GIUSSEPE CHIOVENDA - Curso de Derecho Procesal Civil

 

Curso de Derecho Procesal Civil TITULO 1 CONCEPTOS BÁSICOS CAPITULO 1 DERECHO Y ACCIÓN 1.1.1 e! ! derecho su"#e$ivo a le!% e& u& se&$ido a'(lio% o derecho o"#e$ivo% es la 'a&i)es$aci*& de la volu&$ad colec$iva diri+ida a re+ular la ac$ividad de los ciudada&os o de los *r+a&os (,"licos. El )i& -ue se (ro(o&e es$a volu&$ad% co'o el )i& del Es$ado% es do"le a) Proveer a la co&servaci*& de los sujetos jurídicos, así como a su organización política !stado" # de los $ienes %ue se consideran propios de ellos& # b) 'egula 'egularr la a$ri"uci*& de los $ienes de la vida a los sujetos jurídicos singulares( !l !stado puede asumir por sí mismo la distri$ución de esos $ienes, o limitarse a reconocer la actividad del individuo en cuanto se dirige a ellos # a tutelar sus resultados restringiendo la li$ertad de los dem)s( Pero, en todo caso, el reconoc reconocimient imiento o por parte de la volun voluntad tad de la le# con*iere una particular e*icacia a la tendencia del particular +acia a%uellos $ienes(  Apo#)ndose, en e*ecto, so$re so$r e la voluntad de la le#, el sujeto jurídico aspira a la ad%uisición ad %uisición o conservación conserv ación de a%uellos $iene $ienes, s, au& (or v/a de coacci*&% lo %ue constitu#e el llamado derec+ der ec+o o su" su"#e$ #e$iv ivo% o% el cual puede de*inirs de*inirse e como como la e0(ec$aci*& de u& "ie& de la vida +ara&$iada (or la volu&$ad de la le!. - se analiza la idea del derec+o su$jetivo, vemos %ue se resuelve en una volu&$ad co&cre2 $a de la le!. Toda norma contenida en la le# es una voluntad general, a$stracta, +ipot.tica, condicionada a la veri*icación de determinados +ec+os, los cuales, por regla general, pueden producirse de manera inde*inida( iempre %ue se veri*ica el +ec+o o el grupo de +ec+os previstos por la norma, se *orma una volu&$ad co&cre$a de la le!% #a %ue de la voluntad general # a$stracta nace una voluntad particular %ue tiende a actuarse en el caso dado( Por  tanto, tan to, a cad cada a est estipu ipulaci lación ón de com comprav pravent enta a corr correspo esponde nde la *or *ormaci mación ón de una vol volunt untad ad concreta de le#, en virtud de la cual un determinado comprador de$e tener la cosa, # el vendedor de$e reci$ir el precio( A todo acto ilícito corresponde la *ormación de una voluntad concreta de le#, por lo %ue a%uella persona %ue reci$ió el da/o de$e ser resarcida( La 'uer 'u er$e $e de to todo do in indi divi vidu duo, o, co co'" '"i& i&ad adaa con la relación de parentesco entre el di*unto # determinadas personas, o con una mani*estación de 0ltima voluntad de a%u.l, +ace nacer  una concreta le#, en virtud deecesos la cual, los derec+os di*untoorigina pasan a losvoluntad +erederos( i unde cón#uge comete o sevicia en epectantes da/o de su del cón#uge, una voluntad conc2113 de le#, en virtud de la cual el inocente podr) pedir la separación( Como se ve, todo derec+o su$jetivo no es sino una voluntad concreta de le# su"#e$ivada% es decir, considerada desde el punto de vista de a%uel %ue puede pedir su actuación( 4eneralmente, la voluntad concreta de le# tiende a realizarse, en primer lugar, medíante la prestación %ue una persona est) o$ligada a +acer a otra de tal suerte %ue al derec+o de una parte corresponde una o$ligación de la otra( !n los ejemplos citados, la voluntad concreta de le# por la cual el comprador de$e reci$ir la cosa # el vendedor el precio, se realiza, en primer  lugar, mediante la entrega %ue el vendedor est) o$ligado a realizar # mediante el pago %ue el comprador est) o$ligado a +acer( La voluntad concreta de le# por la cual cí perjudicado de$e ser indemnizado se realiza mediante la o$ligación de resarcir del perjudicante( Pero en muc+os de casos la voluntad concreta de la le# se realiza independientemente de la prestación # de la o$ligación de alguien( !llo ocurre en la transmisión de +erencia o en la

 

separación personal de los cón#uges( Cuando, por el contrario, la voluntad concreta de la le# de$iera realizarse en primer lugar mediante la prestación del o$ligado, si .sta *alta, se lleva a ca$o su realización mediante el proceso( !sta o$servación aclarar), por una parte, la gran división de los derec+os, #, por la otra, el concepto de la acción( Cuando alguien pretende un $ien de la vida *undamentando una voluntad concreta de le# %ue en realidad no eiste, se *orma entonces una voluntad concreta de le# en virtud de la cual tal pretensión de$e ser considerada, declarada # tratada como *alta de *undamento, lo %ue puede tam$i tam$i.n .n epresarse diciendo %ue se *orma una voluntad concreta negativa negativa de la le#( !l proceso civil, *ormado por la demanda de una parte actor" *rente a otra 5demandado", no sirve para +acer concreta la voluntad de la le#, puesto %ue esta voluntad *ue *ormada con anterioridad al proceso, sino para declarar cu)l es la voluntad concreta de la le# # para actuarla& #a sea la voluntad de la le# a*irmada por el actor, la cual, si eiste, es actuada con la admisión de la demanda o, en caso contrario, la voluntad negativa de la le#, la cual es actuada con la deses$i'aci*& de la demanda( 1(1(6 'elación jurídica Cual%uier derec+o su$jetivo presupone, corno su *uente o causa inmediata, una relación entre dos o m)s personas, regulada por la voluntad de la le# # creada por la realización de un +ec+o( !isten entre los +om$res relaciones de diversa naturaleza7 de amistad, de cortesía, de religión, de negocios, etc( Cuando una relación est) regulada por la voluntad de la le#, se llama relación jurídica, cu#o concepto es m)s amplio %ue el de derec+o su$jetivo, no tanto por%ue epresa, adem)s de la posición de a%uel a %uien le corresponde un derec+o, la de a%uel %ue est) sometido a este derec+o por%ue en realidad esta duplicidad de posiciones est) contenida en la misma idea de derec+o su$jetivo", sino m)s $ien por%ue la rela re laci ción ón jurí jurídi dica ca no se ag agot ota a en un 0n 0nic ico o de dere rec+ c+o o su$j su$jet etiv ivo o de una una pa part rte e # en el corres cor respo pond ndie ient nte e so some metitimi mient ento o de la otra( otra( La re relaci lación ón ju jurí rídi dica ca es co decir ir,, co'( '(le le#a #a%% es dec comprende m)s de un derec+o su$jetivo de una parte +acia la otra, *recuentemente una pluralidad de derec+os recíprocos entre las partes, como en las relaciones de matrimonio, *iliación, propiedad, usu*ructo, en*iteusis, compraventa, sociedad, arrendamiento, mandato, etc( 8ustamente por eso su ma#or amplitud respecto al concepto de derec+o su$jetivo, # por  esta unidad de causa o título respecto a los m0ltiples derec+os %ue pueden derivar de ella, el concepto de relación jurídica es en el estudio deljuzgada, proceso&de lasladoctrinas de la identi*icación de las acciones, de*undamental la prejudicialidad, de la cosa reconvención, de la competencia, competencia, nos presentan sus importantes aplicaciones( aplicaciones( La denomi denominación nación 9relación  jurídica9 se encuentra en nuestras le#es civiles *undamentales designado con otras epresiones( Las relaciones jurídicas se pueden dar tanto entre particulares como entre los particulares # el !stado( !n primer lugar, el !stado puede allegarse los $ienes %ue necesita para la actuación de sus *ines, entrando en relaciones con el particular, de igual clase %ue las %ue se dan entre particulares 5compraventas, pr.stamos, arrendamientos, etc(" !stas relaciones *ueron desde mu# pronto consideradas como jurídicas( La doctrina distinguió en el !stado dos personas7 una %ue act0a como un particular 5iure +es$io&is3% otra, como una autoridad, ejerciendo ejerci endo el derec+o de mandato 4iure i'(erii3. Con esta distinción se consiguió, +asta en los regímenes a$solutos, someter el !stado al :erec+o com0n # a los tri$unales ordinarios respecto respect o como a unalagran canti cantidad dad de relacio relaciones( nes( Pero en el !stado moderno constit ucional, l, %ue# aparece unidad organizada de todos los ciudadanos para *ines deconstituciona inter.s general,

 

en el cual los poderes p0$licos no son sino órganos de esta unidad, el sentimiento p0$lico +a conseguido poner la le# aun so$re el !stado, aun%ue .ste sea su *uente, considerando como actividad regulada # vinculada por la le# tam$i.n la actividad meramente p0$lica( !ste concepto *ue *avorecido por el principio de la división de poderes, %ue permite considerar de manera a$stracta a$stracta al !stado en divers diversos os mo moment mentos, os, en cuanto legis legisla la # en cuanto act0a sus otros *ines, *ue desarrollado por la doctrina # *ormulado por las le#es, %ue reconocen epresamente relaciones jurídicas de derec+o p0$lico entre el !stado # los particulares( !l mismo proceso, aun%ue tiene por o$jeto la relación jurídica entre las partes deducida en  juicio por el actor, relación jurídica sustantiva, constitu#e a su vez, una relación jurídica de derec+o p0$lico entre las partes # el órgano jurisdiccional, relación jurídica procesal, # las dos relaciones presentan continuas inter*erencias # contraposiciones en el proceso( in em$argo, em$argo, no se puede creer %ue toda volunt voluntad ad de le# %ue o$lig o$liga a a los órganos del !sta; do a +acer o no +acer alguna cosa sea de tal naturaleza %ue pueda ser invocada por el particular( ( "(

 

:e tal manera, el derec+o nacido de la lesión no tiene siempre la misma naturaleza del de; rec+o lesionado& de la lesión de un derec+o real puede nacer un derec+o personal( Ruien da/a mi casa, sin negar mi derec+o de propiedad, es decir, sin a*irmar %ue la cosa se le atri$u#a a .l por el derec+o con prioridad so$re mí, no viola una norma de atri$ución, sino una de conservación( !l derec+o %ue tengo +acia .l para el resarcimiento de da/os es un derec+o personal, no real( Ruien detenta mi cosa, goz)ndola sin mi licencia, niega de +ec+o mi derec+o de propiedad, si $ien no lo niega epresamente, por%ue aprovec+a para sí a%uellas utilidades %ue el derec+o me atri$u#e # se comporta corno si la cosa le *uera atri$uida a .l( !l derec+o %ue tengo contra .l es real( i %uien detenta mi cosa la da/a, tengo contra el, a la vez, un derec+o real # un derec+o personal( :esde otro punto de vista, de la lesión de un derec+o personal puede nacer un derec+o potestativo& por ejemplo, el derec+o a la resolución de un contrato Cód( Civ(, art 11G@ a la separación personal 5Cód( Civ(, arts 1K # 1D", o $ien el derec+o a la constitución de la propiedad nacida de un contrato preparatorio de compraventa( iempre %ue se +ace valer el derec+o nacido de la lesión, se deduce en juicio tam$i.n el derec+o lesionado& lesionado& pero no como o$jeto inmediat inmediato o de la declaració declaración n # de la actuac actuación, ión, sino como presupuesto del derec+o %ue se +izo valer7 sí este presupuesto *uera atacado, nacería una cuestión prejudicial, # so$re .sta podr), eventualmcntc, tener lugar una declaración inci; dental( !n cuanto a la lesión de los derec+os +emos +a$lado sólo de los derec+os a una prestación, por%ue 0nicamente .stos pueden ser lesionados( Los derec+os potestativos, por su misma naturaleza, no se dirigen +acia un o$ligado, sino %ue agot)ndose en el poder jurídico de producir un e*ecto jurídico # ejercit)ndose con una simple declaración de voluntad, con o sin el concurso de la sentencia del juez, no pueden ser lesionados por nadie( 1(1(G Acción !l concepto de acción tiene una estrec+a coneión con el de lesión de los derec+os por lo %ue la acción es uno de los derec+os %ue pueden nacer de la lesión de un derec+o& # así es como ello se presenta en el ma#or n0mero de los casos7 como un derec+o con el cual, no cumplida la realización de una voluntad concreta de le# mediante la prestación del o$ligado, se o$tiene la realización de a%uella voluntad por otro camino, es decir, mediante el proceso( Pero esta, %ue es una simple coneión, se resolvió durante un tiempo de manera con*usa entre los dos conceptos, lesión de derec+o # acción( :omina$a concepción a$solutamente privativa del proceso, %ue era considerado comoentonces un simpleuna instrumento al servicio servici o del derec+o su$jetivo su$jetivo,, como una institución institución meramente meramente su$ordin su$ordinada ada al derec+o sustantivo o como una relación del mismo derec+o privado( La primera consecuencia de este modo general de entender el proceso, se mani*iesta ca$almente en la doctrina de la acción( sta era considerada como un elemento del mismo derec+o deducido enjuicio& como el poder, in+erente al derec+o mismo, de reaccionar contra la violación& como el derec+o mismo en su te tende ndenc ncia ia a la actuac actuació ión( n( !s deci decir, r, se co con* n*und undía ían n do doss va valo lores res,, dos de dere rec+o c+oss a$solutamente distintos entre sí( ?o esta$a li$re de este error la doctrina %ue de*inía la acción como un derec+o nuevo, nacido de la violación, # teniendo por contenido la o$ligación del adversario de +acer cesar esa violación, avign#, puesto %ue en esta idea se con*undía la acción con a%uel derec+o a una nueva prestación %ue, como +emos visto, puede nacer de la lesión del derec+o, pero %ue justamente por%ue .l tiende tam$i.n a una prestación, puede ser satis*ec+o por el o$ligado& mientras %ue la acción es un poder de realización de la voluntad concreta de le#, %ue prescinde de la voluntad # de la prestación del demandado(

 

Las teorías modernas se +an desarrollado por varios *actores %ue al construir so$re $ases completamente di*erentes la doctrina de la acción, dieron el primer jalón a la doctrina moderna general del proceso( Por una parle, la renovación de los estudios de derec+o p0$lico, %ue por causas de orden +istórico, cultural # político, se lleva a ca$o +acia principios del siglo SIS, *ac *acili ilitó tó la con consid siderac eración ión del proc proceso eso com como o cam campo po de una *unci *unción ón # de una activ act ivid idad ad estat estatal al,, en la lass cu cual ales es pr prev evale alece ce # do domi mina na la perso persona nalilidad dad de lo loss ór órga gano noss  jurisdiccionales # la *inalidad de su actuación, ac tuación, %ue no es tanto la satis*acción de los derec+os de los particulares, co'o la realiaci*& de la volu&$ad de la le!. Contri$u#ó, por otro lado, la renovación, renovación, veri*icada durant durante e el mismo period periodo, o, de los estudios de derec+o ro mano, %ue tuvo entre sus m)s importantes episodios el escrito de 9i&dscheid so$re la actio romana 1EG 1E G"" # la co cons nsecu ecuen ente te po pol. l.mi mica ca co con n :u :u$h $her er.. !stos estudios condujeron a di*erenciar  claramente claram ente el derec+o a la prestación prestación en su direcci*& (erso&al de$er'i&ada 4A&s(ruch ; ra*& ra *& o (re (re$e& $e&si* si*&3 &3 %ue e%uipara en los um$rales del proceso los derec+os a$solutos # relativos, reales # personales, del derec+o de acción, considerando a .ste como derec+o autónomo, %ue tiende a la realización de la le# mediante el proceso( !l reconocimiento de esa autonomí autonomía a se +ac +ace e com comple pleto to con Ad Adol* ol*o o a ac+, c+, %uie %uien n en su :a :a&u &ual al 1EE" # en su monogra*ía *undamental so$re la acción de declaración 4Der K"& tampoco a%uílase +a transgredido ninguna norma( Ticio meCód( pide enjuicio 1DDart %ue no le# de$o, .l no o*ende ning0n derec+o mío& pero #o tengo -nteres de no pagar # de no ser  considerado deudor de -OO& tengo, por tanto, derec+o de pedir %ue se declare %ue Ticio no es acreedor acreedor de 1DD& este pod poder er es una pura acc acción ión&& !n estos cas casos os la parte pued puede e no solamente o$rar, sino o$tener declaraciones concretas # realiza$les& tiene, pues, una acción, aun%ue no se sepa si tiene derec+o a la prestación& dj Derecho de pedir la actuación de una voluntad concreta de ley %ue concede medidas pura; mente provisionales o de cautela especialmente em$argos preventivos, aseguramiento de $ienes litigiosos ejecuciones provisionales, denuncia de o$ra nueva # o$ra ruinosa"( !n estos casos el poder jurídico es cierto, aun%ue %uede por ver a continuación si e*ectivamente eiste la otra voluntad de le#, %ue garantice un $ien al actor& e) Derecho de pedir la ejecución forzosa con $ase en las declaraciones de los incisos c) # d) #, en general, con $ase en declaraciones no de*initivas # en títulos contractuales(

 

 Act0a en tales casos una voluntad concreta de le# %ue permite cumplir actos ejecutivos, por  ejemplo, de secuestro # venta de cosas ajenas, mientras todavía no se sa$e si eiste e*ectivamente la otra voluntad de le#, a%u.lla %ue garantice un $ien al pretendido acreedor& f)  A%uí pueden incluirse tam$i.n las acciones posesorias, pue puesto sto %ue, siendo la posesión el ma#or goce de una cosa, corresponde naturalmente al propietario, no se puede conce$ir una norma %ue garantice por sí este $ien al poseedor como persona diversa del propietario( !is; ten, sin em$argo, normas %ue pro+i$en las pertur$aciones de la posesión Cód( Civ(, arts GK # G"& pero se derivan de la necesidad del mantenimiento del orden jurídico, # no atri$u#en un derec+o su$jetivo a la posesión& sin em$argo, la le# da al poseedor como 9primer9 interesado, el poder de pedir su actuación& lo %ue es una pura acción& g) acultad de !uerella penal Cód( Proc( Pen(, arts 1 # "( A%uí se tiene el poder de provocar  la aplicación de una norma penal, aun%ue el %uerellante no tenga ning0n derec+o su$jetivo al castigo del culpa$le& #, h) Derecho de pedir la anulación de actos administrativos ilegítimos( !ste poder corresponde a cual%uier interesado, aun%ue la norma violada por la Administración no tenga el *in de garantizarle alg0n $ien en particular( 1(1(E Características de la acción Como todos los derec+os postcstaíivos, la acción es un poder puramente ideal, es decir, el poder de producir determinados e*ectos jurídicos actuación de la le#"( !ste poder se ejercita mediante una declaración de voluntad relativa a los e*ectos %ue se pretende, # no re%uiere ninguna acción *ísica, sino a%uella %ue es necesaria para mani*estar # mantener durante el proceso la voluntad de %ue sea actuada la le# demanda judicial"( Ja %ue la acción es un poder coordinado a la tutela de un inter.s, toma la naturaleza de .ste # es, por lo tanto, p0$lica o privada, patrimonial o no patrimonial( i, por otro lado, el inter.s al cual se coordina es a la vez el contenido de otro derec+o correspondiente a %uien act0a +acia el adversario, la acción asume la *unción de representar este otro derec+o, lo %ue eplica por %u. muc+as veces en las le#es # en la costum$re se +a$la de acción como sinónimo de otro derec+o( Como en todos los derec+os, en el de la acción se cede # transmite # es renuncia$lc( Pero como eisten intereses personales a su sujeto, es decir, in+erentes a la persona %ue no pueden conce$irse en otro #, por lo tanto, intransmisi$les, así tam$i.n las acciones relativas a ellosdeson La acción es pasivamente, intrans*eri$le activamente, noen se da/o transmite *avor losintransmisi$les( sucesores del sujeto activo& cuando no secuando transmite de losa sucesores del sujeto pasivo( Intransmisi$le activamente es la acción de revocación de la donación por ingratitud Cód( Civ(, Civ(, art 1DE6"& la acción para reclamar el estado legítimo Cód( Civ(, art 1FE"& pasivamente, la acción para revocación de la donación, A veces, la acción intransmisi$le se vuelve transmisi$le cuando +a sido ejercitada mediante proposición de la demanda judicial( Como regla general, la acción est) sometida a un t.rmino m)s o menos largo, dentro del %ue de$e ser ejercitada& de no serlo, seg0n los casos, o se eti etingue ngue sin m)s decaden decadencia, cia, o $ien el demandado ad%uiere el poder de anularla con la ecepción de prescripción( Perdido el poder de pedir la actuación de la le#, es natural %ue la epectativa de los $ienes %ue se *unda$a en la voluntad concreta de dic+a le# desaparezca, por lo cual el Cód( Civ( prescri$e la etinción de las o$ligaciones( !sto no impide %ue lo %ue realmente se a*ecta por la prescripción sea el poder de pedir la actuación de la le#, es decir, la acción& por esto, el mism mismo o Có Cód( d( Civ Civ( dice7 dice7 to toda dass la lass acci accion ones es pre presc scri ri$e $en, n, et etc( c( Cód( Cód( Civ Civ(, art 61 61> >"( "( La

 

pres prescr crip ipci ción ón,, pues pues,, tien tiene e como como *in *in +a +ace cerr cesa cesarr la ince incert rtid idum um$r $re e de los los de dere rec+ c+os os,, consolidando con el tiempo un estado de +ec+o contrario a derec+o # +aci.ndolo .l mismo  jurídico, o $ien su$sanando un estado jurídico de*ectuoso, de lo cual se deduce %ue lo %ue se pierde con la prescripción es justamente el poder de cam$iar el estado de +ec+o o de derec+o de*ectuoso( La prescripción no empieza nunca a correr antes %ue se tenga el poder  de pedir la actuación de la le#( a acci*& ! sus ele'e&$os Toda acción consta de tres elementos %ue se aclaran cuando se analiza el contenido de una demanda judicial, tal como la *ormula eplícitamente el actor& an)lisis de m)ima importancia para teoría delitispendencia, la identi*icacióncam$io de las en acciones # para todas las del teorías %ueelde elladice, emanan cosalajuzgada, la demanda, poderes juez"7 actor por  ejemplo7 Las pala$ras entre par.ntesis se callan +a$itualmcnte, pero se so$rentienden7 a) Puesto %ue #o so# propietario del *undo corneliano 5e injustamente es poseído por Ti;cio", pido %ue se act0e en mi *avor mediante la le#" condena de Ticio a restituirme el *undo& b) Puesto %ue +e prestado 1DD a Ticio # no me los +a restituido", pido %ue se act0e en mi *avor mediante la le#" condenando Ticio a pagarme 1DD& c) Puesto %ue +e vendido a Ticio el *undo corneliano por un precio menor de la mitad del  justo, pido X%ue se act0e el mí *avor mediante la le#" la resción de dic+a venta& # d" Puesto %ue Ticio +a depositado en casa del notario S una póliza de deuda con mi *irma *alsi*icada, pido %ue se act0e en mi *avor mediante la le#" declaración de *alsedad de tal documento( !studio igual podría +acerse de una demanda dirigida a la ejecución, o a un em$argo pre; ventivo o cosa semejante(

 

Los eje ejempl mplos os mue muestr stran an %ue las acc accion iones es con consta stan n de los sig siguie uiente ntess tres elementos elementos,, la especi*icación de los cuales es la parte m)s importante de la demanda judicial Cód( Proc( Civ(, art 1>K"( 1( Los sujetos, es decir, el sujeto activo actor", al cual corresponde el poder de o$rar, # el pasivo demandado" *rente al cual corresponde el poder de o$rar Mpersonae"& 6( La causa de la acción, es decir, un estado de +ec+o # de derec+o %ue es la razón por la cual corresponde una acción, # %ue por regla general se divide a su vez en dos elementos7 una relación jurídica # un estado de +ec+o contrario al derec+o causa petendi"& # >( !l o$jeto, es decir, el e*ecto al cual tiende el poder de o$rar lo %ue se pide petitum"( Lo %ue inmediatamente se pide es la actuación de la le#, la cual en las acciones singulares se presenta individualizada en un determinado acto Mcondena de restitución del *undo& condena a pagar 1DD& rescisión de la venia& declaración de la *alsedad del documento"( !l o$jeto a cu#a ad%uisición est) coordinada la actuación de la le# *undo a restituir7 suma a pagar" se llama o$jeto mediato de la acción( 1.1.1? as accio&es ! su clasi)icaci*& !l t.rmino de acción est) entendido en las le#es # en la pr)ctica, tanto para indicar en su propio sentido el poder de o$tener la actuación de la voluntad de la le#, cuanto para epresar  el derec+o deducido o por deducir en juicio( Tenemos, por consiguiente, dos órdenes en la clasi*icación de la acciones, seg0n se tome como criterio de clasi*icación la acción en su propio sentido, o $ien, la acción como sinónimo del derec+o deducido o por deducir en juicio( #. Las clasi*icaciones *undadas en este segundo criterio, las cuales, aun%ue pertenecen aí derec+o sustancial, de$en tenerse presentes en el estudio del proceso, durante el cual se aplican continuamente7 a) Acciones reales y personales$ íntimamente unidas con la distinción de derec+os reales # personales( íY= Acciones mobiliarias e inmobiliarias$ se *unda en la naturaleza mue$le o inmue$le de la cosa %ue es o$jeto del derec+o( !sta clasi*icación no coincide con la de acciones personales o re real ales es,, co como mo su suce cede de en la le le## # do doct ctri rina na *r *ran ances cesas as(( ?u ?ues estr tra a le le## dist distin ingu gue e la lass dos clasi*icaciones # +a$la de acciones reales so$re mue$les, de reales so$re inmue$les de personales relativas a mue$les # a inmue$les 5Cód( Proc( Civ( art D& le# de 1G de junio de 1E6, so$re las conciliaciones, art 1D"( La razón de con*undirlas est) en el +ec+o de %ue la acción real so$re so$re cosas mue$les no tienea tan amplia ia aplicación aplica ción como encomo la detítulo inmue inmue$les, $les, por el principio citado, en mue$l lo %ueesrespecta los ampl mue$les la posesión vale Cód( C-v( art FDF", # por el de %ue los mue$les siguen a la persona mo$ilia se%uuntur personara", tam$i.n tam$i .n nuestra le# dicta algun algunas as normas id.nticas para las acciones acciones personales # para las reales mo$iHarias Cód( Proc, Civ(, arts D # ss(X( !s acción personal inmo$iliaria, por  ejemplo, la acción nacida de contrato de arrendamiento de inmue$les& real inmo$iliaria, la acción de reivindicación de inmue$les, +ipotecaria, etc.tera( cj Acciones principales y accesorias. La le# +a$la de acción principal con dos signi*icados7 unas veces considerando la importancia %ue una acción tiene *rente a otra consecuente o conea en una relación de menos a m)s o de medio a *in Cód( Proc( Civ(, art "& otras veces teniendo en cuenta la importancia %ue una acción tiene respecto de otra %ue +a venido a contraponerse a ella en el mismo proceso Cód( Proc(, arts 1D1 # 1D6"& # d) Acciones petitorias. La petitio en 'oma servía para indicar la actio in rem pelitionis autem ver$o in rem actiones signi*ican videntur"( !n el desarrollo del derec+o com0n con el nom$re de petitoria se indica la acción real *rente a la posesoria(

 

u$sisten todavía en nuestra pr)ctica algunas categorías %ue derivan del derec+o romano acciones directas, contrarias, 0tiles, etc(@; !n el :erec+o romano cl)sico, seg0n se i$an con; cediendo acciones, pasa$an al derec+o con un determinado nom$re( u n0mero, por lo tanto, era limitado( !n el :erec+o moderno, las acciones son tantas cuantas normas pueden actuarse, pero no tienen necesaria # rigurosamente un nom$re( Tam$i.n la le# conserva muc+a mu c+ass deno denomin minaci acion ones es tí típi pica cass ro roma manas nas77 pet petic ició ión n de +eren +erenci cia, a, acc acció ión n re red+i d+i$i $ito tori ria, a, reivindicatoría, +ipotecaría, denuncia de o$ra nueva( Otras muc+as +an %uedado en la costum$re por comodidad t.cnica Actio Pauliana, con*esoria, negaloria, mandali, negotiorum gestorum, de in rem verso, de pauperi, etc("( Otras se *orman con la simple mención del o$jeto separación, resarcimiento, regresión, nulidad, revocación, rescate, etc.tera"( %. in em$argo, la acción como poder por sí mismo de pedir la actuación do la le# mediante la o$ra de los órganos jurisdiccionales, no admite otra clasi*icación %ue la *undada en la diversa naturaleza del pronunciamiento judicial al cual la acción tiende( La actuación de la le# en el proceso puede asumir tres *urmas7 conocimiento, conservación # ejecución( Cada una da lugar a diversos pronunciamientos7 a" La *orma m)s completa de pronunciamiento del juez es la sentencia, previo eamen a *ondu de todas las razones de las partes, acoge o rec+aza la demanda a*irmando o negando la eistencia de la voluntad concreta de le# alegada por el actor( i la voluntad de le# impone al de dema mand ndado ado un una a pr prest estac ació ión n di disp spues uesta ta para para la ejec ejecuci ución ón,, la se sent nten enci cia a %u %ue e aco acoge ge la demanda es de condena # tiene dos *unciones iguales7 declarar el derec+o # preparar la ejecución *orzosa& si la sentencia realiza uno de los derec+os potestativos %ue re%uieren para su actuación la intervención del juez, es constitutiva& si, por 0ltimo, se limita a declarar pura # simplemente la voluntad de la le#, es de mera declaración( Tenemos, por tanto, tres grupos de acciones7 Z de condena& [ constitutivas& # [ de mera declaración& b) Otras veces el pronunciamie pronunciamiento nto del juez tiene como *in despac despac+ar +ar la ejecuc ejecución ión *orzosa, # aun sin prescindir del conocimiento, limita su alcance, por%ue se $asa en un conocimiento no de*initivo, parcial o super*icial( on estas declaraciones con pre*erente *unción ejecutiva eje e jecu cuci ción ón prov provis isio iona nall de la sent senten enci cia, a, pr proc oced edim imie ient nto o do docu cume ment ntal al o cam$ cam$ia iarl rlo, o, pronunciamiento monitorio o de mandamiento", # las acciones %ue a ellas tienden se llaman accio&es sumarias& c) !n otros casos se trata de proveer con urgencia al mantenimiento del s$a$o -uo% de modo de asegurar la *utura satis*acción despu.s de su declaración( A estos pronunciamientos, con los cuales se realiza una $u$el $u$elaa de co&se co&servaci rvaci*&% *&% corresponden las accio&es ase+urado2 ras@ ! d) Por *in, los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales pueden tener la *inalidad de traduci tra ducirr en acto una volun voluntad tad de le# decla declarad rada, a, de*initiv de*initiva a o no, # a est esta a $u$ela 'ed/a&$e ejecución corresponden las accio&es e#ecu$ivas. ?o todo proceso contiene estas *ormas de pronunciamiento # de acciones( Todo ordena; miento jurídico de$e presentar clara correspondencia # coordinación entre la le# sustantiva # la le# procesal, en el sentido %ue toda voluntad concreta de le# cu#a *ormación sea posi$le seg0n seg 0n un una a le le## sus susta tant ntiv iva, a, de de$e $e en encon contr trar ar en la le# pro proces cesal al me medi dios os id idón óneo eoss para para la actuación( Pero el n0mero # la naturaleza de estos medios varían seg0n las le#es de los dist distin into toss lu luga gares res #W #Wtitiemp empos os(( !n un pr proce oceso so pu pued ede e se serr neces necesar ario io el conoc conocim imien iento to con

 

anterioridad a la ejecución& en otro, puede ser admitida la ejecución sin previo conocimiento, # en otro m)s, aun puede admitirse el primer sistema corno regla& el segundo, como ecepción( Un proceso puede admitir la acción de mera declaración, # otro, desconocerla( :e igual suerte, las acciones sumarias # aseguradoras, pueden ser recogidas por una le# c ignoradas por otra( CAPITULO 6 PROCESO CII Y REACIÓN PROCESA 1..1 "( ha"e"il3@ 4Ed 9i&ler% Las le#es como italianas, como todas lasHa''ura"i le#es modernas, castigan el e#ercicio ar"i$rario de las (ro(ias rao&es Cód( Pen(, arts >6 # >>( !cepcionalmcntc, la le# permite al individuo proveer por sí mismo a la conservación o a la ad%uisición de un $ien jurídico, realizando actos %ue normalmente est)n pro+i$idos& por ello, es lícito cortar las raíces del *undo ajeno %ue se introduzcan en el nuestro Cód( Civ(, art E6& entrar en *undo a#e&o para perseguir un enjam$re de a$ejas Cód( Civ(, art F1>"& matar aves ajenas desde el momento %ue da/an nuest nue stro ro *u *und ndo o C Cód ód(( Pen( Pen(,, art G>E" G>E"&& retene retenerr la co cosa sa a#e&a para conseguir el pago de determinados cr.ditos Cód, Civ(, art 1EG>"( !n general, es e s lícito cual%uier acto realizado7 a= Por la necesidad de de*ender un derec+o propio o ajeno contra el peligro actual de una agresión injusta, siempre %ue la de*ensa sea proporcionada a la agresión 5legítima de*ensa Cód( Pen(, art 6"& # b) Por necesidad de salvarse o salvar a otro de peligro actual de un da/o grave en la persona, del cual no se sea causa voluntaria o %ue no se puede evitar con otros medios, siempre siempr e %ue el acto sea proporc proporcionado ionado al peligro estado de &ecesidad% Cód( Pen(, art K"(

 

!n la doctrina # en la pr)ctica, esta licitud est) etendida a algunos actos de de*ensa de cosas( !n el Cód( Civ( alem)n se admite, en general, para todo acto de razón evidente comprendida la detención privada del deudor sospec+oso de *uga", cuando la urgencia no permita recurrir a la autoridad( as no se de$e pensar %ue la de*ensa jurídica %ue el privado realiza por sí sea una actividad del mismo g.nero %ue la %ue se desarrolla en el proceso7 el resultado económico puede ser  el mismo, pero las dos cosas son diversas( La autode*ensa es una actividad privada, movida por impulsos c intentos particulares, aun%ue consentidos # moderados por el !stado( !n el proceso civil, la de*ensa contra el culpa$le es asumida por el !stado como una *unción propia, determinada por *inalidades o$jetivas # generales(  Actualmente el !stado onsidcra como *unción esencial pr propia opia la administración de justicia& .l solo tiene el poder de actuar la voluntad de la le# en el caso concreto, poder %ue se llama 9jurisdicción9( A esto provee con la institución de órganos apropiados jurisdiccionales"& los m)s importantes son los jueces autoridad judicial"& junto a ellos eisten otros órganos secundarios secretarios, agentes judiciales"( Trat)ndose del r.gimen jurídico italiano, la regla general es %ue en el proceso civil puede pedir ped irse se la actuac actuació ión n de cual cual-ui -uier er volu& volu&$ad $ad de le! %ue garantice un $ien, *rente a los particulares partic ulares *rente a la administración administración p0$lica( !n las le#es alemana alemanass se asignan al proceso civillico( las de derec+o #n ajur laisdicc jurisdicción administrativa, las de derec+o (rivado% p0$ p0$lic o( con As Asíí troversias com como o tam tam$i. $i.n n en Ita Italia lia eiste eisten jurisd iccion iones es esp especi eciales ales,, tan tanto to de dere derec+o c+o privado corno p0$lico, de$iendo limitar el concepto de proceso civil, no lo podemos +acer con relación a la materia, sino sólo con relación a los órganos %ue intervienen en .l, por lo %ue se puede considerar como el campo de actividad de la jurisdicción ordinaria( La eistencia del órgano p0$lico di*erencia el proceso del ar"i$ra#e% el cual se convierte en *igura procesal, con tal %ue la sentencia privada o laudo se someta a la convalidación del órgano del !stado Cód( Pro( Civ(, art 6K"7 lo %ue +ace %ue tam$i.n el ar$itraje este regulado por el derec+o procesal arts E # ss("; Buera del proceso civil se encuentra tam$i.n la institución de la conciliación, en la cual interviene una persona p0$lica Xel juez de la conciliación", pero no para decidir la controversia, sino para intentar la conciliación re%uerida por una parte arts 1 # ss("( 6( La *un *unció ción n p0$lic p0$lica a %ue se des desenv envuel uelve ve en el proc proceso eso consiste consiste en la actuac actuación ión de la voluntad de la le#,Laen*unción relación un $ien jurisdiccionales el a*irmar actor pretende, ga; de la vida %ue es rantizado concreta por esa voluntad( de con los órganos # actuar esa voluntad de le# %ue esliman eistente como voluntad concreta, dados los +ec+os %ue ellos consideren como eistentes( La actividad de los jueces se dirige a dos o$jetivos distintos7 eamen de la norma como volunt voluntad ad a$stracta de le# cuestión de derec+o" # eamen de los +ec+os %ue la convierten en concreta cuestión de +ec+o"( 'esultado de su actividad ser) la actuación de la voluntad de la le#, tal como la a*irma el actor, si esa voluntad es reconocida como eistente, mediante sentencia de admisión, evcntualmente ejecución *orzosa& o, por el contrario, la actuación de la voluntad negativa de la le#, mediante la desestimación de la demanda( Para alcanzar dic+o resultado, los órganos jurisdiccionales proceden mediante una sustitución de la actividad ajena por la propia, tanto por la propia actividad intelectiva %ue en la sentencia sustitu#e a la actividad de las partes # de todos, al a*irmar o negar la eistencia de una voluntad concreta de la le#" cuanto por la actividad material, %ue en la ejecución *orzosa tiende, tiende, en lugar del o$ligado, a procura procurarr al titul titular ar del derec+o declara declarado do eistente el $ien %ue la le# le garantiza(

 

 Así, la declaración de la voluntad de la le# *orma parte de la actuación de esta voluntad, por%ue toda voluntad %ue tiende a la actuación inicia el camino necesario para ella mediante la mani*estación eterior # *ormal de sí misma( Asimismo, la ejecución *orzosa *orma parte de la jurisdicción, jurisdicción, constitu constitu#endo #endo el comple complemento mento necesari necesario o de la actuac actuación ión de la voluntad de la le#, *inalidad de la jurisdicción # del proceso civil( >( Cuando decirnos %ue la *unción jurisdiccional consiste en la actuación de la voluntad de la le#, se eclu#e %ue pueda consistir en la determinación o creación de esa voluntad, como sostienen sostie nen muc+os autore autores( s( !ami !aminemos nemos sus doctri doctrinas nas en relaci relación ón con las dos operaciones distintas %ue, como +emos visto, realiza el juez7 la de eaminar el derec+o como norma a$stracta # la de eaminar el +ec+o7 a) ormulación del derecho. OsVar !uelo\ o$servó %ue, +istóricamente, el juez aparecía, en un principio, li$re en su juicio, si $ien dirigido pur el sentido jurídico com0n # por la costum; $re7 por o$ra de los jueces se va *ormando lentamen lentamente te la legisl legislación( ación( Las disputaci disputaciones ones *ori en torno a las Sll Ta$las, el ius +onorarium, el mismo o*icio jurídico de los emperadores roma; nos, la *unción de los regidores # el *enómeno de la recepción del :erec+o romano en  Alemania, por o$ra especialmente de los jueces, servirían para pro$arlo( J se +a llegó a decir  %ue tam$i.n el juez moderno +a de crear derec+o cuando juzgue so$re casos %ue la le# no puedaa pue daa preve preverr p part artic icul ularm arment ente e so so$re $re lo loss %u %ue e su surge rgen n a co conse nsecu cuen enci cia a de in inve vent ntos os o descu$rimientos", # %uesiloun+aga siempre %ue se encuentre *rentecasos a unprevistos pro$lemapor jurídico, especialmente al decidir +ec+o dado entra dentro de a%uellos la le#& igualmente, igual mente, al escoger entre varias varias normas, o si la le# es oscura o e%uív e%uívoca( oca( Pues la le# no sería sino una indicación del modo como el ordenamiento jurídico de$e organizarse7 en ella, las partes interesadas encuentran su norma& si la le# es oscura o el sentido jurídico de los particulares es insu*iciente, interviene el juez para esta$lecer la norma en nom$re del !stado( !l pretor en 'oma tenía un poder casi legislativo, de$ido a su *acultad de conceder *órmulas, aun contra el derec+o civil corrigendi iuris civilis gratia", #a %ue la *órmula concedida para un caso cas o con concr cret eto o en entr tra$a a$a a *o *orm rmar ar pa part rte e de la lass le le#e #es( s( !s co conv nveni enien ente te dist distin ingu guir ir en entr tre e la interpretación del derec+o # la posición del juez en el proceso( !n un país de pocas le#es escritas, el o*icio del juez se asemeja al del legislador, en el sentido %ue *recuentemente aplica al caso particular particular una norma no escrita anterior anteriormente mente # %ue %uiz), por tanto, no goce del reconocimiento reconocimiento univers universal al %ue es propio de las le#es escritas& pero el juez, en este caso, no encuentra la norma +a de $uscarla, enen el cuanto conocimiento %ue al tiene del derec+o consuetudinario o en laa capric+o7 propia conciencia jurídica, se siente unísono con la conciencia general7 en todo caso, .l es un *ormulador de derec+o eistente& no otra cosa son los esca$inos germanos( !n el :erec+o moderno, la aparente a*inidad entre el o*icio del juez # el del legislador desaparece por el principio de la separación de poderes una aplicación del cual est) en el art F> de la Constitución italiana7W WLa interpretación de las le#es de modo %ue sea para todos o$ligatoria corresponde eclusivamente al Poder Legislativo9", o de$ido a las numerosas le#es %ue regulan minuciosamente las relaciones jurídicas( :ic+as normas constitu#en un sistema, cu#a *uerza din)mica estri$a en el principio seg0n el cual 9siempre %ue una controversia no pueda ser decidida con una concreta disposición de le#, se tendr)n en cuenta las disposiciones %ue regulan casos semejantes o materias an)logas& en el supuesto %ue aun así el caso contin0e siendo dudoso, se decidir) seg0n los principios generales del derec+o9 Cod( Civ(, art >, disp( Prcl("( :e manera %ue, adem)s de las normas escritas en las le#es, eiste en la realidad un n0mero inde*inido de normas dcduci$lcs dcduci $lcs por analo analogía gía o por aplicació aplicación n de los principi principios os generales del :erec+o, # es di*ícil

 

%ue aun un +ec+o nuevo, no previsto # nunca realizado con anterioridad a la le#, no encuentre en este sistema de normas su regulación preventiva o potencial( Pero si realmente ocurre un +ec+o nuevo para el cual sea imposi$le encontrar en el sistema de las normas una disposición aplica$le, *altar) una voluntad de le# %ue garantice el $ien reclamado por el actor  # se *ormar) una voluntad negativa de la le#, seg0n #a eplicamos( !n este punto, nuestro código se di*erencia del Código Civil suizo, m)s moderno, %ue en esa +ipótesis autoriza al  juez a aplicar les regles %uWil .díclerait sWil avait ) *aire o**ice de l.gislaleur art 1"( !n cuanto a la importancia pr)ctica de esta di*erencia, el juez act0a en todo caso una voluntad de le# preeistente, seg0n nuestro :erec+o, # si realiza o$ra de especi*icación de la le#, es sólo en el sentido de %ue *ormula caso por caso la voluntad de le# +ec+a concreta con anterioridad al proceso( La actuación de la voluntad de la le# re%uiere un tra$ajo, di*ícil, de investigación de esa vo; luntad, al %ue se llama interpretación( !l juez de$e, con auilio de criterios gramaticales, lógicoss e +istór lógico +istóricos icos arts > # K, Cód( Civ Civ(( italia italiano, no, :isp( Prcl(", *ijar el pensam pensamiento iento real de la le le##, - $ien $ien de de$e $en n usars usarse e lo loss tr tra$ a$aj ajos os pr prep epar arat ator orio ioss co con n ca caut utel ela, a, son 0t 0tililes es en est esta a investigación # tienen importancia sólo en el sentido de %ue eiste cierta pro$a$ilidad %ue la opinión de los compiladores +a#a llegado a ser pensamiento de la le#, en grado ma#or o menor seg0n se trate de relaciones o discusiones& pero de$e $uscarse caso por caso si la pro$a$ilidad se +a veri*icado o no( Tam$i.n se discute si se de$e analizar la esencia de la le# en el tiempo en %ue se ela$oró o en el momento en %ue se eamina, teniendo en cuenta los cam$ios de condiciones econó; micas # sociales, # doctrinas dominantes( ]:e$e detenerse la interpretación +istórica en ei día en %ue la le# *ue promulgada, o de$e tender a adaptar la le# a las eigencias nuevas^ !sta segunda teoría, llamada de la adaptación +istórica %ue, por otra parte, no puede aplicarse aplica rse jam)s contra la le#, le#, sino sólo en caso de duda o *alta de norma precisa" precisa",, contiene %uiz %u iz)s )s un pe peliligr gros oso o e% e%uí uívo voco co(( Un Una a cosa cosa es a*ir a*irma marr %u %ue e las las mu muda da$l $les es cond condic icio ione ness económicas, económ icas, sociales, política políticass # culturales culturales determinan corrientes # tendencias tendencias nuevas, %ue lentamente lenta mente disponen la doctrina doctrina a nuevas interpre interpretacion taciones es de la o$soleta le#, # %ue el juez, como jurisperito, participa involuntariamente en esta renovación, # otra, considerar esto como un o*ici o*icio o del juez, peligr peligrosa osa m)ima %ue puede estimul estimular ar las interpretac interpretaciones iones individu individuales ales # etravagantes( !sto ca$e decirlo ma#orla razón de las doctrinas se inspiran el principio de la ma#or li$ertad del con juzgador llamada escuela del %ue derec+o li$re" #en %ue eageran esta li$ertad +asta admitir un poder de corrección de la le#( Los jueces *ieles a la le# dan a los ciudadanos ma#or garantía # seguridad %ue Mos $uscadores de novedades, *recuentemente su$jetivas # ar$itrarias( b¡ &nvestigación del hecho. Los +ec+os %ue el juez considera como ciertos no siempre lo son( La convicción del juez puede ser e*ecto de error, dolo, de prue$as insu*icientes& a veces la le# ordena al juez considerar, sin m)s como dados determinados +ec+os no contradic+os, con*esados, reconocidos", eimi.ndole de averiguar si son verdaderos o no( Adem)s, en inter.s de la paz social la le# pone límites a Ma investigación de ía verdad& agotado un n0mero determinado de reclamaciones reclamaciones o transcu transcurridos rridos determina determinados dos t.rmin t.rminos, os, la sente sentencia ncia ad%uiere *irmeza, se convierte en res iudicata, es decir, el $ien reconocido o negado por la sentencia se convierte en indiscuti$le, no o$stante los errores de +ec+o # de derec+o %ue +a#an podido viciar el razonamiento del juez(

 

Lo anterior +a inducido a algunos autores a negar %ue eista la acción como un derec+o anterior al proceso #, en consecuencia, a negar %ue el proceso sea actuación de le#, con $ase en el siguiente razonamiento7 puesto %ue la sentencia del juez puede de +ec+o modi*icar el derec+o eistente rio se puede decir %ue el proceso sea actuación del derec+o sino %ue es necesario distinguir la *ase de conocimiento # la de ejecución& en la primera se determina cu)l es el derec+o entre las partes& en la segunda se act0a ese derec+o( Los de*ectos inevita$les en el *uncionamiento pr)ctico del proceso no in*lu#en en su de*ini; ción, por%ue la idea de una institución de$e deducirse de su destino *undamental # no do su *uncionamiento pr)ctico( ?adie negar) %ue la medicina es el arte de curar las en*ermedades, sólo por%ue el error de un m.dico pueda ser *atal para el en*ermo( :e igual manera, nadie podr) negar %ue el destino del proceso es +acer justicia7 Proetorius rcddere dicilur eliam cum M/i%ue decernir relaHone scilicet *acía non ad id %uod ita praelor *ecit, sed ad illud %uod praetorem *acer. convenit( !n derec+o, la voluntad concreta de le# es a%uello %ue el juez a*irma es la voluntad concreta de la le#( !l error eventual del juez no autoriza a sostener %ue eí derec+o e*ectivo, pero desconocido, so$reviva en estado de o$ligación natural _lo %ue sería destruir la cosa juzga; da@, ni a a*irmar de modo general %ue no eista derec+o con anterioridad al proceso( Lo antes dic+o no corresponde al pensamiento de las partes ni al del juez7 ni a%u.llas se o$ligana por el proceso, .ste a*irma un derec+o nuevo, sinoderec+o %ue, respectivamente, se reclam reclama a%u.ll a%u.llas as # seniconcede por .ste la actuación en un preei preeistente stente(( J .sta es la opinión corriente& por%ue todos ven el proceso, desde su punto de vista individual, como un medio de conseguir $ienes de la vida, mediante la actuación de la le# %ue se los garantiza( Los límites de autoridad de la cosa juzgada corresp corresponden onden como garantía a la posi$ilidad posi$ilidad de error judicial( !l juez declara como indiscuti$le la concreta voluntad de la le#, pero no declara como e*ectivamente eistentes los +ec+os %ue la +an +ec+o concreta& los +ec+os son los %ue son, # el !stado no puede pretender darlos por verdaderos& no eiste una lógica de !stado( La sentencia vale como epresión de una voluntad del !stado, # no por sus premisas lógicas7 .stas de$en ser desenvueltas por el juez en los motivos de la sentencia para garantía de los ciudadanos& pero no ad%uieren el valor de cosa juzgada( La cosa juzgada consis consiste %ue elmodo, $ien inmedi inmediato ato o potenc potencialmc ialmcnte ntejuicio, conseguido conseguid o en virtud sentenc sentencia ia no de$e, te enenning0n ser puesto de nuevo en permanece, pordelolatanto, li$re la discusión de los +ec+os declarados por el juez, con tal %ue no tienda a disminuir o arre$atar  el $ien( La menor importa importancia ncia %ue se atri$u#e el eleme elemento nto lógico, al razonamient razonamiento, o, *rente al acto de voluntad, a la *ormación de la voluntad de le# en el proceso, es una de las características *undamentales de la doctrina del proceso moderno respecto al de otros tiempos( K( Para continuar con el an)lisis de la de*inición del proceso, digamos %ue al poner su *in en la actuación de la voluntad de la le#, se eclu#e con ello %ue ese *in consista en la de*ensa del derec+o su$jetivo( !sta de*ensa ser) la *inalidad, completamente individual # su$jetiva, %ue se propone el actor& el proceso, por el contrario, tiene la *inalidad general # o$jetiva de actuar la le#, # la *inalidad del actor # del proceso coinciden sólo en el caso en %ue la demanda sea *undada( Pero la sentencia es siempre actuación de la le#, *undada o no la demanda& tanto si la estima como si la rec+aza, la sentencia a*irma una voluntad positiva o

 

negativa de la le#( Por tanto, el proceso no sirve a una u otra parte7 sirve a la parte %ue, seg0n el juez, tenga razón, La circunstancia de %ue el juez civil proceda 0nicamente a instancia de parte, no puede conducir a un criterio distinto( Pues no +a# %ue con*undir la naturaleza de una *unción con el -nteres de su desenvolvimiento en el caso concreto( !l primer interesado en pedir la actua; ción de la le# es el particular, lo %ue no impide %ue lo %ue .l solicita sea la actuación de la le#( Una comparación $urda sería el %ue #o ad%uiera cual%uier cosa en una tienda con lo %ue satis*ago mi inter.s, pero el acto del comerciante en sí no est) dirigido a la satis*acción de rni inter.s, sino a los *ines generales de su comercio( ( Tam$i.n son inacepta$les, por unilaterales, otras concepciones del proceso %ue preva; lecí lecían an en el pa pasa sado do(( Co Como mo a% a%ue uelllla a en la %u %ue e el pr proc oces eso o es un modo de dirimir las controversias& pues la verdad es %ue puede eistir solución de controversia *uera del proceso ar$itraje", # puede +a$er proceso sin controversia Mjuicio en re$eldía, allanamiento a la demanda por parte del demandado", o, aun +a$i.ndolas, sin solucionarlas ejecución a $ase de títulos di*erentes de la sentencia"( !s igualmente erróneo a*irmar %ue el proceso es un medio de coacción para el cumplimiento de los de$eres, pues puede eistir proceso sin coacción ninguna sentencia %ue desestima la demanda"( :iciendo, en *in, %ue el proceso es un modo de dirimir con*lictos de voluntad o de actividad, no se le delimita eactamente, por%ue ro$ar& con*lictos semejantes se dirimen tam$i.n *uera del o$ra proceso agentea %ue impide a un ladrón decreto %ue ordena la demolición de una contraría las ordenanzas municipales"( !stas !st as conc concepci epcione oness tie tienen nen un de* de*ect ecto o com com0n7 0n7 con con*un *undir dir la *in *inali alidad dad act actual ual,, inm inmedi ediata ata,, const con stant ante, e, de la lass ac actitivi vida dades des pr proce ocesa sale les, s, con su re remot moto o # po posi si$l $le, e, au aun% n%ue ue tam$ tam$i. i.n n necesario, resultado( Igual pasaría si se dijera %ue las actividades %ue realiza un pintor al componer un *resco tienen por *inalidad adornar el templo, o si se de*iniera una *uente p0$lica diciendo %ue sirve para pertur$ar al viandante( Lo mismo puede decirse de la doctrina m)s reciente CarneíulHj %ue pone la *inalidad del proceso en la justa composición del litigio pretensión preten sión contrari contrariada, ada, por contra contradic+a dic+a o por no sati satis*ec+a" s*ec+a"(( Pero si entre las partes eiste oposición, oposic ión, la *inal *inalidad idad inmed inmediata iata del proceso no es la de concilia conciliarr la oposición, si sino no la de pronunciar # actuar la voluntad de la le#( i con la cosa juzgada, si con actos ejecutivos idóneos la oposición cesa, ser) resultado # consecuencia de la actuación de la le#( !n realidad, oposición no puede cesar el en proceso a$soluto(esAun%ue así sucediera, del +ec+o de la %ue la oposición se reduzca justamente la antítesisno dedependería la conciliación o composición, ni el juez o el órgano ejecutivo se cuidan lo m)s mínimo de conciliar un con*licto", sino de %ue la cosa juzgada +ace la contradicción imposi$le, # los actos ejecutivos idóneos, satis*aciendo por otro camino la pretensión del acreedor, restan importancia a la *alta de satis*acción por parte del deudor( !n *in, si por composición justa se entiende a%uella con*orme a la le#, se resuelve en la actuación de la voluntad de la le#& pero si se entiende una composición cual%uiera, la %ue de cual%uier modo ponga *in al litigio, de$e sin duda rec+azarse una doctrina %ue retrotraería el proceso moderno, inspirado por completo en un ideal elevado de justicia, al proceso em$rionario de los tiempos primitivos, 0nicamente encaminado a esta$lecer a toda costa la paz entre los litigantes( A)iC# 1.. E0$e&si*& ! l/'i$es de la ac$uaci*& de la le! e& ' (  *A ' ;`BW; ` b

 

