Grupo 2 - Monografia El Matrimonio

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA FACULTAD DE EDUCACIÓN Y HUMANIDADES E.A.P. DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS TEMA: EL MATRIMONIO PROBLEMA: LA CRISIS DEL MATRIMONIO COMO CONSECUENCIA DEL DECLIVE EN LA PREFERENCIA PÚBLICA CURSO: DERECHO CIVIL III PROFESOR: NOEL VILLANUEVA CONTRERAS CICLO: III INTEGRANTES:    

GOICOCHEA JALCA NADIESKA GUEVARA SALINAS SANDY MENDOZA ZAVALETA YASMIN RODRIGUEZ CAMPOS ADRIANELLY

MAYO - 2011

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DEDICATORIA A nuestros padres que con su esfuerzo y dedicación nos han inculcado valores, principios que hoy

en

día

nos

ayuda

a

desarrollarnos como personas y seres humanos.

A nuestra profesora por esa ardua labor

que

desempeña

diariamente al brindarnos horas de

conocimiento

para

lograr

completar nuestra profesión.

Al Señor nuestro Dios que nos llena de esperanzas de un mundo mejor, en donde reine la paz y la unión

entre

desapareciendo

las

personas,

la

avaricia,

melancolías y desamor.

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AGRADECIMIENTO

A nuestros padres por el apoyo brindado constantemente, el cual nos llena de tranquilidad por tener a alguien que nos respalde y proteja. Agradecemos también a nuestros profesores por la ardua dedicación y empeño que brotan en cada clase, llenándonos de conocimientos, dándonos las armas para enfrentarnos a la vida profesional. Y a la E.A.P. Derecho y Ciencias Políticas por haber cooperado en el proceso de realización de esta monografía puesto que ellos fueron nuestra unidad de análisis.

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PRESENTACIÓN El presente trabajo monográfico ha sido elaborado de la recopilación de bibliografía especializada orientándonos a plantearnos una problemática que nos ayude a definir con precisión el matrimonio, ya que discrepamos con las definiciones de algunos autores con respecto a este acto. Además hemos analizado a este acto desde una perspectiva histórica, social, jurídica y religiosa para poder determinar los cambios drásticos que hado el matrimonio a través de la historia. Lo que nos conlleva

a

hacer esta investigación es la realidad

percibida, de donde nos surgen interrogantes que se aclaran con el presente trabajo. Es por ello que esperamos que la presente investigación satisfaga las expectativas que este tema ha despertado en varias personas, y se cumpla con el objetivo encomendado por el Dr.; para concluir sea a su vez de gran utilidad para todo aquel que en algún momento coja esta información, obtenga nuevos conocimientos.

ATTE. EL GRUPO

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INTRODUCCIÓN

En la vida del varón y de la mujer se da un momento en que, normalmente, brota el amor o cualquier otro vínculo que los haga unirse. Llevados por ese sentimiento o vínculo deciden entrar en una comunión estable de vida y formalizar legalmente. A esta decisión, compromiso y formalización ante la ley se llama matrimonio. El matrimonio y la familia se cuentan entre los bienes más valiosos de la humanidad y este compromiso público al que nos referimos anteriormente, tiene una serie de características que le distinguen de otras formas de relación interpersonales como es la exclusividad, la permanencia y la unidad. El estudio de esta figura legal se puede analizar de distintos ángulos, y es por ello que se han elaborado diversas teorías entre las cuales destacamos la teoría de la concepción mixta, pues es la que recoge nuestro ordenamiento jurídico. Ahora bien, hoy en día podemos apreciar que los individuos al formar una familia obvian la celebración del matrimonio optando por otras opciones (unión hecho, etc.) siendo así que el presente grupo se ha planteado la siguiente problemática: LA CRISIS DEL MATRIMONIO COMO CONSECUENCIA DEL DECLIVE EN LA PREFERENCIA PUBLICA.

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CAPITULO I

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA 1. ANTECEDENTES Partiendo del Derecho romano podemos decir que el matrimonio es una consortium omnis vitae, es decir, un convenio para toda la vida y llegamos a establecer que es una institución tan antigua como el hombre mismo. Es probable que en la mayoría de las etapas del desarrollo humano haya existido el matrimonio. Shiskin nos dice que al salvajismo corresponde el matrimonio por grupos; a la barbarie, el matrimonio sindiásmico; a la civilización, el matrimonio monogámico con sus complementos de adulterio y prostitución. En los pueblos primitivo podemos identificar que se practico 2 tipos de matrimonios: por rapto y por compra; y pues a pesar de lo violento y lucrativo que caracterizo al matrimonio en estas épocas ,se le considero como una acto muy serio del que dependía la perpetuidad de la familia y de sus cultos, por eso, su celebración se llevaba

a efecto con mucha seriedad, ritualidades e inclusive

sacrificios. El matrimonio en el derecho antiguo, particularmente en Roma tuvo carácter monogámico y admitió varias formas como: a) la confarreatio o matrimonio reservado para patricios, que se cumplió en la presencia de la estatua de jupiter, de un pontífice y de diez testigos; b) La coemptio o matrimonio por compra que al principio fue efectiva y luego meramente simbolica; c) El usus, que fue la adquisición de la mujer por una suerte de prescripción durante un año y que diera lugar a la usurpatio trinoctti (abandono del lecho conyugal durante tres días al año). Igualmente, el matrimonio cum manus consistió en una especie de adopción de la mujer por el marido y, el matrimonio sine manus, en un concubinato tolerado.

Asimismo en el derecho germano el matrimonio era una institución civil consistente en la compra simbólica de la mujer, como es el caso de la gifta o

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA matrimonio en la puerta de la iglesia, que simbolizaba la transferencia de la potestad paterna a la marital por la entrega de dinero, armas, ganado, etc. Con posteridad, el trueque matrimonial quedo reducido a la mera promesa o desposorios. En el derecho medieval, la regulación del matrimonio estaba bajo exclusiva regulación de la Iglesia, hecho que se reafirmo en el concilio de Letrán (siglo XIII) y de Trento (siglo XVI). Se consideraba el matrimonio como un contrato y como un sacramento. Aquí los que acordaban y planeaban la realización del matrimonio eran los padres más no los interesados directamente. Tuvo un carácter indisoluble a excepción de que uno de los cónyuges muera y como vemos esto se mantiene hasta hoy. Se autorizo la realización de un llamado ``matrimonio articulo mortis´´ que no era otro que el que se desarrolla por inminente peligro de muerte para lo cual se necesitaban de solo 2 testigos y se podía obviar la presencia del eclesiástico. Por estas épocas se practico la barragania

que era un Contrato escrito de

convivencia entre hombre y mujer fuera del matrimonio pero con cierta estabilidad carecia de la dignidad del matrimonio, no era moralmente aceptable y fue siempre proscrita por la Iglesia. Sin embargo estas uniones tuvieron un carácter legal en algunas legislaciones seculares de la época medieval. Se trataba de personas solteras, separadas o viudas, pero nunca casadas ni con votos de celibato (clero). A los hombres que así vivían se les denominaba "abarraganados" y a las mujeres, "barraganas". En el derecho moderno el edicto Nantes permitió a los protestante casarse por medio de sus pastores pero en 1968 se les obligo a casarse nuevamente ante sacerdotes católicos, es ahí donde se empieza la lucha para extraer al matrimonio como concepto de sacramento. Es así que esta lucha se ve profundamente marcada en el siglo XVIII durante la revolución francesa cuando el código de Napoleón la define como una institución

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA meramente civil, teniendo mucha influencia en las legislaciones del mundo en esa época y hasta la actualidad.

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CAPITULO II

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2. CONCEPTO Y FINALIDAD 2.1.

