GUASTINI - La Sintaxis Del Derecho

FILOSOFIA Y DERECHO El presente libro es un curso de filosofia del derecho positivo, entendida como la combinaclón de dos lfneas de lnvestlgaclón convergentes: por un lado, la construcción de conceptos idôneos para describir el derecho vigente (la filosofia del derecho como laboratorfo conceptual}; por el otro, el análisis del discurso de los juristas y de los jueces (la filosofia del derecho como metajurisprudencla). El volumen se estructura en seis partes: 1. «Lenguaje, normas. derecho», donde se aborda la naturaleza del lenguaje normativo y la variedad de normas jurídicas. 11. «Dinámica del derecho», donde se analizan los modos de producción del derecho (las fuentesl. especialmente la ley. 111. > dei lenguaje-objeto, en el sentido de que versa sobre aquel.

puede ser verdadero o falso, y es verdadero o falso en virtud de su relación con el mundo: es verdadero si se corresponde con los bechos («La nieve es blanca»), y es falso si no se corresponde con los hechos («La nieve es azul»). b) c)

ii)

Se llama analítico a aquel enunciado que

no versa sobre hechos, es necesariamente verdadero o necesariamente falso 8, y es necesariamente verdadero o falso, no en virtud de su relación con el mundo, con los hechos, sino exclusivamente en virtud: a) b) c)

cl) de su estructura lógica («Tizio está o vivo o no vivo», «Cayo está vivo y muerto», «Una proposición es verdadera o falsa», etc.); o bien c2) dei significado (que se supone compartido) de los términos que lo componen ( «Ningún soltero está casado», «Los solteros están casados», si se conviene que «soltero» significa «no casado»).

Los enunciados analíticos, o son tautológicos - («Ningún soltero está casado»), y entonces son necesariamente verdaderos- o son autocontradictorios -{«Cayo está vivo y muerto»), y entonces son necesariamente falsos-. En ambos casos, no transmiten ninguna información sobre los hechos 9 •

En definitiva, no siempre el lenguaje tiene por objeto hechos, esto es, la realidad extralingüística. Las definiciones, por ejemplo, («Por "soltero" se en11

Necesariamente, es decir. justamente de manera independiente de los hechos, por razones puramente lógicas o conceptuales. 9 En eltexto he introducido la noción de enunciado analítico cn sentido estricto. En otras ocasiones. sin embargo. se llaman analíticas (en sentido amplio) también las definiciones (estipulativas) dei tipo: «Por "derecho" entenderé esto y aquello». «Por ..nonna jurídica" se debe entender tal cosa». etc. Una definición (estipulativa) es un enunciado que determina el significado de un término (como «derecho» ). o de un sintagma (como «norma jurídica»). Pero las definiciones estipulativas -que son las definiciones por antonomasia- no son, como ya he dicho, ni verdaderas ni falsas. Aquellas son analíticas, no en el sentido de que sean necesariamente verdaderas (o necesariamente falsa.c;), sino en el sentido de que --como los enunciados analíticos en sentido estricto-- no dicen nada sobre los hechos porque versan -no sobre hechos sino-- sobre palabras (o sobre el significado de las palabras. es dccir, sobre conceptos).

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2.4.

2.3. La distinci6n entre lenguaje y metalenguaje Normalmente las palabras hablan de «cosas», es decir, de objetos no-lingüísticos o extralingüísticos (que están fuera dei lenguaje) como, por ejemplo, los gatos. Pero también sucede que las palabras hablen de palabras. Por ejemplo, mientras que el enunciado «Los gatos tienen cuatro patas» habla de los gatos, el enunciado «La palabra "gato" tiene cuatro letras» no habla de los gatos sino de la palabra «gato». En el primer caso, la palabra «gato» es usada; en el segundo, es únicamente mencionada (entre comillas).

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La distinci6n entre enunciados descriptivos y enunciados prescriptivos

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U n enunciado descriptivo es aquel que fmmula y transmite informaciones sobre el mundo («La nieve es blanca>), >, en Política dei diritto, I. 19i0; G. T ARELLO, «Filosofia del dirittu», en S. CASSESE (ed.), Guida aila Facoltà Ji Giurispruden:.a. Bologna, 1978. 16 Cfr. N. Boaato, «Scienza del diritto e analisi del linguaggio» (1950), ahora en U. SC.,RPELLI (ed.), Diritto e analisi dei linguaggio, Milano, 1976 (trad. esp. «Ciencia dei derecho y análisis del lenguaje», en N. BOBBIO, Contribuciones a la teor{a del derecho, Valencia. Fernando Torres, 1980). Se llama (genéricamente) uley en sentido material,. a cualquier texto (una ley en sentido técnico, la constitución o un reglamento) que produ7.ca o exprese normas jurídicas. Análogamente se habla en ocasiones de «legislador en sentido material» para referirse a las autoridades normativas en g~neral (no solo ai legislador en sentido estricro. sino también a los padres constituyentes. así como a las autoridades reglamentarias). 17 Desde este punto de vista, la filosofia del derecho es -usando una feliz exprcsión de Boaoto-«metajurisprudencia», es decir. descripción y análisis de los discursos de las operaciones prácticas lte\'adas a cabo por los juristas y los jueccs. Cfr. N. BoBBill. >

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El vocablo «derecho» no tiene un único o unívoco significado. Aquel es comúnmente usado en al menos cuatro contextos diferentes, adaptando en cada uno de e1los un significado diverso 1•

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DERECHO EN SENTIDO OBJETIVO

{ En expresiones como «El derecho italiano prohíbe el homicidio», «El derecho internacional prohíbe la guerra», etc., el vocablo «derecho» --en inglés se usaria «la~v»- se refiere a un conjunto de regias o normas de un cierto tipo dirigidas a la conducta de los hombres 2 •

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Grosso modo: se suele llamar «derecho» a aquel particular conjunto de regias o normas que disciplinao: > 5 • Ahora bien, (,de qué tipo de discurso se trata?

