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UNIVERSIDAD ESAN Programa de Alta Especialización en Construction Management Gestión de Contratos en el Sector Construcción Profesor: Jorge Kuong R. Agosto - Setiembre, 2015

PARTE I: MARCO TEÓRICO DE LA GESTIÓN CONTRACTUAL 1.

2.

3. 4.

Introducción: El Sector Construcción en el Perú, Definición, alcance, visión y objetivos de la Gestión Contractual, la Gestión Contractual como herramienta estratégica El Contrato de obra: Definición, Tipos, Estructura, Interpretación El Contrato como herramienta de gestión de riesgos El Administrador de Contratos

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PARTE I 1. Introducción El Sector Construcción en el Perú Definición de Gestión Contractual Alcance de la Gestión Contractual Visión y objetivos de la Gestión Contractual La Gestión Contractual como herramienta estratégica

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1. INTRODUCCIÓN Marco General La actividad de la Construcción en el Perú puede desarrollarse dentro de dos sectores claramente definidos: Sector Público: Capitales de origen fiscal. Normado por la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. Sector Privado: Capitales de origen privado. Normado por el Código Civil, LIBRO VII, SECCIÓN SEGUNDA, Título IX, Cap. Tercero, Contrato de Obra.

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1. INTRODUCCIÓN Características Generales del Sector Construcción en el Perú Es uno de los principales componentes del PBI Está globalizado Alta competencia Profesionalización en la gestión Complejos conflictos socio ambientales: politización y manipulación de los problemas El rubro Edificación-Inmobiliario está pasando por un desaceleramiento debido a una disminución de la demanda

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1. INTRODUCCIÓN Clientes mas exigentes: Precios, exigencias de Calidad, Seguridad, MA, Relaciones Comunitarias, Supervisiones especialistas en gestión Clientes muy apurados por empezar a producir: plazos ajustados, problemas de ingeniería, “fast track” Contratos complicados, muchas controversias y litigios Márgenes de utilidad bajos para los contratistas, se requieren nuevas formas de aumentar la rentabilidad. Estas características actuales del sector requieren un manejo apropiado de los contratos para mejorar los resultados del negocio.

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1. INTRODUCCIÓN Definición de Gestión Contractual Apropiado uso de técnicas y de los documentos contractuales para fines específicos. Los fines específicos dependen de: El alcance de lo que se está desarrollando Proyecto/Obra La visión Propietario/Contratista La estrategia empresarial En cualquier caso, el contrato es la herramienta a utilizar para lograr nuestros objetivos.

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1. INTRODUCCIÓN Relación de los Contratos con las demás áreas de un Proyecto: GERENCIA DEL PROYECTO Soporte contractual Informes Revisión de correspondencia Control de Documentos

CONTROL DE PROYECTO Soporte contractual Revisión de valorizaciones Revisión de Informes Preparación de Claims

CALIDAD, SEGURIDAD Soporte contractual Preparación de Claims

INGENIERÍA Elaboración de documentos de licitación Control documentos: Planos, RFI, E. Técnicas Preparación de Claims

CONTRATOS

CONSTRUCCIÓN Soporte contractual Revisión de adicionales Preparación de Claims Licitación y administración subcontratos

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1. INTRODUCCIÓN El alcance de la Gestión Contractual a) Ciclo de vida de un Contrato de obra: Inicio de Licitación

Adjudicación

Suscripción del contrato

Elaboración de la Propuesta Negociación del contrato FORMACIÓN DE CONTRATOS

Cierre de obra

Ejecución de obra ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS

Gestión Contractual

La Gestión Contractual debe hacerse desde el inicio de la licitación y no sólo desde la ejecución.

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1. INTRODUCCIÓN b) Ciclo de vida de un Proyecto:

Factibilidad

Ingeniería

Construcción

* Soporte contractual al estudio *Estrategia de contrataciones:

* Reunión de Inicio (KOM)

* Licitación y administración de

* Administración de contratos

servicios con consultores

paquetes, modalidades * Plan de Contratos: procedimientos, formatos, etc.

de construcción y servicios: gestión de comunicaciones,

* Modelos de contratos

variaciones, reclamos,

* Lista postores recomendados

subcontratos, cierre

Operación * Licitación y administración de contratos de mantenimiento

* Licitación y administración de contratos de ingeniería

La Gestión Contractual se practica en todas las etapas de un Proyecto.

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1. INTRODUCCIÓN Las distintas visiones de la Gestión Contractual La visión del Cliente: Busca el cumplimiento estricto de alcance, tiempo, costo, calidad, seguridad. Prevalecen los objetivos del Proyecto sobre la obra en particular. La visión del Contratista: Busca cumplir con su contrato y aprovechar al máximo las variaciones para mejorar su rentabilidad. Prevalecen los objetivos de la obra contratada.

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1. INTRODUCCIÓN Visión Proyecto vs. Visión Obra PROYECTO Obra 1

Contrato 1

Obra 2

Contrato 2

Obra 3

Contrato 3

Obra "n"

Contrato "n"

PROYECTO: Compuesto por obras. Lo maneja el Propietario.

distintas

OBRA: Parte del Proyecto que necesita ser cedida a un especialista para su ejecución. Cada obra está asociada a un contrato.

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1. INTRODUCCIÓN Objetivos de la Gestión Contractual 1.

Durante el proceso de Licitación (Formación de Contratos): Buscar la mejor modalidad de contratación y lograr un contrato con la menor cantidad de potenciales conflictos.

2.

Durante la ejecución de obra (Administración del Contrato): Lograr/mejorar las metas de un proyecto de construcción optimizando el uso de los mecanismos que ofrece el Contrato.

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1. INTRODUCCIÓN Lineamientos básicos generales de una correcta Gestión Contractual •

• • •

•

Procesos de licitación claros que deriven en contratos menos complicados de manejar Establecer la modalidad apropiada de contratación Prevenir los conflictos antes que manejarlos Optimizar el uso del contrato en beneficio de los objetivos del Proyecto Mantener una buena relación Cliente – Contratista

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1. INTRODUCCIÓN La Gestión Contractual como herramienta estratégica La Administración profesional de los Contratos debe ser consecuencia de una decisión estratégica corporativa de la empresa como parte de un Plan Estratégico general. Los esfuerzos aislados de una obra/proyecto en particular no tienen muchas posibilidades de éxito ni son sostenibles en el tiempo. La Gestión Contractual debe tener el apoyo de toda la organización.

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1. INTRODUCCIÓN Uso estratégico de la Gestión Contractual:

Análisis Estratégico de la Empresa - Misión, Visión - Análisis Interno - Análisis Externo - Posicionamiento

Estrategia

Gestión Contractual

Objetivos Estratégicos de la Empresa Mejorar rentabilidad

Objetivos de la Obra - Optimizar costo - Optimizar plazo - Cumplir Especificaciones - Sin accidentes

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PARTE I 2. El Contrato de Obra Definición Tipos Estructura Interpretación

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2. EL CONTRATO DE OBRA

“Is it often said that strong legal documents cannot make a weak project strong but weak legal documents can actually make strong projects weak.” Robert L. Drake, Risk Analysis and Management Baker & McKenzie – London. (Se dice a menudo que documentos legales sólidos no pueden convertir un proyecto débil en uno fuerte, pero documentos legales débiles sí pueden realmente volver débil un proyecto fuerte)

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2. EL CONTRATO DE OBRA Definición Documento legal suscrito que reparte los riesgos entre las partes. Define el Alcance de los trabajos a realizar Establece derechos y obligaciones Establece los términos y condiciones de la relación comercial. De acuerdo a Ley: Un Contrato no puede ir en contra de la ley que lo regula.

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2. EL CONTRATO DE OBRA Tipos de contratos usados en proyectos y construcción La modalidad de contratación a utilizar la elige el Propietario y se escoge en base al alcance a contratar y a la forma de pagar el precio. A) Por el alcance a contratar: A.1 Contratos de Construcción (C): Modalidad más usual, se contrata únicamente la ejecución de un proyecto ya definido. El Contratista es responsable sólo por la construcción y no por la elaboración del diseño (posibilidad de controversias) 20

2. EL CONTRATO DE OBRA A.2 Contratos de Ingeniería y Construcción (EC): Se contrata la elaboración del diseño además de la construcción. El Cliente usa esta modalidad cuando quiere traslapar las etapas de diseño y ejecución ganando tiempo (fast-track). Se transfiere el riesgo del diseño al Contratista (menos controversias). A.3 Contratos de Ingeniería, Suministros y Construcción (EPC): El Contratista es responsable del diseño, las compras y la construcción (EPC). Se elimina la gestión de las interfases EPC por parte del Cliente evitándose los conflictos, por ello El Cliente logra transferir mayor cantidad de riesgo pero la ingeniería de detalle la maneja el Contratista. Se requieren contratistas con gran solvencia técnica.

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2. EL CONTRATO DE OBRA A.4 Contratos de Ingeniería, Suministros y Gerenciamiento de la Construcción (EPCM): • El Contratista es responsable del diseño, las compras y el gerenciamiento de la construcción (EPCM) • El Contratista administra la construcción como Agente del Propietario creando relaciones contractuales directas entre Propietario y empresas especialistas • El Propietario requiere un equipo de gestión propio para controlar al Contratista y darle apoyo en la administración de los contratos de construcción • La ingeniería de detalle atiende de mejor manera las necesidades del Proyecto • El Propietario tiene poca influencia en la implementación del proyecto. 22

2. EL CONTRATO DE OBRA A.5 Contratos Llave en Mano (Turnkey): • El Contratista asume toda la responsabilidad y debe entregar el proyecto funcionando • Esto implica asumir también actividades de la interfase con la Operación como el comisionado y capacitación • El Propietario “descansa” sobre la experiencia y habilidades del Contratista • Utilizado para proyectos complejos, de gran tamaño, en concesiones o proyectos con financiamiento • Los requisitos del Propietario pueden convertirse en subjetivos: potencial fuente de conflictos • Aunque el precio es mayor por las contingencias que pone el Contratista, la situación más deseable para un Propietario es trabajar con un Turnkey a Suma Alzada • Sólo contratistas de gran envergadura y solvencia.

