GRATIFICACIONES - DEDICATORIA

ÍNDICE INTRODUCCIÓN..................................................................................................................................................... 2 LAS GRATIFICACIONES ...................................................................................................................................... 3

3.

4.

1.

Antecedentes ............................................................................................................................................ 3

2.

Definición................................................................................................................................................... 3 Clasificación ................................................................................................................................................... 4

3.1.

Por la fuente que las origina: ........................................................................................................ 4

3.2.

Por su periodicidad de pago: ........................................................................................................ 5

GRATIFICACIONES ORDINARIAS ......................................................................................................... 6 4.1.

Definición .............................................................................................................................................. 6

4.2.

GRATIFICACIÓN ORDINARIA POR FIESTAS PATRIAS ....................................................... 6

4.2.1.

MARCO LEGAL ........................................................................................................................... 6

4.2.2.

NOCIONES PREVIAS ............................................................................................................... 7

4.2.3.

DEFINICIÓN................................................................................................................................ 7

4.2.4.

REQUISITOS PARA SU PERCEPCIÓN ............................................................................... 8

4.2.5.

OPORTUNIDAD DE PAGO ..................................................................................................... 8

4.2.6.

TIEMPO DE SERVICIOS .......................................................................................................... 9

4.2.7.

MONTO DE GRATIFICACIÓN ............................................................................................. 11

4.2.8.

GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL .................................................................................. 13

4.2.9.

GRATIFICACIÓN TRUNCA .................................................................................................. 13

4.2.10.

LA GRATIFICACIÓN EN LOS REGÍMENES ESPECIALES ......................................... 14

4.3.

5.

GRATIFICACIÓN ORDINARIA POR FIESTAS NAVIDEÑAS .............................................. 17

4.3.1.

NOCIONES PREVIAS ............................................................................................................. 17

4.3.2.

ÁMBITO DE APLICACIÓN ................................................................................................... 17

4.3.3.

DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN COMPUTABLE ................................. 18

4.3.4.

TIEMPO DE SERVICIOS ........................................................................................................ 19

4.3.5.

FECHAS DE PAGO................................................................................................................... 20

4.3.6.

REQUISITOS PARA PERCIBIR EL DERECHO.............................................................. 20

GRATIFICACIÓN EXTRAORDINARIA ................................................................................................ 22 5.1. DEFINICIÓN ............................................................................................................................................. 22

Casos Prácticos .................................................................................................................................................... 25

INTRODUCCIÓN Las gratificaciones forman parte de los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores como parte del vínculo laboral. Estas pueden ser legales o a título de liberalidad. Serán gratificaciones legales aquellas otorgadas en forma obligatoria por mandato legal (ejemplo: Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad), convenio colectivo o contrato de trabajo entre los trabajadores y el empleador. Tenemos a las Gratificaciones Ordinarias que son aquellas que se pueden haber originado en una liberalidad, pero dada la frecuencia con que se han otorgado han adquirido el carácter de obligatorias. Si bien las gratificaciones ordinarias no se encuentran reguladas legalmente, nuestra jurisprudencia mayoritaria reconoce como obligatorias a las gratificaciones que se han entregado por un mismo motivo, por dos (2) años consecutivos. También encontramos a las Gratificaciones Extraordinarias, las cuales son otorgadas de manera excepcional o de forma esporádica, y por tanto no tienen carácter remunerativo.

Las Gratificaciones

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LAS GRATIFICACIONES 1. Antecedentes Inicialmente, la Ley N° 25139 del 14 de diciembre de 1989, dispuso - recogiendo una costumbre laboral en muchas empresas- que los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada tenían derecho a percibir dos gratificaciones en el año, una con motivo de Fiestas Patrias y otra con motivo de Navidad. Luego, la ley mencionada fue derogada el 28 de mayo del 2002 por la Ley N° 27735. Dada la derogatoria de la Ley N° 25139, la norma aplicable es la Ley N° 27735. Es por ello que haremos referencia exclusiva a la Ley N° 27735 (ciertamente, para los trabajadores que cesaron antes de su vigencia o aquellos que continúan prestando servicios, se aplicará la Ley N° 25139 hasta el 28 de mayo de 2002).

La nueva norma equilibra el cálculo de este derecho al sujetarlo a los criterios de la CTS, eliminando alcances que respondían más bien a la antigua Ley N°12015 y que obviamente significaban, en múltiples casos, irracionalidad. La Ley N 27735 ha sido reglamentada por D.S. N2 005-2002- TR del 03.07.2002 modificado por D.S. N 0172002-TR del 04.12.2002.

2. Definición Las gratificaciones son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la remuneración que percibe mensualmente, y usualmente no tienen relación directa con la cantidad o calidad de los servicios prestados. Se define a las gratificaciones como aquellos pagos que, según acuerdo de partes o por mandato legal, efectúa el empleador al trabajador en fechas memorables predeterminadas o con motivo de la ocurrencia de determinados eventos, constituyendo un reconocimiento al trabajador por su contribución al desarrollo de la empresa.