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Aquí estoy obviando las leyes provinciales de las províncias de Trento y Bolzano. El cual, como tendremos ocasión de ver, es una variabll! dependiente de la interpretación. Sobre todo en la sexta parte. " Con la (desdefiable) excepción, obviamente, del derecho consuetudinario, el cual no es un fenómeno lingüístico, dado que la costumbre es muda: las normas consuetudinarias careceo de por sf de fonnulación lingüística. ' En este contexto, por «legislador» debe entenderse el «legislador en sentido (genérico o) material», es decir, cualquier sujeto a quien le sea conferido poder normativo: el poder de promulgar (y 2

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EL DERECHO COMO DISCURSO

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RICCARDO GUASTINI

Un disc~rso es una secuencia de enunciados. Un enunCiado a su vez es una se~uencta de palabras dotada de forma sintáctica y sentido co'mpletos Los enuncia~os. que co~ponen el derecho son enunciados en lenguaje no~tivo, 0 prescnptlvo, o, dicho todavía de otra manera, directivo.

':7° mod~ muy común de caracterizar ellenguaje normativo o prescriptivo

co;sist~ e? Situado en oposi~ión paradigmática con el lenguaje cognoscitivo ~~~dnpttvo , dado que de dicha contraposición surgen con claridad sus pecu Ian ades 6. 0

~a distinción entre lenguaje descriptivo y lenguaje prescriptivo puede ser anahzada desde tres puntos de vista: el pragmático, el sintáctico y el semántico. 2.

PRAGMÁTICA DEL LENGUAJE PRESCRIPTIVO

d dLenfuaje descriJ?tivo Y lenguaje prescriptivo se diferenciao sobre todo es.; e punto de VISta pragmático, es decir, desde el punto de vista de la ~~~~ n que s~ c~ple J?rofiriendo _el enunciado. En efecto, hablar es nevar a un~ ac~~ó~. profenr un enunciado es cumplir un acto, y más precisamente un acto lingutstico, un acto dellenguaje. ti

Es nlecesario dis~guir entre dos tipos de actos humanos: los actos Iingüíscos Y os actos no-lmgüísticos.

Son no-lingüísticos todos aquellos actos -como, por ejemplo. comer ~ P?Sear---: que no se pueden cumplir únicamente mediante «palab~as» es ~~Ir, me.dmnte el lenguaje. Los actos no-lingüísticos son actos de los que e en~";Je_ puede hablar, pero que no puede realizar: decir «Yo paseo» no es pas~~' ecir «Yo como» no nutre ni quita el hambre. 11 cum { Son l~ngüísticos, por el contrario, todos aquellos que efectivamente se P en mediante el !enguaje, que se llevan a cabo «mediante palabras»: más concretamente, profinendo (pronunciando) enunciados. i)

· 1o, quten · dice · (en las circunstancias apropiadas) «Yo d Así pues' por ejemp o r e no que ... » no está hablando de una orden sino que la está realizando: deabrogar) nonnas Cfr N B · título «Scienza giuridlca:, OB~IOB «Scsenza dei. dirino e analisi del linguaggioh ( 1950), ahom con el y ss. • en · OBBIO, Contrrbuti ad un diz.ionario giuridico, Torino, 1994, pp. 335 6

Cfr. por ejemplo R M HARE. The lA de la moral, México, u~~ 197S)· A R n~uag_e 01 Morais, Oxford, 1952 (trad. esp. Ellenguaje las no--~ft M dri" -r. ' ' • oss, Dlrectwes and Norms, London, 1968 (trad. esp. Lóoica de 0 '"KO.ll• a u, aecnos 1971)· G TAREU..o v· · · · ·S derecho Bologna, 19?4 ' ' • • mtto, enuncw11, USL tudi di teoria e metateoria del ~B. CELANo, Dialettica del/a giu.stificazione pratica. Saggio sulla legge di Hum~ Torino 1994 conjun~ente e~ustivo~ ~ ~ =~~ptos de ~e?guaje descriptivo y lenguaje prescriptivo no son J. R. SEAR s ' '. sr Y prescnbtr no agotan los usos posibles dellenguaje. Cfr. de habla, ~d~~~~=-~~~).ay m the Philosophy of lAnguage, Cambridge, 1969 (trad. esp. Actos

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EL LENGUAJE DEL DERECHO

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f cir « Yo ordeno que ... » es ordenar. Lo mismo se puede decir para enunciados como «Yo prometo que ... », «Yo apuesto que ... », «Yo juro que ... », etcétera 7 •

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Pues bien, describir (afirmar, aseverar, constatar) y, respectivamente, prescribir (ordenar, mandar, pero también aconsejar o recomendar) son sencillamente actos dellenguaje diferentes. Son diferentes desde el punto de vista funcional: el acto de describir cumple la función de formular y transmitir creencias, informaciones o conocimientos; el acto de prescribir cumple la función de dirigir, influir o modificar la conducta humana.