La tendencia de la voluntad voluntad de la le# consiste en actuar en el campo d. losnecnos $)stalas $)stalas 0ltimas consecuencias pr)cticas # jurídicamente posi$les( Por consiguiente, el proceso de$e dar, en cuanto sea posi$le pr)cticamente, a %uien llene un derec+o, lodo a%uello # eacta; mente a%uello %ue tiene derec+o a conseguir( Un principio tan general no est) *ormulado en ning0n sitio, ni tiene necesidad de estarlo( ?o eiste ninguna norma %ue asegure la acción al acreedor insatis*ec+o por un capital prestado7 las normas del Código Civil so$re el mutuo se re*ieren re*iere n a las o$ligac o$ligaciones iones de las partes partes,, no a sus accion acciones& es& los arts > # >G, del Cód( Proc( Cív( presuponen una norma m)s general %ue conceda la acción, pero no la contienen& mas nadie duda de %ue la acción eista( !l proceso como organismo p0$lico de actuación de la le# es por sí mismo *uente de todas las acciones pr)cticamente posi$les %ue tiendan a la actuación de una voluntad de le#( :ic+a tendencia del proceso a dar al acreedor cuanto m)s sea posi$le, encuentra, límites7 de derec+os # de +ec+o( Los límites jurídicos se mani*iestan particularmente en la posi$ilidad o admisi$ilidad de los medios ejecutivos, puesto %ue algunos medios ejecutivos, # precisamen; te a%uellos %ue suponen limitación de la li$ertad personal, como eN arresto personal, o del derec+o de propiedad, como el secuest secuestro ro de natura naturaleza leza coerciti coercitiva, va, o %ue tienen un car)ct car)cter  er  penal pen al,, au aun% n%ue ue sea atenu atenuado ado,, co como mo la lass mu multltas as ju judi dici cial ales, es, no son pos posi$ i$le less si no son son epresamente admitidos por la le#& pero esto por principios m)s generales, a los cuales esa misma tendenciade dellaproceso su$ordinada, como elindividual, principio general %ue proclama la inviola$ilidad li$ertadest) personal # de latales propiedad # el principio nullum crimen sine lege _Cód( Pen(, art 1"( ?o o$stante de todo esto, un proceso puede limitar epresamente, por razones especiales de Hempo # de lugar, los modos de actua actuación ción de la le# lógic lógicamente amente posi$l posi$les( es( e puede admitir  admitir  para un determinado proceso la acción de condena # la acción de mera declaración7 puede admitirse la ejecución *orzosa # ecluirse las medidas precautorias de aseguramiento( La le# procesal, aun no pudiendo sin contradicción negar la acción en los casos en %ue el derec+o garantiza a alguno un $ien, puede, sin em$argo, limitar la *unción del proceso a este o*icio sustitutivo de la prestación de los o$ligados, # negar %ue el proceso sirva por sí mismo a la producción de $ienes inalcanza$les *uera de .l, como la certeza jurídica, la seguridad de los cr.ditos en peligro, etc.tera,  A *alta de estos límites jurídicos, la tendencia del proceso es seguir su natural epansión, no deteni.ndose sino *rente a la imposi$ilidad de +ec+o( el proceso esinactuadas, de +edió im; potente para actuar la le#, tendremos voluntades de Cuando le# %ue permanecen o voluntades %ue se trans*orman, en cuanto se sustitu#en a los derec+os originarios derec+os derivados, como el derec+o al resarcimiento de da/os( Para resumir, cual%uier modo de actuación de la le# # cual%uier medio ejecutivo", %ue sea pr)cticamente posi$le # no sea contrario a una norma general o especial de derec+o, de$e considerarse admisi$le( 1..6 El proceso( Buente autónoma de $ienes 6K"& # i) 0elación procesal de ejecución e constitu#e con la demanda de una medida ejecutiva7 en muc+os se comunica de *orma oraldeallos órgano pero no sealin*orma al adversa; rio %uiencasos se entera con la comunicación actosejecutivo, %ue #a pertenecen desenvolvimiento de la relación ejecutiva # al procedimiento ejecutivo( La relación ejecutiva tiene, pues, un car)cter propio, %ue deriva del +ec+o %ue procediendo con $ase en una declaración título ejecutivo", la convicción de los órganos ejecutivos so$re si de$e actuarse una determinada voluntad volunt ad de le# est) #a *orma *ormada( da( in em$argo, +asta %ue la medida medida no se lleva a ca$o, nos encontramos tam$i.n a%uí en un estado de pendencia, teniendo el deudor derec+o de oposición, por *alta de título ejecutivo en el acreedor, por inadmisi$ilidad de la medida demandada, demand ada, o cuando el deudor es citado como en la relaci relación ón de conoci conocimiento miento(( La relaci relación ón ejecutiva ejecut iva tiene, por lo dem)s, sus presupuestos, presupuestos, %ue son en parte comunes a la relación de conocimiento, en parte especiales Cód( Proc( Civ(, art GG6"& tiene su desenvolvimiento por  medio de la actividad de los órganos p0$licos # de las partes7 sus vicisitudes # su t.rmino de manera a*ín a la relación de conocimiento Cód( Proc, Civ(, arts GD, GG, G, E1, G1K, etc.tera"(

 

1( 'elación 'elación juríd jurídicoproc icoprocesal esal de conserv conservación ación Ta Tam$i.n m$i.n el proceso de conserv conservación ación presenta una relación jurídica, es decir, una demanda de la cual nace el de$er del juez de proceder, acogi.ndola o rec+az)ndola( !n todo caso, se trata a%uí de valorar la posi$ilidad de un derec+o, la eistencia # la gravedad de un peligro, por lo cual prevalece en esta *orma de tutela jurídica la discreción del juez, el cual se guía, m)s %ue por las normas, por su ar$itrio, sin %ue desaparezca, sin em$argo, su o$ligación concreta de pronunciarse, epresando su apreciación motivada( CAP-TULO > CONDICIONES DE A ACCIÓN Y PRESPESTOS PROCESAES 1.6.1 Co&dicio&es de la acci*& on las condiciones necesarias para %ue el juez tenga %ue declarar eistente # actuar la voluntad concreta de le# invocada por el actor, es decir, las condiciones necesarias para o$tener una resolución *avora$le( arían seg0n la naturaleza de la resolución( Por tanto, si se pide una sentencia de condena, las condiciones para o$tenerla son7 a) La eistencia de una voluntad de le# %ue garantice a alguien un $ien, o$ligando al de; mandado a una prestación& ty La cualidad, es decir, la identidad de la persona del actor con la persona *avorecida por la le# # de la persona del demandado con la persona o$ligada& c) !l inter.s en conseguir el $ien por medio de los órganos p0$licos& # Por tanto, la sentencia %ue pronuncia so$re la demanda puede negar la acción por de*ecto de inter.s, de cualidad, o de un $ien garantizado por la le#& en los tres casos es *avora$le al demandado& le reconoce un $ien # produce autoridad de cosa juzgada, pero en grado diverso(( i niega la acción por de*ect diverso de*ecto o de inter.s, inter.s, no niega %ue .sta pueda nacer m)s tarde con relación al mismo derec+o #a deducido #, naturalmente, $as)ndose en un nuevo -nteres por ejemplo, nueva lesión del derec+o, transcurso e*ectivo del t.rmino"( i niega la acción por de*ecto de cualidad, no niega %ue el actor pueda volver a proponer la demanda respecto al mismo derec+o # con $ase a un +ec+o %ue le d. la cualidad cesión, sucesión, etc(( i

niega, en cam$io, acción completa por de*ecto de una voluntadesto de le# %ue garantice un $ien, el demandado %ueda la a$suelto # de*initivamente& es lo m)s %ue el demandado puede o$tener( !l actor, en este caso, no podr) volver a o$rar, a no ser %ue prue$e %ue la voluntad de le#, %ue antes no eistía, +a surgido con $ase en un nuevo +ec+o( 1.6. Presu(ues$os (rocesales on las condiciones para %ue se consiga un pronunciamiento, *avora$le o des*avora$le, so$re la demanda( Para o$tener una sentencia so$re la demanda, en uno u otro sentido, es necesario %ue eis; ta un órga órgano no esta estata tall re regu gula larm rmen ente te inve invest stid ido o de juri jurisd sdic icci ción ón&& %ue %ue este este ór órga gano no sea sea o$jetivamente competente en la causa determinada # su$jetivamente capaz de juzgarla& %ue las partes tengan la capacidad de ser parte # la capacidad procesal, etc.tera( Con la negación de la eistencia de los presupuestos procesales no se niega la eistencia de la noción, %ue permanece imprejuzgada( e niega %ue la acción, en la +ipótesis de %ue eista, pueda +acerse valer en este proceso& pero no se niega %ue pueda +acerse valer a continuación en el mismo o en otro proceso( La sentencia, pues, %ue pronuncia sólo so$re

 

los presupuestos procesales, es decir, %ue declara %ue no se puede resolver so$re la demanda o %ue a$suelve de la prosecución del juicio, no es *avora$le ni al acto, ni al demandado& no concede ni niega ning0n $ien& no de$e contener, por regla general, condena en costas # no produce cosa juzgada material( :e los presupuestos procesales, sin em$argo, +emos considerado algunos por separado, los cuales no son necesarios para la eistencia de la relación procesal de modo %ue el juez de$a pronunciarse so$re ellos de o*icio& 0nicamente se le concede al demandado pedir %ue no contin0e el procedimiento( Así, si el litigio esl) #a pendiente por o$ra de una demanda anterior Cód( Proc( Civ(, arts 1DK, 1DE"& si +u$o un compromiso 5arts E # ss(j& si el actor, ante an tess de o$ o$ra rarr, de de$e $e cump cumplilirr un una a sent senten enci cia a pr prec eced eden ente te a art rt KK" KK",, en cu# cu#o caso caso el demandado puede ecepcio;nar %ue el juez no de$e entrar a entender so$re el título de la demanda( Algunos, por lo tanto, consideran con razón estos presupuestos $ajo el nom$re de ecepciones procesales( La sentencia %ue acoge una de estas ecepciones, no niega %ue eista la acción, sino %ue la acción pueda +acerse valer, ni si%uiera en olro proceso, mientras dure un determ determinado inado estado de cosas la litispcndcn litispcndcncia, cia, el compromiso, la inejecució inejecución n de la sentencia precedente, etc.tera"( 1.6.6 1.6 .6 Co'(ar Co'(araci aci*&% *&% re relac lacio& io&es es ! orde& e& e&$re $re la lass co&d co&dici icio&e o&ess de la acci* acci*& & ! los (resu(ues$os (rocesales !ntreent lasrecondiciones acción los presupuest presupuestos procesales la ndient misma di*ere di*erencia %ue entre la acc acción ión de # lala rel relaci ación ón# procesa proc esal&l& .st .stos ososde$ de$en en eisti eistireiste r ind indepe ependi enteme emente ntencia de a%uellas( Para %ue se pueda resolver so$re el *ondo, acogiendo o rec+azando la demanda, precisa %ue +a#a un juez competente, partes capaces jurídica # proccsalmcnte, etc.tera, Las condiciones de la acción son las condiciones para una resolución *avora$le al actor& los presupuestos procesales son las condiciones de una resolución cual%uiera so$re el *ondo( !n un cierto sentido, tam$i.n los presupuestos procesales son condiciones de la acción, por%ue si *altan impiden una resolución *avora$le( Pero la di*erencia se +ace mani*iesta si se pien piensa sa %ue la lass co cond ndic icio ione ness de la acc acció ión n so son n so sola lame ment nte e co cond ndic icio ione ness de la res resol oluc ució ión n *a *avo vora$ ra$le le,, # lo loss pr pres esupu upues esto toss pro proce cesa sale less son ta tam$ m$i. i.n n con condi dici cion ones es de la re reso solu luci ción ón des*avora$le( 'especto a las condiciones de la acción $asta, por regla general, %ue eistan en el momento de la cita para la sentencia, # son reguladas en parte por la le# sustantiva, en cuanto .sta es le# %ue so$re la eistencia o$ligación, so$re su estado de incumplimiento, so$re la in*orma correspondencia su$jetiva dedelosuna derec+os( Por regla general, los presupuestos procesales de$en eistir en el momento de la demanda, # son regulados por la le# procesal(  Antes de averiguar si eisten las condiciones de la acción, conviene %ue el juez averigHe si eisten los presupuestos procesales, # esto de$e +acerlo de o*icio( Las cuestiones so$re las condiciones de la acción se llaman cuestiones de *ondo o m.rito merila causae", arts K6, K>, ED>, Cód( Proc, Civ( !ntre todas las cuestiones surgidas en un proceso, la 0ltima # la m)s importante es la relati; va a la eistencia de una voluntad concreta de le# %ue garantice un $ien a alguien( Todas las dem)s se presentan en un orden lógico como previa la una de la otra, # todas, de la 0ltima, en el sentido de %ue una de$e conocerse antes %ue otra, o %ue la solución de una puede +acer in0til pasar a la siguiente( !ste orden lógico no es, sin em$argo, siempre o$ligatorio por le#( le#( Una cla clara ra cont contrap raposic osición ión 0nica 0nicament mente e ei eiste ste entre presu presupues puestos tos proce procesal sales es # condiciones de la acción,

 

!sta distri$ución # graduación de las cuestiones procesales est)n *undadas en el car)cter  pre*erente %ue presentan los re%uisitos clasi*icados en el primero o en el segundo grupo, # es la %ue mejor responde a las eigencias de claridad # sencillez # a la solución de las di*icultades pr)cticas, principalmente las %ue surgen en torno al orden del eamen # a los e*ec e*ecto toss de la re resol soluci ución ón(( Alg lguna una de esta estass con condi dici cion ones es pu pued ede e pr pres esent entar ar un elem elemen ento to secundario %ue podría colocarla en una categoría di*erente o en una intermedia( :e acuerdo con algunas opiniones, la capacidad de ser parte # la sustitución procesal de$erían colocarse entre las condiciones de la acción( eg0n otras, el inter.s en o$rar de$ería ponerse en una categoría intermedia de condiciones para la necesidad de la acción( 1.6.7 Sis$e'a de derec+o (rocesal civil Los conceptos $)sicos +asta a+ora epuestos, suministran el soporte del sistema de derec+o procesal civil gue se epone en estas o$ra7 !ste sistema se divide en dos grandes partes7 1( Una parte aprecia el proceso en su resultado *avora$le *avora$le para una de las partes, # contiene la doctrina de la acción # de sus condiciones, es decir, del derec+o de la parte a la actuación de la le# en propio *avor, doctrina epuesta de acuerdo al derec+o del aclor o el demandado, # seg0n la variedad de las resoluciones a %ue la parte puede tener derec+o( :ecisiones *avora$les al actor pueden ser7 a) :irigidas a imat la atorí declaración delnden derec+o, mediante conocimiento ordinario, pleno sent se nten enci cia a est estim oría& a& de co cond ena, a, deo mera me ra de decl clara araci ción ón o co cons nstititu tutitiva va", ",es odecir, me medi dian ante te

conocimiento sumario, es decir, incompleto declaraciones con pre*erente *unción ejecutiva"& b¡ :irigidas a la conservación de un presunto derec+o& # c) :irigidas a la ejecución( Las resoluciones *avora$les al demandado corresponden, naturalmente, a la +ipótesis de %ue la demanda del actor sea in*undada en particular, sentencia dcscstímatoria, doctrina de la ecepciónQ( !sta primera parte se cierra con el estudio de los criterios por medio de los cuales una acción comparada con otra se estima id.ntica o di*erente identi*icación de las acciones" # con el estudio de la cosa juzgada( 6( Otra parte comprende la doctrina de las relaciones procesales eaminadas en sí mismas, sin tener en cuenta el +ec+o %ue su resultado *avorezca a una u otra parte( A%uí se estudian principalmente las condiciones para %ue eista un proceso # sea posi$le una resolución de *ondo presupuestos procesales"( iene despu.s la demanda judicial, la cual *undada o in*un; dada vida en todo caso a la relación procesal( l( !sta relacióndeseconocimiento, analiza en suseconte contenido nido # en su da desenvolvimiento( !mpezando conprocesa el estadio o periodo eaminan las actividades jurídicas de las partes # de los órganos jurisdiccionales dentro de las *ormas a %ue est)n sometidas # en su relación recíproca, # particularmente cada una en su valor o en su importancia, así como el orden en %ue se suceden a%uí dominan las teorías del proce pro cedi dimi mien ento to,, de lo loss po pode deres res de dell ju juez, ez, de la lass pr prue ue$a $as"( s"( e estu estudi dian an la lass vi vici cisi situ tude dess trans*ormaciones e interrupciones" a %ue pueda estar sometida en el transcurso de su eistencia la relación procesal, #, *inalmente, los modos como puede aca$ar esta relación7 ecepcionales, como la transacción, la caducidad, la renuncia a actuar& normales, como la sentencia& # de la sentencia, el convertirse en de*initiva& lo %ue da lugar a analizar las nuevas *ases de la relac relación ión procesal a la %ue da vida la sentencia impug impugnada( nada( e rese/an despu.s los casos en %ue el proceso de conocimiento no presenta su línea simple elemental un o$jeto discutido por dos personas", sino %ue se complica con una multiplicidad su$jetiva u o$jetiva de intereses litisconsorcio, intervención voluntaria, llamada de terceros en causa,

 

llllam amada ada en ga gara rant ntía ía,, ac acum umul ulac ació ión n o$ o$je jetitiva va,, re reco conv nven enció ción, n, decl declaraci aración ón in inci cide dent ntal al"" #, *inalmente, los procedimientos especiales( Contin0a como complemento del sistema el tratado de las relaciones procesales de ejecu; ción # de conservación( in em$argo, antes de emprender esta eposición, de$e +a$larse de la le# procesal en gene; ral, de la le# procesal italiana # de la *ormación +istórica de las le#es procesales modernas( CAP-TULO K EY PROCESA 1.7.1 CONCEPTO Y OBJETO DE A EY PROCESA e llama así a la le# reguladora de los modos # condiciones de la actuación de la le# en el proceso, así como de la relación jurídico;procesal( Las disposiciones de la le# procesal est)n sólo en parte contenidas en la le# procesal *unda; mental Cód( Proc( Civ(, italiano, Le# de !njuiciamiento Civil espa/ol"( Otras est)n contenidas en le#es *undamentales modi*icadas o complementadas& otras m)s est)n esparcidas por  le#es le# es de di*eren di*erente te nat natura uralez leza, a, es dec decir ir,, le# le#es es %ue pri princi ncipal palmen mente te reg regula ulan n rel relaci acione oness de derec+o sustantivo privado o p0$lico( !sto depende algunas veces de razones de orden practico # otras de índole +istórica( La naturaleza procesal de una le# no de$e, pues, deducirse del lugar donde est. colocada, sino de su *inalidad(  Actualmente el ejercicio del poder jurisdiccional se considera como de$er esencial eclu eclu;; sivamente la !stado( so$eranía las personas investidas con la jurisdicción no son otra cosaen%ue *uncionariosdedel La#doctrina procesal moderna considera de manera pre*erente el proceso la actividad p0$lica, lo %ue se re*leja en el estudio de todas las instituciones procesales, %ue son consideradas principalmente desde el punto de vista del inter.s general( !sto eplica no sólo antítesis entre el estado de las le#es # la posición de la doctrina moderna # la antigua %ue, repito, estudia$a el proceso como un organismo de inter.s privado( Con *recuencia la norma procesal se relaciona por su mismo o$jeto con instituciones # principios de derec+o privado así, la norma %ue concede la acción de condena se re*iere al derec+o civil en lo %ue respecta al concepto de cr.dito # al estado de incumplimiento& igualmente, la norma de %ue el juez de$e a$stenerse si es pariente o a*ín de una parte, la norma seg0n la cual %uien pret pretende ende estar li$erado li$erado de una o$ligaci o$ligación ón de$e pro$ar el +ec+o elintívo"( :el mismo modo, muc+as normas se relacionan con el derec+o constitucional # administrativo( e re%uiere, adem)s, evitar la creencia de %ue le# procesal es sinónimo de le# *ormal( La norma %ue concede la acción no es ciertamente *ormal, por%ue garantiza un $ien de la vida, %ue *recuentemente, como #a se vio, no podría conseguirse *uera del proceso, pero es procesal, por%ue se *unda so$re la eistencia del proceso # deriva de .ste( A todo conjunto de normas %ue regulan una *igura procesal sentencia de condena, sentencia de declaración, proceso documental # monitorio, em$argo, ejecución so$re títulos contractuales, etc(", les sirv sirve e de $as ase e e epr pres esa a o so so$r $ren ente tend ndid ida, a, una una no norm rma a p pro roce cesa sal" l" %u %ue e co conc nced ede e las las correspondientes acciones, %ue dispone, por ejemplo, %uien tiene un cr.dito en estado de incump inc umplim limien iento, to, tiene el pod poder er de pedir una sen senten tencia cia de conden condena& a& %ui %uien en es acre acreedo edor  r  mediante una letra de cam$io vencida, tiene el poder de pedir la ejecución *orzosa inmediata, etc( Priva, por tanto, derec+o procesal material # *ormal( 1.7. Na$uralea de la le! (rocesal La le# procesal civil pertenece al :erec+o p0$lico #a %ue regula de inmediato, una actividad p0$lica, p0$lic a, pero tiene una posición especial, %ue deriv deriva a de la inter* inter*erencia erencia continua continua del inter inter.s .s

 

general # del individual en el proceso civil( i la actuación de la le# en sí es *unción del !stado, el cual est) sumamente interesado en la manera # en los e*ectos de su ejercicio, en la correspondencia correspondencia entre la propia actividad # el *in %ue se propone, no es menos cierto %ue en la prosecución procesal # en su resultado en el caso concrelo est)n principalmente interesadas las partes, %ue aspiran mediante la actuación de la le# a un $ien de la vida( La le# procesal, en consecuencia, tiene en cuenta *recuentemente la voluntad de las partes, es decir, %ue las normas procesales no son siempre a$solutas o impositivas, sino a veces dispositivas, por%ue en ocasiones la le# tuvo como punto de mira el propio inter.s individual, de manera %ue la derogación de la norma sea como la renuncia a un $ene*icio, o por%ue la le# +a#a tenido en cuenta el conocimiento de las partes de las circunstancias concretas del litigio, litigio, para dejarles a ellas la regla reglamentación mentación de cual%u cual%uier ier punto en la relación procesal( ?o eiste, por tanto, un proceso convencional, o sea %ue el juez # las partes no pueden go$ernar  a capric+o el proceso& pero en casos determinados las partes son li$res de no atenerse a una norma procesal, #a sea poni.n poni.ndose dose de acuerdo para ello epresa o t)citament t)citamente, e, o $ien omitiendo omiti endo resaltar su ino$servanc ino$servancia( ia( i las partes tienen o no esta li$er li$ertad, tad, de$e resultar de las pala$ras epresas de la le# o de la *inalidad de la norma concreta de %ue se trate& en la duda, dud a, las norm normas as procesa procesales les de$ de$en en con consid siderar erarse se imposi impositiv tivas( as( on nor normas mas proc procesal esales es dispos dis positi itivas vas verd verdader aderas as # pro propia piass sol solame amente nte a%u a%uell ellas as %ue aun antes de su apl aplica icació ción n admiten admit en acuerdo como contra contrario rio de las partes, o$ligato o$ligatorio rio para el juez( al algunas gunas normas so$re la competencia, ocurre cuando .sta es prorroga$lc, comoAsí, la competencia territorial Cod( Proc( Civ(, art 1EF"& como la competencia por valor, %ue es prorroga$ie a *avor de juez superior art >, le# de 1 de septiem$re de 166"& las normas so$re los t.rminos no perentorios, %ue admiten una prórroga conscnsual Cód( Proc( Civ(, art KF"( Por el contrario, son por su naturaleza ineludi$les las normas en general re*erentes a la constitución de la relaci rel ación ón proc procesa esall 5* 5*or ormac mació ión n # cu cual alid idad ad del del ju juez& ez& co comp mposi osici ción ón del del Tri ri$u $unal nal ju juzg zgad ador& or& a$stención de los jueces& capacidad de las partes& intervención o$ligatoria del procurador"& las normas %ue regulan la actividad del juez # la actividad de las partes respecto del juez oralidad, pu$licidad, medios de prue$a, sentencias"( sentencias"( !n todo esto no +a# nada de a$soluto, una norma puede pasar de la categoría de las dispositivas a la de las impositivas, # viceversa, seg0n las condiciones de tiempo # lugar, # seg0n la apreciación %ue +aga de ella el legislad legislador& or& las nor normas mas so$re el )oru' reí sitae Cód( Proc( Civ(, art >@ son dcroga$lcs seg0n nuestro código, # a$solutas, seg0n la le# germ)nica& la norma %ue el testigo de$e prestar juramento es a$soluta para nosotros art 6K6", # dcroga$le para los alemanes( in em$argo, eisten normas ineludi$les cu#a ino$servancia puede ser su$sanada& es decir, normas cu#a o$servancia era o$ligatoria para las partes # el juez, pero el incumplimiento en las cuales el juez no puede sancionar de o*icio una vez consumado( !n muc+os casos el inter.s general se detiene ante el +ec+o consumado, la nulidad o la preclusión derivadas de una ino$servancia no puede pronunciarse de o*icio a no ser %ue así lo re%uiera la le#, como ocurre si no *ue o$servado el t.rmino para impugnar una sentencia Cód( Proc( Civ(, art KGG"& o si la parte interesada es re$elde art 16, p)rr 1"& en caso de silencio de la le# la nulidad no puede pronunciarse a no ser a instancia de parte( Por lo tanto las normas procesales pueden ser7 1( ?ormas dispositivas, cu#a o$servancia puede ser eludida con validez por las partes& # 6( ?ormas impositivas o a$solutas, cu#o cumplimiento es o$ligatorio& pero son diversas las consecuencias de la ino$servancia, %ue pueden graduarse de la siguiente manera7 a) La ino$servancia no puede ser invocada por nadie una vez llevada a ca$o&

 

b) La ino$servancia puede ser relevada por las partes, pero no puede ser relevada por el

 juez de o*icio& c) La ino$servancia de$e ser relevada de o*icio, pero en caso de silencio es su$sana$lc& # d) La ino$servancia de$e relevarse de o*icio # es insu$sana$le # la insu$sana$ílidad puede ser relativa, es decir, %ue desaparece con la producción de la cosa juzgada, o a$soluta, %ue impide la cosa juzgada"( Las normas dispositivas, cuando no eiste derogación consensual, son v)lidas como normas a$solutas( 1.7.6 Co&$ra$os (rocesales La participación de un órgano del !stado en el proceso implica %ue solamente en pocos casos resultan v)lidos los acuerdos de las partes regulando a su modo la relación procesal # %ue una parte pueda eigir de la otra el respeto de lo acordado& puesto %ue el acuerdo procesal tiene siempre por su naturaleza como mira, m)s o menos directamente, la actividad del juez, %ue en virtud del acuerdo mismo viene limitada *rente a los otros sujetos del proceso( Los contratos procesales no se reducen a toda derogación de una norma dispositiva # no sólo .stas constitu#en contratos procesales( Brecuentemente, el acuerdo de las partes es un simple presupuesto del pronunciamiento del juez # de$e eistir en el momento en %ue se re% re%ui uiera era&& sideelotra acue acmanera, uerdo rdo seno+a *orm *o rmado ado an ante rior orme ment nte, e, de de$e $e ser ser sema mant nteni enido dode+a +ast sta a ese ese momento& tiene e*icacia niteri importancia jurídica7 trataría acuerdos procesales, pero no de contratos procesales( !n otras ocasio ocasiones nes tenemos declaracio declaraciones nes de volunt voluntad, ad, unilatera unilaterales les o $ilat $ilaterales, erales, con e*ica; e*ica ; cia dispositiva, pero %ue constitu#en por sí mismas un acto del proceso( !l contrato procesal, no es en sí un acto del proceso so$re todo, por%ue la ma#oría de las veces se da con vistas a un proceso *uturo"& tiene por contenido la regulación convencional del proceso jejemplo típico, el pactum de *oro prorrogando", o la renuncia a +acer valer  derec+oss en el proceso pactum de non petendo, compromiso"( derec+o compromiso"( Característ Característica ica constante de los contratos procesales es %ue despliegan su e*icacia sucesivamente en el proceso *uturo o pendiente, de manera %ue la parte puede o$tener su ejecución contra la parte, u oponerse a cuant cua nto o se in inte tent nte e +a +ace cerr en co cont ntra rave venci nción ón al co cont ntrat rato( o( A+or +ora a $ien $ien,, el ca camp mpo o de estos estos contratos es limitado( !l acuerdo de comparecer enjuicio de manera espont)nea Cód( Proc( Civ(, art >F" est) reconocido por la le#, pero es por su naturaleza incoerci$le, puesto %ue el no compareciente no podría ser declarado re$elde( Por el contrario, en el caso, de acuerdo de no comparecer en determinadas actuaciones, es cuestión de sa$er si el incumplimiento da solamente lugar al resarcimiento de da/os 5como sostiene o+ler" o sí la comparecencia +ec+a contra el acuerdo es nula, seg0n la juzga$a el Tri$unal upremo del 'eic+ alem)n( Los contratos relativos a la prue$a son ine*icaces, por%ue tienden a regular una actividad p0$lica de manera di*erente a la le#, es decir, los %ue tiendan a atri$uir valor a ciertos medios de prue$a, o a ecluir otros, o a dispensar de alguna *ormalidad en la pr)ctica de las prue$as(( !l derec+o com0n, en cam$io, admitía estos contratos( La o$servación prue$as o$servación +ec+a con anterioridad eplica esta di*erencia( !l sometimiento convencional a la ejecución no se conoce en derec+o italiano, el cual se acostum$ra en Alemania a/adir a los contratos notariales, para dispensar al acreedor de se; guir el estadio procesal de conocimiento, puesto %ue los contratos +ec+os ante notario son entre nosotros, como entre los *ranceses ejecutivos por sí mismos Cód( Proc( Civ(, art K"(

 

Pero reconocemos # admitimos como v)lidos el pacto de no realizar un Ululo ejecutivo, como tam$i.n tam$i .n es v)lid v)lido o el pacto, m)s general, de no +acer valer enjui enjuicio cio un determ determinado inado derec+o paclum de non petendo"7 en esto no eiste sino una renuncia a un derec+o individual( ?o es v)lido, por el contrario, el pacto de proceder contra el deudor sólo por medio de las vías ordinarias, renunciando a pedir la declaración de %uie$ra, por%ue la *acultad de escoger el procedimiento concursaN est) dada al acreedor en -nteres general( Igualmente, Igual mente, no puede reconocerse ni +acer valer enjuici enjuicio o el acuerd acuerdo o de simular un proceso, por%ue en el proceso entra la persona p0$lica, a %uien no puede +acerse partícipe en la simulación( Con *recuencia se llaman contratos de prue$a ciertas cl)usulas contractuales %ue tienen realme rea lmente nte un conteni contenido do de :erec+o :erec+o sustan sustantiv tivo( o( As Así, í, la cl) cl)usul usula a %ue det determ ermina ina %ue la eistencia eist encia de o$jet o$jetos os asegurados no pueda pro$ars pro$arse e en caso de sinie siniestro stro sino mediante un docum doc umen ento to,, es en re real alid idad ad un una a lilimi mita taci ción ón de la res respo pons nsa$ a$ililid idad ad de dell aseg asegur urado adorr a lo loss resultados del documento& la cl)usula de %ue un reci$o +aga prue$a solamente del pago de la 0ltima cuota vencida de una deuda, es una declaración de voluntad con la cual se reserva toda cuestión respecto a las cuotas anteriores( Por el contrario, de$e considerarse como un verdadero # propio contrato procesal, no con; sentido por la le# #, por tanto, nulo no o$stante, el parecer contrario dominante en la juris; prud pr uden enci cia@ a@,, el los pa pact cto de dell solv solve e et Aparte re repe pele le,,de*r *rec ecue uent ntem emen ente te rompe inse insert rto o deenmanera los los cont co ntra rato tos, s, especialmente deo arrendamiento( %ue este pacto inicua el e%uili$rio de las partes # estimula al incumplimiento a la parte *avorecida, es evidente %ue entra/ ent ra/a a una regu regulac lación ión conven convencio cional nal del conoci conocimie miento nto del juez, juez, %ui %uien en est) est) o$l o$liga igado do a separar la ecepción de la acción, cosa %ue sólo la le# puede, por razones particulares en *avor del *isco, tutela del título cam$ia;rio", disponer con una norma epresa(

1.7.7 Co'(ro'iso La le# reconoc reconoce e este contrat contrato, o, %ue tiene una importanci importancia a procesal negativa, en cuanto da a las partes una ecepción procesal, o sea, el derec+o de impedir la constitución de una relación relaci ón procesal7 el co'(ro'iso% el acuerdo de las partes de con*erir la resolución de sus controversias a uno o m)s privados ar$itros& Cód( Proc( Civ(, arts E # ss("( 'esulta pues el compromiso una renuncia a %ue conozca de una controversia la autoridad  judicial( i una de las partes comprometidas cita a la otra delante del juez, el demandado puede impedir el eamen del *ondo mediante la ecepción de compromiso, %ue no es ni de incompe inco mpeten tencia cia ni de litispe litispendcn ndcncia cia,, sin sino o de renunc renuncia ia al proc procedi edimie miento nto de conocim conocimient iento o  judicial( Lo %ue las partes sustitu#en al proceso es a*ín al proceso en su *igura lógica, es decir, en ser una resolución de controversias mediante un juicio ajeno& pero el ar$itro no es *uncionario del !stado, no tiene jurisdicción, ni propia ni delegada& no act0a la le#, no la ejecuta& sus *acultades derivan de la voluntad de las partes epresada con*orme la le#& su decisión sentencia ar$itral o laudo" es irrevoca$le por voluntad de las partes, pero no es ejec ejecut utiv iva( a( !l !s !sta tado do co conv nvie iert rte e en ej ejec ecuc ució ión n el la laud udo, o, medi median ante te un acto acto de un órg órgan ano o  jurisdiccional propio Cód( Proc( Civ, Civ,,, art 6K", el cual respeta la naturaleza privada del laudo en sus orígenes # en su eterioridad, pero asume su contenido en propio *undamento& con esto el laudo, convertido en ejecutivo ad%uiere rango de acto jurisdiccional( !l criterio dominante en la jurisprudencia, %ue atri$u#e al ar$itraje car)cter jurisdiccional, me parece e%uivocado( e%uivocado( !s su*iciente su*iciente o$servar %ue el car)cter car)cter jurisdiccio jurisdiccional nal de$ería parecer du ; rante el ar$itraje, pero es justamente durante .sie cuando la naturaleza privada de la

 

actividad ar$itral se mani*iesta en la *alta de todo poder, %ue consienta a los ar$itros +acer  comparecer coactivamente a los testigos, llevar a ca$o coactivamente una inspección ocular, etc.tera( !s esta *alta de poderes la %ue impide e%uiparar el ar$itraje a uno de a%uellos casos en %ue al particular le son con*iadas *unciones p0$licas, por%ue al particular en estos casos le son con*eridos por la le# tam$i.n los correspondientes poderes( !l car)cter del ar$itraje consiste en %ue la le# deja li$re a las partes, %ue son las %ue conocen las condiciones # eigencias del caso concreto, de acordar %ue la materia lógica para la decisión sea preparada sin uso de podere pod eress ju juri risd sdic icci cion onal ales es(( La +i +ist stori oria a titien ene e mu muc+ c+os os ejem ejempl plos os de pr proc oceso esoss en %u %ue e la lass operaciones del juicio *ueron con*iadas a personas privadas o p0$licas, el mismo :erec+o moderno italiano conserva un ejemplo de ello en los jurados( !l ar$itraje es otro caso de *raccionamiento de las operaciones del juicio, # tiene precisamente por característica la eclusión de los poderes jurisdiccionales en las operaciones meramente lógicas con*iadas a los ar$itros # la eclusión de cual%uier investidura por parte del !stado( Conviene considerar %ue en la sentencia el elemento lógico no tiene otro valor sino ser la preparación del acto de voluntad con %ue el juez *ormula la voluntad de la le#, # en el cual consiste el acto jurisdiccional, la sentencia( La sola preparación lógica de la sentencia no es por sí acto jurisdiccional, sólo en cuanto sea llevada a ca$o por un órgano jurisdiccional( Por  esto, cuando le# consiente %ue el órgano del a!stado *ormule la voluntad de puede la le# deduciendo sulacontenido del tra$ajo lógico llevado ca$o por un particular lo cual asumir en la pr)ctica la *orma de una simple sentencia o decreto, de ejccutoriedad del laudo", no po porr est esto o at atri ri$u $u#e #e ca car)c r)cte terr ju juri risd sdic icci cion onal al al la laudo udo,, # mu muc+ c+o o me meno noss a la acti activi vida dad d desplegada por los ar$itros para ponerse en condiciones de dictarlo( :esde otro punto de vista, no +a# %ue eagerar la concepción privada del ar$itraje +asta encerrarlo en los casos en %ue el ar$itrio de tercero es elemento de determinación de la volunlad privada( !sto puede decirse del ar$ilralor no del ar$itro( Las partes no piden al ar$itro cu)l de$er) ser la voluntad de ellas, sino cu)l es la voluntad de la le# %ue regula su relación( ?o eiste en el compromiso la mani*estación de una voluntad incompleta, %ue el ar$itro ar$itr o de$e integrar con la su#a, sino el encarg encargo o dado a .l por las partes de $uscar cu)l es la voluntad concreta de le#( !n el proceso civil, el !stado se apo#a en el inter.s individual, +asta consentir %ue las partes con*íen a una persona privada, con pre*erencia a los jueces, la preparación de la materia lógica de una sentencia& # esto en previsión de %ue en el caso concreto este modo de resolución de las controversias pueda responder mejor a la con*ianza # a las necesidades de las partes( !l !stado mismo somete al conocimiento ar$itral un grupo importante de sus controversias con los particulares con re*erencia a concesiones de o$ras p0$licas"( Pero, concediendo esta *acultad a las partes, la le# descon*ía de su aplicación # no renuncia a regular su ejercicio, determinando rigurosamente las condiciones de validez del compromiso, dell pro de proce cedi dimi mient ento o # de la se sent ntenc encia ia ar$itr ar$itral, al, des desig igna nando ndo t. t.rm rmin inos os pa para ra dict dictar ar .sta .sta # permitiendo permit iendo impugnar impugnarla la ante los órganos de la jurisdicción no o$stante o$stante cual%uier renuncia" Cód( Proc( Civ( arts >D # >6"( sta con *recuencia termina por complicar m)s %ue simpli*icar  las controversias( Considerar esta institución como un mero residuo del pasado o como un camino de mejor justicia para el porvenir, resulta eagerado( !n ocasiones, la misma le#, al sustituir a la voluntad de las partes, impone %ue todas las controversias relativas a determinadas relaciones sean sometidas a ar$itros& no %ue las partes acuerden dirigirse, sino %ue de$an, por le#, someterse a ellos ar$itros necesarios"( J

 

la le# dispone %ue las decisiones de estos órganos sean o no convertidas en ejecutorias, como el laudo, dejando muc+as veces incierto si se trata de un verdadero # propio ar$itraje sujeto a las normas del Código de Procedimiento Civil, especialmente en lo %ue se re*iere a los medios de impugn impugnación", ación", o m)s $ien de unajurisdi unajurisdicción cción especial especial,, cu#a decisi decisión ón est) por  le le## so some metitida da,, al so solo lo re recur curso so de la lass se secc ccio iones nes un unid idas as de la Co Cort rte e de Cas Casaci ación, ón, po por  r  incompetencia o eceso de poder art >, le# >1 marzo 1EFF"( Criterios de distinción pueden deducirse de la cualidad # del modo de nom$ramiento de los ar$itros, de la materia, etc.tera( Pr)cticamente se +a desarrollado otra *orma de ar$itraje, el ar$itraje li$re, en la %ue se da el encargo al ar$itro de averiguar la voluntad concreía de la le#, pero sin %ue las partes ni el ar$itro o$serven las *ormas esta$lecidas en la le#( Algunos niegan la validez de estos ar$itra;  jes li$res, aduciendo %ue la 0nica vía a$ierta por la le# a las partes %ue %uieran renunciar al conocimiento judicial es la regulada por el Código de Procedimiento Civil( Pero la doctrina # la juri jurisp spru rude denc ncia ia do domi mina nant ntes es sí re reco cono noce cen n su vali valide dez, z, limi limita tand ndo o sus sus e*ec e*ecto toss # la o$ligatoriedad del laudo para +acerse valer en juicio ordinario de conocimiento, ecluida la e*ic e*icac acia ia ej ejec ecut utiv iva a in inme medi diat ata, a, pro propi pia a só sólo lo del del la laud udo o dici diciad ado o seg seg0n 0n no norm rmas as del Có Códi digo go Procesal( !l ar$itro conoce de una relación litigiosa, como conocería de ella el juez& el ar$ilrator del derec+o com0n es un umica$ilis umica$ilis compositor compositor,, %ue est) llama llamado do a determ determinar inar en una re lació lación n  jurídica pací*ica sí de misma u un n elemento no de*inido por ejemplo, el partes pre precio cio de una venta, la por cuota un socio en la socieda sociedad& d& tantopor enlas un partes, caso como en otro las se o$ligan a someterse a la decisión del tercero, pero el pronunciamiento del ar$íler es impugna$le impugn a$le apela$le", por cuales cuales%uiera %uiera o por determinados motivo motivoss 5revoc 5revocación, ación, acción de nulidad", en tanto %ue el pronunciamiento del ar$ilralor es impugna$le 0nicamente cuando es evidentemente inicuo( !l ar$Hralor, por lanío, no declara derec+os eistentes, no su$slilu#e al proceso, sino %ue complela relaciones jurídicas, lo %ue no tiene importancia sino para el :e; rec+o civil( ?uestra le# admite el ar$ilrator acordando la impugnación de su determinación Cód( Civ(, art 1F1E", o call)ndola Cód( Proc( Civ(, art 1KK", # la pr)ctica +ace uso *recuentemente( La le#, adem)s, admite una *igura intermedia entre el ar$iler # el ar$ilrator, el ar$itrio de amiga$les componedores, %ue decide relaciones litigiosas, lo %ue le e%uipara al ar$itro, pero no necesariamente seg0n el :erec+o Cód( Proc( Civ(, art 6D", lo %ue le da un poder modi*icativo o constitutivo de relaciones( La distinción entre ar$iler # ar$ilrator es importante, por la diversidad de las normas %ue rigen las dos instituciones& puede dar lugar a graves dudas, cuando se con*ía en un tercero la simple determinación de la entidad de un valor o de un da/o, por%ue esto puede ser o$jeto de juicio de cual%uier clase( !n la duda de$e considerarse %ue se trata de ar$itro # de compromiso, cuando el acuerdo de dirigirse a tercero es posterior al momento desde el cual el valor o el da/o es de$ido( !n cam$io, la di*erencia entre ar$itro # ar$itro conciliador Cód( Proc( Civ(, art KD6", no tiene di*icultad(  Ar$itraje( Tam$i.n Tam$i.n llamado juicio ar$itral puede, pues, constituirse con $ase en la le# o en el contrato contrat o 5ecluidas otras *ormas de const constitució itución, n, como eí testament testamento, o, %ue admite la le# ale ale;; mana"( !l o$jeto del ar$itraje est) determinado por la le# o por el contrato( Un compro compromiso miso de$e conten contener er la determinaci determinación ón de la controversia& controversia& el compromiso gen.rico acuerdo de comprometer todas las controversias posi$les, o las controversias de una determinada naturaleza entre Ticio # Ca#o" es nulo; !s lícito, sin em$argo, comprometer  todas las controversias %ue puedan nacer de un determinado contrato #a concluido 5cl)usula compromisoria comprom isoria"" Cód( Proc( Civ( Civ(,, arts 11 # 16"& en esc caso se +acen necesari necesarios os uno o m)s

 

actos sucesivos para el nom$ramiento de los ar$itros # la determinación de ellos( Las cuestiones %ue se comprometan de$en ser transígi$les& est)n ecluidas, por tanto, las cuestiones so$re eí !stado # so$re la separación personal 5art E, p)rr( 1", mientras de$e admitirse la cuestión so$re alimentos( Como renuncia al conocimiento judicial, el compromiso es acto de disposición semejante a la transacción, pero a0n m)s grave, por tanto, la capacidad de comprometer supone la capacidad de transigir 5art "& pero la *acultad de +acer  transacciones no implica la de +acer compromisos Cód( Civ(, art 1FK6" Para la *orma de constitución del ar$itraje, nuestra le# re%uiere jad solemnilatem" el acto p0$lico o la escritura privada Cód( Proc( Civ(, art 11", mientras otras le#es, como la alemana, admiten tam$i.n la *orma oral( !l compromiso de$e contener el nom$re # apellidos de las partes # de los ar$itros& .stos pueden ser uno o varios, pero en n0mero impar, # pueden ser  ciudadanos o etranjeros, +om$res #, despu.s de la le# de 1F de julio de 11, tam$i.n mujeres& est)n ecluidos los menores, los sometidos a interdicción # los ecluidos por  condena penal del o*icio de asesores de lo criminal, no re+a$ilitados arts E, 1D # 11"( Pero la determinación de la persona *ísica del ar$itro no pertenece a la esencia del compromiso, como la determinación del o$jeto( !sto se ve m)s claramente en el compromiso para controversias *uturas, a%uí la le# misma esta$lece %ue los ar$itros no nom$rados o %ue no acepten sean, nom$rados por la autoridad judicial, o en la *orma esta$lecida por las partes _art 16"& pero tam$i.n en elel compromiso controversias v)lido el pacto %ue con*iere nom$ramientopara de los ar$itros a unactuales tercero, de$e o a losconsiderarse dos ar$itros nom$rados el nom$ramiento del tercero, así como la su$rogación art >K"( !s necesaria la acepción escrita de los ar$itros art 1>, recepluní ar$ilri"( Las consecuencias jurídicas del compromiso consisten en7 a) la ecepción de renuncia al conocimiento judicial& # b) la acción para la constitución del juez ar$itral mediante el nom$ramiento de los ar$itros %ue *alten( La aceptación del nom$ramiento por parte de los ar$itros produce7 a) la o$ligación de los ar$itros de resolver en el plazo esta$lecido, $ajo responsa$ilidad de da/os, salvo justo motivo de renuncia art >K, 0ltimo p)rr(8& # b) en el derec+o de los ar$itros a una retri$ución(  A0n se discute %ue este der derec+o ec+o comprenda la *acultad de los ar$itros de li%uidar ellos mis ; mos la retri$ución( in em$argo, se admite en los ar$itros el derec+o a retri$ución, su li%uida; ción es una cuestión de gastos, implícitamente con*erida a ellos mismos( !l procedimiento ar$itral est) eento de *ormalidades& est) regulado por el compromiso, # en el silencio de .ste, por el criterio de los ar$itros arts 1K # 1F"( Por su misma naturaleza est) inspirado por el principio de la inmediación, lo %ue constitu#e su utilidad # eplica el *avor %ue nuestros litigantes conceden a este juicio& tam$i.n por su naturaleza es un procedimiento secreto # dominado del impulso o*icial( Los ar$itros, como personas privadas, no tienen para la instrucción de la causa los poderes coercitivos in+erentes a la jurisdicción( Las normas %ue la le# esta$lece, son la ma#or parte dispositivas, a veces, por su epresa declaración arts 1E # >K"& en los otros casos conviene tener en cuenta la compati$ilidad de una convención con; tr trari aria a co con n el *i*in n de la nor norma ma par partiticu cula lar( r( Ca Caun undo do surge surgen n cu cues estition ones es pr prej ejud udici icial ales es no transigióles, o relativas a un +ec+o %ue pueda dar lugar a acción penal, los ar$itros de$en remitir a las partes a la autoridad judicial competente, # el ar$itraje permanecer) suspenso art 1"(

 

La *inalidad normal del ar$itraje es el pronunciamiento de la sentencia ar$itral o laudo"( !sta puede ser, sin em$argo, simplemente interlocutoria, en cu#o caso +ace correr un nuevo t.rmino, igual al del compromiso o, en su de*ecto, por la le# novena días", para el pronuncia; miento de la de*initiva o de una nueva Mntcrlocutoria 5art >K, p)rr( 1"( !l ar$itraje cesa normal; mente7 a) Por consentimiento de las partes, las cuales revo%uen por documento p0$lico o privado el nom$ramiento de los ar$itros& b) Por muerte, recusación, renuncia, incapacidad de uno de los ar$itros, salvo %ue las partes tengan pactado lo contrario& # c) Por transcurso del t.rmino sin %ue se +a#a pronunciado laudo art >K", el cual de$e ser  emitido despu.s de con*erencia personal de los ar$itros art 61" # pronunciado en el 'eino art %%". La 0ltima norma, esta$lecida para los laudos italianos, no autoriza en a$soluto a sostener  %ue sea nulo el pacto estipulado en Italia entre italianos, o entre italianos # etranjeros, de con*iar controversias a ar$itros etranjeros para %ue las declaren en el etranjero( !ste pacto, %ue da lugar a un llamado pacto etranjero, # %ue responde a las eigencias de la vida  jurídica, especialmente comercial e industrial por%ue *recuentemente el ar$itro re%uiere prue$as %ue se encuentran en el etranjero, o procedimientos pro$atorios o t.cnicos %ue no pueden pue den si sino no +ac +acers erse e *u *uer era a de del l paí país, s, po porr pa part rte ev)lido de ar$ ar$it itros ros;t ;t.c .cni nicos cos eel tran anje jeros ros #una en esta$lecimientos etranjeros", de$e considerarse para %uien ve enetr ar$itraje actividad meramente privada, # no puede considerarse nulo sino por %uien, partiendo de la idea, #a desec+ada, %ue atri$u#e al ar$itraje car)cter jurisdiccional, encuentra este pacto contrario a nuestro orden p0$lico, por%ue implica una prórroga o renuncia de la jurisdicción nacional( :ada validez en Italia por la le# de E de ma#o de 16F, al Protocolo relativo a las cl)usulas de ar$itraje, estipulado en 4ine$ra el 6K de septiem$re de 16>, %ue reconoce e*icacia a tal pacto concluido entre partes sometidas a la jurisdicción de !stados diversos, se presentó en Italia la cuestión so$re la in*luencia de esta le# en el :erec+o interno7 en un primer tiempo, el Tri$unal de Casación a*irmó %ue en adelante de$ía considerarse el principio %ue reconoce la validez validez del pacto en cuestió cuestión, n, # a a%uellas a%uellas %ue admitía admitíamos mos como parte de nuestro ordenamiento jurídico este principio, aun antes de la le# de rati*icación del Protocolo de 4ine$ra, no tendríamos nada %ue o$jetar a la doctrina( Pero, desde el punto de vista de la lógica, #o sostuve %ue sí se considera nulo el pacto por contrario al orden p0$lico, seg0n el derec+o italiano, esta nulidad de$e a*irmarse siempre respecto a los compromisos con su$ditos de !stados no contratantes, la le# de E de ma#o de 16F no +a$ría modi*icado en a$soluto el derec+o interno italiano sino en los límites impuestos por la Convención de 4ine$ra, en la cual el !stado italiano +a$ría renunciado a su punto de vista 0nicamente *rente a los !stados contratantes, por razones de utilidad pr)ctica, so$re la $ase de la reci; procidad( J así dijo la Corte uprema en la causa 9?apoleonc C(, Industrias 'eunidas contra el r( aíarazzo del rasil !stado contratante, pero no rati*icante"( La ma#oría de los ar$itros de$en suscri$ir el laudo el cual, en ese caso, mencionar) las ra; zones por las %ue la minoría re+usó suscri$irlo, # contendr) nom$re, apellido, domicilio o residencia de las partes, la indicación de acto de compromiso, la disposición precedida de los motivos de +ec+o # de derec+o, la *ec+a # el lugar del pronunciamiento arts 61 # 66"( Los ar$itros de$en a*irmar, aun sin poderla actuar, la voluntad concreta de la le#, deducida por ellos, de la norma esta$lecida en la misma le#, como los jueces& pero cuando, por volun; tad de las partes o de la le#, son amiga$les componedores, la o$tienen de la e%uidad, es de;

 

cir, de la norma %ue les sugiere su sentido de justicia vistas las particularidades del caso concreto( !l mandato legal, sustancial o procesal, a*irmada por los ar$itros en su sentencia, de*initiva o interlocutor inter locutoria, ia, no puede considera considerarse rse actua actuada da si la sente sentencia ncia no ad%uie ad%uiere re cjecut cjecutoriedad oriedad me; me ; diante decreto del juez del lugar en %ue se +a#a pronunciado& el laudo para dic+a *inalidad de$e ser depositado en la Cancillería, en un t.rmino perentorio cinco días7 Cód( Proc( Civ(, art 6K"( !sta *ormalidad se eige, no sólo con el *in de la ejecución *orzosa, de*initiva o provisional art 6>", sino de la eistencia misma del laudo( !l conocimiento del juez tiene límites de intensidad, pero no de etensión, controlados por el Tri$unal art 6"( Por regla general, se reduce a la legalidad eterna del laudo& pero no estar) o$ligado o$liga do el juez a rati* rati*icar icar la sentencia ar$itral *undad *undada a en un compromiso compromiso,, el cual aparez aparezca ca prima *acie como contrario a la le#(  Ante la autoridad judicial, puede impugnarse el laudo +ec+o ejecutivo por los medios idó neos para las sentencias, como la apelación # el recurso de casaci casación ón con las Mimita Mimitaciones ciones de los arts 6E # >1", # la demanda de revocación art >D", # aun con un medio especial, la demanda de nulidad, %ue se *unda en la nulidad del compromiso, o en su cesación art >6", en la incapacidad de los ar$itros art >6", en el pronunciamiento omitido, en cM pronunciamiento contradictorio o %ue traspase los límites del compromiso art >6", o en la violación de las *ormas art%ue >6"(+u$iera Para conocer de la demanda de nulidad revocaciónarte es competente autoridad sido competente para conocer de ola de controversia >D # >>", # la lo mismo de$e considerarse para la apelación( !l laudo ad%uiere la e*icacia de la sentencia judicial, convertido en de*initivo, es decir, pro; duce la cosa juzgada( Pero la e%uiparación del laudo ejecutivo # del acto jurisdiccional no es a$soluta, el *undamento de la irrevoca$iHdad del laudo est) en la voluntad de las partes& .stas pueden acordar prescindir de un laudo incluso ejecutivo, # someter la controversia nuevamente a los jueces, lo %ue no puede +acerse con una sentencia(

1.7.8 E)icacia de la le! (rocesal e& el G'"i$o $e'(oral !s *recuente encontrar en los autores, # m)s a0n en los pronunciamientos judiciales, la a*irmación de %ue la le! (rocesal es re$roac$iva% # tam$i.n %ue es de aplicación inmediata( !s e%uivocada la primera a*irmación& la segunda, am$igua( La le# procesaN est) sometida, como toda le#, a la norma general esta$lecida en el art 6 de las disposiciones preliminares del Código Civil, %ue no distingue entre le#es de naturaleza privada # p0$lica, entre le#es sustantivas # procesales, # seg0n la cual, 9la le# dispone tan sólo para el *uturo& la le# no tien tiene e e*ec e*ecto to re retr troa oact ctiv ivo9 o9(( i i,, en un caso caso da dado do,, %ue %ue +a +a$r $r) ) de esta esta$l $lec ecer erse se así así con con interpretación ine%uívoca, es la le# procesal retroactiva, ello depender) no de la índole de la le# procesal misma, misma, sino de razones %ue pueden ser comunes a todas las le#es, aun las de :ere :e rec+o c+o priv privado ado&& así así su suced cede e si se tr trat ata a de le le## de decl clar arad ada a epre epresa sa o im impl plíc ícititam amen ente te retroactiva, como la interpretativa, o si la nueva norma se dirige a remediar alguna eigencia especial de orden p0$lico por estimarse %ue sólo puede alcanzar su *inalidad si destru#e los e*ectos de actos #a realizados, si resultan incompati$les con los *undamentos del orden civil o la moral(  Aparte de estos casos ecepcionales, la nueva le# procesal respeta los actos # +ec+os ocurridos $ajo el imperio de la le# derogada& lo cual signi*ica %ue aun a%uellos e*ectos procesales del acto o +ec+o #a consumado %ue todavía no se +an cumplido, permanecen regulados por la le# antigua, sin lo cual la nueva sería en realidad retroactiva(

 