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2. EL CONTRATO DE OBRA La decisión del tipo de alcance a usar dependerá de: Qué tanto se quiere optimizar el tiempo Qué tipo de organización propia quiere usar el Propietario Cuanto riesgo se quiere asumir/transferir Si se quiere aprovechar o no la especialización de los contratistas Nivel de control que se quiere ejercer Experiencia del Propietario en gestión de proyectos.

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2. EL CONTRATO DE OBRA B) Por el precio: B.1 Precios Unitarios: • No se requiere tener completa la ingeniería • Se fijan precios unitarios y las cantidades son referenciales, se paga lo realmente ejecutado • Las valorizaciones requieren un sustento técnico detallado del avance • El riesgo es compartido por ambas partes: El Propietario las cantidades y el Contratista los precios

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2. EL CONTRATO DE OBRA •

•

•

Se pagan adicionales por mayores cantidades y por partidas nuevas Para el Contratista es muy importante analizar bien el alcance de los precios unitarios Se usa en obras donde se tiene incertidumbre en las cantidades a ejecutar: carreteras, túneles, canales.

B.2 Suma Alzada: • Se deben tener: alcance bien definido, ingeniería completa y condiciones que se esperan invariables • Se pacta un precio total fijo que debe reflejar el monto real de la obra de acuerdo a un alcance y una ingeniería determinados

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2. EL CONTRATO DE OBRA •

•

•

• •

•

Las valorizaciones son un porcentaje del monto a suma alzada según avance El riesgo está del lado del Contratista pues debe calcular una suma real fija y responsabilizarse por ella No existen adicionales por mayor metrado salvo que sean por indicación adicional del Cliente o por modificaciones al proyecto que afecten el alcance pactado El Cliente no aprovecha la experiencia del Contratista Se usa en obras donde las cantidades pueden ser determinadas con exactitud y con condiciones que se estima no variarán: edificaciones urbanas, plantas, tuberías expuestas, estructuras Es recomendable que en este caso la Oferta del Contratista sea parte del Contrato.

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2. EL CONTRATO DE OBRA B.3 Por Administración: • Se usa cuando no se tiene bien definido el diseño ni alcance y/o las condiciones de trabajo no son claras • Se pacta un precio estimado (Costo+Fee) y el Cliente va desembolsando de acuerdo al uso de los recursos • En esta modalidad el riesgo está del lado del Cliente pues debe supervisar estrictamente el uso de los recursos. El riesgo del Contratista es mínimo pues se le paga el costo más un honorario sin importar cuanto produzca, la productividad es riesgo del Cliente • Se usa en trabajos cortos, situaciones de emergencia que requieren intervención rápida, o cuando la información de ingeniería es escasa o poco confiable impidiendo estimar el costo de la obra 28

2. EL CONTRATO DE OBRA •

•

Existen 2 tipos de trabajos por Administración: - Tiempo y Materiales: Se pactan tarifas a costo real y se pagan las horas usadas más una utilidad - Costos Reembolsables: Se pagan los costos incurridos mediante documentos de sustento (facturas, boletas, planillas) más la utilidad Para mitigar el alto riesgo del Cliente en este tipo de contratos se fijan precios meta, se ponen incentivos por objetivos específicos a fin de que el Contratista ponga interés en la productividad y el avance, compartiendo el ahorro logrado. Los contratos por Administración son la última modalidad que debería escoger un Cliente.

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2. EL CONTRATO DE OBRA Resumen Tipos de contrato por el precio:

Monto contratado Riesgo Alcance e ingeniería Condiciones Forma de pago Productividad

Suma Alzada Fijo Contratista Completo Invariables Sencilla Contratista

Precios Unitarios Administración Referencial Referencial Compartido Cliente Incompleto Incompleto Variables Inciertas Sustentada Compleja Contratista Cliente

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2. EL CONTRATO DE OBRA La decisión del tipo precio a usar dependerá de: Qué tan desarrollado está el alcance del trabajo Qué tan avanzada está la ingeniería Qué tan predecibles con las condiciones de trabajo Cuanto riesgo se quiere asumir/transferir Nivel de control que se quiere ejercer

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2. EL CONTRATO DE OBRA C) Contratos de Servicios: Son los contratos para todos lo servicios de soporte a la construcción y al proyecto: estudios puntuales, alimentación, hotelería, transportes, suministros de oficina, alquileres, equipos, etc. La modalidad de pago dependerá de la naturaleza específica del trabajo.

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2. EL CONTRATO DE OBRA CASO PARA DISCUSIÓN 1 Una empresa minera contrata a un experto contratista bajo la siguiente modalidad de pago: En una Primera Etapa del Contrato, la modalidad del mismo será la de Tiempo y Materiales, según tarifas fijadas en el Anexo 1, las que serán invariables. Posteriormente, conforme a los avances de la obra, en la Segunda Etapa del contrato la modalidad del mismo se transformará a Precio Meta, el cual será fijado de común acuerdo entre las partes, con aplicación de premios y penalidades en función del cumplimiento del Precio meta, los hitos señalados en el Anexo 2, y las exigencias de calidad y seguridad especificadas en el Anexo 3. 33

2. EL CONTRATO DE OBRA Una vez culminadas las dos primeras etapas de la obra señaladas anteriormente, las partes acuerdan que el Contrato ingresará a su Tercera y última Etapa, adoptándose la modalidad de Precios Unitarios, debiendo acordar las partes las partidas y el valor de las mismas en función a la información y experiencia obtenida durante la ejecución del presente contrato. Dichos precios unitarios serán revisados en forma periódica (por lo menos una vez cada 6 meses) con el fin de incluir las mejoras que se logren. PREGUNTA: ¿Es conveniente para contratación, porqué?

el

contratista

esta

modalidad

de

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2. EL CONTRATO DE OBRA Estructura que debe tener un Contrato 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Cuerpo principal del Contrato Condiciones Especiales Condiciones Generales Alcance de los Trabajos Especificaciones Técnicas y Planos Documentos Corporativos del Cliente Anexos

Debe establecerse siempre una prevalencia entre los documentos del Contrato.

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2. EL CONTRATO DE OBRA Cómo interpretar un Contrato La mayor parte de las controversias en Construcción, surgen a partir de las diferencias en la interpretación del contrato por cada una de las partes. Muchas veces se cometen errores de interpretación por falta de objetividad y de un enfoque integral en la lectura de los distintos artículos del mismo. Para una mejor comprensión e interpretación del Contrato se recomienda lo siguiente:

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2. EL CONTRATO DE OBRA a) Conocer lo que estipula la ley por medio del Código Civil (TITULO IV - INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURÍDICO) Artículo 168 – Interpretación objetiva.- “El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe.” La intención o espíritu del contrato deben respetarse, evitando aprovechar errores de redacción que puedan llevar a discrepancias entre las partes.

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2. EL CONTRATO DE OBRA Artículo 169 – Interpretación sistemática.- “Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.” El contrato debe interpretarse como un sistema que tiene un solo espíritu, y no en forma parcial. Artículo 170 – Interpretación finalista.- “Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.” En el caso de que exista una parte del contrato que exprese sentidos divergentes, debe prevalecer la que se adecue más a la intención a la que se refieren.

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2. EL CONTRATO DE OBRA b) Introducir mecanismos que faciliten la interpretación Durante la elaboración del Contrato, incluir mecanismos que ayuden a disminuir las controversias por interpretación como: • • •

•

Listado de definiciones para los principales términos Establecer prevalencia entre los documentos del contrato Establecer reglas específicas de interpretación como por ejemplo: “Cualquier referencia a “días” deberá entenderse efectuada a días calendario, incluyendo sábados, domingos y feriados” Hacer referencia a documentos de la licitación

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2. EL CONTRATO DE OBRA c) Seguir las siguientes reglas prácticas: •

•

•

Leer e interpretar el contrato de manera objetiva y en forma literal de acuerdo a lo que dice exactamente, sin sesgarse ni dejarse llevar por el objetivo que buscamos. A la hora de interpretar algún texto, ponerse del otro lado imaginando como evaluaría lo que estamos leyendo la otra parte. Esto ayudará a llegar a conclusiones más objetivas, con menor probabilidad de conflicto y mayor probabilidad de éxito. No tomar decisiones a partir de la lectura de textos aislados, aún cuando parezca que el texto nos da la razón, es mejor leer toda la cláusula completa pues pueden haber otros textos que contradigan lo que pensamos que está claro.

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2. EL CONTRATO DE OBRA •

•

Cuando existan dudas, y para la toma de decisiones importantes, buscar otras opiniones. Si la duda es de naturaleza legal consultar a un abogado, si es de carácter técnico recurrir a alguien que domine la materia. Tener un conocimiento general de todo el Contrato, un mismo tema puede estar en distintas cláusulas y puede llevar a interpretaciones diferentes.

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PARTE I 3. El Contrato como herramienta de gestión de riesgos Riesgos y contratos Riesgos típicos en proyectos de ingeniería y construcción

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3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS Riesgos y contratos Los riesgos son los potenciales eventos que pueden impedir que se cumplan los objetivos planteados en el proyecto. Los riesgos en general para los proyectos deben manejarse apropiadamente siguiendo la siguiente metodología: Identificación Evaluación

Seguimiento

Respuesta

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3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS El contrato es la mejor herramienta para transferir los riesgos y se aplica durante la etapa de Respuesta. Los riesgos se transfieren por medio de las cláusulas contractuales. Las estrategias que se usan para dar respuesta a los riesgos son: Evitar: Eliminar la amenaza eliminando la causa. Mitigar: Reducir la probabilidad y/o el impacto de la amenaza. Transferir: Hacer que la otra parte sea responsable del riesgo. Es aquí donde interviene el apropiado uso de los contratos.