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Sin embargo, es necesario seiialar que un mismo enunciado -por ejemplo, «El homicídio es castigado con pena de reclusión>>- puede ser usado indiferentemente tanto por un legislador, para cumplir un acto lingüístico de prescripción (para prescribir una conducta), como por un jurista, para cumplir un acto lingüístico de descripción (para describir el derecho vigente). TJn tnismo enunciado con el que se realizan dos actos lingüísticos diferentes: el legislador ordena que el homicidio sea castigado; el jurista constata que el legislador ha ordenado que el homicídio sea castigado 8•

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Esto es como decir que un enunciado es prescriptivo solo en la medida en que sea usado para cumplir el acto de prescribir; y un enunciado es descriptivo solo en la medida en que efectivamente sea usado para cumplir el acto de describir. Hablando con propiedad, debería decir que los enunciados no son descriptivos o prescriptivos en cuanto tales, sino según su enunciación concreta -su proferimiento- por parte de alguien en determinadas circunstancias. De aquí en adelante seguiré, por simplicidad, hablando de enunciados descriptivos y prescriptivos. Pero debe quedar claro que si empleamos los términos rigurosamente, no se debería hablar de enunciados, sino de enunciaciones concretas 9 •

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Bien entendido, para cumplir un acto de ordenar o de prescribir no es estrictamente necesario usar alguna forma de los verbos «ordenar» o «prescribir»; para realizar el acto de prometer no es estrictamente necesario usar una forma del verbo •)) sm asoctar mnguna sanción a su violación. Pues bien, en presencia de órdenes no sancionadas es s~nsato preguntarse: j,estamos frente a órdenes genuínas? o l,nO se trata, más bten, de meras recomendaciones 18 ? Dicho de otro modo: j,puede darse una orden sin sanción? O bien (otro modo de reformular la misma pregunta): l,Se puede decir que alguien tiene una obligación (de hacer o no hacer, poco importa) cuando la violación de la nor19 ma que Ie impone tal obligación carece completamente de consecuencia? Se puede defender -y muchos defienden- qu~ sí: para institu~r una _obligación es necesario y suficiente una nom1a que cahfique como obhgatono un determinado comportamiento 20 • Pero esta forma de ver la~ cosas hace, Prt;cisamente, indistinguibles las órdenes de las recom~nd~cmn~s. Parece I_Das sensato considerar que no se da ninguna orden u obhgactón stn una sanc16n. Desde este punto de vista, entre órdenes y sanciones su~siste la siguiente relación lógica: si la omisión de una conducta no es sanciOnada, entonces 17 De este modo. cuando haya sido formulada una nonna que asocia un~ ~anción a una detenninada conducta, formular la ulterior norma que califica la conducta como prohtblda será superftuo (véase H. KELSEN, Teorie1 generale dei diritto e del/o stato ( 194_5). ~ila~o. 1952, PP· 61 Y ss. (trad. esp. Teoria general del derecho y dei Estado. México, lmprenta Umversttana. 1949)). . .. IB Cfr. N. BOBBIO, «Comandi e consiglh>, en N. BoBBJO, Studi per una teona generale del dmllo. Torino. 1970. 1" Con la excepción. quizás. de una genérica desaprobación social. 20 Así parece pensar H. L. A. HART, «li concetto di obbligo» ( 1966), en R. GUASTINI (ed.). Problemi di teoria dei diritto, Bologna, 1980.

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aquella conducta no es obligatoria. La sanción, en definitiva, es condición necesaria de una orden: no hay órdenes sin sanciones. Para no complicar en exceso el discurso, he hablado prime ro de las relaciones entre sanciones y prohibiciones y, después de las relaciones entre sanciones y órdenes. Pero, obviamente, prohibiciones y órdenes son congéneres: las prohibiciones son una subclase de las órdenes, ya que una prohibición no es otra cosa que la obligación de omitir o de no-hacer. Por tanto, las dos relaciones lógicas identificadas más arriba (entre sanción y prohibición, y entre sanción y orden) subsisten, bien entendido, entre sanciones y órdenes en general (esto es, entre órdenes de hacer y órdenes de no-hacer). i) ii)

Por un lado, no se da sanción sin orden (si sanción, entonces orden). Por el otro, no se da orden sin sanción (si orden, entonces sanción).

En resumen, orden y sanción se implican recíprocamente 21 • 6.

USO Y MENCIÓN DE LOS TÉRMINOS DEÓNTICOS

Como ya sabemos desde la introducción, toda expresión lingüística -y los ténninos deónticos no son una excepción- es susceptible de dos usos que deben ser c uidadosamente distinguidos. Por un lado, una expresión puede ser usada e n discurso directo: para significar aquello que la expresión significa. Por otro lado, una expresión puede ser usada en discurso indirecto para referirse o citar el discurso de otra persona. Pues bien, en el primer caso se dice que el término es usado (e n sentido estricto y sin ulteriores especificaciones); en el segundo, se d ice que el término no es usado sino mencionado, o bien usado entre comillas 22• Esta simple distinción es de gran relevancia en el análisis dei discurso que emplea términos deónticos. En efecto, una cosa es usar (en senlido estricto) los términos deónticos, y otra cosa es mencionarlos. Los enunciados en los c uales el vocabJo «obligación» es, por ej emplo, usado -como en un enunciado dellegjsJador- expresan ciertamente normas: prescribe n directamente. Por el contrario, los e nunciados en los que «obligación» es so lo mencionada -como, por ejemplo , e n aque llos de un jurista- no prescriben, sino que se 21