:esde otro en*o%ue, es e%uívoco decir %ue la nueva le# es de inmediata aplicación, #a %ue esto es propio de todas las le#es, precisamente por%ue se dan para el *uturo, se aplican in; mediatamente a los actos # +ec+os %ue se veri*i%uen con posterioridad a su entrada en vigor, a no ser %ue se trate de e*ectos nuevos de +ec+os veri*icados con anterioridad( i en la pr)ctica la aplicación de la le# procesal presenta marcadas particularidades en com; paración con la de la le# sustantiva, se de$e a la autonomía #a demostrada del derec+o de acción # de la relación procesal respecto de la sustantiva& la acción # la relación procesal no pueden regularse sino por la le# procesal del tiempo # del lugar@ durante el cual se instru#e el proceso& de a%uí %ue, *recuentemente, sucedía %ue en un mismo proceso se apli%uen le#es de tiempos # lugares" di*erentes7 la sustantiva, a la relación sustantiva& la procesal, a la acción # a la relación procesal( Por tanto, es importante determinar si una norma tiene naturaleza de le# sustantiva o de le# procesal( in perder esto de vista, consideremos por separado la posición de la le# procesal, en el momento de entrar en vigor, con relación a los procesos terminados, a los %ue a0n no se +a; #an iniciado # a los pendientes( 1( Procesos terminados Todos los actos realizados, el ejercicio de la acción, las prue$as recogidas, aun las %ue la nueva le# no admite, los pronunciamientos dictados& los e*ectos del proceso so$re el derec+o autoridadcon delalale# cosa juzgada, delacual%uier %ue se +a#a producido( ( ( todosustantivo, se *ijar) delaacuerdo antigua, $ajo cual *ue modo ejercitada la acción e instruido # *allado el proceso( :e igual manera, se ad%uirir) lo %ue se +a#a conseguido por el empleo de medios ejecutivos %ue la nueva le# no admite( 6( Proces Procesos os no inicia iniciados dos e rigen plena plenamente mente por la nueva le# procesa procesal7l7 a) La acción misma, *und)ndose so$re la eistencia del proceso, puede ser propuesta en tanto %ue la le# procesal,l, en el moment procesa momento o # en el lugar %ue se propone, la reconoce( !s a la le# procesal del tiempo # lugar a la %ue est) reservado determinar lo %ue es lícito averiguar en el proceso( !sto no se muestra tan claro en todas a%uellas acciones %ue tienden a conseguir un $ien %ue podría o$tenerse aun *uera del proceso, mediante la presta prestación ción de un o$ligado, puesto %ue al admitirse el derec+o a una prestación dada, se reconoce paralelamente una acción para conseguir el $ien correspondiente con los medios %ue proporciona el proceso del momento # del lugar %ue se trate( Pero si pensamos en las acciones dirigidas a $ienes %ue no se pueden alcanzar m)s %ue en el proceso certeza jurídica& protección posesoria& aseguramiento de cr.ditos presuntos", se ve %ue las acciones pueden eistir o no para una misma relación jurídica, seg0n %ue la le# procesal del momento # del lugar" admita o no las correspondientes *iguras de actuación de la le#( Por ejemplo, una le# procesal suprime algunos 'odos o 'edios de actuac actuación ión de la le!. !n este caso desaparece tam$i.n el poder jurídico de pedir su aplicación, de modo %ue $ajo esta nueva le# no se podr) pedir su actuac actuación ión con esos medios # en dic+a *orma, *orma, # esto sin tener en cuenta el tiempo en %ue +a#a nacido el derec+o de pedirla( Así, la le# derogatoria del arresto personal +a privado de este medio aun a los acreedores a&$eriores. Lo mismo podría decirse de una le# %ue derogara el em$argo preventivo, o de una le# %ue derogara la actuación de la le# mediante pura declaración& si $ien algunos creen su$sistentes, en este caso, las acciones de declaración nacidas $ajo la le# antigua( ?o importa %ue la acción de declaración sea en sí un derec+o # %ue se conci$a como un derec+o p0$lico o privado& puesto %ue *rente a la le# %ue deroga completamente una institución jurídica como es una determinada *orma de tutela jurídica, aun las epectativas nacidas con anterioridad se

 

*rustran al cesar la posi$ilidad de realizarse( Así tam$i.n, si la le# nueva no admite la acción posesoria para algunos derec+os, no podr) llevarse a ca$o la acción posesoria concedida por le#es derogadas, ni si%uiera por +ec+os anteriores( Por el contrario, si la nueva le# se limita a %uitar la acción en determinados casos, por ejemplo, los cr.ditos procedentes de  juego, esto no %uiere decir %ue sean reducidas al estado de o$ligaciones naturales las o$ligaciones o$liga ciones #a contra contraídas7 ídas7 una co&de&a en dinero es a0n posi$le, aun%ue la causa por la cual el dinero se adeuda no la reconozca #a la le#(  Al contrario, si la le# admite nuevos modos de actuación de la le# o etiende los medios eistentes a m)s casos de los #a admitidos, o introduce nuevos medios ejecutivos, pueden aprovec+arse de ello tam$i.n los titulares de derec+os preeistentes& así, al ponerse en vigor  cl Código de Procedimiento en 1EG, %ue atri$u#e car)cter de título ejecutivo a los actos contractuales p0$licos, ad%uirieron tal car)cter los actos estipulados con anterioridad( Otro tanto +u$iera sucedido respecto a las letras de cam$io, despu.s %ue cl nuevo Código de Comercio les atri$u#ó los e*ectos de títulos ejecutivos, si la misma le# no +u$iera esta$lecido lo contrario Cód( Com(, art , :isp( Trans(", por la idea de %ue la re*orma dirigida a *avorecer  la *unción de la letra de cam$io podía limitarse a las *uturas, en consideración tam$i.n de la $reve vida normal de las letras de cam$io %ue se encontraran li$radas en el momento de promulgars6KGKG3 le#& b) Ante la nueva le# caen, seg0n cuanto precede, los presupuestos procesales competencia, competen cia, capacidad, etc(", las ecepciones procesales, los derec+os # de$eres de las partes, la *orma

# los e*ectos de los actos procesales& in em$argo, por cl principio de %ue la nueva le# de$e respetar los e)ec$os de los actos regularmente e*ectuados seg0n la antigua le#, de$e considerarse %ue en el proceso por  iniciarse inici arse producir)n e*ecto e*ecto los co&$r co&$ra$os a$os (rocesal (rocesales es estipulados $ajo el imperio de la le# derogada( Así, el pactum de *oro (roro+a&do% seg0n *ue justamente decidido por el Tri$unal de Ca Casac sació ión n de dell re rein ino o en la causa causa Paole Paoletltlii co cont ntra ra r rau au+au +auss D", introducido el Código de Procedimiento Civil italiano en las provincias rescatadas, por real decreto de K de noviem$re de 16E, conservó e*icacia el pacto de de*erir al pretor causas de competencia del Tri$unal( Lo mismo +a# %ue a*irmar, con la ma#oría de los autores, del co'(ro'iso@ ! c) 1o mismo de$e decirse de las prue$as, no soto por lo %ue se re*iere a su ejecución, sino a su ad'isi"ilidad. Actualmente, no se puede dudar %ue las normas n ormas so$re la admisi$ilidad de las prue$as pertenecen a la le# procesal( La situación est) clara para todos cuando se trata de normas %ue admiten prue$as no admitidas con anterioridad o etienden las admitidas al principio( Así, cuando recientemente una nueva le# art 6D, real decreto 6D de septiem$re 166", elevó a 6DDD liras el límite de admisi$ilidad de la prue$a testi*ical, *ue decidido %ue tam$i.n las convenciones entre DD # 6DDD liras, estipuladas anteriormente a la nueva le#, pudie pud iera ran n pr pro$ o$ars arse e co con n te test stig igos os(( e sos sostitien ene, e, po porr el co cont ntrar rario io,, la in inap aplilica ca$i $ililida dad d a la lass relaciones preeistentes de las nuevas normas %ue limitan las prue$as( Pero sólo por una solución para am$as +ipótesis( Rue *iguren en los Códigos de :erec+o sustantivo las normas so$re ía prue$a, no signi*ica lo contrario, cuando sa$emos %ue la naturaleza de una norma se deduce del o$jeto, no de la colocación, # cuando la +istoria del proceso *ranc.s nos eplica por %ue el Code de proc.dure no recoge sino las normas procesales de car)cter  *ormal( Igualmente, no es aconseja$le recurrir en esta materia a las doctrinas del :erec+o com0n, com 0n, naci nacidas das $a $ajo jo la in in*l*lue uenci ncia a de una una con conce cepc pció ión n a$ a$sol solutam utamen ente te pr priv ivada ada de la lass instituciones procesales, +asta el punto de admitir la validez de contratos so$re prue$as( Las prue$as dirigidas a *ormar la convicción del juez, pertenecen por ecelencia al :erec+o

 

procesal, # no pueden admitirse sino de acuerdo con la le# del momento en %ue se +acen necesarias, por%ue sólo esta le# esta$lece cu)les con los medios apropiados para *ormar  ac$ual'e&$e la convicción del juez( ?o es posi$le %ue el mismo juez, el mismo día, admita en un proceso un medio de prue$a # lo rec+ace en otro de la misma naturaleza, 0nicamente por%ue los derec+os sustantivos de %ue se trate +an nacido en tiempos di*erentes( La convicción del juez no es producto de una operación *ormal # mec)nica, cu#os instrumentos puedan pue dan ad ad%u %uiri irirs rse e co con n an ante tela laci ción& ón& es el *r *rut uto o de un tr tra$ a$aj ajo o ló lógi gico co %ue en encu cuent entra ra su suss instrumentos en las condiciones de la sociedad, de la civilización # del pensamiento del tiempo tiemp o en %ue se desarrolla, en cu#as condiciones, condiciones, precis precisamente amente,, se inspi inspira ra la le# procesal %ue, en inter.s de la mejor marc+a de la *unción jurisdiccional, determina los medios de prue$a idóneos en el tiempo del juicio( i, por consiguiente, un derec+o su$jetivo no puede pro$arse sino con un solo medio de prue$a, # .ste es eliminado por la nueva le#, esto se de$e a las varia$les condici condiciones ones del tiemp tiempo o eco económica nómicas, s, morales, religio religiosas", sas", a las cuales, precisamente, se +a, con*ormado $ien o mal, la nueva le#( :erogado el juramento, por la *acilidad de los perjurios # por la disminución de la *e, no podría nadie invocarlo para la prue$a de su derec+o nacido $ajo la le# anterior en condiciones de no poder ser pro$ado de otro modo( !sto no signi*ica %ue entre derec+o # prue$a eistan estrec+as relaciones, pero son relaciones de +ec+o, de las cuales no se deduce en a$soluto %ue el derec+o de$a estar  acompa/ado +astaa su muerte, cual%uier de le#es oecostum$res, medios de prue$a unidos .l al nacer( mediante !l derec+o su$jetivocam$io no es inviola$le inde*ecti$le,por aislado de las condiciones del tiempo& al contrario, mientras por una parte su suerte esta íntimamente ligada a la de la sociedad en %ue vive, la prescripción, por otra, sirve para demostrar cómo el tiem tiempo po pu pued ede e ocas ocasio iona narl rle e m)s m)s da da/o /o %ue %ue el de pr priv ivar arlo lo de la pr prue ue$a $a au aun% n%ue ue sea sea temporalmente( e/alado e/ala do lo anteri anterior, or, no se puede reproc+ar reproc+ar a esta doctrin doctrina a no guardar la consideración consideración de ; $ida a la voluntad de las partes, las cuales, se dice, tienen en cuenta los medios de prue$a admitidos por ía le# en el tiempo en %ue +an dado vida a las relaciones jurídicas( in considerar %ue esta o$jeción no puede re*erirse a relaciones nacidas de +ec+os jurídicos diversos de los negocios #ur/dicos@ prescindiendo del +ec+o de %ue, en la gran ma#oría de los casos las personas %ue llevan a ca$o negocios no se preocupan en a$soluto de su prue$a, # muc+o menos de las le#es so$re la prue$a, %ue por regla general ignoran, la cuestión se reduce precisamente a si las partes %ue piensan en las normas concernientes a la prue$a de$en considerarlas como normas inmuta$les del negocio %ue realizan, o como la epresión de condiciones sociales etrínsecas al negocio # sometidas a cam$ios(  Adem)s, el modo m)s *recuente con %ue las partes mani*iestan su preocupación por la prue$a es la redacción de un documento, pero no lo +acen en consideración a la le# del tiempo o *utura, sino por las ventajas propias de la prue$a escrita en relación con el valor del negocio # a la pro$a$le larga duración de sus e*ectos( i prescinden del escrito, no es por%ue piensen %ue en caso de litigio la le# admite la prue$a testi*ical, sino por%ue no piensan en a$soluto en la posi$ilidad del litigio( 'esulta ilícito argumentar en contra del art 1D, p)rr( primero, :ísp( Breí( Cod( Civ( 9Los medios de prue$a de las o$ligaciones se determinan por la le# del lugar en %ue el acto sea realizado9"( !n realidad, el art 1D sirve para con*irmar mas %ue para contradecir nuestra doctrina( !n e*ecto, ese artículo no dispone %ue las prue$as de la o$ligación est.n reguladas por la le# de la o$ligación, sino por la le# del lugar donde el acto *ue realizado, le# %ue puede

 

no coincidir en a$soluto art  con la le# de la o$ligaci o$ligación( ón( !l art lH es el %ue distingue entre le# de la prue$a # le# de la o$ligación( Pero se necesita considerar %ue no todas las normas %ue se re*ieren a las prue$as son so$re las prue$as, pertenecientes a la le# procesal( !sto eplica cómo los %ue sostienen am$as doctrinas opuestas llegan en algunos casos a los mismos resultados pr)cticos( A veces, la documentación escrita de un acto le parece a la le# tan esencial %ue +ace de ella una condición de la validez del acto escritura re%uerida ad su$stanliam o ad solemniLalem@& en tal caso, la norma relativa a la prue$a Cód( Civ(, art 1>1K@ no est) dirigida a regular la *ormación *ormac ión de la convicción del juez, sino la eist eistencia encia del acto jurídi jurídico& co& es, por tanto tanto,, norma de derec+o sustantivo, a la cual se aplica el principio Lempus regit aclum( Igualmente, en la ma#oría de los casos, las normas relativas a la prue$a deducidas en vista de particulares relaciones jurídicas, son normas de derec+o sustantivo, por%ue +an surgido por razones susta sus tant ntiv ivas& as& po porr ej ejem empl plo, o, co con n la in inte tenc nción ión de *a *aci cililita tarr o sal salva vagu guard ardar ar la co cond ndic ició ión n de particulares partic ulares relacio relaciones nes o sujet sujetos os jurídicos( Conviene, Conviene, por tanto, $uscar la razón de la norma relativa a la prue$a( La norma general %ue limita la prue$a testi*ical de los contratos Cód( Civ(, art 1>K1@ es una norma procesal, por estar determinada por razones procesales, tales como el temor de %ue la convicción del juez pueda ser *alseada, dada la poca pro$a$ilidad de %ue las partes en un tiempo en el %ue el uso de la escritura est) di*undido" lleguen a convenciones de unpara cierto valorlas con*iando en la prue$a por testigos, # lamuc+o poca idoneidad de .stos repetir *órmulas0nicamente de una convención realizada acaso con titiem empo po de an ante tela laci ción( ón( Pe Pero ro la norm norma a espe especi cial al %ue %ue lilimi mita ta la pru prue$ e$a a te test stim imoni onial al de la maternidad Cód( Civ(, art 1D@ no es procesal, por%ue no est) inspirada por el temor %ue en este caso la prue$a por testigos sea m)s *alsa %ue en los otros casos, sino por el temor de la particular partic ular gravedad de las consecuencia consecuenciass %ue tendrí tendría a en este caso, para la socied sociedad ad # para la mujer, un testimonio contrario a la verdad( Por lo cual, esta norma no se aplica a los +ijos nacidos o conce$idos con anterioridad a su vigencia 5art F, :isp( Trans(, >D de noviem$re de 1EG& art G de las de 6 de junio de 1EF1"& por%ue este cuidado para la mujer # para la sociedad se re*iere sólo al *uturo( J lo mismo de$e decirse por lo %ue respecta al art 1FK del Cód( Civ(, so$re la prue$a del estado legítimo si $ien las disposiciones transitorias no las mencionan& así decidió el Tri$unal de Casación de 'oma, partiendo, sin em$argo, de la m)ima general *alsa, seg0n la cual todas las normas so$re la prue$a pertenecen al derec+o sustantivo( Igual naturaleza tienen las normas %ue epresan praesumliones iuris7 aun cuando relativas a la carga de la prue$a Cód, Civ(, art 1>6", no tienen naturaleza procesal, por%ue no tienden a mantener la igualdad de las partes repartiendo entre ellas, por modo general, la carga de la prue$a seg0n el principio de la normalidad, de la ma#or *acilidad de la prue$a, etc(, sino %ue, tam$i.n inspir)ndose, por regla general, en lo %ue com0nmente sucede, deciden %u. +ec+os de$en, en determinadas relaciones jurídicas, considerarse como constitutivos o impcditativos o e;tintivos del derec+o, con el *in, no sólo de acoplar la verdad a la convicción del juez, sino, m)s $ien, de *acilitar ciertas condiciones jurídicas 2de +ijo, de propietario, de poseedor, de acreedor, etc("( Pertenecen, pues, al derec+o sustantivo( 6. Procesos (e&die&$es Permanecen *irmes los actos procesales #a realizados seg0n la le# derogada, así como sus e*ectos jurídicos& se aplicar) a los actos por cumplir la le# nueva siempre %ue sea compati$le con los e*ectos #a veri*icados o en curso de veri*icación de los actos anteriores( Así, la competencia del juez, en de*initiva *ijada en el acto de la citación seg0n la le# anterior, en virtud de la perpetualio iurisdiclíonis percilationem perpetualur iurís;

 

dic$io#% no desaparecer) con el advenimiento de una nueva le# de competencia( La m)ima opuesta, %ue recientemente +a terminado por prevalecer en el Tri$unal upremo, es tan contraria a los principios como a las eigencias pr)cticas( Con*orme a tales principios, el pro$lema de la aplicación de la nueva le# a los actos posteriores a su promulgación se resuelve averiguando %u. e*ectos se +an veri*icado o es necesario veri*icar, de los actos #a realizados( i en el derec+o la relación jurídica, aunenlavirtud de naturaleza continua, se presenta como el e*ectosustantivo del acto otoda +ec+o %ue la +a constituido, en la relación procesal, &o lodos los actos se presentan como e*ectos necesarios de su constitución, ?o o$stante la aplicación aplicación de la nueva le# procesal a los proceso procesoss pendientes pued puede e ocasio; ocasio ; nar graves complicaciones, de modo %ue, por regla general, el legislador con disposiciones $ra&si$orias tiende a regular de manera positiva este pro$lema( !n teoría, son posi$les dos soluciones etremas, etremas, aplicar la le# antigua +asta el *inal del pro pro;; ceso jen aras de evitar pertur$aciones # complicaciones", o aplicar la nueva a los actos posteriores aplicación rigurosa de la autonomía de la relación procesal"( Una solución intermedia puede encontrarse en la división de la causa en t.rminos, de manera %ue +asta el cumplimiento de un termino se apli%ue la antigua le#, # desde el siguiente, la nueva( !l real decreto de >D de noviem$re de 1EG +a esta$lecido la aplicación inmediata de las le le#e #ess nue nueva vasssi en cuant anto o a de lo lossesta pre presu supu puest estos os pr proc ocesa esale les s causas r repr epres esent entac ión n o$ o$li liga gato toria ria, competencia& $iencu respecto %uita al juez in*erior las %ueació +a#an pasado a, ser de competencia del superior, no al contrario", # en cuanto al procedimiento arts 1 # 6" +a conservado en vigor las le#es procedentes para los medios de impugnación contra las sentencias pronunciadas, para los juicios ar$itrales, para los juicios de cesión de $ienes, para las ejecuciones emprendidas arts >, , G # " # +a adoptado la división para los juicios de graduación # de concurso art 11", etc.tera( !l real decreto de >1 de agosto de 1D1 +a seguido, en parte, el sistema de la división en t.rminos art G"& en parte, el de la aplicación inmediata art F"( !l real decreto de 1 de diciem$re de 1D1 art 1", esta$leció %ue, +asta sentencia de*initiva, la de*ensa en los  juicios seguidos ante los pretores pudiera continuarse por persona a %uien esta$a con*iada, aun desprovista desprovista de los re%uisit re%uisitos os re%ueridos por la le# de F de julio de 1D1( !l real decreto de 6D de septiem$re de 166 +a conservado a los tri$unales # a los pretores la competencia de conocer las causas pendientes %ue, seg0n la le# nueva de 1 de septiem$re de 166, pasan para el *uturo, respectivamente, a competencia de los pretores # de los conciliatorios( Binalmente, el real decreto de K de noviem$re de 16E, al derogar la legislación procesal etr etran anje jera ra en lo loss te terr rrititor orio ioss ane aneado adoss a It Ital alia ia,, la conser conservó vó en vi vigor gor pa para ra la lass ca caus usas as pendientes en primera instancia +asta la noti*icación de la sentencia, seg0n %ue el lo de julio de 16 se encontrara o no se/alada la vista, # sin distinción para las causas pendientes en apelación arts KF, K, D"( 'especto a las sentencias de primera instancia #a pronunciadas, pero no impugnadas todavía, conservó en vigor la le# etranjera, en cuanto a la admisión de la apelación, # declaró aplica$le la le# italiana en cuanto a las *ormas de apelación # en lo relativo a su procedimiento art KF"( 1(K(G !*icacia de la le! procesal en el )m$ito espacial Las normas so$re la e*icacia de la le# procesal en el )m$ito espacial tienen en com0n el punto de partida con las relativas a su e*icacia en el )m$ito temporal, es decir, el principio de la autonomía de la acción # de la relación procesal, por el cual, si la le# italiana o la

 

etranjera son reguladoras de la relación sustantiva de la relación procesal, seg0n los casos, o ser) siempre la le# nacional( in em$argo, adem)s de esto, los dos órdenes de normas so$re la e*icacia de la le# presen; tan pro*undas di*erencias de naturaleza( Unas est)n dirigidas a regular la relación entre el pasad pas ado o # el pre prese sent nte& e& ot otras ras,, por el co cont ntra rari rio, o, a re regu gula larr la re rela laci ción ón en entr tre e la lass no norm rmas as coeislenles de *undamental diversos territorios %ue las de estar  este com0n principio %ue se jurídicos, encuentra loen%ue unoeplica # otro orden de desviaciones normas, pueden dictadas con miras de tan diversa naturaleza, %ue eclu#e %ue sean aplica$les por analogía( !n calidad de le# reguladora reguladora de las activid actividades ades procesale procesales, s, la le# procesal tiene una aplica aplica;; ción limitada al territorio del !stado en el cual esas actividades se desenvuelven j# de sus col olo onias, sí no est)n reguladas por le#es e#es espec eciiales es""( ?uestra le# conc nce ede incondicionalmente a los etranjeros demandar # ser demandados en Italia Cód( Civ(, art >"& pero ante las autoridades italianas se procede seg0n la le# procesal italiana, aun%ue los litigantes sean etranjeros le *o;ri, Cód( Civ(, :isp( Breí(, art 1D"( Para la capacidad de las partes art G& aplicado implícitamente por el art >G del Cód( Proc( Civ(" se tiene en cuenta su le# nacional& el ius poslulandi, por el contrario, se regula seg0n la le *on7 el etranjero podr) presentarse en juicio ante nuestros tri$unales, aun antes de los veinti0n a/os, si por su le# alcanza anteriormente la ma#oría de edad& pero de$er) estar representado por procurador  en el litigio, pur ser*ormas ello re%uerido por nuestra le#, reguladas aun%ue supor le#laprocesal no lo eija(Civ(, La competencia # las del procedimiento est)n le# italiana Cód( :isp( Prel(, art 1D"( Igualmente los de$eres # derec+os de las partes # la carga de la prue$a, !n principio general puede +a$er ecepciones( Así, el art 1D, dispone %ue los medios de prue$a de las o$ligaciones esl)n determinados por las le#es del lugar en %ue el acto *ue realizado, # #a se +a eplicado la razón de esta norma( e entiende %ue la le# del lugar en %ue el acto *ue realizado le loci actus" se aplica en cuanto sea le# procesal& pero si la le# de la o$ligación %ue, como se +a o$servado puede no coincidir con la le# del lugar donde el acto *ue realizado" contuviera normas relativas a la prue$a, pero determinadas por razones no procesales, .stas encontrarían aplicación, así de$e considerarse para las praesumliones iurs( Por lH cual, puede suceder %ue *rente a la le# de la relación sustantiva eistan dos diversas le#es procesales7 la del lugar donde se lleva a ca$o el proceso, # la del lugar donde el acto *ue realizado( Adem)s, por el art 1K de la Conversión internacional procesal La K # 116 parecen disponer lo contrario, pero sólo aparentemente, por%ue se re*ieren a los administradores con o$ligación de rendir cuentas limitadas a los *rutos eistentes& #

 

b) 1os intere intereses ses vencid vencidos, os, las rentas rentas vencid vencidas as produce producen n int inter3s er3s en virtud virtud de demanda demanda  judicial arts 16>6, 16>>Q( ) o$re esta misma idea *undamental se eplican una serie de casos en los cuales la le# provee a salvaguardar el derec+o deducido enjuicio, %uitando algunos +ec+os %ue pueden

verí*icarse durante el litigio, el e*ecto perjudicial %ue +u$ieran tenido si se +u$ieran veri*icado con anterioridad al del pleito #a seanelsucesos o +ec+os demandado, +ec+os en de terceros, o +ec+os príncipe", derec+onaturales, de$e actuarse comodel si su actuación oocurriera un momento el de la demanda judicial" en el cual esos +ec+os no se +a$ían veri*icado todavía( Tal invulnera$ilidad de la acción *rente a los +ec+os %ue tienen normalmente e*ecto etin;tivo # %ue se realicen durante el litigio, sirve 0nicamente para los +ec+os %ue pueden conside; rarse como perjudiciales para el actor por lo tanto, no para los +ec+os %ue constitu#en satis; *acción de la acción, como el pago # la compensación", # %ue no dependen de la voluntad del actor en consecuencia, no para la remisión de la deuda o para la novación"( :e lo cual aparece como ecesiva la *órmula, *recuentemente usada por la doctrina, de %ue la sentencia de$a re*erirse al estado de +ec+o eistente al tiempo de la demanda( a) !l m)s destacado de esos +ec+os, a los %ue el proceso pendiente despoja de todo e*ecto perjudicial para el derec+o, es el mismo transcurso del tiempo7 mientras el litigio dure, no puede ningunadeprescripción( art 616 del Cód( Civ( de*ine este *enómeno un casorealizarse de interrupción prescripción,!le%uipar)ndole con el e*ecto interruptivo propiocomo de la constitución en mora( Pero cual%uiera ve la di*erencia %ue eiste entre el e*ecto de un acto de constitución en mora, %ue interrumpiendo verdaderamente la prescripción marca el co; mienzo de una prescri prescripción pción nueva # el e*ecto, complet completamente amente especial especial de la demanda, %ue consiste en detener la prescripción( La norma del art 616E, %ue %uita este e*ecto a la demanda no seguida de sentencia estimatoria sea por caducidad, por renuncia a los actos, por sentencia a$solutori a$solutoria" a" prue$a de la manera m)s mani*iest mani*iesta a %ue se trata de un e*ecto de la liHspendencia liHspendencia %ue se veri*ica cuando la demanda demanda +a#a sido reconocid reconocida a corno *undad *undada" a" # no de la demanda considerada como acto en sí( !s contrario a la le# suponer %ue la demanda judicial pueda ser la misma validez del acto de constitución en mora para interrumpir la prescripción( La le# e%uipara al acto de constitución en mora la orden # el acto de em$argo, por ser actos aislados de intimación en la persona& pero la demanda judicial es, so$re todo, invocación al juez, # este car)cter se so$repone # prevalece so$re cual%uier otro( i el acto deja de valer como invocación al juez pierde todo e*ecto, por%ue no se de$e a$usar del proceso con demandas lanzadas a la ligera( e conoce como la sentencia desestimatoria, art 616E, a la %ue declara no poder resolver  so$re el *ondo de la demanda, por nulidad o *alta de otro presupuesto procesal, o eime de la o$servación del juicio por re$eldía del actor( e trata sólo de sentencias de tal naturaleza %ue resul res ulta tan n de dell +e +ec+o c+o mi mism smo o de %u %ue e la se sent nten enci cia a de deses sestitima mato tori ria a se me menc ncio iona na ju junt nto o al desistimiento # la caducidad( !s impropio +a$lar en este caso de desestimación de la demanda, pero el Cód( Civ( italiano, como el *ranc.s, siguen en esto la terminología de los pr)cticos, usada por el mismo Cód( Proc(, art KD( La sentencia desestimatoria %ue trata el art 616E no puede, estrictamente, ser una sentencia de *ondo, por%ue respecto a una sentencia %ue desestima el *ondo no ca$e +a$lar #a de precripción, sino de cosa juzgada, so$re la ineistencia del derec+o( Por lo tanto, no tendría sentido decir %ue la prescripción no es interrumpida cuando la demanda es desestimada por in*undada( ?i *avorece, para dar un sentido sentid o a esta epresión, epresión, recurrir a la +ipótesis de una senten sentencia cia desestima desestimatoria toria en el *ondo

 

con relación a acreedores solidarios ajenos al pleito art 61>1", o a la desestimación de la acción posesoria en relación con la prescripción de la petitoria( o$re el caso ortara, Coviello del art 61>1 del Cód, Civ(, la demanda rec+azada en el *ondo con respecto a uno de los acreedores solidarios, no interrumpe la prescripción respecto a los otros acreedores, pero no en la aplicación del art 616E, sino por%ue no la +a interrumpido respecto actor %ue *ue rec+azado, cual, en virtud adelort mismo 61>1, el nodemand puede inte; rrumpirla rrumpir la al respecto a otros( !n el casopor deloacción posesori posesoria ortara", ara",arí cuando demandado ado es a$suclto, la interrupción de la prescripción para la reivindicación est) ecluida, no en aplicación del art 616E sino por la diversidad de la acción de reivindicación de la posesoria& el ejercicio de .sta no interrumpe la prescripción de a%uella( Tal interpretación del art 616E art 66KF, Cód( *ranc.s" puede considerarse tradicional en la doctrina italiana # *rancesa de la .poca, e in*lu#ó en legislaciones +asta el punto de *ormular; se en ellas como norma( !n el Cód( Civ( alem)n, art 6167 9La prescripción se considera como no interrumpida si la demanda es retirada o si es desestimada en sentencia de*initiva %ue no decida so$re el *ondo9", # en el Cód( Bed( suizo de las o$ligaciones art 1E7 9lors%ue lWaction ou lWec.pHon a .t. rejet.e pour cause dWincompetence du juge saisi, ou $ien ) rai;son dWun ice de *orme suscepti$le dW.tre couvent, ou parce %uWelle .tail pr.matur.e, le cr.ancier jouit dWun d.lai supll.mentaire de soiante jours pour *aire valoir ses droits, si le d.lai de la prescription epir. dans lWintervalle9"( La interrupción interrupciest ón de la prescri prescripción pción por la demanda judicial no vuelve jam)s a lomar su curso, o sea7 La relación procesal est) pendiente, # no corre ninguna prescripción( La relación procesal est) pendiente +asta la sentencia de*initiva #, por tanto, incluso en el periodo %ue va desde la pu$licación de la sentencia estimatoria o descstimatoria +asta la proposición de apelación u otra impugnación, o sea %ue en esta *ase no puede correr ninguna prescripción, salvo la general de treinta a/os( La relación procesal se +a cerrado con caducidad o renuncia a actuar, # la prescripción no vuelve a tomar su curso sino %ue se considera como jam)s interrumpida art 616E", La 2GG3ción procesal se cierra con la a$solución del demandado en el sentido arri$a indicado, # a la prescripción se la considera igualmente como nunca interrumpida art 616E"( La relación procesal se cierra con sentencia estimatoria de*initiva # empezar) a correr desde la *ormación de la cosa juzgada una prescripción completamente nueva, la de la aclio iudica; (  A la regla %ue la prescripción se tiene como no interrumpida cuando la demanda sea deses ; timada, timad a, en el senti sentido do eplicado, eplicado, la le# +ace ecepció ecepción n en dos casos( o$re todo, en el caso de %ue se pronuncie sentencia en %ue el juez se declare incompetente 5art 616"( !n este caso se considera la actuación de la le# +ec+a despu.s de la sentencia de *ondo del juez competente" como realizada en el día de la primera demanda judicial propuesta ante juez incompetente, por%ue, como veremos, la esencia de la demanda judicial, como epresión de la ac acci ción, ón, est) est) en la de decl clara araci ción ón v) v)lilida da de vo volu lunt ntad ad di diri rigi gida da al !s !sta tado do en su *u *unc nció ión n  jurisdiccional, de %ue la le# sea actuada( !l error *recuente es %ue al escoger juez no le pareció al legislador impedir el e*ecto del proceso respecto a la prescripción( in em$argo, de$e o$servarse %ue en este caso +a# %ue considerar a la relación procesal pendi pen dien ente te,, aun aun de desp spu.s u.s de la de decl clara araci ción ón de in incom compe pete tenc ncia ia #, por por tant tanto, o, so some metitida da a caducidad& pudi.ndose razonar a *orliori por lo %ue ocurre en caso de declaración de competencia( La nueva demanda ante el juez competente, para poder tener e*ectos desde el

 

día de la primera, de$er) proponerse dentro de t.rmino de caducidad& # .sta es la razón por  la cual nuestra le# a di*erencia de los códigos alem)n # suizo" no *ija ning0n t.rmino espec esp ecia iall par para a vo volv lver er a pr prop opone onerr la de dema mand nda a de desp spu.s u.s de la se sent nten enci cia a de decl clara aratitiva va de incompetencia( Otra ecepción se tienedeencitación el caso%ue de %ue la demanda desestimada tam$i.n eplicado" por nulidad dependa de vicio+a#a en lasido noti*icación( !n este caso,#a la demanda puede volverse a proponer 0tilmente, siempre %ue sea dentro de un t.rmino %ue la le# se/ala, esta vez manda al juez esta$lecer en la sentencia declarativa de nulidad Cód, proc( Civ(, art 1K"& ty Igual de$e decirse del t.rmino se/alado a veces por la le# para proponer la acción( i la acción es propuesta dentro del t.rmino esta$lecido, es indi*erente %ue durante el litigio epire el t.rmino, no pudiendo la vida o la muerte de la acción depender de la ma#or o menor  duración del proceso(  Al igual los tetos romanos 9ani/es aclioncs %uae aporte aut lempore pereunl, semel inclusae iudicio salvae permanenl9& 9litis contestalione temporales acliones perpe;tuantur9, son siempre invocados para *ormular una regla # descri$ir un +ec+o cu#a sustancia +a permanecido permane cido inalter inalterada, ada, si $ien desapar desapareció eció toda +uella de la novación procesal, %ue en un tiempo *ue su%ue justi*icación( ?o interesa la le# no se/ale epresamente el t.rmino para el ejercicio de la *acultad  jurisdiccional, mejor %ue para la acción( Así, por disposición del art 1 del 'eal decreto;le# de K de marzo de 16D, la *acultad concedida a la autoridad judicial por el art 16 del :ecreto;le# de lo( de *e$rer *e$rero o de 11E, es decir decir,, la *aculta *acultad d de modi* modi*icar icar o resolver con criterios de e%ui e%ui;; dad los contratos en las tierras invadidas por el enemigo o próimas a ellas" podían ejercitarse +asta el >D de a$ril de 161( J el Tri$unal de Treviso # el de enccia, por no +a$erse dado cuenta del valor de este principio, estimaron %ue en esa *ec+a la *acultad +a$ía cesado tam$i.n para los recursos %ue +a$ían %uedado pendientes( !l Tri$unal de Casación aplico, por el contrario, el principio, %ue consideró elemental, de la supervivencia de la acción pendiente 61 de enero de 16, en el Boro Italiano, 16( p( >DG" #, recti*ic)ndose, el Tri$unal de enccia lo con*irmó en sesión plenaria& c) La muerte de la parte, cuando la acción deducida enjuicio es in+erente, no por su misma naturaleza, sino en virtud de una particular norma de le#, a la persona de la parte misma, no tiene e*ecto ctintivo si ocurre durante el litigio Cód( Civ(, arts 1FF, 1FE, 1DE6, v.ase inciso& b) Tam$i.n a%uí se trata de un *enómeno procesal, %ue se veri*ica por la litispendencía # no por la declaración de voluntad contenida en la demanda judicial, considerada en *orma aislada& tan es así, %ue la caducidad # la renuncia a seguir actuando, impiden la veri*icación del *enómeno(  Al contrario, esto no ocurre 5por imposi$ilidad material" cuando la intransmisi$ilidad de pende de una necesar necesaria ia in+erencia de la acción a la persona del litiga litigante( nte( e etingue entonce entoncess la acción de separación personal por la muerte de uno de los cón#uges durante el litigio, aun%ue contin0e la relación procesal *rente a los +erederos( Por tanto, se etingue la acción de interdicción por la muerte del %ue va a ser sometido a ella, salvo %ue el e*ecto de la interdicción autorice la impugnación de los actos realizados por la persona de %uien se pide la interdicción& d) La transmisión de la posesión de una persona a otra +ec+a con anterioridad al litigio, in*lu#e so$re la acción de reivindicación, etingui.ndose con ella la legitimación pasiva

 

respecto al poseedo respecto poseedorr precedente, precedente, no produc produce e esta consecuen consecuencia cia si ocurre por +ec+o propio del demandado despu.s %ue *ue amenazado con la demanda judicial 5Cód( Civ(, art K>"& el demandado permanece en juicio, para ser condenado a recuperar la cosa a epensas propias o a resarcir su valor( La naturaleza procesal de nuestra regla se a*irma *rente a las diversass regla diversa reglass de las *uent *uentes es de aliena alienalione lione iudici iudiciii mulandi causa *acta( !l demanda demandado do +o# pro possidenle cuando dejado de poseer duranterealizado, el juicio& parte, la acción accióndamnatur promovid promovida asolamente %ueda insen insensi$le si$le+a a todo cam$i cam$io o de posesión realiz ado, por aunotra sin dolo, siempre %ue sea (or hecho propio del demandado( ?o $asta %ue el poseedor +a#a perdido la posesión sine dolo malo para +acer inaplica$le el art K>( :esde el punto de vista de derec+o sustantivo, alg0n escritor a*irma %ue la demanda judicial origina %ue el demandado de$a custodiar la cosa& pero de este de$er como de los derec+os correspondientes" no +a# rastro en la le#( ería anormal %ue la acción de da/os por la violación de este de$er se pudiera +acer valer durante el litigio( i, por el contrario, se cree %ue se trata de evitar en lo posi$le el da/o del litigio %ue deriva de la p.rdida de la posesión imputa$le al demandado, parece lógico %ue el mismo litigio contin0e con este o$jeto cam$iado( i el demandado pierde la posesión de la cosa por +ec+o no propio, el rigor del principio eigiría %ue el demandado respondiera de ella, si este +ec+o no +u$iera da/ado al actor %ue poseía cosa en el momento la demanda( Por del el contrario, seg0n el un art remedio, K>, no responde de ella la nunca, puesto %ue ende este caso el da/o litigio encuentra aun%ue incompleto, en la acción %ue el actor puede proponer contra el nuevo poseedor& e) La enajenación de la cosa litigiosa no cam$ia los t.rminos dentro de los cuales podr) +acerse valer la cosa juzgada( La regla en este punto, encuentra aplicación a *avor del actor  vencedor, aun%ue pueda a veces ser invocada tam$i.n por el demandado vencedor( !l :erec+o romano tenía la misma eigencia7 pro+i$ía la venta o la donación de la cosa litigiosa( La enajenación +ec+a en estos t.rminos, era anula$le # castigada con multas( !s nota$le la justi*icación de la pro+i$ición aducida por las *uentes7 ne D de noviem$re de 1EG"( A la reciente le# de 1F de julio de 11, so$re capacidad de la mujer, derogó la acción de nulidad de los actos realizados por la mujer casada, con anterioridad a entrar en vigor, sin autorización marital o judicial, pero +izo salvedad respecto a las acciones de nulidad #a propuestas art E"( Lo mismo de$e decirse de las acciones populares popular es pendiente pendientess en el momento de entrar en vigor el nuevo teto uni*icado de la le# > de marzo de 1>K" %ue derogó la acción popular #, sin em$argo, .sta no era un caso de representación, sino de sustitución procesal instituida aun en inter.s del contri$u#ente( .1.6 De'a&da judicial co'o acto de constitución en mora :eterminadas consecuencias del proceso mencionado, suelen justi*icarse considerando la deman dem anda da ju judic dicia iall co como mo acto acto de con const stitituc ució ión n en mo mora ra(( !st !ste e conce concept pto o cont contie iene ne ci ciert erta a restricción( La demanda judicial no es un acto de constitución en mora en sí, por%ue su declaración de voluntad se dirige a la actuación de la le#, no a la prestación del demandado( Pero la le# puede e%uiparar en los e*ectos el retraso %ue el deudor causa en el pago, despu.s de conocida la voluntad del acreedor de conseguir medíante el proceso el $ien %ue la le# le garantiza, al retraso %ue produce despu.s de conocida la voluntad del acreedor do conseguirlo mediante la prestación del mismo deudor( A esta e%uiparación, no se le puede aplicar un criterio general, +a# %ue ver cada caso en particular( !l +ec+o de %ue se +aga esta e%uiparación con*unde derec+o # acción, pro$lemas sustanciales con pro$lemas procesales, eplican por %u. la con*usión entre la demanda judicial con la constitución en mora( Por  tanto, es mani*iesta de nuevo la importancia de la autonomía del :erec+o procesal(

 

e da la relación entre demanda judicial # constitución en mora del deudor, cuando la de; manda judicial sea v)lida como tal, pero esto no $asta para %ue se d. la mora, puesto %ue la demanda judicial tiene sus propias normas, # puede constituir el proceso de manera indepen; diente al conocimiento %ue tenga de ella el demandado Cód( Proc( Civ(, art 1K1"( !n cuanto a los citados e*ectos d del el proceso, se retrotraen al momento de la demanda como $al% no a la mora( Los e*ectos %ue la le# une(osi$iva a la mora no necesariamente pueden darse en el proceso( .1.7 E)ec$o de la se&$e&cia es$i'a$or/a. Ac$io Kudica$i La sentencia de *ondo produce la cosa juzgada( La sentencia estimatoria, en cuanto a*irma la eistencia de una voluntad concreta de le# %ue garantiza un $ien al actor, no a/ade nada a esta voluntad en las relaciones entre actor # demandado& # menos lo sustitu#e una voluntad nueva& el concepto %ue la cosa juzgada produzca una novación, simple o aumentativa, es etra/o a nuestro :erec+o( Pero la cosa juzgada produce una novedad jurídica, puesto %ue, actuando la le# con la declaración, agota el poder jurídico del actor, es decir, etingue la acción, en el momento mismo nace a *avor del actor un nuevo poder jurídico, o sea una nueva acción, %ue consiste en el poder jurídico de producir la condición para las ulteriores actuaciones de la voluntad de la le# declarada en la sentencia( !ste poder presenta una identidad *undamental no o$stante toda di*erencia procesal con la aclio iudicati romana, # puede conservar su nom$re( La aclio iudicati sirve de enlace con el *in com0n de la actuación de la le#, a los Mcitaciónj dos estadios autónomos del conocimiento la ejecución( ejecución, con la demanda  judicial Italiana se pide 0nicamente 0nicamente una sentencia,# de no la La voluntad concreta de le#, a la actuación de la cual se tiende con la aclio iudicati, se deduce sólo de la sentenci sentencia( a( ?o se puede retroceder a los +ec+os anterior anteriores es a la sentenci sentencia a considerados como eistentes por el juez, sino para interpretarla, cuando sea necesario, !n general, el estar estos +ec+os regulados por cual%uier le# civil o mercantil, no tiene ninguna importancia despu.s %ue la sentencia se +a convertido en cosa juzgada& respecto a la ejecución ejecuc ión de la sentencia misma, se tiene presente la divers diversidad idad de las normas +asta sa$er  si eiste una voluntad %ue garantice un $ien, pero a*irmada esta voluntad, no %ueda sino proveer a la ad%uisición de a%uel $ien seg0n normas id.nticas en todos los casos( La o$ligación de enca$ezar las sentencias con la indicación de la naturaleza del juicio Cód( Proc( Civ(, arts 1F # K>G" no tiene ninguna relación con la ejecución, las controversias en torn torno o a .sta .sta pe pert rten enec ecen en siem siempr pre e al juez juez de la ejec ejecuc ució ión n a art rt F FD" D",, salv salvo o los los caso casoss ecepcionales art KE de la le# so$re el Tri$unal de Cuentas, 1K de agosto de 1EG6", e +a o$jetado %ue, seg0n este principio7 a) i la sentencia condena al inter.s legal de$ería siempre ecluirse la tasa comercial& # b) i una deuda mercantil %ueda consagrada por una sentencia, el acrceedor no podr) volver  a pedir la %uie$ra del deudor, *altando actualmente la causa de comercio re%uerida por el art GEF del Cód( Com( Pero en cuanto a los intereses, la cuestión relativa a la tasa, a la cual se re*irió el juez, es cuestión de interpretación do la sentencia& en cuanto a la %uie$ra, no se cierra con .sta la ejecución de la sentencia, sino %ue se a$re una ejecución colectiva& el cr.dito, # no la sentencia, es la condición para o$tenerla, # si el cr.dito tiene causa comercial, se juzga independientemente de la sentencia de condena( La actio iudicali es una acción prescripti$le, pero se deduce %ue no puede estar sometida m)s %ue a la prescripción general, es decir, la de treinta a/os( Como se +a visto, la prescripción a*ecta a la acción, # las normas %ue, para determinadas relaciones jurídicas, reducen el termino de la prescripción general, se re*ieren a las acciones %ue provienen de la relación jurídica, no de la sentencia( !sto es especialmente claro para

 

las prescripciones mercantiles, general o especiales XCód( Com(, art 1"& las acciones derivadas de actos mercantiles, prescri$en de con*ormidad con la le# mercantil& la actlo iudicali no deriva de un acto mercantil"( Toda razón pr)ctica contraria a las prescripciones de treinta a/os, son in0tiles para la de lo  juzgado( La prescripción decenal en materia comercial est) determinada por las relaciones comerciales,esto %ue est) suelen ser+asta li%uidadas poco tiempo, # toleran menos inacción decon los acreedores& $ien %ue laen inacción puede signi*icar inercia, lacomo ocurre anterioridad al juicio& pero la inacción de acreedor provisto de sentencia en el ma#or n0mero de casos depende de la *alta de $ienes para enta$lar la acción, # no +a# razón de convertir  en ventaja del deudor su impotencia económica( Cuando la sentencia estimatoria est) sometida a un recurso %ue impide la actio iudicali de$e ser noti*icada para %ue transcurra el t.rmino de gravamen Cód( Proc( Civ(, art KGF"( !l derec+o del vendedor consiste, en esta cuestión, en el poder jurídico de producir el trans; curso del t.rmino mediante la noti*icación de la sentencia( i el derec+o es injustamente desconocido en primera instancia por una sentencia dcsesti; matoria, no puede +a$larse todavía de aclio iudicati, ni actual ni potencial( ?o se tiene sino un poder de apelación, %ue tiene la *unción de representar el derec+o deducido en juicio( Tanto un poder como otro no pueden estar sometidos, en caso de inercia del titular del de; rec+o, sino a lalaprescripción general a/os, estando, despu.s deora laa pu$lilica pu$ caci ción ón de sen sente tenc ncia ia,, so somet metid ida adea treinta gr grav avam amen en,, lapor%ue relaci relación ón pro proce cesal sal +a +ast sta a a+ a+or pendiente, otra prescripción no puede transcurrir durante esta *ase( .1.8 Co&oci'ie&$o del #ue. Co&oci'ie&$o ordi&ario Con anticipación a pronunciarse so$re la demanda, el juez realiza una serie de actividades intelectuales con el *in de ponerse en situación de juzgar si la demanda es *undada #, por  tanto, declarar eistente o ineistente la voluntad concreta de la le# de %ue se trata( :ic+as actividades intelectuales, instrumento de la actuación de la voluntad de le# mediante declaración, constitu#en el conocimiento del juez( J, #a %ue el conocimiento es tan necesario para estimar como para desestimar la demanda, el an)lisis de esta actividad pertenece pertenece a la doctrina de la relación procesal( !n esta parte nos interesa re*erirnos al conocimiento del juez, por%ue la actuación de la le#, o tutela jurídica mediante conocimiento, asume dos *ormas distintas, seg0n %ue el conoci; miento sea ordinario, es decir, pleno # completo, o $ien, sumario incompleto( e llama ordinario, el conocimiento del juez cuando tiene por o$jeto el eamen a *ondo de todas las razones de las partes, esto es, de lodas las condiciones para la eistencia del dere; c+o # de la acción # de todas las ecepciones del demandado, # sumario, cuando el eamen de las razones de las partes no se lleva a 0ltimo etremo o es parcial( .1.L Co&dicio&es de la e0is$e&cia (osi$iva es$i'a$oria  A) !iste !i stenci ncia a de un dere derec+o c+o(( La primera primera ccondi ondición ción p para ara %ue el jjuez uez pu pueda eda a*irm a*irmar  ar  eistente una voluntad concreta de le# %ue garantice un $ien al actor es %ue .l considere eistente lal voluntad, con $ase en el conocimiento realizado( La opinión del juez se *unda en dos juicios7 a) Uno con el cual el juez considera eistente una norma, es decir, una voluntad a$stracta de

le# cuestión de derec+o"& # b) Otro con el cual el juez considera como eistente uno o varios +ec+os respecto a los cuales la norma de le# se convierte en voluntad concreta cuestión de +ec+o"(

 

!l asunto de derec+o comprende a su vez dos pro$lemas, si la le# con $ase en una categoría de +ec+os garantiza un determinado $ien& # si un determinado +ec+o, considerado de manera a$stracta, entra en la categoría prevista por la le# ejemplo7 ]se puede eigir el pago de una apuesta +ec+a con motivo de un juego gimn)stico^, Cód( Civ(, art 1ED>& las carreras ciclistas, la automovilística, el concurso de aviones, ]son un juego gimn)stico^"( La situación dejuez +ec+o consiste la declaración si eisten las circunstancias arreglo a las cuales el de$e, seg0nen la le#, considerar de eistentes determinados +ec+oscon concretos, por ej ejem empl plo7 o7 ]est ]est) ) ap apro ro$ad $ada a la ap apues uesta ta entr entre e Tic icio io # Ca# Ca#o o dur duran ante te el concu concurs rso^ o^&& el concursante S, ]*ue declarado vencedor^"( Cuales%uiera sean estas circunstancias, puede ser a su vez una cuestión de derec+o, cuando se presente en a$stracto, por ejemplo7 ]cu)ndo tiene lugar una apuesta^ La cuestión de derec+o se presenta con anteri anterioridad, oridad, si la norma a la %ue el actor se re*iere no eiste como norma a$stracta, es in0til $uscar si se +a convertido en concreta& la demanda es in*undada( :ic+a cuestión es tratada aparte en la le#, por ejemplo, correspondiendo a la autori aut oridad dad jud judici icial, al, en el sist sistema ema del derec+ derec+o o ita italia liano, no, la act actuac uación ión de toda toda nor norma ma %ue garantice un $ien, aun%ue sea *rente a la Administración P0$lica, si a%uella se declara competente o incompetente *rente a .sta, no +ace con esto sino declarar eistente o ineistente como voluntad a$stracta la norma invocada por el autor( Otro tanto ocurre cuando la au auto tori rida dad d ju judi dici cial al se dec decla lara ra com compe pete tent nte e o in incom compet petent ente e re respe spect cto o al de dema mand ndad ado o etranjero( in em$argo, no eiste un orden riguroso %ue imponga al juez eaminar con anterioridad la cuestión de derec+o, la cual puede presentarse di*ícil # complicada sin serlo& por ejemplo, si *uese notoria la ineistencia ineistencia del +ec+o, el juez podría rec+azar la demanda, sin eami eaminar nar la cuestión de derec+o( !sta distinción es importante tam$i.n para los poderes del juez& a los del recurso de casa; ción, puesto %ue el Tri$unal de Casación, en cuanto revisa el juicio del juez in*erior, no se ocupa sino de las primeras Cód( Pro Proc( c( Civ( Civ(,, art 1F"( La ejecución rigurosa del principio de %ue la le# de$e actuarse corno si *uese en el momento de la demanda tiene dos consecuencias pr)cticas7 a) Rue el juez no de$e tener en cuenta los +ec+os eHntivos del derec+o posteriores a la demanda& # b) Rue no de$e tener en cuenta los +ec+os constitutivos del derec+o # de la acción poste; riores a la demanda( :e este rigor en am$as aplicaciones +a# +uellas en el :erec+o romano cl)sico( !n el :erec+o moderno, este rigor est), sin em$argo, amortiguado por el principio de la economía de los juicios( Consecuentemente, el juez *alla con $ase en cuanto resulta al concluir para sentencia, #, por tanto7 [  Absuelve al demandado si el derec+o se +a etinguido durante el litigio era #a la m)ima de los sa$inianos7 omnia iudicia esse a$solutoria"( !n este caso, no pudi.ndose declarar  in*undada la demanda, la a$solución es motivada por la etinción de la materia de discusión& # [ Acoge la demanda si el +ec+o so$re el cual se *unda se +a veri*icad veri*icado o durante el litigio ius superveniens"( !n este caso, es necesario %ue no se trate de demanda nueva, seg0n los principios de la identi*icación de las acciones& la pro+i$ición de cam$iar la demanda durante el transcurso del litigio #, por tanto, de cam$iar la causa pelendi, no eclu#e %ue pueda ser  +ec+a valer una causa superveníens, cuando .sta sea el mismo +ec+o jurídico %ue *ue a*irmado eistente en la demanda judicial # %ue en a%uel momento no eistía todavía, como

 

en la reivindicación, la posesión del demandado& en la acción +ereditaria, la muerte del de cujus& la necesidad en la acción de alimentos # casos semejantes( !n am$os casos, las costas del litigio reci$en una regulación especial( Como regla general, la demanda judicial no puede estar condicionada& pero eisten casos en los %ue, en el momento mismo en %ue es actuada una voluntad de le#, nace a *avor del actor  el poder deuna pedir la actuación deen otra voluntad de le# acomo en el momento en %ue rescindida enajenación, nace el actor %ue vuelve ser propietario el derec+o de viene pedir  la restitución de la cosa vendida( !n estos casos, se admite al actor, por economía de los  juicios, pedir la rescisión # a la vez la restitución de la cosa, si $ien en cl momento de la demanda no sea propietario, la segunda demanda es propuesta condicionalmente a la estimación de la primera( !isten, adem)s, casos en los %ue una demanda es propuesta para el caso en %ue otra demanda sea rec+azada es decir, es propuesta eventual o su$ordinadamente"( Tam$i.n Tam$i.n .sta es una *orma de demanda condicionada( !n otro aspecto, se puede dar una demanda +ipot.tica& cuando el actor, aun negando o declarando no admitir el derec+o del demandado, +ace valer, a su vez, cl derec+o %ue le competiría en la +ipótesis de %ue cl derec+o del demandado eistiera, por ejemplo, negando la validez de un matrimonio, pide la separación personal& negando la validez de una venta, pide la rescisión por lesión& negando %ue se de$a una renta por arriendo, pide la reducción por de lao cosec+a( 6(1(Fp.rdida Calidad legitimación para o$rar  !sta condición condición de la sentencia *avora$ *avora$le le suele designarse como cualidad para o$rar o$rar,, con el cual se indica tam$i.n cosas completamente distintas, como cl -nteres en o$rar, # a veces tam$i.n la capacidad de representar a otros en juicio( Por tanto, pre*erimos nuestra vieja de; nominación de legilimalio ad causam 5legitimación para o$rar"( Con ella se epresa %ue, para %ue el juez estime la demanda, no $asta %ue considere eistente el derec+o, sino %ue es necesario %ue considere %ue .ste corresponde precisamente a a%uel %ue lo +ace valer # contra a%uel contra %uien es +ec+o valer, o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona en cu#o *avor est) la le# 5legitimación activa", # la identidad de la perso per sona na de dell dema demanda ndado do co con n la pe pers rsona ona co cont ntra ra %u %uie ien n se di diri rige ge la vo volu lunt ntad ad de la le le## legitimación pasiva"( Con el nom$re de legimatio ad processum, se indica, por el contrario, un presupuesto procesal, esto es, la capacidad de presentarse en juicio por sí o por otros( 4eneralmente, la cuestión de la pertenencia de un derec+o # de una acción se con*unde con la cuestión de la eistencia del derec+o # de la acción, por ejemplo, pro$ando Ticio +a$er  pres presta tado do 1D 1DD D a Ca Ca##o, pr prue ue$a $a %u %ue e cl de dere rec+ c+o o de pe pedi dirr la cond conden ena a de pa pago go de 1D 1DD D corresponde, tam$i.n actualmente, precisamente a .l # contra Ca#o( La cuestión de la eistencia o$jetiva del derec+o # de la acción # de su pertenencia su$jetiva se presentan a veces separadas al juez( !sto ocurre cuando varias personas son posi$les interesados, activa o pasivamente, en una acción( Por ejemplo, se puede discutir si la reivindicación se de$e intentar contra cl poseedor o contra a%uel %ue detenta alieno nomine( eg0n el art K>, Cód, Civ(, se puede intentar contra cual%uier detentador, por lo cual se dice %ue el detent detentador ador est) legiti legitimado mado pasiva pasivamente mente en el juicio de reivindi reivindicación cación salvo salvo lo %ue dispone el art 1E6"( :e igual manera, la acción de rescisión puede proponerse contra el $ercero (oseedor. !n el proceso romano cl)sico, la cuestión de la legitimación pasiva podía resolverse a la concesión de la si *órmula, +aciendo demandado& por ejemplo, ejemplocon , eraanterioridad o no poseedor& por %ue causa& era +eredero de preguntar Tício Tício # enal%uó medida, # cosas semejantes Xin;terrogationes i& iure3.