Las Gratificaciones

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3. Clasificación Las gratificaciones forman parte de los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores como parte del vínculo laboral. En el Perú éstas pueden ser clasificadas de dos formas: 3.1.Por la fuente que las origina: Las gratificaciones pueden ser voluntarias, convencionales y legales.

a) Gratificaciones Voluntarias:

Son aquellas originadas en la decisión unilateral del empleador, quien las otorga sin estar obligado a ello, en determinada época del año o en ciertas circunstancias significativas para el trabajador o el centro de trabajo. Esta clase de gratificaciones no pueden ser exigidas por el trabajador, sin embargo un antiguo criterio jurisprudencial, aún aplicado por los Magistrados Laborales y reconocido por la Doctrina Nacional, ha determinado que si son otorgadas por dos años consecutivos, su abono se convierte en obligatorio para el empleador.

b) Gratificaciones Convencionales:

Son aquellas que nacen del acuerdo individual entre trabajador y empleador, o de un convenio colectivo entre la organización sindical y el empleador, quienes pactan el monto y la oportunidad en que deban ser percibidas. Por derivarse de un acuerdo de partes, estas gratificaciones tienen carácter obligatorio.

c) Gratificaciones Legales:

Legales o a título de liberalidad, se encuentran reguladas por la Ley 27735 y su Reglamento (Decreto Supremo No. 005-2002-TR), y son aquellas que corresponden obligatoriamente a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada por motivo de Fiestas Patrias y Navidad. El monto es equivalente a una remuneración ordinaria mensual que perciba el trabajador.

Las Gratificaciones

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3.2. Por su periodicidad de pago: Las gratificaciones pueden ser ordinarias y extraordinarias.

a) Gratificaciones Ordinarias. Son aquellas que se pueden haber originado en una liberalidad, pero dada la frecuencia con que se han otorgado han adquirido el carácter de obligatorias. Si bien las gratificaciones ordinarias no se encuentran reguladas legalmente, nuestra jurisprudencia mayoritaria reconoce como

obligatorias

a las

gratificaciones que se han entregado por un mismo motivo, por dos (2) años consecutivos. b) Gratificaciones Extraordinarias. Son la que tienen propiamente el carácter de gratificación (liberalidad), no siendo, por lo tanto, obligatoria su entrega. Pese a que en muchos casos doctrinariamente no se discute el carácter remunerativo de las gratificaciones, nuestra legislación ha regulado que las gratificaciones extraordinarias u otros

pagos que reciba el trabajador

ocasionalmente, a título de liberalidad, no constituyen remuneración para ningún efecto legal. Por lógica consecuencia, las gratificaciones legales y las ordinarias serían consideradas como conceptos remunerativos, debiendo por lo tanto ser consideradas para el cálculo de conceptos como las gratificaciones legales, las gratificaciones ordinarias, la compensación por tiempo de servicios, la remuneración vacacional y los aportes a los sistemas de salud y pensiones. Cabe distinguir a las gratificaciones extraordinarias de aquellos pagos como los bonos, cuyo otorgamiento y forma de cálculo (y hasta pago) son previamente determinados, con lo que mal se podría darle la calidad de gratificación extraordinaria, inclinándonos a considerarlos como un concepto remunerativo más (siendo base de cálculo de los conceptos remunerativos antes señalados y de los aportes sociales). De allí que se deba tener particular cuidado en el otorgamiento de las gratificaciones extraordinarias, ya que resulta frecuente que se otorguen sumas de dinero a los trabajadores bajo la forma de gratificaciones extraordinarias, Las Gratificaciones

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cuando en verdad podrían ser considerados como conceptos remunerativos, generándose contingencias. 4. GRATIFICACIONES ORDINARIAS: AGUINALDO DE FIESTAS PATRIAS Y NAVIDAD

4.1.

Definición

El otorgamiento de remuneraciones especiales bajo la denominación de “gratificaciones ordinarias” constituye una práctica arraigada en nuestras relaciones laborales. Las gratificaciones más generalizadas son las que se dan en determinadas ocasiones, que en algunos casos pueden corresponder a una fecha universal y casi general (caso de las gratificaciones por Navidad y Fiestas Patrias). Su otorgamiento en este caso específico toma como motivo las Fiestas de Navidad (que son universales dentro del mundo cristiano) y la de las fiestas de nuestra independencia lo que convierte, por lo menos a una de ellas, en algo propio de nuestra realidad. En otros países en que se otorga similar beneficio ello constituye el motivo de otorgar un suplemento remunerativo diferido.

4.2. GRATIFICACIÓN ORDINARIA POR FIESTAS PATRIAS

4.2.1. MARCO LEGAL

Ley Nº 27735- Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del Régimen de la Actividad Privada por Fiestas Patrias y Navidad. Decreto Supremo Nº 005-2002-TR- Normas reglamentarias de la Ley Nº 27735. Ley Nº 29351- Ley que reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad. Decreto Supremo Nº 007-2009-TR- Reglamento de la Ley Nº 29351.