Es1a fo rma de ver las cosas ->- la cual constituye una justificación axiológica de las regias que se han tomado como punto de partida 15 •

Entre los princípios sectoriales --es decir,. aquellos que caracterizan un sector particular dei ordenamiento (como el derecho civil, el derecho administrativo, el derecho procesal, el derecho penal, el derecho laboral, etc.)- hay algunos de rango constitucional, pero también otros de rango legislativo. Por ejemplo: en derecho administrativo, tiene rango constitucional el principio de buen desarrollo e imparcialidad de la administración (art. 97.1. Const. it.), mientras que tiene rango legislativo el principio de debido proceso; en derecho laboral, tíene rango constitucional el principio de paridad (de derechos y de retribuciones) entre trabajadoras y trabajadores (art. 37.1, Const. it.), mientras que tiene rango legislativo el así llamado principio de «favor» bacia el u·abajador (art. 2.077, Cod. civ. it.); en derecho procesal, tiene rango constitucional el principio dei «juez natural» (art. 25.1, Const. it.), mientras que tiene rango legislativo el principio «dispositivo» (que se obtiene de los arts. 2.907.1 Y 2.697 dei Cod. civ. it, de los arts. 99 y ss. Cod. proc. civ. it, de la discip1ina dei allanamiento, arts. 1.965 y ss. Cod. civ. it., etcétera).

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Los princípios implícitos son aquellos que «careceo de disposición» 14, es decir, no han sido expresamente formulados en ninguna disposición normativa (constitucional o legislativa), sino que son elaborados o «construidos» por los intérpretes. Se entiende que los intérpretes, toda vez que formulan un principio inexpreso, no adoptan la posición dei legislador, sino que asumen que tal principio está implícito, latente, en el discurso de las fuentes. No obstante, los princípios implícitos no son fruto exactamente de la interpretación -entendida en sentido estricto, es decir, como adscripción de sentido a textos normativos específicos- sino de la construcción jurídica, es decir, de la integración del derecho por parte de los intérpretes. Estos son obtenidos, por los operadores jurídicos, en algunas ocasiones de regias singulares, en otras de conjuntos de regias, o incluso de todo el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Los princípios generales, en sentido estricto 11 , por lo demás, son ai mismo tiempo princípios constitucionales. Es posible mencionar algunos ejemplos: la igualdad (art. 3.1, Const. it), la libertad personal (art. 13.1, Const. it.), el derecho a la acción judicial para tutelar los propios derechos e intereses legítimos (art. 24.1, Const. it.), la libertad de empresa (art. 41.1, Const. it.), etc. No obstante, no faltao princípios generales de rango simplemente legislativo como, por ejemplo, el principio de irretroactívidad fuera de Ia materia penal (art.12 11.1, Disp. prel. cod. civ. it.), o el principio «lex posterior derogat priori» (art. 15, Disp. prel. cod. civ. it.).

cuales coinciden necesariamente con los "'Princípios generales» a los que se refiere el an. 12.2,Los Disp. prel.no cod. civ.

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PRINCIPIOS

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cipios fundamentales••. Pero los ejemplos se pueden multiplicar fácilmente: la Ley 382!1978 se llama «Normas de principio sobre disciplina militar)); la Ley 335/1979 se llama «Principios fundamentales Y normas de coordinación en material presupuesto y contabilidad de las regiones,•; d an. 1 de la Lcy 833/1978 ( «lnstitución dei servicio sanitario naciom\1») lleva como título «Lo!. principias»: el art. 22 de la Ley 93/1983 ( «Ley~marco sobre el empleo público») tiene como título «Principias en tema de responsabilidad, procedimiento y sanciones disciplinarias)); etc. Obviamente, es nece.c;ario distinguir las disposiciones que explícitamente se presentan como principias de aquellas que no expresan ella-. mismos principias --o, ai menos, no necesariamente- de aqucllas que hacen referenda a princípios. Hay buenos ejemplos en el an. 117 .3, Const. it. y en el an. 12.2, Disp. prel. cod. civ. it. 14 La expresión es de V. CRISAFULU, Lezioni di derec/10 costituz.ionale, 11, L'ordilUJinemo costi· tuzionale italiano. Le fonti nonnative. La Corte costituzionale, s.• ed., Padova. 1984. 15 G. TUZET, «L'abduzione dei principi>>, en Ragion pmtica, 33,2009, pp. 517 y ss.

82 RICCARDO GUASTINI

Porei contrario, son princípios implícitos el -ya mencionado-- principio de tutela de la buena fe, el principio dispositivo en el proceso civil, el principio de conservación de los documentos normativos t 6 , el principio de separación de poderes, (quizás) el principio de legalidad de la administración, los así llamados princípios dei orden público, etcétera.

CAPÍTULO VIII

SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS { ( 1.

LA «DTivlENSIÓN S UBJETIVA» DE L AS NORMAS

Es convenie nte come nzar por la simple constatación de que las normas jurídicas puede n ser formuladas en una gran variedad de maneras. Por ejemplo, una norma imperati va puede ser formulada, indistintame nte, conjugando el verbo auxiliar «debe r», usando el adjetivo «obligatorio» como predicado de una acción (o de una omisió n), o empleando el sustan tivo «obligación» como atributo adscrito a un sujeto (o a una clase de sujetos). De l mis mo modo que hay di ferentes formas de formular una norma, hay muchas maneras dife re ntes de representar s u contenido. Por ejemplo, es posible decir indistintame nte que una norma imperativa califica como obligatorio un de te rminado co mportamiento de un cierto sujeto, o bien que impone una obligación ai ~uj eto e n c uestión. Podemos dec ir q ue en un caso se pone el acento sobre la «dimens ión obj etiva» de la norma -el comporta miento ai que la norma se re fi ere- mientras que en el otro caso, se pone cl acento sobre su «dime ns ió n s ubjeti va» (el suje to a quien se dirige la norma, su destinatario).