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3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS AXIOMA:

LOS RIESGOS CUESTAN Y ALGUIEN TIENE QUE ASUMIRLOS

Si los asume el Cliente, se pagará menos al Contratista. Si los asume el Contratista, cobrará más al Cliente. Si se asignan excesivos riesgos al Contratista, es probable que nadie esté dispuesto a asumirlos por un precio razonable. Principio básico a tomar en cuenta: El riesgo debe asignarse a la parte que esté en mejor posición para manejarlo, para evitarlo o para mitigarlo de modo más eficiente. 45

3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS Riesgos típicos en proyectos de ingeniería y construcción 1)

Riesgos derivados de la Ingeniería

Por defectos y/o falencias en el diseño. Esto ocasiona retrasos, sobrecostos y conflictos entre las partes. Pueden llegar a ser de impacto bastante considerable. Estrategias para mitigar desde el punto de vista contractual: •

• •

Preparar expedientes técnicos de calidad (completos, sin errores), con debido seguimiento durante la licitación (Formación de Contratos). Transferir el riesgo del diseño a un contratista solvente: EPC Tomar un Póliza de Seguro 46

3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS 2) Riesgo económico - financiero Por cambios en el entorno económico del proyecto, como: Inflación, tipo de cambio, precios de commodities, tasas de interés, falta de liquidez, etc. Estrategias para mitigar desde el punto de vista contractual: •

•

•

Para la inflación y cambios en los precios de insumos se utilizan las Fórmulas polinómicas Para protegerse del Tipo de cambio se usan operaciones bancarias llamadas Forward Uso de reajustes extraordinarios en el contrato

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3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS 3) Riesgo ambiental - social Generado por la probabilidad de impactar en el medio ambiente o a las comunidades locales que circundan el proyecto. Hoy en día es tema de gran relevancia en la gestión de los proyectos. Estrategias para mitigar desde el punto de vista contractual: •

•

•

Manejar apropiadamente los documentos base durante la licitación (EIA, Plan de Manejo Comunitario): Formación de Contratos. Uso de cláusulas adecuadas en el contrato para transferir las responsabilidades. Contratar Póliza de seguro para tema ambiental 48

3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS 4) Fuerza Mayor Cuando ocurre un evento fortuito que escapa del control de ambas partes y permite a estas suspender sus obligaciones contractuales. Está definida en el Código Civil. Normalmente las consecuencias las asume el Propietario para los contratos con el Estado, y en los contratos Privados según lo acordado en las cláusulas contractuales. Para transferir este riesgo debe aplicarse el principio básico de quien es el que está mejor preparado para asumirlo.

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3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS 5) Riesgo Político Cuando algún evento político imprevisto afecta los resultados proyectados como: actos del gobierno, cambios en el marco legal y regulatorio, problemas sociales o ambientales movidos por intereses políticos. El tratamiento de estos temas es complejo. Los cambios de ley casi siempre los asume el Propietario, algunos de estos eventos pueden tratarse como Fuerza mayor según el contexto y las causas que lo generen.

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3. EL CONTRATO COMO HERRAMIENTA DE GESTIÓN DE RIESGOS CASO PARA DISCUSIÓN 2 En un importante proyecto hidroeléctrico, se tiene un acta de acuerdos con la comunidad vecina en la cual toda la MONC debe ser de la zona. Este acuerdo está contemplado en el contrato con la empresa encargada de la construcción, quien viene cumpliendo rigurosamente este y otros acuerdos encomendados por la Propietaria dentro de los términos de su contrato. No obstante, los comuneros de esta localidad, al enterarse de que en otro proyecto similar e importante pero bastante alejado se estaba contratando también MOC (Calificada) de las comunidades, exigen al contratista que ingrese a su planilla 10 Operarios de la zona. El Contratista se niega a ello y la comunidad haciendo uso de la fuerza paralizó los trabajos. PREGUNTA: ¿A quién puede atribuirse la responsabilidad de esto? 51

PARTE I 4. El Administrador de Contratos Las distintas visiones del puesto El Administrador de Contratos del Contratista

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4. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATOS Distintas visiones del puesto Hasta hace aproximadamente unos 10 años, los administradores de contratos sólo existían para los grandes proyectos y sólo en la organización del Propietario o su representante. No se tenía esta posición en los contratistas (no era necesario). Actualmente, existen mayores exigencias para las empresas constructoras (Q, HSE, MA, RRCC), precios ajustados, contratos complicados, supervisiones profesionales en gerenciar proyectos. Estas nuevas exigencias para los contratistas hacen necesario que sus labores contractuales tengan que hacerse con gente especializada. 53

4. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATOS Para ambos casos (Cliente/Contratista) el perfil del cargo es bastante distinto: El AC del Propietario: Es más generalista, está enfocado al proyecto, se apoya en un equipo multidisciplinario de especialistas. EL AC del Contratista: Es un especialista, está enfocado a mejorar el costo de la obra, se apoya en un equipo orientado a la construcción. Tienen como factor común que ambos utilizan el contrato para optimizar el logro de sus objetivos.

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4. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATOS El Administrador de Contratos del Contratista El Administrador de Contratos de una empresa constructora tiene un doble rol: Ante el Cliente: Facilitador de relaciones contractuales. Se requiere sutileza, objetividad y profesionalismo. Ante su empresa: Contribuye a la mejora de los márgenes de utilidad proyectados por medio de una adecuada administración del contrato de obra.

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4. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATOS Perfil requerido: Ingeniero de la especialidad correspondiente a la obra en ejecución Deseable experiencia en Construcción y Oficina Técnica Conocimiento de contratos según sector donde se de la obra (privado o estatal), y términos legales básicos Facilidad de comunicación tanto escrita como verbal Facilidad para interrelacionarse y trabajar en equipo Excelente redacción y ortografía

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4. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATOS Ubicación en el Organigrama de Obra: Gerente de Obra Administrador de Contratos

Oficina Técnica

Producción

Administración

La administración contractual es una función propia del Gerente de Obra que es delegada en el Administrador de Contratos, quien actúa como un asesor.

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4. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATOS Funciones básicas: Participar en los procesos de licitación Velar por el cumplimiento del contrato Asesorar al Gerente de Obra y al Equipo de trabajo Revisar y elaborar correspondencia con el Cliente Control de las anotaciones en Cuaderno de Obra, y elaborar aquellas que tengan implicancia contractual Revisar los reportes al Cliente Elaborar expedientes por adicionales y de ampliación de plazo

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4. EL ADMINISTRADOR DE CONTRATOS Elaborar los expedientes por reclamos Participar en la discusión de controversias contractuales y procesos arbitrales que se puedan suscitar Elaborar y administrar los subcontratos de obra Liderar el cierre del contrato.

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PARTE II: GESTIÓN CONTRACTUAL 1.

2.

Formación de Contratos: Importancia de la etapa previa a la suscripción, Elaboración de Expediente de licitación, Procesos de licitación, Negociación y suscripción de Contrato Administración de Contratos: Definición y Fundamentos, Planeamiento Contractual, Gestión de las Comunicaciones, Gestión de Variaciones, Gestión de Reclamos, Resolución de Controversias, Gestión de Subcontratos, Cierre de Contratos

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PARTE II 1. Formación de Contratos Importancia de la etapa previa a la suscripción Elaboración de Expediente de licitación Procesos de licitación Negociación y suscripción de Contrato

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Importancia de la etapa previa a la suscripción Define las condiciones con las cuales se van a ejecutar la obra y a administrar el Contrato. Debe ser aprovechada al máximo tanto por el Cliente como por el Contratista. Para el Cliente: Expedientes de licitación completos y bien elaborados, modelos de contrato claros y equitativos, procesos de licitación bien llevados, apertura a la negociación.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Para el Contratista: Expedientes de licitación bien estudiados, análisis de riesgos, precios con alcances claros, consultar en todo lo que se tiene duda, consideraciones y excepciones claras y razonables, tratar de cumplir en lo posible con lo solicitado en el expediente. Si un Contrato se suscribe con deficiencias en la propuesta, mal negociado y con excesivos riesgos, los beneficios que se puedan obtener con una buena administración serán bastante limitados.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS El adecuado manejo de los términos y condiciones durante la etapa previa es factor crítico de éxito para el logro de los objetivos durante la ejecución. Durante esta etapa se tiene la oportunidad de establecer condiciones favorables para la gestión……....hay que aprovecharla!!!

Buena Formación + Buena Administración =

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Elaboración del Expediente de Licitación (EL) Es preparado y emitido a los postores por el Cliente. Debe ser entregado sólo cuando está completamente terminado o con información básica que puede ser complementada durante el proceso de licitación sin que se amplíe el plazo de éste. El Administrador de Contratos es quien debe liderar este proceso y la recolección de información por parte del equipo del proyecto para completar el EL. También es responsable por revisar y verificar la consistencia de los documentos.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Durante el proceso de licitación el EL puede ser complementado con Adendas que deben ser consideradas en la evaluación de las ofertas y en la elaboración del contrato. Debe elaborarse una lista de postores precalificados en base a un perfil de empresa requerido para el trabajo a licitar. El EL se hará llegar a las empresas de este listado, se recomienda de 4 a 7 empresas que hayan sido apropiadamente evaluadas.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Documentación mínima que forma parte del EL: 1. Solicitud de Propuesta (Request For Proposal) Es el documento principal del expediente. Contiene información general del sitio, los términos y condiciones del proceso, Cronograma de licitación, instrucciones a los postores, modalidad de la licitación, plazo requerido, y toda información necesaria para la presentación de ofertas.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Ejemplo Cronograma de licitación:

ACTIVIDAD

FECHA

Invitación a Postores

Martes 12/03

Reunión explicativa y visita al terreno

Martes 19/03

Recepción de consultas

Lunes 25/03

Respuestas a consultas

Martes 02/04

Presentación de Propuestas

Lunes 08/04

Consultas a postores

Lunes 15/04

Límite para respuestas a consultas de Enersur

Viernes 19/04

Adjudicación postor ganador

Viernes 26/04

Firma de Contrato

Viernes 10/05

Inicio de Obra

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS 2. Borrador de Contrato Debe ser la misma plantilla de términos y condiciones con la cual se piensa firmar el contrato con el postor ganador. 3. Alcance de los Trabajos Descripción general y específica de los trabajos (por zonas o especialidades), matriz de responsabilidades para cada una de las partes, requerimientos de informes, reuniones, descripción de las partidas, en general todo lo que se va exigir al futuro Contratista.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS 4. Términos comerciales Define modalidad de contratación y pago, bases de medición y pago, forma de presentar GG y Utilidad, penalidades, seguros, garantías, etc. Debe haber necesariamente una planilla formato que tenga la estructura con la cual se quiere presupuesten los postores. Los GG deben separarse en Fijos y Variables, los Variables deben mostrar su distribución en el tiempo. Solicitar análisis de precios, tarifas a todo costo, y en general el mayor detalle posible en los costos.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS 5. Cronograma de los trabajos Cronograma de 1er Nivel con los hitos que se requieren cumplir. Es conveniente mostrar también la influencia de este cronograma en el cronograma general del Proyecto. 6. Especificaciones Técnicas Define los requerimientos técnicos, de calidad, tolerancias, que se van a exigir para los trabajos.

normas,

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS 7. Planos y otros Documentos técnicos. Todos los planos disponibles (Ingeniería Conceptual, Básica o de Detalle según corresponda) para poder presupuestar los trabajos a licitar. Si el alcance de la licitación incluye la ingeniería: Criterios de diseño, estudios, exploraciones. 8. Documentos corporativos Requerimientos del Cliente relativos a Seguridad, Salud, Medio ambiente, procedimientos de ingreso, Relaciones Comunitarias cuyo cumplimiento se va a exigir contractualmente.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS 9. Formatos de Propuesta (Opcional) Si se cuenta con formatos estandarizados deben hacerse llegar para hacer más fácil la revisión de las ofertas. Las ofertas deben presentar el mayor detalle posible y en un mismo formato para facilitar el proceso de evaluación.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS El Proceso de Licitación El Administrador de Contratos del Cliente es responsable de liderar y coordinar todo el proceso. Recopila la información y se encarga de las aprobaciones respectivas. Debe ser el único punto de contacto Cliente-Postores y también en la coordinación interna. Por parte del Contratista también debe participar un Administrador de Contratos como verificador del cumplimiento de las bases del EL, evaluar el borrador de contrato identificando riesgos y oportunidades, elaborando consultas al respecto y preparando las excepciones a la Oferta.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Lanzamiento de las Invitaciones con el EL: Terminados el Expediente de Licitación y la Lista de Postores, el Cliente envía las invitaciones a cotizar con los Expedientes de Licitación en forma paralela a todas las empresas seleccionadas. La recepción de la invitación para el Postor es el punto de inicio de un potencial Contrato.

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1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Visita al Terreno: •

•

•

•

•

•

Actividad obligatoria para todos los postores, se da unos días después de la entrega del EL Se incluye al inicio de la visita una charla explicativa acerca del Proyecto y Obra a licitar Toda consulta y respuesta debe ser plasmada por escrito y entregada posteriormente a todos los postores Por parte del Contratista deben asistir el líder de la Propuesta y el presupuestador como mínimo Es muy importante pues sirve para tomar conocimiento de las condiciones del sitio Finalmente debe firmarse un registro de asistencia. 76

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Evaluación del Borrador de Contrato por parte de los postores: Al recibir el EL, el Contratista debe realizar una evaluación del modelo de contrato con el fin de estimar el nivel de riesgo de la obra a ejecutar. Es posible que luego de haberse hecho apropiadamente esta evaluación, así como la de otros factores coyunturales, la empresa decida no participar. También se determinan con este análisis los temas a consultar, y que de no aclararse satisfactoriamente deben formar parte de las Excepciones a presentar con la Oferta.

77

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Metodología sugerida para realizar este análisis: Hacer listado de cláusulas que amenacen el cumplimiento de los objetivos de obra y de aquellas que signifiquen oportunidades. Luego hacer un cuadro donde pueda verse un balance entre estas. Para las cláusulas que se mencionan en el acápite siguiente (consideradas críticas), preparar un cuadro con comentarios acerca de beneficios e inconvenientes de cada una de ellas, indicando acciones necesarias a tomar.

78

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Simular escenarios donde se conciban principalmente posiciones pesimistas, tratando de cuantificar. Por ejemplo: “Dado que el plazo requerido es bastante ajustado, cuales serían las consecuencias de entregar la obra 15 días después de la fecha contractual de término del contrato…..” Hacer diagramas de flujo de los principales procesos del contrato a fin de visualizarlos mejor y detectar falencias para poder optimizar. Identificar en el texto errores de redacción, términos ambiguos, contradicciones y temas donde existan vacíos a ser aclarados por el Cliente.

79

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Hacer un Análisis de Riesgos con el fin de poder estimar el nivel de riesgo que representa esta licitación desde el punto de vista contractual. Se hace un listado con los principales riesgos contractuales, a los que se asignan valores cualitativos según su probabilidad y nivel de impacto en los objetivos. Estos son valores intuitivos en base a la experiencia (De 1 a 5). Finalmente se grafica una Matriz Probabilidad-Impacto que visualizará el nivel de riesgo que enfrenta la empresa desde el punto de vista contractual en esta licitación.

80

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Ejemplo de riesgos identificados y matriz correspondiente:

R

Riesgo

P

I

1 Pago de penalidades por Incumplimiento del plazo

2.5

5

2 Pago de penalidades por otros incumplimientos

3.5

5

3 Incumplimiento de plazos para trámites contractuales

4

4

4 Problemas de aprobación de adicionales

2

3.5

1.5

4

4

3.5

7 Incompatibilidades de proyecto no previstas

2.5

2.5

8 Riesgo de pagar daño indirecto

2.5

4.5

3

4

5 Problemas de pago en valorizaciones y adicionales 6 Problemas contractuales con Supervisión

9 Riesgo de arbitraje

81

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Matriz Probabilidad-Impacto: MATRIZ PROBABILIDAD - IMPACTO

R1

R2

R8

R9

5 R5

IMPACTO

4

R3

R4

3

R6

R7

2 1

1

2

3 PROBABILIDAD

4

5

82

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Los riesgos ubicados en la zona roja (R2, R3, R6), representan una zona de alto peligro para la empresa y deben ir acompañados de medidas de mitigación y contingencia. Los riesgos ubicados en la zona verde (R1, R4, R8, R9), representan una zona media de peligro e igual deben tener un plan de seguimiento para que no pasen a zona roja. Los riesgos ubicados en la zona amarilla (R5, R7), representan una zona de bajo peligro por su menor probabilidad e incidencia y que se entiende están controlados.

83

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Este análisis debe ir acompañado de conclusiones, recomendaciones a seguir, planes de contingencia para los riesgos en zona roja y plan de seguimiento para los riesgos en zonas verde y amarilla. Principales cláusulas que un Contratista debe evaluar en un Modelo de Contrato: A continuación, el concepto y algunas estrategias de manejo para las principales cláusulas que se deben analizar al evaluar un contrato en su etapa previa a la suscripción.

84

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Variaciones Una Variación al Contrato es toda desviación al alcance o a las condiciones establecidas en el mismo. Las variaciones en un contrato son inevitables. Por ello, el mecanismo de procesamiento de variaciones debe ser lo suficientemente claro y efectivo. La existencia de plazos de presentación es riesgoso para el Contratista y de existir, deben negociarse razonablemente para ambas partes.

85

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Garantías Son prendas que el Cliente exige para salvaguardar sus intereses. Debe verificarse que no sean demasiadas ni excesivos los montos. • • • •

Fianza de Fiel Cumplimiento Fianza por Adelanto Fondo de Garantía Fianza por Obligaciones posteriores

86

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Penalidades Si el Contratista incurre en incumplimiento queda obligado al pago de una penalidad. Debe evaluarse el eventual monto de las penalidades, su probabilidad y ponerlo como una contingencias en la Oferta. Debe verificarse que exista un tope para las multas pues sin esto el riesgo para el Contratista por este concepto no tendría límite.

87

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Si el modelo de contrato tiene penalidades parciales por hitos, estas sólo deben tener el carácter de una retención temporal y únicamente aplicarse si el Contratista incumple con el plazo total de la obra. El pago de una penalidad no exonera al Contratista de ejecutar además su obligación contractual. Solicitar si no existe, y si el plazo es muy importante para el Cliente, la inclusión de un premio para el Contratista por entrega anticipada de la obra.

88

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Suspensión de los trabajos En caso de suspensión de los trabajos por causas no imputables al Contratista, debe existir un plazo razonable de aviso. Debe detallarse como se va a reconocer el stand by correspondiente en costo directo e indirecto de los recursos afectados, así como la ampliación de plazo de reanudarse las actividades.

89

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Fuerza Mayor Es cualquier evento “extraordinario, imprevisible e irresistible” (adjetivos necesariamente simultáneos) que impide, retrasa, o afecta de alguna manera el cumplimiento de la obligación contractual de alguna de las partes, exonerándolas de responsabilidad por este hecho. Los eventos de Fuerza mayor están contemplados en el Artículo 1315 del Código Civil.

90

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Son considerados así: manifestaciones de la naturaleza de carácter destructivo, guerras, revoluciones, paros nacionales, falta comprobada de materiales en el mercado, y en general cualquier hecho que escapa del control de ambas partes. Debe existir un procedimiento de acción claro y con plazos de aviso. Normalmente se reconoce la ampliación del plazo al Contratista pero no los mayores costos. Los mayores costos deben ser negociados según la duración de la Fuerza Mayor.