CONCEPTO

Es imposible dar un concepto de matrimonio que resuma en sí todas las diferentes regulaciones que, a lo largo de la historia y en los diferentes países, han definido dicha institución. Algunos dicen que es un solo elemento, la unión sexual, el que puede registrarse como común a todas estas distintas regulaciones. Por lo tanto, para poder dar un concepto del matrimonio, es necesario partir del derecho natural. Situándonos en ese plano podemos decir que el matrimonio es la comunidad de vida, establecida entre dos personas, por libre decisión de su voluntad y con carácter indisoluble, con el objeto de procrear hijos y educarlos, y de asistirse recíprocamente. Etimológicamente, deriva de la raíz latina “matris2, madre y “munim” carga o gravamen que significaría carga o gravamen para la madre, por cuanto ella es quien lleva el peso antes y después del parto; es decir, esta expresión se refiere a que es la mujer quien lleva en el matrimonio la parte más difícil, ya que en efecto ella concibe a los hijos, los educa, los cuida, atiende su formación, etc. Planiol, sostiene: que “el matrimonio es el acto jurídico por el cual el hombre y la mujer establecen entre sí una unión que la ley sanciona, y que puede romper por su voluntad”. Aquí podemos darnos cuenta del libre consentimiento de las partes, la legalidad y permanencia del vínculo que dos personas aptas, según la ley logra por deseo propio. Para José Arias el matrimonio “es la unión permanente, exclusiva y lícita del hombre y la mujer”, lo que significa que sean respetados las exigencias legales de fondo y forma.

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Messineo: dice “que el matrimonio es el núcleo elemental fundamento de la familia”.Enneccerus, define al matrimonio, como la unión de un hombre y una mujer, reconocida por la ley, investida de ciertas consecuencias jurídicas, y dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida. Para nuestro código Civil (artículo 234°) el matrimonio “es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este código, a fin de hacer vida en común. El matrimonio representa el acuerdo libre de voluntades de un hombre y una mujer, sin este acuerdo no hay matrimonio”. En virtud al matrimonio la pareja se obliga a formar una comunidad doméstica, es decir, vivir bajo un mismo techo, y prometen guardar fidelidad siempre el uno al otro. Esta promes forma parte de la esencia del matrimonio y no puede ser excluida en ningún caso. Claro está que es posible que se llegue a contraer matrimonio sin que haya deseo de establecer la vida en común, sin embargo, el Derecho no toma en cuenta dicha voluntad de excluir la vida conyugal. Para nuestro estudio podemos decir en términos generales que el matrimonio es la unión espiritual y corporal en forma permanente de un hombre y una mujer, asociados bajo un mismo fin: la procreación y perfección de la especie, mutuo auxilio y consecución de la más plena convivencia comunitaria, sancionada por la ley y sólo disoluble, en los casos especificados. El matrimonio es pues la base esencial de la familia y en esto se puede advertir que no hay civilización alguna que no la reconozca: es de suma importancia como la familia, pues está considerada como la célula primigenia de la sociedad.

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2.2.

FINALIDAD

Con respecto a la finalidad del matrimonio, fue allí extinguido catedrático Dr. Cornejo Chávez, en su obra derecho de familia, hace un estudio interesante sobre este particular, que puede abordarse de dos formas: Desde el punto de vista sociológico explicarte que: a) La teoría de Kant enfatiza como finalidad del matrimonio la satisfacción del instinto sexual. El apetito amoroso queda elevado así a la categoría de fundamento principal de la unión conyugal; y esto resulta, en cuanto su finalidad, colocando al nivel del concubinato, de la unión sexual esporádica y aun de libre comercio carnal, fenómenos todos que persiguen también la satisfacción del instinto sexual.  Para Montaigne y Schopenhauer, el fin del matrimonio se ubica en el bienestar de la prole concepción cuya aparente generosidad no inutiliza el argumento de que la dignidad del ser humano se resiste a admitir que una persona se convierta, sin voluntad o contra ella, en instrumento al servicio de otra.  Las teorías de Aristóteles y Tomás de Aquino, por último atribuye al matrimonio doble propósito de un lado la procreación y subsiguiente educación de la prole, y de otro el mutuo auxilio entre los cónyuges (el Codex Iuris Canonici de 1984). b) Paralelamente a la sociología, el derecho expresa ideas semejantes; y así, mientras un sector de la doctrina llama la atención hacia el fin sexual del matrimonio, otro recalca como finalidad del mismo la mutua ayuda de los casados a través de una plena comunidad de vida. En efecto, para el tratadista Planiol y Ripert, “el matrimonio crea una asociación entre los dos casados, con obligaciones recíprocas pero su objeto esencial es la creación de la familia. En el fondo no es otra cosa que

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA la unión sexual reconocida por la ley” puesto que la procreación de los hijos crea deberes a los Padres. En cambio para el tratadista Eneccerus define: el matrimonio como “la unión de un hombre y una mujer, reconocida por la ley, investida de ciertas consecuencias jurídicas y dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida”. El concepto tinción Valverde, cuando sostiene que por el matrimonio, “ el hombre y la mujer, asociado en una ventura perdurable unidad de vida sancionada por la ley, se contemplan recíprocamente, y cumpliendo los fines de la especie la perpetúan al traer a la vida una inmediata descendencia”. c) Para el Doctor Cornejo Chávez, concluye que la doctrina jurídica alude dos grandes fines: uno específico, la creación y educación de la prole y, otro individual, el mutuo auxilio en una plena comunidad de vida. Asimismo, para Bossert, Gustavo, dicen que el matrimonio “desde el punto de vista sociológico constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base en la unión intersexual. Sólo pueden celebrarse entre un hombre y una mujer, y entre no más de ellos dos estando subsistente el vínculo matrimonial. Se consagra la monogamia en la familia, sistema matrimonial que rigen en gran parte de la legislación de familia comparada. En cuanto a la finalidad de matrimonio si tienen por entendido la cohabitación, o sea, la mutua satisfacción sexual de la pareja. De esta finalidad se deriva la de la procreación. Debe el matrimonio poder obtener tales fines, aunque no son pocos los casos en que a la cohabitación sexual no le sigue la procreación, ya sea por decisión mutua o unilateral, o por causas ajenas a la voluntad del marido y la mujer.

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En la realidad humana puede convertirse el matrimonio en una ficción, pero legalmente estará constituido. Esto se da cuando se deforma el concepto de matrimonio para hacerlo servir a otros fines como, por ejemplo, económico. Ello ocurre en el caso de que ambos cónyuges se casen para asociar sus economías y está asociación, siendo lícita y considerada jurídicamente como matrimonio, en sí no es, porque no se da la cohabitación sexual.

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CAPITULO III

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3. NATURALEZA JURIDICA El hecho de arribar a tal abstracción conceptual del matrimonio implica la revisión de diversos conceptos a los vinculados, como la voluntad de los contrayentes y los diversos momentos y hecho históricos que van determinándolo en el tiempo y conforman la explicación sobre su naturaleza jurídica. En todos los casos de matrimonio celebrado, el papel de la voluntad de los contrayentes ha sido determinante; no así en otros sistemas, ajenos al nuestro, en los que se dan casos como los matrimonios por venta de la mujer, rapto y acuerdo entre los progenitores. En los sistemas jurídicos occidentales ha sido siempre indispensable la manifestación de la voluntad de los contrayentes ante el ministro de la iglesia o el oficial del registro civil. Esta circunstancia ha llevado a concluir a nuestros autores que el matrimonio es un acuerdo de voluntades y por lo tanto, constituye un contrato. Al matrimonio no solo se le ha considerado como contrato a partir de actos de afirmación política, sino que también importantes tratadistas le han dado tal denominación. Señalan, además, que se trata del contrato mas antiguo; al ser origen de la familia, lo remontan hasta lo albores de la humanidad. El concepto del matrimonio como contrato tiene una larga tradición doctrinal y cuenta con defensores importantísimos, tales como Marcel Planiol, quien lo define como “la unión sexual del hombre y de la mujer, elevada a la dignidad del contrato por ley, y de sacramento por la religión.” Sin embargo, mas recientemente otros autores han objetado el carácter contractual del matrimonio, sin desconocer el papel que la voluntad de los contrayentes juegan en su celebración, entre estos autores figuran: a) Leon Duguit, quien sostiene que el matrimonio constituye un acto jurídico condición; es un acto jurídico por que es una declaración de la voluntad a la que el derecho otorga determinados efectos. Es condición en tanto resulta

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA indispensable para el nacimiento de un estado jurídico previamente establecido, con derechos y deberes que no pueden ser alterados por las partes. b) Antonio Cicu, quien manifiesta que el matrimonio no es un contrato, ya que no es la sola voluntad de los contrayentes la que lo crea; para que exista el matrimonio se requiere que este sea declarado por el oficial del registro civil. Por los tanto, aunque haya acuerdo de los interesados este no es suficiente, puesto que sin el oficial de registro civil no hay matrimonio. Así el matrimonio es un acto complejo poder estatal que requiere de la voluntad de los contrayentes y la del Estado. c) Houriou y Bonnecase, por su parte, sostiene que el matrimonio es una institución jurídica, y por ella se entiende de una organización de reglas de derecho unidas por un fin común a la que se someten los esposos al declarar su voluntad en el acto de celebración. En síntesis, los diversos autores distinguen en el matrimonio estas características: 

Es un acto solemne.