16

Este principio es frecucntemente invocado por el Tribunal constitucional italiano en sus sentencias interpretativas de descstirnatorias (sem enze imerprerarive d i rigeuo).

Pues bien, se Ilama «situación j urídica subjetiva» a la dimensión subjetiva de una norma, es decir, el atributo adscrito por una norma a un sujeto. Los (innumerables) té rminos que de notan s ituaciones jurídicas subjetivas - autoridad, capacidad, compete ncia, derecho (subje tivo), prohibición, deber, facultad, inmunidad, incapacidad, interés legítimo, libertad, obligación, carga, permiso, poder, potcstad, pre lación, prctcnsión, privilegio, etc.- son insuu mentos idó-

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neos tanto para formular como para representar el contenido de las normas jurídicas, observadas precisamente desde su dimensión subjetiva. Según un análisis, ya clásico y todavía hoy no superado 1, las situaciones jurídicas subjetivas son reducibles a diferentes combinaciones o agregados de ocho -y solo ocho-- situaciones elementales, o fundamentales. Las ocho situaciones jurídicas elementales son las siguientes: l) pretensión;

2) obligación; 3) libertad; 4) no-pretensión; 5) poder; 6) sujeción; 7) incompetencia, y 8) inmunidad.

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Es necesario observar que los términos aquí empleados son artificiales en un doble sentido: por un lado, algunos de ellos son extraõos al uso común; por el otro, algunos de ellos son definidos de manera distinta ai uso común. Estas situaciones jurídicas son «elementales» o atórnicas en dos sentidos: en primer lugar, en el sentido de que cada una de ellas no puede ser ulteriormente descompuesta en situaciones más simples; en segundo lugar, en el sentido de que aquellas pueden ser combinadas de diferentes formas, dando lugar a situaciones jurídicas complejas. Es «compleja» o molecular una situación jurídica subjetiva que, precisamente, consta de una pluralidad de situaciones elementales agregadas o combinadas. Por ejemplo, son situaciones complejas mochas de aquellas que son denominadas como ~, Collcefli gi11ridici fomlamentali ( 1919, 1923}, Torino, 1969 (trad. esp. Conceptos jurfdicos fundamttntales, México, Font.'lmara. 2009). Pero véase también A. Ross, Diritto e girutizia (1958). Torino. 1965. cap. V (trad. esp. Sobre el dcrec:ho Y la justicia, Buenos Aires, Eudeba, 1995). De la literatura más reciente véase G. PINO, Diritti e inter· pretazione. 11 ragionamento giuridico nello Stato costituzirmale, Bologna, 20 IO, cap. IV. Véase también A. WHITE, Rights, Oxford, Basil Blackwell, I 984; P. COMANDUCCI, Assaggi di metaetica, Torino, Giap· pichelli, 1992, pp. 132 y ss. 2 Véase cap. VI. 3 Para un análisis mayor, véase cap. X, segunda parte.

SITUACIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS

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Del mismo modo que las normas «secundarias» tienen como objeto (la creación de) normas «primarias», las situaciones jurídicas secundarias dan lugar a situaciones jurídicas primarias. 2.

SITUACIONES ELEMENTALES INSTITUIDAS POR NORMAS DECONDUCTA

Son situaciones subjetivas que representao el contenido de normas de conducta: la obligación, la pretensión, la libertad (facultad, ausencia de obligación), y la no-pretensión (ausencia de pretensión). 1) Se llama «obligación» a la situación jurídica de un sujeto ai que se dirige una norma imperativa (una ordeno una prohibición). 2) Se llama «pretensión» a la situación jurídica de un sujeto al cual una norma (de autorización) le consiente exigir el cumplilniento de una obligación por parte de otro sujeto. 3) Se llama «libertad» tanto 3.1) a la situación jurídica de un sujeto ai cual una ncrma pennisiva o facultativa le consienta llevar a cabo un determinado comportamiento, como 3.2) a la situación jurídica de un sujeto ai cual ninguna norma imperativa le impone llevar a cabo un determinado comportamiento. 4) Se llama «no-pretensión» (ausencia de pretensión) tanto 4.1) a la situación jurídica de un sujeto al cual una norma Ie niega o le substrae explicitamente una pretensión (anteriormente conferida), como 4.2) la situación jurídica de un sujeto ai cual ninguna norma le atribuye explícitamente una pretensión. Esta cadena de definiciones -bastante sumaria por lo demás- requiere de algún comentario ulterior. En primer lugar, hay que observar que la libertad y la no-pretensión son situaciones, dicho de algún modo, que careceo de autonomía conceptual, en el sentido de que la libertad no es otra cosa que la ausencia de obligación, y la no-pretensión no es otra cosa que la ausencia de pretensión. En segundo lugar, es importante entender que las obligaciones y las pretensiones no existen «en la naturaleza», sino que son entidades creadas por el derecho. Es precisamente por esta simple razón que los términos «libertad» Y «no-pretensión» son ambíguos. No se habrá pasado por alto que, efectivamente, «libertad» puede ser usado tanto para describir el contenido de una norma positiva -por ejemplo, una norma que libera de una obligación previa abrogando una norma imperativa anterior, o bien una nonna permisiva o facultativa que expresamente confiere una libertad- como para describir, sencillamente, la falta de normas imperativas. Análogamente, «no-pretensión» puede ser usado tanto para describir el contenido de una norma positiva -por

