Garantia Mobiliaria en El Peru

Preguntas y Respuestas Sobre LA GARANTÍA MOBILIARIA En el Perú Luis F. Sánchez Cerna* “¿Dónde encuentro puntos firmes de la naturaleza que el hombre no puede nunca desplazar, y dónde puedo hallar referencias de la orilla a la que debe atenderse?” -Kant Con cariño a Fernanda y Joaquín.

RESUMEN: La nueva ley de garant ías mobiliarias sigue siendo tema de discusión; actualmente se ha propuesto su modificación, porque no ha cumplido con su finalidad: consistente en incrementar el crédito. Por esta razón es necesario revis ar sus antecedentes e incorporación a nuestro sistema legal. S e estudia su nat uraleza, sus características y su configuración jurídica, para facilitar la comprensión de algunos pactos que en nuestra Codificación Civil han estado exc luidos, pero que son válidos según lo desarrollado en este estudio. Se revisa también otro antiguo debate, referido a los cambios económicos desde el diseño del legislador.

ABSTRACT: The new law of guarantees mobiliarias continues being theme of discussion; at present has been proposed its modification, because has not completed with its purpose: consistent in increasing the credit. By this reason is necessary to revise its antecedents and incorporation to our legal system. Their nature is studied, their characteristics and their legal configuration, to facilitate the comprehension of some pacts that in our Civil Codification they have been excluded, but that are valid according to it developed in this study.

It also reviews another old debate, referring to

economic changes from the design of the legislat or.

Palabras Clave: Garant ía mobiliaria, sistema jurídico, prohibiciones, publicidad, caracteres jurídicos, crédito.

Key Words: Security interests, guarantee mobiliarias, juridical system, prohibitions, advertising, juridical characters, credit.

* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT), Maestro en Derecho Civil Empresarial, por la Universidad Particular Antenor Orrego.

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Preguntas y Respuestas Sobre LA GARANTÍA MOBILIARIA En el Perú SUMARIO: I.- ANTECEDENTES: 1. Código Civil; 2. Régimen de Prendas; 3. La Jurisprudencia; 4. La Doctrina; 5. Las comisiones y anteproyecto; 6. Derecho Internacional Privado; II.- IMPORTANCIA: 1. El cambio desde el diseño del legislador; 2. El Microcrédito; 3. El Romanismo Americano y el Common Law Americano; III.-OPCIONES PARA LA PUBLICIDAD DE LA GARANTÍA: 1. La Posesión. 2. Posesión Privilegiada. 3. Anotación o Inscripción en un Registro Jurídico de Bienes. 4. Anotación sobre el título o certificado de propiedad. 5. Sistema de Avisos. IV.- DEFINICIÓN. V.- NATURALEZA JURÍDICA. VI.- CONFIGURACIÓN O ESTRUCTURA: 1. La Declaración; 2. Causa o Finalidad. 3. Sujetos. 4. Objeto. 5. Requisitos. VII.- CARACTERES JURÍDICOS: 1. Típico; 2. Indivisible; 3. Accesorio; 4.Formal; 5. Unilateral o Plurilateral; 6. Conmutativo; 7. Constitutivo; 8. De Financiamiento . VIII.- PLAZO. IX.- PROHIBICIONES LEGALES. X.- LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR. XI.- TEMAS DE DISCUSIÓN. XII.- PREGUNTAS Y RESPUESTAS. XIII. CONCLUSION. BIBLIOGRAFIA. I.

ANTECEDENTES: En el tema de garant ías reales, nuestro país como aquellos, en los cuales se ha recibido una fuerte influencia de E uropa continental, se aprecia que las codificaciones que tuvieron como fuente la reconocida tradición del sistema jur ídico romano, presentaban esquemas y diseños rígidos, regulados por criterios que respondían por lo general a algún gremio o actividad económica; existiendo la perc epción de una, aparente, limitación en cuanto a los bienes que podrían ser objeto de alguna garant ía, y una sobre regulación o regulación superpuesta, que “no facilitaba el acceso al crédito” y “la fluidez de la economía”; según la evidencia empírica mostrada por diversos estudios

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planteando un cambio en la sociedad y

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en la economía desde la ley , el nuevo paradigma es entonc es el cambio económico desde el diseño del legislador. 1.

Código Civil: No puede dejar de mencionarse nuestro actual código civil, como principal norma cuyo diseño desplego la suficiente inercia para que el diseño de la actual garantía mobiliaria ingresara a nuestro sistema jurídico, cediendo casi toda su esencia, así el diseño del Common Law americano cedió muc ho al Romanismo de nuestro país. El Código de Comercio y las leyes especiales que regulaban las diferentes garant ías prendarias, también hicieron lo propio a través de sus diferentes actores ; por cuanto el nuevo diseño tenía que satisfac er las ex pectativas de toda la diversidad de acreedores, y recuérdese que una de los principales argumentos para el cambio era ampliar también el universo de deudores.