Es un acto complejo por la intervención del estado. Requiere de la concurrencia de la voluntad de las partes y de la voluntad del Estado.



Es un acto que parece su constitución requiere de la declaración del juez del registro civil.



En el, la voluntad de las partes no pueden modificar los efectos previamente establecidos por el derecho, ya que solo se limita a aceptar al estado de casado con todas sus implicaciones, queridas o no.



Sus efectos se extienden mas allá de las partes y afectan a sus respectivas familias y a sus futuros descendientes.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA 

Su disolución requieres de sentencia judicial o administrativa, no basta con la sola voluntad de los interesados.



Muchos autores discuten sobre la doctrina acerca de la naturaleza jurídica del matrimonio, las opiniones están divididas ya que unos tratadistas la consideran como sacramento, otros como contrato, acto y algunos lo elevan la categoría de una institución.

 El matrimonio como sacramento: El derecho canónico ha considerado al matrimonio como la alianza por la cual el hombre y la mujer constituyen entre sí un consorcio para toda la vida, ordenado por su misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole. La historia muestra que el matrimonio ha estado ligado a las ideas religiosas y que el acto de su celebración ha sido revestido de formas rituales. El matrimonio ha sido considerado como el medio de propagar la vida humana. A través del matrimonio el hombre adquiere conciencia social cabal de ensanchar con su obra los límites de la creación. Y como el Autor de Creación misma se identifica como un ser superior y trascendente, es lógico que el hombre, que se siente llamado a traer nuevos seres al mundo, experimente la necesidad de comunicarse con ese Ser, superior y trascendente, de quien proviene su misterioso poder de propagar. La idea de fecundidad ha estado siempre ligada a la vivencia religiosa, como lo prueba el hecho de que la obtención de los frutos de la naturaleza ha estado tradicionalmente rodeada de cultos especiales. Con mayor razón lo está el matrimonio, en el cual judíos y gentiles, paganos y cristianos destacaron y exaltaron el aspecto religioso, no siempre contemplado con la debida hondura por el hombre de nuestro tiempo. El cristianismo confirmó esta visión del matrimonio, y la Iglesia lo estableció como uno de sus sacramentos. Al respecto el canon 1055 dice: "La alianza matrimonial... fue elevada por Cristo Nuestro Señor a la dignidad de sacramento

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA entre bautizados. Por tanto entre bautizados no puede haber contrato matrimonial válido que no sea, por eso mismo, sacramento". El Evangelio no modifica la esencia del matrimonio, sino que proclama la decisión divina de santificarlo, respetando sus bases esenciales". BELLUSCIO, en su obra ”Derecho de Familia” titula esta doctrina como concepción contractual canónica, quien expresa que el matrimonio es una acto de celebración inseparable, el cual se contrae entre bautizados; además menciona que es un contrato pero se distingue de los demás por que es distinto por su origen, ya que es un contrato natural, impuesto por la naturaleza en bien del genero humano; por el consentimiento, que es tan esencial que no puede ser suplido por ninguna autoridad humana ni hay tiempo de prescripción que pueda legalizar la unión sin consentimiento; por su objeto principal, ya que sus efectos y los deberes que de el derivan están determinados por la naturaleza y no pueden ser alterados por los contrayentes, ni por la autoridad social; por su estabilidad y duración, ay que es perpetuo o indisoluble, no admite rescisión por mutuo acuerdo ni disolución por autoridad humana; por su excelencia, ya que es sagrado y religioso por naturaleza, no simplemente civil y profano.

El hombre y la mujer que se casan contraen el compromiso de participar en la propagación de la vida, de traer al mundo nuevos seres que ensalcen al Creador y que, siendo cristianos, se incorporen a la Iglesia y la hagan más grande y más perfecta. Por eso, al decir que el matrimonio es la unión de Cristo y su Iglesia, San Pablo no formula una metáfora, sino que expresa una realidad: a través del matrimonio llegarán las generaciones que habrán de sumarse a la adoración y glorificación de Dios.

El signo sensible del sacramento es el consentimiento de los contrayentes para colaborar en esa excelsa tarea de propagar la vida. Los elementos de todo sacramento son la materia y la forma, y tales elementos se encuentran en el matrimonio, representados por la voluntad real de contraer el vínculo, y la

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA expresión del consentimiento en las condiciones que la Iglesia determina, respectivamente. Los ministros son los propios contrayentes y no el sacerdote que bendice la unión. En suma el matrimonio cristiano está revestido por la dignidad sacramental, que no es sino una elevación de su propia sustancia natural, según la voluntad de Cristo. Aunque esta noción de matrimonio no es unánimemente aceptada.

 El matrimonio como contrato LEHMANN, HEINRICH dice que “el matrimonio es una institución contractual entre marido y mujer jurídicamente reconocida y reglamentada, en orden a la comunidad de vida y duradera”. SOMARRIVA nos hace una diferencia total haciendo comparación entre el contrato matrimonial y el contrato patrimonial del siguiente modo: 

En el contrato de matrimonio sólo pueden haber dos partes, en el contrato patrimonial pueden ser más las partes contratantes.



En el matrimonio las partes deben ser de sexo opuesto, en los contratos patrimoniales pueden las partes pertenecer a un mismo sexo.



El matrimonio es un contrato solemne, los contratos particularmente son consensuales.



El contrato matrimonial, no tiene aplicación el modo de extinguir obligaciones llamado mutuo disenso, no puede dejarse sin efecto el matrimonio por la sola voluntad de las partes; los contratos patrimoniales pueden dejar sin efecto por este modo de extinguir.



El matrimonio no acepta modalidades de ninguna especie; los efectos de los contratos patrimoniales pueden modificarse por condición, plazo o modo.



El contrato de matrimonio no puede resolverse; los patrimoniales sí.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA 

La capacidad para celebrar el matrimonio se determina por la pubertad en los contratos patrimoniales, se determina por la mayoría de edad.



El menos de edad celebra personalmente el matrimonio; el cambio en los contratos patrimoniales debe actuarse por medio de un representante legal o persona autorizada.



El error en la persona anula el matrimonio en los contratos patrimoniales; el error en cuanto a la persona por lo general no es causal de nulidad.



El dolo no tiene influencia en el consentimiento para contraer matrimonio; en los contratos patrimoniales es vicio del consentimiento.



En el matrimonio los deberes y derechos son recíprocos; en los contratos patrimoniales fuera de los bilaterales no lo son.



La nulidad del matrimonio no puede invocarse después del fallecimiento de uno de los cónyuges, la nulidad de un contrato patrimonial puede solicitarse antes o después del fallecimiento de las partes contratantes.



Fallecido uno de los contrayentes, cesan sus derechos y obligaciones se transmiten a los herederos.



En los contratos patrimoniales es perfectamente posible obtener la ejecución forzada de las obligaciones, cosa que no es posible el matrimonio.