 

La cuestión de la legitimación para o$rar se presenta especialmente7 1( Cuando tenga lugar una transmisión de derec+os por +erencia, cesión, etc("( !n este caso, el %ue o$ra de$e pro$ar tanto la eistencia originaria del derec+o del propio causante o de la o$ligación en el causante del demandado en cuanto la transmisión sea veri*icada( 6( Trat)ndose de relaciones jurídicas con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o de ac; ciones terceros contra partícipes de una relaciónpor o estado jurídico( e uno tratasolo( entonces de sa$er sideuna determinada acción puede ejercitarse uno solo o contra uc+as veces la le# misma resuelve la cuestión, en las o$ligaciones solidarias e indivisi$les cada u&o de los acreedores o de los o$ligados est) legitimado activa o pasivamente, es decir, puede demandar o ser demandado por sí solo( Por el contrario, otras veces se dice %ue una acción de$e proponerse contra varias varias personas& en este caso, la acción no puede acogerse si no se opone contra todas( !n caso de silen silencio cio de la le# de$e +acerse esta distin distinción, ción, en la cual se mani*iesta mani*iesta la impor impor;; tancia de la división so$re la %ue se *unda" de los derec+os, en derec+os a una prestación # derec+os (o$es$a$ivos. a) Cuando la acción tiende a la actuación de una voluntad de le# %ue impone una prestación, puede proponerse aun por uno solo de los titulares del derec+o o contra uno solo de los o$liliga o$ gados dos a la pre prete tens nsió ión& n& #a %u %ue e la o$ o$liligac gació ión n de la pr prest estaci ación ón es po porr su nat natura urale leza za persona del o$ligado # del titular del derec+o, #, por tanto, es i&divi i&d ividual dualiad iada a por la  jurídicamente posi$le una sentencia %ue declare la o$ligación contra uno solo o a *avor de uno solo, si $ien la prestación no puede +acerse pr)cticamente sino por o a varios( Por  ejemplo, si la acción con*esoria es ejercitada por uno solo de los varios copropietarios del *u *und ndo o do domi mina nant nte e o co cont ntra ra uno uno so solo lo de dell *u *und ndo o sirv sirvie ient nte, e, pu puede ede esti estima mars rse, e, po por% r%ue ue la declaración de servidum$re tam$i.n respecto a un solo copropietario tiene siempre un cierto valor, como tiene un cierto valor la constitución de la servidum$re +ec+a por un solo copropietario& # b) Cuando la acción, por el contrario, tiende al ca'"io de una relación o estado jurídico uno, no puede proponerse sino *rente a todos los participantes de la relación o del estado& por%ue lo %ue eiste como u&idad compuesta por varios, no puede dejar de eistir parcialmente, la sentencia %ue realiza el cam$io sentencia constitutiva, de$e ser para todos los componen; tes& en otro caso, i&u$ililer dalur. Por ejemplo, la solic solicitud itud para la divisi división ón de$e proponer proponerse se enjuicio *rente a todos los co+erederos o condóminos 5Cód( Proc( Civ(, art EE6"( Otros ejemplos se encuentran esparcidos por la le# Cód( Civ(, arts 1DK # 16& Cód( Proc( Civ(, arts G11, G, F61, F>D, etc("( !n todos estos casos el litisconsorcio es necesario( >( Cuando +a#a varios interesados respecto a un mismo o$jeto o patrimonio, o $ien las acciones relativas a un determinado patrimonio se le %uiten al sujeto de .ste, por lo cual se puede discutir si una determinada acción corresponde a los particulares interesados o al conjunto de los particulares en su representación legal, o al patnmonio considerado como ente( !stos casos suceden en la comunidad& en la sociedad& en el patrimonio dotal& en el patri pat rimo moni nio o +e +ere redi ditar tario io en cas caso o de se( se(ara aralio lio "o& "o&oru oru'@ '@ en la +erencia #acente& en el patrim pat rimoni onio o em$ em$arg argado ado&& en la %ui %uie$r e$ra& a& #, en *in *in,, en las com comuni unidad dades es adm admini inistr strati ativas vas # políticas( !n estos casos es necesario, sin em$argo, distinguir la cuestión de la le+iM'aMo causam am de la cuesti cuestión, ón, %ue se pres present enta a *re *recuen cuentem tement ente, e, de la susti sustituc tución ión procesal& procesal& ad caus muc+as veces por un derec+o %ue sepero reconoce pertenecient perteneciente a como una persona o a una entidad es v)lida enjuicio otra persona, en nom$re propio,eno representante& así ocurre en la acción popular supletoria(

 

!l de*ecto de legitima lio ad causam toma en la pr)ctica el nom$re especial de *alta de acción( .1. I&$er5s e& o"rar  Para proponer una demanda en juicio o para oponerse a la misma es necesario tener inter.s en ello Cód( Proc( Civ(, art >G"( !l inter.s en o$rar no consiste solamente en el inter.s de conseguir el $ien garantizadopor poro$ra la le# *ormajurisdiccionales( parte del contenido del derec+o", sino en el inter.s en conseguirlo de lo loscual órganos e puede, por lo tanto, tener derec+o # no tener todavía acción ninguna el inter.s es la medida de las acciones, point dWint.r.t, point dWaction", 4eneralmente el inter.s en o$rar consiste en %ue sin la intervención de los órganos juris; diccionales, el actor su*riría un da/o injusto( Adem)s, varía seg0n el modo de actuación de la le# %ue se invoca sentencia de condena o de declaración& medida preventiva de seguridad, etc("( A%uí, el inter.s en o$rar es la condición especí*ica de la acción, a%uella en %ue se mani*iesta la autonomía de la acción, lo %ue m)s claramente aparece en las acciones puras( :octrinalmente se +an tratado de *ijar algunos caracteres generales del inter.s en o$rar, pero en esta cuesti cuestión ón se +an con*undido con*undido pro$le pro$lemas mas %ue se re*ieren a disti distintas ntas materias materias(( :iscu tir tir,, por ejemplo, si el inter.s en o$rar de$e ser patrimonial o puede ser inmaterial # espiritual, se con*unde la cuestión so$re la eistencia de un $ien garantizado por la le# con la cuestión so$re el derec+o de conseguirlo en el proceso( :ecir %ue el inter.s en o$rar de$e ser  personal # al eaminar las pretendidas ecepciones a esta regla, se entra en el campo de la legitimalio ad causam( A*irmar %ue el inter.s en o$rar de$e ser actual # sólo ccepcional; mente puede ser *uturo, es ineacto, por%ue .ste de$e ser siempre actual, si $ien pueden eistir modos de actuación de la le# con los %ue se asegure actualmente la ad%uisición *utura de $ienes( e dice tam$i.n con *recuencia %ue el inter.s en o$rar de$e ser legítimo o jurídico( igni*ica %ue para o$rar en juicio conviene %ue eista un estado de +ec+o contrario al derec+o( derec+o( !sto, como veremos, no es siempre necesario( Otras veces se contrapone el inter.s jurídico al inter.s de puro +ec+o o inter.s simple& pero a%uí se vuelve a caer en la cuestión de si eiste o no un $ien garantizado por la le#( .1.> Re+la +e&eral acerca de las co&dicio&es de la se&$e&cia es$l'a$or/a !s *unción del juez, cuando es re%uerido por una demanda judicial, averiguar si resulta pro$ada la eistencia de una voluntad de le# *avora$le al actor # el inter.s en o$rar& sin estas condi con dici cion ones es de de$e $e re rec+ c+aza azarr la dema demand nda, a, au aun% n%ue ue no +a# +a#a a una esp espec ecia iall in inst stanc ancia ia del del demandado, aun si, por ejemplo, el demandado est) declarado en re$eldía( J esta regla de$e o$servarse igualmente en el caso de una voluntad de le# %ue niegue ia acción para conseguir un $ien& pero a la vez pro+i$a al deudor repetir lo %ue voluntariamente +a pagado, # %ue así permita, pues, al acreedor conseguir el $ien, pero sólo mediante la prestación espont)nea del deudor o$ligaciones &a$urales% Cód( Civ(, arts 16>F, 1EDK # 1E>D"& el juez de$e rec+azar de o*icio al acreedor %ue pretendiera tal prestación por vía jurisdiccional( Instancia Insta ncia del demandado puede ser re%uerida en alg0n caso, tenemos entonces una ecep ; ción( :epende entonces de la voluntad del demandado %ue los vendedores puedan o$rar  aisladamente o en conjunto para el rescate o para la rescisión( .1.1? Clasi*icación de las acciones estimatorías  A la división *undamental de los en derec+ derec+os os dirigidosde a una prestación, # potesta ; tivos, corresponde la división dederec+os las sentencias en sentencias condena, # constitutivas, seg0n %ue el $ien a %ue se dirige la acción sea de naturaleza naturaleza %ue pueda realizarse tam$i. tam$i.n n

 

*u *uer era a de dell pr proc oceso eso me medi dian ante te la prest prestac ació ión n de un una a o$li o$ligac gación ión,, o $ien $ien,, co cons nsis iste te en la modi*icación del estado jurídico eistente( !n am$os casos, la sentencia de$e averiguar la eistencia del derec+o, como preparación para la ad%uis ad%uisición ición del $ien& por lo tanto, la sentencia de condena, condena, # la constitut constitutiva iva son ante todo, declarativas( Pero +a# casos en %ue la sentencia se propone eclusivamente averiguar  cu)l es la voluntad concreta de le#, potest es decir, de, sin declarar la eistencia del derec+o sea derec+o a una prestación, o derec+o potestativo" ativo", la *inal *inalidad idad de preparar la ad%uisición de ning0n $ien, a no ser el d de e la certidum$re jurídica( Te Tenemos, nemos, por tanto sentencias7 se ntencias7 a" :e condena4 b) onstitutivas4 y  c) :e pura declaración.

CAPTULO 6 ACCIÓN DE A EY EN # el art 16K del Cód( Civ( se o$tendría con considerar %ue la m)ima dies inlepellat pro +omine desaparece en el caso de cr.ditos a pagar en el domicilio del deudor( in em$argo, esto tam$i.n llevaría a considerar %ue el acreedor, aun en re$eldía del de; mand ma ndad ado o de deud udor or,, de de$er $ería ía pr pro$a o$ar, r, ent entre re la lass ot otras ras co condi ndici cion ones es de la acci acción ón,, +a +a$e $erse rse presentado en el domicilio del deudor, a+ora $ien, ning0n juez +a eigido nunca esta prue$a, lo %ue +acededudar de la eactitud de taldesaparezca opinión( Porenotra parte,del esart ar$itrario necesidad re%uerimiento a domicilio el caso 166>( a*irmar, %ue la O$servando lo %ue ocurre en la realidad con los principios antes epuestos # con las normas so$re el lugar del pago, se puede decir %ue el cr.dit cr.dito o se +ace eigi$l eigi$le e con el vencimie vencimiento, nto, # otra cosa es el re%uerimiento a domicilio, tan es así, %ue son compensa$les los cr.ditos vencidos, aun no eigidos a domicilio XCód( Civ(, art 166@, el art 16K no eige en a$soluto el re%uerimiento re%uerim iento a domic domicilio ilio en todo caso& se preocupa 0nicamente de regular entre las partes la carga de la actividad necesaria para %ue el pago se lleve a ca$o # las costas de esa actividad& pero esto supone la voluntad de pagar& cuando *alta la voluntad de pagar # la *alta puede deducirse de cual%uier +ec+o, aun dist distinto into del *racaso del re%uerimiento a domicilio@, domicilio@, el re%uerimiento no es en a$soluto necesario( :esde el punto de vista de la carga de la prue$a, la cuestión se resuelve así, el incumplimiento produce la acción, con tal %ue no dependa de la voluntad del acreedor& pero, puesto %ue es normal %ue el acreedor %uiera el cumplimiento, no corresponde a .ste pro$ar %ue lo +a %uerido, sino al deudor pro$ar lo contrario, como contraprue$a, el acreedor podr) pro$ar, +a$erse +ec+o in0tilmente cerca del deu de udo dorr, o cu cua al%ui l%uier er +ec ec+o +o del %ue %ue re ressulte ulte la volun olunttad de no pa paga garr( Usan Usando do las las denominaciones t.cnicas *ijadas al +a$lar de +ec+os jurídicos, no es la involuntaricdad del incumplimiento por parte del acreedor lo %ue tiene e*ectos de +ec+o constitutivo, sino la voluntariedad la %ue act0a como +ec+o impeditivo( i la opinión contraria *uera eacta, no se deduciría %ue de$a sin m)s rec+azarse siempre la demanda de condena del deudor no precedida de re%uerimiento de pago a domicilio( i el deudor demandado negase, no sólo +a$er sido re%uerido de pago en el domicilio, sino tam$i.n la eistencia misma del derec+o, est) claro %ue el acreedor tendr) inter.s en o$tener una sentencia& esto es admitido por los mismos sustentadores de la necesidad del re%uerimient re%ueri miento o a domici domicilio lio para tener acció acción& n& pero a/aden %ue la sente sentencia ncia no de$er) ser de condena, sino de pura declaración& con $ase en esta, el acreedor re%uerir) el pago #, por  tanto, o$rar) nuevamente para la condena( !sta duplicidad sería contraria a la economía de los juicios, ser), por el contrario, dictada una 0nica sentencia de condena, condicionada al actuar del acreedor para eigir el pago, es decir, por lo menos, una condena in *uturo( ..8 Ac$os de e'ulaci*&  Al eistir un estado e stado de +ec+o contrario al derec+ derec+o, o, se deduce de la misma le# sustantiva %ue nos garantiza un $ien( Por supuesto, no todos nuestros intereses est)n garantizados por la le#& por el contrario, generalmente, cada uno tiene una porción de intereses contrarios al derec+o ajeno( Por tanto, no todo +ec+o ajeno %ue nos produce perjuicio constitu#e violación de nuestro derec+o( Los derec+os se limitan unos a otros, +asta %ue alguno no ejercita su propio derec+o, no lesiona el derec+o ajeno( Pertenece al :erec+o civil la cuesti cuestión ón de si los actos de emulación sean o no lícitos( e entiende por acto de emulación un acto de ejercicio del propio derec+o, realizado, sin em$argo, con el )nimo, no de sacar utilidad de .l, sino de perjudicar a otro( ]!s estodeunemulación, verdadero]son ejercicio derec+o, o es una dct derec+o ajeno^ Los actos lícitosdeo un ilícitos^ ( cialoja +a violación demostrado, $as)ndose $as)ndo se en las *uentes romana romanass # las nuestras, %ue no eiste una pro+i$ pro+i$ición ición general de

 

los actos de emulación& admiti.ndolo, se admitir) en cada caso la investigación del )nimo de %uien ejercita su derec+o # de su inter.s, ?o es eacto decir %ue los actos de emulación sean lícitos& de$e decirse %ue no se puede investigar el )nimo de %uien realiza actos %ue se presentan como ejercicio de un derec+o( Un principio general de pro+i$ición de los actos de emulación estaría en contradicción con la li$ertad a$soluta de goce %ue constitu#e el derec+o de propiedadepresados Cód( Civ(, art La pro+i$ición no puede, se pues, sino de en derec+os los casos particulares porK>G"( la le#& pero eamin)ndolos ve admitirse %ue se trata especiales, %ue la le# no concede de manera a$soluta, sino precisamente sólo en cuanto se les sa%ue una utilidad7 art K, Cód( C-v( *  derec+o   derec+o particular %ue se tiene so$re las aguas se concede solamente en cuanto reporte una utilidad( J este criterio se puede aplicar por le# en otros casos particulares& así, en general, cuando se trate de conceder derec+os so$re una misma cosa a diversas personas, en el cual surge un llamado con*licto de derechos% derechos% es decir, una aparente oposición %ue se dirime coordinando el ejercicio de estos derec+os seg0n el criterio de utilidad, de uso corriente Cód( Civ(, Civ(, art GF"( 6(6(G Condenas de *uturo La sentencia de condena no siempre tiene como condición una violación, # menos una violación actual del derec+o& esto ocurre sólo por regla general& +a# casos en los %ue se puede o$rar por una prestación no de$ida todavía # %ue no se de$er) sino +asta despu.s de la condena, por lo cual no +a# ninguna violación del derec+o en el momento de la sentencia( !n este caso, el inter.s puede consistir7 a) :e$i.ndose prevenir el da/o %ue derivaría de la *alta de un título ejecutivo en el momento en %ue la prestación sea de$ida juicios preventivos"( Por ejemplo, si en el momento en %ue vence un arriendo, el arrendador no tuviera la cosa arrendada, aun por vía ejecutiva, no podría entregarla al nuevo arrendatario( Por esto, la pr)ctica permitía al arrendador pedir pre; ventivamente la condena del in%uitino al a$andono de la cosa para el día del vencimiento, aun antes de %ue la le# de 6K de diciem$re de 1EG introdujera un nuevo procedimiento con este *in( e comprende %ue las costas de estos juicios sean a cargo del actor, si el in%uilino, con su conducta, na da motivo para creer %ue +a$ría retrasado la entrega& b)  Ante el imperativo de evitar juicios reiterados para conseguir lo %ue es de$ido periódi periódi;; camente _cuota de al%uile, de alimentos, de intereses, de rentas", cual%uiera %ue sea la razón para considerar %ue estos juicios se +arían en cual%uier momento necesarios, como cuando el deudor incurre en mora en el pago de alguna cuota& c) !n la necesidad de tener un título ejecutivo para o$tener la actuación de la le# respecto de una prestación %ue depende de una contraprcstación del actor, cuando el actor declare estar  dispuesto a .sta& dj !n los casos en %ue la le# concede al juez la *acultad de se/alar un t.rmino al deudor, el se/alamiento del t.rmino puede +acerse a la vez %ue la condena, la cual es así realiza$le para el *uturo( Lo mismo ocurre cuando la sentencia se pronuncia a la vez so$re la resolución de un co cont ntrat rato o # la con conden dena a una una pre prest stac ació ión, n, co conc ncedi edien endo, do, sin sin em em$a $argo rgo,, un plazo plazo al demandado& # ej Por 0ltimo, en el caso citado, la sentencia puede condenar al pago condicionado al re; %uerimiento en el domicilio del deudor( !n todos estos casos, la sentencia es de condena, por%ue el juez tiene como punto de mira, precisamente, ejecuciónnormas de la propia sentencia( ?uestra le# nolacontiene generales so$re las condenas de *uturo& pero la doctrina,  justamente, las deduce del mismo concepto del inter.s en o$rar # de los principios principios generales(

 

!l segundo teto del 'eglamento alem)n +a regulado minuciosamente esta materia& pero las nuevas disposiciones +an sido juzgadas como super*luas( 6(6(F Contenido de la condena :el mismo modo %ue es variado el concepto de prestación, lo es el contenido de una condena( e puede ser condenado a todo lo %ue se est) o$ligado como prestación Mdar, +acer, +acer una a$ste a$stención, destruc destrucción ción de *ue +ec+ono en*ungi contravención contravenció n a lalamanera o$ligación de no, +acer"( ención, puedela ser condenad condenado o acuanto una prestación *ungi$lc, $lc, por%ue mane ra de suplir a la imposi$ilidad de ejecución directa no es necesario %ue se encuentre #a en la sentencia, aun%ue así suele suceder( La condena puede estar tam$i.n *undada en un conocimiento incompleto, es decir, %ue +a#a eaminado # rec+azado sólo algunas ecepciones, reserv)ndose el eamen de las otras a continuación, así como la prestación puede aun no ser de$ida& pero el condenado es o$ligado, mientras tanto, a realizarla para evitar la ejecución 5sentencias de condena con reserva"( !sto no ocurre en las sentencias de pura declaración( 4eneralmente, la prestación es de$ida por%ue la le# cree garantizar con ella un $ien a la persona del acreedor( Pero en materia posesoria !as sentencias condenan a una prestación manu m anute tenc nción ión,, re reint integ egra raci ción ón", ", %ue %ue pu pued ede e no se serr en sí mi mism sma a de de$i $ida da al ve venc nced edor or p por  or  ejemplo, restitución de la cosa al no propietario por parte del propietario"& pero la le# %uiere %ue se lleve a ca$o en el inter.s general de la conservación del orden jurídico( 6(6(E !*ectos de la sentencia de condena La sentencia de condena produce los siguientes e*ectos7 1( iempre %ue la prestación a la cual el demandado es condenado, sea *ungi$le #, por tanto, apta para la ejecución, la sentencia de condena produce la acción ejecutiva& 6( iempre %ue la sentencia condene al pago de una suma, a la entrega de cosas mue$les, o al cumplimiento de otra o$ligación %ue puede resolverse en el resarcimiento de da/os Cód( Civ(,, art 1FD", la sentencia de condena produce la +ipoteca judicial& # Civ( >( iempre %ue la sentencia condene a las costas del juicio, sea por la norma general, sea en aplicación de normas especiales, produce un derec+o a una prestación, puesto %ue el derec+o a las costas no prceistc a la sentencia, sino %ue tiene en .sta, # sólo en ella, su título, :e$e considerarse %ue todas las sentencias %ue se pronuncian so$re una demanda pueden contener condena en costas, # tam$i.n las sentencias constitutivas, las de pura declaración, las desestimalorias, la del Tri$unal de Casación, aun%ue esta 0ltima no se pronuncie so$re la relación sus$a&$iva. Por tanto, todas las sentencias, respecto a las costas %ue dejan a cargo de una parte, son sentencias de condena #, como tales, producen los e*ectos de .stas, es decir, la acción ejecutiva # la +ipoteca judicial(

CAP-TULO > ACCIÓN DE A EY EN (1 ?aturaleza declarativa de las sentencias # constitución de e*ectos jurídicos

 

Las sentencias cstimatorias tienen naturaleza declarativa, en cuanto no crean, sino %ue se li; mitan a declarar eistente una voluntad concreta de le# %ue garantiza un $ien al actor, o sea, %ue act0an el derec+o preeistente( !n muc+os casos, sin em$argo, la sentencia produce e*ectos jurídicos nuevos adió iudí; ca$i% +ipoteca judicial, o$ligación de las costas judiciales"( Pero .stas laspositivas sentencias constitutivas( moderna le dio este nom$re a un grupono deson senten sentencias cias cstimato cstimatorias, rias, en La las doctrina cuales esta e*icacia constitut constitutiva iva depende dell 'is'o de 'is'o derec+o %ue ellas declaran, # %ue consiste en el poder jurídico del actor de producir un e*ecto jurídico mediante sentencia del juez( La doctrina +o# superada +a$la$a de sentencias constitutivas, pero como *iguras anormales, *rente a la naturaleza puramente declarativa de la sentencia, # se enumera$an como tales las sentencias %ue pronuncian so$re la separación personal o el divorcio, las %ue rescinden con; tratos, las sentencias de adjudicación de inmue$les en su$asta, de entrega de cantidades pignoradas, etc.tera( Pero la categoría de derec+os potestativos +a permitido a la doctrina moderna agrupar  aparte estas sentencias, %ue no presentan nada de anormal respecto a la naturaleza decla dec larat rativ iva a de la lass se sent nten enci cias as&& ta tam$ m$i. i.n n el ella lass so son n se sent ntenc encia iass como como to todas das la lass de dem) m)s, s, declarativas& su particularidad depende eclusivamente de la naturaleza especial del derec+o %ue *orma su o$jeto( Así como poco a poco la categoría de derec+os potestativos +a sido reconocida por la jurisprudencia, otro tanto +a ocurrido con la categoría de las sentencias constitutivas( 6(>(6 entencias constitutivas Tenemos derec+os potestativos en los cuales el nuevo estado jurídico se produce, sin m)s, en virtud de una simple declaración de voluntad del titular, # otros en los cuales el cam$io se produce solamente cuando el derec+o potestativo es declarado por el juez& a veces tam$i.n es necesario %ue .ste resuelva so$re algunas declaraciones consecuentes como la cuota en la división"( Cu)ndo $asta la declaración de voluntad # cu)ndo se re%uiere una sentencia, es cuestión cuesti ón %ue la le# resuelv resuelve e no siempre epresament epresamente" e" seg0n criter criterios ios de oportun oportunidad, idad, por  ejemplo, por la naturaleza de la relación constitutiva o ctintiva, sea m)s o menos 0til, es inter.s del comercio, del orden p0$lico, de los derec+os de terceros, la certidum$re # la pu$licidad pu$lic idad in+erentes in+erentes a la sentencia, o tam$i.n si se +ace necesaria una operación t.cnic t.cnica, a, %ue +a de con*iarse a una persona imparcial( i es necesaria o no la sentencia, es en la pr)ctica *recuentemente o$jeto de incertidum$res, como en el ejercicio del derec+o de retracto( La disolución de una sociedad a t.rmino indeterminado puede tener lugar por  voluntad de uno o m)s socios, epresada medíante renuncia noti*icada a todos los socios Cód( Civ(, art 1F>>"& pero en la sociedad a termino determinado, la disolución de$e pedirse en juicio $as)ndose en justas causas, cu#a apreciación se deja a la prudencia de la autoridad autori dad judicial art 1F>"& un litigio puede surgir en am$os casos& pero en el primer caso, el juez eaminar) si el socio tenía el poder de disolver la sociedad, # declarar) realizada la disolución sentencia de declaración"& en el segundo, eaminar) si el socio tiene poder de pedir la disolu disolución, ción, # pronunc pronunciar) iar) la disolu disolución ción sentenci sentencia a constit constitutiva utiva"( "( !l arrendador puede resolver el contrato, si así *ue pactado con la simple declaración de %uerer +a$itar la casa al%uilada Cód( Civ(, art 1G16"& de$e, por el contrario, pedir al juez la resolución $asada, por  ejemplo,enenel laprimero, mora del artsdeclarar 11G # %ue 1G11"& un litigio puede en am$os casos& al arrendatario juez se le pide la disolución se +a surgir realizado& en el

 

segundo, declar segundo, declarar ar %ue la dis disolu olució ción n de$ de$e e real realiza izarse( rse( Puede con conced ceder er dilacio dilaciones nes en el segundo caso, en el primero no(  Así, la sentencia constitutiva act0a mediante la declar declaración ación de una u na p preeistente reeistente voluntad de le# de %ue se produzca un cam$io jurídico"& es, por tanto, id.ntica en esto a las otras sen; tencias de condena # de declaración", # no tiene nada de ecepcional( Pero en cuanto la le# se condicione el cam$io *uturo la declaración .sta el es cam$io el +ec+ojurídico jurídico sea %ue es re*iere causa ode a%uel e*ecto jurídico pora virtud de le#( misma, ?o #a %ue producido por la voluntad del juez& la voluntad del juez, aun en este caso, no pretende sino *ormular lu voluntad de la le#, si $ien su mente tenga tam$i.n en cuenta los e*ectos %ue esto producir) # su actividad sea dirigida o$jetivamente # producirlos& si el dice7 9resuelvo, rescindo, anulo, revoco9, o similares, no son sino simples *rases representativas de la e*icacia e*icac ia %ue por ley tiene la *ormulación de la voluntad de la le#( !n cuanto la *ormulación de esta voluntad *ue re%uerida por el titular del derec+o, est) claro %ue la demanda judicial es en sí una de las causas del cam$io jurídico& pero no es necesario +acer sutiles consideraciones so$re la preeminencia entre estas causas concurrentes, $asta o$servar %ue despu.s de la sentencia, o eiste un estado jurídico %ue antes no eistía, o viceversa, por lo %ue la sentencia parece la %ue inmediatamente o$ra, produce, o constitu#e el e*ecto, # por lo %ue de$e decirse %ue el e*ecto no se produce en virtud 0nicamente de la demanda( La actividad  judicial, en estos casos, est) respecto a la le#, le#, como *recuentemente est) la actividad +umana7 como +ec+o concreto %ue moviliza normas de le#& esta e*icacia la tiene de com0n con la actividad de los particulares cuando disponen de sus derec+os, # con la actividad de los órganos p0$licos, como el pre*ecto cuando con decreto declara la epropiación por  utilidad p0$lica arts KE # D, le# %5 de junio 1EG", o impone la servidum$re tele*ónica arts > # K, teto 0nico, > de ma#o de 1D>"& pero es distinta la relación en estos casos entre la voluntad del agente # el e*ecto jurídico producido( La actividad del juez, en este caso, no puede considerarse como un negocio jurídico& por lo dem)s, esto es una cuestión de terminología, de escasa importancia pr)ctica( :e$ido a tal o$jeto # consecuencias propias, # no por su naturaleza, la sentencia constitutiva se presenta como *igura por sí( Por una parte, se aproima a la sentencia de condena, no por%ue el juez mande con ella al demandado no ejecutar el negocio o relación anulado o rescindido 5mandato %ue no eiste # no es si%uiera conce$i$le, dado %ue la rescisión o anulación eclu#e la posi$ilidad de la ejecución", sino por%ue prepara un cam$io en el estado de cosas actuales& por otra parte, se aproima a las sentencias de pura declaración, por%ue, produci.ndose el cam$io en virtud de la sentencia misma, no es necesario ning0n acto ulte ulteri rior or de ej ejec ecuc ució ión& n& per pero o la sente sentenc ncia ia de de decl clar araci ación ón decl declar ara a un una a vo volu lunt ntad ad de le le## preeistente # no lleva consigo otro e*ecto %ue el cese de la incertidum$re del derec+o& la sentencia constitutiva declara una preeistente voluntad de le# %ue tiende al cam$io de otra voluntad de le# # lleva consigo el mismo cam$io( !l tra$ajo del juez en la sentencia constitutiva es sólo jurisdiccional, puesto %ue el e*ecto se produce por le#, le#, en virtud de la declaraci declaración, ón, no +a# por %ue9 pensar %ue junto a la activ actividad idad  jurisdiccional de declaración se d. una actividad administrativa de producción del e*ecto  jurídico( .6.6 E)ec$os de la sentencia constitutiva !sta sentencia, su misma normalmente e nunc& decir, los e*ectos del cam$io jurídico por empiezan sólonaturaleza, en el momento en %ue o$ra el cam$io se es produce, lo %ue ocurre cuando la sentencia pasa a cosa juzgada( ólo en algunos casos, por disposición epresa de

 

la le#, o$ra e0 lu&c% o se sea, a, %u %ue e au aun% n%ue ue el cam$ cam$iio no so so$r $rev even enga ga sino sino co con n el pronunc pron unciam iamien iento to de* de*ini initiv tivo o del juez juez,, sus e*e e*ecto ctoss se ret retrot rotraen raen(( !st !sta a verdade verdadera ra # prop propia ia relroac$ividad de los e*ectos de la sentencia constitutiva puede depender de tres momentos distintos7 a"  A veces, del momento de pronunciamiento no de*initivo sentencia de interdicción, Cód( Cív(, Cív( art >6E,del # de manera de an)loga, la sentencia in+a$ilitaciónQ ty  A, veces, momento la demanda judicialdepor por ejemplo, p para ara la separación de $ienes entre cón#uges, arts 1K6D # 1K66& para la epropiación, a *avor de los operarios, de la acción del contratista contra el propietario, art 1GK& para la disolución de la sociedad, en el caso del art  del Cód( Com("& # c) Otras veces, del momento del nacimiento del estado jurídico, %ue en este instante cesa por ejemplo, por dejar de tener la cualidad de +eredero por indignidad, Cód( Civ(, arts F6F # >>& para la anulación de los actos jurídicos"(  A+ora e nunc es, por lo tanto, normal en las sentencias constitutivas, pero no pertenece a su esencia( Lo %ue sí es esencial, en cam$io, es la producción de un estado jurídico jurídico %ue no eistía antes de la sentencia(  A partir de esta característica derivan algunas particularidades de la sentencia constitutiva # del procedimiento %ue le antecede, para %ue la *inalidad de la acción # de la sentencia consti; tutiva se alcance, es decir, para %ue se opere el cam$io jurídico, son necesarias a veces condiciones %ue no se re%uerían en sentencias %ue tuvieron otro o$jeto& como cuando un estado jurídico es uno respecto de varios la sentencia %ue lo resuelve no puede dictarse si no +an participado en el juicio todos los participantes del estado jurídico& en otro caso, inulíliter  datur( !n cuanto al e*ecto com0n de la sentencia de *ondo, la cosa juzgada, acompa/a a las sentencias sentenc ias constitu constitutivas tivas,, ni m)s ni menos %ue a las otras sentencias sentencias,, lo %ue se convier convierte te en cosa juzgada, sin em$argo, no es el acto del juez en cuanto produce un nuevo estado  jurídico, sino en cuanto a*irma o niega la voluntad de la le# de %ue el nuevo estado se produzca( Por lo tanto, la cosa juzgada tiene lagar si la sentencia opera el cam$io sentencia constitutiva@ o si niega poderlo operar( Por otra parte, seg0n %ue el derec+o potestativo %ue da lugar al juicio tienda a la producción de un estado jurídico nuevo, o $ien a la cesación de un estado jurídico eistente, tenemos7 a= entencias constitutivas %ue producen un estado jurídico nuevo, por ejemplo, las sen; tencias %ue constitu#en una servidum$re de paso o acueducto *orzoso Cód( Civ(, arts > # E", E ", un una a +ipot +ipoteca eca com compl plem emen enta tari ria a ar artt 1 1ED ED"" # ca caso soss se seme meja jant ntes es&& # ty entencias constit cons tituti utivas vas %ue pro produc ducen en la et etinci inción ón de un derec+o derec+o a est estado ado jur jurídi ídico co ei eiste stente nte,, por  ejemplo, las sentencias de separación personal Cód( Civ(, art 1D", de declaración de indignidad Cód( Civ(, art F6F", de reducción de las disposiciones testamentarias Cód( Cív(, art E61" de la privación de e*ectos a un acto jurídico deli$eraciones de la ma#oría de los partícipes de la comunidad, Cód( Cív(, art GEF& de la junta de accionistas, Cód( Com(, aiWt 1G>", de la separación de $ienes Cód( Civ(, arts 1K6D # 1KK6", de la división o disolución de la comunidad Cód( Civ(, arts GEK # E", etc.tera( e tc.tera( Brecuentemente, los dos e*ectos est)n unidos, es decir, se tiene la cesación de un estado  jurídico eistente # la producción de un estado jurídico nuevo, por ejemplo, en la sentencia %ue declara la indignidad suceder 5Cód( Civ(,# art F6F", o en%ue la %ue resuelve un contrato traslativode deun la +eredero propiedadpara Cód( Civ(, arts 11G 16, etc(", disuelve una comunidad o un matrimonio(

 

!sta 0ltima +ipótesis demuestra %ue a$surdo es negar %ue nazca el nuevo derec+o por e*ec; to de la sentencia constitutiva # a*irmar %ue est. #a latente o preeistente a la sentencia( esto *uera verdad, se tendría, en estos 0ltimos casos %ue, con anterioridad a la sentencia, alguien sería a la vez propietario # no propietario, +eredero # no +eredero, cón#uge # no cón#uge& el *undo estaría a la vez dividido # no dividido, li$re # a la vez gravado por una servidum$re, etc.tera( .6.7 Co&dicio&es de la sentencia constitutiva e concretan a la eistencia del derec+o potestativo # a la legitimación( :e$e +a$er inter.s en el o$rar, como condición condición especí*ica de la acción junto a la eistencia del derec+o, no tiene a%uí lugar& en e*ecto, el mismo derec+o potestativo al cam$io del esta; do jurídico mediante declaración del juez, no puede satis*acerse sino mediante sentencia del  juez& por lo tanto, en el mismo momento en %ue eiste un derec+o potestativo de esta naturaleza, eiste tam$i.n el de presentarse ante el juez, o sea, la acción( in em$argo, el derec+o # la acción son dos cosas distintas( !s necesario adem)s distinguir el derec+o a o$rar # la responsa$ilidad del contrario, el primero puede darse sin la segunda( Para %ue +a#a responsa$ilidad del contrario por ejemplo, por las costas de litigio" es necesario %ue el derec+o a o$rar se *unde so$re un +ec+o del adversario( Por ejemplo, el derec+o a pedir la separación personal, aun%ue no pueda satis*acerse por el contrario, nace de un +ec+o de .l 5adulterio, ecesos, sevicia, etc(& Cód( Civ(, art 1D"& por tanto, el adversario es responsa$le del litigio( litigio( Por el contra contrario, rio, el derec+o a pedir la división de los $ienes comunes no se *unda so$re un +ec+o del adversario, sino so$re el +ec+o o$jetivo de la eistencia de una comunidad& por tanto, no +a# responsa$ilidad del contrario( Consideremos %ue +a# derec+os potes pot esta tatitivo vos, s, lo loss cu cual ales es,, aun% aun%ue ue no pue puedan dan sat satis is*a *ace cerse rse co como mo derec derec+os +os si sino no con la sentencia del juez, podrían ser privados de o$jeto por un acto del contrario( Por ejemplo, el derec+o a la división judicial de $ienes comunes %ueda privado de o$jeto si todos los condóminos acuerdan la división # la manera de llevarse a ca$o& el derec+o a la constitución de una servidum$re de acueducto *orzosa %ueda privado de o$jeto si el propietario del *undo sirviente concede el paso precisamente donde %uiere el actor( Pero en .ste # en otros casos no se trata de una o$ligación del contrario de satis*acer al actor, sino sólo de una posi$ilidad de contentarlo& no tiene o$ligación el adversario de +acer la división como %uiera el actor, de conceder el paso por donde %uiera el actor, sino %ue eiste el sometimiento a la sentencia %ue dictar) como como crea" el juez( !n estos casos, pues pues,, el contrario no se +ace respons responsa$le a$le del litigio litigio tan sólo por no +a$er +ec+o cuanto %uería el actor( A la inversa, +a# casos en %ue el contrario, %ue era responsa$le del litigio, por%ue el derec+o del actor se *unda$a so$re un +ec+o su#o, deja de ser responsa$le cuando +a o*recido +acer cuanto pedía el actor, por  ejemplo, ejempl o, proponiendo resolver amiga$lem amiga$lemente ente el contrat contrato o impugn impugnado ado por el actor, a menos %ue el actor demuestre un inter.s plausi$le en o$tener la resolución medíante la vía judicial(  Acerca de la legitimación, no siempre el derec+o potestativo al cam$io del estado jurídico corresponde eclusivamente a uno de los sujetos de la relación o estado jurídico %ue +a#a de cesar& a veces corresponde a terceros, por ejemplo, el derec+o de impugnar un matrimonio Cód( Civ(, art 1DK"( 6(>( Casos especiales de sentencia constitutiva Los siguientes casos de sentencias constitutivas merecen especial atención7  A) Lasnulidad& acciones de impugnación( :e$en distinguirse7 [ :e

[ :e anulación& #

 

[ :e rescisión o de resolución( !stas 0ltimas conducen ciertamente a sentencias constitutivas( Tales son la acción de resci; sión por lesión Cód( Civ(, arts 1D>E # 16", de resolución por *alta de cumplimiento Cód( Civ(, arts 11G # 111", de devolución Cód( Civ(, art 1G"( e llaman negocios jurídicos nulos o ineistentes a%uellos %ue son nulos desde el origen, de manera %ueson noacciones pueden producir e*ectos jurídicos( Las acciones %ue tienden a +acer declarar  tal nulidad de pura declaración( ?egocios jurídicos anula$les son los suscepti$les de producir e*ectos jurídicos, pero sólo en cuanto no sean impugnados por error, violencia, dolo, minoría de edad, etc("( !l acto es real re alme ment nte e nu nulo lo de desd sde e el or orig igen en&& pe pero ro la nu nulilida dad d de de$e $e ser ser pr pron onun unci ciad ada a po porr el juez juez(( Consecu Con secuent entemen emente, te, se de$ de$en en conside considerar rar aparte aparte est estas as sen senten tencia cias, s, como cons constit tituti utivas vas teniendo constantemente e*ectos e tune( Como tales, se separan del tipo normal de sentencias constitutivas, pero sin entrar en las sentencias de declaración( Por lo cual algunos +acen de ellas una categoría aparte isc+", $ajo el nom$re de sentencias resolutorias( !n ciertos casos, no se pide solamente la nulidad o la rescisión, sino, a la vez, la condena del contrario a una prestación restitución de cantidades pagadas, entrego de cosas, pago de *ru; tos e intereses, etc("( !sto ocurre cuando el negocio jurídico %ue se impugna #a +a$ía sido ejec ejecut utad ado( o( !n esto estoss cas casos os te tenem nemos, os, en re real alid idad ad,, do doss acc accio ione ness co com$ m$in inada adas, s, una, una, de anulación o constitución& otra, de condena propuesta para el caso en %ue sea declarada la nulidad o la rescisión( La utilidad pr)ctica de distinguir los casos de sentencias de pura declaración de a%uellos de sentencias constitutivas es %ue en estas 0ltimas, el e*ecto, aun cuando tam$i.n retroactivo, a %ue tiende la demanda del actor 5por ejemplo, una acción de impugnación", no se consigue sino con la sentencia del juez( Antes %ue se tenga la sentencia, las cosas permanecen en el estado primitivo& a$andonado el proceso por desistimiento o caducado, el negocio jurídico impugnado conserva sus e*ectos jurídicos +asta %ue no se contin0e el proceso # sea llevado a t.rmino si en el intervalo no se +a producido el vencimiento del t.rmino se/alado para el ejercicio del derec+o de impugnación"( -) Acciones %ue tienden a una declaración de voluntad( " est)n en realidad o$ligados a darlo, si no eisten justos motivos para re+usarlo& ty El en*it en*iteuta, euta, el deudor de una renta, est)n o$ligados a reconocer *ormal *ormalmente mente el dere c+o del censatario o del acreedor, despu.s de un cierto periodo Cód( Civ(, arts 1G> # 61>G"& # cj !n censualista, # en general el acreedor de una prestación anual %ue grava un inmue$le, est)n o$ligados a consentir cons entir la li$eración del *undo Cód( Civ( Civ(,, art 1GK"& i el o$ligado re+usa la prestación de la declaración de voluntad, se tiene el derec+o de acu; dir al juez( !l art GF del Cód( Civ(, admitía esta acción aun en el caso del inciso a"4 pero una le# posterior sustitu#ó esta acción por un simple recurso de jurisdicción voluntaria" ante el *iscal del Tri$unal Tri$unal de Ape Apelación lación(( !n los incis incisos os b¡ # c¡ se discute si se trata de sentencia de condena, de declaración, de constitución( Creo %ue en el segundo caso inciso *eQ, se pedir) en juic juicio io un una a simp si mple le sent se?o nten enci atrata de de de decl clar arac ació ión& n& la decl de arac ació ión n supl su e ca$a ca$alm lmen ente te el reconocimiento privado( secia una condena a clar reconocer elple derec+o, actuada mediante median te la sentenc sentencia ia misma, sino de una acción de declaración cu#o inter.s +a nacido por 

 

la ino$servancia de la o$ligación de reconocer el derec+o( !n el caso del inciso c), lo %ue se pedir) es una sentencia constitutiva( Tampoco a%uí se trata de una sentencia de condena, sólo sól o po por% r%ue ue +a#a +a#a un una a ve verda rdade dera ra o$lig o$ligac ació ión n de dell co cont ntrar rario io&& el in incu cump mplilimi mient ento o de esta esta o$ligación no da lugar a una acción para la actuación de la voluntad de le# violada, sino a un derec+o derivado, a un nuevo derec+o potestativo", %ue tiende a la producción judicial de los e*ectos %ue de$en producir declaración este derec+o potestativo se act0a con la se sentencia del juez&con estalaes, por tanto, del unaadversario, sentencia constitutiva( 6(>(G Particularidad de la acción nacida de co&$ra$o (re(ara$orio !sto se puede admitir tam$i.n para los casos no previstos por la le#, en los %ue las partes se o$liguen a emitir una declaración de voluntad( Brecuentemente, en la pr)ctica, las partes creen conveniente, por eigencias personales necesidad de asegurarse un determinado $ien para el *uturo", estipular, en lugar del contrato, simple o condicionado, o a t.rmino, de arrendamiento, de mutuo, de venta o semejante, un pacto con el cual se o$ligan a estipularlo despu.s paclum de contra+endo, contrato preliminar"( !n los contratos reales, como el mutuo, el comodato, la promesa de la cosa, separada de la entrega, tiene siempre car)cter  de contrato preliminar( !n estos casos, el e*ecto de atri$uir el derec+o de conseguir el $ien a %ue tienden las partes no se realiza, como en la condición o en el t.rmino, en virtud de un simple +ec+o, sino %ue re%uiere un nuevo aclo jurídico, por tanto, un nuevo contrato contrato de*initivo"( i en el momento esta$lecido una de las partes re+usa contracrlo, surge el pro$lema de si el incumplimiento da lugar a una simple acción de resarcimiento o a una acción constitutiva" para o$tener el mismo, e*ecto jurídico mediante otro acto jurídico, esto es, la sentencia del juez( !sta segunda opinión, en un tiempo dominante, +a sido a+ora a$andonada por la doctrina # jurisprudencia %ue +an prevalecido, $ajo la in*luencia de una monogra*ía *undamental de Leonardo Coviello so$re los contratos preliminares en la !ncicl 4iuridíca"( A mí, por el contrario, a%u.lla me parece *undada( ?o %ue el juez contrate en lugar  # representación del o$ligado, vieja concepción ultra;privatística, desterrada de la doctrina moderna, sino %ue el juez, como activador de la voluntad concreta de la le#, tiene claramente el poder de realizar el e* e*e ecto jurídico %ue las paites se o$ligan igan a pro rod ducir, independientemente del contrato( Por tanto, el incumplimiento del contrato preliminar, por  ejempl eje mplo, o, de com comprav pravent enta, a, nace un der derec+ ec+o o a la transmis transmisión ión de la propi propiedad edad medían medíante te sentencia constitutiva( !sto se deduce del principio general #a analizado, por el cual de$e considerarse admisi$le cual%uier modo de actuación de la le# %ue sea pr)cticamente posi$le # no est. ecluido por una norma general o especial de derec+o( !n este caso esta norma *alta( Pero no se trata de imposi$ilidad de +ec+o( La in*ungi$ilidad de la prestación es cierta; mente un caso de imposi$ilidad& pero tal caso no es del contrato preliminar, las partes en .ste se +an o$ligado a %uerer, # no +a# duda %ue su acto de voluntad sea en sí mismo incoerci$le( Pero ]es .ste un caso de in*ungi$ilidad jurídica^ ?o, ai el e*ecto jurídico de este acto de voluntad puede conseguirse de otra manera( Cuando se invoca en esta cuestión el principio de la autonomía de las partes, se corre el peligro de caer en un e%uívoco& este principio tiene una amplia es*era de aplicación en el campo de la constitución de derec+os, ninguna en el del cumplimiento( A+ora $ien7 sí la constitución de un derec+o contrato de*initivo@ es de$ida en cumplimiento de un contrato precedente 5preliminar", est) claro %ue la autonomía de las partes no tiene nada %ue +acer a%uí( Ocurre a%uí lo mismo %ue con los contr con trat atos os en de gener general al(( Las Lassino pa part rtes es vista no estip est ulan an *inalidades contr contrat atos os po por r elcu#o gu gust sto o de ca cam$ iars rse e declaraciones voluntad, con a ipul ciertas para alcance sem$ia ponen recíprocamente en relación( Pero el derec+o, al go$ernar la atri$ución de los $ienes de la

 

vida a los particul particulares ares sujetos jurídic jurídicos, os, reconoce # +ace propias estas voluntad voluntades es no por sí mismas, sino en cuanto tienden a a%uella *inalidad( J si esto puede ser a veces olvidado respecto al derec+o en sí, est), por el contrario, claro en la acción, en .sta se mani*iesta la indi*erencia del derec+o respecto a la voluntad de los o$ligados, # se a*irma su voluntad de atri$uir un determinado $ien a un determinado sujeto aun%ue sea como consecuencia de un contrato& por lopreliminar, cual la epresión *igurada dice %ue la acción nace contrato"( !n el contrato las partes se o$ligan, pues, a prestar undel posterior acto de voluntad, del %ue nacer)n determinados e*ectos jurídicos& puesto %ue la prestación de actos de voluntad es el 0nico modo de %ue ellas disponen para crear tales e*ectos( Pero son estos e*ectos jurídicos su *inalidad, a la %ue el derec+o presta su reconocimiento # a la %ue directamente coordina la acción( e cae, pues, en un círculo vicioso cuando se a*irma %ue las partes, al estipular contratos preliminares, eclu#en cual%uier otra *orma de ejecución del contrato %ue no sea su ulterior volición( i en un caso concreto las partes mani*iestan realmente una voluntad tan limitada, toda discusión desaparece( !l acto de voluntad puede ser ín*ungi$le, como puede serlo cual%uier +acer +umano( Pero el +acer, # tam$i.n la voluntad, se dir) %ue es jurídicamente *ungi$le cuando el resultado pr)ctico del +acer, o el e*ecto e*ect o jurídi jurídico co del %uerer %uerer,, puede consegu conseguirse irse mediante una activ actividad idad diversa de a%uella a%uella del o$ligado( Rue sea jurídicamente posi$le la realización de consecuencias jurídicas normalmente con; tractuales por medio de un acto jurídico distinto distinto del acto privado, sirve para demost demostrarlo rarlo en nuestro ordenamiento la *igura de la epropiación *orzosa, sea por utilidad p0$lica, sea de $ienes del deudor& la *igura de la comunidad o$ligatoria de la medianería o$tenida mediante sentencia del juez Cód( Civ(, art G", el arrendamiento *orzoso por decreto del pre*ecto art 1, :ecreto;le# de 66 de *e$rero de 16K"( !n Alemania se discutió %ue el 'eglamento procesal del Imperio 5teto actual, %ue corres; ponde en el 'eglamento ejecutivo austríaco al >GF" resolvió la cuestión admitiendo la acción constitutiv consti tutiva( a( La misma soluci solución ón *ue adopta adoptada da en el pro#ec pro#ecto to *ranc *rancoital oitaliano iano de códig código o de las o$ligaciones7 o$liga ciones7 i en un contrat contrato o se asume la o$ligació o$ligación n de estipular estipular un contrat contrato o *uturo, siem siem;; pre %ue contenga todos los re%uisitos de sustancia # de *orma re%ueridos para el contrato de*initivo, la sentencia %ue condena a una de las partes al cumplimiento de tal o$ligación se/alar) un t.rmino, transcurrido el cual la sentencia misma +ar) las veces de la estipulación del contrato de*initivo( Pienso %ue el principio puede generalizarse # etenderse al caso de a%uel %ue, violando una o$ligación contractual o legal, ad%uiere en nom$re propio lo %ue de$iera ad%uirir el nom$re ajeno( .6.= Ca$e+or/as es(eciales de se&$e&cias co&s$i$u$ivas Una categoría por sí de sentencias es reconocida por algunos en a%uellas sentencias %ue no se limitan a declarar el de$er de una prestación #a eistente isc+Q, pero %ue tampoco constitu#en una nueva relación jurídica& tan solamente *ijan o modi*ican el contenido o un elemento de una relación #a eistente( Por lo cual se las llama determinativas, o por otros dispositivas a#er, Otto"( !sto tiene lugar cuando la le# con*ía la decisión al ar$itrio, a la discreción del juez, inmediatamente o en sustitución de la determinación de un tercero& la actividad dele*ectos juez, eneeste caso, es an)loga a la del ar$ilrator( La sentencia, en estos casos, puede tener tune(

 

Como se o$serva #a en los Principios jp( 1, nota@, a#er en su monogra*ía o$re la teoría de la cosa juzgada material, Leipzig, 1DG, # en el Arc+ivo cíe derec+o p0$lico, vol( 61, pp( 1 # ss(" contrapone las sentencias dispositivas a las constitutivas por el +ec+o de %ue estas 0ltimas 0ltim as declaran un derec+o preeis preeistente tente al cam$io jurídic jurídico o median mediante te la sentencia sentencia del juez, mientras en las primeras *alta un derec+o anterior a la disposición concreta pronunciada por  el juez& deuna donde saca consecuencia delas %uesentencias mientras las sentencias producen cosaa#er juzgada delacar)cter a$soluto, dispositivas no constitutivas impiden %ue las partes pidan de acuerdo una nueva disposición( Pero puesto %ue aun en las sentencias dispositivas el juez +a de aplicar una norma de justicia u oportunidad, %ue encuentra, es verdad, no en una le# epresa, sino en su criterio # discernimiento, creo %ue aun esta determinación no puede tener lugar sino una sola vez( .6. O"#e$o de la se&$e&cia co&s$i$u$iva :e lo anterior resulta %ue o$jeto de la sentencia constitutiva es la voluntad concreta de le# por la cual el cam$io de$e producirse, el derec+o al cam$io jurídicoQ( Lo %ue pasa a ser cosa  juzgada es, pues, la eistencia o ineistencia de la voluntad de le# de %ue el cam$io se produzca por la causa pe tendí +ec+a valer& # no #a la eistencia o ineistencia de la relación  jurídica %ue se %uiere cam$iar, ní de a%uello %ue se %uiere %ue se produzca( Por el contrario, seg0 seg0n n a% a%ue uellllos os %u %ue e nieg niegan an el conc concep epto to de un de dere rec+ c+o o al cam$ cam$io io jurí jurídi dico co d der erec ec+o +o potestativo", se de$ería llegar a la conclusión %ue o$jeto de la sentencia es la eistencia o ineistencia de la relación jurídica anterior, o de la so$revenida, por tanto, la sentencia descsíimatoria e%uivaldría a la declaración de eistencia de la relación o estado jurídico impugnado impugn ado matrimoni matrimonio, o, cualidad de +ereder +eredero, o, propiedad, etc("( Pero esto no puede ser( Lo %ue es o$jeto del proceso es precisamente el derec+o al cam$io jurídico, por ejemplo, el derec+o de impugnación de un contrato& el estado jurídico %ue se %uiere modi*icar, el contrato %ue se %uiere impugnar es, simplemente, deducido enjuicio, #, con *recuencia, en *orma +ipot.tica por ejemplo, sija compraventa eiste # es v)lida, pido su rescisión por  lesión"( CAP-TULO K ACCIÓN DE A EY EN  # 1E, epresa a la vez la operación del juez su resultado" designa design a las sente sentencias %ue la demanda actor cuando tiende, de no su a laderec+o rea lizac lización del derec+o, sino ncias cuando seestiman limita a pedir %ue seadel declarada la eistencia oión la ineistenci inei stencia a del derec+o ajeno declaración declaración positi positiva va o negativa"( !s .sta tam$i.n una *orma