91

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Valorización y pagos Procesos con los cuales se retribuye al Contratista en el periodo de tiempo establecido. Deben estar bien detallados y con plazos razonables, a fin de no acarrear problemas financieros a la obra. En caso de que el pago no se realice dentro del plazo estipulado, el Cliente deberá compensar al Contratista con el pago de intereses moratorios. En obras de duración considerable, es conveniente negociar mecanismos de ajuste para compensar variaciones de precios en los principales insumos (mano de obra, combustible, fierro, cemento, etc.), así como en el tipo de cambio. 92

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS

Flujo de caja de obra: Distribución de ingresos y gastos en el tiempo (Cronograma valorizado). Propietario: Procura tener flujos de caja neutros. Contratista: Procura tener flujos de caja positivos. Deben evitarse siempre los flujos de caja negativos. Pago de gastos Generales: Propietario: Procura que sean en función del avance. Contratista: Procura que sean en función del tiempo.

93

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Indemnización por daños Si una de las partes incumple sus obligaciones contractuales por causas atribuibles a ella, queda sujeta a una indemnización por daños y perjuicios como consecuencia de tal incumplimiento. Esta indemnización está compuesta por dos componentes: Daño directo (daños emergentes, perjuicios como consecuencia inmediata del incumplimiento), y Daño indirecto (lucro cesante, pérdidas de oportunidad, retraso en ejecución de otros proyectos, etc.)

94

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS La determinación del daño indirecto envuelve una gran complejidad y puede llegar a ser de una magnitud indeterminada. La estrategia recomendada para las indemnizaciones durante la negociación del contrato comprende el evitar el reconocimiento de daños indirectos, y tratar de limitar al máximo el daño directo poniendo un tope, el cual a su vez debe estar cubierto por una póliza de seguro. En general, es recomendable que ninguna de las partes sea responsable por daño indirecto.

95

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Solución de Controversias El Contrato debe considerar un mecanismo de solución de controversias con plazos y orientado a una conciliación de trato directo preferentemente. En última instancia, de no lograrse una solución, la controversia deberá ser llevada a un proceso arbitral conforme a ley, evitando llegar a un proceso judicial por los excesivos plazos y costo que esto implica.

96

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Tratamiento de los aspectos contractuales por parte del Contratista en el Proceso de Licitación: 1.

Una vez analizado el contrato, se seleccionan los temas que realmente merecen consultarse.

2.

Se consultan los temas seleccionados.

3.

Según las respuestas del Cliente: a) Los temas satisfactoriamente contestados se anotan para ser incluidos en la negociación del Contrato.

97

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS b) Los temas que no son satisfactoriamente contestados vuelven a ser evaluados y seleccionados, los que quedan se ponen como Excepciones a la Oferta. 4.

Las Excepciones (Técnicas, Comerciales, Contractuales) se presentan con la Oferta. No es recomendable poner muchas Excepciones contractuales.

98

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Consultas y Respuestas al Proceso de Licitación: Los postores tienen un plazo para presentar sus consultas a cualquier documento del EL. Las consultas deben separarse en: Técnicas, Comerciales y Contractuales (ver análisis sugerido anteriormente). El Cliente responde en otro plazo similar de acuerdo al Cronograma de Licitación. Las respuestas deben ser enviadas a todos los postores.

99

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Presentación de Propuestas: El Postor debe tener en cuenta que en esta etapa está siendo evaluado y comparado con otros por el Cliente, por lo tanto el presentar una excesiva cantidad de Excepciones al contrato no es la mejor estrategia. Los puntos a observar deben haber sido bien evaluados y realmente considerados como amenazas para los fines del Contratista. No debe perderse el objetivo principal que es ganar la obra. El Contratista al presentar su oferta manifiesta tácitamente su aceptación de los términos y condiciones del EL, salvo sus Excepciones. 100

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Evaluación de Propuestas por parte del Cliente: •

•

•

Consultas Aclaratorias: Luego de una primera evaluación de las ofertas el Cliente debe hacer consultas aclaratorias a los postores. El objetivo es alinear las ofertas con lo requerido en el EL, para poder evaluarlas. Lista Corta: Una vez recibidas las respuestas ya se debe ir separando una Lista Corta (Short List, 1-3 empresas preferidas) para evaluación de detalle. Reuniones de Aclaración: Se pide una presentación de la oferta a los postores de la Lista Corta a fin de que sustenten su propuesta y se aclaren dudas.

101

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS •

•

Negociaciones finales: Con los postores preferidos a fin de buscar la solución óptima para el Proyecto. Se deben confirmar, discutir, y reforzar los acuerdos y entendimientos previos. Evaluación Final: Finalmente recogiendo toda la información generada en los items previos, se prepara un resumen de la evaluación con una recomendación de adjudicación. La evaluación debe comprender los siguientes aspectos: Evaluación Técnica: Experiencia, plazo y consistencia de cronograma, Plan de Trabajo, Excepciones Técnicas Evaluación Comercial: Monto y precios relevantes, cumplimiento del EL, comentarios al contrato, Excepciones Comerciales

102

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Adjudicación: Una vez concluidas las últimas negociaciones y aprobada la Evaluación Final, el Cliente procede a enviar una Carta de Adjudicación al postor ganador. En paralelo, deben salir también cartas de agradecimiento a los demás postores. Es recomendable también proporcionar a los postores un breve feedback de su desempeño. Es importante que figure en la Carta de Adjudicación, una fecha límite para la firma del Contrato (de 15 días a un mes, según la cantidad de observaciones al modelo).

103

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS Negociación del Contrato La negociación debe circunscribirse (en la medida de lo posible) a las consultas hechas durante el proceso de licitación, y a las Excepciones hechas por el Postor en su Oferta. Debe ser asesorada por abogados por ambas partes. Cliente: Apertura y sentido de equidad Contratista: Respetuoso con el EL y su Oferta

104

1. FORMACIÓN DE CONTRATOS El Objetivo debe ser llegar a un documento satisfactorio para ambas partes que refleje un equilibrio contractual con los riesgos razonablemente distribuidos. Debe primar el principio Ganar-Ganar. Suscripción del Contrato La negociación y el Proceso de Licitación se cierran con la Suscripción del Contrato (nace un Contrato).

105

PARTE II 2. Administración de Contratos Definición y Fundamentos Planeamiento Contractual Gestión de las Comunicaciones Gestión de Variaciones Gestión de Reclamos Resolución de Controversias Gestión de Subcontratos Cierre de Contratos 106

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Definición y Fundamentos de la Administración de contratos en el Contratista Conjunto de actividades de gestión que se realizan por medio del contrato de obra, con el fin de lograr y mejorar los objetivos planteados, sin afectar la buena relación entre las partes. La Administración de Contratos es un trabajo de equipo. La lidera el Gerente de Obra, la ejecuta el Administrador de Contratos y la soporta todo el Equipo del Proyecto.

107

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS

Gerente de Obra

Toma decisiones, responsable final, lidera

Administrador de Contratos

Asesora, prepara estrategias, implementa

Equipo de Proyecto

Notifica de los hechos, da soporte especializado

En un Proyecto u Obra, ocurren eventos contractuales día a día en todas las áreas de trabajo.

108

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS

Paradigmas que deben romperse acerca de la Administración de Contratos (AC): 1.

2. 3. 4. 5.

La AC empieza con la firma del contrato o ejecución de la obra La AC consiste en presentar reclamos El responsable de la AC es el Administrador de Contratos La AC es tarea y problema de los abogados En la AC de obra no deben participar abogados

109

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS La Administración de Contratos, se sustenta en 3 pilares como fundamentos:

FUNDAMENTOS DE HECHO

FUNDAMENTO TÉCNICO

FUNDAMENTO LEGAL

ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS

Los 3 son necesarios, pero si no existe el Fundamento Legal (Contrato en primer término) el tema a evaluar no pertenece a la Administración de Contratos. 110

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Planeamiento Contractual en Obra La obra recibe un Contrato ya suscrito, entonces debe empezar a realizar las acciones de planeamiento necesarias para lograr los objetivos haciendo uso de ese Contrato. A esto se llama Planeamiento Contractual. El Éxito en esta tarea depende básicamente de 2 factores: 1. Qué tan buenas condiciones se lograron en durante la Formación del Contrato 2. Qué tan bien se haga la Administración del Contrato

111

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Los Objetivos a lograr: En la gestión moderna de la construcción existen cuatro objetivos básicos que un Contratista persigue al iniciar un proyecto de construcción, estos son: Terminar la obra en el plazo contractual como máximo Lograr al menos el margen de utilidad proyectado Cumplir con las especificaciones contractuales de calidad Cumplir con las especificaciones contractuales de seguridad y cuidado del medio ambiente

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS El cumplimiento de estos objetivos implica el cumplimiento del contrato: OBJETIVOS

Mejora de Utilidad - Plazo - Costo - Calidad - Seguridad y MA

Cumplir Plazo Contractual Cumplir Presupuesto Contractual Cumplir, E. Técnicas, Planos Cumplir Reglam. HSE Contractuales

CUMPLIR CONTRATO (A dministració n de C o ntrato )

Es por esto que la Administración de Contratos se convierte en herramienta clave para el logro de los objetivos.

113

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Acciones de planeamiento para afrontar desde el punto de vista contractual la ejecución de la obra: Actualización del Análisis de Riesgo hecho durante la Licitación: Es necesario actualizar el nivel de riesgo con lo acontecido hasta la suscripción del contrato (luego de presentar las consultas, excepciones y negociación), para sí poder establecer el nuevo y real nivel de riesgo contractual que se enfrenta al ejecutar la obra.

114

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Análisis de Procesos Contractuales Críticos: Son aquellos procesos estipulados en el contrato que tiene alto impacto en los objetivos y una alta frecuencia o probabilidad de ocurrencia. Pe: Gestión de valorizaciones, variaciones, consultas, paralizaciones. Para estos se recomienda hacer diagrama de flujo y una matriz con las actividades a realizar, plazos y responsables, con el objeto de asegurar su entendimiento así como su oportuno y correcto cumplimiento.