Para PLANIOL, “es un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen entre ellos una unión, que la ley sancione y que ellos no pueden romper su voluntad”. BOSSERT dice sobre el particular que “como acto jurídico, como acto humano y voluntario, el matrimonio es un acto libre y personalísimo de los contrayentes. Cuando se afirma que el matrimonio es un contrato se hace como queriendo expresar que es indispensable para su perfeccionamiento el consentimiento de los contrayentes.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA El matrimonio como contrato sin dejar de reconocer la importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos en general, establece sin embargo que participa de todos los elementos esenciales de éstos, y es por lo tanto apacible la teoría de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento. La exactitud de estas posiciones se ha discutido: “el matrimonio se ha dicho, es algo distinto y más allá de un contrato es una institución que no ha de rebajarse de categoría de las relaciones jurídicas corrientes, otros han dicho que es una unión porque crea regla y una situación permanente. Por esta disidencia podemos decir que proviene de la concepción un tanto estrecha que estos autores se forman del contrato. Debe entenderse con ese nombre, toda unión de dos o varias voluntades con ánimo de crear derechos; ahora bien, el matrimonio

responde perfectamente a esa amplia definición. Sin

duda crea un régimen durable regido por un estatuto permanente, pero lo mismo ocurre con los otros contratos: sociedad, asociación, mandato, arrendamiento, de que un acto establezca un modus vivendi, no ha de deducirse que no sea un contrato, y aun cuando tenga , para la iglesia, el valor de un sacramento, el legislador

civil ha reglamentado el matrimonio haciendo abstracción de orden

confesional. Es rigurosamente exacto el decir que se contrae matrimonio. La terminología corriente esta de acuerdo con la realidad jurídica a la que se recubre y denuncia. La circunstancia que podría hacerse valer en contra de la teoría, de la voluntad individual se halla constituido por abundantes restricciones que reducen al mínimum; su campo de acción no afecta, esencialmente, el carácter contractual del matrimonio. Ha de hacer presente que la concepción del matrimonio por contrato, tiene sus raíces muy antiguas. Se descubre en la legislación jurídica romana, germánica y canónica y persiste en el derecho napoleónico hasta principios del presente siglo, en que se comenzó a hacer algunas criticas que se esbozó, el intento de sustituirlo con otras ideas y especialmente con la del matrimonio institución.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA  El matrimonio como institución Esta doctrina constituye la lucha secular entre el poder civil y la Iglesia. Hubo un tiempo en que el matrimonio era antes que todo y casi exclusivamente, una institución religiosa y más específicamente católica. Esto por que la religión católica tena valor de religión del Estado. Era la autoridad eclesiástica, el Derecho Canónico, quien reglamentaba el matrimonio; eran los tribunales Eclesiásticos los que tenían calidad para proceder a la celebración y la imposición del sacramento. La naturaleza europea no podía tolerar indefinidamente esa actuación de la iglesia en el terreno de institución vital para la sociedad civil. A partir del siglo XVI sus esfuerzos tendieron a recobrar el terreno perdido a tenacidad de sus legisladores que utilizaron a este efecto cantidades de teorías entre las cuales algunas fueron inventadas por la necesidad de la causa, si bien al final, el monopolio de la iglesia en el campo matrimonial se derrumbó. La distención de lo espiritual y de lo corporal ha colocado las cosas en su verdadero lugar: a la iglesia las causas de orden espiritual; pero al Estado únicamente a las causas de orden temporal. En Francia donde se inicio este movimiento, la revolución no tuvo necesidad de grandes esfuerzos para realizar la secularización, del matrimonio, que era cosa ya echa sobre este punto su obra fue verbal mas que efectiva. La Ley no considera al matrimonio mas que como un contrato civil dejando a cada uno al cuidado de ponerse a regla con su religión, cualquiera que esta sea siempre que lo juzgue convenientemente, esta concepción civil y laica del matrimonio tenia que pasar al C.C. convirtiéndose en una adquisición definitiva. Aclarando en que consiste la figura del matrimonio como institución, debemos expresar que con ello el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible de normas a las que debe someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son enteramente libres para otorgar su consentimiento

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA y su adhesión a dichas normas, pero una vez celebrado el matrimonio su voluntad es ya impotente y los efectos de la institución se producen automáticamente. La relación matrimonial no podrá desde entonces, ser variada, interrumpida o concluida ad libitum ni aun en el supuesto de que coincida plenamente las voluntades de ambas y ellos diferencia, irreductible y básicamente el matrimonio de los contratos. Los sostenedores de estas tesis, dicen que no puede ser aplicada al matrimonio todas las normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, que se precisa de una decisiva intervención constitutiva del Estado a través de un funcionario especial y que dé base por todo ello elevar el matrimonio a la categoría de una institución social y jurídica cuya principal característica seria la mas severa supeditación de la voluntad individual a interés superiores de diversa índole  Concepción mixta: la teoría contractual pone el acento en el consentimiento de las partes expresado en el acto de celebración; la institucional, por el contrario, en la inderogabilidad por las partes del régimen legal a que quedan sometidas como consecuencias de ese acto, del complejo de derechos y deberes de los cuales no pueden apartarse. Fácil es advertir que su contraposición es en cierta medida falsa, ya que la primera tiene en vista primordialmente el matrimonio acto, y la segunda el matrimonio-estado. A pesar de sostener la teoría de la institución o , mas aun, de ser el único de los civilistas franceses que la pliaco al matrimonio, no dejo de advertir la situación Bonnecase , quien, sin embargo, resto importancia al acto jurídico considerándolo subordinado a la institución. Pero el intento de conciliar las dos doctrinas proviene de Rouast , en la obra en que colaboro con Planiol y Ripert, y fue luego admitido por Julliot de las Morandiere, por los Mazeaud, y por Marty y Raynaud.  Postura eclesiástica El desacuerdo entre los criterios anteriores, han sido objeto de una atención de la doctrina jurídica, la cual ha tratado de resolver apelando a una de las dos soluciones principales:

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA a) Según algunos autores consideran que la discusión acerca de que si el matrimonio es un contrato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por contrato se entiende solo obligatorio de orden patrimonial y compatible con la amplia libertad de las partes para destruir el vinculo y regular todo su cometido, el matrimonio no es un contrato; pero si se acepta el sentido lato de esta palabra, la conclusión es que el matrimonio es un contrato, sin que obste en contrario la imposibilidad de resolverlo por mutuo discenso en algunas legislaciones o de modificar su contenido por la obra de la voluntad de las partes, pues ello no afecta a la esencia del contrato que además de la declaración de las partes, requiera la intervención de aquel funcionario, máxime cuando la intervención de este, más que constitutiva del matrimonio, es de tipo notarial. Esta concepción no es sino una vuelta a la teoría tradicional del matrimonio contrato. Acaso la única verdad que trae es la de acentuar excesivamente el carácter sui generis que el contrato tendría en materia matrimonial a punto tal que esta convención o negocio jurídico bilateral, que no es de carácter patrimonial, que excluye casi totalmente el libre juego de la voluntad de las partes para modificar, sustituir, o poner fin a la realización a la que con tanto interés mira la naturaleza y la sociedad, resulta difícil reconocer una versión del contrato corriente o tradicional. b) Otros autores consideran que las dos concepciones en pugna no son inconciliables y que cada una de ellas contienen elementos. La teoría del matrimonio institución, tiene la ventaja de arrojar una luz viva sobre las condiciones, efectos y nulidades del matrimonio, pero sin exagerar la parte de verdad que contiene; y si bien es cierto que el matrimonio es algo mas que un contrato, no hay que olvidar que goza de la naturaleza de este, ello no excluye, sin embargo que el matrimonio sea una institución natural de orden público. Nosotros convenimos que el matrimonio es simultáneamente un contrato y una institución y solo así se puede explicar todas sus características. Por

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA que es un contrato se explica la importancia preponderante que se da al consentimiento inicial, la aplicabilidad, a lo menos parcial de la teoría de los vicios del consentimiento, las circunstancias de que no todas las nulidades son absolutas y el hecho medular en todo contrato de existir una convención dirigida a crear obligaciones. Y por que el matrimonio es también una institución se explica que sea obra del Estado, al mismo tiempo que de la voluntad individual, pues los funcionarios del Registro Civil no solo autentican la expresión volitiva de las partes, sino que celebran el matrimonio; que la teoría de la invalidez del matrimonio ni, en muchas de otras legislaciones, pueden ponerle fin por el mutuo disenso y que se apliquen inmediatamente las leyes a los matrimonios ya realizados, mientras que los efectos de los contratos concluidos antes de regir determinada ley son respetadas en principios por esta. En síntesis, de acuerdo a esta concepción el matrimonio como acto es un contrato, pero como estado es una verdadera institución. Esta apreciación es la que acoge nuestra legislación civil porque sobre la base del libre concierto de las voluntades que dé existencia a la unión de los desposados y el concurrente acuerdo de los mismos, para allanar el camino hacia la disolución del vinculo por mutuo disenso, preestablece la intervención oficial y publica del funcionario del Estado y un intangible estatuto que gobierna los requisitos, impedimentos y relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges, de los padres o los hijos, y los terceros con la sociedad.