 

de actuación de la voluntad de la le#, por%ue es siempre *inalidad del proceso la actuación de la voluntad de la le# en el caso concret concreto, o, # la primera etapa en el camin camino o +acia la actuac actuación ión de .sta, como de cual%uier voluntad, es precisamente la *ormulación de la voluntad de manera eterna # precisa( !sta *ormulación se encuentra tam$i.n en las sentencias %ue ordenan al demandado realizar una prestación a *avor del actor sentencia de condena"( stas, por son tam$i.n, ante todo, sentencias declarativas, ellas la  judicial deltanto, derec+o tiene una# do$le *unción7 crear la certidum$re# en jurídica # declaración preparar la ejecución *orzosa( Las sentencias de declaración, por el contrario, son solamente sentencias declarativas( in em$argo, la declaración de la voluntad concreta de la le# es por sí misma un $ien, puesto %ue de la certidum$re derivan inmediatamente ventajas( í se a*irma la eistencia de una voluntad de le# %ue nos garantiza un $ien, a la utilidad garantizada por la le# se a/ade la seguridad de su epectativa # la posi$ilidad de disponer de ella en el comercio jurídico& se tiene a%uí una declaración positiva( i se niega la eistencia de una voluntad de la le# %ue garantice a otros un $ien respecto de nosotros, se nos procura con esto un $ien, %ue consiste en la certidum$re de no estar sometidos a la pretensión o al poder del adversario, con ventaja de nuestro cr.dito etc(, se tiene en este caso una declaración negativa( !l esta$lecimiento de la certidum$re jurídica como *in en sí misma es, por una parte, la *unción m)s autónoma del proceso por%ue procura un $ien %ue no puede conseguirse de otra manera& por otra parte, es realmente la *unción m)s elevada del proceso civil( e nos presenta present a a%uí, no como un organismo organismo de coacci coacción, ón, sino en el aspecto m)s per*ecciona per*eccionado do # re*inado de puro instrumento de integración # especi*icación de la voluntad %ue la le# epresa en *orma general # a$stracta& de *acilitación de la vida social mediante la eliminación de dudas %ue se cruzan en el normal desenvolvimiento de las relaciones jurídicas( Una tarea digna del proceso de un pue$lo civilizado es asegurar en las relaciones de los +om$res la certidum$re # prevenir los actos ilegítimos antes de castigarlos con el peso de graves responsa$ilidades(

.7. Resu'e& his$*rico !n 'oma se conoció desde los primeros tiempos esta *orma autónoma de tutela jurídica( !n el proceso cl)sico servían para esta *inalidad las *ormulae praeiudiciales o praeiudicia( Los romanos llamaron praeiudicia a estos juicios por%ue, por regla general, la sentencia %ue se o$ten o$t enía ía en ello elloss er era, a, co como mo #a +e dic+ dic+o, o, no norma rmatitiva va de ju juici icios os su suces cesiv ivos os,, # *o *orm rmul ulae ae praeíudiciales, a las %ue el pretor concedía en estos casos, *ormulae sin condemnatio # compuestas 0nicamente por la intenlio( Las *uentes a$undan en casos en tus %ue se reconocía este inter.s en o$rar pura la mera declaración de relaciones jurídicas o de +ec+os  jurídicos # se concedían estas *ormulae praeiudiciales, %ue despu.s se convirtieron en las acliones praeiudíciales del :;erec+o justinianeo, so$re todo en las cuestiones de estado 5# se compre com prend nde, e, puest puesto o %u %ue e el esta estado do es una rel relac ació ión n po porr e ece celen lenci cia a no norm rmat ativ iva a de otras otras relaciones # de *uturos juicios"& pero, adem)s de .stas, en los casos m)s diversos de in inccr ccrtitidu dum$ m$rc rc ju jurí rídi dica ca(( La situ situac ació ión n de +e +ec+ c+o o a %u %ue e da da$a $a lu luga garr esta esta in incer certitidum dum$r $re, e, origin)ndose un inter.s en o$rar para eliminarla, esta$a, por regla general, constituida por un ata%ue elrajudicial, %ue alguno pretendiera tener un derec+o con respecto a otra persona, o %ue negaradel tal divorcio derec+o(o!lpara praeiudicium agnoscendo, concedido a la mujerte,encinta, o despu.s constanci constancia adedeparlu matrimonio, matrimoni o, presuponía, evidentemen evidentemente, %ue el marido no reconociera al producto, o negara +a$erlo engendrado, o directamente atacara la

 

validez del matrimonio( ?egada la paternidad, podía pro$arse en inter.s del +ijo, adem)s del remedi rem edium um alimen alimentor torum, um, el pra praeiu eiudic dicium ium 5de pat patria ria pot potest estatc atc"( "( i alg alguie uien n en est estado ado de esclavitud pretendía ser li$re, o pretendía %ue otro %ue se encontrara en estado de li$ertad *uera su esclavo, acudían a los praeiudicia an lí$er sil, an servus sit( i el sedicente due/o pretendía de otro, semili$erto, servicios u o$ediencia, tenía lugar el praeiudicium an ingenuus sil( en declaración dependí pendía incertid um$re o$jePero tiva endeotros la casos rel relacel ióninter.s jur uríídi dic ca,o$rar compara o clauadeclar ndo ación +a$ a$iiede nd ndo o ela de pala dreincertidum$re pro rom m etido indetermina indet erminadament damente e la dote, se o$ra$a con el praeiud praeiudicium icium %uanla dos sil 4a#o, I I,, KK"( O $ien dependía de un vicio in+erente a la relación7 así, el sponsor o el *idepromíssor, en los treinta días desde la garantía prestada, podía o$rar contra el acreedor con el praeiudicium an pracdíclum sít, para +acer declarar sí con anterioridad a la admisión de la garantía el acreedor le +u$iese declarado a$iertamente, por norma de la le# Cicereia, el o$jeto de la ga; rantía # el n0mero de los con*i con*ideproml depromlssores ssores o con*i con*ideiuss deiussores, ores, permaneci permaneciendo endo .l, en caso de declaración negativa, li$re, así como encontrarse de*endido contra toda *utura acción( Tam$i.n Ta m$i.n era reconocido un praeiudicium al deudor para la declaración de la ilegitimidad de la venta de sus $ienes( Los anteriores casos X%ue no eran los 0nicos, puesto %ue 4a#o, enumera alguna *ormulae praeiudiciale praeiud iciales, s, # a/ade7 el aliae complures@ dan prue$a de la *recuencia con %ue el proceso cumplía la *unción de pura declaración( !n cuanto a los documentos judiciales grecocgipcios, presentan ejemplos de típicas acciones de declaración( !n el papiro agd 1K del 661 a de C, el padre de opólos, menor de edad, pide %ue sea declarada nula una síngra*c dada por su +ijo a la prostituta :emo, %ue contenía una o$ligación *icticia de pr.stamo por 1DDD drucmas, nunca desem$olsadas #, por tanto, una donación disimulada( ]?o es .sta claramente la acción moderna de simulación relativa^ Igualmente en el papiro 'einac+ F del 1K1 a de C, C.*alo pide %ue sea declarado nulo un %uirógra*o dado a Lisícrates con la o$ligación de pagar 6K talentos, precio del vino comprado, diciendo %ue .ste #a esta$a completamente satis*ec+o, # una síngra*e por un pretendido ecesivo precio de diez talentos, sosteniendo %ue Lisícrates se lo +a$ía arrancado a los padres de C.*alo& a%uí se pide una sentencia declarativa de la no eistencia de una o$ligación por pago realizado # otra por *alta de causa(  Al eclipsarse las ideas romanas so$re la *inalidad del proceso # so$re la jurisdicción, desa desa;; parecieron en el derec+o intermedio las acuernes (raeiudiciales o acciones de declaración, # entraron en su lugar los juicios provocalorios juicios de jactancia o de di*amación"( !stas instituciones de origen germ)nico, atendían a la necesidad de la certidum$re jurídica, pero de una manera $urda # primitiva( !n lugar de sacar del proceso la directa *ormulación de la voluntad de le#, puesta en duda por un ata%ue ctrajudicial, $usca$an indirectamente la certidum$re jurídica provocando al adversario a proponer la acción #, en de*ecto de ello, conden)ndole al silencio para el *uturo( Tales juicios provócatenos *ueron dos, e lege di**amari # e lege si contendal( Pero a%uí las le#es romanas, como en otros muc+os casos, *ueron erróneamente entendidas, # esto es tanto m)s nota$le cuanto %ue las otras le#es romanas, %ue a su vez, por su a*inidad susta sus tanci ncial al,, pu pudi diera eran n in in*l*lui uirr en la *o *orm rmaci ación ón de re reme medi dios os pr proc oces esale aless con *u *unc nció ión n de declaración, declara ción, *ueron a$andona a$andonadas( das( La le di**ama di**amari ri se re*iere a un juicio so$re la li$ertad del ciudadano& .l, #a %ue se la parte contraria se presenta a sostener el estado li$re ajeno en di**amatio", le ordena con no arreglo a las alegaciones deata%ue la otradel parte, de a$stenerse de semejantes a*irmaciones( Por el contrario, la provocado e íege 9di**amari9

 

consiste en %ue a%uel en cu#o perjuicio otro se jacta de un derec+o puede consiste puede pedir al juez %ue *ije a .ste un t.rmino para +acer valer el derec+o de %ue se jacta, enjuicio provocalio ad agendum", # en de*ecto le ordene perpetuo silencio so$re la pretensión impossilío silentH"& # transcurrido el t.rmino sin +acerlo, %ueda$a sustuncialmcntc declarada la no eistencia del derec+o jactado( La le si con tendal concede al *ideiusor citado para el pago completo de la deuda la división d7 la acción, si +a#alotros co*idciusorcs solventes( Con +acer arreglovaler a esta le# *uepedir admitido el *ideiusor a provocar acreedor para o$rar, para poder la ecepción de división de la acción, %ue podría ser pedida si los co/dciusores se +icieran despu.s insolventes, Cód( Civ(, art 116( Pero este remedio, en *orma de provocalio ad agendum # com$inado con el remedium e lege di**amari, *ue poco a poco aplic)ndose a otras ecepciones # se convirtió en un medio general para o$tener la declaración negativa de las relaciones, a trav.s de la prcclusión derivada de la imposílio si;lenlii( Uno de los casos en %ue las *uentes romanas *ueron comprendidas erróneamente # despu.s *orzadas para satis*acer las necesidades de lu pr)ctica, es decir, en este caso, la necesidad de la certidum$re del derec+o a la cual el proceso germ)nico atendía tam$i.n de otros modos( Las provocaliones ad agendum son instituciones deN proceso germ)nico con ropaje ruma ru mano no,, el re reco cono noci cimi mien ento to judi judici cial al de las las escr escrititur uras as,, las las acci accion ones es de nu nulilida dad, d, los los procedimientos para las proclamas p0$licas, tienen el mismo origen( Los denominados procesos provocatorios tuvieron en la pr)ctica gran aplicación # se di*un; dier dieron on por !uro !uropa pa do dond nde%u e%uie iera ra %ue %ue pe pene netr tró ó el pr proce oceso so co com0 m0n( n( Pe Pero ro su anorm anormal alid idad ad coa coacc cció ión n a o$ o$ra rar" r" # las las cues cuestition ones es *orm *ormal ales es a %u %ue e da da$a $an n luga lugarr c com omo o %u %ui. i.n n de de$e $e considerarse como actor, %ui.n como demandado& %ui.n de$e pro$ar& si de$e proponerse el litigio ante el *uero del %ue +a provocado o ante el del %ue +a sido provocado& cu)ndo comi comien enza za la liti litisp spcn cnde denc ncia ia&& %u %u. . e*ect e*ectos os teng tenga a la sent senten enci cia" a" les les +ici +icier eron on od odio ioso soss # ocasionaron donde%uiera su derogación( Pero *ue distinta la in*luencia %ue ejercieron en la *ormación de las le#es modernas( Allí donde se les comprendió 0nicamente como una *orma anormal e imper*ecta de la *unción procesal de declaración, se suprimió la *orma # se salvó la *unción, organizando la acción de pura declaración& donde, por el contrario, esta distinción no se +izo, el odio contra los juicios provocatorios del proceso com0n determinó durante muc+o tiempo una injusti*icada descon*ianza en la *unción misma de la declaración( .7.6 Acci*& de (ura declaraci*& e& los (rocesos (rocesos 'oder&os 'oder&os !ceptuando 4recia, donde los tetos romano$ízantinos continuaron siendo de aplicación inmediata # donde la acción declarativa es, todavía, reconocida en su *orma romana genuina, esta$lecemos especialmente tres grupos de derec+os& 1( :erec+o alem)n # sus derivados !n Alemania, los procesos provocatorios +a$ían pasado dell :e de :ere rec+o c+o co com0 m0n n al alem em)n )n  a# a#er7 er7 T+eo T+eori rie e der der su summ mmar aris isc+e c+en n Pr Proz ozess esse e na nac+ c+ den den 4rundsíitzen des gem deutsc+en 'ec+ts, p)rrs 1;G1" a los derec+os particulares de algunos !sta !s tado doss alem aleman anes es 5 5Hr Hrtt ttem em$e $erg, rg, CP CPO, O, p) p)rrs rrs F F; ;ED ED& & a avi vicra cra,, p) p)rr rrss G; G;FE FE"( "( Al prepararse el 'eglamento procesal civil para el Imperio se consideró in0til conservar los procesos provocatorios, con todos sus inconvenientes pr)cticos, # se salvó la *unción de decla dec larac ració ión n pa para ra la cu cual al serv servía ían n in intr trod oduc ucie iend ndo o en su lu lugar gar la acci acción ón de de decl clar araci ación, ón, desarrollando # generalizando las normas del Code de Proc.dure civile arts 1> # ss(, 61K # ss(8, concernientes a la acción para reconocimiento # compro$ación de escritura privada # para declaración de *alsedad de los documentos pp(así7 1E>,Puede 1EK"( ejercitarse :erivó de clía lalanorma del 'eglament 'eglamento o alem) alem)n n 6G del teto egrHndung, actual actual", ", %ue dice ejerc itarse acción para la declaración de la eistencia o de la ineistencia de una relación jurídica, para

 

el reconocimiento reconocimiento de un docume documento nto o para la declar declaración ación de la *alsed *alsedad ad del mismo, cuand cuando o el actor lenga un inter.s jurídico en %ue la relaci relación ón jurídica, la autentici autenticidad dad o la *alsedad del documento sea r)pidamente declarada por pronunciamiento judicial( Id.ntica en esencia es la norma del 'eglamento procesal civil austríaco, pero el 'eglamento +0ngaro adoptó la siguiente *órmula7 Cuando la declaración resulte necesaria para asegurar  la condición jurídic jurídica actor *rente al demand demandado( ado( ?ormas semejant semejantes es +an pasado a otras le#es derivadas de aladel alemana( La acción de declaración, %ue +a ejercido su in*luencia so$re la doctrina de países regulados por le#es derivadas de la *rancesa, como , se inició una dirección seguida aun por la Alta Corte, plenamente *avora$le a la acción de declaración", o por le#es de *ormación autónoma, como Binlandia donde en los 0ltimos decenios la acción declarativa es de uso corriente"( 6( :erec+o *ranc.s # sus derivados !n Brancia, los procesos provocatorios, si $ien admitidos con *uertes controversias por la pr)ctica de los países de derec+o escrito, no pasaron a las Ordenanzas, # no o$stante su de*ensa, +ec+a por erlin, no *ueron recogidos por el Code de Proc.dure civile( !sta eclusión +izo surgir la cuestión de %ue derogados o no, la jurispru; dencia denc ia # la doc doctri trina na ter termin minaron aron por consid considerar erarlos los ina inapli plica$ ca$les( les( !st !stas as discus discusion iones es # el recuerdo de las in*initas cuestiones a %ue da$a lugar la particular estructura de los juicios provocatorios so$re la citación, la competencia, la litispcndencia, la prue$a, la cosa juzgada, la reslitutio reslitutio in inleg inlegrum", rum", dejaron en la doctri doctrina na una clara aversión contra cual% cual%uier uier *orma de acción dirigida a la pura declaración del derec+o, aversión %ue no +a sido vencida 8apiol7 Traite el.mentaire de proc.dure civile"( ólo en las 0ltimas mani*estaciones de la doctrina *r *ran ances cesa a se plan plante tea a cl clara arame ment nte e el pr pro$l o$lem ema a de lo loss ju jugem gement entss d. d.cl clara aralo loir ires es  iz izio ioz7 z7 O$serv O$s ervali alions ons sur lW.lu lW.lude de de la proc.d proc.dure ure civi civile, le, Parí París, s, :e occ occard, ard, 1>1, 1>1, p( K6", # en la  jurisprudencia son *recuentes los casos en %ue se admite(  Adem)s, el Code de Proc.dure civile +a ejercido ejer cido una gran in*luencia so$re el desarrollo de la acción de declaración en las modernas le#es europeas, puesto %ue contiene arts 1> # 61K" la acción para el reconocimi reconocimiento ento # compro$ compro$ación ación de escrit escritura ura privada, # para la declara declaración ción de *alsedad, %ue +an servido de ejemplo al legislador alem)n en la construcción de la acción general de declaración introducida en el 'eglamento procesal del Imperio( Adem)s, el Cód( Civ( *ranc.s contiene un grupo importante de acciones7 las de nulidad de convenciones 5art 1>DK # ss(", las cuales, cuando se ejercen con anterioridad a %ue el contrato nulo +a#a tenido ejecución, se presentan como acciones de pura declaración o, seg0n los casos, como acciones constitutivas, en las cuales la simple eistencia de un contrato nulo constitu#e el inter.s en o$rar( >( :er :erec+ ec+o o ang angloa loamer merica icano no Los juicio juicioss prov provoeat oeatorio orioss +a$í +a$ían an pasado pasado a !scocí !scocía a con el derec+o dere c+o com0n& com0n& allí *ue *ueron ron ado adopta ptados dos a *in *inales ales del sig siglo lo SI SI,, seg0n seg0n la ep eposi osició ción n de los escritores *ranceses # +olandeses Xso$re el iudicium e legc di**amari en los pr)cticos +ola +o land ndes eses( es( Lo Loss ju juic icio ioss de decl clar arat ativ ivos os %ue %ue se *o *orm rmaro aron n # *u *uer eron on usad usados os en !s !scoc cocia ia,, # penetraron en las jurisdicciones de e%uidad inglesas no son sino una trans*ormación de los  juicios provócatenos, a principios del siglo SIS( 'econocidos por una le# de 1E6, los juicios declarativos *ueron despu.s adoptados en general en las 'ules de la Alta Corte de 8usticia en Londres, de 1EE> de 1E>(puede !s admitida la acción con la cual se pideseuna sentencia merel# declarator# # el# Tri$unal +acer $inding declarations o* rig+ls, pidan o no, o puedan pue dan o no pe pedi dirse rse act actos os co cons nsecut ecutiv ivos os de ej ejec ecuci ución ón(( La nor norma ma es .sta .sta C+a C+ance ncer# r#

 

Proc.dure act, 1E6"7 ?inguna demanda dar) lugar a o$jeciones por el +ec+o de %ue con ella se pida un decreto u orden meramente declarativo, # ser) lícito al Tri$unal dictar  declaraciones de derec+o vinc0lala;vas, aun en casos en %ue no se pida una sucesiva ejecución( :e modo %ue cual%uier parte interesada en un contrato o en un testamento puede pedir al Tri$unal la interpretación de limitado cl)usulasa dudosas # la de declaración de sus derec+os( !l uso de estos declarator# judgement las materias valor superior a diez li$ras esterlinas" es *recuente en la pr)ctica inglesa( !n los !stados Unidos, los declarator# judgements +an sido adoptados por la pr)ctica al ejemplo ingl.s, +asta %ue varios !stados introdujeron en sus estatutos la norma inglesa antes re*erida, o normas semejantes( !l primero *ue el estatuto de ic+igan en 11, # 6 !stados poco a poco lo secundaron( !n diez a/os, cerca de trescientas decisiones se dictaron en aplicación de estos estatutos( La doctrina # la clase *orense aprue$an con opinión un)nime esta acción, # la jurisprudencia de 6G !stados tuvo ocasión de pronunciarse epre epresa sa o im impl plíc ícititam amen ente te en su *a *avo vor, r, mi mien entr tras as el Tri ri$un $unal al u upre premo mo *ede *ederal ral a0n a0n la desconocía( !n los !stados Unidos dic+a cuestión se epone como de constitucionalidad, #a %ue se a*ir; ma %ue no entra en la *unción jurisdiccional, # %ue representa una non judicial *unction por  no poder imponerse a los Tri$unales, a los cuales, seg0n la Constitución *ederal, est) con*iado el judicial po\er", el o*icio de resolver cuestiones acad.micas moot cases" o de dar  pareceres jadvisor# opinionsj( e +a llegado a decir algunas veces %ue de$en considerarse institucionales las sentencias %ue no consientan ejecución( !n cuanto a la otra a*irmación, %ue los jueces no de$en decidir casos de escuela ni dar pareceres, nadie en verdad la ataca& pero per o lo loss su sust stent entado adores res de lo loss de decl clar aral alor# or# ju judg dgem emen enls ls a*irm a*irman an %ue %ue co con n .sto .stoss de de$e $en n resolverse controversias mediante decisiones con e*icacia vmculaliva entre las partes para el *uturo( :e modo %ue la cuestión se reduce a una mala interpretación so$re la naturaleza # alcance de los declarator# judgemenís # tam$i.n se +ace una cuestión de consHtucionalidad donde se trata solamente de *alta de inter.s( .7.7 Acci*& de d declaraci*& eclaraci*& e& el (roceso (roceso ii$alia&o $alia&o !n la península it)lica, en el momento de la uni*icación legislativa, los juicios provócatenos se admitían tanto en las le#es de los !stados a0n no aneados al nuevo reino le# austríaca en el .neto, GD # ss(& 'eglamento gregoriano de 1E>K para 'oma, 1K6E # ss(", como en alguna le# de antiguos !stados Cód( Proc( Civ(, de 1E6 para ódena, 6FE # ss("( !l mismo código, precedente del italiano, el sardo de 1E, +a$ía vuelto a recoger esos juicios, suprimidos en 1EK, :urante los tra$ajos tra$ajos prepara preparatorios torios del nuevo Código itali italiano, ano, los juici juicios os provócatenos *uer *ueron on larg largam amen ente te disc discut utid idos os,, # cond conden enad ados os,, po porr un voto voto F F;G ;G", ", en la Co Comi misi sión ón de coordinación( coordin ación( T Ta am$i.n en Ital Italia ia ocurrió %ue el recuerdo de las discusiones so$re los juici juicios os prov provóc ócat aten enos os # de sus sus de de*e *ecto ctoss pr pr)c )ctitico coss e ent ntre re otra otrass caus causas as,, po por% r%ue ue los los juic juicio ioss provocatorios desvia$an la causa de su propio *uero", dispuso durante muc+o tiempo a la doctrina # a la jurisprudencia a ignorar o a considerar des*avora$lemente la acción de declaración, ?o o$stante la pr)ctica de los juicios presentara ejemplos cotidianos de declaración admiti; das sin o$st)culo acciones de simulación, acciones de nulidad de contratos # actos jurídicos diversos", cuando atacado se pedíapor enun juicio la declaración de lade eistencia del derec+o propio, etraju;dicialmente tercero, o la declaración la ineistencia de un derec+o de %ue se jacta un tercero, era constante e inevita$le %ue se rec+azara la demanda

 

*und)ndose en la supresión de los juicios provocatorios juicios di*amatorios o de jactancia"( e con*undían así, repito, las *ormas especiales, anticuadas # a$surdas, %ue la *unción de declaración asumía en los juicios provocatorios, con la *unción misma, la cual no +a$ía sido ni podía ser suprimida( e olvida$a %ue la misma proposición de supresión de los juicios provocatorios votada por la Comisión de coordinación se +a$ía acompa/ado por la *ormal declaración sesión  de ma#o de 1EG"razón 9ser por sí mismo a%u.l contra %ue el cual otro pretendeW tenerdeun derec+o, tenga a citarlo en natural juicio #%ue +acer declarar el pretendido derec+o es ineistente9( J cuando se a*irma$a %ue la víctima de la jactancia $ien podía pod ía o$rar o$rar en ju juic icio io con contr tra a el au auto torr de un una a ja jactan ctanci cia a in inju just sta a pr prop opon onie iend ndo o acc acció ión n de resarcimient resarci miento o de da/os, admit admitida ida contra cual%u cual%uier ier acto ilícito ancini ancini77 Comentarios Comentarios al Cód( Proc( Civ( sardo, II", se olvida$a %ue no se puede declarar ilícita e injusta una jactancia sin demostrar ineistente el derec+o jactado, %ue es precisamente a lo %ue tiende # con lo %ue se satis*ace la acción de pura declaración(  A pesar de esto, la le# italiana, mejor a0n %ue la *rancesa, o*recía normas positivas para la construcción de la acción de declaración como *igura general( ?o sólo la acción para el reco; nocimiento # compro$ación de escritura privada MCód( Proc( Civ(, art 6E6"& la acción para la declaración declara ción de *alsed *alsedad ad art 6G", admitidas am$as tam$i.n como o$jet o$jeto o princi principal pal de juici juicio& o& la acción de nulidad de los contratos Cód( Civ(, art 1>DD", sino la acción para la declaración de ilegitimidad de actos administrativos, en vía ordinaria, o por vía de recurso al Consejo de !stado en sede jurisdiccional& la acción para +acer declarar la eistencia del matrimonio Cód( Civ(, art 161" #, so$re todo, la proclamación del principio general %ue condición necesaria # su*iciente" de la acción por parte de %uien tiene derec+o a +acer valer en juicio es el inter.s Cód( Proc( Civ(, art >G"& todas estas son las $ases de derec+o positivo, %ue +an permitido permit ido a la doctrina moderna procesa procesall ital italiana, iana, $ajo la inneg innega$le a$le in*luenc in*luencia ia de la doctrina alemana, demostrar la admisi$ilidad en general de la acción de declaración positiva # negativa en el :erec+o patrio( Posteriormente de tratar este tema en la primera edición de los Principios 1DG", la acción de declaración encuadrada en los t.rminos de una acción ordinaria, #a desde el punto de vis; ta de las *ormas, de la competencia, de la prue$a, o de los e*ectos, dejó poco a poco en Italia de ser o$jet o$jeto o de discus discusión ión # *ue reconocid reconocida a por el Tri$ Tri$unal unal de Casación Msenten Msentencia cia de 1D de  julio de 1>D& 1K de enero de 1>1, en el Boro Italiano, Italiano, 1>1, p( GK"( !*ectivamente, no eiste una norma epresa %ue admita este medio, # %uiz) para ecluir  toda cuestión estaría $ien %ue eistiera # por esto en el arí 6( del pro#ecto de la Comisión de re*orma de los códigos se +izo epresa mención", pero no es necesaria( !st) implícita en el art >G del Cód( Proc( Civ(, %ue re%uiere como condición para o$rar, el inter.s, # %ue a su vez no epresa sino un principio de doctrina, supcr*luo en una le#( :ado un ordenamiento judicial # procesal, sin m)s %ueda autoriz autorizada ada toda demand demanda a judicial %ue tienda a cvilar cvilar el da/o %ue se realizaría si la le# no *uera actuada, a menos %ue la le# contenga limitaciones epresas( !l da/o puede derivar tanto de la *alta de una prestación, como de la íncertidum$re del derec+o, por%ue la importancia del derec+o trasciende de su sujeto activo # de su sujeto pasivo& la eistencia o ineistencia de toda relación jurídica tiene importancia en la sociedad %ue se garantiza( 6(K( ?aturaleza jurídica accióndededeclaración declaraciónpresentó grandes di*icultades mientras La construcción jurídica dedelalaacción se consideró la acción como elemento de otro derec+o, o como el derec+o en su tendencia a

 

la actuación( !n e*ecto, no es *)cil a%uí encontrar cu)l sea el derec+o %ue tiende a la actuación& # sí alguno cree descu$rirlo en el derec+o %ue se trata de declarar como eistente, como Unger, esto sólo podría decirse para las acciones de declaración positiva( !n cuanto las de declaración negativa, la doctrina medieval negó el nom$re de actiones a los juicios provocatorios, # conci$ió la demanda judicial en este caso como simple imploralio o**icH iudicis resolución justa, sinla%ue +a#adeuna pretensión contra el adversario"( !n la doctrinademanda moderna,de algunos conci$ieron acción declaración como simple *igura procesal, sin ninguna $ase en el derec+o sustantivo * lndsc+eid, rinz8& otros trataron de sustentarla en un derec+o a una prestación dc8 adversario& # +u$o %uien +a$ió de una o$ligación de8 demandado demand ado de reconoc reconocer er como eist eistente ente el derec+o derec+o,, :egenVol$, Plosz" Plosz",, # alguien alguien m)s, de una o$ligación de a$stenerse de *uturos ata%ues, *rente a la declaración positiva& de *uturas a*irmaciones, *rente a la declaración negativa Leon+ard"( La construcción, no presenta di*icultad, si se conci$e la acción como un derec+o a la tutela  jurídica *rente al !stado a ac+, c+, 6K a+ora contenido en la le# cam$iaría de 1K de di; ciem$re art de G", esinad la conocida de a%uella general dea proces pro ceso o 1>>, su sumar mario io dete term rmin ado o0nica;aplicación %u %ue e es el pro proce ceso so do docu cume ment ntal al(( ste s*orma te,, a m)s su ve vez, z, es un una derivación del processus eecuHvus de nuestro derec+o intermedio( !l processus eecuHvus era un proceso de *ormas simpli*icadas, *recuentemente de com; petencia de jueces especiales, destinado al ejercicio de la acción ejecutiva& el acreedor se dirigía al juez, %ue dicta$a contra el deudor una orden de pago mandatum de solvendo", lo %ue re%uería una cognitio %ue tenía por o$jeto, la eistencia del título ejecutivo, o las de*ensas del demandado, %ue para tal *in era citado ante el juez( Pero era una cognitio summaria # en un do$le sentido( !n primer lugar, se admitían en el processus eeculivus solamente las de*ensas del demandado %uae incontinenti pro$arN possunt dirigidas a atacar  simplemente el +ec+o aducido por el actor, o $ien, a contraponer +ec+os ctintívos o impeditivos", # las otras, %uae altiorem re%uirunt indaginem, eran reservadas ad separatum iudidum, es decir, a la cog;nílio plena %ue se desarrolla$a en las *ormas solemnes del proceso In eecutione ínstrumenti, eecutione senlentiae, re%uerilur causae cognilio& ordinario( sed in cognilione summaria eceplíosicut %uaeinre%uirit altiorem indaginem non admillitur  Antonio Antoni o da Canario& :e eecutione instrume instrumentorum ntorum,, escrito escrito en 1K>>( !n segund segundo o lugar lugar,, el

 

 juicio dado en el proceso ejecutivo so$re las ecepciones eaminadas, no vincula$a al juez al proceso ordinario, así %ue la cognitio summaria tenía el *in de decidir si se de$ía o no proceder a la ejecución( riegle$ sostuvo %ue esta cognilio summaria esta$a limitada sólo cuantitativ cuanti tativamente amente,, de manera %ue las cuestiones decidid decididas as permanecían permanecían *irmes en el juicio suces suc esiv ivo( o( !s !sto to es e eac acto to pa para ra el mode modern rno o pro proce ceso so doc docum umen enta tal(l( Pe Pero ro en el dere derec+o c+o intermedio, nuestra doctrina considera$a %ue Pro$ationes *actae in iudicio summario non pro$anl in plenario, lo %ue demuestra %ue la cognitio summaria esta$a limitada tam$i.n cualitativamente( 'elacionados con el proceso ejecutivo se encuentran tam$i.n los documentos ejecutivos privilegiados, es decir, e%uiparados para la ejecución a la sentencia, antigua institución del :erec+o italiano instrumentos garantizados o con*esados, o$ligaciones camerales"( :esde la li$re ejecución ordinaria del :erec+o germ)nico se *ueron sustitu#endo diversos epedientes dirigidos a a$reviar la vía ordinaria de los juicios( Por una parte, la epresa sumi; sión convencional a la ejecución inmediata pactum eecutivum"& por otra, la *ormación de procesos aparentes, con la *inalidad real de procurar anticipadamente un título ejecutivo al a; crecdor7 tal como se encontra$a en el proceso longo$ardo en Italia( !l trato privilegiado dado a los instrumentos garantizados se etendió a los cr.ditos resul; tantes de documentos, # epccialmente a las letras de cam$io( Las ecepciones imagina$les *rente a un cr.dito resultante de simple documento son m)s numerosas %ue las %ue se puedan oponer a una sentencia& pero tam$i.n para los documentos ejecutivos valía la limitación de las ecepciones deducidas de la calidad de las prue$as& en particular, se ecluía ecluí a la prue$a por testigos7 testigos7 !ceplione !ceplionem m admilii, admilii, sed propte propterea rea non retard retardan an process processum& um& %uod conlingil u$i;cum%ue proposita eceptio pro$anda est per etrínseca el aliunde %uam e ipso instrumento, vel e notorio aut iuris praesumtione Antonio assa da 4)llese7 Ad *ormulam carne ralis o$ligaHonis"( 'eus volens pro$are ali%uam eceptionem de$eal illan pro$are per scripluram pu$lican et non per lesles, %uia pro$atio per lestes lestes re%uiri re%uirill cuncla cunclatio; tio; nem,, sed pro nem process cessus us ee eecut cutivu ivuss ec eclud ludilil cun cuncla clalio lionem( nem( Pro Pro$at $atio io ec ecepli eplioni oniss per lest lestes es inlelligalur ei reservada in iudicio ordinario, %uía in iudicio ordinario admillilur cunc;talio processus, Todo esto +a cam$iado radicalmente en el proceso moderno( Cam$iado el concepto de la  jurisdicción, privilegiadas # las *ormas solemnes del juicio ordinario, +ana$andonadas desaparecidolas lasjurisdicciones principales razones %ue sostenían la contraposición entre la cognitio summaria del proceso ejecutivo # la cognilio plena del proceso ordinario( !sta contraposición #a no eiste( Por una parte, #a no +a# necesidad de una cognilio summaria para %ue %uien tiene un título ejecutivo o$tenga la ejecución *orzosa, sino %ue .sta se pide directamente a los órganos ejecutivos, por otra parte, en caso de oposición del deudor, el conocimiento so$re la eistencia # so$re el cese de la o$ligación, %ue tiene lugar por parte del mismo juez de la ejecución, es conocimiento ordinario, es una declaración per*ectamente igual a la %ue tendría lugar en un juicio en %ue se +u$iera +ec+o valer la acción ordinaria( Un conocimiento puramente super*icial %ualis %ualis demonslratio" #a no tiene lugar en el proceso ejecutivo, sino %ue 0nicamente es admitido para resoluciones especíales, como la orden de prestación en el proceso monitorio # las medidas de cautela( :el processus eecutivus +an derivado varias *iguras, sin em$argo( La e%uiparación de los documentos a la sentencia +a %uedado Brancia, en Italia # endeAlemania el sentido %ue privilegiados los actos contractuales p0$licos # en en Italia tam$i.n la letra cam$io"en son títulos con arreglo a los cuales puede pedirse directamente la ejecución a los órganos

 

ejecutivos( Otra derivación es el proceso documental, es decir, un juicio con conocimiento parcial so$re cr.ditos resultantes de documentos( !l proceso documental # el cam$iario" se +a desenvuelto con pro*undas di*erencias en los diversos derec+os, con*orme se *ueron apartando m)s o menos del car)cter del processus ee;cutivus( La reserva de las ecepciones es la primera # *undamental de estas di*erencias la cual, en un sistema, es reserva indeterminada, es decir, de todas las posi$les de*ensas del demandado& en otro sistema es reserva de delerm delerminadas inadas ecepci ecepciones, ones, o sea solamente a%uella a%uellass +ec+as valer por el demandado con anterioridad a la condena( Los dos sistemas se encuentran en las le#es particulares anteriores a la uni*icación legislativa, tanto en Alemania como en Italia( !n Alemania, adem)s del sistema de la reserva determinada terminó por prevalecer el sistema de la reserva indeterminada, adoptado por el 'eglamento procesal de 1EFF, para evitarr %ue el proceso docume evita documental ntal sea pertur$ado con alegaciones %ue cada parte sa$e %ue no pueden ser eaminadas en la sentencia %ue +a de dictarse( La segunda di*erencia importante entre los varios sistemas de proceso documental se re*iere a la relación entre el juicio anterior # posterior a la condena( !n algunas le#es toscana, 6> de noviem$re de 1E1E, art G& 'eglamento procesal ad.n, GKG", la sentencia de condena con reserva manda$a al demandado presentar las ecepciones en distinto juicio ad separatum"( !n otras le#es MCód( Com( al$crtino, art 1G6& 66", el mismo  juicio permanecía pendiente despu.s de la condena # continua$a para tratar de las ecepciones reservadas( !n cuanto al proceso cam$iario7 1( !n Italia, ante todo, *ue descartado el sistema de la reserva indeterminada %ue se en; contra$ cont ra$a a en la le# tosc toscana ana de 6E de nov noviem iem$re $re de 11 11E E ar artt I" # *ue adop adoptad tado o el de la reserva determinada, %ue se encontra$a en el Cód( Com( al$ertino de 1EK> art 1G6", de donde derivó el art 6>K del Cód( Com( de 1EE6, seg0n el cual, las ecepciones personales no pueden retrasar la condena si no son lí%uidas # de r)pida solución # siempre *undadas so$re prue$a escrita& re%uiriendo re%uiriendo ma#or invest investigació igación, n, la discusión discusión se aplaza para la continuaci continuación ón del juicio, # mientras tanto tiene lugar la condena al pago( Pero el art G de la reciente le# cam$iaría de 1K de diciem$re de 1>>, modi*icó esta norma como sigue7 9!n los juicios cam; $iarios, de conocimiento como dede oposición oponer  tan sólotanto las ecepciones de nulidad la letra al demandamiento, acuerdo con el el deudor art 6, #puede a%uellas no pro+i$idas por el art 61( i las ecepciones eigiesen larga indagación, el juez, a instancia del acreedor, de$e pronunciar sentencia provisional de condena, con caución o sin ella(9 Las ecepciones %ue se pueden oponer a la letra de cam$io est)n limitadas desde un do$le punto de vista sustantiva # procesal( !l límite sustantivo no tiene importancia& se re*iere al al; cance mismo de los derec+os nacidos de la letra de cam$io& en e*ecto, deriva de la naturaleza a$stracta o *ormal del vínculo %ue liga al deudor cam$iario con el poseedor de $uena *e de una letra& de esto se deriva %ue al poseedor actual de la letra no se le pueden oponer todas las ecepciones %ue +a$rían eventualmcnte podido oponerse a precedentes poseedores( Por el contrario, el art 61 impide al demandado oponer al portador de la letra actor, las e; cepcione cepc ioness *un *undad dadas as so$r so$re e relaci relaciones ones pers persona onales les con el li$rado li$radorr # con los pos poseed eedores ores anteriores, %ue el al oad%uirir letra, o$rado sa$iendas encepcion da/o del deudor deu dor(( :ea menos mod modo o %ue el portador, dema demandad ndado pod podr) r)laopo oponer ner+a#a a cual%ui cua l%uier era port portado adorr e ecepc iones es a$solutas o reales"&

 

a) La negación pura # simple de la acción, %ue se distingue de las ecepciones propiamente

dic+as, como el desconocimiento de la *irma # de la representación, %ue suponen la negativa de la eistencia misma de ía letra& b) Las ecepciones de nulidad de la letra, %ue admiten su eistencia, pero a*irman su inva; lidez, por de*ecto de alguno de los re%uisitos enumerados en los arts 1 # 6 de la le#& #

c) Las otras ecepciones no pro+i$idas por el art 61, como la de incapacidad, la de pres;

cripción, *alta de sello, etc.tera( Podr), por otra parte, oponer a portadores determinados ecepciones relativas o persona; les"7 a) Las ecepciones *undadas en las relaciones personales del demandado con el portador  actor act or * *al alta ta de causa, causa, cau causa sa ililíc ícitita, a, de*e de*ect cto o de co cons nsent entim imie ient nto, o, co comp mpens ensac ación ión,, pa pago go,, etc.tera"& # b¡ Las ecepciones *undadas en relaciones personales del demandado con el li$rador # con los portadores anteriores, si el actor +a ad%uirido la letra o$rando a sa$iendas en da/o del deudor, :e suerte %ue las ecepciones de car)cter personal %ue no tengan relación al menos indi; rectamente con el actor, no pueden proponerse en el juicio( !n cuanto al límite procesal, es el %ue da al proceso cam$iarlo la característica de crear la contraposición entre la acción cam$iaría # el derec+o e*ectivo del acreedor cam$iarlo, # con; siste en %ue las ecepciones admisi$les en el juicio cam$iado, cuando sean de sustanciación larga, son reservadas para eaminarse ulteriormente, # mientras tanto tiene lugar la condena al pago, con *ianza o sin ella, condena a %ue el art G llama 9sentencia provisional de conde con dena na9( 9( Pero Pero el no nom$ m$re re pu puede ede da darr lu lugar gar a con con*u *usi sión ón co con n la sen sente tenc ncia ia de cond condena ena provisionalme provisi onalmente nte ejecutiva %ue es di*erente( Por lo %ue es pre*er pre*eri$le i$le seguir llamando a .sta 9sentencia de condena con reserva9( Para %ue pueda +a$er una condena con reserva en el juicio cam$iarlo, se re%uieren las si; guientes condiciones7 a) Rue sea propuesta una acción cam$iaría para o$tener la condena al pago( !n e*ecto, este especial especi al proces proceso o cam$i cam$iarlo arlo tiende a garant garantizar izar el r)pido co$ro de títu títulos los cam$iarlos& aspira so$re todo a laun ejecución( ?o sería conci$e acción pura declaración en pago este proceso& por otra parte, acción cam$ia cam$iaría %ue seuna dirija a unadeprestaci prestación ón distinta del tampoco puede tener lugar es decir, no tendría el *avor de la limitación de las ecepciones"& tal sería la acción del poseedor de la letra de cam$io para conseguir una copia, Una condición condición de esta condena con reserva es, so$re todo, %ue la acción %ue se +ace valer  sea considerada por el juez acción cam$iaría& la acción de enri%uecimiento del art >6G del Cód( Com( Le# cam$iaría, art GF" no puede dar lugar sino a una condena ordinaria, es decir, con conocimiento completo( b) Rue el demandado proponga ecepciones( - el demandado no las propone, la sentencia siempre %ue la acción est. *undada" ser) de condena ordinaria( Con*orme lo anterior, las ecepciones %ue podían reservarse eran sólo las personales( !n tanto, tan to, si el dem demanda andado do proponí proponía a tan sól sólo o ec ecepci epciones ones a$soluta a$solutas, s, no pod podía ía darse darse una conde con dena na co con n re rese serv rva, a, si sino no sól sólo o una se sent nten enci cia a de co cond ndena ena or ordi dina naria ria o un una a sen sente tenc ncia ia dcscs dcs csti tima mato tori ria( !sta !s ta dist di stin ción ón va;$l en entr tre e ( ecep e cepci cion ones es re reser serva va$l es # rgo, no rcs rcscrv crva$l a$les es +a des desap apar arec ecid ido, o,a( to toda das s so son n inci re reser serva ;$les es( 6K7 9su discusión es aplazada para la continuación del juicio9& igualmente el art 6>K del Cód( de 1EG" como en el alem)n 'egí( Proc(, GDD7 9el litigio permanece pendiente despu.s de la condena, en proceso ordinario9"( !sto es la natural aplicación del principio de %ue el proceso documental docume ntal moderno es juicio juicio de conocimient conocimiento o mient mientras ras la reserva ad separa separatum tum es propia del (rocessus eeculivus"( !l art GK de la Le# cam$iarí cam$iaría a no reproduce en la clara *rase del art >6K7 9en la continua continua ción del juicio9, pero no puede dudarse de %ue su$sista la continuación del juicio cam$iarlo, continuación epresa si $ien con menos eactitud" en la misma denominación de 9sentencia provisional de condena9( .8.L E)ec$os de la co&de&a co& reserva e& el (roceso ca'"iarlo. Diversas accio&es ca'"iar/as La condena con reserva, aun%ue *ormalmente se +a#a convertido en cosa juzgada, no puede producirr la cosa juzgad produci juzgada a mater material, ial, %ue se tiene 0nicam 0nicamente ente con la declara declaración ción respecto a la eistencia del :erec+o, lo %ue no se o$tendr) sino con el pronunciamiento so$re las ecepciones reservadas( Pero, respecto a la primera *ase del juicio, es sentencia de*initiva& +a resuelto de*initivamente todos los puntos de las cuestiones admitidas en esta *ase # +a agotado su *inalidad pronunciando so$re la acción particular del acreedor, %ue pretendía precisamente esta *orma de condena& produce la preclusión so$re todos los puntos decididos # asegura al acreedor un resultado tal %ue puede detenerse a%uí # considerar cerrado el litigio, sin necesidad de perseguir posteriormente al deudor con la acción ordinaria& el inter.s a la continuación del litigio, %ue, por regla general, reside principalmente en el actor, a%uí pasa al demandado( Así, la condena con reserva se di*erencia muc+o de una sentencia interlocutoria, por%ue .sta, aun%ue contiene la decisión de alg0n punto, no es sino medio para *inno de se alcanzar unaelresolución de *ondo, # no puede valorcontiene pr)ctico para partesel si contin0a litigio& mientras la condena contener reserva en sílas la resolución de *ondo # tiene un valor pr)ctico inmediato( Produce adem)s la condena con reserva e*ectos de toda sentencia7 acción ejecutiva e +ipo; teca judicial( :e$e contener tam$i.n la condena en cosías& sin esto, el resultado %ue se %uiere asegurar al acreedor sería incompleto, # .ste se o$ligaría a continuar el litigio para o$tener el reem$olso de las costas, # es precisamente de esto de lo %ue le dispensa la acción especial( i se tiene acción para o$tener una condena, es lógico %ue se tenga, a la vez, el complemento %ue es la restitución de las costas( !l art >GK, p)rr( primero, Cód( Proc( Civ(, no se puede aplicar en este caso por analogía, puesto %ue en la sentencia con ejecución provisional todas las cuestiones decididas est)n sometidas a un nuevo eamen, lo %ue no ocurre en la condena con reserva convertida en de*initiva( La condena con reserva es título ejecutivo por sí( Con ella se agota la acción %ue la pretende #cam$io, nace una nueva acción de a%uellacam$iaría, %ue derivasino directamente de la letra de # sometida, por ejecutiva, tanto, no adistinta la prescripción 0nicamente a la pres; cripción ordinaria treintenaN( Ruien o$ra ejecutivamente en virtud de condena con reserva, no

 

necesita transcri$ir ni mencionar la letra de cam$io en el emplazamiento, ni e+i$irla a los órganos ejecutivos( i se piensa %ue el acreedor cam$iario puede operar tam$i.n con la acción ordinaria de condena, renunciando a pedir el *raccionamiento de las ecepciones, %ue en caso de sentencia de condena, puede pedir la ejecución provisional, %ue puedo servirse de la letra de cam$io como título ejecutivo Le# cam$iaría, art >6>", %ue puede servirse de ella en el procedimiento de apremio, # %ue en las eventuales oposiciones a la ejecución o al apremio puede darse el *raccionamiento *raccionamiento de las ecepc ecepciones, iones, o $ien no darse sí .l renunci renuncia a a ello, se ve %ue el acreedor cam$iario tiene a su disposición las siguientes oc+o acciones7 1( Ordinaria de condena& 6( Ordinaria de condena con ejecución provisional& >( :e condena con reserva& K( :e condena con reserva, ccon on e ejecución jecución provisional& ( !jecutiva con *raccionamiento de las ecepciones& G( !jecutiva con renuncia al *raccionamiento& F( :e apremio con *raccionamiento de ecepciones& # E( :e apremio con renuncia al *raccionamiento( .8.= Co&de&a co& reserva de la la e0ce(ci* e0ce(ci*& & de co'(e&saci*& La compensación produce etinción de los cr.ditos recíprocos Cód( Civ(, art 16E", por ello, %uien ccepciona ccepciona la compen compensación, sación, preten pretende de o$rar la etinción total o parcial del cr.dito del actor, con e*ecto desde el día de la eistencia simult)nea de los dos cr.ditos& de a%uí la necesidad del eamen simult)neo de la ecepción de compensación # del cr.dito principal, puesto %ue si el juez considera *undado el cr.dito ecepcionado, de$er) declarar realizada la eti etinc nción ión de dell cr. cr.di dito to de dell act actor or desd desde e la co concu ncurre rrenc ncia ia de lo loss dos dos cr cr.d .dititos( os( Pe Pero ro una una constitución de 8ustiniano dio al juez la *acultad de separar la ecepción de compensación de la demanda principal, pronunciado so$re .l cr.dito del actor # reservando la ecepción de compensación cuando *uera de larga investigación7 atis enim misera$íle est post mulla *orle varia%ue ceramina, cum res iam *ueiit appro$ala, lunc e allera parte, %uae iam paene convi con vict cta a est est,, op oppo poni ni com compe pensa nsa t io ion n e m ia iam m ce cerl rlo o el in indu$ du$ililal alo o de de$i $ito to el mo mora ralo lori riis is am$agi$us con;demnationis ecludi, +oc animo ita%ue eas iudíces o$servent nonslríclo prodiviores in admillendasspem compensaliones eislant nec mollí suscipiant, sedetiure utenles, si in;venerint eas maiorem el ampliorem eposcere indaginem, eas %uidem alH ludido, U;tem aulem pristinam iam paene epedilam sentcntia lerminali componant( Ciertas le#es modernas admiten este principio con la misma amplitud 'egí alem)n, >D6& 'egí austríaco, >1"( ?uestra le# Cód( Proc( Civ(, art 1D6@ lo acepta con las siguientes limitaciones7 a) Rue el cr.dito opuesto en compensación sea impugnado # el juez no sea competente para conocer del juicio incidental %ue deriva de .l& en este caso, por lo regular de$e enviar los dos  juicios unidos al juez competente& pero cccpcionalmcnte puede entender # pronunciar  condena en a%uel %ue se re*iere al cr.dito principal juicio principal lo llama la le#" # enviar a eamen de la autoridad competente el juicio so$re el cr.dito opuesto en compensación, con tal %ue, # b) La acción principal est. *undada en documento p0$lico o judicial, escritura reconocida o con*esión judicial(

 

Por tal separación de am$os juicios, el relativo al cr.dito opuesto en compensación, iniciado como juicio incidental mediante la impugnación del cr.dito, permanece pendiente ante el juez competente al cual se envió( Igualmente a%uí, en $íteres general de los acreedores, a %uienes la le# trata de a+orrar di; laciones procesales derivadas de ecepciones vejatorias, # a la vez por el *avor %ue nuestra le# concede a los cr.ditos resultantes de escritura, se admite %ue el juez condene so$re la $ase de una declaración de la eistencia del :erec+o, %ue en el caso particular puede resulta resu ltarr pur puramen amente te prov provisi isiona onal,l, pue puesto sto %ue si la nue nueva va sent sentenc encia ia dec declar larara ara *un *undada dada la ecepción de compensación, la primera sentencia %uedaría anulada, # el actor de$ería, cventualmente, restituir lo %ue +u$iera reci$ido # resarcir los da/os por esto puede ser  ordenado %ue se preste caución"( Lo anterior supone %ue el cr.dito opuesto por el demandado sea idóneo para o$rar la com; pensación legal con arreglo a las normas del Cód( Civ( arts 16E # ss(( ?o eiste una compensación judicial como institución distinta de la compensación legal( Tanto el art 1DD como el 1D6, en armonía con el Cód, Civ(, pretenden regular proccsalmcntc la compensación legal XCód( C8v(, art 16E # ss(" #, por tanto, presuponen un cr.dito lí%uido # eigi$le( La den denomi ominad nada a com compen pensaci sación ón jud judici icial al o reco reconve nvenci nción ón com compen pensat satori oria, a, adm admiti itida da por la doctrina *rancesa # por una parte de la nuestra, como el derec+o del demandado a oponer en compensación un cr.dito no li%uidado para o$tener la li%uidación enjuicio, sería una institu; ción de :erec+o sustantivo, no solamente *uera de lugar en el Cód( Proc, Civ(, sino contraria a la *unción misma del proceso civil, %ue es la de reconocer acciones # ecepciones cu#as condicio cond iciones nes en est este e caso caso,, ser pos posi$l i$le e la com compens pensaci ación ón de los cr.ditos" cr.ditos" pre preei eistc stcn n al proceso, # no de crear estas condiciones en este caso, la compcnsa$ilidad" #, adem)s, contrario a la misma institución de la compensación legal, por%ue conduciría a lo %ue los arts 16E # ss(, Cód( Civ(, +an %uerido precisamente evitar, o sea, permitir al deudor negar un pago pag o opo oponie niendo ndo una deu deuda da no lí% lí%uid uida a como como comp compensa ensació ción( n( e %uiere %uiere rec reconoc onocer er est esta a institución de manera errónea en el art 1D6 %ue, en e*ecto, regula el caso de %ue el cr.dito del demandado sea impugnado& pero esto no %uiere decir %ue este cr.dito no sea lí%uido, #a %ue impugnado puede ser tam$i.n un cr.dito lí%uido, entendi.ndose por lí%uido el cr.dito determinado en la cantidad Cód( Cív,, art 6DE18, # no #a el cr.dito no impugnado, pues si no, cual%uier cr.dit o podría dejar de ser lí%uido(nes !n lílí%uidas el%uidas"& art >6K, p)rr p)rr((para primero, Cód( Com(, se usa la pala$r pala$ra acr.dito lí%ui lí%uido do en este sentido ecepcio ecepciones "& pero la inter interpretac pretación ión del art 16EG se presta mejor el art 6DE1, por%ue en .ste, como en a%u.l, se +a$la de cr.ditos& # en el art 6DE1, la li%uidación es cosa distinta de la certidum$re( Por lo tanto, no es eacto decir %ue el art 1D6 no pueda re*erirse re*erirse a la ecepci ecepción ón de compen ; sación legal, de manera %ue .sta, etinguiendo el cr.dito con anterioridad al juicio, de$a impedirr al actor presentarse en juicio& en primer lugar, impedi lugar, el cr.dit cr.dito o del demand demandado ado etingue el del actor 0nicamente con la condición de eistir e*ectivamente # de ser compensa$le, lo %ue es precisamente cuanto de$e declararse a continuación de la impugnación& en segundo luga lugarr, la comp compen ensa saci ción ón lega legall o$ra o$ra de de dere rec+ c+o, o, pero pero sólo sólo a cond condic ició ión n de %ue %ue sea sea ecepcionada, por tanto, en el momento de la demanda judicial, el cr.dito del actor no se etingue, sino %ue se somete a ope eceptionis( A0n menos eacta es la o$servación %ue la *acultad de dividir el juicio, admitida por el art 16, p)rr( segundo, sea incompati$le con la naturaleza de la ecepción& art >6K, p)rr( primero, Cód, Com( art G la Le# cam$iada", prue$a lo contrario( !s m)seleacto decir %ue tam$i.n la ecepción de de compensación tiene límites límit es sustantivos sustantivos %ue *ijan su *undamcn *undamcntació tación n o$jeto idóneo para la compensación, compensación, ser 