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4.2.2. NOCIONES PREVIAS

La prestación de servicios del trabajador sujeto al régimen de la actividad privada supone la obtención de beneficios eco- nómicos para su empleador, por lo que resulta más que justificado el pago de una gratificación ordinaria en el mes de julio de cada año a favor de los trabaja- dores que en la fecha establecida por ley, mantengan vínculo laboral vigente con su empleador, más aún considerando la incrementada necesidad de contar con recursos económicos en esta festividad nacional. Hace unos meses atrás, el tema de la inafectación de aportes y contribuciones a las gratificaciones ordinarias, fue materia de amplios debates en todos los niveles de la organización del Estado, siendo el Poder Legislativo, quien en busca de lograr inyectar mayor fluidez al mercado interno y más importante aún, mejorar la calidad de vida de los trabajadores conjuntamente con su entorno familiar, dentro del contexto de la actual crisis económica internacional, aprobó la Ley Nº29351, por la cual se oficializó la referida inafectación. En razón de lo dicho, consideramos oportuno referirnos en el presente informe al tema de la Gratificación Ordinaria de Fiestas Patrias, para lograr comprender mejor las implicancias y obligaciones actuales existentes con respecto a la misma, más aún evaluando la proximidad de la fecha dispuesta por ley para cumplir con efectuar el pago correspondiente a este beneficio social. 4.2.3. DEFINICIÓN

La gratificación ordinaria por 28 de julio o Fiestas Patrias, es el beneficio social al cual posee derecho todo trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada al igual que los socios - trabajadores de las cooperativas de trabajadores, sea cual fuera la modalidad del con- trato de trabajo (a plazo indeterminado, a plazo fijo o modal o a tiempo parcial) y el tiempo de prestación de servicios del referido trabajador; por el que el empleador debe de pagar un monto equivalente a la remuneración mensual regular percibida por el trabajador.

Las Gratificaciones

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4.2.4. REQUISITOS PARA SU PERCEPCIÓN

Para tener derecho a la gratificación es necesario que el trabajador cumpla con los siguientes requisitos: a. Se encuentre laborando en la oportunidad en que le corresponda percibir el beneficio; es decir, durante la primera quincena (15) de julio. b. Cuente con por lo menos un (1) mes de servicio a favor de su empleador, computable en el semestre del 01 de enero al 30 de junio.

4.2.4.1. Trabajadores sin Derecho

Los trabajadores o prestadores de servicios que no poseen derecho al pago de la gratificación ordinaria por Fiestas Patrias son los siguientes: a. Los trabajadores con menos de un (1) mes de servicio. b. Los trabajadores de la microempresa. c. Los trabajadores a domicilio. d. Los beneficiarios con Modalidades Formativas Laborales. e. Aprendices de SENATI.

4.2.5. OPORTUNIDAD DE PAGO

La gratificación ordinaria por mitad de año debe de ser cancelada hasta la primera quincena (15) del mes de julio, plazo que resulta indisponible o inamovible por las partes contractuales, para lo cual debe de computarse el semestre comprendido entre el 01 de enero hasta el 30 de junio del año en el que se otorga el beneficio.

Las Gratificaciones

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4.2.6. TIEMPO DE SERVICIOS

El tiempo de servicios para efectos del cálculo de la gratificación ordinaria por Fiestas Patrias se determina por cada mes calendario completo laborado en el semestre correspondiente (01 de enero al 30 de junio). Los días que no se consideren tiempo efectivamente laborado se deducirán a razón de un treintavo de la fracción correspondiente. Excepcionalmente

se considera tiempo

efectivamente laborado a las siguientes causales de suspensión del contrato de trabajo así como a otros días en los cuales no hay prestación de servicios, los mismos que pasamos a detallar mediante un cuadro didáctico, para la mejor comprensión del lector.

Las Gratificaciones

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Causales de Suspensión del Contrato de Trabajo y días sin prestación efectiva de servicios

Computable para gratificación

Invalidez temporal (desde el día 21 hasta los 11 meses y 10 días)

SI

Enfermedad y/o accidente comprobado (20 primeros días al año)

SI

Descanso pre y post-natal Descanso vacacional Desempeño de cargo cívico o servicio militar: - Congresistas. - Regidores. - Servicio Militar.

SI SI NO SI SI SI NO

Licencia sindical (primeros 30 días al año) Sanción disciplinarian Días de huelga(en el caso que la huelga no haya sido declarada ilegal)

SI

Detención del trabajador(no pena privativa de libertad)

NO

Inhabilitación administrativa o judicial no mayor a 3 meses

NO

Permisos y/o licencias a título de liberalidad del empleador ( si el empleador los otorga con goce de haber)

SI

Días no laborados por haber sido despedido, cuando posteriormente éste despido es declarado nulo.