115

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Análisis Estratégico: Evaluación de los riesgos y oportunidades que envuelve el Contrato determinando estrategias de mitigación y mejora respectivamente. Capacitación contractual: El cumplimiento del Contrato es tarea de todo el equipo de obra, por ello es necesario capacitar al personal cuya labor es más incidente en los resultados acerca de los aspectos contractuales que les conciernen para el logro de los objetivos.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS El personal clave debe tener claros los siguientes aspectos relacionados al contrato: Monto y modalidad de contratación Plazo y ruta crítica de la obra Principales obligaciones del Cliente y del Contratista Penalidades Especificaciones Técnicas relevantes Reglamentos de Seguridad, Higiene y Medio ambiente del Cliente del Cliente Procedimiento para Variaciones Como anotar en Cuaderno de Obra y en lo Reportes

117

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS CASO PARA DISCUSIÓN 3 Un Administrador de Contratos joven trabajaba para una empresa constructora en la ejecución de un túnel hidráulico. Cierto día, las áreas de Control de Proyecto y Construcción de la obra le notifican que hay un excesivo consumo de concreto debido a sobre excavaciones y que esto estaba causando un sobrecosto serio al margen de utilidad proyectado. Al revisar la documentación, encuentra que efectivamente se estaba colocando mucho más shotcrete de lo presupuestado para esa zona del túnel. En esas progresivas la clasificación de la roca en planos indicaba Roca Tipo II (que es una roca relativamente buena), pero al revisar las notas del cuaderno de obra verifica que en ese tramo se habían suscitado discrepancias entre los 118

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS geólogos acerca de la calificación de la roca y había prevalecido la posición de la Supervisión calificándola como Tipo II cuando realmente era un roca de menor calidad. Esta era aparentemente la razón por la que se estaba desmoronando el terreno ocasionando oquedades y un mayor espesor de shotcrete. El AC revisa las Especificaciones Técnicas y demás documentos contractuales relacionados con el tema donde claramente se decía: “La calificación de la roca estará a cargo de la Supervisión, el riesgo geológico es responsabilidad del Propietario y deberán reconocerse los mayores costos por esto al Contratista.”

119

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Al ver que los términos contractuales le favorecían claramente, y al no disponer de tiempo por exceso de trabajo para ir al sitio a verificar los hechos, decide trabajar con la información disponible y empieza junto con la Oficina Técnica a preparar los términos y mayores costos de un reclamo al Propietario. El reclamo es aprobado por el Gerente de Obra del contratista dado que representaba un considerable monto de dinero con ampliación de plazo, y es presentado al Cliente para su revisión. El Propietario, revisa el expediente con sus expertos y personal de campo, y luego de un tiempo cita al Gerente de Obra y al A. de Contrato a una reunión para discutir el tema.

120

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS La reunión duró menos de media hora. La Supervisión mostró los partes diarios de trabajo y para cada tramo había calculado el factor de carga promedio (ratio entre cantidad de explosivo por m3) utilizado que era de 3.2 kg/m3 cuando la Especificación Técnica indicaba que no debía ser mayor de 2.5. Es decir, el terreno se estaba desmoronando por una disturbación producto del uso de una cantidad excesiva de explosivo y no por mala calidad de la roca. Esto echó para abajo el sustento y los cálculos del reclamo, el Gerente de Obra de la constructora pidió las disculpas del caso y se retiraron. Posteriormente el Cliente pidió el cambio del AC por falta de competencias y credibilidad. PREGUNTA: ¿En que falló el Administrador de Contratos al evaluar su reclamo? 121

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Gestión de las Comunicaciones En la Administración de Contratos, el adecuado manejo de las comunicaciones con el Cliente es un factor clave en la gestión. El Administrador de Contratos debe evitar a tiempo que las controversias ocurran, para ello debe registrar, evaluar y recomendar la toma oportuna de acciones en los eventos que se dan cada día en las distintas áreas de trabajo de la obra.

122

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS El Control Documentario El apropiado manejo de la documentación es herramienta clave en la gestión contractual. El AC debe supervisar la organización y actualización de los documentos en obra: Contrato firmado, Adendas, Ordenes de Cambio Correspondencia (entrada y salida) Reportes de avance RFIs (Request For Information) Planos y Especificaciones Técnicas

123

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Administración de los documentos contractuales: El registro de los eventos y la comunicación con el Cliente, se hace usualmente con los siguientes medios: • • • • •

Cartas Cuaderno de Obra Reportes Actas de Reunión Correos electrónicos

124

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS A continuación, se hace una descripción y se dan recomendaciones para el apropiado uso de cada uno de estos. Cartas: Usualmente acompañan la presentación de otro documento, sirven como registro, o sirven por sí mismas para manifestar algo por escrito. El Administrador de Contratos debe revisar y evaluar todas las cartas que se reciben por parte del Cliente, así mismo debe participar en la elaboración de las cartas que tienen implicancia contractual.

125

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS El poder comunicarse apropiadamente tiene enorme influencia en la respuesta del Cliente. Por lo tanto las cartas deben tener estas dos características básicas: Eficiencia: Debe ser concisa y recoger sólo la información que se necesita. Adjuntar demasiada información accesoria que no contribuye a los fines, afectará negativamente el entendimiento del receptor. Eficacia: Debe tenerse bien claro lo que se pretende con la carta y las formas de llegar a ello. Si el objetivo no está claro, los argumentos a usar por buenos que sean, se perderán en forma difusa.

126

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Para lograr que las cartas posean estas dos características, se propone la siguiente metodología de acción: 1) Al determinarse la necesidad de elaboración de una carta, el primer paso es evaluar los fundamentos contractuales que la sustentan (Fundamentos Legales). 2) Una vez que se verifica la factibilidad contractual se hace un breve cronograma con responsables en base al plazo que exista en el contrato para registrar la ocurrencia de eventos.

127

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS 3) Solicitar al encargado del área específica del evento, un informe breve de la ocurrencia donde se detalle como mínimo: fecha, lugar, descripción de los hechos, recursos involucrados, estimación del impacto si es posible. 4) Una vez obtenidos los detalles desde el punto de vista de la especialidad donde se generaron los sucesos (Fundamentos Técnicos y de Hecho), se elabora el proyecto de carta. 5) Finalmente, se presenta el proyecto de carta al Gerente de Obra quien decidirá la estrategia y hará la revisión final. De ser necesario, la carta pasará a revisión Legal o a un consultor especializado antes de ser enviada al Cliente.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Cuaderno de Obra: Es un medio inmediato y directo de comunicación escrita entre Contratista y Cliente. Está cayendo en desuso en los contratos privados, pero en los contratos de obras públicas su uso es obligatorio y tiene validez legal. No es recomendable usarlo como un instrumento para establecer o formalizar cambios contractuales. Su uso debe limitarse a la comunicación y coordinación diaria en temas relacionados al trabajo de campo. Su correcto uso cobra relevancia cuando sirve de sustento para los trámites contractuales y reclamos.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS El Administrador de Contrato debe ser reportado acerca de las anotaciones hechas por el Cliente y debe participar en la medida de lo posible en las anotaciones que se hagan por el Contratista, o en su defecto, debe capacitar a los encargados de escribir en el Cuaderno de Obra en los aspectos contractuales y de estrategia de la obra. Reportes: Documentos en los cuales el Contratista informa al Cliente acerca del avance de los trabajos y el control de la gestión.

130

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Cuando esto se hace rutinariamente y de acuerdo a una periodicidad establecida, usualmente se les llama Reportes. Cuando se deben a una situación eventual aislada (un incidente o accidente) toman el nombre de Informe. Los Reportes según su periodicidad de entrega pueden ser diarios, semanales, mensuales o Reporte Final. Los Reportes son herramientas de gran importancia cuando sirven de sustento para los reclamos del Contratista o en eventuales litigios, por lo tanto deben ser revisados por el Administrador de Contrato antes de ser enviados.

131

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Actas de Reunión: Toda reunión con el Cliente, preestablecida o no en el Contrato, debe ser registrada con una acta o minuta que debe ser suscrita por ambas partes. Las minutas deben contemplar los temas tratados en la reunión y deben ser presentadas para su conformidad lo antes posible luego de celebrada la reunión (48 horas sugerido). Luego de la aceptación de la minuta por las partes se procede a tramitar las firmas con lo que se convierte en un eficaz sustento contractual.

132

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Correos electrónicos: Aún cuando tienen validez legal en última instancia, normalmente la comunicación vía correo electrónico no es un medio reconocido por los contratos. Por ello, debe utilizarse sólo para comunicación rápida informal, y no debe usarse como cumplimiento de ningún requisito del Contrato. Sin embargo en la práctica, debido a su rapidez y comodidad, es un medio muy utilizado que finalmente nos lleva a encontrarnos con la necesidad de utilizarlo como un medio oficial de comunicación.

133

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS En este caso, se recomienda acompañarlo con una carta que le de un carácter oficial, o ponerle un número de registro correlativo indicando que se le está dando un registro oficial. De igual forma, se recomienda a los contratistas ante cualquier instrucción de algún representante del Cliente por este medio, que debe solicitarse una confirmación formal de acuerdo a los términos del Contrato, antes de actuar sobre tal instrucción.

134

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Gestión de Variaciones Una Variación es todo cambio al alcance o condiciones contratadas. Las Variaciones deben tener un procedimiento contractual para su tratamiento. Con plazos para su notificación, sustentación, evaluación, negociación y suscripción.

135

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Diagrama de Flujo de las Variaciones:

ADICIONAL

PROCESO DE PAGO

Si CAMBIO/VARIACIÓN - Mayor costo - Mayor plazo

EVALUACIÓN DEL CLIENTE

No

RECLAMO

MANEJO DE CONTROVERSIAS

136

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Origen de las Variaciones: Las Variaciones se pueden originar por: Cambios en los Planos: Cuando el Cliente entrega planos adicionales o en versiones superiores a lo considerado en el Contrato. Cambios en Especificaciones: Cuando se entregan especificaciones (técnicas, de seguridad, de protección del medio ambiente, administrativas, etc.) adicionales o en versiones superiores a lo considerados en el Contrato.