 

lí%uido, eigi$ilidad de la deuda" # límites procesales, por los cuales, a veces, aun siendo *undada, es juzgada por separado del juicio principal, dej)ndose a salvo %ue se o$re so$re la sentencia %ue en este juicio +u$iera sido dictada primero( .8. Proceso 'o&i$orio o de a(re'io and  andal alum um de so solv lven endo do cu cuín ín claus clausul ula a iu iust sti*i*ic ical aliv iva a de dell proce proceso so itital alia iano no in inte term rmed edio io&& a+nve a+ nver*a r*a+ren +ren ale alem)n m)n # aust austría ríaco& co& an and)i d)isve sver*a r*a$ren $ren aust austría ríaco& co& 'ec 'ec+ls +ls$ol $ol de alg alguno unoss cantones de uiza oriental"( Para ciertos cr.ditos determinados, aun%ue no resultaran de documentos, se esta$leció en nuestro :erec+o medieval el uso de no citar enjuicio al deudor, sino de o$tener directamente del juez la orden de la prestación %ue a$ría la ejecución, es decir dec ir,, el ma mand ndat atum um o pr praec aecep eptu tum m de so solv lvend endo( o( Pero Pero este este mand mandal alum um de solve solvendo ndo i$ i$a a acom acompa pa/a /ado do # just justi*i*ic icad ado o po porr la cl)u cl)usu sula la de %u %ue, e, si el deud deudor or %uis %uisie iera ra +a +ace cerr vale valer  r  ecepciones, ecepci ones, pudiera oponer dentro de un deter determinado minado t.rmino, la cl)usul cl)usula a iusH*i iusH*icalív calíva7 a7 9i senseri se grava;lum9, o $ien7 9nisi se opponal9& o en romance7 9alvo %ue el apremiado tenga causas en conlrario9( !l mandatum de solvendo cum clausula iusli*icaliva o cum clausula nisi, era mu# distinto del mandatum de solvendo del processus eeculivus # documental, por%ue .ste era dictado previa citación citación del deudor # mantenía la ejecución ejecución parada, es decir, decir, de$ía llevarse a ca$o a pesar de la oposición, # se distinguía del otro por el nom$re de man da lum síne clausula o con cl)usula opuesta a la clausula iusti*icaliva cum clausula 9etsi %uis9, es decir, elsi %uis senserit se(gravalum"( Las dos *ormas de mandato *ueron consideradas por separado en la pr)ctica( Igualmente, el manda lum cum clausula iusli*icaliva est) mu# unido con *ormas procesales germ)nicas, tales como el iudiculus commonitorius del proceso *ranco, # desenvuelto en nuestra doctrina( Pero, a su vez, el indiculus cummonitorius se conecta con el 0ltimo :erec+o romano( Una vez noti*icado el mandatum al deudor, si .ste deja$a de oponerse dentro de t.rmino, el mandatum se ejecuta$a( -, por el contrario, el deudor se oponía, %uita$a todo e*ecto al mandatum, el cual se resolvía in vim simplicis cilationis, es decir, da$a lugar a un juicio ordinario( !l conocimiento en el primer tiempo era incompleto, dado %ue en el momento de dictar la orden, el juez no sa$ía si el deudor tenía ecepciones %ue oponer, # 0nicamente conocía de manera super*icial los +ec+os de la acción( Por ello, el mandato se llamó tam$i.n praeceptum eecutivum sineconstitutivos causae cognitione("  A partir de a%uí las distintas *ormas de proceso monitorio de los derec+os modernos, los cuales tienen estos dos puntos *undamentales comunes7 %ue el mandato de prestación es dictado inaudita parte # sin conocimiento completo& se dirige, so$re todo, a preparar la ejecuc eje cución ión(( !l ord ordenam enamien iento to jur jurídi ídico, co, cons conside ideran rando do %ue in0 in0titill es el ret retraso raso %ue su* su*re re la ejecución en el proceso ordinario con conocimiento completo, en los casos en %ue el demandado o se ad+iere a la demanda o permanece en re$eldía, o, en suma, no ecept0e nada, autoriza esta *orma de proceso, con*igurada a la +ipótesis de %ue el demandado nada tení tenía a %u %ue e ece ecepc pcio iona narr( La po posi si$i $ililida dad d de las las ece ecepc pcio ione ness #, po porr cons consig igui uien ente te,, de dell conocimiento completo no est) ecluida, sino aplazada& es posterior, a la resolución del juez( !sto dispone tam$i.n la le# en inter inter.s .s genera generall del r)pido cumplimien cumplimiento to de las o$ligacion o$ligaciones& es& en el caso especial, pues, el resultado del mandato de llevar a ca$o la prestación es distinto seg0n %ue se d. lacaso oposición del demandado dentro t.rmino designado o no parade el pago& en el primer, el mandato no tiene ning0n valordel por%ue, dictado en la suposición %ue el deudor no tenga nada %ue oponer, pierde todo e*ecto en cuanto el deudor se de*ienda,

 

aun produciendo su noti*icación, respecto al pretendido deudor, el e*ecto de una demanda  judicial( !n el segundo caso, el mandato se +ace de*initivo, # no sólo +ace posi$le la ejecución, sino %ue produce tam$i.n, como una sentencia, la declaración del derec+o7 transit in rem iudicatam, decía la doctrina( in em$argo, este proceso, con *unción ejecutiva, no puede emplearse para la pura declaración de derec+os, ni para derec+os en suspenso por  una condición o un t.rmino( Los procesos monitorios monitorios del derec+o modern moderno o varía varían n en las condic condiciones iones # al o$jeto, puesto %ue algunos 5como el andalsver*a+ren austríaco" re%uieren %ue el derec+o del actor est. *undado en documentos& otros no como el a+nver*a+ren alem)n # austríaco # el 'ec+ts$ot suizo& algunos pueden aplicarse a prestaciones no monetarias 'ec+ts$ol& tam$i.n el 'egla; ment me nto o au aust stri riaco aco titiene ene un una a *o *orm rma a de pr proc oceso eso mo moni nito tori rio o par para a la en entr treg ega a de in inmu mue$ e$le less arrendados, para el caso de arrendamiento cumplido7 astandsver*a$ren, DD # ss,"& otros, 0nicamente par ara a deud uda as de can anttidades o cos osa as *ungi$l $le es a+ a+n nver*a+re ren n, andalsver*a+renQ& algunos son admitidos para deudas de cual%uier valor 5anver*a$ren alem)n"& otros, solamente para pe%ue/as deudas andalsver*a+ren austríaco"( !l 'ec+ts$ol, institución antigua de uiza oriental, dio eí concepto *undamental a la Le# *e *ede dera rall su suiz iza a so so$r $re e ejecu ejecuci ción ón # %ui %uie$r e$ra a  un undes desge gese setz tz H$ H$er er c c+ul +uld$ d$el elre rei$u i$ung ng un und d onVursjdc 11 de a$ril de 1EE en vigor el 1 de enero de 1E6"( !l 8uzgado de !jecución, so$re la demanda del acreedor, provisto o no de título o documento, dicta el mandamiento de ejecución a+lungs$e*e+l" arts G # ss("& si el deudor pretende oponer, de$e declararlo, ver$al;mente ver$al; mente o por escrit escrito, o, dentro de los diez días de la noti* noti*icació icación n del mandato art FK"& la oposición suspende la ejecución art FE"& en tal caso, el acreedor de$e seguir la vía ordinaria, salvo %ue se trate de deuda *undada en sentencia ejecutiva, transacciones # reconocimientos  judiciales, decretos # decisiones administrativas, en cu#o caso el juez de la ejecución se pronuncia, dentro de los cinco días, so$re la oposición arts ED, E1, E> # EK"( !ntre las *ormas etranjeras de procedimientos sumarios a *avor de cr.ditos determinados +a# %ue recordar el procedimiento especial admitido por el derec+o ingl.s, para deudas en cantidad determinada li%uidated demand", resultantes de documentos contratos escritos, letras letras de cam$io cam$io,, c+e%ue c+e%ues" s" o para para prestac prestacion iones es de natura naturalez leza a urge urgente nte des desa+u a+ucio cio por  arrendamientos cumplidos o por *alta de pago del canon"( La demanda de$e contener todas las indicaciones para el conocimiento inmediatonospeciall# indorsed demand@ c ir  acompa/ada del necesarias juramento del actor de %ue el demandado tiene ninguna de*ensa posi$le(  Al demandado no se le permite de*enderse sino con la autorización del juez, previo  juramento( Por el contrario, el proceso monitorio en la legislación *rancesa, como el documental, es desconocido, %uiz) por ser desconocido a las Ordenanzas, o por%ue cual%uier *orma de proceso ejecutivo parece in0til *rente a la *uerza ejecutiva dispensada a los documentos p0$licos contractuales( nicamente es admitido como procedimiento privilegiado, en *avor de algunos cr.ditos le# de 6K de diciem$re de 1EF, art K, para los notarios, procuradores, o*icia o*iciales les"& "& act actualm ualment ente, e, en vigor vigor con el 'eg 'eglam lament ento o pro procesa cesall ale alem)n m)n en las prov provinc incias ias renanas proc.dure de commandement, o proc.dure par injoncHon( o$re la utilidad # el regular *uncionamiento de la institución no es posi$le +acer aprecia; ciones de orden general, #a %ue se o$tienen resultados diversos en los distintos países( Para %ue la institución sea 0til, es dilat necesario contarespe conrarla%ue normal escasez pretensiones in*undadas in*un dadas # de oposici oposiciones ones dilatorias, orias, como esperar el n0mero de de oposicio oposiciones nes sea pe%ue/o con relación a los mandatos de pago dictados& por lo dem)s, dada la li$ertad de

 

provocar órdenes de pago, por una parte, # por otra, la li$ertad de privarles de valor con la simple oposición, el proceso monitorio puede ser *)cil instrumento de vejaciones, o $ien, causa de in0tiles complicaciones procesales( eg0n las estadísticas austriacas, la relación entre las oposicionejLad*i oposicionejLad*iss mandat mandatos os de pago es de 1> por 1DD, aproi aproimadamen madamente& te& pero en otros países el por 1DD al  por 1DD, aproimadamente( .8.> Declaracio&es e#ecu$ivas Por 0ltimo, trataremos ciertas resoluciones del juez relacionadas con las declaraciones antes estudiadas, en un conocimiento distinto del ordinario( Por la etrema sencillez del derec+o %ue se trata de declarar o li%uidar, el conocimiento se limita a la compro$ación, el acuerdo de las partes, una prestación de o$ra, o gastos +ec+os con motivo del juicio, # es llevado a ca$o en la *orma económica del auto o providencia sin normas especiales( !stos son los mandamientos %ue ordenan el pago del eceso de una cuenta MCód, Proc( Civ(, art( >61 # >66", # las resoluciones de tasación de la indemnización al testigo art 6K"7 de los +onorarios # gastos de$idos al perito art 6GF"& de los gastos al depositario de escrituras art 6EE"& de los gastos de una prue$a delegada 'egí( 4en( 8ud(, art >D6"( Las resoluciones resoluciones citadas por las normas, menciona mencionadas das son e%uip e%uiparadas aradas a senten sentencias cias epe epe;; didas en *orma ejecutiva( .8.1? Acci*& e#ecu$iva a&or'al ! res(o&sa"ilidad Trat)ndose de casos en %ue la le# permite una acción ejecutiva anormal, es decir, %ue no coincida con la certidum$re so$re la eistencia del derec+o, puede darse %ue, despu.s de llevar a ca$o la ejecución *orzosa, la acción sea, a consecuencia del conocimiento pleno, desestimada( e presenta a%uí, la cuestión so$re la responsa$ilidad de los da/os( :e$e o$servarse so$re el particular %ue la le# concede la acción ejecutiva anormal al parti; cular por su cuenta # riesgo, es decir, +aci.n +aci.ndole dole juez respons responsa$le a$le de la eistencia e*ecti e*ectiva va de su derec+o a la prestación& si resultara %ue .ste no eistía, est) o$ligado a los da/os( !s un círculo vicioso el decir %ue no puede estar o$ligado a los da/os %uien +ace uso de un derec+o propio, por%ue este derec+o de ejecutar no es a$soluto, sino limitado precisamente por el riesgo %ue el actor vencedor asume( !l 'eglamento procesal alem)n resuelve epresamente esta cuestión p)rrs( >D6, GDD, F1F # K"& # de los otivos, so$re los p)rrs( G # E66 del pro#ecto de re*orma de 1EE, resulta %ue se %uiere prescindir de la culpa para sancionar esta responsa$ilidad( tenemos normas aisladas %ue admiten esta responsa$ilidad o$jetiva& así, en caso !n de Italia a$andono del em$argo Cód( Proc( Civ(, art >>& art F1 de la le# de >D de octu$re de 1E so$re los monopolios industriales"( 'especto al em$argo declarado sin causa, Cód( Proc( Civ(, art >, dispone %ue el %ue lo instó pueda ser condenado a ios da/os, # es so$re la interpretación de este artículo %ue se +an levantado grandes discusiones( La tendencia predominante en nuestra jurisprudencia es limitar la condena de los da/os al caso en %ue el pretendido acreedor, vali.ndose de la acción ejecutiva o de la medida de con; servación, +a#a o$rado con culpa( !s decir, se restringe la responsa$ilidad a los límites del a$uso del derec+o( Pero esta solución es inacepta$le, aparte del ar$itrio %ue *acilita en la *ijación o eclusión de la culpa, no responde ni a la naturaleza completamente especial de esta acción provisional # limitada, ni al sentido de justicia, %ue no permite %ue el da/o %uede a cargo de la víctima inocente de los actos ejecutivos(

 

:e$e o$servarse %ue la preocupación de asumir graves responsa$ilidades puede *renar a la ma#oría de los acreedores a servirse de estas acciones, %ue precisamai*ist)n concedidas al particular en inter.s de la colectividad(

CAP-TULO G ACCIÓN DE A EY EN "& el em$argo del patrimonio de un $ene*icio o de otra entidad eclesi)stica art 6G, del Concordato de 11 de *e$rero de 16"( e comprende %ue, aun en estos casos, si la urgencia no permite eaminar a *ondo la eistencia del derec+o o del derec+o a la garantía, puede dictarse una medida provisional de cautela como el caso de em$argo de mue$les del arrendatario, $asado el art a rt 1E, Cód( Civ( !l poderen jurídico de o$tener una de estas resoluciones es una *orma por sí misma de acción acción aseguradora"& # es pura acción, %ue no puede considerarse como accesoria del

 

derec+o garantizado, por%ue eiste como poder actual cuando todavía no se sa$e sí el dere; c+o garantizado eiste& #, sin em$argo, el demandado no tienen ninguna o$ligación de cautela con anterioridad a la resolución del juez( Tam$i.n a%uí, el derec+o a la resolución cautelar es un derec+o del estado *undado en la necesidad general de la tutela del derec+o, # la parte no tiene sino el poder de provocar su ejercicio en el caso concreto( Una medida provisional responde a la necesidad e*ectiva # actual de alejar el temor de un da/o jurídico& si este da/o es o no en realidad inminente # jurídico, resultar) de la declara; ción de*initiva( as)ndose en esto, ía resolución de cautela puede ser revocada, modi*icada o con*irmada& en este 0ltimo caso, puede trans*ormarse en una medida ejecutiva em$argo de conservación %ue se trans*orma en prenda"( !n la medida provisional es, pues, necesario distinguir su justi*icación actual, es decir, *rente a las apariencias del momento( Act0a una e*ectiva voluntad de le#, pero una voluntad %ue consiste en garantizar la actuación de oir) supuesta voluntad de le#& si, por ejemplo, se demuestra la ineistencia de esta otra voluntad, tam$i.n la voluntad actuada en la medida provisional aparecer) como una voluntad %ue no de$ería +a$er eistido( La acción aseguradora es, pues, en sí misma, una acción provisional& # esto comporta %ue se ejerci ejercite, te, por regla general, a cuenta # riesgo del actor actor,, es decir, %ue este, en caso de revocac revocación ión o desist desistimien imiento, to, sea responsa$le de los da/os causado causadoss por la resolución, tenga culpa o no(  A manera mane ra de garantizar el resarcimiento de da/os a %uien se +u$iera desprovisto o dismi dismi;; nuido del goce de un $ien en virtud de una medida preventiva, .sta puede ir acompa/ada de una medida de conlracautela, es decir, el mandato al actor de prestar *ianza Cód( Civ(, art GE& Cód( Proc( Civ(, artsW>G> # 6E"( .L. Co&dicio&es de la 'edida (reve&$iva !s el $e'or de un da/o jurídico, es decir, la inminencia de un (osi"le da/o a un derec+o o a un posi$le derec+o7 H= !n cuanto a la posi$i posi$ilidad lidad del da/o, el juez de$e eami eaminar nar si las circunstancias circunstancias de +e c+o dan serio motivo para temer el suceso perjudicial& si el caso es urgente # es, por lo tanto, necesario proveer por vía provisional, cu)l sea la mejor manera de proveer( Por lo dem)s, esta condición gen.rica se determina mejor *rente a las distintas medidas preventivas& # b) 'especto a la posi$ilidad del derec+o, la urgencia no permite sino un eamen comple; tamente summaria pero tam$i.n respecto a esta condición, distintos los casossuper*icial particulares, a veces,cognilio"& la resolución es tomada precisamente por%ue unson derec+o se discute entre dos # no es, por lo tanto, necesario decidir a %ui.n corresponde como en el em$argo judicial pendiente un litigio"& otras veces, la pertenencia del derec+o lia sido #a decla dec larad rada a a *o *ondo ndo # pr prev eval alece ece el e eam amen en de dell pr prim imer er etr etremo emo co como mo en la ejec ejecuc ució ión n provisional"( 6(G(> edidas provisionales o de conservación Las principales resoluciones de cautela admitidas en nuestro derec+o son7  A) ecuestro de conservación Cód( Proc( Civ( arts 6K # ss(& Cód( Com(, arts EF # ss("( Tiene por *inalidad conservar a%uellas garantías de cr.ditos %ue pueden m)s *)cilmente desaparecer, como los mue$les comprendiendo las naves", # las cantidades de$idas al deudor por un deudor su#o( !s institución de origen italiano& nuestras le#es medievales admitían tam$i.n el arresto personal del deudor sospec+oso de +uida 5especialmente con relación relaci ón a los etranjeros" etranjeros",, institución institución conserv conservada ada en algun algunas as le#es modernas la alemana # la austríaca"( Las condiciones para la concesión del em$argo conservativo son7

 

a) La sospec+a de +uida del deudor& el temor de mermas 5ventas sospec+osas, dilapida;

ciones, etc(", o, en general, el peligro de perder la garantía del cr.dito, lo %ue comprende tam$i.n una condición de peligro puramente o$jetiva, es decir, independiente del +ec+o, de la voluntad o responsa$ilidad del deudor& # b¡  Adem)s, el deudor de$e justi*icar, al menos, una apariencia *undada de cr.dito *umus $oni iuris", # puede tratarse de una deuda a0n no lí%uida, aun%ue est. tam$i.n sometida a condición o termino( Las condiciones son, con anterioridad a la concesión del em$argo, esta$lecidas por el juez mediante in*ormaciones sumarias 5Cód( Proc( Cív(, art 6", # despu.s, una vez realizado el em$argo,, m)s a *ondo, en un juicio de convali em$argo convalidación dación,, cu#o *in es mantener o revocar el em ; $argo( Puede +a$er así, pues, un do$le juicio provisional, provisional, en e*ecto, el em$argo no se +ace realmente de*initivo sino +asta %ue no sea declarado a *ondo tam$i.n la segunda condición, la voluntad de le# con arreglo a la cual *ue concedida la garantía& lo %ue no ocurre en el juicio de co conv nval alid idac ación ión,, si sino no cu cuan ando do el ju juez ez co comp mpet eten ente te pa para ra la con conva valilida daci ción ón sea ta tam$ m$i.n i.n competente para conocer de la deuda, # el actor, al pedir la convalidación, pide tam$i.n la condena del deudor art >1"& de otra manera, las partes son enviadas ante autoridad competente so$re el *ondo, art >G"( 'especto del em$argo como medida de conservación, +a# %ue distinguir el aseguramiento con *unción coercitiva, como el aseguramiento de las rentas para*ernales de la mujer 5Cód( Civ(, art 1>>", # el em$argo con *unción preventiva, como el em$argo de la imitación de o$ras o de los medios usados para este *in, para impedir su uso mientras dure el derec+o del autor  decreto;le# de F de noviem$re de 16, art GG"( La indeterminación imprescindi$le de las condiciones del em$argo conservativo +ace %ue en esta resolución tenga especial importancia la prudencia # la apreciación del magistrado en el caso concreto, concreto, a %uien se le con*ía esta$lecer tant tanto o el grado de peligro 5por ejemplo, eami; nando nan do si a pe pesa sarr de dell +ec+o +ec+o te temi mido do %u %ueda edarí rían an en el pat patri rimo moni nio o del deud deudor or ga gara rant ntía íass su*icientes" como el grado de verosimilitud de la deuda, # tam$i.n el de su actualidad eaminando, por ejemplo, la pro$a$ilidad de %ue se realice la condición"( Tocante al del arrendador, .ste puede pedir el em$argo de los mue$les del arrendatario (or  el de %ue +a#an sido transportados de la casa o *undu arrendado Cód(seg0n Civ(, art solo con hecho 1E", tal %ue promueva su acción en el t.rmino de cuarenta o %uince días, se trate de un *undo r0stico o de una casa ur$ana& sin prejuzgar el derec+o de pedir despu.s el em$argo conservativo con arreglo al art 6K, es decir, cuando concurran las condiciones eigidas por esta norma( -) Secues dell de deud udor or des(u5s de la a&o$aci*& del re-ueri'ie&$o de Secues$ro $ro del i&'ue" i&'ue"le le de (a+o MCód( Civ(, art 6DE"( Las características de este em$argo son servir a los *ines de una ejecuc eje cución ión inmo$i inmo$ilia liaria( ria( Por el solo +ec+o de la anot anotaci ación ón del re% re%ueri uerimie miento nto,, el deu deudor  dor  permanece en posesión del inmue$le %ue +a de su$astarse, como simple depositario& pero el tri$unal (uede &o'"rar o$ro de(osi$ario. La le# no esp especí ecí*ic *ica a las condi condicio ciones nes de est esta a resoluci resolución ón $asta $asta %ue el tri$u tri$unal nal las re(u$e o(or$u&as3. Puede concederse cuando +a# razón para creer %ue el deudor no administre diligenteme dilige ntemente nte su *undo *undo,, no rinda las cuentas de los *rutos, asi como %ue +a#a el pelig peligro ro de %ue %u e se de$ de$eri eriore ore& & las cosas %ue +an de servir a la satis*acción de los acreedores # de (5rdid (5rd idaa de los *rutos, los cuales, desde la *ec+a de la entrega del mandamiento, se distri$u#en distri $u#en de acuerdo con el precio de los $ienes su$ast su$astados( ados( ?ormas especia especiales les en *avor 

 

de las instituciones de cr.dito inmo$iliario, en el teto re*undido del G de julio de 1D, art K1"( ) E'" E'"ar+ ar+o o #ud #udici icial al MCód( Civ(, art 1EF& Cód( Proc( Civ(, arts 61 # ss(j( ?o tiene por  *inalidad co&servar las garantías de u& cr5di$o% sino la cosa o"#e$o de u&a pretensión, es decir dec ir,, el 'u 'ue" e"le le o el i& i&'u 'ue" e"le le so so"r "ree el cual otro tiene o pretende tener derec+os( !l em$argo puede recaer so$re una cosa cu#a propied propiedad ad o posesión posesión sea discu$ida por varios Cód( Civ(, art 1EF" o, aun%ue la discusión no +a#a surgido, so$re una cosa so$re la cual otro alegue un derec+o, # %ue corra peligro de al$er al$eraci*& aci*&%% sus$r sus$racci*& acci*& o de$er de$erioro ioro Cód( Proc( Civ(, art 61"& so$re una +erencia cuando se impugne el testamento Cód( Civ(, art 1K", o so$re las cosas %ue el deudor o*rece por su li$eración Cód( Civ(, art 1EF"( :e acuerdo con la doctrina # la jurisprudencia, #a superadas, la pretensión relativa a un mue$le o inmue$le en vista de la cual puede pedirse el em$argo, de$ía tener naturaleza real ius in re"( Por 0ltimo, el Tri$unal de Casación, en sesión plcnaria, +a etendido la interpreta; ción del art 1EF, Cód( Civ( # #,, por consiguiente, del artículo correlativo, 61, Cód( Proc( Civ( Civ(", ", comprendiendo tam$i.n las pretensiones de naturaleza (erso&al% dirigidas a cosa cierta # determ det ermin inada ada 4ius ad re' ejem empl plo, o, la pre prete tens nsión ión de dell arr arren endat datar ario io so so$r $re e la co cosa sa e'33% por ej arrendada sentencia de 6> de ma#o de 1>D"( on como casos especíales del em$argo judicial7 a) !l em$argo de las m)%uinas # de otros medios industriales empicados en contravención de la patente& de los o$jet o$jetos os *alsi*ic *alsi*icados, ados, así como de los instru instrumento mentoss destinados a su pro pro;; ducción, los cuales, con la resolución de*initiva, ser)n entregados en propiedad al poseedor  de la patente le# de 1> de septiem$re de 1>K, n0m 1GD6, so$re patentes industriales, arts 11>, 11"& b) La posesión de los $ienes de entid entidades ades eclesi)sti eclesi)sticas cas a$olidas, dados al domin dominio io p0$lico, en caso de impugnación, +asta la resolución de*initiva le# de F de julio de 1EFG, art 1G", lo %ue no es sino una medida provisional aplicación& la atri$ución de esta posesión no invierte la carga de la prue$a"& # c) !l em$argo de las cosas vendidas XCód( Com(, arts F1 # K1>", con la *inalidad de +acer  posi$le la de*inición de la controversia # garantizar los derec+os, %ue ser)n declarados en la sentencia( D" :ecla :eclaración ración de o$ra nueva # de da/o temi temido do Cód( Civ Civ(, (, arts GE # G& Cód( Proc( Civ( Civ(,,

art >E # ss("( on dos acciones de aseguramiento %ue aspiran am$as a evitar un da/o a una cosa poseída por nosotros, pero distintas por las condiciones # *ines( a) 1a denuncia denuncia de obra nueva pretende detener el desenvolvimiento de una determinada actividad 5o$ra nueva" %ue +a# razón para temer como da/ina para la cosa poseída, # a garantizar el ejercicio de las acciones %ue derivan del +ec+o da/ino cuando la actividad contin0e, # tiene por condiciones7 1( La posesión de un inmue$le, de un derec+o real u otro o$jeto& 6( Una o$ra nueva iniciada por otro en terreno propio o ajeno, desde +ace menos de un a/o # a0n no terminada 5por tanto, no una actividad cual%uiera iniciada so$re el suelo, sino una %ue, seg0n los concept conceptos os de la ingenierí ingeniería, a, pueda decirs decirse e una o$ra, como una construcci construcción, ón, una demolición, una ecavación, una elevación de terrenos, etc.tera"& # >( !l temor del da/o %ue de .sta pueda derivar a la cosa poseída 5por ejemplo, por%ue la o$ra se presente de tal manera %ue suponga una ocupación de nuestra propiedad, o $ien,

 

constituir) una servidum$re de vista so$re nuestro *undo, o $ien, violar) una servidum$re de no edi*icar %ue nos corresponde so$re el *undo vecino"( !stas condiciones son estudiadas por el juez con conocimiento sumario Cód, Civ(, art GE" # toma las resoluciones provisionales # urgentes, %ue pueden ser la suspensión de la o$ra # eventualmente la reducción al estado primitivo 5acompa/adas de medidas de contracautela", o la continuación, pero condicionada con una *ianza para la eventual demolición o reducción *utura de la o$ra o para los da/os( !l juicio posterior, con conocimiento completo, se procede a la decisión de*initiva, ea; minando minand o si la oposición oposición a la continua continuación ción de la o$ra esta$a *undada lo %ue puede suponer, seg0n los casos, un juicio a *ondo so$re la posesión, la propiedad o la eistencia del derec+o real"& Cód( Civ(, Civ(, art GE& Cód( Proc( Civ, Civ,,, arts > # K( b) 1a denuncia de da6o temido tiende a prevenir el da/o de otra suerte inminente a la cosa, # tiene por condiciones7 1( La posesión de un *undo o de un o$jeto& # 6( !l peligro temido de un da/o grave # próimo amenazando al *undo u o$jeto por cua; les%uiera edi*icio, por un )r$ol o por otro o$jeto( Tam$i.n la medida provisional tiende a evitar el peligro o a garantizar al actor mediante *ianza para los da/os posi$les& # en un juicio ulterior se provee de*initivamente eaminando a *ondo el derec+o a la posesión del actor, la e*ectividad del peligro, la necesidad o la oportunidad de las resoluciones tomadas"& Cód( Civ(, art G& Cód( Proc( Civ(, arts > # KD( E¡ !n nuestra le# *alt *alta a aparte de los casos especi especialment almente e regula regulados, dos, una discip disciplina lina general so$re las medid medidas as de cautela provisional provisionales, es, como en otras le#es 'eglam 'eglamento ento alem)n"( in em$argo, tam$i.n nuestra le# trata de manera general de 'esoluciones de conservación e interinas Cód( Proc( Civ(, art >E", resoluciones de urgencia Cód( Proc( Civ(, art 6F", resoluciones urgentes 5Cód( Com(, art 1>", resoluciones provisionales # urgentes 5Cód( Proc( Civ(, art EDE", resoluciones provisionales oportunas 5Cód( Proc( Civ(, arts F6 # E>& Cód( Com(, art EF1", resoluciones para la seguridad de los interesados 5Cód( Civ(, art F", etc( !iste, pues, tam$i.n en nuestra le# la *igura general de resolución provisional de cautela& # se deja por completo al juez esta$lecer la oportunidad # naturaleza( La *inalidad es siempre evitar %ue la actuación de una posi$le voluntad de le# %uede impedida o se +aga di*ícil a su porde uncosas +ec+oactuales& acaecidoo con su declaración, es decir,enpor el cam$io en tiempo el estado $ien,anterioridad de proveer aau& durante un proceso, caso de una posi$le voluntad de le# cu#a actuación no admita retraso( :e esta manera, durante un litigio para el suministro de alimentos, el juez puede ordenar  provisionalmente al demandado prestar los alimentos eigidos por el actor, por%ue si se espera a la declaración de*initiva de si el demandado de$e o no los alimentos # en %u. medida, el actor, en el intervalo, podría morirse de necesidad 5Cód( Civ(, art 1K"( Así, pues, el magistrado ordena provisionalmente %ue uno de los cón#uges asista a la prole, dejando a salvo el esta$lecer despu.s de*initivamente %ui.n de los dos de$a +acerlo Cód( Pro( Civ(, arts EDE # E1D"( Corresponde a la prudencia del magistrado esta$lecer esta amplitud concedida por la le#, seg0n las circunstancias la mejor manera para la conservación del slatu %uo, seg0n la apreciación de los da/os temidos por el derec+o # los da/os eventuales de la medida de seguridad( ¡ Tocante a las declaraciones con predominante *unción ejecutiva, +emos encontrado entre .stas la ejecución provisional de la sentencia sometida a oposición en re$eldía o a apelación,

 

con la *unción de una tutela en.rgica de las deudas resultantes de escritura o de naturaleza comercial Cód( Proc( Civ(, arts( >G> # KD"( olvemos o lvemos a encont encontrar rar la misma instituc institución ión con *unción comple completament tamente e distin distinta, ta, es decir decir,, de conservación #, por lo tanto, con condiciones distintas Cód( Proc( Civ(, art >G>"( urgen casos en %ue la urgencia eige %ue la sentencia pueda ser llevada a ca$o de inme; diato( !l Código *ranc.s, siguiendo el ejemplo de le#es m)s antiguas, enumera particularmente dic+as causas de urgencia art 1>"& # de .ste derivó tam$i.n la enumeración del art >G>( Pero en las le#es italianas se a/adió una condición m)s gen.rica7 9el peligro del retraso9, %ue +ace super*ina cual%uier otra determinación particularizada( Claro %ue la urgencia puede acumularse acumul arse con otra condició condición, n, como Ma naturaleza mcrcantH del juicio, %ue permite acordar  la ej ejec ecuci ución ón provi provisi siona onall C Cód ód(( Pro Proc( c( Ci Civv(, art KD KD"( "( !n to todo doss est estos os cas casos os la ejec ejecuc ució ión n provisional no es de derec+o& puede ser mandada& es, por lo tanto, con*iado tam$i.n a la apreciación del juez el proceder, seg0n el grado de posi$ilidad del da/o, o el de pro$a$ilidad de %ue la sentencia no sea re*ormada( Por estas razones, la sentencia de pura declaración no puede declararse provisionalmente ejecutiva& es incompati$le con ella la idea de urgencia # la de provisionalidíid( Civ( >D", D", etc.tera& # f8 :e los actos de ejecución realizados por órganos no procesales cancelación de +ipotecas, Cód( Civ(, Civ(, art 6>G 6>G"( "(  Adem)s, la ejecución *orzosa no re%uiere siempre el empico de *uerza material( # 61DK" # por el Cód( Proc( Civ( arts FD; FFF"& pero la le# de G de diciem$re de 1EFF, lo a$olió como medio general # lo mantiene sólo corno medio coercitivo para la ejecución de las condenas a la restitución, al resarcimiento de da/os # a la reparación, #a sean pronunciadas por jueces penales o civiles, por +ec+os castigados por la le# penal sin aplicación en la pr)ctica"( !n *in, respecto al em$argo, la le# le# lo admite como especíales Cód(medida Civ(, artgeneral 1>>"( de conservación, pero como medida coercitiva, sólo en casos La le# italiana admite, en cam$io, la apre+ensión de cosas determinadas para entregar al acree acr eedo dor, r, mue$ mue$le less C Cód ód(( Pro Proc( c( Ci Civv,, art artss FK FK6 6 # ss( ss("" o in inmu mue$ e$le less a art rtss FK FK  # ss( ss(& & la apre+ensión de cosas del deudor con el *in de convertirlas en dinero epropiación *orzosa", mue$les arts F # ss(@, cr.ditos arts G11 # ss(", inmue$les arts G # ss("& la realización de actividades e%uivalentes a a%uella *ungi$le" de$ida por el deudor 5Cód( Civ(, art 166D, no cumpli.ndose la o$ligación de +acer por el o$ligado, el acreedor puede +acer %ue se mande ejecutar a su costa@, Tercera( Con*rontando los $ienes a cu#a ad%uisición puede, en a$stracto, tender la ejecución *orzosa con los medios ejecutivos conce$i$les en a$stracto, se comprue$a %ue +a# $ienes para cu#a ad%uisición se puede imaginar como posi$le tanto el empleo de medios de coacción como el empleo de medios de su$rogación( Como los $ienes %ue consisten en la ad%uisición de una cosa cierta # determinada, una suma de dinero, o una cantidad de cosas e%uip e%u ipar ara$l a$les es al diner dinero& o& lo loss $i $iene eness %u %ue e co consi nsist sten en en el cu cump mplilimi mien ento to de una una acti activi vida dad d

*ungi$le" del deudor, o $ien, en la a$stención del o$ligado de una determinada actividad(

 

Para conseguir estas cosas, o el cumplimiento de esta actividad o esta a$stención, es posi$le, en a$stracto, %ue se o$re so$re la voluntad del deudor para *orzarlo a prestar, o %ue se o$tenga directamente el $ien independientemente del concurso del deudor( i *uera de +ec+o, en un determinado caso, imposi$le el empleo de medios de su$rogación por ejemplo, por%ue la cosa mue$le determinada se puede ocultar *)cilmente, como un título, una jo#a& por%ue *alten $ienes del deudor %u. epropiar, o por%ue no se tiene a disposición la *uerza necesaria para prevenir la contravención del o$ligado a no +acer", es evidente %ue aun los $ienes de esta categoría no tendrían a su disposición sino los medios en cuanto est.n concedidos por la le#" de coacción( e comprue$a tam$i.n %ue +a# $ienes %ue, por su naturaleza, no admiten ejecución m)s %ue mediante coacción, por%ue no se pueden conseguir sin el concurso de la voluntad del o$ligado, tales son los $ienes %ue se o$tienen con el cumplimiento de una actividad no *ungi$le por parte del o$ligado( :e lo anterior se deduce la consecuencia %ue cuando un $ien, por su naturaleza o por *alta de medios de su$rogación, no puede conseguirse sino con la ejecución por vía de coacción, # los medios de coacción no son consentidos por la le#, a%uel $ien no es pr)cticamente conse;gui$le en el proceso, salvo la actuación si es posi$le, a su vez" de la voluntad concreta de le# %ue deriva de la lesión o del incumplimiento del derec+o a una prestación& salvo, por ejemplo, el derec+o al resarcimiento del da/o(  Aplicando esta consecuencia al derec+o italiano, se de$e concluir %ue en nuestro derec+o7 a) e puede dar la ejecución *orzosa para las o$ligaciones de dar en general, pero 0nica; mente con los medios de su$rogación mencionados en la segunda o$servación, # no con los medi me dios os de coa coacc cció ión, n, por%u por%ue e .sto .stoss no est est)n )n e epr presa esame ment nte e ad admi mititido doss si sino no pa para ra cas casos os particulares& si *alta la posi$ilidad pr)ctica de los medios de su$rogación, la ejecución *orzosa es imposi$le( $" e puede producir la ejecución *orzosa para las o$ligaciones de +acer, pero 0nicamente con los medios de su$rogación previstos en el art 166D, Cód( Civ(, # en cuanto la actividad de$ida por el o$ligado sea *ungi$le, no con medios de coacción, por%ue no est)n admitidos& si no es posi$le la realización de la su$rogación, o si la actividad de$ida es in*ungi$le, la ejecución ejecuc ión *orzosa es imposi$le, salvo, siempre el derec+o eventualmcnte eventualmcnte derivado derivado,, como el resarcimiento de da/os( c Por lo %ue toca a las o$ligaciones de &o hacer% puesto %ue *alta una norma epresa de 8e# %ue autorice el Z0nico medio de su$roga su$rogación ción posi$le posi$le,, o sea el empico de la *uerza para impe;dir ¡a actividad prohibida, derogando el principio contenido en el 9irt %: constitucionn, y   puesto %ue *altan igualmente normas %ue permitan medios de coacción, de$e considerarse %ue la ej ejec ecuci ución ón *o *orz rzos osa a no es posi$ posi$le le,, sa salv lvo o lo loss derec derec+os +os de deri riva vados dos de la lesión del derec der ec+o +o ori origi gina nari rio( o( Co Conc ncret retam amen ente te,, lo loss de derec rec+o +oss de deri riva vados dos son son do dos7 s7 el derec derec+o +o al resarcimiento de los da/os Cód( Cív(, arts 161E # 16618, # el derec+o del acreedor a pedir  %ue se destru#a lo %ue +a sido +ec+o en contravención a la o$ligación de no +acer, # de estar autorizado a destruirlo a costa del deudor 5Cód( Civ(, art 1666, aplicación en el caso de contravención a la orden de no continuar la o$ra nueva, Cód( Proc( Civ(, art KD, 0ltimo p)rr(8( La actividad de su$rogación en la o$ligación de +acer art 166D", como la actividad de des; trucción de lo %ue se +izo en contravención a la o$ligación de no +acer Mart 1666"& son

ejecución procesal, aun%ue la le# +a$le de autorización al acreed acreedor. or. La prudencia del juez

 

de$e suplir al silencio de la le# regulando en la sentencia el modo de la ejecución& por  ejemplo, nom$rando un t.cnico con el encargo de dirigir la o$ra, # tam$i.n como persona auiliar del tri$unal, de manera de dar a las acciones el car)cter de autoridad necesaria en las relaciones con las autoridades administrativas # o*iciales( .=.6 E0(ro(iaci*& )orosa e& (ar$icular. Na$uralea #ur/dica !s el medio ejecutivo m)s importante, por la *recuencia de su aplicación, por los intereses %ue a*ecta # por las cuestiones %ue +ace surgir& se propone la conversión en dinero de los $ienes del deudor, con el *in de actuar la le# pagando los cr.ditos de dinero, de especie o e*ectos determinados, sólo como cantidad de un g.nero dado Cód( Proc( Civ(, art GE"( :e$ido a %ue es tam$i.n el medio ejecutivo cu#a naturaleza jurídica es m)s oscura, es ne; cesario aclararla( , es lógico considerar  %ue la garantía sea de$ida en cuanto %ue %uien la de$e este en condiciones de pactar su eclusión, lo %ue no puede suceder por parte de %uien no %uiere la venta( !l epropiado no puede, pues, estar o$ligado a garantía, # sólo estar) o$ligado a restituir al adjudicatario, por  desaparecer la causaside$ien pago, las cantidades +u$iera reci$ido como residuo del precio( Tam$i.n el Tri$unal, vendedor, no est)%ue o$ligado a la garantía por%ue no puede +acer  *rente a otra responsa$ilidad sino a a%uella por da/os cuando +a#a sido imputado de dolo, *raude o etorsión Cód( Proc( Cív(, art FE>", lo %ue eclu#e la posi$ilidad de una acción de garantía tanto contra el Tri$unal como contra el !stado( Por 0ltimo, no puede +a$larse de una acción de garantía contra el acreedor %ue act0a, puesto %ue .ste no es vendedor # est) sólo o$ligado, como los otros acreedores, a restituir al adjudicatario demandado cuanto +a reci$ido reci$i do de .l en virtud de la nota de asignación, la cual, como consecuencia consecuencia de la evicción, pierde su valor, valor, +acien +aciendo do desaparecer la causa de pago& salvo la o$ligación o$ligación de resarcir los da/os por negligencia en %ue +a#a incurrido al indicar al Tri$unal los $ienes por epropiar( 6(F(K Acción ejecutiva Es el (oder #ur/dico de crear la co&dici*& (ara la ac$uaci*& (rGc$ica de la volu&$ad co&2 cre$a de la le!% -ue +ara&$ice u& "ie& de la vida. La voluntad de la le#, %ue de$e en lodo caso eistir para %ue se tenga acción ejecutiva, es la voluntad de %ue el acreedor consiga pr)cticamente, por el momento, un determinado $ien, le

sea o no de$ido( !n la ma#oría de los casos sentencia de*initiva de condena" resulta tam;

 

$i.n la voluntad de %ue el deudor preste una determinada utilidad al acreedor, por%ue le es de$ida, en estos casos la declaración tiene do$le *unción& pero esta coincidencia puede no darse& la acción ejecutiva puedo corresponder independientemente de la declaración del derec+o a la prestación( :e la voluntad de la le# de %ue la ejecución se realice, deriva a la vez el derec+o del !stado de actuarla, es decir, de cumplir los actos ejecutivos, ejecutivos, # el poder del acreedor de provocar el ejercicio de este derec+o, poder %ue es la acción ejecutiva( í la acción ejecutiva coincide o no con la declaración del derec+o, es normal o anormal, respectivamente(  A la acción ejecutiva normal u ordinaria corresponde tam$i.n a la declaración de*initiva del derec+o a la prestación nacida, por tanto, de una cosa juzgada o título e%uivalente a cosa  juzgada", dejando a salvo siempre la inevita$le inccrtidurn$rc %ue deriva de la posi$ilidad de +ec+os etintivos posteriores a la cosa juzgada( !l vínculo entre la acción ejecutiva # el derec+o a la prestación, como se +a dic+o en general de la acción # de la o$ligación, puede tomar la *igura de un caso de concurso de derec+os, son dos derec+os con causas distintas en uno, el +ec+o constitutivo del derec+o& en otro, la declaración o título ejecutivo"& con contenido distinto uno tiende a la prestación del o$ligado& el otro, a com0n producirdeunle#, e*ecto jurídico, es consiga decir, el un actodeterminado ejecutivo"& pero voluntad la de %ue otro $ien,coordinados por lo cual en conuna la etinción del derec+o a la prestación se etingue la acción ejecutiva, # el acto ejecutivo plenamente conseguido etingue el derec+o a la prestación( La acción ejecutiva anormal o especial es la %ue la le# concede independientemente de ia declaración de*initiva del derec+o a la prestación& tal es la %ue nace de las declaraciones provisionales #a eaminadas, de actos administrativos o de contratos con car)cter ejecutivo( !sta acción puede desaparecer7 por%ue la declaración provisional en la continuación del proceso se anule, por%ue el contrato o el acto administrativo se impugne # anule, o por%ue el ee%uendus para evitar la ejecución realiza la prestación, aun%ue no conste %ue sea de$ida& puede, por el contrario, trans*ormarse en acción ejecutiva ordinaria, cuando so$revenga una declaración de*initiva del derec+o a la prestación( Puede ostentarse tam$i.n una acción ejecutiva aparente( !sta particular *igura se eplica por%ue acción ejecutiva al título # a su documento, # %ue, en inter.s generallade la rapidez de es lasin+erente ejecuciones, noejecutivo +a# necesidad de conocimiento so$re la eistencia actual de la acción ejecutiva( i, pues, el deudor, pagando, deja el título ejecutivo en manos del acreedor, o si el acreedor, #a pagado, o$tiene la epedición ejecutiva del título& si el contrato ejecutivo es simulado o es *also, etc(, +a# la posi$ilidad de %ue se pida la ejecución, ejecuc ión, # el !stado, *rente a este tít título ulo # a esta acción aparente # en cuanto el vicio no sea conocido por el órgano ejecutivo", tendría tam$i.n el derec+o actual de llevarlo a ca$o, dejando a salvo la responsa$ilidad del peticionario( Por esto se comprende la importancia de la entrega de la copia ejecutiva del título # de las *ormalidades con %ue la le# rodea la entrega de una segunda copia art F", adem)s de las graves sanciones contra la *alsedad del Cód, Pcn( !n cuanto a la prescripci prescripción ón de la acción ejecutiva ejecutiva,, es necesa necesario rio distingui distinguirr entre las surgidas de sent senten enci cia a # de otro otross títu título los( s( La acci acción ón ejec ejecut utiv iva a %u %ue e surg surge e de lo juzg juzgad ado o o de declaraciones e%uivalentes no prescri$e sino a los treinta a/os& la %ue proviene directamente de una declaración autoritaria distinta o de un contrato est) sometida a la prescripción propia

 

de las acciones nacidas de la relación jurídica de %ue se trate( La noti*icación, aun%ue cadu%ue, interrumpe la prescripción de la acción ejecutiva( i ia le# concede la acción ejecut ejecutiva iva inmediat inmediatament amente e $as)nd $as)ndola ola en un documento p0$lico o letra de cam$io, no por ello niega la acción ordinaria %ue pretende conseguir una sentencia, el acreedor tiene siempre inter.s en conseguir la sentencia para tener la cosa juzgada, una +ipoteca judicial, el $ene*icio de la prescripción trcntcnal"( Las dos acciones corresponden paralelamente # pueden ejercitarse al mismo tiempo, los actos %ue mantienen viva a una, mantienen a la otra( La acción ejecutiva se ejercita como cual%uier otra acción, es decir, con la declaración de voluntad de %ue la declaración se lleve a ca$o demanda de ejecución"( Una característica de la acción ejecutiva es %ue mientras cual%uier otra acción se satis*ace con la emanación de la resolu resolución ción a %ue se dirige, .sta no se satis satis*ace *ace con el acto ejecut ejecutivo ivo sino en cuanto .ste +a#a procurado al acreedor el $ien de la vida a %ue aspira& si el acto ejecutivo +a resultado en todo o en parte in*ructuoso, la acción ejecutiva so$revive # tiende a nuevos actos ejecutivos( Tam$i.n, la acción ejecutiva puede precisamente dirigirse a actos ejecutivos distintos, se identi*ica con el derec+o a pedir los particulares actos ejecutivos, # por esto se multiplica seg0n el n0mero de medios ejecutivos)orosa a %ue tiende( .=.8 Co&dicio&es de la e#ecuci*& ! de la acci*& e#ecu$i e#ecu$iva va stas son distintas, seg0n %ue se considere la acción ejecutiva en sí misma, es decir, en general, o $ien, en cuanto tienda a un determinado medio ejecutivo( Considerada en sí misma la acción ejecutiva, tiene como condición general el título ejecutivo( !n cuanto adem)s, tiende a identi*icarse con un determinado medio ejecutivo, la acción ejecutiva tiene como condición especial la admisi$ilidad del particular medio ejecutivo( !n el caso de un acreedor %ue pretende epropiar los $ienes de su deudor, su acción tiene por condiciones7 a) !l título ejecutivo& b) La admisi$ilidad en general de la epropiación de los $ienes del deudor& c) La eistencia de $ienes de propiedad del deudor& # d) La idoneidad de estos $ienes para ser o$jeto de epropiación( 6(F(G Título ejecutiv ejecutivo o en particular particular(( 'elaci 'elaciones ones entre la acción ejecutiva # el título ejecutivo !l título ejecutivo es el presupuesto o condición general de cuales%uiera ejecución #, por  tanto, de la ejecución *orzosa7 *orz osa7 ?ulla eecutio sine titulo Cód( Proc( Civ( Civ(,, art >"( Consta necesariamente ad solemnilatem", en un documento escrito, del %ue resulte una voluntad concreía de le# %ue garantice un $ien( ?ormalmente es una resolución jurisdiccional dirigida dirigi da precisame precisamente nte a declarar declarar esta voluntad, como se +a visto +asta a%uí( :e manera e ; cepcional es un acto administrativo o un contrato, pero tan claro # simple %ue se puede deducir de el la voluntad concreta de la le#, aun%ue no est. declarada, como la orden administrativa de pagar un impuesto lista o matriz@, o un acto contractual otorgado ante notarlo, o la letra de cam$io( !n todo título ejecutivo es necesario, pues, tener presente # di*erenciado un do$le signi*icado # elemento, sustancial # *ormal( a) !l título en sentido sustancial es el acto jurídico del %ue resulta la voluntad concreta de le#& # b" !l título en sentido *ormal es el documento %ue contiene el acto(

 

 A *in de entender la importancia del título ejecutivo en el derec+o conviene recordar lo e ; puest pue sto o re respe spect cto o al pr proce ocessu ssuss eecu eeculilivu vuss de dell de derec rec+o +o in inte terme rmedi dio, o, %u %ue e es un pr proc oces eso o destinado a compro$ar ía eistencia de la acción ejecutiva, aun%ue sea con un conocimiento sumario( !l título ejecutivo moderno representa una simpli*icación necesaria, por%ue crea la necesidad de un nuevo conocimiento del juez dirigido a declarar la eistencia actual de la acció acc ión n ejec ejecut utiv iva a # pe perm rmitite e al acr acree eedor dor pedi pedirr direc directa tame ment nte e al ór órga gano no ejecu ejecutitivo vo el act acto o ejecutorio( ?o es %ue *alte en a$soluto el conocimiento( Cuando se +a dirigido al órgano ejecutivo ejecut ivo una demand demanda a de ejecución, el órgano ejecutivo ejecutivo de$e, de o*icio, eaminar si eiste un título ejecutivo( Un cierto grado de conocimiento se con*ía tam$i.n al m)s modesto órgano ejecutivo el aguacil", # sin un título ejecutivo no resulta eistente, de$e rec+azar el acto ejecutivo, como la sentencia *avora$le si *alta la acción& pero, por una parte, .ste es un conocimiento super*icial, %ue no se realiza por el juez, sino por el órgano ejecutivo, como se +ace por cual%uier autoridad %ue sea re%uerida para un acto de su o*icio, inaudita parte& el acto ejecutivo se concede sin necesidad de %ue el deudor sea citado& por otra parte, este conocimiento tiene por o$jeto, la eistencia de un documento %ue tenga los caracteres eteriores del título ejecutivo, # no declara la actual eistencia de la acción ejecutiva& se a$andona a$andon a al deudor el provoca provocarr la declaraci declaración ón so$re este punto me diant diante e la oposición( A Aun un en los en casos en %ue antesinmo$iliaria, de acordar o$jeto el actoinmediato ejecutivo es la citación deudor, como la epropiación delnecesaria juicio no es la accióndel ejecutiva, sino la admisi$ilidad del acto ejecutivo en la +ipótesis de %ue la acción eista& por esto la sentencia %ue autoriza la venta no se convierte en cosa juzgada so$re la eistencia actual de la acción ejecutiva, a no ser %ue el demandado +a#a provocado una declaración incidental al e*ecto( Por tanto, el título ejecutivo representa # tiene implícita la acción ejecutiva %ue est) íntima; mente ligada al título ejecutivo # al documento %ue lo consagra, la posesión del documento es condición necesaria tanto para pedir actos ejecutivos como para llevarlos a ca$o& #, por  otra parte, la posesión del título ejecutivo es condición su*iciente para %ue el acreedor  o$tenga el acto ejecutivo, sin %ue .l de$a pro$ar tam$i.n el derec+o a la prestación( Tal *igura tiene aspecto de la llamada incorporación, %ue se da en el caso de cr.ditos ligados a la posesión del documento, desde el $illete de $anco +asta el título a la orden( :e$ido a esta *unción del título ejecutivo, se comprende %ue en todos ios casos de títulos de %ue puedan tenerse varias copias sentencias, actos notariales" la le# +a creído necesario impedir %ue por una sola acción ejecutiva puedan tenerse varios títulos representativos, a lo %ue +a atendido disponiendo %ue del título ejecutivo se deje una copia contrasellada de una manera particular, con el *in de %ue a esta copia, se le asigne la *unción de representar la acción ejecutiva( sta st a es la copi copia a del títul título o e0( e0(edi edida da e& )or )or'a 'a ejecutiva Cód( Proc( Cív(, art ", de la siguiente manera7 1( !nca$ezar la copia en nom$re del so$erano reinante e& el 'o'e&$o e& -ue la co(ia se so$erano es el mism mismo o en nom$re del cual la senten sentencia cia *ue (ro&u&ciada e0(ide. - este so$erano Cód( Proc( C-v( art K", se tendr) un 0nico enca$ezamiento para todos los e*ectos& en caso distinto, la copia de la sentencia ser) enca$ezada por el primer so$erano # la adición de la *órmula ejecutiva por el nuevo& #

 

6( La adición al *inal de la copia de la *órmula ejecutiva, en los siguientes t.rminos7 Orde2 &a'os a $odas las au$oridades  judiciales %ue sea& re-ueridas (ara ello% ! a cual-uiera corres cor res(o& (o&da da (o& (o&er er e& e#ecuc e#ecuci*& i*& la (re (rese&$ se&$e% e% al :i& :i&is$ is$eri erio o P," P,"li lico co de (re (res$a s$aros ros asis$e&cia% a $odos los co'a&da&$es ! o*iciales de la *uerza (,"lica de socorrer&os e& ella, cua&do sea& re-ueridos (ara ello le+al'e&le art G"(  Apreciada por esta *órmula, parecía tener razones meramente +istóricas( e conecta, por  una parte, con la división de la *unción judicial en el proceso germ)nico, es decir, con el acto solemne con %ue el re#, el emperador, el se/or *eudal o su *uncionario asumían la sentencia e&co&$rada por los jueces # proclam)ndola imponían su reconocimiento a los su$ordinados( e conecta, por otra parte, con el (raece($u' de solve&do con %ue el juez a$ría, en un tiempo, la ejecución, # %ue en Brancia, dada la autonomía de los órganos ejecutivos *rente a los jueces, se incorpora$a con la *órmula ejecutiva en la sentencia misma( e conecta con la limitación territorial de las jurisdicciones, #, por consiguiente, con los visa ! co& los (area$is% %ue $ajo la Ordenanza *rancesa eran necesarios para %ue una sentencia pudiese ejecutarse *uera de la jurisdicción del juez %ue la +a$ía dictado( La doctrina de la división de poderes *avoreció su conservación( Pero en el :erec+o moderno la *órmula ejecutiva, como es en Italia # en Brancia, como *ue en otras partes 5aviera # D6, 'egí( 4en( 8ud(8( 'eemplaza a la *orma ejecutiva la declaración de %ue la copia es epedida con arreglo a uno de dic+os artículos 'egí( 4en( 8ud(, art >DF8( .=.= Diversos $/$ulos e#ecu$ivos eg0n Cód( Proc( Civ(, art K,son títulos ejecutivos7 1( Las sentencias&

6( Las ordenanzas # los actos atri$uid atri$uidos os por le# car)cter ejecutivo& #

 

>( Los actos contractuales otorgados ante notario o *uncionario p0$lico autorizado( Una clasi*icación sistem)tica de los títulos ejecutivos puede $asarse en la naturaleza # la proveniencia del acto jurídico del %ue resulta la voluntad de la le# a actuar& .ste puede ser  autoritario o contractual& # el acto autoritario puede ser jurisdiccional o administrativo(  A" Títulos ejecutivos provenientes de autoridad jurisdiccional( Con $ase en las re resoluciones soluciones del juez, # considerando 0nicamente la ejecución personal *orzosa, podemos enumerar los siguientes títulos ejecutivos7 1( Las sentencias de condena ólo estas pueden dar lugar a ejecución *orzosa, dictadas por   jueces ordinarios, jueces especiales, el juez civil o el penal( Igualmente, las sentencias de condena pronunciadas por jueces administrativos sirven de $ase a las ejecuciones *orzosas procesales, en cuanto su ejecución est. con*iada por le# a órgan órg anos os pr proc ocesa esale les, s, pa para ra la lass de deci cisi sion ones es del tr tri$ i$una unall de cu cuent entas, as, de lo loss con conse sejo joss de pre* pre*ec ecttura, ura, de las las I #  secc seccio ione ness del co cons nsej ejo o de !sta !stado do,, de la 8u 8unt nta a pr prov ovin inci cial al administrativa( La prestación o$jeto de condena puede consistir en dar, en +acer o en no +acer salvo los límites de realización in+erentes a la distinta naturaleza de las prestaciones eaminadas( Las sentencias ejecutivas pueden ser de*initivas o no de*initivas, pero ejecutivas por le#, o no de*initivas, ejecutivas por cl)usula de ejecución provisional& pueden ser, adem)s, de condena conpero reserva( Trat)ndose de varias sentencias pronunciadas en distintos grados, título ejecutivo es a%uella %ue contiene la *ijación 0ltima so$re la prestación de$ida( - la sentencia de apelación con*irma la sentencia de condena de primer grado, título ejecutivo de$ería ser la sentencia de apelación& pero, por razones de oportunidad pr)ctica, la le# considera como títulos ejecutivos tanto la sentencia de primer grado como la de con*irmación, disponiendo %ue el o*icial encargado de la ejecución estar) tam$i.n provisto de copia en *orma ejecutiva de la sentencia pronunciada en apelación _art 6K>, 'egí( 4en( 8ud("( Por el contrario, respecto a la prestación de$ida, la sentencia del Tri$unal de Casación %ue rec+aza el recurso promovido contra una sentencia de condena, no es título ejecutivo por%ue aun en este caso el Tri$unal de Casación, por su *unción, no estatu#e so$re la relación sustantiva, sino %ue se Umita a declarar %ue la sentencia del juez de apelación no es revoca$le( 6( Los mandatos de prestación, varios de los estudiados anteriormente( ean dictados en el procedimiento monitorio, en el transcurso de un proceso ordinario, para con*erir cjccuto; riedad a actos ad/iinistrativos, o $ien sean autos o decretos( >( Las resoluciones provisionales de cautela ean sentencias, autos o decretos( K( Las sentencias ar$itrales laudos" ejecutivas por decreto del pretor o admitidas en otras *ormas por le#es especiales( Cuando el cónsul juzga como ar$itro en ías cuestiones entre nacionales, epide .l mismo copia ejecutoria de la sentencia le# consular de 6E de enero de 1EGG"( ( Las sentencias # otras resoluciones de*initivas o de cautela de las autoridades etranjeras, convertidas en ejecutivas seg0n las normas, Cód( Proc( Civ(, arts K1 # ss(, modi*icadas por  la le le## de 6E de ma#o ma#o de 1 16, 6, se seg0n g0n la lass co conv nven enci cione oness in inte tern rnaci aciona onale less espe especi cial ales es o generales Convención de 4ine$ra para la ejecución de las sentencias ar$itrales de 6 de septiem$re de 16F"(