SI

Días no laborados por caso fortuito y/o fuerza mayor(salvo que el MTPE compruebe la inexistencia o improcedencia de la causal invocada)

NO

Otros: - Lactancia Materna. - Eventos Deportivos Internacionales. - Eventos Deportivos Oficiales. - Infracción Administrativa (salvo que el trabajador fuera responsable, por acción u omisión, de la infracción cometida). - Donación de órganos y tejidos humanos.

SI SI SI SI

Descanso semanal obligatorio Descanso en día feriado no laborable Días de capacitación del personal Sábado laborado medio tiempo Falta injustificada Días posteriores al pre aviso de despido, en los cuales el empleador otorga dispensa de asistencia al centro de trabajo

SI SI SI SI NO

Periodo de prueba

SI

Las Gratificaciones

SI

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4.2.7. MONTO DE GRATIFICACIÓN

Para el caso de los trabajadores con remuneración

mensual regular, la

remuneración computable a pagar por la gratificación de Fiestas Patrias es la remuneración regular percibida al 30 de junio del año en el cual se otorga, si el trabajador ha laborado todo el semestre anterior previo a la oportunidad de pago; es decir, desde el 01 de enero hasta el 30 de junio. Al respecto es importante mencionar que se considera remuneración mensual regular aquella percibida habitualmente por el trabajador aún cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos. Tratándose de las remuneraciones complementarias, entendiéndose por ello aquellas percibidas en función de determinadas circunstancias personales (antigüedad), puestos de trabajo (toxicidad, peligrosidad) o por calidad o cantidad de trabajo (primas o incentivos, horas extras, asistencia, bonos, etc); éstas deben de adquirir la condición de regular para ser computables en el cálculo de la gratificación, considerándose cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos en tres (3) oportunidades durante el semestre correspondiente( 01 de enero al 30 de junio), incorporándose a la remuneración mensual regular la suma total de la remuneración complementaria divida entre seis (6). Ahora bien, el artículo 3º, numeral 3.4, del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, establece que no se considerará como remuneración computable los conceptos regulados en el artículo 19º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, por lo que a continuación presentamos una relación de ingresos económicos considerados o no como remuneración computable para fines del pago de la gratificación ordinaria por Fiestas Patrias, en busca de lograr obtener

una adecuada

comprensión del lector:

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Ingreso Económico

Computable para gratificación

Alimentación en especie otorgada directamente

SI

Alimentación en dinero

SI

Alimentación otorgada indirectamente

NO

Alimentación otorgada directamente como condición de trabajo

NO

Asignación por educación

NO

Asignación familiar

SI

Asignación por matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento de familiar y similares, por festividad previo convenio colectivo, por única vez.

NO

Remuneración mensual regular

SI

Bienes otorgados por la empresa a sus trabajadores de su propia producción

NO

Canasta de navidad o similares

NO

Comisión o destajo

SI

Remuneración vacacional

SI

Condición de trabajo (gastos de representación, viáticos, vestuario, etc.)

NO

Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa

NO

Gratificaciones extraordinarias

NO

Remuneración complementaria (horas extras, incentivos, bonos, etc), siempre y cuando se haya percibido por tres veces entre el 01.01 al 30.06.

SI

Movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo

NO

Refrigerio que no es alimentación principal

NO

Remuneración en especie

SI

Indemnización por descanso vacacional no gozado

NO

Indemnización por despido arbitrario

NO

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a) Comisionistas y Destajeros Si la remuneración mensual es imprecisa (por comisión o a destajo), el monto a pagar por la gratificación ordinaria de Fiestas Patrias se calculará en base al promedio de las remuneraciones percibidas en los últimos seis (6) meses anteriores al 15 de Julio, si el trabajador ha laborado todo el semestre anterior previo a la oportunidad de pago; es decir, desde el 01 de enero hasta el 30 de Junio.

4.2.8. GRATIFICACIÓN PROPORCIONAL

En el caso de que el trabajador cuente con menos de seis (6) meses de servicio y se encuentre laborando hasta el 15 de julio, percibirá la gratificación por Fiestas Patrias en forma proporcional a los meses efectivamente laborados.

a) Comisionistas o Destajeros

El trabajador comisionista, destajero y en general cualquier tipo de trabajador que perciba una remuneración principal imprecisa,

que cuente con

menos

de seis (6) meses de servicios pero con por lo menos un (1) mes del mismo y se encuentre laborando hasta el 15 de julio, posee derecho al pago de una gratificación proporcional, siendo que la remuneración computable para ello se establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante el tiempo efectivo laborado. 4.2.9. GRATIFICACIÓN TRUNCA

El derecho a la gratificación trunca se origina al momento del cese del trabajador, siempre que éste tenga cuando menos un (1) mes íntegro de servicios. El monto de la gratificación trunca se determina de manera proporcional a los meses calendarios completos laborados en el periodo en el que se produzca el cese, siendo la remuneración computable para ello, la vigente al mes inmediato anterior en el que se produjo el referido cese. El empleador debe de cancelar la gratificación trunca al trabajador, conjuntamente con los demás beneficios sociales dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes de extinguido el vínculo laboral.