137

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Cambios en el alcance: Cuando es requerido se ejecute algún alcance adicional a lo considerado en el Contrato (Trabajos Adicionales). Cambios en las condiciones de oferta: Cuando ocurren eventos que alteran las condiciones contractuales con las que fue elaborada la oferta o generan costos no considerados en la misma (retrasos en entrega de suministros de cargo del Cliente, aparición de interferencias no consideradas, cambios de ley, paralizaciones no atribuibles al Contratista, hallazgos arqueológicos, etc.).

138

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Eventos de Fuerza Mayor: Cuando ocurren sucesos calificados y reconocidos como tales. La primera tarea antes de presentar una solicitud de Variación es evaluar si efectivamente lo es. Es decir, si cumple con los Fundamentos Legales, Técnicos y de Hecho suficientes. Una vez sucedido un evento origen de una Variación, el Contratista debe notificar de inmediato y hacer todos los esfuerzos necesarios para mitigar el impacto del evento en la obra.

139

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Procedimiento para manejo de Variaciones: A continuación se describe el procedimiento usual/recomendado en los contratos para el tratamiento de Variaciones. 1) El Contratista o el Cliente, manifiestan la ocurrencia de la Variación en un plazo determinado y por la vía oficial establecida en el Contrato (carta, Cuaderno de Obra, o formato preestablecido). El manejo de plazos es fundamental en la tramitación de Variaciones.

140

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS 2) Una vez notificada la Variación, el Contratista presenta una propuesta con el impacto en costo y plazo para evaluación del Cliente, incluyendo una explicación del origen y sustentos de la Variación. El costo de una Variación está compuesto por uno o más de los siguientes componentes: • Mayores metrados: Cantidades adicionales a las consideradas en el presupuesto para partidas existentes. • Nuevas Partidas: Cuando es necesaria la creación de partidas nuevas dado que las existentes en el presupuesto contractual no aplican.

141

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS •

• •

•

Mayores Gastos Generales: Sólo cuando existe ampliación de plazo o cuando los trabajos adicionales han requerido recursos indirectos no considerados en el Contrato. Se calculan proporcionalmente a los GG (variables) considerados para el plazo contractual. (Regla práctica tomada por los contratos privados a partir de lo estipulado en los contratos del Estado) Utilidad: De acuerdo a lo establecido en Contrato. Stand By: Si el evento lo genera y la modalidad de contratación lo permite. Otros tipos de costos según la naturaleza de la Variación.

142

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS La presentación de los costos debe ser acorde con la modalidad del Contrato (PU, SA, CR), salvo que se pacte una modalidad distinta a la contratada. La ampliación de plazo ocurre sólo cuando producto de la Variación es afectada la ruta crítica del cronograma contractual. Debe presentarse el cronograma modificado demostrando que la ruta crítica ha sido impactada. 3) Aprobada la propuesta o luego de una negociación, el Cliente emite una orden de ejecución que luego es refrendada por una modificación al Contrato (Adenda, Orden de Cambio). De no aceptarse la Variación, esta pasa a ser un Reclamo. El Contratista no debería proceder si la Variación no ha sido aprobada. 143

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Ordenes de Cambio o Adendas: Son los únicos documentos que una vez suscritos por ambas partes pueden modificar el Contrato y esto debe estar estipulado en el mismo. Resumen los costos, plazo, y condiciones acordadas en la Variación. Deben ser minuciosamente revisados por el Administrador de Contratos antes de su suscripción.

144

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Gestión de Reclamos (Claims) Requisitos para que exista un Reclamo del Contratista: La solicitud de Variación presentada no es aceptada por el Cliente Luego de una reevaluación del tema, el Contratista decide continuar con la solicitud (Aspectos Legales, Económicos, Técnicos y Comerciales) Presentar Reclamos que realmente no lo son, implica pérdida de tiempo, costo de recursos, y principalmente pérdida de credibilidad ante el Cliente.

145

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Al preparar un Reclamo, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones. Preparar una estrategia de negociación considerando escenarios con distintas alternativas y su probabilidad de éxito. Debe determinarse un monto mínimo a aceptar a fin de decidir si se detiene el proceso o se continúa. Tener claro: fortalezas, debilidades, y hasta que punto es conveniente continuar en caso no se resuelva la discrepancia. Los factores comerciales deben ser tenidos en cuenta.

146

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS La parte técnica debe ser elaborada por personal que conoce lo que se está reclamando (asesoría de experto si lo amerita). Para la parte Legal, el Reclamo como mínimo debe ser revisado por el Área Legal de la empresa, decidiendo esta si se recurre a una asesoría externa. El Contratista debe probar que ha sido impactado por un evento no previsto, para ello es fundamental la calidad de la evidencia que presente. La correcta administración contractual en todas sus etapas hará más expedita y con mayor probabilidad de éxito la tramitación de un Reclamo.

147

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS La Supervisión cumple un rol muy importante en la decisión del Cliente y es una instancia que inevitablemente revisará el Reclamo, por lo que debe evitarse en la medida de lo posible responsabilizar directamente o en forma explícita a la Supervisión. Metodología para elaborar Reclamos: Normalmente no existe en el Contrato un procedimiento para manejo de Reclamos. Por ello se sugiere la siguiente metodología de trabajo.

148

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Un Reclamo debe estar conformado por una carta de presentación y por un expediente a su vez conformado por una memoria descriptiva y los anexos correspondientes. Memoria Descriptiva: •

•

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Antecedentes: Condiciones con que el Contratista elaboró su oferta, adicional rechazado, hechos relevantes previos Concepto del Reclamo: Breve y claro resumen de lo que se está solicitando Análisis de los hechos: Descripción en detalle de como ha sido afectado, mitigaciones del Contratista, hacer referencia a anexos Mayores costos: De acuerdo a naturaleza de la Variación. 149

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS •

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Ampliación de Plazo: Si se ha afectado la ruta crítica, demostrando que ha sido así Sustento contractual: Cláusulas del Contrato que sustenten la solicitud del Contratista Anexos: Planos, cálculos, copias de asientos del Cuaderno de Obra, cartas y otras comunicaciones, Reportes, Fotografías, actas de reuniones, etc.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS CASO PARA DISCUSIÓN 4 Para los trabajos de ampliación de una gran planta industrial en funcionamiento, se debían instalar más de 2 Km de tubería subterránea. En las bases de licitación el Propietario había puesto: “El Contratista es experto y consciente de que bajo tierra podrá encontrar interferencias de instalaciones antiguas existentes, para lo cual deberá castigar sus rendimientos en un 30% sobre el rendimiento para estos trabajos de un Contratista experimentado. Los mayores trabajos para levantar estas interferencias serán reconocidos como variaciones al Contrato”. Sin embargo, durante la ejecución el Contratista encontró gran cantidad de interferencias subterráneas, tanto que al calcular sus rendimientos reales encontró que estos estaban siendo no 30% sino 60% menores a los rendimientos considerados como normales y aceptados. PREGUNTA: ¿Qué conceptos deberá presentar el Contratista en su solicitud de Variación? 151

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Manejo de reclamos por parte del Propietario: Es el Administrador de Contratos del Cliente quien debe asumir el tratamiento de los reclamos de los contratistas. Dado que el propietario normalmente maneja muchos contratistas, el AC administra los reclamos y los resuelve apoyándose en su equipo de especialistas funcionales. Pasos generales a seguir luego de recibir un reclamo de contratista: 1. Verificar la validez contractual del reclamo (Fundamento Legal) 2. Verificar el cumplimiento de plazos y otros requisitos exigidos en el contrato por el procedimiento de variaciones 152

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS 3. Evaluar la prioridad del reclamo dentro del programa y estrategia del proyecto 4. Pasar a los especialistas (Construcción, Ingeniería, Control de Proyectos, etc.) para que den su opinión (Fundamentos Técnicos y de Hecho) 5. Preparar proyecto de respuesta apoyado por los especialistas para ser revisado/aprobado por el Gerente de Contratos y Gerente del Proyecto La estrategia general de un Cliente es casi siempre dejar para el final los reclamos para negociarlos en paquete. La estrategia de un Contratista debe ser evitar siempre esto, pues al terminar la obra pierde poder de negociación. 153

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Negociación de Reclamos: Luego de presentado el Reclamo, hay dos alternativas o etapas en la respuesta por parte del Cliente. 1) Se rechaza el Reclamo Es difícil que un Cliente acepte un reclamo en primera instancia que normalmente es la Supervisión, por tanto lo más probable es que esta lo rechace. De ocurrir esto, debe pasarse a la siguiente instancia que es el Cliente.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Es probable que luego de un rechazo, el Cliente haga ofrecimientos con valores bastante menores que el monto reclamado. Ante esto, en la medida de que el concepto y sustentos del Reclamo sean sólidos, el Contratista deberá sentirse seguro de pasar a una instancia superior para poder lograr un monto mayor. De lo contrario, deberá evaluar bien según sus posibilidades: si acepta lo ofrecido en determinada instancia o continúa con riesgo de perderlo todo. Continuar significa seguir el escalamiento de la discrepancia que puede llevarlo incluso al arbitraje.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS 2) Se acepta el concepto del Reclamo Empezará entonces un proceso de negociación donde ambas partes tratarán de llegar a un acuerdo del monto. En este caso es importante también tener claro el monto mínimo que se está dispuesto a aceptar. Una vez que se ha llegado a un arreglo, es necesario firmar un acta de acuerdo con los términos en que se está cerrando la negociación y la forma de pago del monto acordado. Finalmente se emite la Orden de Cambio o Adenda.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Resolución de Controversias Llamaremos Controversia, al nombre oficial que da el Contrato a una Variación no resuelta en sus instancias anteriores y que va camino a una disputa de orden mayor (Arbitraje, Juicio). Todos los contratos deben tener un mecanismo de Resolución de Controversias, y es necesario cumplir con todas estas etapas especificadas antes de ir a un arbitraje o litigio judicial.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Escalamiento de una discrepancia:

CONTROVERSIA

RECLAMO

VARIACIÓN

Es ineludible tener discrepancias, por ello deben ser manejadas de la mejor manera desde sus inicios pues afectan negativamente a los objetivos del Proyecto.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS La imposibilidad de poder prever todas las eventualidades antes de suscribir un contrato, junto con limitaciones humanas como: Falencias en la comunicación Intransigencia Falta de empatía y objetividad hacen inevitable el escalamiento de divergencias que pueden llevar a la declaración de Controversias en el desarrollo de un Proyecto.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Ante esta realidad, todo contrato debe tener una cláusula de Resolución de Controversias que priorice una solución directa por acuerdo, antes de ir a un arbitraje o litigio mayor. Cuando un Reclamo es declarado como Controversia por una de las partes conforme a los términos del Contrato, es porque ambas partes reconocen que se agotaron todos los medios expuestos anteriormente para llegar a un acuerdo.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Cláusula de Resolución de Controversias: Acuerdo Directo: La primera instancia al declararse una Controversia debe ser buscar una solución amigable de mutuo acuerdo. Es mejor cerrar el tema de esta forma: menos tiempo, menos costo, menos deterioro a la relación entre las partes. Debe darse entre niveles de mando superior por ambas partes, es necesario establecer un plazo (30 días como máximo).