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RICCARDO GUASTINI

ejemplo, la norma que priva a un sujeto de una pretensión previamente conferida, o la norma que abroga una norma previa que atribuía una pretensióncomo para describir la ausencia de normas que confieren pretensiones. En tercer lugar, es preciso sefíalar que obligación y pretensión son conceptos heterogéneos desde un punto de vista importante. En efecto, pretensión (al contrario que obligación) es un concepto relaciona!, en el sentido de que denota una relación entre dos sujetos distintos (el titular de la pretensión y el sujeto sobre el que recae la correspondiente obligación).

3.

SlTUACIONES ELEMENTALES lNSTlTUIDAS POR NORMAS SOBRE PRODUCCJÓN JURÍDICA

Son situaciones subjetivas que representan el contenido de las normas sobre producción juódica: el poder (o competencia), la sujeción, la incompetencia (ausencia de poder), y la inmunidad (ausencia de sujeción). 1) Se _llama «poder>> a la situación jurídica «secundaria» de un sujeto ai cualuna norma (de autorización, esto es, una norma de compete ncia) le consiente crear o modificar situaciones jurídicas «primarias» relativas a sí mismo y a terceros sujetos. En otras palabras, se llama «poder» a la situación jurídica de un sujeto a1 cual se le autoriza a crear para sí y para otros sujetos nuevas obligaciones y pretensiones, como también a privar a sí mismo y a otros sujetos de obligaciones y pretensiones preexistentes. 2) Se llama «sujeción» a la situación jurídica «secundaria>> de un sujeto cuya siruación jurídica «primaria>> pueda ser modificada por otro sujeto. 3) Se llama «incompetencia» a la ausencia de poder. Sin embargo, es preciso seiialar que la ausencia de poder en relación a un sujeto puede derivarse tanto de 3.1) la existencia de una norma que prive a tal suj eto de un poder que se le ha conferido previamente, como- más sencillamente -de 3.2) la ausencia de cualquie r norma que le confiera poder. 4) Se llama «inmunidad» a la ausencia de sujeción. Sin embargo, nuevamente es preciso sefíalar que la ausencia de sujeción en relación a un sujeto puede derivarse tanto 4.1 ) de la existencia de una norma que lo libere de una precedente sujeción, como- más sencillamente -de 4.2) la ausencia de cualquier norma que le imponga una sujeción. También aquí es útil afíadir algún comentaria ulterior. En primer lugar, se puede repetir para la incompetencia y para la inmunidad lo que se ha dicho en relación a la libertad y a la no-pretensión: tales situaciones jurídicas carecen de autonomia conceptual, ya que la incompetencia no es otra cosa que la ausencia de competencia (o de poder), y la inmunidad, por su parte, no es otra cosa que la ausencia de sujeción.

SITUAC IONES JURÍDICAS SUBJETI VAS

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En segundo lugar, los poderes y las sujeciones -como las pretensiones y las obligaciones- no existen «en la natu raleza» sino que son entidades creadas por el derecho. Por esta razón, también los términos «incompetencia» e «inmunidad» __...çomo «libertad» y «no-pretensión»- son ambíguos. «lncompetencia» puede indicar tanto e \ contenido de una norma positiva - por ejemplo, una norma que revoca un poder previamente conferido, abrogando una norma previa que atribuía un poder-, como la ausencia de normas explícitas que atribu yan poderes. Análogamente, «inmunidad» puede indicar tanto el contenido de una norma positiva -por ejemplo, la norma que libera de una sujeción prev ia-, como la ausencia de normas que impongan una sujeción. En tercer lugar, poder y sujeció n son ambos conceptos re lacionales. En efecto, tanto uno como otro denotao una re lación entre dos sujetos distintos: aquel ai que le es conferido un poder y aquel al que se lc impone una sujeción.

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4.

RELACIONES JURÍDICAS

Se I lama «relación juríd ica» a toda relación entre dos sujetos que sea disciplinada -o quizás debe ríarnos decir «instituída»- por normas jurídicas. Hablando en té rminos gene rales, el derecho regula o instituye relaciones intersubjetivas, confiriendo esencialmente a los sujetos que entrao a formar parte de dicha relación ventajas y desventajas. Ta1es ventajas y desventajas conferidas por el derecho son, precisamente, las situaciones jurídicas subjetivas de las que hemos estado hablando. Las relaciones jurídicas son innumerables y de complej idad variable. No obstante, todas ellas - o al menos la mayoría de ellas- puedcn ser reconducidas a dos tipos elementales o a diferentes combinaciones de estos dos tipos elementales. I) El primer tipo de relación jurídica es aquel instituído por normas ele conducta, siendo un ejemplo paradigmático una relación ele crédito. Se instaura una relación de crédito entre dos sujetos, T izio y Cayo, toda vez que una norma imponga a Tizio la obligación de !levar a cabo una determinada conducta, y que otra nonna confiera a Cayo la pretensión correspondiente. 2) El segundo tipo de relación es aquel instituído por normas sobre la producción jurídica, es decir, por normas que disciplinan la producción de normas de conducta, o sea la creación de obligaciones y pretensiones: aquello que se I lama una «relación de poder>>. Se instaura una relación de poder entre dos sujetos, Sempronio y Mevio, toda vez que una primera norma confiera a Sempronio el poder (o la competenc ia) de crear obligaciones y pretensiones en relación a Mevio, y que una segunda norma imponga a Mevio la s11jeci6n correspondiente.