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a) COMISIONISTAS O DESTAJEROS Si el vínculo laboral con el trabajador comisionista, destajero y en general cualquier tipo de trabajador que perciba una remuneración principal imprecisa, se extingue, contando él con menos de seis (6) meses de servicios pero con por lo menos un (1) mes del mismo, el referido trabajador cesado posee derecho al pago de una gratificación trunca, siendo que la remuneración computable para ello se establecerá en base al promedio

diario de lo percibido

durante el tiempo

efectivamente laborado.

4.2.10. LA GRATIFICACIÓN EN LOS REGÍMENES ESPECIALES

Existen algunos regímenes laborales en donde el tratamiento de la gratificación es regido por sus leyes especiales y no por la Ley Nº 27735 y el Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, siendo que la inafectación y Bonificación Extraordinaria regulada en la Ley Nº 29351 será aplicable también a estos regímenes laborales especiales de origen legal o convencional, con- forme al artículo 7º del Decreto Supremo Nº 007-2009-TR, salvo al sector agrario en donde no es posible disgregar el monto pagado por concepto de gratificación. Las principales características de estos regímenes son:  TRABAJADOR ARTISTA El empleador que contrate artistas y/o trabajadores vinculado a la actividad artística abonará mensualmente al Fondo de Derechos Sociales del Artista un sexto (1/6) de la remuneración percibida por el artista y/o el trabajador técnico vinculado a la actividad artística.  CONSTRUCCIÓN CIVIL La gratificación ordinaria por Fiestas Patrias será equivalente a siete sétimos (7/7) de 40 jornales básicos, la cual deberá de hacerse efectiva en la semana anterior al 28 de julio, salvo caso de retiro o despido anterior a tal fecha. Al respecto es importante tener en cuenta las siguientes consideraciones:

Las Gratificaciones

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a. El trabajador laboró en una misma obra un período completo de siete (7) meses, por lo que percibirá en forma íntegra la gratificación por Fiestas Patrias. b. Si el trabajador labora en una obra un período menor a siete (7) meses, percibirá tantos sétimos del monto de la gratificación ordinaria, como meses calendario completo haya laborado en esa obra. c. Tanto en los casos de ingreso como en los de cese del trabajador en la obra, antes de cumplir un (1) mes calendario, éste percibirá tantas partes proporcionales del sétimo del monto de cada una de la gratificación citada como días haya laborado. d. Son computables los días en que dure el descanso médico del trabajador debidamente certificado, con el límite de sesenta (60) días al año.

De acuerdo a los vigentes jornales básicos de los trabajadores de construcción civil, que a la fecha de cierre de esta edición no han sido materia de un nuevo acuerdo por negociación colectiva entre CAPECO y la Federación de Trabajadores de Construcción Civil, los montos a pagarse por la gratificación ordinaria de Fiestas Patrias son los siguientes:

Categorías

Básico diario

Operario Oficial Peón

S/.38.79 S/.34.56 S/.30.93

Gratificación por Fiestas Patrias (7/7 de 40 jornales básicos) S/.1,551.60 S/. 1,382.40 S/. 1,237.20

Gratificación proporcional por mes de trabajo (1/7 de 40 jornales básicos)

S/.221.66 S/. 197.49 S/. 176.74

Gratificación proporcional por día de trabajo (1/30 de 1/7 de 40 jornales básicos)

S/. 7.40 S/. 6.60 S/. 5.90

 TRABAJADOR PORTUARIO Los derechos laborales se calculan y abonan por jornada o destajo. El pago de la gratificación ordinaria por Fiestas Patrias así como los otros beneficios sociales se efectúan semanalmente y en forma cancelatoria, correspondiendo a la gratificación el 16.67% de la remuneración diaria, calculándose ésta por el tiempo efectivamente laborado. Para efectos del cómputo de los derechos y beneficios sociales que corresponden

a los trabajadores portuarios se debe

entender que cada turno efectivamente laborado equivale a un día de trabajo. En el caso que los servicios no completen una jornada, se deberá abonar en forma Las Gratificaciones

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proporcional a estos los beneficios sociales que correspondan, de conformidad con las normas del régimen laboral de la actividad privada.  TRABAJADOR DEL HOGAR Los trabajadores al servicio del hogar tienen derecho al pago de una gratificación por Fiestas Patrias que deberá de ser abonada en la primera (15) quincena del mes de Julio de cada año de servicio. El monto de la misma es equivalente al 50% de la remuneración mensual.  TRABAJADOR AGRARIO Los trabajadores agrícolas tendrán derecho a percibir una remuneración diaria (RD) no menor a S/. 21.46 (veintiuno con 46/100 nuevos soles), siempre y cuando laboren más de cuatro (4) horas diarias en promedio. Dicha remuneración incluye a la Compensación por Tiempo de Servicios y a las Gratificaciones ordinarias por Fiestas Patrias y Navidad, actualizándose en el mismo porcentaje que los incrementos de la Remuneración Mínima Vital. Reincidimos en mencionar que a este régimen no se aplicará la inafectación y Bonificación Extraordinaria contemplada en la Ley Nº 29351 y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 007-2009-TR, al no ser posible disgregar

el monto

pagado por concepto de gratificación ordinaria por Fiestas Patrias o Navidad.