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4. CARACTERES JURIDICOS El matrimonio como institución fundamental del derecho familiar, porque es su fuente principal, ya que por él se crea la figura básica que da origen a la familia de base matrimonial, y luego, porque sin matrimonio, no se concibe una comunidad familiar fuerte y estable, representa una comunidad de vida. El matrimonio es un acto jurídico, en sentido estricto, por tanto de ejecución instantánea, abstracta y realizada por medio de forma prescrita por la ley, como solemne. El matrimonio tiene por objeto y la unión del hombre con la mujer. De esta unión minas y obligaciones recíprocas, sancionadas por la ley y que pesarán sobre ambos esposos. 

Es una unión exclusiva dos. Y aquí se deriva el deber de fidelidad, ya que cada cónyuge debe respeto y consideración al otro. No se admite que los casados puedan mantener relaciones afectivas de carácter sexual con otras personas distintas a su respectivo consorte. Hacerlo implicaría cometer adulterio, que constituye causal de divorcio. Además, esta característica de exclusividad del matrimonio no permite un matrimonio doble-simultáneo, o sea descarta la bigamia, es el matrimonio uno solo y exclusivo (sistema matrimonio monogámico).



Es más, la unión conyugal es permanente y estable en el sentido que se contrae nupcias con el propósito que perdure y que su estabilidad quede garantizada por la ley. Desde esta perspectiva el vínculo matrimonial es irrevocable como centro de seguridad ético y jurídico, lo que no debe confundirse con la indisolubilidad que tiene otras connotaciones, (a diferencia de otras clases de uniones como el concubinato, que son por lo General inestables, variables).

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA El matrimonio es la unión de un varón y de una mujer legalmente sancionado por la ley, lo cual supone en primer término, la aptitud legal para contraerlo y, luego, en cumplimiento de ciertas formalidades establecidas por el ordenamiento jurídico. Para hablar del matrimonio y ella sobreentendido que los pretendientes deben haber alcanzado la pubertad ligan y expresa el jus connubi (salvo las excepciones establecidas por la ley) lo que lleva implícita la procreación y las condiciones de plena responsabilidad para asumir deberes y obligaciones que la unión matrimonial exige. Representa una comunidad de vida: por cuanto los cónyuges hacer vida en común para amarse, procrear hijos, educarlos, formarlos, apoyarse, respetarse, comprenderse, etc. No solamente implica el hecho de la cohabitación si no mucho más. Este carácter está vinculado a otros dos aspectos como son la paternidad responsable y la inseminación artificial. La constitución política del estado expresa que el estado ampara la paternidad responsable, lo que puede entenderse como un cierto control de la natalidad, que es excesiva en el país o, la planificación familiar con métodos y procedimientos adecuados, lo cual supone concebir un número determinado de hijos que este en relación directa con la posibilidad económica de los Padres. La paternidad responsable tiene incidencia directa sobre los niveles de pobreza que padece la mayoría de la población. La inseminación artificial se vincula también con la procreación como uno de los fines del matrimonio. Lo que se está planteando-se refiere el maestro Cornejo Chávez-es el significado que se da del acto pero creador de un ser humano a las bases mismas de la relación conyugal y paterno-materno-filial y, en fin de cuentas, a la posición del hombre frente al gran interrogante de su propia especifidad, dignidad e intangibilidad y la legitimidad o ilegitimidad moral de manipulación genética.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA Más específicamente, concluye, se trata de ver que fines se persigue o que necesidades se intenta satisfacer con el recurso de tales técnicas de la ciencia contemporánea; y sí a ellas finalidad es y necesidades no pueden ser atendidas, como por ejemplo a través de la adopción sí el derecho debiera permitir el empleo de dichas técnicas, sólo en casos especiales y siempre que se trate de parejas matrimoniales o también debiera permitirlo en parejas casadas o incluso a quien o quienes no formen una pareja (Cornejo Chávez, Héctor: “ los avances de la nueva Genética”). En la actualidad, existe la tendencia a utilizar la denominada producción humana asistida, involucra a:  La inseminación artificial tanto homóloga (fecundación de la mujer con semen del marido con su consentimiento o sin el) como la heteróloga (fecundación con semen de un tercero con el consentimiento del donante del marido, sin su consentimiento o contra su voluntad).  La fecundación extrauterino tanto homóloga, y la maternidad subrogada entre otras (Rolando Peralta Andía Derecho de Familia pág. 84).

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CAPITULO V

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5. TIPOLOGÍA MATRIMONIAL A. Por la autoridad legal: el matrimonio puede ser de dos clases: el canónico y el civil. El primero es el celebrado con arreglo a las prescripciones de la iglesia católica, el mismo el casamiento. El segundo, en cambio es el realizado ante funcionario público competente conforme a la legislación ordinaria civil.

El código civil de 1852 admite como válido y único el matrimonio Canónico caracterizado por las notas de unidad, indisolubilidad y fecundidad. En contraste los códigos civiles de 1936 y 1984 aceptan solo el matrimonio de naturaleza civil, sin descuidar la eficacia de los partidas parroquiales referentes a hechos realizados antes de 1936 (artículo 2115).

También existen otras formas matrimoniales tales como el anglicano, el árabe, el gitano, etc., que no tienen trascendencia ni aplicación para nuestra realidad.

B. Por la condición de los contrayentes.- el casamiento puede adoptar dos modalidades: matrimonio en igualdad de derechos y matrimonios en desigualdad de derechos. Todo depende si la legislación de determinado país adopto o no el principio de la igualdad jurídica de los cónyuges o, en contraste, admite dicha desigualdad.

El matrimonio en igualdad de derechos es el que se realiza en países denominados

desarrollados

y

democráticos

donde

no

existen

discriminación de derechos aunque sea teóricamente. En contraste, los segundos tuvieron aplicación en los pueblos antiguos y atrasados, y se denominaban matrimonios morganáticos, de mano izquierda o de segundo orden.

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Nuestra legislación si bien no indica con precisión el tipo de matrimonio adoptado, debe entenderse que es el casamiento en igualdad de derechos, desde que tal igualdad rige como uno de los principios del Derecho Constitucional y Familiar, contemplados en los artículos 2 inciso 2 y 234 segundo párrafo respectivamente.

C. En cuanto a su publicidad: el matrimonio puede asumir dos modalidades: público y privada. La primera se realiza cumpliendo todas las solemnidades establecidas por la ley. La privada, en cambio, con dispensa de algunos requisitos justificados por las circunstancias.

Además, la primera como su nombre indica se lleva a efecto en forma notoria ante el alcalde o funcionario competente y con asistencia de parientes, amigos y demás relacionados sociales; mientras que la segunda sin publicidad respectiva, en forma reservada y solo contando con parientes y amigos de confianza.

El artículo 152 establece la dispensa de la publicación de avisos siempre que mellen causas razonables, lo cual indica, que el matrimonio por norma general es público y por excepción privado.

D. Por la circunstancias de su realización: los matrimonios pueden ser de dos clases. los primeros se celebran entre el alcalde o funcionarios competentes

con

todos

los

ordenamientos

públicos

establecidos,

particularmente cumpliendo con todas sus faces: declaración del proyecto matrimonial, publicación del proyecto nupcial, declaración de capacidad de los contrayentes, y la celebración del matrimonio mismo.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA Mientras que los matrimonios extraordinarios se verifican en situaciones especiales como cuando uno de los contrayentes se encuentra en inminente peligro de muerte, situación en que puede celebrarse el casamiento sin las formalidades legales que deben precederle, como el caso del matrimonio celebrado en campaña o a bordo de naves o aeronaves.