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CAPÍTULO IX

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LA AMBIGÜEDAD DE «DERECHO»

Ya hemos dicho 1 que el vocablo «derecho» puede asumir diferentes significados en diferentes contextos. En concreto: a) En expresiones como «El derecho italiano tutela la propiedad privada», o «El derecho internacional prohíbe la guerra», etc., el vocablo «derecho» se refiere a un conjunto de regias o normas: el así llamado «derecho objetivo». b) Por el contrario, en expresiones como «Los ciudadanos tienen derecho a asociarsc» o «La salud es un derecho inviolable». etc., el vocablo «derecho» designa, por decirlo de algún modo, un «atributo>> adscrito por una norma a un sujeto o a una clase de sujetos (como se suele decir, un «derecho subjetivo»).

Los atributos --derechos subjetivos, pero también obligaciones, poderes, y todo lo demás- que el derecho objetivo confiere a los sujetos, como ya sabentos, son comúnmente llamadas situaciones jurídicas subjetivas 2 •

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Supra, cup. I. Nótese que en el lenguaje de las fuentes normativas, el vocabulario de las situaciones jurídicas subjetivas carece de referencia semántica (no hay en el mundo objetos o propiedades que se correspondan con los términos «obligación». «derecho subjetivo», etc.), sino que son simplemente un instrumento para formular normas de conducta: para ordenar, prohibir o permitir. Por otra parte, en el lenguaje de los juristas (por ejemplo, «Según la ley, los sujetos de este o aquel tipo tienen tal obligación, un poder para algo, etc.»), los términos en cuestión son instrumentos para describir el contenido de normas. Por tanto, aquellos sí tienen referente, pero se refieren -no a misteriosas entidades extra-lingüísticas sino banalmente- a entidades lingüísticas, como son precisamente las normas. 2

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2.

AMBIGÜEDAD DE , esto es, conferidos por nonnas j urfdicas positivas), sino también derechos moralcs. Pero también los derechos mo rales son derechos conferidos por. precisamente. normas morales (no jurídicas). 5 Se alude a la Dec larac ión de independencia americana ( 1776): «Todos los hombrcs [...] son dotados po r su C reador de c icrtos derechos inalienablcs. que entre estos están la Vida, la Libertad y la búsqueda de la Fe licidad>>. 6 Una proposición no m1ativa es una proposición (cn c uanto tal. verdadcra o falsa) que versa sobre una nonna. 7 • Se pucdc sostener que «no existe» ningún dcrccho a la fc licidad (a la salud. ai trabajo. etc.). Incluso c n presenc ia de una disposició n normntiva que solemncmcnte lo proclame, si no existe una

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4. EL DERECHO SUBJETIVO COMO LffiERTAD

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Y COMO INMUNIDAD

Coando se habla de un derecho subjetivo que tiene como objeto un comportamiento de su propio titular, la expresión «derecho subjetivo» puede ser usada para designar, ai menos, dos situaciones subjetivas distintas. 1) En primer lugar, la expresión «derecho subjetivo» puede ser usada para designar aquella situación subjetiva que hemos convenido en llamar «libertad» (pero que también se llama genéricamente «facultad» y/o «permiso» ). Libertad es la situación jurídica de un sujeto sobre el cual no grava ninguna obligación (en relación a una determinada acción).

Por otro lado, en este tipo de contextos, la expresión «derecho subjetivo» -precisamente como «libertad>- conserva una ulterior ambigüedad. ya que puede ser empleada: a) para rcferirse a la situación jurídica de un sujeto ai que una específica norma permisiva y/o facultativa le consiente llevar a cabo un detenninado comportamiento (libertad en sentido fuertc ); pero también b) para referirse a la situación jurídica de un sujeto ai cual ninguna norma imperativa le ordena o le prohíbe llevar a cabo tal comportamiento (libertad en sentido débil).

En un caso, el derecho subjetivo es una situación jurídica positivamente adscrita a un sujeto por un norma que le consiente llevar a cabo un determinado comportamiento (por ejemplo, según el art. 21, Const. it., todos tienen derecho a manifestar su propio pensamiento). En el otro caso, el derecho subjetivo es la situaciónjurídica de un sujeto el cual, sencillamente, no tiene prohibido llevar a cabo el comportamiento en cuestión (en el ordenamiento vigente no le está prohibido a nadie cultivar lechugas en el huerto de casa). Naturalmente, los derechos subjetivos que tienen por objeto un comportamiento de su propio titular pueden ser fácilmente clasificados con base en que el comportamiento en cuestión sea una acción (se habla en este caso de «permisos») o una omisión (se habla entonces de «facultad») 8 •

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obligación correspondiente a otro sujeto y/o si faltan remedios jurisdiccionales a su violación. Véase sobre este punto la discusión contenida en L. Ft!RRAJOLI (et ai.). Dirittifondomenta/i. Un dibattito teorico, E. VITALB (ed.), Roma-Bari, 2001 (trad. esp. El fundamento de los dereclws jimdamemales, Madrid. Trotta. 200 I). Véase también. más adelante, el parágrafo 9 a propósito de los derechos como situaciones «protegidas». 8

