pronunciamiento de la administración que constituirá cosa decidida en tanto y en cuanto se puede recurrir al Poder Judicial mediante la acción contencioso administrativa la que tiene por finalidad que este revise la adecuación al sistema jurídico de las decisiones administrativas que versen sobre derechos subjetivos de las personas, constituyendo así una garantía de constitucionalidad y legalidad de la Administración Pública frente a los administrados; así lo establece el artículo 148 de la Constitución Política del Estado (STC Exp. N° 0008-96-I, 23 de abril de 1997). El objeto de las acciones contencioso-administrativas consiste en que el órgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o ineficacia de la 117

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resolución administrativa impugnada, determinando si al expedirla se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legislación, de ser ello así, se ordenará que la autoridad administrativa proceda a expedir una nueva resolución con arreglo a ley (Exp. N° 319-99, 14 de julio de 1999). Es de notar que cuando la Constitución dispone, en su artículo 148, que las resoluciones administrativas que causan estado son impugnables mediante la acción contencioso-administrativa, la Norma Suprema no hace distinción entre resoluciones administrativas del Gobierno central, de los gobiernos regionales y de los gobiernos locales. Dicha norma se refiere al conjunto de la Administración Pública. De otro lado, el hecho de que los actos administrativos sean revisables por el Poder Judicial no afecta la validez de las decisiones de la Administración. Por lo tanto, conforme al artículo 148 de la Constitución, las resoluciones administrativas derivadas de los actos de la administración y los procedimientos administrativos son susceptibles de revisión judicial (STC Exp. N°00026-2004-AI, 28 de setiembre de 2004). El objeto de las acciones contencioso-administrativas consiste en que el órgano jurisdiccional se pronuncie respecto a la invalidez o ineficacia de la resolución administrativa impugnada, determinando si al expedirla se ha incurrido en alguna de las causales de nulidad previstas en la legislación, de ser ello así, se ordenará que la autoridad administrativa proceda a expedir una nueva resolución con arreglo a ley (Sala de Derecho Constitucional y Social Exp. N° 319-99, 9 de mayo del 2000). Se ha establecido en la normativa de contrataciones que procede la acción contencioso-administrativa ante el Poder Judicial, de conformidad con la ley de la materia, contra: a) la resolución que impone una sanción; o, b) la resolución que se pronuncia respecto de la reconsideración interpuesta contra una resolución sancionatoria. Ahora, el proceso contencioso-administrativo se rige por los principios establecidos en la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo y por los del Derecho Procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de los principios del Derecho Procesal Civil en los casos en que sea compatible ello: a) principio de integración: los jueces no deben dejar de resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica por defecto o deficiencia de la ley; en tales casos deberán aplicar 118

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los principios del Derecho Administrativo; b) principio de igualdad procesal: las partes en el proceso contencioso-administrativo deberán ser tratadas con igualdad, independientemente de su condición de entidad pública o administrado; c) principio de favorecimiento del proceso: el juez no podrá rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los que por falta de precisión del marco legal exista incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa; asimismo, en caso de que el juez tenga cualquier otra duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, debe preferir darle trámite a la misma; d) principio de suplencia de oficio: el juez debe suplir las deficiencias formales en las que incurran las partes, sin perjuicio de disponer la subsanación de estas en un plazo razonable en los casos en que no sea posible la suplencia de oficio. Finalmente, de la normativa se desprende que las actuaciones de la Administración Pública solo pueden impugnarse mediante el proceso contencioso-administrativo, salvo los casos en que quepa recurrir a los procesos constitucionales. II. PROCEDENCIA La vía administrativa se agota con lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, la interposición de la acción contencioso-administrativa procede contra el pronunciamiento en la última instancia administrativa, sin suspender la ejecución de lo resuelto, de acuerdo con el artículo 54 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Res. N° 1476-2007-TC-S1, 25 de setiembre de 2007). La acción contencioso-administrativa cabe tan solo contra el pronunciamiento en última instancia administrativa. En el caso de las reclamaciones planteadas contra los actos dictados en proceso de adjudicaciones directas y de menor cuantía la vía administrativa se agota con la resolución expresa del titular de la entidad o en quien se hubiera delegado la facultad de resolver el recurso de apelación (Res. N° 276/2006.TC-SU, 2 de mayo de 2006). En efecto, para el caso de las adjudicaciones directas, la vía administrativa se agota con la resolución del recurso de apelación, por lo que cualquier cuestionamiento a dicha resolución debe ser planteado ante el órgano jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa (Res. N° 1008/2005.TC-SU, 19 de octubre de 2005).

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Procede la demanda contencioso administrativa contra toda actuación realizada en ejercicio de potestades administrativas, siendo impugnables en este proceso las siguientes actuaciones administrativas: a) los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa; b) el silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública; c) la actuación material que no se sustenta en acto administrativo; d) la actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico; e) las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia; f) las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública.

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Resoluciones vinculadas

J1 Res. N° 152/2006.TC-SU Lima, 9 de marzo de 2006

ACTOS IMPUGNABLES Los actos pasibles de impugnación a través de los recursos administrativos, contemplados en la norma de la materia, no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentación de propuestas, a fin de que sea el postor el único que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda de que estos pueden ser planteados por los participantes del proceso. Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 8 de marzo de 2006, el Expediente N° 054/2006.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A., contra el extremo de la Resolución Ejecutiva Regional N° 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declaró improcedente su recurso de apelación planteado contra la no aceptación del sobre que contenía su propuesta técnica presentada en la Licitación Pública Nacional N° 0002-2005/GOB.REG.PIURA-GGR-GRI, convocada por el Gobierno Regional de Piura para la obra “Mejoramiento del Estadio del Distrito de la Unión”, oídos los informes orales el 1 de marzo de 2006, y atendiendo a lo siguiente: ANTECEDENTES 1. El 15 de diciembre de 2005 el Gobierno Regional de Piura, en adelante la entidad, convocó la Licitación Pública Nacional N° 0002-2005/ GOB.REG.PIURA-GGR-GRI para la obra “Mejoramiento del Estadio del Distrito de la Unión”, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de ejecución de 120 días calendario y por un valor referencial total ascendente a S/. 2 014 729,48. 2. El 14 de diciembre de 2005 se realizó el acto de presentación de propuestas, al cual asistieron los siguientes postores: i) Consorcio W.P.S.,

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conformado por las empresas César Wiese y CÍA S.R.LTDA. Contratistas Generales, Proyectos del Norte S.A.C. y Santa Lucía S.A.C., ii) Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A. En dicho acto, el representante del Consorcio W.P.S. observó el sobre N° 1 presentado por el Consorcio Arenales, ya que se encontraba abierto, por lo que solicitó al notario deje constancia de tal hecho. Luego de lo cual, el comité especial aceptó recibir el sobre N° 1 del postor Consorcio Arenales a pesar que se encontraba parcialmente abierto. Antes de la apertura del referido sobre, el representante del Consorcio W.P.S. solicitó al veedor de la Oficina de Control Interno verifique el estado del sobre, quien manifestó que había estado presente al momento de la respectiva entrega. Ante esta situación, el presidente del comité informó a los presentes que se efectuaría un intermedio de 30 minutos. Reanudado el acto, el presidente del comité informó a los presentes que dicho órgano colegiado había tomado la decisión de no recibir el sobre N° 1 del postor Consorcio Arenales ya que se encontraba parcialmente abierto, al amparo de lo dispuesto en el numeral 11.2 inciso f) de las bases. Seguidamente, se efectuó la lectura de los resultados de la evaluación técnica, sin haber algún postor apto, por lo que el proceso fue declarado desierto. 3. Mediante escrito de fecha 21 de diciembre de 2005, subsanado el 22 del mismo mes y año, Consorcio Arenales interpuso recurso de apelación contra la no aceptación del sobre que contenía su propuesta técnica, solicitando que esta sea admitida y se proceda a su correspondiente evaluación. Para ello, manifestó que el comité especial había actuado sin criterio frente a una formalidad subsanable e intrascendente durante el acto público de presentación de propuestas, como es el hecho de que su sobre técnico se encontraba parcialmente abierto, es decir, el sobre se había despegado con la manipulación propia del peso de los documentos que contenía; produciéndose una controversia que debió ser resuelta por dicho órgano colegiado al momento de recibir los sobres, pasando por alto esta formalidad, por cuanto lo que se evalúa no es el sobre sino el contenido documental o en todo caso requerir al representante que lo selle nuevamente o cambie de sobre, sin necesidad de desestimar su propuesta. 4. El 21 de diciembre de 2005 Consorcio W.P.S. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica, solicitando se le otorgue el puntaje correspondiente a las obras similares presentadas, se califique su propuesta económica y se le otorgue la buena pro

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al haber quedado como única propuesta válida. Los argumentos esgrimidos fueron los siguientes: i) El comité no otorgó el puntaje correspondiente a la experiencia en obras similares porque no presentó la resolución de liquidación y/o consentimiento de la liquidación de las obras propuestas. Sin embargo, las obras presentadas fueron ejecutadas en el sector privado, por lo que no resulta exigible las liquidaciones de obra. ii) Las obras similares presentadas han sido ejecutadas en el Estadio Miguel Grau de Piura, en virtud a los contratos suscritos con la Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas - Unops, ente privado que no forma parte de la Administración Pública, por lo que se les debe otorgar el puntaje respectivo al haber cumplido con lo dispuesto en las bases. iii) El Acta de Recepción Definitiva de la Obra extendida por la Unops es equivalente con la Resolución de Liquidación de Obra que emiten las entidades del sector público, máxime si mediante fax de fecha 16 de diciembre de 2005 dicho organismo señaló que no emite resoluciones de liquidaciones de obra. iv) En cuanto a la no admisión de la propuesta del Consorcio Arenales, indica que cualquier recurso de apelación que pudiera interponer era nulo ya que solo tiene la condición de participante registrado, requiriéndose para ser postor que su propuesta haya sido admitida. 5. Mediante Resolución Ejecutiva Regional N° 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR, de fecha 30 de diciembre de 2005, notificada el 3 de enero de 2006, la entidad dispuso la acumulación de los recursos de apelación, declaró improcedente el recurso planteado por el Consorcio Arenales, fundado el recurso interpuesto por el Consorcio W.P.S., para lo cual le otorgó 50 puntos en la evaluación técnica y dispuso que el comité especial realice la calificación de la propuesta económica de este último, en base a las siguientes consideraciones: A. Respecto del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Arenales i) Conforme a las normas de la materia y a lo establecido en las bases, el postor impugnante tiene la condición de participante al no haberse admitido su propuesta por encontrarse esta abierta. ii) En aplicación supletoria del artículo 154 del reglamento, el recurso de apelación planteado deviene improcedente, ya que dicho consorcio solo tiene la calidad de participante, no encontrándose legitimado para interponer recurso impugnativo alguno.

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B. Respecto del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio W.P.S. i) Según el numeral 14.2 del acápite 14 de las bases, en el caso de obras privadas se debía acreditar la experiencia en virtud de las Actas de Conformidad o Recepción Final de Obra, siendo que el postor impugnante presentó contratos, acta de recepción provisional y acta de recepción definitiva de la obra: Remodelación y Ampliación del Estadio Miguel Grau - Piura, la cual fue contratada por la Unops. ii) El Acta de Recepción Definitiva de Obra, expedida por la Unops; sustenta la ejecución de las obras presentadas como experiencia, por lo que deben ser evaluadas por el comité especial a fin que les asigne el puntaje correspondiente. iii) Debe tenerse en cuenta el Facsímil PER/99/001/35851-F N° 051-1221-2924, remitido por el jefe de la Unops, en el que indica que no expide resoluciones de liquidación de obra; por tanto, la documentación sustentatoria respecto de la experiencia en obras similares del consorcio apelante debe ser evaluada. 6. El 9 de enero de 2006 el Consorcio Arenales interpuso recurso de revisión contra la Resolución Ejecutiva Regional N° 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR, solicitando se admita su propuesta técnica y económica para efectos de la respectiva evaluación, para lo cual reprodujo los argumentos expuestos en su anterior recurso y agregó que en el acto público de presentación de propuestas, el comité especial, inicialmente, recibió su propuesta pero luego fue “descalificada” sin razón alguna. Por lo que no resulta cierto que haya retirado su propuesta, tal como figura en el acta suscrita por el notario; en consecuencia, su representada tiene la condición de postor y se encuentra habilitada para interponer los medios impugnativos respectivos. 7. El 26 de enero de 2006, la entidad remitió los antecedentes administrativos de la impugnación incoada. 8. El 15 de febrero de 2006, Consorcio W.P.S. se apersonó en calidad de tercero administrado y absolvió el traslado del recurso de revisión. 9. Con fecha 1 de marzo de 2006, se llevó a cabo la Audiencia Pública con la intervención del postor impugnante, el tercero administrado y la entidad. FUNDAMENTACIÓN 1. De los antecedentes expuestos fluye que el pronunciamiento de este Tribunal debe determinar si el comité especial debió admitir el

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sobre que contenía la propuesta técnica del Consorcio Arenales, de conformidad con la normativa de contratación pública. 2. El consorcio impugnante manifiesta que si bien presentó su sobre N° 1 parcialmente abierto, por tratarse de una formalidad subsanable e intrascendente, el comité especial debió requerirlo para que lo engome o cambie de sobre, pero en ningún caso dejar de recibirlo. Por su parte, en la resolución recurrida, la entidad refiere que el impugnante no tiene la calidad de postor, sino tan solo de participante, porque el comité especial no aceptó su sobre, por lo que no estaba legitimado para interponer recurso impugnativo alguno. 3. En primer lugar, este colegiado considera pertinente aclarar si el participante de un proceso de selección puede formular recursos impugnativos o es que dicha facultad solo puede ser ejercida por el postor. De conformidad con el anexo de definiciones del reglamento de la ley, se entiende por participante al proveedor que puede intervenir en el proceso de selección, por haber sido habilitado por la entidad convocante, ya sea por haber cancelado el derecho correspondiente (adquisición de bases) o por haber sido invitado en forma expresa, según sea el caso; mientras que el postor es la persona natural o jurídica legalmente capacitada que participa en un proceso desde el momento en que presenta su propuesta. Al respecto, el artículo 54 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado señala que las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes de un proceso de selección, desde la convocatoria hasta la celebración del contrato, inclusive, solamente podrán dar lugar a la interposición de los recursos de apelación y revisión. Asimismo, el artículo 151 del reglamento dispone que mediante el recurso de apelación se impugnan los actos administrativos dictados dentro del desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebración del contrato. De las normas glosadas se infiere que los actos pasibles de impugnación a través de los recursos administrativos contemplados en la norma de la materia no son solo aquellos que se realizan con posterioridad a la presentación de propuestas, a fin que sea el postor el único que pueda impugnar un acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo; sino que al ser posible los cuestionamientos contra actos efectuados desde la convocatoria, no cabe duda que los mismos pueden ser planteados por los participantes del proceso. Por consiguiente, en la medida que exista actos administrativos que afecten el derecho o interés de un participante, este se encuentra

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legitimado para interponer los recursos de apelación y revisión, según corresponda. Siendo esto así, carece de asidero legal la improcedencia declarada por la entidad en la resolución recurrida, por lo que esta debe ser revocada, en atención a lo expresado en los párrafos precedentes; por tanto, este Colegiado debe analizar el asunto controvertido propuesto por el consorcio recurrente. 4. El artículo 120 del reglamento señala que las propuestas se presentarán en dos (2) sobres, de los cuales el primero contendrá la propuesta técnica y el segundo la propuesta económica, salvo en el caso de adjudicaciones de menor cuantía en los que se haya previsto la participación de un solo postor. A su vez, el artículo 121 del reglamento prescribe que el acto de presentación de propuestas es público cuando el proceso convocado sea una licitación pública, concurso público o una adjudicación directa pública. En estos casos, el acto público se realiza, cuando menos, en presencia del comité especial, los postores y con la participación del notario público o juez de paz en los lugares donde no exista notario. Además, el artículo 123 del reglamento establece que el referido acto se inicia cuando el comité especial empieza a llamar a los participantes en el orden en que se registraron para participar en el proceso, para que entreguen sus propuestas. Si al momento de ser llamado el participante no se encuentra presente, se le tendrá por desistido. Si algún participante es omitido, podrá acreditarse con la presentación del comprobante de pago por derecho de participación. Luego, el comité especial procederá a abrir los sobres que contienen la propuesta técnica de cada postor. De esta manera, se colige que uno de los requisitos formales de la propuesta es su presentación en sobre cerrado y secreto, el cual debe ser exigido por la entidad convocante y ser cumplido por los postores, condición que se mantiene hasta el acto de apertura de todas las propuestas. En este sentido, Dromi sostiene que “el secreto de las ofertas conduce a la mejor oferta posible, sobre la base de la competencia y de la prudencia, sin poner en peligro el interés de la Administración licitante ni el del oferente. La finalidad de esta exigencia está dada por los principios jurídicos de igualdad y libre concurrencia que inspiran al procedimiento de licitación pública”(1).

(1) DROMI, Roberto. Licitación Pública. 2a edición. Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 1999, p. 365.