Ahora bien, el código de manera general adopta los casamientos ordinarios reglados a partir del artículo 148 y, por excepción los extraordinarios, como el matrimonio en peligro o riesgo de muerte, previstos en el numeral 168 sobre el que nos ocuparemos mas adelante.

E. Por sus efectos: los casamientos adoptan tres modalidades : el valido, el invalido y el ilícito, cada uno de los cuales con las peculiaridades conocidas que la doctrina y el Derecho positivo determinan.

Es valido el matrimonio cuando surte plenamente todos sus efectos por haberse realizado con todas las formalidades exigidas por ley; resulta, invalido cuando contrariamente no se ha celebrado observando las prescripciones legales, consiguientemente son nulos o anulables; y, es ilícito el matrimonio, si se contrajo contraviniendo el ordenamiento jurídico y sin embargo no es invalido. Los casos de invalidez del matrimonio se regulan en los articules 274 (nulidad) y dos 77 (anulabilidad), mientras que los ilícitos en los artículos 283 y 286 del Código Civil vigente.

F. Otro Criterio.- La cruda realidad va mostrando nuevas formas matrimoniales que el derecho deberá disciplinar, los mismos son los denominados matrimonios simultáneos masivos, plurales, polígamos, y homosexuales, cada uno de los cuales con características propias como se pasa a exponer.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA Los matrimonios simultáneos son aquellos que aparecen por la poca mística que ponen en los fines de la institución y por el hecho mismo que el desarrollo social conlleva que las parejas rompan sus vínculos conyugales contrayendo nuevas nupcias, por ejemplo en el caso de un varón que ha contraído dos matrimonios y vive simultáneamente con las dos esposas, aunque en domicilios distintos.

Por otro lado los matrimonios masivos o de grupo son aquellos que se celebran tomando en cuenta la afinidad de las parejas sea vinculado con la política, religión, la política, su cultura, etc., que ahora viene propiciando las municipalidades.

La doctrina ha acusado la precariedad de este acto, pues no solo no está regulado en el código civil, sino que además en ellos se prescinde de algunas formalidades que la ley señala como obligatorias. Si bien esas omisiones pueden ser subsanadas, en muchos casos queda expuesto a una eventual acción de nulidad.

Los matrimonios polígamos se forman por unidades familiares clandestinos en que unas personas está vinculada matrimonialmente con dos o más personas, de modo que la despenalización del adulterio ha sido el primer paso, por eso no sin razón muchos afirman que nuestra legislación permite este tipo matrimonial. Los matrimonios sucesivos o en serie surgen como consecuencia de que una persona ha celebrado sucesivos actos matrimoniales de carácter temporal, por eso se dice que de cuatros matrimonios americanos algunos ya estuvieron en el altar.

El matrimonio homosexual o personas del mismo sexo tienen sus antecedentes en 1989, cuando Dinamarca se convierte en el primer país que reconoce formalmente estos matrimonios homosexuales, extendiendo su legitimación social de la pareja de gays y de lesbianas, confiriéndolos

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA derechos en términos de herencia, impuestos y posesión común de propiedades, con base al principio de igualdad. También se legaliza en España y en México. Sin embargo existe consenso unánime en que no puede incluirse en el concepto de familia las uniones homosexuales, pues se trata de convivencias que contrastan frontalmente con las nociones de familia y matrimonio y por qué contraviene uno de los aspectos esenciales de la institución familiar: la perpetuación de la especie humana.

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CAPITULO VI

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA 6. REQUISITOS Para que se dé el matrimonio como un acto legal, es necesario al igual que en los actos jurídicos, reúna ciertos requisitos, que tienen que cumplir los contrayentes. Estos requisitos pueden considerarse como condiciones necesarias para contraer matrimonio los cuales son de forma y fondo: por deducción, al igual que muchos tratadistas, podemos decir que quienes no reúnan estos requisitos o condiciones están impedidos de contraer matrimonio; es aquí donde ya encontramos el nacimiento de los impedimentos. Es decir, que si estudiásemos este aspecto desde el punto de vista positivo, tendríamos que hablar de las condiciones necesarias de los contrayentes para celebrar el matrimonio. Pero si lo ubicamos desde el campo negativo, lo haríamos bajo el epígrafe de los impedimentos para la celebración del mismo. Pero, lo importante es que, por uno y otro camino siempre se trata de un mismo fin: la protección del matrimonio como acto jurídico en su celebración y como institución en su consecución; ya que mediante la primera forma se oculta a unos y se impide a otros; y de la segunda se impide a priori a unos, para entenderse que los demás están facultados a realizar dicho acto, si así lo desean. 6.1.

Requisitos de fondo

Pueden considerarse como insustituibles y son tres: A. Diferencia de sexos En nuestro ordenamiento jurídico, y en muchas legislaciones, el primer requisito, no se menciona por la evidencia de uno de los fines que persigue el matrimonio, la procreación; sin que sea indispensable, pero la ley exige que la unión sea de un avron y de una mujer, en estricta consideración al principio monogámico que adopta nuestro sistema, a despecho de que en realidad pueda darse como se tiene expuesto precedentemente; además de los fundamentos razones morales, sociales y religiosas de dicha institución.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA La diferencia de sexo es pues la esencia del matrimonio, que el Derecho positivo no ha hecho otra cosa que perfeccionar y reglamentar el acuerdo a su naturaleza, por esto es una condición lógica y evidente. El artículo 234º del Código Civil dice que el matrimonio es la unión voluntaria concertada por un varón y una mujer, por tanto, no existe matrimonios homosexuales, vale decir, entre varones ni entre mujeres. Se basa en principios ético-morales que sustentan la unión matrimonial. B. Edad mínima La edad mínima se considera si uno de los fines del matrimonio es la procreación, es fundamental que para contraerlo se requiere poseer la capacidad genésica, pero, teniendo en cuenta que esta no tiene límite cronológico fijo para todos y a fin de evitar comprobaciones impracticables, las leyes se fijan siguiendo la tradición romana de una edad de pubertad legal. El derecho Romano fijaba la edad de 14 años para el varón y de 12 para la mujer, en la actualidad estas edades se consideran excesivamente precoces. Al combatir esta posición, PORTALIS manifiesta que es impolítico, el permitir a seres apenas salidos de la esterilidad de la infancia, que perpetúen en generaciones imperfectas su propia debilidad. De los matrimonios prematuros, sostenía entre nosotros OLIVERA, nacen seres raquíticos que aumentan la cifra de la mortalidad infantil, poniendo en peligro la salud aun la vida de la madre. En el seno de la Comisión Reorganizadora del Código Civil, OLIVERA manifestó: “los matrimonios prematuros, constituyen la fuente mas copiosa de los juicios de divorcio como quiera que son generalmente el fruto de la experiencia, cuando no de la imposición paterna o de la coacción moral, ejercida por extraños.” Por las condiciones doctrinarias, contrarias a las edades fijadas, por el Derecho Romano se explica la tendencia universal de legislar aumentando la edad de pubertad legal, tendencia que encuentra mayor basamento en la consideración que para contraer matrimonio, no se precisa únicamente la capacidad creadora,