Las Gratificaciones

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4.3.

GRATIFICACIÓN ORDINARIA POR FIESTAS NAVIDEÑAS

4.3.1. NOCIONES PREVIAS

Las gratificaciones ORDINARIAS por fiestas navideñas las mismas que se encuentran reguladas en la Ley Nº 27735 (Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabaja- dores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad) y Decreto Supremo Nº 005-2002-TR (Reglamento de la Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada por Fiestas Patrias y Navidad).

4.3.2.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

La Ley Nº 27735 se aplica a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, es decir, para los trabajadores que laboren para un empleador privado o una entidad pública que se encuentre sujeta al régimen privado. Para tal efecto, no se encuentran sujetos a esta norma los trabajadores de los regímenes especiales, pues se rigen por sus propias leyes, así como a aquellos trabajadores sujetos a convenios colectivos, siempre que le fuera más favorable. Cabe indicar, que este beneficio se aplica a los trabajadores, sea cual fuere su modalidad del contrato de trabajo, es decir, se encuentran sujetos a este beneficio los trabajadores con contrato a plazo indefinido, a plazo fijo o sujeto a modalidad, los trabajadores a tiempo completo, a tiempo parcial e inclusive para los que laboren menos de cuatro (4) horas, requisito que resulta exigible para el caso de las CTS y vacaciones. Asimismo, los socios trabajadores de las cooperativas tienen también derecho al beneficio de las gratificaciones. Las personas que presten servicios al amparo de un contrato de locación de servicios o que están sujetas a convenio de modalidades formativas laborales, quedan excluidas de los alcances de la norma por la propia naturaleza de su vínculo jurídico. Sin embargo, los últimos, perciben media subvención económica mensual cada seis meses de duración continua de la modalidad formativa, que no sólo es un monto menor al otorgado en las gratificaciones, Las Gratificaciones

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sino que no necesariamente coincidirá con las fechas establecidas para este beneficio. 4.3.3. DETERMINACIÓN DE LA REMUNERACIÓN COMPUTABLE

Conforme a lo señalado por el artículo 2º de la Ley Nº 27735, el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde otorgar el beneficio, es decir, la remuneración a computarse en las gratificaciones por Navidad será la percibida por el trabajador en la primera quincena del mes de Diciembre. Sin embargo, el Reglamento de la Ley en mención señala que la remuneración computable para la gratificación de Navidad es la percibida por el trabajador al 30 de noviembre; cuestión que deviene en confusión, siendo lo pertinente otorgar primacía al texto señalado en la Ley, por ser una norma de mayor jerarquía, conforme a los principios de constitucionalidad y legalidad. El monto

de las gratificaciones,

para

el caso de las remuneraciones

principales y variables, se calculará en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de diciembre, para el pago de diciembre. Si el período a liquidarse fuera inferior a seis meses, la remuneración computable se establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante dicho período.

Asimismo, tratándose de remuneraciones complementarias de naturaleza variable, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en tres meses durante el semestre correspondiente. Por ejemplo: el trabajador ha percibido horas extras durante cuatro (04) meses en el semestre Julio - Diciembre. Para su incorporación a la remuneración computable se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis.

Las Gratificaciones

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4.3.4. TIEMPO DE SERVICIOS

Determinada la remuneración computable las gratificaciones de Navidad se calculan por el períodos julio - diciembre. Las gratificaciones ordinarias equivalen a una remuneración íntegra si el trabajador

ha

laborado

durante

todo

el

semestre,

y

se

reducen

proporcionalmente en su monto cuando el período de servicios sea menor.

La remuneración computable se establece por meses laborados completos, por lo que los días que no se consideren efectivamente laborados se deducirán a razón de un treintavo por cada uno de es- tos días. Es el caso de faltas injustificadas, licencia sin goce de haber, suspensión de labores por sanción disciplinaria, etc. Por ejemplo, si el trabajador ha laborado durante el semestre julio - diciembre y falta injustificadamente dos (02) días en el mes de setiembre, se considerarán sólo cinco (05) meses y 28 (veintiocho) días; por lo que, para que se considere los días laborados, el trabajador ha debido tener o haber tenido vínculo laboral (en el caso de las gratificaciones truncas). La norma establece excepciones

para considerar el tiempo efectivamente

laborado, en los siguientes supuestos de suspensión de labores:  El descanso vacacional.  La licencia con goce de remuneraciones.  Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de los subsidios.  El descanso por accidente de trabajo que este remunerado o pagado con subsidios de seguridad social.  Aquellos que sean considerados

por Ley expresa como

laborados para todo efecto legal.