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5. En el caso que nos ocupa, el acto de presentación de propuestas se llevó a cabo el 14 de diciembre de 2005, en presencia de los miembros del comité especial, el notario público Dr. Juan Quinde Rázuri y el veedor del Órgano Regional de Control Institucional de la Entidad Bach. Ing. Oscar Otero Negrón. Dicho acto comenzó con el llamado a los participantes, en el orden en que se registraron, a fin que entreguen sus propuestas. El Consorcio W.P.S. fue el primero en presentar sus propuestas, en segundo lugar lo fue el Consorcio Arenales, momento en el que el primer consorcio mencionado solicitó al notario deje constancia que el sobre N° 1 del Consorcio Arenales se encontraba abierto. Es importante advertir que, si bien el notario dejó constancia de la situación en la que se encontraba el sobre N° 1 del Consorcio Arenales, luego señaló en el acta lo siguiente: “El Comité dio por recepcionado el sobre del postor Consorcio Arenales considerando que el sobre se encontraba parcialmente abierto de un lado” (sic). 6. Posteriormente, sigue el acta: “Antes de la apertura del sobre N° 1 del postor Consorcio Arenales, el representante del Consorcio W.P.S. (César Wiese Y CÍA S.R.L.TDA. Contratistas Generales - Proyectos del Norte S.A.C. - Santa Lucía S.A.C.), solicita al Veedor de la Oficina de Control Interno verifique el estado del sobre del postor Consorcio Arenales, quien le manifiesta que estuvo presente al momento de la entrega, seguidamente el representante del postor César Wiese, invoca al comité a tomar una decisión de acuerdo a lo establecido en las bases. En este acto el presidente del comité hace de conocimiento de los presentes que se procederá a un intermedio de 30 minutos. Luego de reanudado el acto el presidente del comité informa a los presentes que el comité en pleno a tomado la decisión, al amparo de lo dispuesto por el numeral 11.2 inciso (f) de las bases, de rectificar su decisión y no recepcionar el sobre del Consorcio Arenales, por cuanto este se encontraba parcialmente abierto, como lo demuestra el hecho que el representante del Consorcio Arenales se acercó a la mesa y pretendió pegar su sobre. En este acto el representante del postor Arenales objetó la decisión del comité, por lo que el presidente le invitó a formular su observación al final del acta (…)” (sic). 7. Conforme es de verse, el comité especial encargado de conducir el proceso de selección recibió los sobres del Consorcio Arenales, a pesar que el sobre N° 1 no se encontraba totalmente cerrado, es decir, que en un inicio consideró que la deficiencia advertida en la condición del sobre no era determinante para rechazar la propuesta técnica del referido consorcio, teniéndolo así bajo su poder; sin embargo, con ocasión de la observación planteada por el Consorcio W.P.S. dicho Órgano

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Colegiado rectificó su decisión originaria y acordó no recibir las propuestas del recurrente. 8. Al respecto, es menester indicar que resulta ciertamente cuestionable que el comité haya modificado su decisión en el acto de presentación y apertura de propuestas técnicas, ya que ante la verificación de alguna omisión o error en la conducción del proceso que pudiera acarrear su nulidad insalvable solo cabe declarar la nulidad de oficio del acto viciado, facultad que solo puede ser ejercida por el titular de la entidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la ley. 9. En ese sentido, debe quedar claramente establecido que una vez que el comité especial recibe las propuestas, las mismas no pueden ser devueltas sin antes haberse efectuado la apertura correspondiente, a fin de que se siga con las formalidades que guarda cada etapa del proceso de selección, máxime si la presentación de la propuesta constituye uno de los actos de mayor trascendencia para los postores, dado que a partir de allí se define la suerte de los oferentes, el cual tiene como contrapartida obligatoria la recepción de las propuestas por parte de la entidad convocante, a fin de que esta proceda a su calificación y evaluación. Al respecto, Dromi señala: “en este sentido, la sola presentación de la oferta y su mera recepción o aceptación, generan el derecho para el licitador de seguir participando en la licitación, y de que su propuesta sea examinada; pero no impide su ulterior rechazo o desestimación. La recepción de todas las ofertas es ineludible”(2). 10. Adviértase, además, que la deficiencia en la presentación del sobre N° 1 del recurrente constituye un error que incide sobre un aspecto accidental o accesorio, que pudo ser susceptible de rectificarse a partir de su constatación, es decir, se trata de un error subsanable, por cuanto el comité especial bien pudo requerir al recurrente para que selle completamente su sobre N° 1, de tal manera que el rechazo de su oferta no sea consecuencia de la existencia de meros defectos formales que no afectan sustancialmente su validez. 11. En este orden de ideas, este Colegiado considera que la razón le asiste el consorcio recurrente, por lo que su propuesta técnica debe ser calificada y evaluada por el comité especial, teniendo en cuenta que esta cuenta con 388 folios, según se ha verificado, en estricto cumplimiento a lo establecido en las bases, debiendo continuar con las demás etapas del proceso, según corresponda.

(2) Ídem.

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12. Por consiguiente, de conformidad con el numeral 2) del artículo 171 del reglamento, el recurso de revisión venido en grado debe ser declarado fundado. Por estos fundamentos, con la intervención del Ing. Félix Delgado Pozo, de la Dra. Wina Isasi Berrospi y del Dr. Oscar Luna Milla y atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE 1. Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por Consorcio Arenales, conformado por las empresas Contratistas Asociados Mesala S.A.C., JC Contratistas Generales E.I.R.L. y Kranfort Contratistas Generales S.A. contra el extremo de la Resolución Ejecutiva Regional N° 842-2005/GOBIERNO REGIONAL PIURA-PR que declaró improcedente su recurso de apelación; y por su efecto, revocar la resolución recurrida, debiendo la entidad aceptar y evaluar la propuesta técnica de dicho consorcio y continuar con las demás etapas del proceso, según corresponda. 2. DEVOLVER la garantía presentada por el impugnante para la interposición de su recurso de revisión. 3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad para los fines legales pertinentes. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. DELGADO POZO; ISASI BERROSPI; LUNA MILLA

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J2 Res. N° 259/2006.TC-SU Lima, 27 de abril de 2006

ACTUACIÓN DEL COMITÉ ESPECIAL El comité especial se encontraba obligado a exponer las razones que motivaron la descalificación del postor a fin de que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisión a través de los recursos administrativos que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal. Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 26 de abril de 2006, el Exp. N° 248/2006. TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el postor Drokasa Perú S.A. contra la descalificación de su propuesta técnica en los ítems 3 y 16 de la Licitación Pública, según relación de ítems, N° 0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria), convocada por la Dirección de Salud del Ejército del Ministerio de Defensa - Ejército del Perú para la adquisición de medicinas, oídos los informes orales el 29 de marzo de 2006, y atendiendo a lo siguiente: ANTECEDENTES: 1. El 16 de diciembre de 2005 la Dirección de Salud del Ejército del Ministerio de Defensa - Ejército del Perú convocó la Licitación Pública, según relación de ítems, N° 0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria), para la adquisición de medicinas, bajo el sistema de precios unitarios y por un valor referencial total ascendente a S/. 1 696 578,34, incluido impuestos. 2. Con fecha 24 de enero de 2006, se realizó el acto público de presentación de propuestas y apertura de los sobres técnicos, en el cual entregaron ofertas para el ítem 3 las empresas Droguería Lima S.A., Drokasa Perú S.A., ABL Pharma, Representaciones Médicas del Perú S.R.L. y Genfar S.A., y para el ítem 16 las empresas Proversal S.R.L., Drokasa Perú S.A., Química Suiza S.A. y Albis S.A. 3. Con fecha 27 de enero de 2006, se efectuó la lectura de los resultados de la evaluación técnica, la apertura de sobres económicos,

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la evaluación económica y el otorgamiento de la buena pro. En dicho acto, se dio a conocer la descalificación de la propuesta técnica del postor Drokasa Perú S.A. en los ítems 3 y 16 y el otorgamiento de la buena pro de dichos ítems a favor de Genfar S.A. y Química Suiza S.A., respectivamente. El postor Drokasa Perú S.A. manifestó su disconformidad, por lo que solicitó que sus sobres económicos permanezcan en custodia de la notaria que dio fe del acto público. 4. Mediante Carta VE-055/2006 de fecha 30 de enero de 2006, el postor Drokasa Perú S.A. solicitó a la entidad le indique el motivo de su descalificación en los ítems 3 y 16. 5. El 3 de febrero de 2006, el postor Drokasa Perú S.A. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta, solicitando la nulidad del acto de evaluación técnica en los ítems 3 y 16 por haber sido descalificado sin fundamento técnico ni legal, se restituya su propuesta al proceso de selección y se le declare ganador de la buena pro de los citados ítems, en base a los siguientes argumentos: i) El comité especial ha incurrido en grave falta administrativa al transgredir lo señalado en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y lo establecido en los artículos 135 y 136 del reglamento, ya que no cumplió con darle a conocer las razones de su descalificación, a pesar de haberlo solicitado por escrito al siguiente día hábil del acto de otorgamiento de la buena pro, perjudicando así el ejercicio de su derecho de defensa y de impugnación. En el acta de otorgamiento de la buena pro no se le otorgó puntaje en los factores de evaluación y no se detalló las razones de su descalificación. ii) Bajo este contexto, interpuso recurso de apelación por considerar que presuntamente el comité especial lo descalificó por haber incumplido con alguno de los requerimientos técnicos mínimos, a pesar que cada uno de ellos fue satisfecho. iii) El producto ofertado en el ítem N° 3: “Diclofenaco 1% GEL 50gr. Tub” fue presentado en un envase de aluminio + tubo ciego + tapa rosca + sello de seguridad, mientras que en el ítem N° 16 ofertó “Valsartan 160mg. Tab.”, el cual fue presentado en envase de aluminio + aluminio. iv) Cumplió con presentar sus muestras acorde con las especificaciones técnicas requeridas en el Anexo N° 2 de las bases, las mismas que se encuentran debidamente rotuladas de acuerdo al título II, sección 7, párrafo 1.4 de las bases. Asimismo, cumple con el reglamento para el registro, control y vigilancia de productos farmacéuticos y su modificatoria, y con la R.D. N° 136-04 Q-9 a-5 “Petitorio Único del Ejército”, de fecha 23 de noviembre de 2004. Presentó el protocolo de análisis

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original y la copia del registro sanitario, vigente a la fecha de presentación de propuestas, de cada producto ofertado. 6. El 3 de febrero de 2006 la entidad comunicó al postor Drokasa Perú S.A. que en el folio 25 de su propuesta había presentado copia del Contrato N° 023-IESN-2004 correspondiente a la LP N° 001-IESN-2004 y en el folio 24 obraba su respectiva acta de conformidad, en el que se apreciaba que el número del contrato había sido adulterado, dado que en el texto de la referida acta se alude al Contrato N° 013-IESN-2004, corroborándose así la discordancia en la documentación presentada que supone la adulteración de estos. 7. Mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2006, Drokasa Perú S.A. presentó nuevos fundamentos de hecho y de derecho de su recurso de apelación. 8. Mediante Resolución de la Dirección de Salud del Ejército N° 0022006/DAL/DISALE, de fecha 14 de febrero de 2005, notificada el 15 del mismo mes y año, la entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por el postor Drokasa Perú S.A. porque las bases establecieron que cualquier borrón o enmendadura en la propuesta técnica sería causal de descalificación, sin distinguir si esa corrección afectaba cuestiones de fondo o de forma, por lo que, a su criterio, el comité especial actuó conforme a ley y con absoluta transparencia al descalificar la propuesta técnica del postor apelante, ya que no se limitó a aplicar de manera irrestricta las disposiciones de las bases sino también los principios de moralidad, imparcialidad, eficiencia y trato justo e igualitario. 9. Mediante escrito de fecha 17 de febrero de 2006, subsanado el 20 del mismo mes y año, el postor Drokasa Perú S.A. interpuso recurso de revisión contra la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército N° 002-2006/ DAL/DISALE a fin que se deje sin efecto dicha resolución, se retrotraiga el proceso a la etapa de evaluación y calificación de las propuestas técnicas, se abra el sobre que contiene su propuesta económica y se le otorgue la buena pro de los ítems 3 y 16, para lo cual reiteró lo expresado en su anterior recurso y agregó los siguientes argumentos: i) La documentación obrante en su propuesta se encontraba en orden, sellada y rubricada, con las hojas aseguradas, sin borrones, enmendaduras ni correcciones, ya que la corrección (enmendadura) a la que hace referencia el comité especial se trató de un error tipográfico involuntario en el número del contrato, cometido por los representantes del Instituto Especializado de Salud del Niño, entidad contratante del suministro de medicamentos, por lo que no se le puede atribuir responsabilidad alguna. Por tanto, la situación descrita no justifica la descalificación de su propuesta, de conformidad con los principios que deben regir toda contratación pública.

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ii) El numeral 3.5, sección III de las bases establece que la descalificación será declarada cuando no se cumpla con la presentación de los documentos solicitados en cada sobre, así como el cumplimiento de los requerimientos técnicos mínimos, y no por cuestiones de forma tales como la digitación en el número de un contrato presentado para acreditar su experiencia, ya que se trata de un aspecto que no tiene relevancia en la calificación de su propuesta, toda vez que en el peor de los casos, el comité especial pudo haber desestimado el referido contrato para efectos de la asignación del puntaje en el factor de evaluación, pero en ningún caso descalificarlo por un detalle insignificante. iii) Las bases señalaron que para obtener el máximo puntaje en el factor experiencia los postores debían demostrar una facturación mayor o igual a 400% del valor referencial. La suma de todos los contratos presentados supera ampliamente el porcentaje mencionado, aún cuando se llegara a excluir el contrato cuestionado por la entidad. iv) Tanto el contrato como el acta de recepción aclaran cualquier duda sobre una posible discordancia entre ambos documentos, ya que en estos se hace referencia a la LP N° 001-IESN-2004 “Adquisición de Medicinas”. En tal sentido, siguiendo un razonamiento lógico, si ambos aluden a un mismo proceso de selección, no tenía la necesidad de adulterar uno de ellos. 10. Mediante escrito de fecha 2 de marzo de 2006, subsanado el 3 del mismo mes y año, la entidad se apersonó a la presente instancia, remitió los antecedentes administrativos y absolvió el traslado del recurso de revisión, reiterando lo expresado en la resolución recurrida y agregando lo siguiente: i) Si bien el documento adulterado no afectaba la calificación del postor recurrente, atentaba con lo estipulado en las bases. Si el comité especial no hubiese descalificado dicha propuesta, habría atentado contra los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario, ya que no se trataba de un error tipográfico sino de la adulteración de un número impreso que fue sobrescrito burdamente con lapicero, y que en el caso de haber sido admitido hubiese sido denunciado por otro postor. ii) El postor recurrente sostiene que se trató de un simple error tipográfico del Instituto Especializado de Salud del Niño, cuando lo que en realidad sucedió fue una adulteración hecha con lapicero, lo que ocasionó un borrón en el documento presentado. iii) Si el postor tenía alguna duda respecto a si podía presentar un documento con un borrón, lo hubiera planteado en la etapa de consultas y observaciones a las bases.

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11. Mediante escrito de fecha 7 de marzo de 2006, subsanado el 9 del mismo mes y año, el postor Química Suiza S.A. se apersonó en calidad de tercero administrado. 12. El 16 de marzo de 2006, el postor Drokasa Perú S.A. presentó un escrito reiterando su posición. 13. Con fecha 29 de marzo de 2006, se llevó a cabo la audiencia pública con la intervención del postor impugnante, el tercero administrado y la entidad. 14. El 6 de abril de 2006 la entidad remitió la documentación solicitada por el Tribunal. 15. El 19 de abril de 2006, en virtud al requerimiento formulado por el Tribunal, el Instituto Especializado de Salud del Niño remitió la información solicitada. FUNDAMENTACIÓN: 1. Fluye de los antecedentes expuestos que el asunto que ha motivado la controversia y que debe ser analizado es si la corrección efectuada en uno de los documentos que conforman la propuesta técnica del postor impugnante amerita su descalificación, al haber transgredido las bases así como el principio de moralidad por tratarse de un documento presuntamente falso. 2. En forma previa al análisis sustancial del recurso de revisión, resulta menester tener en cuenta lo expresado por el recurrente respecto de la falta de transparencia de la entidad al no darle a conocer los motivos de su descalificación en su debida oportunidad. El acto de apertura de los sobres que contenían las propuestas económicas, la evaluación económica y el otorgamiento de la buena pro se llevó a cabo el 27 de enero del presente año, fecha en la cual se dio a conocer los resultados de la evaluación técnica. En dicho acto, el comité especial comunicó la descalificación del recurrente en los ítems 3 y 16, pero sin expresar la razón que había motivado dicha decisión, según consta en el acta suscrita por la notaria y en el cuadro de calificación técnica. Ante esta situación, el postor impugnante presentó al comité especial la Carta VE-055/2006, de fecha 30 de enero de 2006, recibida en esa fecha, a fin de que dicho órgano colegiado explique el motivo de la descalificación de su propuesta técnica en los ítems 3 y 16, cuya respuesta fue notificada al recurrente vía fax el 3 de febrero de 2006, esto es al quinto día del plazo con el que contaba para interponer el recurso de apelación a fin de cuestionar tal decisión.