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA sino el correspondiente desarrollo psíquico que permita apreciar la trascendencia del acto y la magnitud de los deberes que de él se derivan. De otro lado, los deberes y responsabilidades del matrimonio exigen una cierta capacidad económica, que comúnmente no se alcanza hasta una edad relativamente elevada, que no coincide con la edad genésica. Desde el punto de vista jurídico no se halla una explicación satisfactoria a la permisión, de antigua raigambre, por la que se reconoce el derecho de fundar una familia a quien no tiene todavía la plena capacidad de obrar, como si el negocio matrimonial exigirá menos discernimiento que cualquiera de los actos jurídicos. Los que apoyan la tendencia a elevar la edad de pubertad legal, basándose en que, la posibilidad de contraer matrimonio a una edad muy temprana, estimula perniciosamente la actividad genésica, en una aseveración sujeta a discusión. Al habernos referido a esta segunda condición consideramos que es exigible como se ha visto la capacidad genésica; pero está no siempre se alcanza a la misma edad en todas las personas, por lo que debe fijarse una “edad de pubertad legal”. Para la celebración de un matrimonio valido y licito (Ius connubi) se exige haber alanzado la pubertad legal (18 años), lo que implica haber alanzado una triple aptitud: física, psicológica y económica. La primera, se expresa en la capacidad genésica de las personas; la segunda, en la segunda, en la aptitud para entender la trascendencia sinal que tiene el matrimonio y los deberes que de él se originan y; la tercera, en la capacidad pecuniaria, necesarias para el sostenimiento de los miembros de la familia. Ahora al referirnos a la anulabilidad la cual puede ser pedida por el Consejo de Familia. Por otra parte el matrimonio contraído por un menor queda convalido cuando este llega a su mayoría art. 277 inc. 1 “Del impúber.- La pretensión puede ser ejercida por el luego de llegar a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a falta de estos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la anulación después que el menor ha

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA alcanzado mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la anulación, los conyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la confirmación produce efectos retroactivos.” El requisito de la edad mínima también se justifica por razones de orden ético, presumiéndose que ya tengan sentido de responsabilidad los futuros cónyuges y no únicamente por razones de orden genésico o filosófico. C. Libre consentimiento Sobre el consentimiento matrimonial diremos que desde el derecho romano lo decisivo para el matrimonio ha sido la affectio maritalis

que viene hacer el

propósito de los contrayentes de tomarse y recibirse como marido y mujer. Sin el consentimiento no hay matrimonio. El matrimonio es pues un acto que supone voluntad y por tanto capacidad y consentimiento. Todo acto voluntario se compone de dos elementos constitutivos: 

Cognoscitivo o inteligencia



Volitivo o voluntad.

En otras palabras quiere decir “saber querer”. El libre consentimiento matrimonial es un proyecto de vida en común que resulta de la necesidad de colocarse, cada uno, en los roles que dentro de la institución les corresponde. Así el matrimonio es una institución fundada en la voluntad de ambos pretendientes, vale decir, que no podría celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los mismos. El libre consentimiento se tiene que considerar

como esencial, en la

protocolización del acto por realizarse, ya que igual que en el acto jurídico, es indispensable prestar el consentimiento, con mayor razón lo es en el matrimonio, por las consecuencias sociales que este encierra, y por estar respaldado por el

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA estado. Por estas consideraciones, podemos decir que la expresión de voluntad tiene que ser libre, sana y exenta de todo tipo de vicios que podrían acarrear su invalidez. Ya que como veremos posteriormente la falta de voluntad o libre consentimiento, impide la celebración del matrimonio, y si a pesar d esto, se celebra el matrimonio, este puede ser declarado invalido. Resumiendo se dice que el libre consentimiento es la causa eficiente del vinculo matrimonial que presupone la capacidad de los contrayentes que deben expresarlo en forma escrita en la declaración del proyecto matrimonial.

6.2.

Requisitos de Forma

Considerando que el matrimonio se realiza mediante un acto solemne es conveniente dejar establecido que por lo mismo, es necesario cumplir con ciertos requisitos exigidos por la ley, siempre buscando rodearlo de las garantías indispensables, mediante el establecimiento de un trámite obligatorio, de esta forma podemos distinguirla en tres momentos: a. Los que preceden al matrimonio. Los primeros están dados por los esponsales y la declaración de matrimonio; en realidad, no se da siempre, o mejor dicho no tiene el carácter de obligatorio, que se den los esponsales para contraer matrimonio, porque este se puede celebrar y es válido, sin que se den los esponsales. En cambio si es obligatoria la declaración matrimonial, ya que mediante estas podrán acreditar los contrayentes, estar aptos, de acuerdo a los requisitos de ley, para contraer matrimonio. Esta declaración se da mediante la formación de un expedientillo ante el funcionario competente designado por la ley, incluyendo los documentos solicitados. b. Los que se dan en la celebración misma. Entre los segundos podemos citar, que se dan cuando se concluyen las formalidades preparatorias; es decir, cuando los contrayentes han cumplido con

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA formar el expedientillo, están aptos para la celebración de la ceremonia, ante el funcionario competente; que estén presente los testigos solicitados por la ley, y cumplir con las formalidades del acto mismo; al respecto existe una dispensa o excepción, cuando el matrimonio va a celebrarse in extremis, se obvian estos trámites y requisitos, por consideraciones comprensibles. c. Los que se dan posteriormente a la celebración. Las formalidades posteriores, se dan cuando concluido el acto tiene protocolizarse el mismo, y asentarse por duplicado, ya que significa la única constancia de haberse realizado el acto en la forma prescrita por la Ley, o cuando se den se cite inscribirlo en los Registros Públicos. Según el último párrafo del artículo cuarto de la Constitución de 1993: “la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”. Respecto a su interpretación no hay dos posiciones: a) La que se comprende como a los requisitos de forma a la que nos hemos referido ampliamente, es decir al conjunto de solemnidades que la ley considera para el valor jurídico del vínculo matrimonial. b) La que es entendida como clases de matrimonios, es decir al reconocimiento legal que se hiciera al matrimonio religioso como al civil, así como la intención de institucionalizar diferentes formas de celebración, como el caso de la experiencia de nuestros aborígenes, con el servinacuy. La adecuada interpretación del contenido constitucional está referida a la primera posición. Lo contrario o sea la ausencia presupuestos estructurales equivaldrían a la inexistencia o la invalidez del matrimonio, según los casos.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA Según Belluscio para el matrimonio se necesita del cumplimiento de los siguientes requisitos: Para que exista matrimonio valido y licito es necesario la reunión de requisitos intrínsicos o de fondo y extrínsecos o de forma. Los requisitos intrínsicos son la diversidad de sexo de los contrayentes, la ausencia de impedimentos y el consentimiento de aquellos. Pero su falta no tiene en todos los casos iguales consecuencias. Así, la igualdad de sexo y la falta de consentimiento dan lugar a que no exista matrimonio; la configuración de ciertos impedimentos y los vicios del consentimiento, a que sea anulable, y la de otros impedimentos, simplemente a la ilicitud, que puede derivar en otro tipo de sanciones. En cuanto a los requisitos extrínsecos, sino se trata del fundamental, esto es, que el consentimiento sea otorgado ente el oficial publico determinado por la ley, cuta ausencia provoca inexistencia del matrimonio, su falta de cumplimiento tampoco puede fundar anulación del matrimonio, según la posición doctrinal mas difundida.

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CAPITULO VII

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7. EXTINCION

Por la disolución o extinción desaparecen todas las obligaciones y derechos que nacen del matrimonio, y que surgen los nuevos derechos regulados por el derecho sucesorio. El nacimiento y el fin de la sociedad conyugal, están expresamente señalados por la ley, y no existen otras formas de nacimiento y de disolución de aquella. La sociedad conyugal, y la ley no existen otras formas de nacimiento y de disolución de aquella. La sociedad conyugal empiezan por el matrimonio, este es un hecho jurídicamente aceptado por todas las legislaciones del mundo, y si bien en algunas legislaciones están taxativamente enumeradas en la ley, sin embargo, no podemos desconocer de que todas las legislaciones lo incorporan subyacentemente como principio. Desde el punto de vista del Derecho las causas que producen la extinción o disolución del vínculo matrimonial son: 1. Por muerte de uno de los cónyuges o de ambos, según el artículo 61 del Código Civil vigente. Es lógico que la muerte de uno de los cónyuges genere la ruptura del nexo conyugal; producida la muerte de uno de los consortes el otro queda en la condición

de

soltero,

desligado

matrimonialmente

del

fenecido;

por

consiguiente puede contraer nuevas nupcias con tercera persona. Para contraer nuevas nupcias no hay ningún problema tratándose del hombre, solo deberá cumplir requisitos que la ley señala. En cambio en el caso de la mujer viuda la situación es distinta, porque deberá respetar el “plazo de viudez”, porque existe la posibilidad biológica de que hubiere quedado embarazada por obra del marido o de que resultara embarazada por obra de