Es decir, si el trabajador se encuentra en uno de estos supuestos el empleador está en la obligación de abonarle el pago de las gratificaciones, al considerarse días laborados para todo efecto legal. Cabe indicar, que siendo el periodo a computar julio - diciembre, se determinará por el mes de diciembre en forma completa, aunque, a la fecha de pago aún no haya concluido el mes, no habiendo la certeza que el trabajador Las Gratificaciones

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continúe laborando hasta fin de mes o se efectúen días no laborados posterior al pago. Ante esta situación, se podrá descontar de la liquidación de beneficios sociales ante el despido o renuncia por parte del trabajador. 4.3.5. FECHAS DE PAGO

Conforme lo precisa el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 005-2002-TR, las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, según el caso. El empleador deberá abonar el pago de las gratificaciones en las fechas señaladas. En este sentido, el hecho que el empleador abone el pago en distinta oportunidad, contraviene a la disposición legal, pues existe un mandato normativo que expresa en forma específica la fecha de pago. Pues, tienen como finalidad cubrir los gastos adicionales en que incurre el trabajador con ocasión de las fiestas patrias y navidad, si se otorgara en fechas distintas a las previstas en la legislación, se desnaturalizaría la finalidad que origina el pago.

4.3.6. REQUISITOS PARA PERCIBIR EL DERECHO

El trabajador deberá encontrarse efectivamente laborando durante la quincena de diciembre. Por ejemplo: Si el trabajador está con licencia sin goce de haber durante el mes de diciembre, no le corresponderá percibir el pago de las gratificaciones. En caso que el trabajador cuente con menos de seis meses,

percibirá la

gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse, de la misma forma que corresponde el pago para los trabajadores que han laborado durante el semestre, es decir, en la primera quincena del mes de diciembre. De la misma forma, se le abonará al trabajador una remuneración íntegra, si ha laborado durante todo el semestre. A manera de ilustración citamos la siguiente Cas. Nº 968-2001-Santa. “Para tener derecho a la gratificación

es requisito indispensable que el

trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda Las Gratificaciones

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percibir el beneficio. Complementariamente,

son requisitos para tener

derecho a percibir las gratificaciones estar efectivamente laborando en el mes en que corresponda percibiendo o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios… En tal sentido, cuando la ley se refiere que el trabajador se encuentre trabajando para tener derecho a la gratificación, debemos entender que se refiere a la prestación de labores efectivas.

Las Gratificaciones

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5. GRATIFICACIÓN EXTRAORDINARIA 5.1. DEFINICIÓN Las gratificaciones extraordinarias no califican como remuneración para ningún efecto laboral, tal como lo prevé el artículo 7 de la LPCL, en concordancia con el literal a) del artículo 19 de la LCTS. En tal sentido, cuando una empresa entrega a título de liberalidad y ocasionalmente, una gratificación extraordinaria, esta no tiene incidencia en la determinación de los beneficios sociales -compensación por tiempo de servicios, gratificaciones de julio y diciembre, etc.- ni está afecta a los tributos y aportaciones que inciden sobre la remuneración con excepción del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría que se rige por su propia norma. La exclusión legal atiende al carácter extraordinario y liberal de la gratificación. De esta manera, se prevén dos elementos relevantes: de un lado, lo ocasional y, de otro lado, el carácter “no contraprestativo”. Estamos, ante una suma que se concede con prescindencia de la prestación de servicios del trabajador. El literal a) del artículo 19 de la LCTS precisa que no constituyen remuneración las gratificaciones y demás sumas que ocasionalmente se entregan a los trabajadores con carácter de liberal.

Veamos primero el carácter liberal. En nuestra opinión, la gratificación extraordinaria no debe tener relación con los servicios del trabajador. Si, por ejemplo, se entregará una gratificación extraordinaria por productividad o logro de metas, estaríamos ante un concepto que se abona por los servicios del trabajador, esto es, con el carácter contraprestativo descrito en el artículo 6 de la LPCL y, por tal razón, ante una remuneración. Por otro lado, tenemos que la gratificación extraordinaria debe ser ocasional. De los conceptos no remunerativos, este es el único que se convierte en remuneración por la reiteración dado que la exclusión tiene íntima relación con la periodicidad en la entrega. El tema es apreciar cuando, con independencia de la fuente, el concepto abordado se convierte en una gratificación ordinaria, en una remuneración. La jurisprudencia laboral se ha encargada de responder esta inquietud.

Las Gratificaciones

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Así, se ha mencionado que en el caso de una gratificación anual, hay una pérdida de la naturaleza “extraordinaria” cuando se entrega por dos años consecutivos. De esta forma, de acuerdo al criterio fijado por la jurisprudencia y la doctrina, la entrega de gratificaciones extraordinarias anuales en forma consecutiva por dos años, desnaturaliza su carácter extraordinario y la convierte en ordinaria a partir de la segunda entrega (dentro de una interpretación conservadora) o tercera entrega (bajo una interpretación amplia, criterio que nosotros asumimos).