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Conforme es de verse, la conducta del comité especial contraviene el principio de transparencia previsto en el numeral 5 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, por cuya virtud toda adquisición o contratación debe realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, quienes tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación de las adquisiciones y las contrataciones. De esta manera, salvo las excepciones previstas en la ley y el reglamento, la convocatoria, el otorgamiento de la buena pro y los resultados deben ser de público conocimiento. Del mismo modo, transgrede el artículo 135 del reglamento, el cual establece que en el acto público de otorgamiento de la buena pro se entregará a todos los postores copia del acta y el cuadro comparativo detallando los resultados en cada factor de evaluación, sin perjuicio de que se publiquen en el Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado - Seace. Resulta claro que el comité especial se encontraba obligado a exponer las razones que motivaron la descalificación del postor recurrente a fin que este, de ser el caso, pueda cuestionar dicha decisión a través de los recursos administrativas que la ley franquea, en la medida que solo se puede impugnar aquello que se conoce en forma oportuna y cabal. Por la razón anotada, corresponde poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la entidad los hechos acontecidos a fin que deslinde las responsabilidades a las que haya lugar. 3. En seguida, corresponde analizar el asunto controvertido propuesto por el postor impugnante, referido a su descalificación sobre la base de que en su propuesta técnica presentó un Acta de Conformidad que consigna el número de contrato borrado y presuntamente adulterado. El postor impugnante señala que el documento cuestionado por la Entidad, el cual fue presentado para acreditar su experiencia, no estaba adulterado, por lo que la enmendadura en el número del contrato constituía un detalle insignificante e intrascendente, que en el peor de los casos, por estar relacionado con un factor de evaluación, pudo no ser tomado en cuenta para la asignación del puntaje y aun así lograr la más alta puntuación, pero en ningún caso constituir una causal de descalificación de su propuesta. Asimismo, señala que la supuesta adulteración alegada por el comité especial y la entidad se trataba de un error tipográfico involuntario cometido por los representantes del Instituto Especializado de Salud del Niño, entidad emisora del documento cuestionado, que no se le podía atribuir a su representada. Agrega, además, que la descalificación de una propuesta debe ser consecuencia del incumplimiento en la presentación de los documentos solicitados en cada sobre y de los requisitos técnicos mínimos, y no por cuestiones de forma tales como la digitación en el número del contrato presentado.

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Por su parte, la entidad manifestó que de conformidad con las bases cualquier borrón o enmendadura en la propuesta técnica sería causal de descalificación, sin distinguir si esa corrección afectaba cuestiones de fondo o de forma, disposición que debía ser cumplida por todos los postores. Asimismo, sostiene que no se trataba de un error tipográfico sino de la adulteración de un número impreso, lo que atentaba contra los principios de imparcialidad, transparencia y trato justo e igualitario. 4. Sobre el particular, las bases establecieron en su Sección III: Presentación de Propuestas, entre otros, que toda la documentación presentada en cada sobre debía estar numerada (foliada) en forma correlativa, sellada y con la rúbrica del postor, no debiendo contener hojas sueltas, borraduras, enmendaduras ni correcciones. Se señaló, asimismo, que el comité especial descalificaría las propuestas que no cumplan con las exigencias señaladas. 5. En torno a ello, cabe advertir que el artículo 25 de la ley prescribe que las bases deben contener obligatoriamente, entre otros, mecanismos que fomenten la mayor participación de postores en función al objeto del proceso y la obtención de la propuesta técnica y económica favorable. Asimismo, se señala que lo establecido en las bases, en la ley y su reglamento obliga a todos los postores y a la entidad convocante. De otro lado, los artículos 119 y 120 del reglamento establecen que todos los documentos que contengan información esencial de las propuestas en un proceso de selección se presentarán en idioma castellano o, en su defecto, acompañados de traducción oficial, salvo el caso de información técnica complementaria, siendo el postor responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos. En cuanto a la forma de presentación de las propuestas, se indica básicamente que cuando las propuestas se presenten en hojas simples se redactarán por medios mecánicos o electrónicos, llevarán el sello y la rúbrica del postor y serán foliadas correlativamente empezando por el número uno. Cuando tengan que ser presentadas total o parcialmente mediante formularios o formatos, estos podrán ser llenados por cualquier medio, incluyendo el manual, debiendo llevar el sello y la rúbrica del postor o su representante legal o mandatario designado para dicho fin. Conforme se aprecia, la norma de la materia ha establecido cómo es que debe presentarse la propuesta técnica, sin que en ella se haga mención alguna a la presencia de borrones, enmendaduras y correcciones en los documentos que la conforman, ni menos aún que por la configuración de alguno de dichos supuestos se pueda descalificar la propuesta. De lo que se desprende que la disposición de las bases que así lo establece resulta desproporcionada e innecesaria, por lo que a fin de no transgredir el principio de economía, por cuya virtud debe evitarse

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en las Bases y en los contratos exigencias y formalidades costosas e innecesarias, dicha disposición debe tenerse por no puesta. Dado que la descalificación supone una sanción al postor que no cumple con lo que ha sido establecido como de observancia obligatoria en las bases, este Colegiado considera que no resulta razonable que por la existencia de un defecto formal en la propuesta técnica que puede ser objeto de subsanación, siempre que no altere el alcance de su contenido, se descalifique a un postor, máxime si no incide en aspectos que redunden en los requisitos de calidad de los bienes a ser adquiridos por la entidad en el proceso materia de análisis, sino que por el contrario se limita la más amplia concurrencia de postores, entre los que la Entidad puede escoger la oferta de mejor calidad y del menor costo posible. Así, pues, la referida causal de descalificación resulta desproporcionada, por lo que no puede ser amparada en esta instancia administrativa. 6. En el caso que nos ocupa, a fin de acreditar su experiencia, el postor recurrente presentó en su propuesta técnica el Contrato N° 023-IESN2004 suscrito con el Instituto Especializado de Salud del Niño, de fecha 17 de mayo de 2004. En dicho documento se hace referencia a la Licitación Pública N° 001-IESN-2004 convocada para la adquisición de medicinas, cuya entrega en los almacenes de la entidad contratante se efectuaría en 6 lotes por periodos establecidos en un cronograma, siendo la fecha de entrega del primer lote del 7 al 10 de junio de 2004, y del sexto lote del 15 al 18 de noviembre del mismo año. Además del contrato mencionado, el recurrente presentó el Acta Final de Conformidad, de fecha 23 de noviembre de 2004, de cuyo texto se aprecia en primer lugar la indicación al Contrato N° 023-2004-IESN, y luego al Contrato N° 013-2004-IESN. En cuanto a este último, se señala que fue suscrito el 17 de mayo de 2004 para la atención de 6 lotes de entrega de junio a noviembre de 2004. Atendiendo a que los datos relacionados con la denominación y número del proceso de selección, el objeto de la convocatoria, la fecha de suscripción del contrato, el objeto contractual, el número de lotes y la fecha de inicio y fin de la entrega de los lotes coinciden con lo establecido en el Contrato N° 023-2004-IESN, resulta perfectamente verosímil que en el Acta Final de Conformidad se haya incurrido en error al indicarse como número de contrato 013 en vez de 023, conforme lo alegara el postor impugnante. En tal sentido, resulta claro para este Tribunal que la descalificación de una oferta por un error de la naturaleza señalada es una solución desproporcionada que premia el excesivo formalismo. Sobre este punto, es importante recalcar que el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo

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General Ley N° 27444 señala que se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario. En ese sentido, la Administración debe presumir siempre la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, por lo que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no es suficiente para desvirtuar dicha presunción, la cual solo puede ser destruida mediante la probanza aportada por quien haga tal imputación, pues asumir lo contrario, supondría avalar la presentación de denuncias de falsedad sin mayor sustento que las apreciaciones subjetivas de los denunciantes. Así, pues, resulta cuestionable que la entidad haya indicado que la falta de coincidencia entre el número del contrato indicado en el Acta Final de Conformidad y el que realmente figura en el contrato adjunto en la propuesta haya sido suficiente para inducirla a pensar que se trataba de información falsa, ya que no es en base a una duda que se pueda asumir que obra documentación falsa en la propuesta técnica y con ello declarar la descalificación del postor, sino en virtud a la prueba que se presente para demostrar tal condición. Adicionalmente, cabe advertir que la presunción de veracidad que sobre el Acta Final de Conformidad cuestionada recae ha quedado corroborada por el Instituto Especializado de Salud del Niño, quien a través del Oficio N° 083-OEA-IESN-2006 confirmó la veracidad de dicho documento. Por las razones expuestas, este Colegiado concluye que la decisión de la Entidad de descalificar la propuesta del postor impugnante carece de amparo. 7. En virtud al análisis efectuado, de conformidad con el numeral 2) del artículo 171 del reglamento, corresponde declarar fundado el recurso de revisión venido en grado. Por estos fundamentos, con la intervención del Ingeniero Félix Delgado Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galdós y del Dr. Oscar Luna Milla, y atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;

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LA SALA RESUELVE: 1. Declarar FUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el postor Drokasa Perú S.A. contra la Resolución de la Dirección de Salud del Ejército N° 002-2006/DAL/DISALE que declaró infundado su recurso de apelación planteado contra la descalificación de su propuesta técnica en los ítems 3 y 16 de la Licitación Pública, según relación de ítems, N° 0001-2005-DISALE/FOSPEME (Segunda Convocatoria); y, en consecuencia, dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro de los citados ítems, reincorporar a la etapa de evaluación técnica al postor Drokasa Perú S.A., con prescindencia de los demás postores que consintieron su descalificación, debiendo la entidad otorgar la buena pro a quien corresponda; en virtud a los fundamentos expuestos. 2. DEVOLVER la garantía otorgada para la interposición del recurso de revisión. 3. Poner en conocimiento del Órgano de Control Institucional de la Entidad la presente para la determinación de las responsabilidades a las que haya lugar. 4. Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales pertinentes. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; LUNA MILLA

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J3 Res. N° 278/2006.TC-SU Lima, 3 de mayo de 2006

CONTENIDO Y CUESTIONAMIENTO DE LAS BASES De acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentación de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es permisible que los postores presenten observaciones que finalmente pueden merecer un pronunciamiento de los órganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 2 de mayo de 2006, el Expediente N° 387/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por el consorcio conformado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genéricos S.A.C., contra las Resoluciones Ministeriales N°s 260, 261, 262 y 263 – 2006/MINSA, respecto de los ítems N°s 1, 79, 102 y 139 de la Licitación Pública N° 0007-2005-MINSA, Primera Convocatoria, convocada por el Ministerio de Salud, para la adquisición nacional de medicamentos, oídos los informes orales en la Audiencia Pública realizada el 26 de abril de 2006; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 31 de octubre de 2005, el Ministerio de Salud, en lo sucesivo la entidad, convocó a la Licitación Pública N° 0007-2005-MINSA, con el objeto de adquirir medicamentos, entre otros Aciclovir, Fluconazol, Mebendazol y Trimetoprima (ítems N°s 1, 79, 102 y 139) por valores referenciales de S/. 78 443.00, S/. 441 228.72, S/. 173 130.78 y S/. 323 374.61, respectivamente. 2. Con fecha 27 de febrero de 2006, el comité especial adjudicó la buena pro de los referidos ítems al consorcio integrado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genéricos S.A.C., en lo sucesivo el consorcio.

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3. El 6 de marzo de 2006 se interpusieron los siguientes recursos de apelación contra el otorgamiento de la buena pro: 3.1 Respecto del ítem N° 1, la empresa Corporación Infarmasa S.A., quien ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, solicitó que se le adjudique la buena pro, declarándose previamente la nulidad de la que se había adjudicado al consorcio, sobre la base de los siguientes fundamentos: (i) El anexo 19 de las bases requería que los postores presenten una Declaración Jurada de Compromiso de Canje y/o Reposición por Defectos o Vicios Ocultos en el cual debían consignar que el plazo de reposición de los productos sería de 30 días para los productos pesquisados y 60 días para productos no pesquisados, siendo un documento de presentación obligatoria. Sin embargo, el consorcio presentó una carta de compromiso de canje, mas no una declaración jurada como requerían las bases, indicando que el plazo de canje sería de 45 días, por lo que al incumplir con el anexo 19 de las bases el comité especial debió descalificar su propuesta. (ii) De acuerdo con el anexo 13 de las bases integradas, los postores debían presentar una declaración jurada señalando que no se encontraban inhabilitados para contratar con el Estado y que tenían conocimiento de las sanciones establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, aprobados mediante Decretos Supremos N°s 083-2004-PCM y 0842004-PCM. Al respecto, el consorcio presentó una declaración jurada de acuerdo con el texto del reglamento derogado, por lo que su propuesta debió ser descalificada. (iii) De la promesa formal del consorcio presentada por el postor que obtuvo la buena pro se desprende que las empresas integrantes realizarían las mismas labores, cada una con sus respectivos productos, con lo cual se rompe el criterio de complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes que debe primar en la formación de un consorcio. Adicionalmente, el puntaje asignado en el factor experiencia del consorcio por parte del comité especial debe ser revisado, debido a las incongruencias descritas en su promesa formal de consorcio. 3.2 La empresa Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma, quien ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem N° 79 al consorcio, alegando que la propuesta técnica de este no cumplía con los requisitos técnicos mínimos contemplados en las bases, por lo que debió ser descalificado. Dicha empresa fundamentó su recurso –al igual que

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la empresa Corporación Infarmasa S.A– en la carta de compromiso de canje y/o recepción por defectos y vicios ocultos presentada por el consorcio, precisando que la misma establece un plazo mayor al permitido por las bases, incumpliendo un requisito técnico mínimo y por tanto, de cumplimiento obligatorio. 3.3 Asimismo, respecto del ítem N° 102, el Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma, quien ocupó el segundo lugar en el orden de prelación, interpuso recurso de apelación contra la adjudicación de la buena pro al consorcio, alegando, igualmente, los hechos referidos en el numeral precedente. 3.4 Igualmente, la empresa Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma, quien ocupó el segundo lugar en el orden de prelación del ítem N° 139, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del referido ítem, reiterando los fundamentos expuestos en sus apelaciones previas. 4. La Entidad resolvió los recursos de apelación interpuestos por los impugnantes mediante las siguientes resoluciones: 4.1 Mediante Resolución Ministerial N° 260-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del año en curso, la entidad declaró fundado el recurso de apelación presentado respecto del ítem N° 102, dejando sin efecto el otorgamiento de la buena pro al consorcio, el mismo que fue adjudicado al Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma. La entidad fundamentó su decisión en que la carta de compromiso de canje y/o reposición presentada por el consorcio no se ajusta a lo solicitado en el numeral 8.21 y el anexo 19 de las bases, toda vez que el plazo máximo permitido era de 30 días, mientras que el ofrecido por el consorcio es de 45 días, incumpliendo así un requerimiento técnico mínimo, por lo que debe ser descalificado. 4.2 Mediante Resolución Ministerial N° 261-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del año en curso, declaró fundado el recurso de apelación presentado por la empresa Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma contra la buena pro del ítem N° 79 adjudicada al consorcio, empresa a la que le otorgó la buena pro. Los fundamentos de esta resolución son los mismos que los consignados en la resolución citada en el numeral precedente. 4.3 Mediante Resolución Ministerial N° 262-2006/MINSA, de fecha 15 de marzo de 2006, publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - Seace el 16 de marzo del año en

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curso, la entidad resolvió el recurso de apelación presentado por la empresa Corporación Infarmasa S.A. contra la adjudicación del ítem N° 1 al Consorcio, declarándolo fundado en parte y otorgando la buena pro del mismo a dicha empresa apelante. El extremo declarado fundado por la Entidad se basó en los defectos de la carta de compromiso de canje presentada por el consorcio, tal como se ha consignado en los numerales precedentes. 4.4 Con fecha 16 de marzo de 2006, la entidad emitió la Resolución Ministerial N° 263-2006/MINSA, publicada en el Seace en la misma fecha, mediante la cual declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el Instituto Quimioterápico S.A. - Iqfarma contra el consorcio, revocando la buena pro adjudicada a su favor en el ítem N° 139 y otorgándosela a la referida empresa. El fundamento de la resolución, también en esta ocasión, se refirió a la inadecuación a las bases de la carta de compromiso de canje y/o reposición por vicios ocultos presentada por el consorcio. Adicionalmente, en dicha resolución la entidad advirtió una inconsistencia en el monto de la oferta económica del consorcio consignada en el acta de otorgamiento de la buena pro y el monto señalado en los anexos A y B de esta. 5. Con fecha 22 de marzo de 2006, el consorcio interpuso recurso de revisión contra las Resoluciones Ministeriales N°s 260-2006/MINSA, 261-2006/MINSA, 262-2006/MINSA y 263-2006/MINSA, solicitando la revocación de estas y, en consecuencia, se confirme la buena pro a su favor en los ítems N°s 1, 79, 102 y 139 del presente proceso. Los fundamentos del mencionado recurso fueron los siguientes: (i) El modelo de Declaración Jurada de Canje y/o Reposición por Defectos o Vicios Ocultos contenido en las bases hace la distinción entre productos pesquisados y no pesquisados; sin embargo, no establece con claridad cuál es la diferencia entre ambas clases de productos, obligando a los postores a presumir que la misma está referida a la oportunidad de entrega del producto. (ii) Al respecto, la declaración jurada presentada en ningún momento aludió a los términos “productos pesquisados o no pesquisados”, debido a la ambigüedad del concepto. Asimismo, de la revisión del numeral 8.21 y del anexo 6 de las bases, se puede concluir que todos los productos son pesquisables en una u otra entrega, por lo que los 45 días de plazo consignados en la cuestionada declaración jurada debían ser interpretados en el supuesto en que las bases permitía ofertar un plazo de hasta 60 días, mejorando así lo dispuesto por estas. (iii) El canje es una obligación que deriva del cumplimiento de las obligaciones contractuales, no ostentando la condición de requerimiento