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Acuerdo por Intervención: De no llegarse a una solución en la instancia anterior, debe recurrirse a una tercera parte neutral. Este tercero deberá ser designado de común acuerdo con base en su reconocida experticia en el tema a tratar. Puede ser una Mediación (Tercero no emite opinión, sólo es facilitador), o Conciliación (similar pero se emite opinión final del tercero que no es vinculante).

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Arbitraje: El Arbitraje apareció como una alternativa al largo y oneroso proceso judicial tradicional, por tener una menor duración y la inclusión del componente técnico en la decisión. No obstante, con el tiempo los arbitrajes han asimilado muchas de las desventajas de los juicios legales, sobretodo en los casos de arbitraje de derecho donde la duración y costo involucrados pueden llegar a ser de considerable magnitud.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Es por esto, que las soluciones por acuerdo o intervención están tomando mayor importancia por su rapidez y menor desgaste. Aún así, siempre queda la posibilidad de que estas alternativas no funcionen, quedando aún el arbitraje como la última opción preferida al litigio judicial. Un Arbitraje debería durar entre 90 a 180 días para que sea un mecanismo eficiente de resolución de conflictos.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS El Arbitraje es un proceso de resolución de controversias en el que las partes convienen en designar una comisión de una o más personas (Árbitros), en las cuales se confía por sus reconocidas rectitud, conocimiento del tema, y buen juicio, comprometiéndose a aceptar la decisión de esta comisión una vez terminado el proceso y sin apelar a esta. Los arbitrajes pueden darse en dos modalidades: a) De Derecho: Cuando las controversias se originan por interpretaciones al Contrato. Se resuelven conforme al Contrato o Ley aplicable, y los árbitros son abogados. Lo que prima es lo que dice el Contrato o la Ley aplicable. 165

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS b) De Conciencia: Cuando el origen de la Controversia es más técnico y se requiere hacer prevalecer la justicia de los hechos. En este caso los árbitros son preferentemente ingenieros. Usualmente, la cláusula arbitral indica cual será la modalidad a seguir (si no se menciona nada, debe interpretarse por defecto como de Derecho). Así mismo, se deben precisar la Ley aplicable y el lugar del Arbitraje. El proceso comienza con el nombramiento de los árbitros, lo cual también es recomendable sea establecido con un procedimiento contractual. Normalmente se nombran uno o tres árbitros.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS A continuación, se presenta la demanda arbitral y la parte demandada la contesta, dándose así una serie de audiencias donde se escucha a ambas partes y se evalúa lo sostenido por estas. Finalmente, el Tribunal arbitral emite un veredicto al cual se llama Laudo Arbitral, el cual es inapelable. El costo del arbitraje es usualmente compartido (cada parte asume los honorarios de su árbitro más la mitad del Presidente del Tribunal Arbitral), o la parte desfavorecida con el Laudo lo asume totalmente.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Mecanismos preventivos de Resolución de Controversias: Paneles de Solución de Controversias (Dispute Boards) Mecanismo poco usado todavía en Perú y que está tomando popularidad por su éxito en grandes proyectos del extranjero. Su uso debe estar indicado en Contrato. Consiste en establecer una mesa de trabajo en forma permanente desde el inicio del proyecto la cual visita el sitio, conversa con las partes, y trabaja en la solución de las discrepancias que van surgiendo.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Los miembros llamados Adjudicadores, evalúan y toman decisiones que son vinculantes pero no definitivas, es decir puede irse al Arbitraje también. Es un medio rápido, efectivo, proactivo y menos costoso que arbitrajes largos. Menor desgaste en las relaciones entre las partes. El costo normalmente lo paga el Cliente y lo transfiere de alguna manera a los Contratistas. Sin embargo, la mesa de Adjudicadores es independiente y autónoma.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Gestión de Subcontratos La Subcontratación es la forma de transferir riesgos a un especialista en determinado proceso de construcción, con el objetivo de incrementar eficacia en la gestión. Debe hacerse conforme al marco del Contrato con el Cliente. La gestión (Formación y Administración) debe ser hecha por el Administrador de Contratos, y debe procurar al máximo reflejar las condiciones del Contrato con el Cliente (“Back to back”).

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS ¿Cuándo debe subcontratarse? Enfoque Clásico: En aquellas funciones en las que un tercero contribuya a establecer una diferencia por su nivel de experiencia y especialización. Enfoque Moderno: Considerando el carácter estratégico que debe tener la subcontratación. Existen dos factores básicos a evaluar antes de optar por la tercerización de un determinado proceso constructivo o parte de la obra:

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS El nivel de competencia del Contratista en el proceso El nivel de contribución del proceso en los objetivos de la obra Nivel de competencia del Contratista en el proceso

ALTO

1: Ceder a un subcontratista que aporte un alto valor agregado.

3: Mantener la gestión interna de la función.

BAJO

2: Ceder a un subcontratista calificado.

4: Realizar reingeniería, asociarse con subcontratistas. Nivel de contribución del proceso en los objetivos de la obra

BAJO

ALTO

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Cuadrante 1: Nivel de competencia del Contratista alto pero el proceso contribuye poco a los objetivos. Es mejor subcontratar a un tercero que pueda hacerlo mejor. Cuadrante 2: Nivel de competencia del Contratista bajo y el proceso contribuye poco a los objetivos. Este es el caso típico en que debe subcontratarse. Cuadrante 3: Nivel de competencia del Contratista alto y el proceso tiene alta contribución en los objetivos. En este caso es mejor no subcontratar y realizar el proceso con medios propios. 173

2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Cuadrante 4: Nivel de competencia del Contratista bajo y el proceso tiene alta contribución a los objetivos de la obra. Es el caso más complicado, hay que realizar un análisis más exhaustivo de la situación, se recomienda tomar en cuenta lo siguiente: o Se va a depender de un tercero, por ello debe realizarse un riguroso proceso de evaluación del proveedor. La situación se complica si la actividad es muy especializada y hay pocas opciones a escoger. o Tratar de hacer una reingeniería del proceso, revisando el diseño y buscando alternativas que permitan tener una mayor competencia en el tema o una menor dependencia de un tercero.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS o

Una vez seleccionado el subcontratista, la subcontratación debe adquirir un carácter estratégico. El tercero debe ser considerado más como un socio que como un proveedor de servicios, buscando una alianza ganar – ganar con él. Estos subcontratos deben ser administrados “por excepción”, es decir en forma especial. Sin embargo, luego de analizar esta problemática debemos evitar siempre en la medida de lo posible estar en este cuadrante.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Cierre de Contratos El término de una obra no se limita a la entrega física de los trabajos con la conformidad del Cliente. Una obra se considera concluida y cerrada cuando se cumple con el proceso de cierre establecido en el Contrato. El proceso de cierre contractual debe irse organizando y avanzando durante la ejecución, de lo contrario puede complicarse llegando a tener considerable impacto en el costo.

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS Cuando los propietarios tienen sistemas de gestión complejos que requieren documentación en gran cantidad, estos requisitos para la entrega deben estar establecidos en el Contrato. El Administrador de Contratos es responsable de los procesos de cierre contractual (Cliente y Subcontratos). A continuación, un listado exigente de los documentos que puede requerir un Cliente para el cierre de un contrato:

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS 1) Para obtener el Certificado final de término de obra Punch List o Lista de observaciones debidamente firmado por el Cliente Planos As-Built firmados (juego impreso y electrónico) Relación de Adicionales de Obra con Status “completado” Relación de Solicitudes de Información (Consultas), “cerrado” Reportes de No conformidades firmado por el Cliente Reporte de Control de Calidad (Dossier) Reporte Final del Proyecto (con recomendaciones u observaciones)

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS 2) Para la liquidación económica de la obra Ultima Valorización debidamente aprobada por el Cliente Certificado Final de Terminación de obra Cartas de No Adeudo de cada uno de los Proveedores Balance de materiales entregados por el Cliente en caso hayan suministros que hayan sido de su responsabilidad

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS 3) Para el cierre administrativo Constancias de No Adeudo de Essalud, AFP's y SUNAT relacionados a la obra específica Copia de todos los pagos por impuestos de Solidaridad, Seguro Complementario por Trabajo de Riesgo, Conafovicer y Sencico Libro de Planillas (con sello de cierre de Obra) y Boletas de Pago

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2. ADMINISTRACIÓN DE CONTRATOS 4) Para devolución de garantías Declaración Jurada que no tiene reclamos de parte de sus trabajadores por beneficios sociales y otros derechos laborales Declaración Jurada de haber cumplido con todos los beneficios sociales de sus trabajadores de acuerdo a Ley.

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FIN DEL CURSO GRACIAS 182