 

!n cuanto a las consecuencias de ejecución poco importa %ue la prestación de$ida por el deudor lo sea en virtud de la relación jurídica o$jeto de la sentencia u otra resolución, o en virtud de la sentencia o de la resolución misma, como ocurre para las costas del litigio( 'especto a las costas son títulos ejecutivos tam$i.n las sentencias de pura declaración # las constitutivas, las sentencias desestimatorias, las de casación( :e igual manera respecto a las condenas a los da/os del proceso # a las condenas a multas o correcciones( -) ;8tulos ejecutivos provenientes de autoridades administrativas. e de$e distinguir a%uí las declaraciones declara ciones realiza realizadas das por una autoridad administ administrativa rativa en *avor de los particulare particulares, s, # los autos administrativos %ue suponen una prestación realiza$le contra particulares por vía de ejecución procesal *orzosa en *avor de la Administración P0$lica( Pertenece al primer grupo el certi*icado de cr.dito dado por el sindicato de corredores de $olsa despu.s de la li%uidación o$ligatoria de una operación 5arts K> # KK de la Le# so$re la 'egulación de las $olsas, de 6D de marzo de 11>"( Corresponden al segundo grupo7 1( Las listas o matrices de los impuestos directos o indirectos # prestaciones e%uiparadas a los impuestos( impuestos( Las list listas as ad%uieren la *uerza ejecutiva ejecutiva por un decreto del pre*ect pre*ecto, o, pero son eigi$les en parte de un órgano especial recaudador", en parte, por órganos ejecutivos ordi; narios so$rede la recaudación de los impuestos"( %. Lasle# cuentas gastos de resoluciones administrativas u cargo del particular( e con; vierten en ejecutorias por el pre*ecto, oído el interesado, # la ejecución procede como para los impuestos Le# municipal # provincial"( >( !l 'eal decreto de epropiación de los derec+os de autor tiene *uerza de título ejecutivo tanto contra los titulares de derec+o como contra los terceros detcntadores detcntadores de los origina originales les art , le# de F de noviem$re de 16"( K( !l decreto ministerial %ue ejercita el derec+o de prclación para ad%uirir una o$ra de arte tiene *uerza de título ejecutivo aun contra el actual poseedor de la cosa enajenada 5art 1, 6K de ma#o de 16G"( ) ;8tulos ejecutivos ejecutivos contractuales contractuales La acción ejecutiva admitida por la le# # tam$i.n con *undamento en determinadas declaraciones contractuales( e +a$la a%uí de declaraciones en sentido impropio, por%ue *alta una intervención cual%uiera de autoridad %ue tenga por  o$jeto la declaración deórganos la eistencia de la on acción ejecutiva # %ue una orden de ejecución dirigida a los ejecutivos( a%uí las partes las impli%ue %ue documcntalmcntc pronuncian sus declaraciones de voluntad, pero respecto a la naturaleza de la declaración o de la relación declarada, la le# admite %ue los órganos ejecutivos, con la presentación de dic+as declaraciones, proceden directamente a los actos de ejecución, para procurar al re%uirente un $ien correspondiente a a%uel %ue le es de$ido con arreglo al contrato( A%uí se tiene m)s $ien ejecución *undada en declaración %ue ejecución de la declaración( 1( Actos contractuales otorgados ante notario u otro *uncionario p0$lico autorizado para reci$irlos La le# italiana, %ue no admite como institución general el proceso documental en estos actos, admite, en cam$io, la *uerza ejecutiva inmediata( !sta institución, %ue viene de los códigos sardo # *ranc.s, no es sino una lejana derivación del proceso ejecutivo italiano medieval, # +a pasado a otras le#es modernas( La razón de esta institución no reside en la cualidad de *uncionario p0$lico del autorizante, el cual, como el notario, puede no ser una autoridad& tampoco en el voluntario sometimiento del deudor a la ejecución inmediata, puesto

%ue nuestra le# # la *rancesa, a di*erencia de la alemana, no eigen %ue el deudor, en el con;

 

trato, se someta epresamente a la ejecución& adem)s, la voluntad, el acto dispositivo del deudor respecto a la ejecución inmediata, si no se tiene cr( a$soluto en cuenta por nuestra le#& tan es así %ue admite la ejecución inmediata tam$i.n *undada en actos aut.nticos otorgados en tiempos en %ue la ejecución inmediata no era admitida, con la 0nica garantía de %ue la primera copia ejecutiva sea epedida con arreglo a la autorización especial descrita para las copias posteriores por el art F disposiciones transitorias, 'eal decreto de >D de noviem$re de 1EG, art 1>#'eal decreto de 6 de junio de 1EF1, art G", u otorgados en sitios %ue a0n pueden rec+azarla Cód( Proc( Civ(, art KK"( La razón est), por el contrario, en la especial certeza %ue presenta en estos casos el cr.dito& de manera %ue +a# razón para considerar %ue la sentencia correspondería al tenor del acto p0$lico& # si a veces no es así, el :erec+o,, por regla genera :erec+o general,l, en inter inter.s .s p0$lico, olvida las posi$i posi$ilidad lidades es de estas anomal anomalías, ías, dejando a salvo Ma responsa$ilidad de %uien procede, por los da/os( Las condiciones especiales para %ue de estas declaraciones nazca una acción ejecutiva, tal como resultan del mismo art K, son7 %ue se trate de actos contractuales ecluidos, por  tanto, por ejemplo, el testamento"& %ue se trate de actos otorgados ante *uncionarios p0$licos se eclu#e, por tanto, la simple escritura privada autenticada& por ecepción, en Toscana las escrituras escrit uras privadas reconocidas notari notarialment almente e con anteriorid anterioridad ad al lo( de enero de 1EG, con tal %ue senoviem$re +a#a epedido copia%ue ejecutiva no se eclu#en& disposiciones transitorias de >D de de 1EG, se tratededeellas, un *uncionario p0$lico determinado, es decir, +a$ilitado para autorizar los actos en el lugar donde el acto se lleva a ca$o Cód( Civ(, art 1>1", como son, so$re todo, el notario, el cónsul en *unciones de notario, los *uncionarios de la Administración P0$lica autorizados a actuar como notarios, el secretario judicial, cuando reci$e actos de sumisión de los *iadores XCód( Proc, Civ(, arts >6 # KG>"( e puede a/adir  %ue la declaración contractual es ejecutiva sólo cuando se trata de deudas de dinero o cosas *ungi$les %ue den lugar a epropiaciones& la limitación la sugiere la +istoria m)s próima del proceso ejecutivo # de los documentos ejecutivos, por la misma le#, %ue para las ejecuciones %ue tienen por o$jeto la entrega de cosas o el a$andono de inmue$les no presuponen otro título ejecutivo %ue la sentencia o un mandato de prestación 5Cód( Proc( Civ(, arts FK1, FK6, FKK, FKF # FKE& le# de 6K de diciem$re de 1EG", # a0n m)s para las prestaciones de +acer o no +acer, respecto a las cuales el art K, no es aplica$le( 6( Actos aut.nticos otorgados país etranjero # por p0$licos etranjeros convertidos en ejecutivos por elen tri$unal civil del lugar en *uncionarios %ue la escritura de$e tener e*ecto Cód( Proc( Civ(, arts  # KK"( Poco importa %ue los mismos actos tengan en el !stado de %ue provienen la e*icacia ejecutiva inmediata, puesto %ue si un acto de$e tener o no *uerza ejecutiva es regulado por la le *ori( !l o*icio del Tri$unal consiste suslancíalmente en recono; cer la eistencia de un acto %ue valga en el país de donde proviene como acto aut.ntico jo p0$lico", p0$lic o", # %ue no sea contrario al orden p0$li p0$lico co ni al derec+o p0$lico interno7 *ormal *ormalmente, mente, en nacionalizar esta escritura, con*iri.ndole el e*ecto ejecutoriedad *undada en la *e p0$lica" %ue tendría si proviniese de un *uncionario p0$lico nacional( >( Letras de cam$io Contiene las consecuencias del título ejecutivo, seg0n las disposiciones del art K del Cód, Proc( Civ( para el principal # los gastos Cód( Com(, art >6>& a+ora Le# cam$iaría de 1>K, art G>"( !s .sta una innovación del Cód( Com( de 1EE6& el Código de 1EG conocía solamente el proceso cam$iario art 6>K", conservado tam$i.n por el nuevo Código en el art >6K, a+ora art G de la Le# cam$iaría( La *inalidad de la le# era *avorecer  todo lo posi$le con esta institución la circulación # el r)pido co$ro de las letras, contando con

la normal sinceridad de los e*ectos cam$iarlos, garantizada por graves sanciones penales

 

Cód( Pcn(, art K1"( Como el proceso cam$iario, así la e*icacia ejecutiva de las letras de cam$io est) limitada al caso en %ue se ejercite la acción cam$iaría dirigida al pago( Como la condena en el proceso cam$iario, así la ejecución, con arreglo al art G>, no puede ser  retrasada retrasa da por ecepc ecepciones iones %ue eijan larga indaga indagación( ción( in em$argo, si el %ue opone niega la eistencia de la letra, al no reconocer la *irma o la representación, o *undamenta con prue$as escritas graves o motivos *undados, $asta para %ue pueda ser suspendida la ejecución, con simple providencia del pretor o del presidente del Tri$unal art GK, Le# cam$iaría"( !l art >6> no estipula$a epresamente so$re las letras de cam$io etranjeras& pero trat)n; dose de un acto puramente privado no era necesario ninguna norma especial, la letra de cam$io tiene en Italia e*icacia ejecutiva inmediata, cual%uiera sea la le# %ue la rija como o$ligación( ?o se llega a este resultado argumentando las pala$ras inciertas del art E del Cód( Com(7 la *orma en %ue +an de +acerse los actos para el ejercicio # la conservación de los derec+os o para su ejecución(((, como del principio general, %ue los modos de actuación de la le# #, por tanto, las condiciones de la acción ejecutiva, se regulan por la le *ori, !ste principio se deduce del art 1D, :isp( Prcl( Cód( Civ(, # son una aplicación de el las normas mencionadas, %ue admiten la ejecutoriedad de actos p0$licos regidos por le#es anteriores o etranjeras& %ueproducto eclu#endeperentoriamente %ue la de cjeculoriedad sea unsee*ecto la o$ligación, esnormas decir, un la voluntad dispositiva las partes, como a*irmadepor  %uienes %uieren aplicar el art  :isp( Prel( Cód( Civ(, a esta cuestión( La cuestión es id.ntica *rente al art >6> # al p)rr( primero del >6K( Ruien o$ra en virtud de una o$ligación cam$iada regida por una le# etranje etranjera, ra, puede pedir en Italia una condena con reserva, reserva, con arreglo al art >6K, p)rr primero, o $ien la ejecución en virtud del art >6>( !n mi opinión, la letra de cam$io etranjera, no a los e*ectos de la o$ligación, sino de la ejecutoriedad en Italia, de$en tener tam$i.n todos a%uellos %ue, seg0n la le# italiana, son re%uisitos esenciales por%ue sólo con esta condición el art >6> concedía la acción ejecutiva, ejecutiva, # el art >6K, la acción sumaria& # no +a +a$í $ía a na nada da de etr etra/ a/o o en %u %ue e so$r so$re e esto estoss re re%u %uis isititos os juzg juzgar ara a en el pr prim imer er caso caso sumariamente el auiliar judicial antes de detenerse a o$rar, como cada día tiene %ue juzgar  si eiste o no una sentencia # cosas parecidas( ?o se eige en este caso un juicio esencial de compro$ación( Particular # sustancialmen;te, este juicio de sería super*luo, sólo por%ue la autoridad judicial de la eistencia # validez una letra deno cam$io, eactamente igual %ue puede conoceconocer *recuentemente de la eistencia # validez de una sentencia o de un acto aut.ntico, sino por%ue los posi$les inconvenientes derivados del error del auiliar judicial, adem)s de ser repara$les con la oposición est)n compensados por las ventajas de la institución cam$iaría7 desde el punto de vista *ormal, este juicio es in0til, por%ue en la letra de cam$io, como acto *ormado por  partiticu par cula lares res,, no +a# ni ning ng0n 0n el elem ement ento o p0$l p0$lic ico o c com omo o el elem elemen ento to ju juri risdi sdicc ccio iona nall en la sentencia, o la *unción de certi*icación en el acto p0$lico" %ue nacionalizar( J ciertamente, la voluntad concreta de le# etranjera %ue se mani*iesta en toda letra de cam$io necesita ser  nacionalizada en Italia para ser actuada en Italia7 pero esta nacionalización de le# se realiza ope legis, cuando concurren las circunstancias, de los arts  :isp( Prel( Cód, Civ(, E Cód( Com(, # 1D # 1D4, Cód( Proc( Civ( 6F"& el juez declarar) el derec+o a las prestaciones cam$iarías seg0n la le# %ue lo regule, # respecto a la acción ejecutiva, nace directamente de la le# italiana *und)ndose en el +ec+o de la eistencia de la letra de cam$io etranjera( !l Tri$unal upremo, se ad+ería a la vieja opinión de %ue la ejecutoricdad de la letra de cam$io

es un e*ecto de la o$ligación, # termina$a por declarar %ue, 9seg0n la m)s autorizada

 

doctrina, cuando se procede $as)ndose en título cam$iario emitido en el etranjero, es necesario 0nicamente declarar si dic+o título reviste las *ormas etrínsecas prescritas por la le# del lugar de creación, mientras la e*icacia ejecutiva le es con*erida directamente por la le# italiana& de donde se deduce la inutilidad del juicio preventivo de compro$ación9 ( eg0n el art Ko( de la Convención de 4ine$ra de F de junio de 1>D, para regular ciertos con*lictos de le# en materia de letra de cam$io # de giros cam$íanos, les e**ects des o$lígalions de lWaccepleur dWune lettre de c+ango et du soucripleur dWun $illet a ordre son I determines par la loi du lieu ou ees lilres sonl pa#a$les( Pero la norma no resolvía en a$soluto la cuestión, por%ue la ejecutoricdad no esta$a comprendida en los e*ectos de la o$ligación, o por%ue el lugar de pago no coincide con el lugar de la ejecución( de la Le# cam$iaría citada, %ue +a dado pre*erencia al principio de la reciprocidad, disponiendo %ue 9la letra de cam$io epedida en el etranjero tiene los mismos e*ectos 5de título ejecutivo", en cuanto estos son admitidos por la le# del lugar en %ue la letra +a sido epedida9( K( !l c+e%ue $ancarío art , le# de 61 de diciem$re 1>>(" ( :eclaraciones contractuales con la intervención del magistrado A veces, el acuerdo de las partes lo procura el magistrado, # el acto relativo se redacta con su intervención( A veces, el acuerdo de estos las partes tiene valor si noa es rati*icado porseg0n el juez( LaK( intervención con*iere en casosno e*icacia ejecutiva la declaración, el art T Tales ales son7de .ste a) 1a conciliación conciliación eG, le# de >1 de enero de 1DK, so$re los accidentes de tra$ajo, art 1K"( .=. Re-uisi$os del $/$ulo e#ecu$ivo Cuando la acción ejecutiva tiene por condición general ]1 título ejecutivo, .ste a su vez, de$e determinados re%uisitos %ue%ue constitu#en otras tantas condiciones especiales la acción acci óntener eje ejecut cutiva iva,, uno unoss sust sustanc ancial iales es %u e se re*ier re*ieren en al título título com como o decl declarac aración ión", ", de otros otros *ormales %ue se re*ieren al título como documento"(  A) 0e!uisitos sustanciales.

!l título, por regía general de$e ser de*initivo, completo, no condicionado( a) Definiti Definitivo. vo. !l título título es de* de*ini initiv tivo, o, com como o se +a vis visto, to, en el m=s completo sentido de la  palabra, cu cuand ando o no est) est) so some metitido do a im impu pugn gnaci acion ones es ni a un per perio iodo do de co cono noci cimi mient ento o posterior( Pero a los e*ectos de la ejecución %uoad eecutionem", se llama de*initiva la declara dec laració ción n no som someti etida da a las imp impugn ugnaci aciones ones %ue tien tienen en la e*icac e*icacia ia de sus suspend pender er la ejecución( on, por tanto, de*initivas en este sentido tam$i.n a%uellas resoluciones %ue se dirigen precisamente a la ejecución, aun%ue sea *undada en conocimiento parcial o no de*initivo, de %ue se +a +a$lado # a%uellas resoluciones %ue tienen car)cter de medidas cautelares, por tanto, revoca$les en el caso en %ue el derec+o no eista( 'e*erente a las impugnaciones, +a# declaraciones de*initivas para la ejecución, por%ue est.n dictadas como juicios 0nicos, no sometidas a impugnación 5sentencias inapela$les, Cod(

Proc( Civ(, arts 1F1, 6F, G1, FD6, F>E& le# de 1 de septiem$re de 166, art l(j& por%ue sean

 

por su naturaleza ejecuta$les de inmediato como el mandato de em$argo conservativo, etc("& por%ue est.n sometidas a impugnación %ue no tenga e*icacia suspensiva de ejecución medios de impugnación etraordinarios"& por%ue, sometidas a impugnación %ue tengan e*icacia suspensiva, pero sean declaradas ejecutivas provisionalmente o por%ue, en *in, no est.n sometidas a impugnación por +a$er transcurrido todos los t.rminos o +a$er sido consentidas( !l re%uisito de ser de*initivo se eige para cual%uier clase de ejecución Mpor ejemplo, para los autos %ue admiten prue$as, prue$as , art >>6 del Cód( Proc( Civ( Civ("( "( :e las impugnaciones %ue suspenden la ejecución, se +a dic+o #a %ue el e*ecto suspensivo es pr prop opio io de dell t. t.rm rmin ino o mi mism smo o #, po porr ta tant nto o d dur urant ante e el t. t.rm rmin ino", o", no es ne nece cesar sario io pa para ra suspender la ejecución %ue sea propuesta e*ectivamente la impugnación el principio del Cod( *ranc.s es distintoQ& b) omple ompleto. to. !s completa la declaración cuando es lí%uida Cód( Proc( Civ(, art GE& Cód( Civ(, art 6D1"( :e$e recaer so$re la prestación # so$re la cuantía( Una condena a los da/os, a la restit restitución ución de *rutos, a la rendición rendición de cuenta cuentas, s, etc(, no puede dar lugar a ejecución con anterioridad a la li%uidación # al juicio de rendición de cuentas Cód( Proc( Civ(, art >6E"( La li; %uidación de los intereses, sin em$argo, por regla general, no tiene necesidad m)s %ue de una aritm.tica, noació de juicio la isa prestación de$ida aauna suma sumaoperación de dine dinero ro,, la li%u li%uid idac ión nuncons co nsis iste teespecial( en la i pr prec ecis a de dete term rmin inac ació ión, n, essidistinta se tr trat ata de prestaciones de +acer o no +acer, o $ien de cosas no *ungi$les7 en la designación por  n0mero, calidad, peso o medida, si se trata de cosas *ungi$les( La ejecución mediante epropiación mo$iliaria o inmo$iliaria presupone una cantidad de dinero lí%uida, sin em$argo, la deuda de cosas *ungi$les distintas del dinero mercancías, g.neros, e*ectos" puede dar  lugar a ejecución mediante epropiación aun antes de +a$er sido li%uidado en dinero& sin em$ar em $argo, go, se titien ene e só sólo lo acci acción ón par para a pr promov omover er la me medi dida da ejec ejecut utiv iva a de la epr epropi opiac ación ión mo$iliaria o inmo$iliaria, pero no para o$tener la venta si con anterioridad la deuda no *ue determinada en dinero Cód( Proc( Civ( Civ(,, art GE7 Cód( Civ( Civ(,, art 6DE1"& # c) /o condicionado. La declaración no est) sometida a condiciones ni a t.rminos ni a limi; taciones de cual%uier clase # no puede dar lugar a ejecución, sino cuando las limitaciones +a#an desaparecido Cód( Proc( Civ(, art GE # el Cód( Civ,, art 6DE1, dicen deuda cierta"(  Así, si la sentencia condena a+a$er una podido prestación a elección del si deudor, .steno de$e, de ser  perseguido con la ejecución, +acer la elección& el deudor +aceantes la elección, se puede proceder a ejecución por cual%uiera de las cosas %ue entran en La o$ligación& pero +asta %ue la ejecución no se +a cerrado con resultados total o parcialmente provec+osos, el deudor conserva el derec+o de etinguir la acción ejecutiva dando otra cosa de las %ue se comprenden en la o$ligación( i la conservación de la acción ejecutiva eige un determinado acto, como el protesto, .ste de$e ser realizado( i +a# o$ligación de prestar *ianza, de$e ser  prestada antes de pedir la ejecución( i +a# contraprestaciones de +acer, es necesario +acerlas u o*recerlas en el acto de la ejecución por ejemplo, Cód( Civ(, art FD"& si +a# t.rminos, t.rmin os, de$en +a$e +a$err vencido, #a sea, %ue de la misma sente sentencia ncia result resulte e %ue la acción est. sometida, como ocurre en la sentencia de condena de *uturo, es decir, %ue +a#a condenado condena do a presta prestación ción a0n no vencid vencida, a, o dado un t.rmino para la prestación al deudor& #a sea %ue la le# esta$lezca un termino dilatorio para la ejecución7 le'(us iud/cali XCód( Proc( Civ Civ(, art KG6"( KG6"( 'e 'esp spect ecto o a la lass co& co&dic dicio& io&es es verdaderas # propias, no es *)cil %ue una

condena est. sometida, pero sí una declaración conscnsual& en todo caso, al realizarse la condición suspensiva la acción ejecutiva eiste # se +ace pura, para lo cual no se eige una

 

declaración solemne de su realización ni sentencia ni acto p0$lico& por el contrario, al realizarse la condición resolutiva no eiste acción ejecutiva para las posi$les restituciones( !l agente judicial o el juez como órgano ejecutivo de$e tener la prue$a de %ue dic+as limita; cion ci ones es +a +an n desa desapar parec ecid ido( o( Cu Cuan ando do se tr trat ata a de t. t.rm rmin inos, os, esta esta pr prue ue$a $a es *) *)ci cill #, po por  r  consiguiente, el conocimiento del órgano ejecutivo, como cuando se trata de un protesto, de una contraprestación realizada( )s di*ícil puede ser la prue$a de una condición realizada, por lo %ue algunas le#es esta$lecen %ue el órgano in*erior Mpor ejemplo, en Alemania, el secretario, antes de despac+ar la *órmula ejecutiva" pueda conocer sólo prue$as escritas aut.nticas o reconocidas& nuestra le# no esta$lece epresas limitaciones& pero comprende %ue si un órgano ejecutivo in*erior, como el agente judicial, tiene razón para dudar de %ue la condición se +a#a realizado, puede, seg0n las circunstancias del caso, rec+azar el acto ejecutivo, +aciendo necesario el conocimiento del juez( Una cosa es %ue eista la acción ejecutiva, otra %ue aparezca como eistente al órgano de la ejecución( -) 0e!uisitos formales. a) La voluntad concreta de le# a realizar de$e resultar de escri$ura% la cual no eiste sino con

las )ir' )ir'as as eigidas por la le# _jueces # secretarios& partes no anal*a$etas # *uncionario p0$lico& epedidor, etc(", re%uisito constante para toda ejecución( nicamente las órdenes ver$ales %ue de$enadem)s, realizarse inmediatamente no lo#eigen por ejemplo, Civ(, las art >"( La escritura, de$e estar reintegrada registrada, cuando #Cód( comoProc( lo eijan le#es *iscales& ty !l documento de$e responder a ciertas garantías de autenlicidad %ue la le# a veces eige 4sello de la o*icina, 'egí( 4en( 8ud(, arts >D # >DG& legalización de actos judiciales( 'eal decreto de 1 de noviem$re de 11K& legalización de la copia del acto contractual p0$lico, por parte del presidente del Tri$unal en cu#a jurisdicción *ue otorgado, si la ejecución de$e +acerse *uera del distrito notarial, Cód( Proc( Civ(, art G& Le# notarial de 1G de *e$rero de 11>, art F>& legalización por el inisterio de ?egocios !tranjeros para los actos consulares %ue +a#an de realizarse en el 'eino, Le# consular de 6E de enero de 1EGG, art 1F"( !sto, naturalmente, no puede re*erirse a la letra de cam$io& c) La suscripción suscripción en *orma ejecuti ejecutiva va Cód( Proc( Civ( Civ(,, art ", re%uisito re%uisito re%uerido sólo para ciertas ejecuciones( Por regla general, para las ejecuciones procesales *orzosas, pero sólo par para a a% a%ue uell as in incl clui uida das en el 11 de del Có Cód( d( Pr Proc oc(( Civ Ci v( e epr propi opiac ació ión n #mo mo$i liari aria alasc inmo$iliari inmo$i liaria& a&llas entrega desmue$l mue$les es lili$ro #$ro a$andon a$andono ol de inmue$les& arrest arresto o personal", no$ili para otras ejecución o destrucción de o$ra # casos semejantes"( e +a estudiado en %u. consiste la epedición en *orma ejecutiva # su verdadera razón # *unción( GF, no es necesario %ue la noti*icación sea renovada la opinión dominante es, sin em$argo, contraria a esta tesis mantenida por ortara # por mí en el ensa#o o$re la pu$lic pu$ licaci ación ón # not noti*i i*icac cación ión de las sente sentenci ncias, as, 1D1, !nsa# !nsa#os, os, II, p( 6>F # ss"( !n *in *in,, la le# eige la noti*icación del título, de los documentos de los %ue resultase %ue la declaración se +a convertido en incondicionada como un acta de *ianza prestada, etc.tera"( La o$ligación de la noti*icació noti*icación n tiene ecepci ecepciones7 ones7 las sentencias o provi providencias dencias de los pre pre;; tores o conciliadores pu$licadas en presencia de las partes arts K>F, KGK # G, p)rr  primero"& primer o"& las resoluc resoluciones iones provi provisional sionales es cautelares cautelares %ue por su natura naturaleza leza se llevan a ca$o parte par te in inau audi dita ta,, com como o el em em$a $arg rgo o de co cons nserv ervac ació ión, n, # a ve vece cess la lass res resol oluc ucio ione ness en la lass cuestiones de denuncia de o$ra nueva o da/o temido& las administrativas como las listas o matrices de impuestos, %ue se regulan por normas especiales& el acto con %ue se reci$e la cauci cau ción ón en el cas caso o de dell ar artt KG KG>, >, Cód( Cód( Pr Proc( oc( Ci Civv(& el títu título lo co cont ntra ract ctua uall ejec ejecut utiv ivo o de la lass

instituciones de cr.dito inmo$iliario art K>, teto uni*icado de 1G de julio de 1D"& la letra de cam$io, salvo %ue de$a transcri$irse en el mandamiento de em$argo Cód( Com(, art GF"(

 

.=.> e+i$i'aci*& (ara o"rar e& la e#ecuci*& )orosa Las personas %ue seg0n la declaración de$en reci$ir la prestación # a%uellas %ue de$en darla, dar la, tie tienen nen,, res respect pectiva ivamen mente, te, la leg legiti itimac mación ión act activa iva # pasiva pasiva en la acc acción ión eje ejecut cutiva iva&& igualmente, las personas %ue ocupen su lugar causa+a$ientcs del acreedor o del deudor"( ?uestra le# tiene normas especiales para la legitimación ejecutiva, en cuanto7 a)  A la legitimación activa, el cesionario de un cr.dito no puede instar su ejecución sino despu.s de +a$er noti*icado la cesión al deudor Cód( Civ(, art 6DE6"( La cesión de un cr.dito declarado en un título ejecutivo trans*iere la acción ejecutiva en cuanto est. acompa/ada de la entrega del título& la cesión de la letra de cam$io vencida mediante endoso # entrega del título trans*iere, por tanto, la acción ejecutiva& # b)  A la legitimación pasiva7 los títulos ejecutivos contra el di*unto son ejecutivos contra los +erederos, pero no se puede proceder a su ejecución sino cinco días despu.s %ue les +a#an sido noti*icados noti*icados Cód( Proc( Civ( Civ(,, art GD"( !sta norma se re*iere re*iere sólo a la acción ejecu ejecutiva tiva # no al procedimiento de ejecución respecto a la cual sirven otros principios"& dic+o de otra manera, con la muerte del deudor, el título ejecutivo permanece *alto de uno de los re%uisitos *ormales, la noti*icación, # de$e completarse con una nueva( CAP-TULO ACCIÓN DEEA EY EN K" de no aceptar la renuncia a la actuación procesal # de llevar adelante, por  propia cuenta, el litigio( !s claro %ue el demandado puede *undar su demanda de desestimación en las mismas razo; nes %ue podrían tam$i.n considerarse d. o*icio por el juez, la *alta de un +ec+o constitutivo, la ineistencia del +ec+o a*irmado o *alta de idoneidad para producir e*ectos jurídicos& eistencia de un +ec+o impeditivo, eistencia de un +ec+o etintivo( Pero el valor de este acto de voluntad del demandado est) en %ue impone al juez el de$er de proceder, aun%ue el +a$er desistido el actor lo dispensara de este de$er( Adem)s, la coincidencia entre la etensión de los poderes del juez # de la posi$le iniciativa del demandado rio es constante, la proposición de una acción in*undada +ace surgir en el demandado la acción para pedir una sentencia dcsestimatoria %ue niegue la acción respecto a todas sus condiciones7 el inter.s, la calidad, el derec+o& por ejemplo, mientras el juez, encontrando %ue *alta el inter.s en o$rar, de$ería de o*icio limitarse a negar la acción por *alta de inter.s, el demandado puede pedir  %ue la sentencia declare tam$i.n la ineistencia o seg0n los casos" la eistencia del derecho. %.8 E0ce(ci*& !l segundo caso en el %ue la instancia del demandado se encuentra en relación de con la desestimatoría, enlaelinstancia sentido de el juez nosepodría co&dici*& desestimar jurídica la demanda porsentencia una determinada razón sin del %ue demandado, tiene cuando la instancía de destimación se *unda en +ec+os %ue el juez no podría nunca tener en cuenta de o*icio, aun%ue *uesen a*irmados por el actor, pero puede tener en cuenta sólo si son a*irmados # +ec+os valer por el demandado( !n estos casos, el poder jurídico del demandado toma el nom$re especí*ico de ecepción( !s necesario esclarecer con la ma#or precisión posi$le este concepto( !n la pr)ctica se emplea este nom$re para cual%uier actividad de de*ensa del demandado, es decir, para cual%uiera instancia con %ue el demandado pide la desestimación de la demanda del actor # por cual%uier razón so$re la cual se *unde la instancia( La le# italiana no conoce el signi*icado t.cnico de ecepción +a$la con*usamente, en el Cód( Proc(, de de*ensa Cód( Proc( Civ(, arts 1EF, 1D, >KD, K1G # KKE", respuesta Cód( Proc( Civ(, arts 1G6, 1GK, 1F6, 1F>, 1FK, K1, K61 # KD@, contradecir art >G", ecepciones arts 1FG, 1EF,K1F, K>G,KG,KE,KGD,KD, G, FD1 # F>E"( J el Cód( Civ( +a$la de ecepciones, comprendiendo cual%uier contradicción %ue se re*iera al *ondo _arts 11>, 16FE, 1>11, 1>GG, 1>GF, 1>F # 1ED& Cód( Com(, art >6K"( !s necesario %ue la doctrina di*erencie estos tres signi*icados( aj 4eneralmente, ecepción signi*ica cual%uier medio del %ue se sirve el demandado para  justi*icar la demanda de desestimación, #, por tanto, tam$i.n la simple negación del *u *und ndam amen ento to de la de dema mand nda a ac acto tora ra&& ta tam$ m$i. i.n n en es este te se sent ntid ido o ge gene nera rall se comp compren rende de corri cor rien ente teme ment nte, e, # a ve vece cess po porr la mi mism sma a le le##, la lass im impu pugn gnac acio iones nes %u %ue e se re re*i*ier eren en a la regularidad de procedimiento& b) !n sentido m)s estricto comprende toda de*ensa de *ondo %ue no sea la simple negación del +ec+o constitutivo a*irmado por el actor, sino en la contraposición de un +ec+o impeditivo o eHntivo %ue eclu#a los e*ectos jurídicos del +ec+o constitutivo a*irmado por el actor #, por  tanto, la acción ecepciones de simulación, de pago, de novación"& # c) )s restringídamente, ecepción comprende sólo la contraposición al +ec+o constitutivo

a*irmado por el actor de +ec+os impeditivos e etinlivos tales %ue por sí mismos no eclu#en la acción tanto, %ue si son a*irmados por el actor, el juez no puede tenerlos en cuenta", pero

 

%ue dan al demandado el poder jurídico de anular la acción( !jemplo7 ecepciones de prescripción, prescri pción, de incapacidad incapacidad,, de dolo, de violencia, de error( !sta 0ltima se llama ecep ecepción ción en sentido propio( 6(E(G !cepción propiamente dic+a( , 1FK, K1, K61 # KD@, contradecir art >G", ecepciones arts 1FG, 1EF,K1F, K>G,KG,KE,KGD,KD, G, FD1 # F>E"( J el Cód( Civ( +a$la de ecepciones, comprendiendo cual%uier contradicción %ue se re*iera al *ondo _arts 11>, 16FE, 1>11, 1>GG, 1>GF, 1>F # 1ED& Cód( Com(, art >6K"( !s necesario %ue la doctrina di*erencie estos tres signi*icados( aj 4eneralmente, ecepción signi*ica cual%uier medio del %ue se sirve el demandado para  justi*icar la demanda de desestimación, #, por tanto, tam$i.n la simple negación del *u *und ndam amen ento to de la de dema mand nda a ac acto tora ra&& ta tam$ m$i. i.n n en es este te se sent ntid ido o ge gene nera rall se comp compren rende de corri cor rien ente teme ment nte, e, # a ve vece cess po porr la mi mism sma a le le##, la lass im impu pugn gnac acio iones nes %u %ue e se re re*i*ier eren en a la regularidad de procedimiento& b) !n sentido m)s estricto comprende toda de*ensa de *ondo %ue no sea la simple negación del +ec+o constitutivo a*irmado por el actor, sino en la contraposición de un +ec+o impeditivo o eHntivo %ue eclu#a los e*ectos jurídicos del +ec+o constitutivo a*irmado por el actor #, por  tanto, la acción ecepciones de simulación, de pago, de novación"& # c) )s restringídamente, ecepción comprende sólo la contraposición al +ec+o constitutivo a*irmado por el actor de +ec+os impeditivos e etinlivos tales %ue por sí mismos no eclu#en la acción tanto, %ue si son a*irmados por el actor, el juez no puede tenerlos en cuenta", pero

%ue dan al demandado el poder jurídico de anular la acción( !jemplo7 ecepciones de

 

prescripción, de incapacidad prescripción, incapacidad,, de dolo, de violencia, de error( !sta 0ltima se llama ecep ecepción ción en sentido propio( 6(E(G !cepción propiamente dic+a( , p( 11G"( ..= E0ce(ci*& e& sentido propio( u naturaleza #ur/dica La ecepción en sentido propio es, pues, un conlraderec+o *rente a la acción #, precisamente por esto, un derec+o de impugnación, es decir, un derec+o potestativo dirigido a la anulación de la acción acción(( i $ien la idea, como se +a visto visto,, es tan antigua como 8ustinia 8ustiniano, no, la categoría moderna de los derec+os potestativos +a dado a esta idea una situación %ue la aclara( ientras %ue cuando no eiste un +ec+o constitutivo, # normalmente cuando eiste un +ec+o impeditivo O etintivo, la acción no eisle #, por tanto, la demanda es in*undada& por el contrario, contrar io, en los casos de ecepci ecepciones ones en senti sentido do propio, la acción puede 2 1K>1K>3t 1K>1K>3tir ir o no, seg0n %ue el demandado +aga uso o no de su contraderec+o( Por esto, como #a +emos visto, en nuestro :erec+o medieval, las ecepciones en sentido sustancial se llama$an ecepHones iuris, para distinguirlas de las otras, ecepHones *acH( stas eclu#en la acción

0nicam 0nic amen ente te por vi virt rtud ud de la le le#& #& a% a%u. u.llllas as,, po porr vo volu lunt ntad ad del del de dema mand ndad ado( o( 11Q& pero no se puede renunciar a oponer la ecepción de pago o de p.rdida de la cosa de$ida, o semejantes, puesto %ue, si se puede dejar de de*enderse de una demanda in*un; dada, no puede o$ligarse a no +acerlo( - el actor opusiera a la ecepción de pago o de p.rdida de la cosa de$ida, o semejantes, el pacto de renunciar a dic+as de*ensas, el juez de$ería a$solver al demandado, sin tener en cuenta el pacto, puesto %ue el proceso aparte de los casos de sentencias constitutivas, las cuales, por lo dem)s, act0an tam$i.n un preeistente derec+o del actor al cam$io jurídico@ no puede servir, a sa$iendas del juez, a *a$ricar nuevas relaciones jurídicas, sirve para declarar # actuar relaciones preconsHtuídas o a declararlas no constituidas( !stos sutiles conceptos se eplican con la *recuente +ipótesis, de %ue las circunstancias *avora$les al demandado resulten evidentes de los autos& # tam$i.n con otra, m)s rara de darse, %ue resulten de la misma eposi eposición ción del actor( !s a%uí donde se mani* mani*iesta iesta pr)cti pr)ctica ca;; mente la di*erencia entre las circunstancias %ue por sí mismas eclu#en la acción # las %ue atri$u#en al demandado el derec+o a impugnarla, las primeras ser)n relevadas de o*icio por 

el juez, aun si el demandado est) ausente o calla& las segundas no podr)n relevarse por el

 

 juez, aun%ue sean por .l conocidas, sino cuando un acto de voluntad del demandado le o$ligue a +acerlo( !sta necesidad de ta instancia del demandado no es sino la mani*estación eterior # tangi$le de la íntima naturaleza de derec+o %ue las ecepciones poseen( !l juez no puede suplir de o*icio a las prescripciones no propuestas Cód( Civ(, art 61D", precisamente por%ue no puede, de o*icio, actuar los derec+os de los litigantes 5Cód( Proc( Civ(, art >"( Aislado por  esta esencia, de la %ue es epresión # consecuencia, el +ec+o de %ue en algunos actos el  juez pueda relevar de o*icio +ec+os impeditivos # etintivos, # en o otros tros casos no, resulta una accidentalidad ar$itraria e ineplica$le( Por el contrario, +a# +ec+os a los %ue la le# o la doctrina" atri$u#e e*icacia impeditiva o etintiva sólo si el demandado lo %uiere& pero no tiene e*icacia si el demandado no lo %uiere& # constitu#en constitu#en de esta manera la $ase de otros tantos derec+os de impugnación impugnación,, ejerci ejercitando tando los cuales el demandado elimina la acción # o$tiene, por consiguiente, la desestimación de la demanda& no ejercit)ndolos deja con vida la acción # se epone a una condena, por otra parte injusta, como si estos +ec+os no eistieran( e tiene así, en lugar de una inconce$i$le graduación de la injusticia, una conce$i$le graduación en la e*icacia impeditiva o etintiva de los +ec+os jurídicos, en cuanto %ue +a# casos en %ue el ordenamiento jurídico sigue un camino intermcdio entrecual%uiera asignar a e*icacia un +ec+o una a$soluta e*icacia impeditiva etintiva # ecluir de a%uel +ec+o impeditiva o etintiva, # este caminoo intermedio est) representado por el derec+o de impugnación concedido al interesado( !n estos casos se deja a la iniciativa #a la responsa$ilidad del interesado el provocar con la ecepción la anulación de la acción, por%ue .l solo de$e ser juez de la conveniencia de provocarla, es decir, del sacri*icio económico %ue esta anulación puede re%uerir como en el caso de la compensación", o del perjuicio moral %ue por el ejercicio de la ecepción puede derivar  como en la prescripción %ue se reduce a a%uel impium praesidium %ue con *recuencia da/a al cr.dito # a la +onora$ilidad de %uien lo usa", o de las razones %ue en el caso concreto puedan aconsejar o no al ejercicio de la ecepción( La le#, al atri$uir a un +ec+o el car)cter de ecepción en sentido propio, se guíe por la nece; sidad de aligerar la tarea del juez # por la consideración de %ue algunas circunstancias, cuando no son alegadas por el interesado el incumplimiento del actor", pueden, por regla general, considerarse ineistentes( Pero estas no son sino consideraciones concurrentes # accesorias& #, de cual%uier modo, cuales%uiera %ue sean las razones %ue determinan la particular norma, es verdad %ue en el acto mismo en %ue la le# reserva a la iniciativa del demandado la alegación de un +ec+o idóneo para eludir la acción, lo %ue +ace con ello, seg0n mi opinión, es atri$uirle un derec+o de impugnación de la acción( Por 0ltimo, +a# %ue o$servar %ue una vez ejercitada enjuicio la ecepción en sentido propio, se comporta como cual%uiera otra ecepción deducida por cual%uier +ec+o impeditivo o ctintivo, da lugar a una sentencia dcsestimatoria, cu#o e*ecto se retrotrae al día en %ue la ecepción nació( .. Cri$erios (ara reco&ocer las e0ce(cio&es e& se&$ido (ro(io Cuando eiste una ecepción sustancial de tal modo %ue el juez no pueda valorarla de o*icio, sino sólo por iniciativa del demandado", no se esta$lece *)cilmente( A veces, la misma le# ordena epresamente, pro+i$iendo al juez tener en cuenta de o*icio una ecepción, como en la ece ecepc pció ión n de pr pres escr crip ipci ción ón C Cód ód(( Ci Civv(, ar artt 61 61D DQ, Q, o eig eigie iend ndo o la inst instan anci cia a de dell

demandado, como en el $ene*tcium ecussionis Cód( Civ(, art 1DE" # en la eceptio plurium lilisconsortium MCód( Civ(, art 16"(

 

Cuando la le# calla, se de$e interpretar si una determinada circunstancia se presenta en el concepto del legislador como necesaria a la eistencia de la acción, de manera %ue *altando esta circunstancia el juez se encuentre en la necesidad lógica de desestimar la demanda, aun sin %uererlo el demandado, o $ien, si la *alta de dic+a circunstancia da 0nicamente al demandado el derec+o de anular la acción de otra manera eistente o para esta$lecer, por el contrario, si un determinado +ec+o es a$solutamente incompati$le con la eistencia de la acción, de manera %ue el juez %ue tenga de dic+o +ec+o la prue$a en los autos se encuentre en la necesidad lógica de desestimar la demanda, aun estando en re$eldía el demandado o $ien si en el pensamiento de la le#, +a#a sido con*iado a la voluntad # a la iniciativa del demandado +acer valer dic+o +ec+o como motivo de anulación de la acción( !l orden p0$lico no puede ser criterio decisiv decisivo o en esta invest investigación igación(( Con *recuen *recuencia cia se o#e a*irmar %ue el juez no puede, de o*icio, relevar sino a%uellos de*ectos de la acción %ue a*ec; tan al orden p0$lico así, Tri$unal Tri$unal de Casación, 6D de enero de 1>D, en la iuris(rude&a Mtal, 1>D, p( >D& 11 de julio de 1>D"( La *alta de los +ec+os constitutivos de$en relevarse de o*icio por el juez, aun%ue el orden p0$lico les sea completamente ajeno( !l principio $ase de toda esta cuestión es, %ue el proceso servir para la actuación eistentes, no a la creación de nuevos( i, por tanto,de$e un derec+o se presenta *altode dederec+os un elemento, de un re%uisito considerado por la le# esencial para su eistencia, el juez de$e declararlo ineistente, no sólo si el demandado es re$elde, sino incluso si, estando presente, no alega dic+o de*ecto o aun%ue declare %ue no %uiere valerse de .l& si no *uera así, el juez llegaría, por acuerdo de los partes, a dar vida a un derec+o ineistente por le#( :e manera %ue el juez de$e relevar de o*icio la *alta de documento en los contratos enumerados en el art 1>1K del Cód( Civ(, de$e relevar de o*icio la *alta de nom$re en la letra de cam$io Cód( Com(, art 61"( :e la misma *orma, # por la misma razón, el juez de$e relevar de o*icio la presencia de a%uellos +ec+os impeditivos o etint\os %ue por su naturaleza eclu#en la eistencia de la acción así, la simulación, el pago, el derec+o de usu*ructo del demandado respecto a la acción de reivindicación"( Tam$i.n cuando una circunstancia a*ecta al orden p0$lico, la le# puede mu# $ien su$ordinar  a la voluntad # a la iniciativa deN demandado, como principal interesado, la valoración de dic+a circunstancia en el proceso( !l orden p0$lico puede servir sólo como criterio concurrente en la investigación, en el sentido %ue, cuando una circunstancia a*ecta al orden p0$lico, normalmente no se con*ía a la ini; ciativa del demandado +acerla valer en el proceso #, por tanto, el juez de$e apreciarla de o*icio& pero nunca en el sentido contrario( Por otra parte, puede, a#udar a *ijar la naturaleza de las ecepciones en sentido propio el +ec+o de %ue >a circunstancia de %ue se trate podría dar vida a una distinta acción autónoma del demandado, como en el campo de los derec+os a una prestación, con la ecepción de compensación, el ius relentíonis, la eceptio inadimpleli contracíus dejando siempre a salvo el car)cter de la ecepción, la cual no se dirige a la prestación, sino, como puro derec+o potes pot esta tatitivo vo,, a la anul anulac ació ión n de ía acc acció ión n ad adve vers rsari aria", a", # en el ela arnp rnpo o de lo loss de derec rec+o +oss potestativos, las ecepciones correspondientes a las acciones de impugnación ecepciones de do dolo lo,, vi viole olenci ncia, a, minor minoría ía de ed edad ad,, err error or,, etc( etc("( "( !n estos estos ca casos sos,, en e*ec e*ecto to,, co como mo el

demandado sería li$re de proponer o no la acción, # el juez no podría sustituirse a .l, de$e considerarse %ue el demandado sea li$re de proponer o no la correspondiente ecepción, en

 

cuanto le es concedida en su inter.s la *acultad de anular con ella la acción, sin %ue la eistencia misma de la acetó, pueda decirse, sin m)s, ecluida por dic+a *acultad( ..> E0ce(ci*& # carga de la prue$a La ece ecepc pció ión n en sent sentid ido o pr prop opio io no es 0n 0nic icam amen ente te la %ue %ue de de$e $e ser ser pr pro$ o$ad ada a po porr el demandado, sino tam$i.n la ecepción entendida como la contraposición de un +ec+o impeditivo o etínti;vo al +ec+o constitutivo +ec+o valer por el actor( Con*orme a una regla esta$lecida por la misma le# art 1>16Q el demandado de$e pro$ar los +ec+os eHnHvos, # seg0n la regla esta$lecida por la doctrina, el demandado de$e pro$ar los +ec+os impeditivos, como a%uellos %ue impli%uen una derogación al orden moral de las cosas( J esto es v)lido para todos los +ec+os impeditivos # etintivos, aun%ue no den lugar a ecepción en sentido propio( ientras para los +ec+os impeditivos o ctinHvos %ue dan lugar a ecepciones en sentido propio, vale la regla de %ue el demandado, de$e a*irmarlos # +acerlos valer, pues de otra manera el juez no puede tenerlos en cuenta, aun%ue est.n pro$ados aliunde, de modo %ue la a*irmación del demandado es la condición jurídica para %ue el juez pueda, $as)ndose en a%u.llos, desestimar la demanda, pata los otros +ec+os impeditivos o ctintivos se entiende asimismo el demandado de$a pro$arlos %uiere %ue el juez conozca& pero%ue esto constitu#e %ue simplemente una condición de +ec+osídel conocimiento del los juez, de manera si esos +ec+os son pro$ados de otra manera cual%uiera por ejemplo, por ser notorios, o por%ue resulten de documentos o de alegaciones del actor", el juez de$e tenerlos en cuenta, aun%ue no +a#an sido a*irmados o +ec+os valer por el demandado( 2.1? E0ce(ci*& ! reco&ve&ci*& La ecepción es un medio con el %ue el demand demandado ado justi*i justi*ica ca su demanda de desestim desestimación ación de la demanda del actor, # aun%ue el demandado se valga de diversas ecepciones, su demanda se dirige siempre a la desestimación de la demanda del actor, por lo cual la ecepción tiene por de*inición los mismos límites de la acción( !s por esto por lo %ue en la apela ape laci ción ón,, mient mientras ras no se pue pueden den pr propo opone nerr pet petic icio ione ness nu nuev evas as,, se pu puede eden n pro propo poner  ner  li$remente nuevas ecepciones ecepcio nes Cód( Proc( Civ(, art KD" !l demandado puede tam$i.n proponer en el juicio una reconvención Cód( Proc( Civ(, art 1DD"( La reconvenciones, como dice la pala$ra, una demanda desplegada por %uien es demandado en juicio en el mismo juicio # contra %uien le +a demandado( ?uestra le# la admite, con la condición de %ue est. *undada7 a) ?obre el t8tulo deducido deducido enjuicio por el actor, actor, es decir, so$re la relación;jurídica en la cual el mismo actor se *unda por ejemplo, en un juicio en %ue el actor vendedor pide al demandado demand ado comprador el pago del precio, el demand demandado, ado, *und)ndo *und)ndose se en la misma relación de compraventa, eige la entrega de la cosa"& # b) ?obre ?obre el ti titu tulo lo !ue !ue ya perte pertene nece ce al ju juic icio io como como medi medio o de eF, 66F # 11>"& ty Perentorias # dilatorias( Perentorias son las ecepciones %ue anulan de*initivamente la acció acc ión, n, co como mo la de pre presc scri ripc pció ión( n( :i :ila lato tori rias, as, a%u.l a%u.lla lass %u %ue e ecl eclu# u#en en la acci acción ón co como mo actualmente eistente& ejemplo7 la ecepción de un t.rmino convencional, el $ene*icium ecussionis& la ecepción de retención, la eceplio non adimplelisustanciales conlractus& # procesales de c) !n la doctrina tam$i.n +a# otra división de las ecepciones7 *ondo, de *orma"( O$servemos %ue tam$i.n en el campo de las ecepciones procesales se repro rep roduc duce e el dual dualis ismo mo entr entre e e ece cepc pcio iones nes en se sent ntid idos os am ampl plio io # estr estric icto to&& la lass pr prim imer eras as comprenden compren den las circuns circunstanci tancias as %ue por sí mismas impide impiden n +acer surgir la relaci relación ón procesal& procesal& las segundas, las circunstancias %ue dan al demandado el poder de anular la constitución de la relación procesal& dj Tam$i.n se propone la distinción entre ecepciones simples # reconvencionales, seg0n %ue mantengan o no la impugnación en los límites esta$lecidos por la demanda( Pero esta distinción, introducida por Pisanelli # adoptada por orlara, de$e ser rec+azada, como a%uella %ue, desde el punto de vista terminológico, se reduce a una contradicción de t.rminos, por%ue ecepción # reconvención, son t.rminos antit.ticos, # desde el punto de vista sustancial atri$u#e a la ecepción un valor %ue no puede tener, el de ampliar los límites de la cosa juzgada, adem)s de los límites de la demanda, lo %ue, como tam$i.n se +a visto, ocurre sólo en virtud de una nueva demanda demanda de declaración incidental"& # e" La ecepción de compensación, es una categoría en sí, por%ue no supone, como las otras, ning0n de*ecto in+erente a la acción& el cr.dito al %ue es opuesta la compensación es per*ectamente v)lido # eistente, 0nicamente el demandado tiene el poder de llevar a ca$o su etinción etinción por satis satis*acció *acción, n, sacri*icand sacri*icando o una parte correspondi correspondiente ente del propio cr.dito, con e*ecto desde el día de la eistencia contempor)nea de los dos cr.ditos( Tal ecepción, se $asa en un derec+o de cr.dito del demandado, %ue podría +acerse valer  con acción autónoma, tiene el evidente car)cter de ecepción en sentido propio( !ste car)cter es puesto en duda por alg0n autor, %ue no entiende claramente la *rase o$ra de derec+o del art 16EG del Cód( Civ( Rue la *rase o$ra de derec+o no e%uiva e%uivale le a la otra7 de$e apreciarse de o*icio, lo prue$a claramente el art >KD del Cód( Proc( Civ( La *rase o$ra de derec+o se re*iere al momento al %ue se retrotraer) el e*ecto de la compensación, si # en cuanto .sta se proponga con la ecepción( Los ejemplos aducidos en contra, como la

li%uidación de una cuenta o de una +erencia, no son pertinentes& en estos casos, el juez est) llamado precisamente a declarar la di)e di)ere&cia re&cia entre las partidas de +a$er # de$er& est)

 

implícita .sta en la demanda a .l dirigida de pronunciar todas las compensaciones %ue pueda relevar( Por tanto, el cr.dito opuesto por el demandado en el proceso puede dar lugar a7 a) simple ecepción& b) declaración reconvención art 1DD,art n0m >o, Cód( Proc( Cív("& c) incidental 1D6"& # d) o condena con reserva art 1D6 cit& art G, Le# cam$iarla"(

..17 E0ce(ci*& e& los #uicios de co&servaci*& ! de e#ecuci*& Las demandas %ue se dirigen a una medida de cautela o a la ejecución pueden ser  in*undadas #, como tal, rec+azadas( 'especto a estas demandas puede tenerse, o simple negación de la acción, %ue puede *undarse so$re la ineistencia del +ec+o constitutivo por  ejemplo, del título ejecutivo", so$re la eistencia de un +ec+o impeditivo simulación del contrato contrat o notari notarial@ al@ o etin;tivo etin;tivo anulación so$revenida so$revenida del título ejecut ejecutivo, ivo, pago", o verdader verdadera a ecepción impugnación de un contrato notarial, de una letra de cam$io"( e entiende %ue en to todo do ca caso so c cua uando ndo el tí títu tulo lo se sea a un una a se sent nten enci cia" a" de$e de$e tr trat atars arse e de un +ec +ec+o +o eti etint ntiv ivo o so$revenido despu.s de la sentencia, por%ue el +acer valer *rente a la demanda ejecutiva +ec+os etintivos anteriores a la sentencia e%uivaldría a negar la voluntad de la le# declarada como eistentepor enla.sta, impedir !s la ad%uisición del $ien %ue .sta esejecutiva de$ido, pueda lo cual est) ecluido cosa# a juzgada( una grave cuestión si a seg0n la demanda oponerse la ecepción de compensación *undada en cr.dito anterior a la sentencia& pero si la ecepción de compensación consiste en el poder de o$rar la etinción del cr.dito del actor  con e*ecto desde el día de la eistencia contempor)nea de los dos cr.ditos, el ejercicio de este poder est) ecluido de la cosa juzgada, seg0n el cual, en el momento de la sentencia eiste una voluntad de le# %ue garantice al actor el cr.dito( Rueda a salvo, se comprende, el cr.dito cr.dit o %ue se +u$iese podidR oponer en compe compensación nsación(( Cuando se +a$la del momento de la sentencia, se entiende a estos e*ectos el momento de la conclusión de la causa( La desestimación puede tener lugar, seg0n los casos, o de o*icio, o $ien, ope eceptionis( !l órgano ejecutivo, incluso el simple o*icial judicial, puede re+usar un acto de ejecución, por  ineistencia de título ejecutivo o tam$i.n por etinción de la acción ejecutiva( Por +a$er  re+us re+ usad ado o el ór órgan gano o ej ejecu ecutitivo vo pu puede ede na nace cerr una una cu cuest estió ión n %u %ue e ser ser) ) de deci cidi dida da en ví vía a de conocimiento( !l procedimiento para declarar la ineistencia o la etinción de la acción ejecutiva es la oposición del deudor a la demanda de una medida ejecutiva( !sto tiene especial importancia cuando se trata de títulos ejecutivos contractuales, por%ue no +a$iendo a%uí tenido lugar una declaración autoritaria, es muc+o m)s amplio el campo de las ecepciones %ue se pueden oponer a la demanda ejecutiva( CAP-TULO  IDENTI.1 Co&ce($o ! a(licacio&es e llama identi*icación de las acciones a la o(eraci*& co& -ue se co'(ar$/ entre sí varias acciones accion es para determ determinar inar si son id.nt id.nticas icas o no( J la doctri doctrina na de la identi*i identi*icación cación se propone *acilitar criterios para esta operación( !sta cuestión se re*iere a las acciones en su ejercicio& # puesto %ue la acción se ejercita con

la demanda, identi*icación de acciones signi*ica ide&$i)icaci*& de de'a&das. Pero como los criterios para resolverlo se deducen de la esencia de la acción, la cuestión pertenece a este