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técnico mínimo. Por el contrario, el plazo de la vigencia del producto sí constituye un requerimiento técnico mínimo, por lo que el comité especial interpretó correctamente que la declaración jurada presentada por el consorcio mejoraba el plazo de reposición a 45 días en los casos en que se podía ofertar hasta 60 días. (iv) En ese sentido, la referida declaración jurada cumplió los requisitos legales solicitados en las bases; sin embargo, no distinguió la prestación por productos o entregas, debido a la poca claridad de las bases al confundir el término productos con la entrega de los mismos. En ese sentido y en vista que en la referida declaración no se precisó a qué clase de entrega se refería el plazo de 45 días, se debe concluir que esta iba dirigida a aquellos productos que permitían como fecha de entrega de canje hasta 60 días y por ende, se entiende que respecto del plazo menor dicha declaración se somete a lo estipulado en las bases. 6. El 23 de marzo de 2006, el Tribunal admitió a trámite el recurso de revisión interpuesto por el consorcio, emplazando a la entidad para que remita los antecedentes administrativos relativos al proceso de selección, lo que fue cumplido el 31 de marzo del presente año. 7. Mediante Decreto de fecha 3 de abril de 2006, atendiendo al escrito presentado el 31 de marzo del mismo año, el Tribunal admitió el apersonamiento de la empresa Corporación Infarmasa S.A., en calidad de tercero legitimado respecto del ítem N° 1. 8. Mediante decreto de fecha 12 de abril de 2006, atendiendo al escrito presentado el 11 de abril del año en curso, el Tribunal admitió el apersonamiento de la empresa Instituto Quimioterápico S.A. Iqfarma, en calidad de tercero legitimado, respecto de los ítems N°s 79, 102 y 139. En dicho escrito la referida empresa expresó diferentes argumentos por los cuales considera que las resoluciones emitidas por la entidad y cuestionadas por el consorcio deben ser confirmadas. Los argumentos expuestos por la mencionada empresa son los siguientes: (i) La diferenciación entre productos pesquisados y no pesquisados no fue precisada en las bases por ser innecesario, toda vez que las normas en materia de salud establecen claramente dicha distinción, tal como se puede observar en la Directiva de Pesquisas N° 431-1998-SA/ DM y el Reglamento de Registro, Control y Vigilancia de Productos Farmacéuticos y Afines, aprobado mediante Decreto Supremo N° 010-97SA, entre otros, de los cuales se concluye que la pesquisa es un procedimiento de control de calidad al que se someten todos los productos farmacéuticos, concepto que se presume conocido por los fabricantes o comercializadores de estos productos.

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(ii) Al respecto, el anexo 19 de las bases estableció un plazo máximo de 30 días para los productos pesquisados y 60 días para los productos no pesquisados, plazos que no fueron cumplidos por el consorcio al suscribir la declaración jurada de canje, por cuanto de manera unilateral estableció un plazo mucho mayor al determinado como requerimiento técnico mínimo, sin especificar si dicho plazo es aplicable a los productos pesquisados o a los que no lo son, por lo que su propuesta debió ser desestimada. (iii) El consorcio señaló que debido a que no especificó el plazo de canje en su declaración jurada, se debió concluir que el plazo consignado se refería al aplicable a los productos pesquisados de acuerdo con las bases, es decir, 60 días. Dicho razonamiento no tiene sustento, toda vez que ello implicaría que cuando los postores omitan precisar condiciones obligatorias de las bases, el comité especial deberá interpretar que estos cumplen con las mismas, lo cual atenta contra la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 9. El 26 de abril de 2006, se realizó la Audiencia Pública, acto en el cual los representantes del consorcio, Instituto Quimioterápico S.A. y Corporación Infarmasa S.A. realizaron sus respectivos informes. 10. Mediante Decreto de fecha 27 de abril de 2006, el Tribunal declaró el expediente expedito para resolver con la documentación obrante en autos. FUNDAMENTACIÓN: 1. Tal como puede advertirse de los antecedentes, la controversia ha surgido porque la entidad, al resolver los recursos de apelación presentados, revocó el otorgamiento de la buena pro de los ítems N°s 1, 79, 102 y 139 de la Licitación Pública N° 0007-2005-MINSA que había favorecido al consorcio. La decisión de la entidad se basó en que el referido postor no se había ceñido a las bases en lo que respecta al tenor de la carta de compromiso de canje y/o reposición por vicios ocultos que presentó en su oferta técnica. 2. Para resolver el asunto planteado por el consorcio en su recurso de revisión, debemos tener presente, en primer lugar, lo establecido en las bases, específicamente en el Anexo N° 19. Este documento, titulado “Modelo de Declaración Jurada de Canje y/o Reposición por Defectos o Vicios Ocultos”, tenía como propósito que los postores se sujeten a determinadas reglas en caso de que los productos entregados, luego de resultar adjudicatarios de la buena pro, sufran alteraciones físico-químicas o presenten cualquier vicio oculto. El párrafo final de la carta aludida consignaba el siguiente texto:

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“El canje se efectuará a solo requerimiento de ustedes, en un plazo no mayor a 30 días calendario (sic) para productos no pesquisados y de 60 días para productos pesquisados, y no generará gastos adicionales a los pactados con vuestra entidad”. 3. Pese a la claridad de la redacción del documento y a que este constituía un formato o modelo al que debían sujetarse los postores, el consorcio presentó una Carta de Compromiso de Canje y/o Reposición por Defectos o Vicios Ocultos cuyo párrafo final expresa lo siguiente: “El canje se efectuará a solo requerimiento de ustedes, en un plazo no mayor a 45 días calendario (sic), y no generara (sic) gastos adicionales a los pactados con vuestra entidad”. Como puede apreciarse, la oportunidad de reemplazo –o canje– de los bienes defectuosos difiere del formato establecido en las bases, lo que fluye de una simple comparación. 4. El consorcio ha señalado como razón de su proceder que las bases no establecieron con claridad la diferencia entre productos pesquisados o no pesquisados, obligando a los postores a presumir que esta está referida a la oportunidad de entrega del producto. En principio, de acuerdo con la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento, frente a las dudas de los postores, es posible la presentación de consultas o aclaraciones a las bases. Incluso es posible que los postores presenten observaciones que finalmente pueden merecer un pronunciamiento de los órganos competentes del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Así se ha previsto en los artículos 109 y 113 del aludido reglamento. En el proceso de selección en que se han suscitado los hechos, sin embargo, los postores se sujetaron al tenor de las bases las que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 del reglamento, son las reglas definitivas del proceso y no pueden ser modificadas por autoridad alguna. 5. Si bien este Tribunal está facultado a declarar la nulidad de las bases en su integridad o parte de ellas, en el caso sometido a decisión no se aprecia que exista vicio alguno, lo que aconseja que, al amparo del artículo 171, inciso 1) del reglamento, se declare infundado el recurso, por encontrarse arreglada a derecho la decisión de la entidad de descalificar una propuesta que no se ha ceñido a los requerimientos expresos de las bases. Por estos fundamentos, con la intervención del Presidente del Tribunal Ing. Félix Delgado Pozo y de los señores vocales Drs. Gustavo Beramendi Galdós y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

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según lo dispuesto en la Resolución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 0832004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 0842004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de revisión interpuesto por el consorcio integrado por las empresas Laboratorios Portugal S.R.L. y Laboratorios Naturales y Genéricos S.A.C. contra las resoluciones ministeriales N°s 260, 261, 262 y 263 -2006/MINSA, en lo que respecta al otorgamiento de la buena pro de los ítems N°s 1, 79, 102 y 139 de la Licitación Pública N° 0007-2005-MINSA, Primera Convocatoria, por los fundamentos expuestos. 2. Disponer la ejecución de la garantía presentada para la interposición del recurso de revisión materia del presente pronunciamiento. 3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; LUNA MILLA

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J4 Res. N° 246/2006.TC-SU Lima, 19 de abril de 2006

ELEVACIÓN DE LAS OBSERVACIONES Las observaciones son conocidas en primera instancia por el comité especial que conduce el proceso, y cuya decisión de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva definitivamente el asunto en la vía administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la vía administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes. Visto, en sesión del 19 de abril de 2006, de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el Expediente N° 260/2006. TC sobre el Recurso Revisión interpuesto por la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. contra la Resolución Ministerial N° 139-2006/ MINSA, que declaró infundado su recurso de apelación presentado contra el acto de integración de las bases y de la modificación de las bases después de su integración, así como contra la forma en la que el comité especial implementó el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN en la Licitación Pública N° 008-2005-MINSA, convocada el Ministerio de Salud, para la adquisición de plaguicidas, oídos los informes y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. Mediante publicación en el Seace de fecha 24 de noviembre de 2005, el Ministerio de Salud (en adelante la entidad) convocó a la Licitación Pública N° 008-2005-MINSA, para la adquisición de plaguicidas, por un valor referencial ascendente a la suma total de S/. 7 680 881.50, incluido el IGV. 2. Dentro del plazo previsto en el calendario del precitado proceso de selección (25 de noviembre - 1 de diciembre de 2005), los postores participantes formularon consultas a las bases, las cuales fueron absueltas por el comité especial el 6 de diciembre de 2005.

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3. No encontrándose conformes con muchas de las respuestas indicadas por el comité especial a sus consultas, dentro del plazo previsto en el calendario del proceso (7 - 12 de diciembre de 2005), los postores formularon observaciones a las bases, las cuales fueron absueltas por el comité especial el 15 de diciembre de 2005. 4. No encontrándose conformes con la absolución de sus observaciones a las Bases Administrativas por parte del comité especial, los postores solicitaron a la entidad que las bases y los actuados sean elevados al Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (Consucode), lo cual se efectuó mediante Oficio N° 012-2006CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 22 de diciembre de 2006. 5. Mediante Oficio N° 017-2006/PRE, recibido con fecha 11 de enero de 2006, Consucode remitió a la entidad el Pronunciamiento N° 0092006/GTN, absolviendo las observaciones formuladas a las bases por los postores. Dicho pronunciamiento fue publicado en el Seace con fecha 9 de enero de 2006. 6. Mediante Oficio N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 19 de enero de 2006, el comité especial remitió el proyecto de bases integradas; asimismo, adjuntó el Oficio N° 013-2006-OPA/MINSA de fecha 18 de enero de 2006, emitido por el Área de Programación y Adquisiciones de la entidad, en el cual se indican los métodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al ítem N° 07 (Rotenditicda Químico en Pellets). 7. Mediante Oficio N° 004-2006-CE/LP0008-MINSA de fecha 26 de enero de 2006, el comité especial solicitó autorización al Consucode para efectuar la integración de las bases; a su vez, adjuntó el Informe N° 0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complementa el Oficio N° 013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de operaciones usado para determinar el valor referencial, así como las cotizaciones respectivas. 8. El 30 de enero de 2006, se publicó en el Seace el texto de las Bases Administrativas Integradas. 9. Mediante Oficio N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA remitido al Consucode con fecha 1 de febrero de 2006, el comité especial indicó que el 30 de enero de 2006 publicó en el Seace una fe de erratas al haberse omitido involuntariamente, una de las modificaciones referidas al número de documentos exigidos para evaluar el criterio “Experiencia del Postor”, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.

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10. El 1 de febrero de 2006, se publicó en el Seace el texto de las Bases Administrativas Integradas, incluyendo la fe de erratas señalada líneas arribas. 11. Mediante Oficio N° 103-2006/GTN/ATN de fecha 6 de febrero de 2006, la Gerencia Técnico Normativa del Consucode indicó que el comité especial había cumplido con implementar lo dispuesto en el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN. 12. Mediante Oficio N° 009-2006-CE/LP0008-MINSA recibido con fecha 7 de febrero de 2006 por el Consucode, el comité especial remitió el diskette conteniendo las Bases Administrativas Integradas que se publicaron el Seace el 1 de febrero de 2006, cumpliendo con lo establecido en el Oficio N° 103-2006/GTN/ATN. 13. Mediante Oficio N° 109-2006/GTN/ATN de fecha 8 de febrero de 2006, la Gerencia Técnica Normativa del Consucode señaló que el comité especial había cumplido con implementar lo dispuesto en el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN, por lo que se encontraba expedito para continuar con el trámite del proceso de selección. 14. El 2 de febrero de 2006, la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. interpuso recurso de apelación contra el acto de integración de las bases y de la modificación de las bases después de su integración, así como contra la forma en la que el comité especial ha implementado el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN en el referido proceso de selección, manifestando los siguientes argumentos: 14.1. Respecto a la Observación N° 1: Cuestionamiento a la antigüedad y la forma como se ha calculado el valor referencial del ítem N° 07: a) En este punto se cuestionó que en las bases no se haya consignado la antigüedad del valor referencial y que el estudio de mercado presentado demostró que el valor referencial del ítem N° 07 (Rotenditicda Químico en Pellets) habría sido tomado de lo ofertado en la licitación pública del año 2003, transgrediendo el plazo máximo de antigüedad previsto en la ley. Asimismo, se cuestionó que en la precitada licitación el porcentaje exigido por vivienda era de 50 gr. y no 100 gr., como se exige en esta oportunidad, lo cual vulnera los artículos 32 y 34 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. b) Asimismo, si bien no se acogió el extremo de la observación relativa a cuestionar el monto del valor referencial, el Consucode dispuso que, con ocasión de la integración de las bases, la entidad debía remitir un informe en el que dé cuenta de la forma y medios empleados para determinar y/o actualizar el valor referencial del ítem N° 07; además,

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debía acreditar que las condiciones del actual proceso (cantidades y calidades) no difieren de aquellas planteadas a los proveedores con ocasión del estudio de mercado ni de las consideradas en los contratos cuyos precios han sido tomados por la entidad. En ese sentido, pretendiendo dar cumplimiento al pronunciamiento del Consucode, el comité especial al integrar las bases ha mantenido inalterable el valor referencial, limitándose a corregir el numeral 1.3 de las bases en que sin mayor explicación se sustituyó la frase “El monto referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que fue confirmado en el mes de setiembre del 2005”, por la frase “El monto referencial asciende a S/. 7 680 881.50 incluido el IGV, el mismo que fue confirmado y modificado al mes de noviembre del 2005”. c) Por último, la entidad tampoco ha cumplido con emitir el informe solicitado por el Consucode mediante Pronunciamiento N° 009-2006/GTN. 14.2. Respecto a la Observación N° 2: Cuestionamiento de las especificaciones técnicas del ítem N° 05 (Larvicida Órgano Fosforado Granulado): a) En este punto se ha cuestionado determinadas especificaciones técnicas contenidas en el ítem N° 05 (Larvicida Órgano Fosforado Granulado), las cuales solo podrían ser cumplidas por un producto en el mercado, lo cual resulta violatorio de la ley, puesto que se impide la participación de otros productos con mayor eficiencia y tecnología existentes en el mercado que cumplen la misma función. b) El Consucode si bien no acogió esta observación dispuso que a efectos de dotar mayor transparencia al proceso, el comité especial debía acreditar, con ocasión de la integración de las bases, que en el mercado existe más de una marca que cumpliría con las especificaciones técnicas del ítem N° 05; asimismo, dispuso que debía poner a disposición de los participantes el informe conteniendo las justificaciones técnicas, lo cual sí cumplió el comité especial; sin embargo, los postores no aceptaron dichas justificaciones. Por lo tanto, la recurrente concluyó en este aspecto que el comité especial tampoco ha podido acreditar lo exigido por el Consucode en su pronunciamiento, afectándose de esta manera la transparencia del proceso. 14.3. Respecto a la Observación N° 4: Forma de acreditar la experiencia del postor: a) El cuestionamiento está referido a que para acreditar la experiencia del postor se está exigiendo la presentación de comprobantes de pago