En el caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan en periodos menores al año, deberla aplicarse el mismo criterio. Aun cuando la normativa laboral no lo señala — tampoco hemos ubicado una sentencia judicial sobre el particular-, creemos que pueden entregarse gratificaciones extraordinarias con una periodicidad mayor a un año sin que puedan ser calificadas como ordinarias” con carácter remunerativo, siguiendo el criterio de periodicidad previsto en el artículo 18º de la LCTS. En consecuencia, cada vez que pueda determinarse que la entrega de gratificaciones- o de cualquier otro concepto de similar naturaleza que tenga diferente denominación- no es excepcional o infrecuente- y eso solo se logra apreciando varias “entregas” en el tiempo-, estaremos ante gratificaciones ordinarias y son consideradas como una remuneración. Pese a lo expuesto, debemos indicar que las disposiciones del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), han establecido un concepto más amplio y muy discutible sobre los alcances del término “gratificación extraordinaria”. En efecto, las disposiciones del SPP y SCTR han señalado que las gratificaciones extraordinarias se ordinarizan cuando se entregan a todos los trabajadores o a un grupo de estos por períodos iguales o inferiores a los seis meses durante dos años consecutivos.

Resulta cuestionable el mencionado precepto porque, según este criterio, las gratificaciones extraordinarias que se entregan a un solo trabajador nunca se “ordinarizarían” ni las gratificaciones extraordinarias que se abona por períodos superiores a los seis meses. En todo caso, lo expuesto solamente se aplicaría para las aportaciones al SCTR y el SPP. No obstante lo señalado anteriormente, en algunos casos, se entrega incentivos al término de la relación laboral considerándolo erróneamente como gratificaciones Las Gratificaciones

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extraordinarias de carácter liberal. Al respecto la jurisprudencia ha realizado una clara diferenciación entre incentivo y gratificación extraordinaria; así en la Casación N° 17-98-PIURA, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia señaló: “(.) que, una cantidad otorgada a título de gracia, significa que se ha hecho una concesión gratuita, un acto de liberalidad motivado por el puro deseo de dar sin merecimiento particular del beneficiario, lo (...,) que nos ocupa permitir concluir que el dinero alcanzado al actor como incentivos por renuncia voluntaria no puede tener carácter de otorgado a título de gracia, pues precisamente estaba sujeto a que el trabajador renuncie, convirtiéndose en contraprestación a la renuncia (…)”. De lo dicho, podemos resumir lo siguiente en torno a las Gratificaciones Extraordinarias: MOMENTO Al inicio del contrato laboral

LIBERALIDAD NO REMUNERATIVA

GRATIFICACIÓN ORDINARIA REMUNERATIVA

Si

No aplica (usualmente es un bono por única vez por firma del contrato).

Solo las dos primeras Desde a tercera entrega Durante el contrato entregas consecutiva. consecutivas, Al término del contrato

Sí

No aplica (usualmente es una sola cantidad al momento de a extinción del contrato).

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Casos Prácticos 1. TRABAJADOR COMISIONISTA El Contador de la empresa “LOS GIRASOLES” nos consulta cual es la forma de cálculo de la gratificación del siguiente trabajador. Fecha de ingreso: 01/11/2009. Fecha de cese: 30/04/2010 Remuneración fija: 3000 Asignación familiar 55 Meses en los cuales percibió comisiones: MESES

AÑO

CANTIDAD

Noviembre

2009

0

Diciembre

2009

0

Enero

2010

800

Febrero

2010

1200

Marzo

2010

0

Abril

2010

300

TOTAL

----

2300

Cálculo de la remuneración computable Remuneración fija: S/. Asignación familiar: S/. Promedio de comisiones: S/. Remuneración computable: (Total de las comisiones) (Meses trabajados)

Las Gratificaciones

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Bonificación extraordinaria (artículo 3º de la Ley Nº 29351) 2292.22

+

2292.22

+

9%(2292.22) 206.29

=

2498.51

Monto total a pagar por gratificaciones de fiestas patrias

S/. 2498.51

2. TRABAJADOR QUE PERCIBE HORAS EXTRAS El Gerente General de una empresa “X” nos consulta cual es la forma de cálculo de la gratificación del siguiente trabajador. Fecha de ingreso:

05-02-2010

Remuneración fija: S/ 4000 Asignación familiar: S/ 55 Meses en los cuales percibió horas extras: MESES

HORAS

FEBRERO

120

Marzo

80

Abril

70

TOTAL

270

Cálculo de la remuneración computable Remuneración fija: S/. Asignación familiar: S/. Promedio de comisiones: S/. Remuneración computable:

Las Gratificaciones

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Cálculo de la gratificación

Bonificación extraordinaria (artículo 3º de la Ley Nº 29351) 2733.33

+

2733.33

+

9 % (2733.33) 245.99

Monto total a pagar por gratificaciones

=

S/. 2979.32 S/. 2979.32

Las Gratificaciones

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