Bien entendido. en el lenguaje jurídico corriente de los juristas se pueden reconocer ai menos cinco conceptos de libertad. cada uno de los cuales pretende describir un aspecto dei (contenido del) derecho vigente, es decir, la penenencia o no pertenencia de ciertas normas ai ordenamiento. i) Permiso débil. Un comportamiento se llama comúnmente ulibre» cuando no está prohibido. En este sentido. la proposici6n normativa «Seg-.ín el derecho vigente. el comportamiento x es libre» es verdadera en dos circunstancias diferentes: a) toda vez que el ordenamiento no incluya la nonna «Está prohibido x»;

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2) En segundo lugar, la expresión «derecho subjetivo» puede ser usada para designar aquella situación subjetiva que hemos convenido en llamar «inmunidad». lnmunidad es un concepto relaciona} que significa ausencia de sujeciones de un sujeto en relación a otro sujeto: Tizio es inmune frente a Cayo toda vez que Cayo no tiene ningún poder sobre Tizio. Cayo -dicho de otro modo-- no está autorizado a modificar la situación jurídica (los derechos, las obligaciones, etc.) de Tizio (digamos, para entendemos, que no está autorizado a dirigirle normas de conducta que Ie afecten).

Por otro lado, también en este tipo de contextos, «derecho subjetivo» -precisamente como - conserva una ulterior ambigüed2d, ya que puede ser empleado: a) tanto para referirse a la situación jurídica de un sujeto ai que una norma positiva le confiere una inmunidad (inmunidad en sentido fuerte). Por ejcmplo: según el art. 16, Const. it., los ciudadanos son inmunes frente a las restricciones de la libertad de circulación y residencia llevadas a cabo por razones políticas; todos son inmunes a normas penales instituidas por fuentes diferentes de la ley (art. 25, Const. it.); etcétera; b) con1o para referirse a la situación jurídica de un sujeto ai que ninguna norma le impone una sujeción (inmunidad en sentido débil). Expresado en términos banales, todos son inmunes frente a cualquier sujeto ai que ninguna norma le haya conferido un poder (el compafiero de pupitre, el panadero de la esquina, el colega... ).

En un caso, estamos en presencia de un derecho subjetivo en virtud de una norma que positivamente ha conferido una inmunidad; en el otro, estamos en b) toda vez que el ordenamier.to sf incluye una nom1a que abroga una prohibición precedente («La

norma ..Está prohibido x" queda abrogada» ). ii) Pcrmiso fuerte. Un comportamiento también se llama «libre» cuando el ordenamiento incluye una norma permisiva del tipo «Está permitido el c.:omportamiento x)). iii) Ubertad cn sentido pleno (la !lamo así solo porque no encuemro un término mejor). Un comportamiento se llama libre en sentido pleno toda vez que sea tanto permitido como facultativo; en otras palabras. cuando está permitida tanto su comisión como su omisión. Pero. teniendo en cuenta que tanto la comisión como la omisión de un comportamiento pueden ser permitidas tanlO en sentido débil como en sentido fuerte. se pueden dar dos situaciones normativas distintas: a) libertad en sentido fuerte: el ordenamiento incluye tanto una norma N I que califica como permitido el comportamiento en cuestión («Permitido X»), como una norma N2 que califica como facultativo el mismo comportamiento («Permitido no X»); b) libertad en sentido débil: el ordenamiento no incluye ninguna nonna que califique como obligatorio tal comportamiento. ni ninguna norma que lo califique como prohibido. Pero, naturalmente. es perfectamente posible que el ordenamiento cal i fique como permitida la comisión de un cicrto comportamiento. y no califique de ningún modo su omisión; o bien que califique como permitida su omisión pero sin decir nada sobre su comisión. iv) Libertad protegida del primer tipo. Una libertad puede llamarse protegida (en un primer sentido) cuando el ordenamiento incluye tanto una norma que califica como libre (i. e. permitido y facultativo) un detemlinado comportamiento. como una norma que prohíbe cualquier interferencia material con su comisión u omisión. v) Ubertad protegidn del segundo tipo. Una libertad puede llamarse protegida en un segundo sentido: en dos circunstancias diferentes: a) cuando no hay ningun ~ no m1a que lo inslituye, y b) cuando hay una nonna que lo suprime.

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DERECHOS DE «SEGUNDO GRADO»

8.

. ~mportante seõalar que, entre los derechos, hay algunos que están fun cton ente conectados con otros derechos. Por ejemplo: a) El derecho constitucional a la igualdad (art 3 l Const •. t ) · dicbo I d h0 · . · · ' · -meJor d. e . erec a un Igual tratamiento jurídico- tiene por objeto la igual lS uctón de los derechos (sin distinciones de sexo raza Iengu~ 1· ·' etcétera). · ' , ..., re tgton,

.b! .

El derecho a la acción judicial -esto es, el derecho a poder actuar en JUlcto- ~s funcional a la tutela de otro derecho, que se pretende violado como, por ejemplo, un derecho de crédito. l dec) :~~-poder ~todo tipo de poder) consiste en la capacidad de modificar os recrws propzos y de ten:eros. adEn este· sentido el derecbo al igual tratamiento es un derecho de «segundo gr O>> respecto a los derechos de los que es objeto: un meta-derecho d · un :erecho relativo a otros derechos. El derecho a la acción judicial u:rn~ié:c:~ ~n .~re~ho ~