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referidos a productos idénticos a los de la convocatoria, restringiéndose de esta manera la participación de postores. b) El Consucode acogió esta observación y dispuso que el comité especial, con ocasión de la integración de las bases, debía precisar en las bases que para acreditar la experiencia del postor se evaluarán las prestaciones iguales o similares al objeto de cada ítem, siendo necesario que se precise cuáles son los productos o rubros que calificarán como similares. Al integrar las bases el comité especial ha incluido en este rubro las frases “relación de bienes similares en listado de la Digesa con autorización sanitaria para uso en salud pública” y “Por bienes similares se entenderá a aquellos Plaguicidas de uso en Salud Pública para el control de enfermedades metaxénicas (vectores artrópodos y roedores indicados en bases) que hayan contado con autorización sanitaria por parte de la Dirección General de Salud Ambiental”, con las cuales se pretendió dar cumplimiento al pronunciamiento del Consucode. En ese orden de ideas, la recurrente indicó que la inclusión de las frases referidas no resulta suficiente para considerar que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el Consucode, dado que remitirse de manera genérica a un listado de bienes similares de Digesa para uso en salud pública, listado que además, no existe en tales términos, es aparentar el cumplimiento del pronunciamiento del Consucode, pero en la práctica significa dejar a un criterio subjetivo la determinación por el comité especial de cuáles serán considerados o no como bienes similares. 14.4. Respecto a las otras objeciones a las bases contenidas en el pronunciamiento del Consucode - Factor de Evaluación “Experiencia del postor”: a) Sobre este punto, el pronunciamiento del Consucode ordenó que el comité especial sustente la razonabilidad y proporcionalidad tanto de los montos facturados considerados para cada ítem, como del número de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor, lo cual no ha sido acatado, dado que en la primera versión de las bases se ha mantenido inalterable los montos facturados considerados para cada ítem, así como el número de documentos requeridos para acreditar la experiencia del postor y no se ha cumplido con sustentar lo exigido por el Consucode. 14.5. Respecto a las modificaciones de las bases integradas: a) Las bases del proceso quedaron integradas, aunque sin cumplir estrictamente lo indicado en el pronunciamiento del Consucode, el 27 de

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enero de 2006. Es así que, a partir de esa fecha las bases ya no podían ser modificadas por autoridad administrativa alguna, pero curiosamente el comité especial o la entidad las ha modificado hasta en dos oportunidades en fechas posteriores, el 30 de enero de 2006 y el 1 de febrero de 2006. Por lo tanto, concluyó que es evidente que se ha incurrido en graves vicios que invalidan este proceso al haberse modificado las bases después de la fecha en que la misma entidad ya las había considerado integradas. 15. Mediante Resolución Ministerial N° 139-2006/MINSA emitida con fecha 10 de febrero de 2006 y publicada en el Seace el 16 de enero de 2006, la entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto por la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. En sus considerandos, la entidad señaló que es preciso indicar que las bases han sido integradas conforme al Pronunciamiento N° 009-2006/ GTN como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes; en tal sentido, la integración de bases es únicamente la materialización o concreción de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningún modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresión o manifestación de voluntad, que es una de las características fundamentales de los actos administrativos. Por consiguiente, no corresponde que la indicada integración pueda ser impugnada a través de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos, toda vez que la ley de la materia señala que mediante el recurso de apelación se impugnan los actos administrativos dictados dentro del proceso de selección desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebración del contrato. Asimismo, la entidad indicó que el comité especial ha implementado las bases del presente proceso, de conformidad con el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN del Consucode, y en atención a ello, lo que el postor impugnante pretendería es interponer un recurso de apelación contra lo expuesto en el acotado pronunciamiento, lo cual no es atendible de acuerdo a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 16. Mediante escrito presentado con fecha 20 de febrero de 2006, la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. (en adelante la impugnante) interpuso recurso de revisión contra la Resolución Ministerial N° 139-2006/MINSA, reproduciendo los argumentos expuestos en el precitado recurso de apelación. La impugnante solicitó que se declare la nulidad de la precitada resolución; se invaliden los actos de integración y modificación de las bases

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después de su integración por el comité especial, así como contra la forma en la que dicho órgano ha implementado el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN; asimismo, solicitó que se declare la nulidad del referido proceso de selección. 17. El 1 de marzo de 2006, la entidad cumplió con remitir los antecedentes administrativos solicitados por este Colegiado. 18. Mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2006, la entidad solicitó que este Tribunal expresamente confirme la no existencia de impedimento alguno para que ella adecue el calendario de actividades del citado proceso respecto de los ítems N°s 2, 3, 4 y 6; para llevar a cabo los actos de presentación de propuestas, evaluación y otorgamiento de la buena pro. 19. Mediante decreto de fecha 6 de marzo de 2006, se autorizó la continuación de los actos correspondientes al proceso de selección respecto de los ítems no impugnados. 20. El 5 de abril de 2006, se llevó a cabo la Audiencia Pública , en la cual hizo uso de la palabra la impugnante y la entidad. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisión interpuesto por la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. contra la Resolución Ministerial N° 139-2006/MINSA, que declaró infundado su recurso de apelación presentado contra el acto de integración de las bases y de la modificación de las bases después de su integración, así como contra la forma en la que el comité especial implementó el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN en la Licitación Pública N° 008-2005-MINSA, convocada para la adquisición de plaguicidas. 2. Según sostiene la Impugnante, el comité especial no cumplió con implementar estrictamente el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN al momento de integrar las bases administrativas. Asimismo, indicó que después de la primera integración de las bases, el comité especial las ha modificado en dos oportunidades más, los días 30 de enero de 2006 y el 1 de febrero de 2006, inclusive en un caso a través de una fe de erratas que no es tal. En ese sentido, concluyó que el comité especial ha incurrido en graves vicios que invalidan el referido proceso de selección. 3. Teniendo en cuenta la pretensión expresada, este Tribunal estima pertinente revisar de manera preliminar si la vía procesal que la impugnante ha utilizado se encuentra acorde con la normativa en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado.

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4. Conforme establece el artículo 28 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM (en adelante la ley), los participantes en procesos de selección están facultados a formular observaciones contra las bases, mediante escrito debidamente fundamentado, relativas al incumplimiento de las condiciones mínimas a que se contrae el artículo 25 de la ley, o de cualquier otra disposición que regule las contrataciones del Estado u otras normas complementarias o conexas que guarden relación con el proceso. 5. Por su parte, al desarrollar las reglas acerca de su procedimiento, los artículos 113, 114, 115 y 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (en adelante el reglamento), disponen que las observaciones son conocidas en primera instancia por el comité especial que conduce el proceso, y cuya decisión de acogerlas o no puede dar lugar a que dichas observaciones sean elevadas al Consucode para que resuelva definitivamente el asunto en la vía administrativa, mediante pronunciamiento que constituye un acto administrativo contra el cual no cabe recurso adicional alguno en la vía administrativa. Una vez absueltas las observaciones, las bases quedan integradas como reglas definitivas del proceso que vinculan tanto a la entidad convocante como a los postores participantes. 6. Entonces, de las normas anotadas se desprende que el ordenamiento vigente ha establecido un procedimiento ad hoc a través del cual puedan ser cuestionadas las bases de un proceso de selección, en la medida que ellas hubiesen vulnerado la normativa aplicable. Dicho procedimiento tiene la particularidad de prescindir de la utilización de los recursos administrativos que, de acuerdo con el artículo 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, son remedios procesales contra los actos administrativos que se suponen violan, desconocen o lesionan un derecho o interés legítimo de los administrados y que, en el caso particular del procedimiento de selección para determinar al co-contratante de la administración, son promovidos contra las decisiones de los órganos que intervienen en el mismo, pero no para discutir las propias bases del proceso, tanto porque el artículo 54 de la ley lo prohíbe expresamente, cuanto porque las bases no comparten la misma índole de los actos administrativos, sino que poseen más bien una naturaleza reglamentaria, tal como lo reconoce la doctrina más autorizada(1):

(1) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 3a edición. Buenos Aires, 1994, pp. 237 y 238.

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“Pliego de condiciones es el conjunto de cláusulas formuladas unilateralmente por el licitante. Las cláusulas especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto), las pautas que regirán el contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de oferentes u co-contratantes (relación jurídica) y el mecanismo procedimental a seguir en la preparación y ejecución del contrato (procedimiento). El pliego de condiciones contiene, por tanto, las disposiciones generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formación y ejecución. […] El pliego es la ley del contrato por la trascendencia jurídica que tiene como elemento o fase imprescindible en los procedimientos licitatorios de selección en lo atinente a la preparación, emisión y ejecución de la voluntad contractual. El pliego es la principal fuente de donde derivan los derechos y obligaciones de las partes intervinientes, a la cual hay que acudir, en primer término, para resolver todas las cuestiones que se promuevan, tanto mientras se realiza la licitación, como después de adjudicada y durante la ejecución del contrato”. 7. Luego de concluido el procedimiento instaurado a raíz de las observaciones a las bases que se hubiesen formulado, el artículo 117 del reglamento establece que las bases deberán ser integradas como reglas definitivas del proceso, lo cual implica más que una decisión, una acción del comité especial en torno a la implementación de lo resuelto en el pronunciamiento del Consucode o, de no haberse elevado las observaciones a esta instancia, de lo absuelto en ellas y en las consultas. 8. En otras palabras, la normativa de la materia reconoce dos (2) posibilidades para que las bases de un proceso de selección queden integradas. La primera ocurre cuando, habiéndose planteado observaciones, estas no son conocidas por el Consucode dado que, después de absueltas inicialmente por el comité especial, la continuación a la siguiente instancia administrativa que supone ese organismo rector es una facultad o derecho del participante que se ejercita con una solicitud de parte. En este supuesto, las bases deben integrarse con lo absuelto en vía de consultas y de las propias observaciones. En cambio, la segunda se efectiviza en la medida que los interesados hubiesen requerido que las observaciones resueltas por el comité especial sean elevadas al Consucode, en cuyo caso el procedimiento concluye con la emisión del correspondiente pronunciamiento, que debe ser acatado en su integridad al integrarse las bases.

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9. Sin embargo, sea que el Consucode hubiese o no emitido un Pronunciamiento sobre las observaciones formuladas, lo cierto es que en ningún caso el comité especial adopta una nueva decisión pues, en la primera hipótesis, su voluntad ya ha sido manifestada al absolver las consultas u observaciones, mientras que en la segunda tan solo debe limitarse a cumplir con lo que ha decidido el Consucode en el respectivo pronunciamiento. 10. En tal sentido, la integración de bases es únicamente la materialización o concreción de lo decidido con anterioridad o por otra instancia superior en lo funcional, pero de ningún modo un nuevo acto de contenido decisorio en vista de la ausencia de expresión o manifestación de voluntad, que es una de las características fundamentales de los actos administrativos, por lo que no corresponde que la indicada integración pueda ser impugnada a través de los medios pertinentes para cuestionar los referidos actos, máxime si el texto del artículo 151 del reglamento, que desarrolla el artículo 54 de la ley, resulta meridianamente claro cuando expresa que mediante el recurso de apelación (que también puede aplicarse al recurso de revisión) se impugnan los actos dictados dentro del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos realizados antes del acto de celebración del contrato. 11. Por lo demás, la conducta del comité especial al proceder a integrar las bases no queda desprovista de mecanismos de control, que son ejercitados por el Consucode antes que dicha integración se produzca siempre que se haya dictado pronunciamiento o, por las autoridades de la propia entidad convocante o de ese organismo rector de manera concurrente o posterior al desarrollo del proceso de selección en vía de denuncia administrativa. 12. En cualquier caso, si lo que persigue la impugnante a través de su recurso de revisión es modificar el contenido y alcance de lo dispuesto por el Consucode en el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN por no estar conforme con sus extremos, nada le obsta para que pueda hacer valer esta pretensión en sede judicial por medio de la acción contencioso administrativa, al tratarse dicho pronunciamiento de un acto administrativo dictado en última instancia en el correspondiente procedimiento. 13. Sin perjuicio de lo expuesto, del examen de las cinco (5) irregularidades denunciadas por la impugnante en que se habría incurrido al integrar las bases del proceso, se verifica que ellas fueron materia del Pronunciamiento N° 009-2006/GTN, publicado en el Seace el 9 de enero de 2006. Al respecto, cabe señalar que los miembros del comité especial se encuentran obligados en todo momento a garantizar la plena vigencia de

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los principios que rigen las contrataciones públicas, lo cual supone, entre otros aspectos, no introducir cambios inopinados en las bases que regulan el proceso, peor aún si ellas ya han quedado integradas, por lo que con el objeto de determinar si la actuación de los miembros del comité especial se ajustó a la ley de la materia al momento de integrar las bases en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el precitado pronunciamiento, de conformidad a la facultad conferida en el numeral 3 del artículo 168 del reglamento, en concordancia con el Principio de Verdad Material(2), este Tribunal solicitó a la Gerencia Técnica Normativa del Consucode remitir copia de los informes y de la documentación sustentatoria remitidas por la entidad al Consucode, a efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el pronunciamiento N° 009-2006/GTN, para efectuar la integración de las bases del citado proceso de selección(3), información adicional que fue remitida mediante Memorándum N° 133-2006/GTN de fecha 7 de abril de 2006. 14. En ese orden de ideas, de la revisión de la información y de la documentación obrante en autos, se advierte que mediante los Oficios N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA(4), N° 013-2006-OPA/MINSA(5), N° 004-2006-CE/LP0008-MINSA(6), N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA(7), así como mediante el Informe N° 0006-2006-SGP/MINSA, el

(2) De acuerdo a lo que establece el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, “En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. (…)”. (3) Dicha información fue solicitada mediante Memorándum N° 166-2006-STC de fecha 6 de abril de 2006. (4) Mediante dicho documento remitido con fecha 19 de enero de 2006, el comité especial remitió el Proyecto de bases Integradas de acuerdo a lo estipulado en el precitado pronunciamiento. (5) Dicho oficio emitido con fecha 18 de enero de 2006, por el Área de Programación y Adquisiciones de la entidad, adjuntado con el Oficio N° 002-2006-CE/LP0008-MINSA, precisó los métodos usados para calcular el monto del valor referencial correspondiente al ítem N° 07 (Rotenditicda Químico en Pellets). (6) Mediante dicho oficio remitido con fecha 27 de enero de 2006, el comité especial solicitó autorización al Consucode para efectuar la integración de las bases; a su vez, adjuntó el Informe N° 0006-2006-SGP/MINSA de fecha 25 de enero de 2006, que complementa el Oficio N° 013-2006-OPA/MINSA y detalla el procedimiento de operaciones usado para determinar el valor referencial, así como las cotizaciones respectivas. (7) Documento remitido con fecha 1 de febrero de 2006, el comité especial indicó que el 30 de enero de 2006 publicó en el Seace una fe de erratas al haberse omitido involuntariamente, una de las modificaciones referidas al número de documentos exigidos para evaluar el criterio “Experiencia del postor”, de acuerdo a lo coordinado con Consucode.