 

lugar, so$re todo por%ue la *recuencia de ocasiones de aplicación de estos criterios %ue presenta el proceso eige %ue .stos sean *ijados de modo general( Por ejemplo, no pueden tener lugar dos decisiones de juez so"re la 'is'a acci*& Cód, Civ(, art 1>1"( ?o pueden estar pendientes al mismo tiempo dos procesos so"re la 'is'a Cód( Proc( da Civ(, 1DK urso # 1DE& art >F, 66"( mantenerse ac acci ci*& *&a"le en arts el transc transcurso del 'eg( litigio 4en( Cód( 8ud(, Civ(, Civ(, arts 1FG:e$e # >EF& 'eg( 4en( i&'u$a"le i&'u$ la de'a& de'a&da 8ud(, art 6G"( ?o pueden admitirse &ue &uevas vas de'a&d de'a&das as en el juicio en la apelación Cód( Proc( Civ(, art, KD"( !l juez puede ser recusado cuando una cuestión id5&$ica e& derecho de$a decidirse en su inter.s Cód( Proc( Civ( Civ(,, art 11G"( 11G"( La senten sentencia cia no puede pronuncia pronunciarse rse so$re cosa distinta de la demanda 5art 1F"( La demanda es acogida aun cuando el +ec+o  jurídico so$re la %ue se *unda la pretcnsión +a so$revenido durante el litigio, con tal de %ue no se trate de &ueva demanda( La apelación incidental es necesaria para volver a proponer  en segundo grado las peticiones distintas de las peticiones acogidas %ue dieron lugar a la apelación principal( !l pro$lema en estos casos es siempre el mismo( :onde eiste ecepción de cosa juzgada eiste, (or re+la +e&eral% ecepción de litispendencia( :onde se da la ecepción de cosa  juzgada no tiene lugar la ecepción de cam$io en la demanda, # viceversa( :onde est) pro+i$ido parte apartarse de la demanda judicial, est) pro+i$ido, con ma#or razón, igualmenteaallajuez( !n consecuencia, la demanda judicial de$e contener lo %ue es necesario para individualizarla o identi*icarla art 1>K"( La e0ce(l e0ce(lio io i&e($ i&e($ii li"el li"elH H nos lleva al mismo campo de la e0ce(lio 'u$a$i li"elli% de la eceplio li$is (e&de&lis ! de la e0ce($io re/ iudicalae. .>. Cri$erios. Ide&$idad de los ele'e&$os ele'e&$os de la de'a&da. Ide&$idad de su#e$os Cuando estudiamos la demanda se +a visto %ue se reduce a tres elementos, necesarios # esenciales& sujetos, o"#e$o ! causa% de lo %ue deriva esta primera proposición& dos acciones # dos demandas son id.nticas cuando son comunes sus tres elementos( La di*erencia de un elemento produce diversidad de acciones( !l art 1>1 del Cód( Civ(, %ue a propósito de la cosa cosa juzg juzgad ada a esta esta$l $lec ece e el cr crititer erio io *und *undam amen enta tall de la iden identitida dad d de de dema mand ndas as,, dice dice eac eacta tame ment nte7 e7 9!s 9!s ne nece cesar sario io %ue %ue la co %ue e la dem deman anda da es$5 cosa sa (edida (edida se seaa la 'is' 'is'a@ a@ %u propuesta )u&dada e& la 'is'a causa@ %ue la demanda sea e&$re las 'is'as (ar$es # propuesta por ellas o contra ellas en la 'is'a calidad9( Un solo elemento diverso en dos acciones son dos individualidades distintas entre sí, aun%ue la comunidad de otros elementos las +aga similares( Puede eistir entre dos acciones, como entre dos individuos en general, ma#or o menor a*inidad& pero en cuanto al ser o no ser el mismo individuo, no +a# graduación posi$le( Por esto, admitir %ue una acción pueda modi; *icarse en el proceso, negando, sin em$argo, %ue pueda introducirse una acción completa; mente nueva, implica una contradicción7 la acción es nueva o no( !l admitir, adem)s, %ue el peHlum # la causa peíendí sean elementos de la acción, # a*irmar %ue no +a# cam$io de acción propiamente dic+o, sino simple modi*icación cuando se cam$ia sólo el peHtum o sólo la causa pelendi, implica puras contradicciones( Rue, no o$stante estas divergencias, se llegue a veces a las mismas consecuencias en casos particulares, depende del distinto concepto %ue se tiene de la causa pelendi en la cuestión de acciones reales, del +ec+o de %ue alguien considere como casos normales los casos ecepcionales en %ue +a# concurso

de acciones(

 

:e esta manera se pueden agrupar los tres elementos de la acción # de la demanda # con; trapon tra poner, er, por una part parte, e, el ele element mento o su$ su$jet jetivo ivo 5pe 5person rsonas"& as"& por otr otra, a, los dos ele elemen mentos tos o$jetivos o$jeto # causa"( !stos dos 0ltimos son los %ue en verdad se re*ieren a la identi*icación del $ien de la vida de %ue se trata en las acciones o$jeto de la con*rontación& el otropuede elemento se en re*iere la pertenencia aclíva la # pasiva de este de $ien( e dividir dos aoperaciones distintas identi*icación las acciones7 una, para la identi*icación del $ien de la vida, a %ue las acciones comparadas tienden& la otra, para la identi*icación de la pertenencia de este $ien(  A) Identidad de los sujetos eadem personae"( :os acciones son distintas 0nicamente con %ue no pertenezcan a la misma persona o contra la misma persona( Asimismo, aun trat)ndo; se del mismo $ien, varía la acción seg0n la pertenencia su$jetiva de este $ien +ec+o valer en  juicio( e comprende %ue la identidad de la persona *ísica no produce siempre identidad su$jetiva de acciones, la misma persona puede tener distinta calidad # dos acciones son su$jetivamente id.nticas sólo cuando las partes se presentan con la misma calidad( Por el contr con trar ario io,, el ca cam$ m$io io de la per perso sona na *ísi *ísica ca co como mo su sujet jeto o de una acci acción ón,, no titien ene e co como mo consecuencia %ue el derec+o considere la acción distinta7 puede darse sucesión en la acción, tanto a título universal como particular( Los distintos sujetos de*rente acciones, aunelcuando de$ida por varios oa varios la misma cosaproducen o cuando diversidad se pretenda a varios mismosea e*ecto jurídico( Tenemos un ejemplo del primer caso en las o$ligaciones solidarias& del segundo caso, en los derec+os potestativos pertenecientes a distintas personas # %ue se dirijan a procurar el cese del mismo estado o acto jurídico derec+o de todos los socios a impugnar las deli$eraciones de la 8unta gene ge nera ral,l, Có Cód( d( Co Com( m(,, ar artt 1G 1G>& >& de dere rec+ c+o o de vari varios os inte intere resa sado doss a im impu pugn gnar ar un acto acto administrativo ante el Consejo de !stado en *unción jurisdiccional"( Pero en el segundo caso los e*ectos pueden ser especiales, #a %ue de$iendo, necesariamente, al acto impugna$le ser  o no ser para todos a%uellos %ue est)n sometidos a .l por su calidad de socios o de admi ad mini nist strad rados" os",, no se pu pued ede e dar sino sino un una a so sola la deci decisi sión, ón, aun%u aun%ue e la lass acci accion ones es se sean an su$jetivamente distintas& la identidad de la calidad tiene lugar a%uí con la identidad de persona& la cosa juzgada *ormada respecto a uno eclu#e la acción de los otros( Igualmente en la acción popular llamada supletoria, aun%ue se tengan tantas acciones cuantos son, por  ejemplo, ejempl o, los contri contri$u#en $u#entes tes de un municipio municipio&& no puede darse sin una decisión, por%ue cada uno o$ra sólo como sustituto procesal de la entidad Por el contrario se argumenta con la relatividad de la cosa juzgada # del peligro de colusio; nes en da/o de los socios ajenos al litigio( Pero el primer argumento contiene una petición de principios( 'especto al peligro de colusiones eiste el derec+o a intervenir enjuicio # la oposi; ción de tercero(

.>.6 Ide&$idad del o"#e$o. Cadem res Identidad o$jetiva de las acciones %uiere decir en primer lugar identidad del acto %ue se pide al ju juez ez,, a %u %uie ien n si se so solilici cita ta la simp simple le decl declara araci* ci*& & no puede pronunciar condenas( in em$argo, #a %ue tanto la condena como la declaración suponen la eistencia del derec+o, rec+azada la acción de declaración por *alta de derec+o no podría, ciertamente, pedirse la condena( Tomando en cuent cuenta a el o$jeto mediato de la acción, puede decirs decirse e %ue la ident identidad idad o$jetiva

signi*ica identidad del $ien garantizado por la le# del cual se pide la actuación( Pero a%uí se desd de sdo$ o$la lan n los los do doss elem elemen ento toss o$ o$je jetitivo voss de la acci acción ón77 el o$ o$je jeto to # la caus causa( a( !l $ien $ien

 

controvertido no coincide con el o$jeto& #a sea .ste un cor(us% u& gcnus o un e*ecto jurídico, es necesario sa$er con %u. título se reclama el o$jeto # a %ue9 utilidad de$e servir& por%ue el $ien varía en razón del título # de la utilidad(  Al distinguir las acciones es necesario di*erenciar los $ienes( i el $ien garantizado en un caso puede aun sin el $ien garantizado eno otro, +a# de acciones( Un conce$irse $ien puede encontrarse en relación de m)s menos condiversidad otro $ien& o$jetiva es cuestión de +ec+o el esta$lecer caso por caso sí la negación de uno implica la negación del otro, cuando el $ien menor puede ser conce$ido no sólo como (arle del ma#or, sino tam$i.n por  sí, la negación del $ien ma#or no implica necesariamente negación del $ien menor(  Adem)s, se o$serva o$s erva %ue *rec *recuentemente uentemente con ocasión de la petición de un $ien %ue es (ar$e de un $ien ma#or puede surgir controversia con relación no sólo a la parte por ejemplo, si venció una cuota o sí *ue pagada", sino con relación al $ien en su conjunto 5por ejemplo, si se de$e el total"( !n este caso la causa se etiende, seg0n nuestra le#, a la totalidad, con la correspondiente etensión de la cosa juzgada # los eventuales cam$ios de competencia( !sto ocurre en las relaciones continuas pr.stamo paga$le en cuotas, intereses, c)nones, al%uileres, al%uil eres, tasas", con arreglo a los arts F6 # FG del Cód( Proc( Civ( A Así, sí, en caso de solicita solicitar  r  una cuota de arrendamiento, si surge cuestión so$re la eistencia del arrendamiento( la cuestión se etiende a todas cuotas( Una partida mercancías importadas, previo pago de aduanas, # discutido si las est) sometida a dic+odepago, sirve para todas las partidas sucesivas( 4ravada con el impuesto de utilidades una renta del $alance de una sociedad anónima se discute si la renta est) sometida a .l& sirve tam$i.n para todos los $alances sucesivos( !n cuanto a los o$jetos no lí%uidos, son siempre deducidos como tales enjuicio( Aun si la parte pide la li%uidación en una cantidad determinada, o$jeto mediato de la demanda ser) siempre un o$jeto no lí%uido& o$jeto inmediato, la li%uidación judicial( La determinación %ue la parte +ace no es sino pre*ijar el límite m)imo al poder del juez( Por tanto, no +a# cam$io de demanda sí la parte en curso del juicio pide una cantidad ma#or, sino una recti*icación de los %ue anteriormente +a$ía *ijado( Rue no se trata de verdadero cam$io de demanda resulta del +ec+o de %ue, una vez juzgado so$re el -ua&$u' de$ido, no podría la parte en un juicio sucesivo pedir una suma ma#or& de$e, pues, poderla pedir en el mismo juicio& ni +a# ninguna razón para considerar irrevoca$le la primera determinación +ec+a( Ocurre %ue dos $ienes, distintos en el eterior, se presenten eco&*'ica'e&$e como uno e%uivalente al otro cosa, valor de la cosa"( Las accio&es son distintas en este caso por el o$jeto, o$jet o, así como por la natural naturaleza eza una puede ser real& la otra, persona personal"7 l"7 el juez, por propia iniciativa, no podría acordar una cosa en lugar de la otra( Pero la parte puede pasar de una a otra petición en el mismo proceso7 la negación de un $ien es negación del otro(

.>.7 Ide&$idad de causa. Cadem causa petendi  !l concepto de causa o lílulo Cód( Civ(, art 1>1& Cód( Proc( Civ(, arts F>, E # 1DD" es complejo( Por regla general indica el *undamento, la razón de una pretensión( Pero esta idea general +a# %ue analizarla # precisarla( !s necesario, ante todo, rec+azar %ue la causa pelendi sea la norma de le# invocada por la parte en juicio( La acción se individualiza # se identi*ica mediante los elementos de +ec+o %ue +an convertido en concreta la voluntad de la le# # no por la norma a$stracta de le#( Por 

tanto, el simple cam$io de punto de vista jurídico es decir, la invocación de una distinta norma en el caso de %ue un mismo +ec+o pueda encajar en distintas normas de le#" no

 

supone diversidad de acciones& es, pues, lícito a la parte, lícito al juez( Cam$iando sólo el punto de vista jurídico no se elude la ecepción de cosa juzgada( Por otra parte, no cualcs%uier +ec+o deducido en juicio puede tener importancia para la determinación de la causa( !ntran en juego a%uí 0nicamente los +ec+os jurídicos, es decir, a%uellos %uelason 0nicos pueden tener +ec+o in*luencia en la pero *ormación de la voluntad concreta de le#( los Cuando se%ue cam$ia el simple o motivo, para deducir de G1 el mismo +ec+o jurídico, no +a# diversidad de acción& no +a# cam$io de demanda # persiste la ecepción de cosa juzgada( :e estos elementos se deduce7 a)  Al recon*irmar la eistencia de una relación jurídica 5propiedad, compraventa, pr.s pr.stamo, tamo, arrendamiento, mandato, etc.tera"& b) La a*irmación de la eistencia del +ec+o particular %ue en el )m$ito de dic+a relación  jurídica +ace nacer el derec+o particular +ec+o valer por ejemplo7 en la acción con %ue se pide el pago de una cuota de intereses o de arrendamiento, el vencimiento de la cuota, en la actio mandad contraria, la particular operación en ejecución de mandato por la cual se pide el reem$olso o compensación& en la acción de rescisión por lesión, el premio in*erior a la mitad del justo"& # c¡ La constatación de la eistencia del +ec+o del %ue nace el inter.s en o$rar incumpli; miento, +ec+o %ue determina la mccrtiduni$rc en la acción de pura declaración"( !stos +ec+os de$en ser a*irmados # pro$ados por el actor, no pueden modi*icarse o susti; tuirse por el juez( i los elementos *irmados # pro$ados por el actor no agotan todos los etremos etrem os de la acción intentad intentada, a, pero $astan para otra acción de contenido no ma#or, no le puede estar, sin em$argo, pro+i$ido al juez, como no le sería negado a la parte, pasar de una a otra aclio mandali, gestión de negocios, enri%uecimiento inde$ido"( !l tener dos acciones un elemento com0n de la causa pelendi no $asta ciertamente para ecluir su diversidad 5a 5acc cció ión n po poses sesori oria a # pe petitito tori ria"& a"& pero pero $asta $asta sie siemp mpre re %ue se sea a el elem elemen ento to %u %ue e con con*i*ier era a individualidad a la acción& en tal caso, las dos acciones coinciden # di*ieren sólo en el nom$re& puede +a$er en tal caso concurrencia de normas, no de acciones( !l impedimento de cam$iar en el curso del litigio la causa petendi no eclu#e el derec+o a valerse de una causa superve superveniens, niens, con tal %ue .sta sea la misma causa a*irm a*irmada ada desde el principio como eistente, #a %ue una cosa es la a*irmación de una causa pelendi %ue de$e tenerse en cuenta al principio del litigio" # otra cosa, su su$sistencia e*ectiva %ue de$e considerarse en el momento en %ue se cierra la discusión"( :eterminemos la causa pelendi en relación con las acciones particulares, recordemos ante todo %ue la indicación de la causa petendi de$e servir, en concurrencia con la del o$jeto, a identi*icar el $ien de la vida %ue es o$jeto de discusión( Ja %ue si toda demanda a*irma la eistencia de una voluntad concreta de le# %ue garantice un $ien si la cosa juzgada es el reconocimiento o el desconocimiento de este $ien, es lógico %ue de$a +a$larse de petición distinta cuando distinto es el $ien discutido& %ue no pueda +a$larse de cosa juzgada cuando se pide en juicio otro $ien, etc.tera( !aminaremos por separado esta determinación del $ien controvertido con relación a las acciones de condena derec+os a una prestación" # a las acciones constitutivas derec+os potestativos"7  A)  Acciones de condena !n esta )rea la determinación del $ien controvertido, de$ien de$iendo do

conseguirse mediante la prestación de$ida de un o$ligado, # con*undi.ndose por esto con la

 

prestación, se reduce a la identi*icación de la prestación de$ida( !sta identi*icación de$e lle; varse a ca$o con estos criterios7 1( Cuando se conci$e conci$en n varias prestac prestaciones iones de$idas con el mismo conteni contenido, do, es necesari necesario o# $asta di*erenciar una prestación de la otra( 6( Trat)ndose de determinar casos en %ue de un mismo o$jeto puede sacarse utilidades distintas, es necesario # $asta la utilidad reclamada( i $ien en todas las acciones de condena la causa petendi comprenda ante todo la a*irma; ción de la relación jurídica de la %ue deriva el derec+o a*irmado por el actor contra el demandado, sin em$argo, esta a*irmación $asta en los derec+os a$solutos& no así en los derec+os de o$ligación( :erec+oss a$solutos !n la acción real, $asta la a*irmación de la relación :erec+o relación jurídica pro propiedad, piedad, usu*ructo, usu*ruc to, servidum$re" para %ue la acción sea su*ic su*iciente ientemente mente identi*i identi*icada( cada( !specialmente en la acción de reivindicación, $asta a*irmar ser propietario de un determinado o$jeto para %ue la identi*icación sea plena, # no es en a$soluto necesario indicar el +ec+o jurídico en virtud del cual se llegó a propietario& esto sólo ser) necesario para pro$ar la eistencia de la relación jurídica de propiedad( Por otra parte, es esta relación universal con todos los +om$res respecto a la cosa, la %ue se nos presenta a%uí en como inmediata demedio la relación el poseedor, sino%ue importe import e la manera %uecausa surgió, sino como para individual pro$ar su con eistencia( eistenci a( !s cuant cuanto los romanos %uerían epresar diciendo& diciendo& Amplíus Amplíus %uam semel res mea esse non potest potest(( Conse Conse;; cuentemente, la o$ligación de prestación negativa %ue el actor a*irma *ue violada por el demandado, es una e id.ntica desde el momento en %ue el actor es propietario& ni la concurrencia de otros títulos de ad%uisición +ace nacer nuevas o$ligaciones de prestación en el demandado, de manera %ue cam$iando la a*irmació a*irmación n de la manera de ad%uis ad%uisición ición pueda decirse %ue se +ace valer una nueva # distinta o$ligación del demandado( Por tanto, la causa en la reivindicación no es uno u otro modo de ad%uirir, sino el +ec+o actual de la propiedad& la cuestión jurídica jurídica es siempre so$re la eistenci eistencia a del derec+o de propiedad, aun cuando la cuestión lógica se +a#a limitado en el punto de si +u$o o no, por ejemplo, una compra;venta& no +a# cam$io de acción si se pasa de un título de ad%uisición a otro& en la citación podemos limitarnos a a*irmar la propiedad& negada la propiedad en el primer juicio, no cesa la ecepción de cosa juzgada por el solo +ec+o de %ue en el nuevo juicio se +aga valer otro título a menos %ue sea un título posterior a la cosa juzgada"( Lo mismo puede decirse de los otros derec+os a$solutos, vemos en el +ec+o actual de la eistencia de un +om$re la causa de los derec+os de li$ertad o de personalidad, sin pensar en su nacimiento sino como modo de pro$ar su eistencia( !n las accion acciones es nacidas de derec+o derec+oss de o$liga o$ligación ción no $asta indicar la relación jurídica para %ue la acción se pueda decir identi*icada( on, en e*ecto, conce$i$les distintas relaciones de o$ligación teniendo id.ntico contenido, de cada una de las cuales nace una o$ligación de prestación distinta soepius aulem de$eri potest"( :e a%uí la necesidad de indicar tam$i.n el +ec+o constitutivo del %ue surgió la relación jurídica, con el *in de di*erenciar .sta de las otras posi$les relaciones de id.ntico contenido( Una relación determinada entre un +om$re # otro, no es in+erente a la eistencia del +om$re ni de una cosa, pero se nos presenta como derivada inmediatamente de un determinado +ec+o, %ue es la causa de la relación #, a la larga, de la acción( Por esto el +ec+o constitutivo acompa/a constantemente a la relación

personal como medio necesario para su identi*icación7 cam$iando el +ec+o, cam$ia la acción(

 

:ic+a distinción en la manera de identi*icar las relaciones reales # las de o$ligación se mantiene manti ene tam$i.n si la o$ligació o$ligación n tiene por o$jeto una cosa determin determinada( ada( e +a aducido en contrario anzucc+l, ( T(7 :omande nouve in apello, 11, p( >>" el ejemplo de un deposi; tante %ue pide la restitución del depósito invocando sucesivamente dos contratos di*erentes de depósito, despu.s del otro& # se +aela*irmado %ue a%uí se cam$iaría%ue el derec+o, m)s ni menosuno como cam$iaría el derec+o %ue ejercitara la reivindicación eigiera ni la cosa en virtud de dos contratos de compraventa( Pero el depositante, como tal, no puede tener acción contra el depositario sino en virtud de una determinada declaración de voluntad, con la cual el depositario, reci$iendo la cosa se +alla o$ligado a custodiarla # a restituirla& la cues cuestitión ón,, tant tanto o lógi lógica ca como como jurí jurídi dica ca,, %u %ue e .l de dedu duce ce en juic juicio io es si +a da dado do un una a tal tal declaración& por esto, invocando primero una declaración # despu.s la otra, +ace valer dos distintas o$ligaciones, cam$ia realmente la acción( !l propietario, por el contrario, reivindica por el +e +ec+ c+o o de ser pro propi piet etari ario, o, %ue %ue pu pued ede e de depe pende nderr de lo loss m) m)ss dist distin into toss tí títu tulo loss de ad%uisición, originarios o derivados& la cuestión jurídica %ue .l alega en el litigio es si .l es actualmente el propietario( :istinto acontece con la acción +ereditaria( sta se compone de dos elementos7 el actor +ace valer, por una parte, una voluntad de le# %ue garantiza$a un $ien al causa+a$iente& por otra, una determinada enespecí*ico virtud de la la garantía de este pasó a .l&puede esta deter; minada relación esrelación el o$jeto decual la acción +ereditaria, #, $ien sin em$argo, +a$er  tantas tan tas acc accion iones es +ere +eredit ditari arias as cua cuanto ntoss +ec+os +ec+os con consti stitut tutivo ivoss de tal rel relaci ación ón se aduz aduzcan can sucesión legal, testamentaria& sucesión por el testamento A por el testamento "( -)  Acciones constitutivas !n este campo el $ien %ue +a# %ue identi*icar consiste no en el simple e*ecto jurídico a %ue se tiende, %ue es el o$jeto resolución, nulidad, etc(", sino en este e*ecto íntimamente unido al +ec+o de %ue es remedio o sanción incumplimiento, lesión, error, dolo"( :e manera %ue si se tienen varios +ec+os %ue dan derec+o a una acción de nuli; dad, en realidad se tienen otras tantas acciones cuantos son los +ec+os %ue las originan( :iremos, por tanto, %ue la causa de la acción es el +ec+o constitutivo del derec+o al cam$io  jurídico( La voluntad de impugnar %ue %u e se re*iere re *iere a una causa, no se re*iere a o otra tra ni es lícito dist distin ingui guirr en entr tre e ca causa usass pr pró óim imas as o no no"& "& re rec+ c+aza azada da un una a ac acci ción ón de im impu pugn gnac ació ión n pu pued ede e proponerse propone rse la misma impugnación impugnación por otra causa, aun de g.nero próimo por ejempl ejemplo, o, por  un vicio de consentimiento distinto de a%uel +ec+o valer en la primera acción"& en apelación no puede +acerse valer una causa de impugnación por ejemplo, captación" distinta de a%uella +ec+a valer en primera instancia por ejemplo, demencia del testador"( A los posi$les inconv inc onveni enient entes es de est esta a rei reiter teraci ación ón ind inde*i e*inid nida a de juicio juicioss pued puede e reme remediar diar el dem demanda andado do pidiendo por vía reconvencional una sentencia %ue declare v)lido el acto general( Con ma#or  razón, el juez %ue pasa de una causa a otra pronuncia ultra pelila( @  Acciones de declaración !n cuanto a las acciones de declaración positiva de$e consi consi;; derarse lo mismo %ue para las acciones de condena( Pero en las acciones de declaración negativa de$e o$servarse %ue la causa de la acción est) est ) en la in ine eis iste tenci ncia a de un una a vo volu lunt ntad ad de le le## %u %ue e gar garan antitice ce un $ien $ien al ad adve versa rsari rio( o( !specialmente en la acción general de declaración negativa %ue pertenece al demandado, la causa petendi est) en la ineistencia de la voluntad de le# a*irmada por el actor( A+ora $ien, la ineistencia del derec+o no puede tener a su vez una causa con pre*erencia a otra& si se

a*irma la ineistencia del derec+o por *alta de un +ec+o constitutivo, # posteriormente, por  *alta de otro +ec+o o por la presencia de un +ec+o etintívo, la acción es siempre 0nica( Por  esto el demandado puede pasar de una a otra de*ensa, sin cam$io de acción, # tam$i.n,

 

como +emos #a visto, en apelación se pueden proponer nuevas ecepciones Cód( Proc( Civ(, art KD"( Así tam$i.n, a*irmada la eistencia de una acción, permanece ecluida de manera a$soluta su ineistencia& impide la cosa juzgada %ue se niegue de a+ora en adelante la acción, aun%ue sea por un +ec+o ii o etinlívo distinto de a%uel +ec+o valer anteriormente(

.>.8 So"re el ca'"io de de'a&da e& (ar$icular. de'a&das e& lade a(elaci*& La identi*icación de las acciones presenta pro$lemasNuevas especiales en el caso cam$io de demanda durante el juicio& pro$lemas complicados por el +ec+o %ue a%uí los principios +asta a+ora epuestos se encuentran en oposición con el principio de la economía de los juicios, en el sentido %ue el estar pendiente un juicio produce la tendencia natural a utilizarlo lo m)s posi$le, *avoreciendo el cam$io de demanda, particularmente eí cam$io de causa petendi(  A/)dase %ue muc+as veces, en la pr)ctica, surgen discusiones injusti*icadas, *avorecidas por la con*usión de conceptos so$re la causa pelendi por ejemplo, el demandado se opone, erróneamente, a %ue el actor de una reivindicación cam$ie el título de ad%uisición +ec+o valer anteriormente, # ai cam$io de punto de vista jurídico, etc("( Para *avorecer la ma#or  utilización del juicio # para eliminar las discusiones in0tiles, el legislador austríaco, en un sentitido sen do an an)l )logo ogo,, el alem alem)n )n,, se +a de deci cidi dido do a sac sacri ri*i*ica carr lo loss ri rigu guros rosos os pri princ ncip ipio ioss de la identi*icación de las acciones, admitiendo %ue pueda cam$iarse la demanda cuando el magistrado la de*ensa del demandado no se por*avoreci ello suslancialmente( Un escritor juzgue italiano%ue italiano se adue/ó de esta *órmula # con su agrave autor autoridad idad *avoreció ó su adopci adopción ón por  parte de nuestra jurisprudencia( Ja se o$serva %ue, por mu# serias %ue sean las razones de oportunidad pr)ctica %ue +a#an determinado al legislador austríaco a esta$lecer la norma antedic+a, en nuestro derec+o, *altando una norma semejante, no es lícito apartarse de los principios *ijados en los arts 1>1 del Cód( Civ( # >F, 1FG # >EF del Cód( Proc( Civ( :e$e considerarse como un error grave, propicio a inccrtidum$re # a ar$itrariedades, el principio, #a aceptado en la jurisprudencia del Tri$unal de Casación, %ue en el juicio de apelación apelac ión sea lícit lícito o el cam$i cam$io o de causa petend petendi(i( La le# dice claramente lo contra contrario rio cuando, por una parte, dispone %ue en el juicio de apelación no se admitan nuevas demandas art KD, Cód( Proc( Civ(" #, por otra parte, declara %ue el cam$io de causa pelendi implica novedad de demanda Cód, Civ(, art 1>1"( !n un principio esto *ue un simple error de *ormulación, considerando como causa petendi la manera de ad%uisición de las acciones reales, se dice de manera ineacta %ue es lícito cam$iar la causa pelendi en apelación para deducir de ello una cosa eacta, es decir, %ue se puede invocar en apelación un nuevo modo de ad%uisición( Pero una vez acogido el principio en esta *órmula general, se +izo su aplicación tam$i.n a casos en los %ue se trata de un verdadero # aut.ntico cam$io de juicio por ejemplo, pedida en primera instancia la anulación de un contrato de sociedad por ilicitud, se admitió en grado de apelación la impugnación por dolo # error& sentencia de 1E de julio de 1>D( Pedida en primera instancia la anulación de una compraventa por error, se admitió en segunda instancia la demanda de anulación por incapacidad& sentencia de >1 de marzo de 1>D"(  Al %uerer dar un criterio general para reconocer la novedad de una demanda, aparte de los criterios suministrados por la doctrina tradicional de la identi*icación de las acciones, se +a propuesto el criterio de la llamada a$sorción( !s *ormulado por el Tri$unal upremo en mu; c+as de sus decis decisiones, iones, de la siguiente manera7 el criteri criterio o para determinar determinar la novedad de la

demanda se da por la circunstancia %ue la acción, en los nuevos t.rminos en %ue es propuesta, no a$sor$a # no +aga %ue no se pueda proponer posterior la cuestión discutida en los precedentes t.rminos procesales, en suma, +a# una nueva demanda cuando la eigencia

 

*ormulada por primera vez en apelación impli%ue un nuevo litigio # distinto de a%uel de primera instancia, el cual, por esto, no se agota o consuma con la decisión %ue so$re la nueva demanda es *ormulada por los jueces de segunda instancia( Cuando se supone, para pro$ar la admisi$ilidad de la nueva causa petendi, %ue la decisión so$re causa propuesta en se grado depresente apelación a$sor$a;# permita proponer en el *uturo la nueva cuestión del juicio anterior, tiene una serie de no casos en los %ue distintas acciones se dirigen a un mismo resultado por ejemplo, distintas acciones de impugnación" # se *orma la +ipótesis de %ue la acción rec+azada en primera instancia sea acogida en apelación con arreglo a la nueva causa( !n esta +ipótesis, la causa primera es a$sor$ida& por%ue esto sucede en cual%uier caso de concursus acHonum, cuando el o$jeto com0n de varias acciones se consiguió ejercitando una de ellas( !videntemente, para juzgar so$re la admisi$ilidad de la nueva causa petendi, con an; terioridad a pronunciarse so$re ella, es necesario *orjar tam$i.n otra +ipótesis7 %ue tam$i.n ella pueda ser rec+azada( !n este caso, ]cómo # por %u. no podría nunca decirse %ue la cuestión so$re la primera causa rec+azada en primera instancia es a$sor$ida^ ]Ruiz) por%ue la sentencia de primera instancia, %ue +a$ía rec+azado la antigua causa pelendí, se convierte en cosa juzgada por el +ec+o de %ue el apelante +a a$andonado dic+a causa para +acer unaerar nueva^ Pero,eraparte de %ue %ue el esto no es eacto, es %ue lo mismo se de$ería de$erí avaler consid considerar en cual%ui cual%uier caso en apelante, rec+aza rec+azado do cierto en la acción propuesta en primera instancia, +aga valer en segunda instancia una acción distinta tam$i.n por el o$jeto( Así se +aría lícito en segunda instancia no sólo el cam$io de causa pelendi, sino de petitum( J $asta esta o$servación para pro$ar cómo el criterio de a$sorción es e%uívoco, enga/oso # no apropiado para sustituir los precisos # ciertos suministrados por la doctrina de la identi*icación de las acciones( .>.L Co&curso de accio&es "( Pero el actor puede tam$i.n +acer valer las dos acciones en un solo juicio si no est) pro+i$ida la acumulación de la posesoria # de la petitoria, art KK"( cj, el actorPropuesta > 'especto del inciso puede promover unainstancia acción #lapasar enpara el mismo juicio adel otra, sin cam$io de demanda( en primera acción la ejecución contrato, puede pedir en segunda instancia la resolución, Puede tam$i.n proponer las dos acciones acci ones junta juntas, s, una su$ su$ordi ordinad nada a a la otr otra, a, o alterna alternativ tivame amente nte(( :ep :epend ende, e, pues, pues, de la naturaleza de las determinadas o$ligaciones alternativas en las %ue la elección corresponde al actor, %ue la elección de una acción eclu#a a la otra o no( !n este sentido se dice %ue el ejer ejerci cici cio o de un una a acc acció ión n pu pued ede e eti eting ngui uirr la acc acció ión n co conc ncurr urren ente te(( Otra Otrass ve vece cess la mi mism sma a sentencia puede recaer so$re los dos o$jetos alternativamente condena a restituir la cosa o el valor"( .>.= Co&curso de &or'as e tiene concurso de normas 0nicamente cuando el mismo +ec+o puede encajar $ajo distintas normas # se trata de ver cu)l es la aplica$le, lo %ue en todo caso de$e decidir el  juez, # de o*icio Mura novil curia", tal es el caso del concurso aparente, por ejemplo, de la

acción acci ón a%u a%uili iliana ana con las acc accion iones es responsa$ilidad contra contractu ctuale ales, s, inc inclus luso oculpa cuando cuanodosinelculpa& vín vínculo culo o$l o$liga igator torio io impli%ue distintas responsa$ilidades por culpa levis in a$stracto o in concreto"( A%uí la acción es una, se dirige al resarcimiento de da/os # tiene por  causa el +ec+o perjudicial& .ste puede estar cali*icado por el vínculo contractual, pero la responsa$ilidad es una sola, derivada del +ec+o cuali*icado, # no puede perseguirse con dos  juicios sucesivos, 0nicamente po por%ue r%ue en uno se a*irme la causa %ue lo cuali*ica # en e ell otro o tro no( !sto es m)s evidente cuando el +ec+o es ilícito sólo en cuanto eista una relación o$liliga o$ gato tori ria, a, co como mo es la acci acción ón de dell prove proveed edor or,, %ue %ue pre prete tend nde e la ecl eclusi usivi vida dad, d, co cont ntra ra el contratante %ue +a cele$rado otros contratos con tercero, o cuando el +ec+o es perjudicial sólo en cuanto eista un determinado contrato(  Aplicaciones( :educida acción de da/os con arre arreglo glo a los arts 11 111 1 # 11> del Cód( Civ(, Civ(, por  el contagio al ama de cría por el ni/o %ue amamanta$a, # pedido %ue se apro$ara la culpa del demandado, el juez considera tratarse en realidad de responsa$ilidad por violación de la o$ligación contractual de garantizar la inmunidad del ni/o, # es in0til averiguar si el suceso se realizó por culpa del arrendatario del tra$ajo( !rróneamente *ue censurada esta decisión, como si el juez +u$iera pronunciado ultra petita7 uno era el +ec+o perjudicial& una, la responsa$ilidad& una, la acción( !n el caso, pr)cticamente *recuente, %ue un viajero eija al conductor el resarcimiento de da/os su*ridos durante el transporte( Rue se trate de responsa$ilidad a%uiliana o contractual, es cuestión de norma aplica$le& pero, en realidad, la acción es 0nica( Invocado el art 111 del Cód( Civ(, no estaría pro+i$ido a la parte invocar ni al juez aplicar las normas so$re la responsa$ilidad contractual( :e esta manera, en la cuestión de da/os producidos a la cosa depositada, el juez de$er) aplicar, aun de o*icio, el art 1EK> del Cód( Civ(

CAP-TULO 1D COSA JADA Y PRECSIÓN

 

.1?.1 Co&ce($o de cosa #u+ada sta tam$i.n nos presenta el proceso considerado en el resultado resultado *avora$le a una parte parte(( !l $ien de la vida %ue el actor dedujo enjuicio 5res ín iudicíum deducía" con la a*irmación de %ue una voluntad concreta de le# lo garantice en su *avor o lo niegue al demandado, despu.s %ue +a sido reconocido o desconocido porjuzgada el juez con sentencia dcsestimatoria de la demand demanda, a, se convier convierte te en cosa Mres la iudicala iudicala"( "( La cstimatoria res iudicala iudicala,,ono es otra cosa para los romanos %ue la res in iudicium deducía despu.s de %ue +a sido iudicala res iudica;ta dícilur %uae *inem controversiarum pronuncialione iudicis accipíl, %uod vel con;demnalione vel a$solutíone conlingit( Igualmente, la cosa juzgada no es nada m)s %ue el $ien juzgado, el $ien reconocido o desconocido por cí juez& # 0nicamente sustituimos a la alternativa del teto roman rom ano o s sent enten enci cia a de co cond nden ena a o de a$so a$solu luci ción ón"" la al alte tern rnat ativ iva a m) m)ss ampl amplia ia p por or%u %ue e comprende tam$i.n las sentencias de pura declaración" de sentencia esHmatoria o de; seslimatoria( Tanto para los romanos, como para nosotros, salvo raras ecepciones, en %ue una norma epresa de le# dispone cosa distinta, el $ien juzgado se convierte en inataca$le *inem conlro;versiarum accipil"& la parte a la %ue el $ien de la vida *ue negado no puede reclamarlo m)s& la parte a la %ue *ue reconocido, no sólo tiene derec+o a conseguirlo pr)cticamente *rente a la sino %ue nocosa puede su*rir deLos .sta ulteriores a este goce( !s .sta la otra, autoridad de la juzgada( romanos la ata%ues justi*icaron conderec+o razones#pr)cticas, de utilidad social( Para %ue la vida social se desenvuelva lo m)s segura # pací*icamente posi$le, es necesario asegurar el goce de los $ienes de la vida # garantizar el resultado del proceso proc eso77 ne aliler aliler mod modus us lítium lítium mul mullip lip( Por%ue la sentencia *ue ace($ada por el derrotado, puesto %ue la aceptación, +ec+a con una declaración epresa de voluntad, o t)citamente, es decir, con actos *acta co&clude&2 Ua" ine%uívocamente incompati$les con la voluntad de impugnar, implica la perdida de la *acultad de impugnar la sentencia art KG, 0ltimo p) p)rr( rr(8& 8& K( Por%ue +u$o caducidad en el juicio de apelación o de casación, con tal %ue los e*ectos de la sentencia no +a#an sido modi*icados por otra sentencia pronunciada en los misinos juicios art >K;1, p)rr primero", # ( Por%ue +u$o renuncia a los actos e en n el juicio de apelación o de casación art >K"( 6(1D(> Cosa juzgada # preclusión de cuestiones Precluidas, pues, todas las cuestiones alegadas o %ue se +u$ieran podido alegar, se produce la cosa juzgada, es decir, la a*irmación indiscuti$le # o$ligatoria para los j ueces de todos los  juicios *uturos, de una voluntad concreta de le#, le#, %ue reconoce o desconoce un $ien de la vida a una de las partes( Contiene, la cosa juzgada en sí la preclusión de toda discusión *utura, la institución de la preclusión es la $ase pr)ctica de la e*icacia de la cosa juzgada& lo %ue %uiere decir %ue la cosa juzgada material Mo$ligatoriedad en los juicios *uturos" tiene por presupuesto la cosa  juzgada *ormal preclusión de las impugnaciones"( La relación, pues, entre cosa juzgada # preclusión de cuestiones puede *ormularse así7 la cosa juzgada es un $ien de la vida reconocido o negado por el juez& la preclusión de cuestiones es el medio de %ue se sirve el :erec+o para garantizar al vencedor el goce del resultado del proceso es decir, el goce del $ien reconocido al actor vencedor, la li$eración de la pretcnsión contraria al demandado vencedor"(  Al decir esto, a*irmamos a la vez la pro*unda e insupera$le di*erencia %ue eiste entre cosa  juzgada # preclusión de cuestiones(

'epresenta la cosa juzgada la e*icacia propia de la sentencia %ue estima o desestima la demanda, # consiste en esto7 por la suprema eigencia del orden # de la seguridad de la vida social, la situación de las partes *ijada por el juez con relación al $ien de la vida res" %ue *ue

 

o$jeto de discusión no puede ser posteriormente impugnada& el actor %ue +a vencido no pued pu ede e ser ser pe pert rtur ur$a $ado do en el go goce ce de dic+ dic+o o $ien $ien,, el acto actorr %u %ue e +a pe perd rdid ido o no pu pued ede e posteriormente reclamar su goce( La e*icacia o autoridad de la cosa juzgada es, pues, por  de*inición, destinada a o$rar para el *uturo, con relación a los procesos *uturos( La solución, por elencontrario, dada procesal por el juez cuestiones presentan en el proceso, proceso , se re*ier re*ieren a cuesti cuestiones ones procesales es ao las sustant sustantivas, ivas, delógicas +ec+o %ue o dese derec+o, precisa; ment me nte e po por% r%ue ue es simp simple leme ment nte e pr prep epar arat ator oria ia de la decl declar arac ació ión n de esti estima maci ción ón o de desestimación, no tienen la e*icacia propia de esta 0ltima& tiene 0nicamente una e*icacia m)s limitada, impuesta por eigencias de orden # de seguridad en el desarrollo del proceso # por  la necesidad de *ijar su resultado en la preclusión de la *acultad de renovar la misma cuestión en el mismo proceso( e deduce %ue la resolución judicial de las cuestiones lógicas, lejos de llevar consigo el sello de la verdad eterna, no eclu#e %ue la cuestión pueda plantearse siempre en procesos sucesivos, cada vez %ue esto pueda +acerse sin alentar a la integridad de la situación de las parles *ijadas por el juez con relación al $ien de la vida discutido( :e estas posiciones la m)s importante aplicación se re*iere a las cuestiones prejudiciales las cuales decididas en un litigio pueden ser siempre li$remente discutidas en un litigio posterior& a noí!sto serto %ue, por de c*'o le# o por de& las la discusión surgí!s surg cuestiones no tiene &o sirve sir vedisposición si&o si&o (ar (araa especial de'os$ de'os$rar rar es$avoluntad (reclu (reclusi* si*& de partes, nada %ue ver co& la cosa #u+ada. ólo tienen de com0n las dos *iguras %ue en todos estos casos +a# cuestiones %ue no se puede volver a +acer valer, en cuanto %ue, como se +a visto, tam$i.n la cosa juzgada se $asa $as a so so$re $re la pr prec eclu lusi sión ón de cu cuest estio iones nes(( Pe Pero ro si el me medi dio o pr prec eclu lusi sión ón de cue cuest stio ione nes" s" considerado en sí parece siempre el mismo, varía enormemente de un caso a otro la *inalidad para la %ue es empleado dic+o medio( Con proceso aca$ado, la preclusión tiene la *unción de garantizar la intangí$ilidad del resultado del proceso, es decir, el reconocimiento o desconocimiento de un $ien, a *in de %ue la vida social se desenvuelva, en lo posi$le, segura # pací*ica& durante el proceso, la preclusión tiene por *inalidad el +acer posi$le un desarrollo ordenado del juicio con la progresiva # de*initiva eliminación de o$st)culos( !n todo caso, la preclusión depende no de la autoridad in+erente en la pala$ra del juez Mautoridad %ue, aun%ue grande, no eclu#e el error, la discusión # la recti*icación", sino de razones de utilidad pr)ctica, en cuanto %ue es necesario esta$lecer un límite a la posi$ilidad de discusión& varía 0nicamente en los distintos casos la razón por la %ue se siente esta necesidad( i con estos argumentos discutimos con los pr)cticos, # no sólo con los pr)cticos, oímos decir %ue en todos estos casos se da cosa juzgada& %ue la sentencia mtcrlocutoria produce cosa juzgada so$re las cuestiones resueltas& %ue la sentencia de las ecciones unidas en el Tri$unal de Casación" produce cosa juzgada so$re el punto del derec+o, etc(, errores %ue deri de riva van n de un una a comp compre rens nsió ión n er erró róne nea, a, pe pero ro son son er erro rore ress inoc inocuo uoss cuan cuando do se %uie %uiere re simplemente dar a entender %ue una cierta cuestión no se puede volver a dar, o %ue +a# una cosa juzgada irrevoca$le so$re dic+a cuestión jen este sentido, la misma le# +a$la de cosa  juzgada irrevoca$le so$re la competencia, arts >o # o, le# de >1 de marzo de 1EFF so$re las cuestiones de competencia"& pero resultan errores peligrosos, cuando de la impropiedad ver$al se pasa a la impropia aplicación de las normas # principios de la cosa juzgada,

comprendida como $ien reconocido o negado( irve tam$i.n para estas cuestiones precluidas durante el proceso lo %ue se +a dic+o para las cuestiones en general resueltas en el proceso& es decir, %ue la preclusión tiene e*icacia

 

0nicamente para el proceso en %ue se da( !n otro proceso la cuestión puede plantearse li$remente( ólo se cccpcioiía de este principio una disposición epresa de le# por razones de oportu; nidad pr)ctica( Tenemos un ejemplo de ello en el art >K1 del Cód( Proc( Civ(, en el %ue se dispone %ue,decaducado el juicio, permanecen e*icaces las prue$as resultantes de los actos, los e*ectos las sentencias intcrlocutorias" pronunciadas durante el juicio caduco( La le## +a %uerido a%uí, por la economía de los juicios, %ue los materiales del juicio caducado puedan ser utilizados en el nuevo #, por consiguiente, distinto juicio %ue se constitu#a( La gran di*erencia entre esta preclusión de cuestiones # la cosa juzgada se mani*iesta tam; $i.n en la distinta resistencia %ue una # otra oponen a una le# interpretativa( La cosa juzgada resiste, aun%ue est. *undada en una interpretación de la le# distinta de la impuesta por la le# interpretativa, por%ue una vez reconocido o desconocido por el juez el $ien de la vida, este resultado de$e permanecer intacto para siempre, independientemente de las razones de +ec+o o de derec+o %ue +an guiado al juez en la operación de la actuación de la le#, operación %ue se cierra sin dejar +uella de los motivos %ue la determinaron( i, por el contrario, durante el proceso se resuelve una cuestión particular de derec+o # so$reviene una nueva le# %ue impone una distinta interpretación de la norma, la le# interpretativa prevalece la simpledepreclusión, por de la razón de %ue, cuando cuando, el proceso pendiente so$re # la operación la aplicación la le# a0n sin aca$ar& en est) suma,a0n la preclusión preclus ión no +a consumado su e*ecto # no +a sido llevad llevada a a sus 0ltim 0ltimas as consecuencias consecuencias lo %ue ocurre sólo cuando el juez, de acuerdo con la resolución so$re la cuestión precluida, act0a la le= estimando estimando o desesti desestimando mando la demand demanda", a", no es admisi$l admisi$le e %ue el juez adopte # apli%ue una interpretación de la le# distinta de la impuesta por la le# vigente( !ncierra un círculo vicioso el decir en este caso Tri$unal de Casación, ( de 6> de *e$rero de 1>6, en la 4iurisprudenza Italiana, 1>6, p( 11ED" %ue so$re la cuestión precluida se +a *ormado la certidum$re certid um$re jurídic jurídica, a, por%ue tutelada .sta por los principios principios so$re la cosa juzgada es la %ue se re*iere al goce del $ien reconocido por el juez& la preclusión de las cuestiones durante el  juicio es un simple medio para asegurar el orden # la rapidez en el desenvolvimiento del proceso( !ntre la preclusión de cuestiones durante el proceso # la cosa juzgada otra di*erencia es %ue esta 0ltima se *unda en la preclusión de todas las cuestiones aptas para compro$ar el $ien alegado alegad o en juicio #, por tanto tanto,, no sólo de las cuesti cuestiones ones alegadas # decidi decididas, das, sino tam$i.n a%uellas %ue +u$ieran podido ser alegadas # no lo *ueron lo %ue impropiamente se llama cosa juzgada implícita"( Por el contrario, la preclusión durante el juicio no eclu#e sino la determinada cuestión resuelta, así como todas las su$cucstioncs en %ue .sta puede dividirse por ejemplo, rec+azada en una intcrlocut intcrlocutoria oria la ecepci ecepción ón de prescripción prescripción,, preclu# preclu#en en todas las cuestiones concernientes a la eistencia de la prescripción"( Con todas estas o8js*r; aciones a ciones +a# %ue acoger el a*orismo vulgar lanlum íudicalum díspulalum( .1?.8 E0ce(ci*& de cosa #u+ada La o$ligatoriedad de la cosa juzgada a*ecta al juez de los procesos *utur$s*las partes en los procesos *uturos pueden alegar # pro$ar la cosa juzgada precedente para ecluir una nueva( !s esta la eceplio rei iudicalae( !s una ecepción de naturaleza completamente especial&

por una parte, con una ella se intenta ecluir no sólolouna resolución contraria a lapor precedente, sino simplemente nueva resolución so$re %ue #a +a sido juzgado, tanto, es lógicamente preliminar a cual%uier otra alegación de *ondo( Pero, adem)s de esta llamada *unción negativa de la cosa juzgada # %ue era la principal en los orígenes de la institución

 

Wcomo consecuencia del principio de la consunción procesal", la cosa juzgada puede tener  una *unción positiva, en cuanto o$ligue al juez a reconocer su eistencia en todas sus resoluciones resoluc iones so$re demandas %ue presuponen lo juzgad juzgado( o( Por lo dem)s, se discut discutió ió muc+o si puede +acerse +o# esta distin distinción ción de *un *unciones ciones de la cosa juzgada( J tam$i tam$i.n .n se discut discutió ió muc+o si lalaecepción de cosa cosa juzgada ecepción en sentido propio, o si el juez !n de$e considerar precedente juzgada es de una o*icio 5]cosa juzgada relativa o a$soluta^"( el :ere :e rec+ c+o o com0 com0n n se cons consid ider era a como como una una ece ecepc pció ión n verd verdad ader era a # pr prop opia ia&& de de$i $ido do a la concepción privada del proceso %ue domina$a dic+o derec+o, la doctrina *rancesa acoge este concepto, %ue domina en Italia( !n Alemania, las nuevas corrientes de ideas dominantes so$re la naturaleza del proceso, # en particular el concepto de %ue el juez interviene como sujeto activo de la relación procesal # no puede ser o$ligado a dictar las resoluciones m)s de una vez, +icieron, por el contrario, acoger en la doctrina el concepto opuesto( opues to( ientra ientrass en el Cód( Civ( alem)n se suprimió el p)rra*o %ue en el pro#ecto deja$a esta ecepción a la iniciativa de la parte, # la naturaleza de la ecepción pasó a ser así o$jeto de discusión, en el 'eglamento procesal austríaco se decía epresamente %ue el juez puede relevarla de o*icio( .1?.L Res ¡udicata ínter partes et non secundum eventum litis La cosa juzgada produce e*ecto entre las parles& la ecepción de cosa juzgada corresponde a am$as part partes( es( !ste princ principio ipio depen depende de tam$i.n de la natu naturaleza raleza p0$l p0$lica ica del proceso proceso(( La ecepción de cosa juzgada no corresponde a una o a otra parte seg0n %ue +a#a vencido o no secun;dum eventum litisQ& tam$i.n el derrotado puede oponerla( Por ejemplo, el actor  venc ve ncedo edorr en un pr prim imer er pr proce oceso so vu vuel elve ve a pr prese esent ntar ar la de dema mand nda a co con n mo modi di*i*icac cacio iones nes ventajosas para .l& el demandado eceptuar) la cosa juzgada( Una primera acción de da/os *ue estimada& el actor vuelve a proponerla en espera de una li%uidación m)s *avora$le& lo impide impid e la cosa juzgad juzgada( a( Por el contrario, el actor *ue derrotado en el juicio de reivi reivindicaci ndicación& ón& en un juicio posterior el demandado pretende considerarlo como propietario& lo impide la cosa  juzgada( .1?.= Cosa #u+ada ! &a$ural &a$uralea ea de la resoluci*& resoluci*& del #ue isto %ue en la ma#oría de los casos la resolución de *ondo es una sentencia, identi*icamos con la sente sentencia ncia la e*icacia de la cosa juzgada, *enó *enómeno meno %ue para llevarse llevarse a ca$o eige el concu con curs rso o de det deter ermi mina nada dass so sole lemn mnid idad ades es(( !n !ncua cuadra drada da la cosa cosa ju juzg zgada ada en su si simp mple le naturaleza, como +emos intentado +acer, # recordando %u. resoluciones de *ondo pueden a veces tomarse en *orma distinta a la de la sentencia, como la providencia # el auto, ser) *)cil comprender %ue tam$i.n un auto o una providencia puede producir la cosa juzgada, # esto ocurrir) cuando por una resolución semejante +ec+a de*initiva %uede a*irmada e indiscuti$le una voluntad de le# %ue garantice un $ien a una parte *rente a otra( La misma le# +a$la de sentencias o resoluciones pasadas en autoridad de cosa juzgada( CAP-TULO 11 CESTIONES PREJDICIAES. DECARACIÓN INCIDENTA .11.11 Cues$io&es (re#udiciales .11. !l juez, antes de a*rontar # decidir la cuestión *inal o principal del juicio, a%uella %ue en su e; presión m)s simple dice7 el $ien reclamado propiedad, servidum$re, usu*ructo, +erencia,

cantidad de dinero, ]de$e%ue reconocerse o negarse^, se encuentra *rente*inal a una serie m)s o menos larga ctc(, de puntos son el antecedente lógico de la cuestión puntos prejudiciales" # %ue si son atacados dan lugar a cuestiones _cuestiones prejudiciales"(

 

Los romanos, reservando el nom$re # el concepto de res iudicala al $ien de la vida reco; nocido o negado por el juez, no comprendieron en .l, ni podían comprender, la simple decisión de las cuestiones prejudiciales, %ue eran resueltas por el juez competente para lo principal, por su natural o*icio, pero con e*ectos limitados a la *inalidad de acoger o rec+azar  la demanda, sin e*icacia de cosa juzga para los procesos *uturos7 a) La cues cuestió tión n prejudi prejudicia ciall de est estado ado inc incide identa ntall de un juicio juicio +er +eredi editar tario( io( Adile (raeside' provinc prov inciae iae e$ ru($u' esse les$a'e&$u' les$a'e&$u'