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA persona distinta del marido. Para evitar la confusión de la paternidad la legislación ha establecido el plazo de viudez que en el caso la legislación peruana es de 300 días a partir del fallecimiento del marido; sin embargo esta regla tiene dos acepciones, es decir que la viuda puede contraer nuevo matrimonio: a) Cuando la viuda da a luz inmediatamente después de la muerte del marido o antes de que se cumpla los 300 días. Cuando resultare materialmente imposible que la mujer se halle embarazada por obra del marido, en cuyo caso necesitaría de dispensa judicial para contraer nuevas nupcias, según lo establece el artículo 243 penúltimo párrafo. (120). La ley toma estas providencias para evitar una paternidad legítima dudosa, con graves secuelas para la vida familiar y social ya que la ley presume que el hijo tenido por mujer casada se reputa hijo de su marido. El solo hecho de la muerte produce la disolución, sin necesidad de declaración o inscripción alguna. Igualmente opera la disolución del vínculo conyugal de pleno derecho sin necesidad de que el juez o autoridad alguna declare; pero cuando hablamos de muerte nos referimos a la muerte física o muerte natural, no a la civil. 2.- Por declaración de muerte presunta. Esta causa está prevista en el artículo 63 del código civil vigente que a la letra dice: procede la declaración de muerte presunta, sin que sea indispensable la de ausencia, a solicitud de cualquier interesado o del ministerio público en los siguientes casos: 1.- cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desaparecido o cinco si este tuviere más de ochenta años de edad. 2.- cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA 3.- cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido. 3.-

Por declaración del divorcio que disuelve el vínculo matrimonial según el

artículo 348 del código civil de |984. La doctrina universal acepta el divorcio como una causa de ruptura del vínculo matrimonial. Esta es una causa legal aceptada y regulada por el derecho, cuyos hechos deben acreditarse plenamente en un proceso judicial especial y el juez debe declararlo expresamente. El divorcio que produce la disolución del vínculo matrimonial es el denominada absoluto

o vincular, fundada en cualquiera de las causales previstas

taxativamente por el ordenamiento jurídico. En este punto no se considera a la nulidad del matrimonio como causal de la disolución porque según la doctrina general, los matrimonios nulos son inexistentes jurídicamente y al declararse su nulidad no se disuelven porque jurídicamente no han existido., no se les reconoce validez jurídica y los contrayentes deben quedar en la condición de concubinos y los hijos en calidad de ilegítimos (extramatrimoniales). Son razones doctrinarias las que hacen considerar que no se ´puede estimar a la nulidad como causal de disolución a) 4.- Por declaración de invalidez en los casos en que el matrimonio es nulo como en el artículo 274 incisos del 1 al 9; o de anulabilidad según el artículo 277 en sus incisos del 1 al 8.

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CAPITULO VIII

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8. JUICIO CRITCO Analizando la historia del desarrollo del matrimonio podemos resaltar y cuestionar cuan grande fue la intervención de la iglesia Católica. Puesto que por años revistieron a éste un valor sagrado y ordenado por dios, que debería cumplirse por todos los hombres; teniendo como requisito el estar bautizados. Posterior a esto, al nacer el código de napoleón se reconoce al matrimonio como una figura que debería ser amparada por la ley y no por la iglesia quitándole su valor sacramental. Este código, de alguna manera; podemos decir que se mantiene vigente puesto que ha servido de inspiración para nuestro código actual y otras legislaciones. Es por eso que como grupo definimos al matrimonio como la unión entre un varón y una mujer, que por medio del libre albedrío manifiestan su voluntad, siendo un compromiso mutuo, reconocido por la ley quien le otorga la facultad de ejercer derechos y asumir deberes; además creemos que el matrimonio posee un trasfondo de intereses conveniente para cada cónyuge, y respaldamos que el matrimonio no garantiza la perpetuidad y estabilidad de la familia ya que ésta es disoluble por la voluntad de cualquiera de las partes interesadas, acogiéndose a los requisitos de las causales de extinción del matrimonio o a la jurisprudencia pertinente. Asimismo con esta definición apoyamos la postura de Enneccerus y discrepamos con lo que sostiene Messineo al decir...“que el matrimonio es el núcleo elemental fundamento de la familia” por que no necesariamente se necesita de la celebración del acto matrimonial para que exista el núcleo familiar ya que en la actualidad nuestro ordenamiento jurídico otorga y reconoce a la convivencia un sentido jurídico. Dando una perspectiva sociológica, en la actualidad el matrimonio ya no es indispensable para la formación de una familia; prueba de ello es que observamos a muchas parejas que se establecen sin acudir a un registro civil o una municipalidad para formalizarse como tal. Es por ello que nuestro código civil al ver la realidad de estos tiempos a recogido por medio de la capacidad dinámica del Derecho a nuevas figuras; para poder regular las nuevas tendencias.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA Recurriendo a la naturaleza jurídica del matrimonio concordamos con la concepción mixta que fusiona dos concepciones: la contractual e institucional; ya que para que ocurra la celebración de este acto se necesita la manifestación y consentimiento de los contrayentes, los cuales no pueden derogar el régimen que por propia voluntad han quedado sometidos.

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UNIVERSIDAD NACIONAL DEL SANTA 9.- CONCLUSIONES:

● El matrimonio es una relación interpersonal que se sitúa en una profundidad diferente a toda otra relación. Esto hace que toda otra comunicación interpersonal anterior quede planificada por el amor matrimonial y que toda posterior quede necesariamente coloreada por ella. ● El amor matrimonial abarca a toda la persona, no siendo sólo sentimiento, ley, obligación, radicando en esa tierra la fidelidad. Una fidelidad creativa, abierta, enriquecedora, que es ejercicio de la libertad y de la responsabilidad de la persona. ● Es una unión que provoca vida, que es creadora. Si es cierto que no pueden identificarse sin más sexualidad y procreación, sería absolutamente ingenuo negar que ambas estén estrechamente unidas. Por otro lado, la fecundidad matrimonial, que se manifiesta normalmente a través de los hijos, puede desarrollarse en otros terrenos como la acogida, la promoción de las personas, el arte. ● El matrimonio está llamado a su publicidad, es decir, a que sea expresada públicamente la relación de amor entre las dos personas a las que atañe, lo que implica una cierta institucionalización.

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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS:  MALLQUI, Max y MOMETHIANO, Eloy. “DERECHO DE FAMILIA”. UNMSM. Edición Segunda 2004. Lima - Perú  BELLUSCIO, Augusto. “MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA”, tomo i Quinta Edición. Editorial De Palma. Buenos Aires 1998.  Revista de Derecho y Ciencia Política - UNMSM. Vol. 66 (N° 1 - Nº 2). Lima, 2009 - ISSN 0034-7949Revista de Derecho y Ciencia Política UNMSM. Vol. 66 (N° 1 - Nº 2). Lima, 2009 - ISSN 0034-7949

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INDICE DEDICATORIA…………………………………………………………………………………………………….…………………….

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AGRADECIMIENTO…………………………………………………………………………………………………………………..

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PRESENTACIÓN………………………………………………………………………………………………….…………………….. 5 INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………….…………………….. 6 CAPITULO I: ANTECEDENTES…………………………………………………………………………………………………………… 8 CAPITULO II: 2.1. CONCEPTO……………………………………………………………………………………………………………. 12 2.2. FINALIDAD…………………………………………………………………………………………………………….. 14 CAPITULO III: NATURALEZA JURIDICA …………………………………………………………………………………………………. 18 CAPITULO IV: CARACTERES JURIDICOS…………………………………………………………………………………………………. 30 CAPITULO V: TIPOLOGÍA MATRIMONIAL…………………………………………………………………………………………….. 34 CAPITULO VI: REQUISITOS…………………………………………………………………………………………………………………... 40 CAPITULO VII: EXTINCIÓN…………………………………………………………………………………………………………………….. 48 CAPITULO VIII: JUICIO CRITICO……………………………………………………………………………………………………………….. 52 CAPITULO IX: CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………………………………… 55 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS……………………………………………………………………………………………………. 56

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