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comité especial cumplió con lo dispuesto por el Consucode en su Pronunciamiento N° 009-2006/GTN, quedando integradas las bases administrativas conforme a lo establecido en este acto, según lo señalado en los Oficios N° 103-2006/GTN/ATN y N° 109-2006/GTN/ATN del Consucode, de fechas 6 de febrero de 2006 y 9 de febrero de 2006, respectivamente. 15. A mayor abundamiento, es necesario precisar que con fecha 10 de marzo de 2006 se llevó a cabo el otorgamiento de la buena pro de los ítems N°s 2 (Piretroide Polvo Mojable), 3 (Piretroide Suspensión Concentrada) y 4 (Carbamato Polvo Mojable) a favor de las empresas Biovet Perú S.A.C., Farmex S.A. y Proamb E.I.R.L., respectivamente, de conformidad a lo consignado en el Cuadro Comparativo de Evaluación de Propuestas Técnicas y Económicas, publicado en el Seace en la fecha arriba indicada, lo cual demuestra que, efectivamente, las bases administrativas han sido integradas correctamente de conformidad a lo establecido al pronunciamiento emitido por el Consucode, dado que el precitado acto respecto de los referidos ítems ha quedado consentido al no presentarse ningún recurso impugnativo que cuestione algunos de los aspectos relacionados con la integración de las bases, así como la calificación de las propuestas presentadas por los postores participantes. 16. Finalmente, debemos indicar que en virtud de los artículos 7 y 8 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, Ley N° 27806, toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier entidad de la Administración Pública, sin que le sea exigido para el ejercicio de este derecho expresión de causa alguna. En ese sentido, la impugnante tiene expedita la vía para ejercer su derecho al acceso de la información referida al acto de integración de las bases administrativas del mencionado proceso de selección, pudiendo solicitarla a la entidad y/o al Consucode. 17. En consecuencia, al haberse verificado en el caso de autos que no existe una conexión lógica entre los hechos expuestos y la pretensión que persigue la impugnante debido a que el acto de integración de bases no puede cuestionarse en vía de recursos administrativos, el recurso de revisión deviene improcedente a tenor de lo establecido en el numeral 8 del artículo 163 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Por estos fundamentos, con la intervención de la Dra. Wina Isasi Berrospi, quien actúa como Presidenta de Sala, en reemplazo del Ing. Félix A. Delgado Pozo, y de los Dres. Gustavo Beramendi Galdós y Oscar Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, según lo dispuesto en

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la Resolución N° 159-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 3 de abril de 2006, así como lo establecido mediante Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 005/003, de fecha 4 de marzo de 2002 y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate. LA SALA RESUELVE: 1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de revisión interpuesto por la empresa Tecnología Química y Comercio S.A. contra la Resolución Ministerial N° 139-2006/MINSA, que declaró infundado su recurso de apelación presentado contra el acto de integración de las bases y de la modificación de las bases después de su integración, así como contra la forma en la que el comité especial implementó el Pronunciamiento N° 009-2006/GTN en la Licitación Pública N° 008-2005-MINSA, convocada para la adquisición de plaguicidas. 2. Disponer la ejecución de la garantía presentada por la impugnante para la interposición del recurso de revisión materia de decisión. 3. Devolver los antecedentes administrativos a la entidad, para los fines que considere pertinentes. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. ISASI BERROSPI; BERAMENDI GALDÓS; LUNA MILLA

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J5 Res. N° 731/2003.TC-S1 Lima, 26 de agosto de 2003

PROCEDENCIA DE LA APELACIÓN: POSTOR DESCALIFICADO Habiendo sido descalificado el postor impugnante en la etapa de evaluación económica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la vía administrativa ningún acto posterior como el otorgamiento de la buena pro, la impugnación solo podía estar dirigida a cuestionar la descalificación de la propuesta económica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco días hábiles para pronunciarse. Visto, en sesión de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 25 de agosto de 2003, el Expediente 641/2003.TC, referido al Recurso de Revisión interpuesto por la Corporación Cesar’s S.A.C., contra la Resolución de Alcaldía N° 9792003-ALC/MVES que declara infundado su Recurso de Apelación en la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2003-MVES/ALC, convocada por la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador, para la contratación de la ejecución de la obra “Construcción de la Alameda de los Fundadores”, producidos los informes orales en Audiencia Pública del 12 de agosto de 2003; y atendiendo a los siguientes; 1. ANTECEDENTES: 1.1. Mediante Oficio N° 02-MVES-CEP-2003, notificado el 20 de mayo de 2003 a la Comisión de Promoción de la Pequeña y Microempresa Prompyme, y Oficios N° 06, 07 y 08-MVES-CEP-2003, todos del 19 de mayo de 2003 y notificados en la fecha a las empresas Ivalcon S.A.C., DKM Contratistas Generales S.A.C. y JBR Contratistas S.R.L., la Municipalidad Distrital de Villa El Salvador formuló invitación para participar en la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2003-MVES/ALC para la contratación de la ejecución de la obra “Construcción de la Alameda de Los Fundadores”, bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de sesenta (60) días calendario y con un valor referencial ascendente a S/. 449 900,97 (cuatrocientos cuarenta y nueve mil y novecientos y 97/100 nuevos soles), incluido el IGV.

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1.2. Con fecha 5 de junio de 2003 se llevó a cabo el acto de apertura de sobres y evaluación de la propuesta técnica, en el cual el comité especial del proceso de selección verificó la presentación de ofertas por parte de cuarenta y cuatro (44) empresas participantes, de las cuales se descalificó a un total de trece (13) por incurrir en diversos errores formales. 1.3. Con fecha 6 de junio de 2003 se realizó el acto de evaluación de la propuesta económica y otorgamiento de la buena pro. En esta diligencia, y luego de dar cuenta de los trece (13) postores que habían sido descalificados en la evaluación técnica, el comité especial procedió a efectuar la evaluación económica, como consecuencia del cual fueron descalificados dieciséis (16) postores más por haber presentado ofertas por debajo del límite inferior del noventa por ciento (90%) del valor referencial a que se refieren el artículo 31 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(1) y el numeral 13.04 de las bases, entre los cuales se encontraba el postor Corporación Cesar’s S.A.C., tal como se consigna en el Informe N° 014-2003-CEP-MVES del 12 de agosto de 2003. Finalmente, evaluó a los postores que cumplieron con los requerimientos de las bases, teniendo en cuenta los puntajes técnicos y económicos por lo que, habiéndose producido empate entre los quince (15) postores restantes, llevó a cabo el sorteo que prevé el artículo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(2), con el siguiente resultado: (1) Chavín de Huántar E.I.R.L., (2) B & H Contratistas S.A.C. y (3) Luigi D’alfonso Crovetto Ingeniero. Por tanto, otorgó la buena pro al primero de los nombrados por su oferta económica equivalente a S/. 404 910,88 (cuatrocientos cuatro mil novecientos diez y 88/100 nuevos soles), incluido el IGV. 1.4. Mediante publicación en el hall de las oficinas de la Dirección de Desarrollo Urbano de la entidad convocante, efectuada presumiblemente el día 6 de junio de 2003, se comunicaron los resultados de las aperturas de sobres técnicos y económicos, además del otorgamiento de la buena pro, tal como se aprecia del Oficio N° 024-2003-CEP-MVES del 12 de agosto de 2003. 1.5. Con fecha 13 de junio de 2003, el postor Corporación Cesar’s S.A.C. interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro, solicitando se declare la nulidad del proceso de selección, por los siguientes argumentos:

(1) Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM. (2) Aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Ni en las bases del proceso ni en la integración de estas el comité especial había precisado en números y letras el monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor referencial, con la finalidad de que los postores tuvieran conocimiento de los límites mínimos y máximos para que sus ofertas sean consideradas válidas, en aplicación del artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Acuerdo N° 017/010 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicado el 23 de setiembre de 2002. El acto de sorteo para solucionar el empate que se había generado, tuvo lugar a puerta cerrada y contando tan solo con la presencia de la notaria Irene Chávez Gil, sin que hubiesen estado presentes los postores participantes a fin de poder manifestar su voluntad al configurarse las situaciones previstas en los incisos c) y d) del artículo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. Las bases del proceso de selección habían solicitado documentos no contemplados en el artículo 64 del reglamento de la ley, tal como la declaración jurada de no tener obligaciones impagas y/o vencidas dentro del sistema (financiero) nacional y de no estar dentro de las categorías C, D y E con que califica el referido sistema a sus clientes morosos. 1.6. Con fecha 18 de junio de 2003 el postor Chavín de Huántar E.I.R.L. absolvió el traslado del recurso de apelación en los siguientes términos: Si bien las bases omitieron establecer los montos que constituían los topes mínimos y máximos de las ofertas económicas, en el presente caso ello no era causa suficiente para anular el proceso de selección, toda vez que de las reglas establecidas en la absolución de consultas y las bases integradas, surgía claramente la obligación de los postores de presentar sus propuestas económicas dentro de los márgenes previstos en el artículo 33 de la ley. Tratándose el presente proceso de selección de una adjudicación directa selectiva donde expresamente se ha previsto en el numeral 13.0 de sus bases, que la presentación de propuestas no se realice en acto público, es decir con presencia de notario, los postores no podían intervenir ni firmar el acta respectiva, a lo cual solamente se accede cuando los actos de presentación de propuestas sean públicos. La actuación del comité especial fue congruente con lo expresado en vía de absolución de consultas, pues, en el caso de existir empate y este se tuviera que definir por sorteo, este acto se realizaría en presencia de notario a fin de certificar su imparcialidad y transparencia. Asimismo, no era cierto que el artículo 73 del reglamento indique que fuese imperativo citar a los postores en caso de empate para que estos manifiesten su

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voluntad, ya que este supuesto solo era aplicable cuando la obra pudiera ser distribuida a prorrata (inciso c), lo cual no ocurrió en el presente caso. Las bases del proceso de selección no violan la normativa vigente al solicitar documentos no contemplados en el artículo 64 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, pues lo único que hicieron los postores fue rellenar los formularios con sus datos, respetando la restante información consignada en ellos, y que fueron proporcionados por la propia entidad como parte conformante de las bases. El recurso de apelación carecía de conexión lógica entre los hechos expuestos y el petitorio del mismo, al no expresar lo que solicitaba el apelante, con el agravante que de los hechos expuestos no se deducía lo que pretendía, limitándose a señalar que el proceso de selección se encontraba completamente viciado. Asimismo, no había cumplido con el requisito de admisibilidad referido en el inciso 8) del artículo 168 del Reglamento, sobre el comprobante de pago de la tasa correspondiente. 1.7. Mediante Resolución de Alcaldía N° 979-2003-ALC/MVES del 18 de junio de 2003, notificada con fecha 24 de junio de 2003, la entidad declaró infundado el recurso de apelación interpuesto, por los siguientes motivos: Si bien la entidad había omitido señalar en las bases cuál era el monto que equivalía al noventa por ciento (90%) del valor referencial del proceso de selección, sí consignó que no se aceptaría aquellas propuestas que fueran inferiores al citado porcentaje, tal como constaba en la absolución de consultas y en las bases integradas, siendo obligación de los postores presentar sus ofertas económicas dentro de los topes previstos en las bases y, sobre todo, en el artículo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El comité especial indicó en la absolución de consultas que, en caso de existir empate que tuviera que definirse por sorteo, el acto se realizaría con presencia de notario para certificar su transparencia e imparcialidad; por lo que, al procederse a otorgar la buena pro, este se realizó mediante el sorteo que prevé el inciso d) del artículo 73 del reglamento, en cuyo acto no se requiere de la presencia de los postores que han empatado y, menos aún, la de los demás postores. 1.8. Mediante escrito presentado el 1 de julio de 2003 y subsanado el 3 de julio de 2003, el postor Corporación Cesar’s S.A.C. interpuso el recurso de revisión contra la Resolución de Alcaldía N° 979-2003ALC/MVES, solicitando la nulidad de la Adjudicación Directa Selectiva N° 002-2003-MVES/ALC, por los siguientes argumentos:

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Las bases del proceso de selección habían omitido establecer los montos que contenían los topes mínimos y máximos para las propuestas económicas, a efectos de que los postores pudieran presentar ofertas válidas. El acto de sorteo para solucionar el empate producido se llevó a cabo en privado y sin la presencia de postores, lo que conllevó a que estos limitaran su voluntad pues no pudieron expresar lo que consideraban pertinente sobre el acto. 1.9. Con fecha 11 de julio de 2003 el postor Chavín de Huántar E.I.R.L. se apersonó a la presente instancia administrativa y solicitó ser considerado como tercero administrado. 1.10. Con fecha 11 de julio de 2003, la entidad remitió de manera extemporánea e incompleta los antecedentes administrativos relativos a la impugnación iniciada. 1.11. Con fecha 21 de julio de 2003 el postor Chavín de Huántar E.I.R.L. absolvió el traslado del recurso de revisión, reiterando y reproduciendo los términos de la absolución del traslado del recurso de apelación. 1.12. Con fechas 13 de agosto de 2003 y 20 de agosto de 2003, y a requerimiento del Tribunal, la entidad cumplió con remitir información documental complementaria de la impugnación planteada. 2. FUNDAMENTACIÓN: 2.1. Es materia del presente recurso de revisión el cuestionamiento formulado por el postor impugnante contra la validez del proceso de selección, por considerar que se ha vulnerado la normativa de contratación pública debido a la falta de precisión en las bases con números y letras del monto equivalente al noventa por ciento (90%) del valor referencial, a fin de que los postores puedan formular válidamente sus propuestas, así como a la realización sin presencia de postores del acto de sorteo para solucionar el empate producido, generando con ello la imposibilidad de que aquellos puedan manifestar su voluntad sobre el particular. 2.2. De conformidad con el artículo 172 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el plazo para interponer el recurso de revisión es de cinco (5) días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación o publicación, lo que ocurra primero, del acto administrativo que se desea impugnar o, en su caso, de producido el silencio administrativo negativo, manifestado a través de la denegatoria ficta de la apelación.

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2.3. En el presente caso se aprecia que el recurso de apelación fue interpuesto con fecha 13 de junio de 2003, conforme al correspondiente cargo de recepción que obra en autos, por lo que a tenor del literal b) del inciso 3 del artículo 170 del mencionado reglamento y el Acuerdo N° 014/009 del 12 de agosto de 2002 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado(3), y habiendo sido descalificado el postor impugnante en la etapa de evaluación económica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la vía administrativa ningún acto posterior, tal como el otorgamiento de la buena pro, la citada impugnación solo podía estar dirigida a cuestionar la descalificación de la propuesta técnica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco (5) días hábiles para pronunciarse y notificar su decisión, esto es hasta el 20 de junio de 2003, fecha a partir de la cual el recurrente tenía expedito su derecho de recurrir ante este Colegiado en grado de revisión en el plazo señalado en el párrafo anterior, el mismo que venció el 27 de junio de 2003. 2.4. No obstante, y más allá del acto que el postor adujo apelar y de la tramitación que la entidad le dispensó, pues lo importante en el fondo es su naturaleza real y no aparente, lo cierto es que el recurso de revisión fue interpuesto el 1 de julio de 2003, es decir, al segundo día hábil siguiente de haberse generado el silencio administrativo negativo respecto del recurso de apelación previamente planteado, por lo que dicho revisorio deviene improcedente por extemporáneo, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 174 del citado reglamento y, por su efecto, firme el acto de descalificación recurrido; siendo, igualmente nula por extemporánea la Resolución de Alcaldía N° 979-2003-ALC/MVES que se pronunció sobre el recurso de apelación fuera del plazo reglamentario y cuando la autoridad que la emitió ya había perdido competencia sobre el particular. 2.5. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima necesario formular algunas observaciones, tanto sobre los asuntos expuestos por el impugnante como sobre la descalificación de trece (13) postores en la etapa de evaluación técnica. 2.6. En cuanto a este último aspecto, fluye de los antecedentes que en el acto de apertura de sobres y evaluación de la propuesta técnica, el comité especial permanente del proceso de selección descalificó a trece (13) de los cuarenta y cuatro (44) postores participantes debido a que detectó errores y omisiones relativas a la falta de firma y sello del representante legal en algunos de los folios, una incorrecta foliación o la ausencia de lacrado de los sobres, entre otros defectos.

(3) Publicado en el diario oficial El Peruano el 14/08/2002.

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

2.7. Sin embargo, dicho órgano no tomó en cuenta que las incorrecciones anotadas constituían en buena cuenta defectos de forma, conforme a la definición contenida en el numeral 17) del artículo 2 del Reglamento(4), que eran susceptibles de ser subsanados dado que no modificaban el alcance de la propuesta técnica, en cuyo caso el comité debió haber otorgado como máximo el plazo de dos (2) días hábiles para la subsanación, continuando vigente la oferta para todos sus efectos a condición de la efectiva enmienda de la omisión acusada, conforme lo prevé el literal a) del artículo 59 del mismo cuerpo reglamentario, lo cual bien pudo haber ocurrido en el presente caso en vista de la simplicidad de las fallas observadas. 2.8. Por ende, la actuación del comité especial privó a los postores de la posibilidad de subsanar los defectos adjetivos de que adolecían sus propuestas, así como también impidió que la entidad convocante contase con un mayor número de ofertas respecto de las cuales efectuar la selección del futuro contratista. 2.9. En lo que se refiere a la falta de precisión en las bases de los montos equivalentes a los límites mínimos y máximos del valor referencial a que se contrae el artículo 33 de la ley y, según reiterada y uniforme jurisprudencia de este Colegiado(5), la finalidad del Acuerdo N° 017/010 del 4 de setiembre de 2003(6) es interpretar la correcta aplicación de la disposición legal aludida, de modo que las adquisiciones y contrataciones que efectúen las entidades del sector público no estén sujetas a interpretaciones variables que se asumen en un momento dado, sino a reglas transparentes que permitan a los postores formular sus ofertas con certeza respecto de los criterios que utilizarán para su evaluación y calificación, máxime si esto indujo a la descalificación de 16 postores, con lo cual se vulneró el principio de imparcialidad y de trato justo e igualitario. 2.10. A juicio de este Tribunal, la constatación de la inobservancia de las disposiciones que prescribe la normativa en materia de contratación pública, ocasiona consecuencias directas en el resultado del proceso de selección, ya que es obligación de la entidad en todo momento

(4) Error subsanable: Es el que incide sobre aspectos accidentales, accesorios o formales, siendo susceptible de rectificarse dentro de un cierto plazo a partir de su constatación. (5) Ver Resolución N° 169/2003.TC-S2 del 10 de febrero de 2003. (6) Que establece, entre otros aspectos, que las entidades deberán cumplir con señalar en las bases de procesos de selección y/o en las especificaciones técnicas, en forma expresa con letras y números, el monto a que asciende el ciento diez por ciento (110%) y el noventa por ciento (90%) o setenta por ciento (70%) del valor referencial, según lo previsto en el artículo 33 de la ley.

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sanearlo de cualquier irregularidad que pudiera contener, a efectos de que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella; por lo que, atendiendo a que la competencia de este colegiado no está habilitada para pronunciarse sobre el fondo de este asunto, la entidad deberá adoptar bajo responsabilidad las medidas correctivas a que hubiere lugar, incluyendo el ejercicio de la facultad de nulidad de oficio al amparo del artículo 26 del reglamento. 2.11. De conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N° 005/003 de fecha 4 de marzo de 2002, habiéndose producido una nueva conformación de la Sala, los vocales que participaron en la audiencia pública son distintos a la que la conforman al resolver el expediente, por lo que excepcionalmente, y para emitir la resolución volverá a conformarse la sala, de la misma forma en que se constituyó en la oportunidad en que se realizó la audiencia pública. Por los fundamentos expuestos, con la intervención del Dr. Ricardo Rodríguez Ardiles en lugar del Dr. Marco Martínez Zamora y conforme lo establecido en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, así como los artículos 180 literal d) y 181 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 0132001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE: Declarar IMPROCEDENTE por extemporáneo el recurso de revisión interpuesto por el postor Corporación Cesar’s S.A.C. contra la Resolución de Alcaldía N° 979-2003-ALC/MVES, que declaró infundado su recurso de apelación planteado contra la descalificación de su propuesta económica, sin perjuicio de las medidas correctivas que la entidad deba adoptar conforme a lo señalado en los considerandos precedentes. Ejecutar a favor del Consucode la garantía presentada por el postor impugnante para la interposición del recurso de revisión. Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales pertinentes. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; RODRÍGUEZ ARDILES

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J6 Res. N° 114/2006.TC-SU Lima, 10 de febrero de 2006

PLAZO DE RESOLUCIÓN DE LA APELACIÓN Mediante acuerdo de la Sala del Tribunal de Consucode se indicó que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que las entidades resuelvan los recursos de apelación se haya recortado a siete (7) días, sino, por el contrario, a fin de evitar confusiones remarcó que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelación incluso hasta el octavo día de presentado, debiendo efectuarse la publicación en el Seace como máximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolución respectiva se entendería notificada al día siguiente de su publicación en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses. Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 9 de febrero de 2006 el Expediente N° 1563/2005.TC sobre el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Luis Chu Granados, Tecniaisla S.R.L. contra la Resolución de Gerencia de Operaciones Talara N° GOTL-230-2005-PP referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 65-2005-RTL/PETROPERÚ convocada por Petróleos del Perú S.A. para contratar el servicio de reparación de aislamiento térmico de equipos y líneas en la Refinería Talara, realizados los informes orales; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. Petroleos del Perú S.A. (en adelante la entidad) convocó a la Adjudicación Directa Selectiva N° 65-2005-RTL/PETROPERÚ para contratar el servicio de reparación de aislamiento térmico de equipos y líneas en la Refinería Talara.

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2. El 14 de noviembre de 2005 se otorgó la buena pro al Consorcio Huascarán S.R.L., Tecdateg S.R.L. El Consorcio Luis Chu Granados, Tecniaisla S.R.L. se ubicó en el segundo lugar del orden de prelación. 3. El 21 de noviembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la calificación de las propuestas y otorgamiento de la buena pro manifestando los siguientes argumentos: i) El comité especial otorgó la bonificación del 20% a la sumatoria de las propuestas técnicas y económicas de las propuestas válidas sin considerar la presentada por su empresa. ii) En el transcurso del procedimiento tuvieron acceso a la propuesta del postor adjudicatario de la buena pro la cual presenta varias deficiencias. El consorcio adjuntó una declaración jurada de ser microempresa; sin embargo, de otro lado, presentó la Autorización N° 004-2005-GOB. REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedida por Digesa la cual se encuentra reservada a las empresas que no son pequeñas o microempresas. Con relación a lo anterior, a fin de sustentar lo expuesto, adjuntó copia del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Salud en donde se exige como requisito para el otorgamiento de dicha autorización o registro, presentar una declaración jurada de no ser micro o pequeña empresa. iii) Además, para sustentar la experiencia del postor, el consorcio presentó a fojas 26, 27 y 28, un contrato de servicio ejecutado por la empresa Tecdateg S.R.L. con fecha 3 de agosto de 1998 al 10 de octubre de 1998; sin embargo, advierte que la empresa contratante es Tecniaisla S.R.L. En tal sentido, precisó que la empresa Tecniaisla S.R.L. no ha tenido ninguna transacción comercial con la empresa Tecdateg S.R.L. Además, la empresa Tecniaisla S.R.L. no ha tenido contrato con la cervecería Backus & Jhonson durante el año 1998, el cual haya podido dar lugar a la existencia de algún subcontrato. La empresa Tecniaisla S.R.L. ha realizado trabajos solo de menor cuantía para la empresa cervecera, nunca por un monto mayor mediante un subcontrato. Al respecto, adjuntó el currículum vítae de Tecniaisla S.R.L. en el que durante el año 1998 no se ha ejecutado ningún servicio u obra para la empresa cervecera. Por consiguiente, el contrato es fraudulento debiendo descalificarse al consorcio adjudicatario. 4. El 1 de diciembre de 2005, con Resolución de Gerencia de Operaciones Talara N° GOTL-230-2005-PP, la entidad declaró infundado el recurso de apelación del consorcio sobre la base de las siguientes consideraciones:

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

i) El postor impugnante no ha cumplido con lo dispuesto en el Comunicado N° 015-2001 (PRE) dado que no presentó la declaración jurada solicitando la bonificación del 20%. ii) La Autorización N° 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ es un documento expedido por un organismo competente regional. En ese sentido, las certificaciones pueden expedirse incluso para las pequeñas y microempresas que desarrollan actividades de manipuleo, retiro, transporte y confinamiento de residuos sólidos en el ambiente, dentro del ámbito de su jurisdicción regional. En el numeral 15 de las bases se estableció que este documento podía ser expedido por un organismo competente regional o nacional. Por su parte, el Decreto Supremo N° 017-2005-SA TUPA del Ministerio de Salud se establece en el acápite 10 del numeral 23 referente al Registro, Reinscripción o Ampliación de Empresas Prestadoras de Servicios de Residuos Sólidos ante la Dirección General de Salud Ambiental (DIGESA) que en caso la empresa maneje residuos sólidos no municipales deben adjuntar constancia o declaración jurada de no ser micro o pequeña empresa lo cual concuerda con el inciso 7 del artículo 107 del Reglamento de la Ley de Residuos Sólidos referido a los requisitos para la inscripción en el registro. iii) Por consiguiente, el certificado expedido por el órgano regional para el caso del manipuleo, retiro, transporte y confinamiento de residuos sólidos expedida por el organismo regional no tiene exigencias que limiten al postor obtener la autorización respectiva para realizar las mencionadas actividades. iv) Respecto a la denuncia de presentación de documentación adulterada señaló que en virtud del principio de moralidad en concordancia con el principio de presunción de veracidad, el comité especial aceptó el indicado documento, sin perjuicio de realizar el control posterior correspondiente. 5. El 7 de diciembre de 2005 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de revisión contra la denegatoria ficta recaída en su recurso de apelación reiterando los argumentos expuestos en su recurso de apelación. En cuanto al otorgamiento del 20% de bonificación adicional señaló que no corresponde asignarle el puntaje al postor adjudicatario de la buena pro por considerar que la Ley N° 27143 aún no se encuentra reglamentada. Además, no ha declarado el valor del componente nacional que se exige en la Ley N° 28242. Sobre este extremo añadió que por la propia naturaleza del servicio el 95% de los materiales son de procedencia extranjera.

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6. El 27 de diciembre de 2005 la entidad manifestó que de la impresión de la página del Seace acredita que la resolución que se pronuncia respecto del recurso de apelación del Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. fue publicada el 1 de diciembre de 2005 por lo que no se ha configurado la denegatoria ficta. 7. El 3 de enero de 2006 la entidad remitió los antecedentes administrativos del proceso y manifestó que no existieron observaciones a los requisitos de admisibilidad del recurso de apelación presentado por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. 8. El 5 de enero de 2006 la entidad señaló que mediante Cédula de Notificación N° 30183/2005.TC recibida el 27 de diciembre de 2006 recién tomaron conocimiento del recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. Por tanto, según el Memorando N° GOTL-003-2006/TL-ULOG-CO-026-2006 el día 22 de diciembre de 2005 suscribió el Contrato N° 61679-OA con la empresa Tecdateg S.A. 9. El 23 de enero de 2006 se realizó la audiencia pública con la participación del impugnante y la entidad. 10. El 25 de enero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. solicitó que se declare la extemporaneidad de la Resolución N° GOTL-230-2005-PP y en consecuencia se establezca la configuración de la denegatoria ficta que da lugar a la procedencia del recurso interpuesto. Al respecto, señaló lo siguiente: i) En la audiencia pública la entidad manifestó que la resolución que se pronuncia respecto del recurso de apelación fue publicada en el Seace dentro del octavo día hábil, conforme lo dispone el artículo 158 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM (en adelante el reglamento). ii) Sobre el particular, refiere que no se encuentran de acuerdo con las resoluciones emitidas por el Tribunal acerca de la supuesta incompatibilidad de los artículos 87 y 158 del reglamento, por las cuales se concede eficacia a la notificación mediante el Seace desde el mismo día de su ingreso en el sistema, situación que en su opinión solo está reservada en caso el administrado sea beneficiado con el acto administrativo. En tal sentido, expresó que no objeta el día hábil sino que en ese día hábil la Administración Pública se sujeta al horario hábil y bajo ningún contexto debe ser confundido con un horario normal de veinticuatro horas. iii) Al respecto, se debe tener en consideración que la notificación electrónica se realizó en el registro correspondiente a las 5:46 pm, es decir,

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

fuera del horario hábil del último día hábil concedido. El horario de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm. iv) No obstante lo expuesto, adjuntó copia de la declaración jurada del representante legal de la empresa Tecniaisla S.R.L. en la que desconoce haber firmado el contrato fraudulento. Al respecto, presentó la declaración jurada con firma legalizada notarialmente del señor Rafael Herrera Parra, quien supuestamente firmó el acta de recepción del servicio, por medio del cual desconoce la autoría de la firma. 11. El 3 de febrero de 2006 el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. solicitó que se revoque el otorgamiento de la buena pro a la empresa Tecdateg S.R.L. dado que hasta la fecha no se han formulado los descargos a las imputaciones de fraudulencia de los documentos cuestionados. Sin perjuicio de ello, adjuntó copia de la sentencia judicial del representante legal de Tecdateg S.R.L. a fin que se evalúe su conducta procesal. 12. El 7 de febrero de 2006 el Consorcio Corporación Huascarán S.A.C., Tecdateg S.R.L. remitió la información adicional solicitada por el Tribunal manifestando que en su propuesta técnica adjuntó una declaración jurada de ser pequeña o microempresa. Es así que, a fin de contribuir con la aclaración del caso, la empresa manifestó que adjuntaba la Declaración de Renta Anual del año 2004 a partir del cual se establece que por el nivel de ventas del ejercicio constituyen pymes. En cuanto a la presunta falsificación del subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. indicaron que las empresas han estado relacionadas y/o asociadas, por lo que han trabajado juntas en algunos proyectos. No obstante ello, en esta ocasión el impugnante desconoció el subcontrato suscrito con su representada, situación que no debe perjudicar a la entidad ni a la empresa Corporación Huascarán S.A.C. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la denegatoria ficta recaída en su recurso de apelación referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 652005-RTL/PETROPERÚ convocado por Petróleos del Perú S.A. para contratar el servicio de reparación de aislamiento térmico de equipos y líneas en la Refinería Talara. 2. El impugnante refiere que el comité especial no le otorgó el puntaje adicional a la sumatoria de las propuestas técnicas y económicas. Asimismo señaló que el comité especial no debió asignar el puntaje adicional del 20% al consorcio adjudicatario de la buena pro por considerar

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que la Ley N° 27143 no se encuentra reglamentada. Además, manifestó que no se ha declarado el valor del componente nacional que exige la Ley N° 28242. 3. Por otra parte, precisó que el consorcio presentó una declaración jurada de ser pequeña empresa; sin embargo, adjuntó el Certificado de Registro N° 004-2005-GOB.REG-PIURA-DRSP-DESA-DSBHAZ expedida por la Dirección General de Salud Ambiental autorizando el funcionamiento de empresas comercializadoras de residuos sólidos, la cual se encuentra reservada para las empresas que no son pequeñas o microempresas. 4. Del mismo modo, el impugnante expresó que el consorcio adjudicatario presentó en su propuesta un subcontrato suscrito por Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. la misma que carece de validez dado que la empresa Tecniaisla S.R.L., integrante del consorcio impugnante, desconoce la relación contractual declarada por el adjudicatario, a tal efecto, adjuntó una declaración jurada de su representante en la que afirmó no haber suscrito ningún documento en la que se establezca vínculo con la empresa Tecdateg S.R.L. 5. Respecto a la procedencia del recurso de revisión, el impugnante manifestó que se ha incurrido en denegatoria ficta puesto que la entidad expidió extemporáneamente la Resolución N° GOTL-230-2005-PP al haberla publicado en el Seace al octavo día hábil de haber interpuesto el recurso de apelación. Además, la notificación en el Seace se registró a las 5:46 pm del octavo día hábil, es decir, fuera del horario hábil del último día concedido para resolver el recurso toda vez que el horario regular de la entidad es de 7:30 am hasta las 5:00 pm. 6. Previamente al pronunciamiento sobre el fondo del asunto es necesario analizar la procedencia del recurso de revisión. Sobre el particular, el presente proceso de selección se llevó a cabo estando vigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM (en adelante la ley) y su reglamento, por lo que resultan aplicables. 7. El artículo 54 de la ley establece que el recurso de apelación puede ser materia de recurso de revisión presentado ante el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado: a) En los casos de Licitaciones Públicas y Concursos Públicos, haya o no resolución expresa; b) En los casos de adjudicaciones directas y de menor cuantía, únicamente cuando se genere silencio administrativo negativo.

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8. Asimismo, el artículo 161 del reglamento dispone que mediante el recurso de revisión se impugna la denegatoria ficta recaída sobre el recurso de apelación, con prescindencia del tipo de proceso de selección. El plazo para interponer el recurso de revisión es de cinco (5) días contados a partir del día siguiente de la notificación a través de la publicación en el Seace de la resolución respectiva, plazo que resulta similar al previsto para el caso de la denegatoria ficta del recurso de apelación, el cual se computará desde el día siguiente del vencimiento del plazo que tenía la entidad para resolver el recurso. 9. El artículo 158 del reglamento regula el trámite y plazos para resolver el recurso de apelación, otorgándole a la entidad ocho (8) días para expedir y notificar la resolución, contándose desde su admisión o subsanación, en caso contrario operará la denegatoria ficta. 10. Por otro lado, el artículo 87 del reglamento establece que todos los actos realizados dentro de los procesos de selección se entenderán notificados a partir del día siguiente de su publicación en el Seace. 11. Según el marco normativo señalado precedentemente, el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal N° 008/2005 de fecha 15 de junio de 2005, ha establecido un criterio que sienta precedente de observancia obligatoria, conforme al artículo 71 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2001-PCM. 12. De esa manera, precisó que el plazo otorgado a las entidades no solo es para notificar el pronunciamiento respectivo sino también para resolver el recurso de apelación, siendo que lo dispuesto en el artículo 87 del reglamento hace referencia a la eficacia de la notificación efectuada a través del Seace. 13. Por tanto, en el acuerdo se indicó que no resultaba atendible interpretar que el plazo dispuesto en el reglamento para que las entidades resuelvan los recursos de apelación se haya recortado a siete (7) días, sino, por el contrario, a fin de evitar confusiones remarcó que las entidades tienen plazo para resolver los respectivos recursos de apelación incluso hasta el octavo día de presentado, debiendo efectuarse la publicación en el Seace como máximo hasta la fecha de vencimiento de dicho plazo con lo que la resolución respectiva se entendería notificada al día siguiente de su publicación en el Seace, a efectos que los administrados tomen conocimiento de manera oportuna de los actos administrativos que pudieran afectar sus derechos e intereses. 14. De esa manera, si bien se establece que las entidades cuentan con ocho (8) días para resolver y publicar en el Seace las resoluciones que se pronuncian respecto de los recursos de apelación, se precisó que la

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notificación recién tiene eficacia al día siguiente de la publicación, a fin que los interesados tomen conocimiento de los actos administrativos, y de ser el caso, a partir del día siguiente de la publicación en el Seace, contar el plazo para la interposición del recurso correspondiente. 15. Al respecto, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, es preciso tener presente que: “El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos, (…)”. 16. Por consiguiente, el Acuerdo de Sala Plena ha establecido que la publicación en el Seace recién se entiende por notificada y produce efectos al día siguiente de su publicación por lo que resulta irrelevante que la publicación realizada en el octavo día se encuentre fuera del horario de oficina que la entidad tenía para resolver el recurso de apelación. 17. En el presente caso, el acto de calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro se realizó el 14 de noviembre de 2005, por lo que conforme al plazo previsto en el artículo 153 del reglamento, con fecha 21 de noviembre de 2005, el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. interpuso recurso de apelación contra la adjudicación de la buena pro al Consorcio Huascarán S.R.L., Tecdateg S.R.L. 18. Conforme a lo manifestado por la entidad, según su escrito de fecha 3 de enero de 2006, el recurso de apelación no fue objeto de observaciones por la omisión de los requisitos de admisibilidad. En tal sentido, la entidad debió haberlo resuelto en un plazo de ocho días, el cual venció el 1 de diciembre de 2005. 19. De acuerdo a los antecedentes del caso, la Resolución de Gerencia de Operaciones Talara N° GOTL-230-2005-PP tiene como fecha de expedición, 1 de diciembre de 2005, siendo publicada en el Seace en la misma fecha, a las 5:46 pm, por lo que la notificación de la resolución fue realizada conforme a los plazos previstos en la ley y el reglamento, razón por la cual no se ha configurado la denegatoria ficta recaída en el recurso de apelación presentado por el impugnante. 20. En consecuencia, con arreglo a lo preceptuado en el artículo 163 numeral 2 del reglamento, el recurso de revisión será improcedente cuando sea interpuesto contra la resolución que se pronuncia respecto del recurso de apelación en adjudicaciones directas, en virtud de lo cual, corresponde declarar la improcedencia del recurso interpuesto por el impugnante.

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21. Sin perjuicio de lo expuesto, el impugnante manifestó que el consorcio adjudicatario presentó documentación e información inexacta. Al respecto, señaló que el consorcio adjuntó una declaración jurada afirmando ser una pequeña empresa, además, incluyó en su propuesta el subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el cual consideran es falso. 22. En ese sentido, este Colegiado solicitó que el consorcio adjudicatario absuelva el traslado de las imputaciones formuladas por el impugnante, por lo que el Consorcio Corporación Huascarán S.A.C., Tecdateg S.R.L. remitió copia de la Declaración de Renta Anual del año 2004 a partir del cual se establece que por el nivel de ventas del ejercicio constituyen una pequeña empresa. En cuanto a la presunta falsificación del subcontrato suscrito entre Tecdateg S.R.L. y Tecniaisla S.R.L. el consorcio indicó que ambas empresas estuvieron asociadas y trabajaron en algunos proyectos. 23. Respecto al subcontrato presentado por el consorcio adjudicatario, el impugnante cuestionó la exactitud y veracidad del referido documento debido a que precisamente la empresa Tecniaisla S.R.L., que integra al consorcio impugnante en el presente procedimiento, desconoce haber suscrito tal documento. 24. Conforme a lo expuesto, es necesario tener en cuenta que en la tramitación de los procedimientos administrativos se presume que los documentos y declaraciones formuladas por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, a tenor del numeral 1.7 del Artículo IV de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo precepto resulta aplicable a los procesos de selección que regula la normativa en materia de contratación pública, por mandato del artículo 4 de la ley. Por su parte, el artículo 42 de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece que todas las declaraciones juradas, los documentos sucedáneos presentados y la información incluida en los escritos y formularios que presenten los administrados para la realización de los procedimientos administrativos, se presumen verificados por quien hace uso de ellos, así como el contenido veraz para fines administrativos, salvo prueba en contrario. 25. En ese orden de ideas, a pesar de la información consignada no se ha podido determinar la veracidad del referido documento, puesto que existe información insuficiente y posiciones contradictorias en ese extremo, a lo cual, debe tenerse presente que en este caso, corresponde propiamente al denunciante proporcionar la información que determine la falsedad de la documentación consignada, por lo que en virtud

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de los artículos IV y 42 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, se presume cierta la referida documentación sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar el impugnante en las vías que considere pertinentes. Por estos fundamentos, con la intervención del Ing. Félix Delgado Pozo, del Dr. Gustavo Beramendi Galdós y de la Dra. Wina Isasi Berrospi atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, así como lo dispuesto por el Acuerdo de Sala Plena N° 005/003, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar IMPROCEDENTE el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. contra la Resolución de Gerencia de Operaciones Talara N° GOTL-230-2005-PP referente al otorgamiento de la buena pro de la Adjudicación Directa Selectiva N° 65-2005-RTL/PETROPERÚ convocada por Petróleos del Perú S.A., de acuerdo a los argumentos expuestos en la fundamentación. 2. Ejecutar la garantía presentada por el Consorcio Chu Granados Luis, Tecniaisla S.R.L. para la interposición del recurso de revisión. 3. Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales consiguientes. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; ISASI BERROSPI

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J7 Res. N° 083/2006.TC-SU Lima, 3 de febrero de 2006

APELACIÓN CONTRA EL OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO EN ADJUDICACIÓN DE MENOR CUANTÍA La resolución (acto expreso) de la entidad mediante la cual se pronuncia respecto del recurso de apelación interpuesto contra el otorgamiento de la buena pro en una adjudicación de menor cuantía, es una decisión que no puede ser impugnada mediante recurso de revisión debido a que con su emisión se ha agotado la vía administrativa, lo cual conlleva el impedimento de toda autoridad administrativa de abocarse a su conocimiento y ulterior resolución, así como el derecho del impugnante de acudir al órgano jurisdiccional en la vía contencioso-administrativa. Visto, en sesión de Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 3 de febrero de 2006, el Expediente N° 023/2006.TC, sobre el recurso de revisión interpuesto por la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolución Jefatural N° 381-2005-INDECI, que declaró infundado su recurso de apelación, respecto de la liquidación final del Contrato de Obra N° 086-97 JUN, derivado de la Adjudicación Directa N° 068-97 MAY, convocada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), convocada para la ejecución de la obra: “Conformación de dique seco compactado y enrocado en la margen izquierda del río Tambapalla, Sector C.N. Simón Bolivar – Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua”; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 25 de noviembre de 2005, la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C. interpuso recurso de revisión, ante el Indeci, contra la Resolución Jefatural N° 381-2005-INDECI, que declaró infundado su recurso de apelación, respecto de la liquidación final del Contrato de Obra N° 086-97 JUN, celebrado al amparo del Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (Rulcop), y planteado contra la Adjudicación Directa N° 068-97 MAY, convocada para la ejecución de la obra: “Conformación de dique seco compactado y enrocado en la

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margen izquierda del río Tambapalla, Sector C.N. Simón Bolivar – Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua”. 2. Con fecha 3 de enero de 2006, el Indeci, en adelante la entidad, mediante Oficio N° 10587-2005/INDECI/5.0 remitió a este Órgano Colegiado el citado recurso de revisión. 3. El Tribunal, mediante Cédula de Notificación N° 656/2006.TC, emplazó al impugnante a fin que cumpliera, en el plazo de dos días, con adecuar su recurso de revisión a los requisitos exigidos en el numeral 12) del Texto Único de Procedimientos Administrativos del Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N° 127-2002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible. 4. Mediante escrito presentado el 16 de enero de 2006, el impugnante solicitó se amplíe el plazo para adecuar su recurso de revisión presentado ante el Indeci el 25 de noviembre de 2005, en base a la siguiente argumentación: a) Que ha sido notificado en una dirección distinta a su domicilio real(1). b) Que el domicilio procesal señalado en el recurso de revisión debe entenderse como consignada solo para efectos de las notificaciones que realice el Indeci. c) Que la cédula dejada debajo de la puerta, el día 12 de enero de 2006, había sido encontrada el día sábado 14 de enero del 2006. 5. El 17 de enero de 2006, la Secretaría del Tribunal informó que el impugnante no había cumplido con la adecuación de su recurso de acuerdo a lo dispuesto mediante decreto de fecha 5 de enero de 2006 y notificada el 12 de enero de 2006, por lo que consideró que debía remitirse el expediente a la Sala Única del Tribunal a fin que emita su pronunciamiento. 6. Con fecha 20 de enero de 2006, el impugnante presentó un escrito donde señaló lo siguiente: a) Que respecto a la ampliación del plazo solicitado, se deberá tener en cuenta que la notificación ha sido indebidamente remitida a la Calle Las Oropéndolas N° 221 Urb. Córpac - San Isidro, por cuanto dicha dirección corresponde al domicilio procesal que su representada señaló,

(1) El domicilio real consignado por el impugnante en su recurso es: Calle Moquegua N° 721 - Moquegua.

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únicamente, para efectos de la tramitación del recurso de revisión ante el Indeci, mas no para el Consucode o alguna otra Entidad. b) Que lo pertinente habría sido que el Tribunal del Consucode dispusiera que se notifique al impugnante en su domicilio real sito en Calle Moquegua N° 271 - Moquegua o si lo prefería el Tribunal, en el domicilio procesal señalado recién el día 16 de enero del 2006. FUNDAMENTACIÓN: 1. En el presente caso corresponde establecer si el impugnante fue indebidamente notificado y, en consecuencia, si procede otorgarle el plazo adicional solicitado. 2. Con fecha 3 de enero de 2006, habiendo el impugnante presentado su recurso de revisión ante la entidad, esta procedió a remitirlo a este Colegiado. En dicho recurso el impugnante señaló los siguientes domicilios: “como domicilio real y legal en calle Moquegua N° 721 – Moquegua, señalando para estos efectos domicilio procesal en Lima en calle Las Oropéndolas N° 221, urbanización Córpac, distrito de San Isidro” (el resaltado es nuestro). 3. Con fecha 12 de enero de 2006, se llevó a cabo el acto de entrega de la Cédula de Notificación N° 656/2006.TC(2) a la empresa C y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., en el domicilio procesal sito en Calle Las Oropéndolas N° 221, urbanización Córpac, distrito de San Isidro, por lo que el plazo del impugnante para presentar la adecuación de su recurso vencía el 16 de enero de 2006. 4. Mediante el cedulón respectivo, el notificador indicó, entre otros, que con fecha 12 de enero de 2006 se constituyó, con el objeto de notificar al impugnante, al inmueble sito en Calle Las Oropéndolas N° 221, urbanización Córpac, distrito de San Isidro, el cual corresponde a las siguientes características: “casa de un piso de color amarillo, con puerta de madera, con 2 ventanas color blanco de fierro”, asimismo consignó que “la entrada fue franqueada por una señorita, manifestando que es la empleada de nombre Ana María y que no se encuentra nadie quien pueda recibir documentos”; ante esta circunstancia procedió a dejar la citada cédula de notificación por debajo de la puerta del inmueble.

(2) Mediante la Cédula de Notificación N° 656/2006.TC se ponía en conocimiento del impugnante que se le concedía el plazo de dos (2) días para que cumpla con adecuar su escrito, de conformidad con lo establecido en el Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos de Consucode, aprobado mediante Decreto Supremo N° 1272002-PCM, bajo apercibimiento de declararlo inadmisible y ordenar su archivamiento.

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5. El impugnante ha solicitado se le amplíe el plazo para adecuar su recurso de revisión, debido a que ha sido notificado en su domicilio procesal y no en su domicilio real. Al respecto, debemos indicar que el numeral 21.1 del artículo 21 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, establece lo siguiente: “La notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente (…)”(3). Cabe señalar, además, que en los procedimientos de parte es exigencia que en el primer escrito los administrados señalen tanto su domicilio real, como un domicilio –distinto o el mismo– a efectos de la recepción de las notificaciones del procedimiento, lo que se conoce como domicilio procesal. Dicha designación se presume cierta y permanente en tanto no haya sido variada por el propio interesado, de conformidad con el numeral 5) del artículo 113 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444(4). 6. En ese sentido, al haber el impugnante establecido en su recurso de revisión su domicilio procesal, correspondía notificársele en dicho domicilio, por lo que el hecho de que dicho recurso haya sido presentado ante el Indeci y no ante el Consucode resulta irrelevante. 7. En ese orden de ideas tenemos que, los efectos de la Cédula de Notificación N° 656/2006.TC surte efecto a partir del 12 de enero del 2006; por lo que el plazo que tenía el impugnante para adecuar su escrito, como un recurso de revisión, venció el 16 de enero del 2006. 8. En consecuencia, al haberse vencido el plazo máximo de dos (2) días, concedido al impugnante mediante Cédula de Notificación N° 656/2006.TC a fin de que cumpla con adecuar su escrito como un recurso de revisión, y al no haber cumplido con subsanar dicha observación, el escrito presentado por el impugnante y recalificado como recurso de revisión deviene en inadmisible.

(3) En el Recurso de Revisión, presentado ante la entidad, el impugnante consignó como domicilio procesal para efectos de efectuar las notificaciones en Calle Las Oropéndolas N° 221, urbanización Córpac, distrito de San Isidro. (4) Artículo 113.- Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente: (…) 5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesta en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. (…)

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Por estos fundamentos, con la participación del Ing. Félix Delgado Pozo y de los Drs. Gustavo Beramendi Galdós y Oscar Martín Luna Milla, atendiendo a la reconformación de la Sala Única del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N° 048-2006-CONSUCODE/PRE, expedida el 30 de enero de 2006, por ausencia justificada de la Dra. Wina Isassi Berrospi, y de conformidad con las facultades conferidas en los artículos 53, 59 y 61 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 083-2004-PCM y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM, así como por lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley N° 28267; analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; LA SALA RESUELVE: Declarar INADMISIBLE el recurso de revisión presentado por la empresa C Y M Vizcarra Ingenieros Contratistas S.A.C., contra la Resolución Jefatural N° 381-2005-INDECI, que declaró infundado su recurso de apelación, respecto de la liquidación final del Contrato de Obra N° 08697 JUN, derivado de la Adjudicación Directa N° 068-97 MAY, convocada por el Instituto Nacional de Defensa Civil (Indeci), para la ejecución de la obra: “Conformación de dique seco compactado y enrocado en la margen izquierda del río Tambapalla, Sector C.N. Simón Bolivar – Hospital General de Moquegua, Distrito Moquegua, Provincia Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua” por los fundamentos expuestos, correspondiendo archivar el presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese. SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDÓS; LUNA MILLA

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LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Índice general

Índice general

Presentación ..................................................................................................... Guía al lector .....................................................................................................

5 9

Capítulo 1 Marco constitucional y principios del proceso de contrataciones Introducción ...................................................................................................... I. Protección constitucional: principios que rigen las contrataciones ............ II. Aplicación de reglas del debido proceso: debido procedimiento ...............

13 14 21

Capítulo 2 Cuestiones generales sobre la impugnación en el proceso de contratación Introducción ...................................................................................................... I. Noción de acto administrativo ................................................................... II. Impugnación del acto administrativo ......................................................... III. Obligaciones de la administración y resolución de recursos ..................... IV. Actos impugnables .................................................................................... V. Actos no impugnables ............................................................................... VI. Actuación del comité especial ................................................................... VII. Carga de la prueba ..................................................................................... VIII. Rectificación de errores .............................................................................

29 29 31 33 35 36 39 41 42

Capítulo 3 Observación y consulta de las bases Introducción ...................................................................................................... I. Contenido y cuestionamiento de las bases ............................................... II. Naturaleza e interpretación de las bases ................................................... III. Calificación de acuerdo con las bases .......................................................

45 45 49 50

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IV. Nulidad del procedimiento por causa de las bases y reformulación .......... V. Inimpugnabilidad de las bases ................................................................... VI. Formulación y absolución de consultas y observaciones .......................... VII. Conclusión de etapa de formulación de consultas y observaciones.......... VIII. Elevación de observaciones ....................................................................... IX. Integración de bases.................................................................................. X. Publicación de las bases integradas ..........................................................

51 51 52 55 56 59 60

Capítulo 4 Recurso de apelación Introducción ...................................................................................................... I. Procedencia y plazo de resolución ............................................................. II. Requisitos de admisibilidad ....................................................................... III. Efectos de la interposición......................................................................... IV. Improcedencia ........................................................................................... V. Garantía...................................................................................................... VI. Apelación ante la entidad y contenido de la resolución ............................. VII. Apelación ante el Tribunal de Contrataciones y contenido de la resolución VIII. Impugnación de la buena pro..................................................................... IX. Denegatoria ficta y agotamiento de la vía administrativa...........................

63 63 66 69 70 74 76 79 85 88

Capítulo 5 Arbitraje y otras formas de conclusión del proceso Introducción ...................................................................................................... I. Arbitraje y conciliación ............................................................................... II. Desistimiento.............................................................................................

93 93 94

Capítulo 6 Proceso sancionador Introducción ...................................................................................................... I. Aplicación de sanción ................................................................................ II. Recurso de reconsideración ......................................................................

99 99 101

Capítulo 7 Nulidad Introducción ...................................................................................................... I. Objeto y aplicación..................................................................................... II. Nulidad de oficio ........................................................................................ III. Nulidad aparente ........................................................................................

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107 108 111 112

LOS RECURSOS PROCEDIMENTALES EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

Capítulo 8 Acción contencioso-administrativa Introducción ...................................................................................................... I. Noción y objeto .......................................................................................... II. Procedencia ...............................................................................................

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Resoluciones vinculadas J1 Res. N° 152/2006.TC-SU Lima, 9 de marzo de 2006 ......................................................................... J2 Res. N° 259/2006.TC-SU Lima, 27 de abril de 2006 .......................................................................... J3 Res. N° 278/2006.TC-SU Lima, 3 de mayo de 2006 .......................................................................... J4 Res. N° 246/2006.TC-SU Lima, 19 de abril de 2006 .......................................................................... J5 Res. N° 731/2003.TC-S1 Lima, 26 de agosto de 2003 ...................................................................... J6 Res. N° 114/2006.TC-SU Lima, 10 de febrero de 2006 ..................................................................... J7 Res. N° 083/2006.TC-SU Lima, 3 de febrero de 2006. ......................................................................

123 132 142 150 163 171 181

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