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Ver: “How Problems in the Framework for Secured Transactions Limit Access to Credit” Heywood W. Fleisig Nuria de la Peña, 1996. URL: http://www.ceal.org/publications.asp Boris Kozolchyk y John Wilson; 2003; La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organización de Estados Americanos; 71 pp., en URL: http://www.natlaw.com/hndocs/ulrarttranspan.pdf. 2 “He aquí el peso e importancia de Hayek. Sería él el que en el siglo XX rehabilite el pensamiento liberal denunciando el carácter antisocial de un Estado secuestrado por la creencia positivista de que desde el poder político se pueden fabricar mundos "a la medida", y si acaso "perfectos". El imaginario socialista de la posibilidad de construir un "hombre nuevo" nacía de esta ingenua premisa cientista que tenía como inmediata y principal consecuencia anular libertades y derechos, especialmente el de propiedad. Se propalaba la convicción de que toda autonomía y muestra de individualidad colisionaba con los intereses de la sociedad en su conjunto.” Laurent, Paul; 2009; El Misterio de un liberal –El extraviado sendero de Hernando de Soto; Lima-Perú; 138 pp. Edit. Nomos & Thesis pág.38-39 2

Debe entenderse que la opción de la preferente por una ley especial frent e al reto de modificar t odas las estructuras de un Código es precisamente no s ólo evitar la fatiga, sino también el temor a modificar otras instituciones jurídicas y evitar así mayores inconsistencias normativas. De esta forma nuestro país marca distancia de la actual opción francesa, cuyas opciones nos inspiró en el pasado. 2.

El régimen de prendas en nuestro país tuvo su regulación no sólo en dos Códigos, Código Civil y Código de Comercio, al igual que en la mayoría de pases de tradición Romana, sino también en leyes especiales: Como D. Leg. 109, Ley Nº 2347, Ley Nº 2402, Ley Nº 27261, Ley Nº 6565, Ley Nº 2411,

entre otras. Esta regulación fue

sustituida por la Ley Nº 28677, Ley de Garantía Mobiliaria (LGM), que entró en vigencia el 30 de mayo de 2006, la c ual según su exposición de motivos pret ende un cambio en la amplitud del objeto de la garantía, en su configuración y en los mecanismos para su ejecución, norma que había tratado ser adecuada y sistematizada a nuestro ordenamient o jurídico, introduciendo o mejor dicho volviendo a introducir algunos preceptos que fueron abolidos por el Romanismo francés . A lo anterior sin embargo, hay que agregar que el sistema de garant ías sobre bienes inmuebles aún permanece sin mayores cambios, lo cual no se justifica desde la perspectiva de los argumentos esgrimidos para justificar los cambios introducidos en la regulación de la garantía sobre bienes muebles. 3.

La Juri sprudencia: Tuno un papel poco ex presivo en este t ema, es más hasta hace poco había poca inclinación de nuestra Judicatura a incluir el contenido social y económic o de las instituciones jurídicas en juego.

4.

La Doctrina: El Jurista Mario Castillo Freyre

3

nos informa que la Ley de Garantía

Mobiliaria Peruana se ha construido en base a lo desarrollado en la obra de Fernando Cant uarias, Heywood W. Fleisig y Nuria De la Peña en su libro “Trabas legales al crédito en el Perú: Garantías mobiliarias”, publicado por la UP C en Lima el año 2000; sin embargo muchos textos y literatura nacional y extranjera ya habían hecho hincapié en la necesidad de una reforma. 5.

Las comi sione s y anteproyecto : 4

Por R.M. 182-2001-E F/10 , Se crea una Comisión encargada de elaborar un Documento de Trabajo que contenga un diagnóstico del marco institucional aplicable a la constitución, registro y ejecución de garant ías reales, 5

La R.M. 235-2001-EF/10 , publicada el 16-07-2001, dispone la publicación del documento elaborado por el MEF denomina do “Facilitando el Acceso al Crédito 6

mediante un Sistema Eficaz de Garant ías Reales ” , de fecha 13-07-2001, documento en

3

Vid. Mario Castillo Freyre, La Ley de Garantía Mobiliaria, publicación electrónica, www.castillofreyre.com/articulos/la_ley_de_la_garantia_mobiliaria.pdf 4 El texto completo puede visualizarse en la siguiente URL: http://www.mef.gob.pe/index.php?option=com_doc man&task=search_result&Itemid=100357&lang=es 5 Este dispositivo legal puede verse en la siguiente URL: www.mef.gob.pe/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=100357&lang=es 6 Este documento puede verse en la siguiente URL: http://transparencia-economica.mef.gob.pe/documento/doc/dt6.pdf , 3

el cual se recomendó la adopción de un nuevo marco legal e institucional aplicable a las garant ías reales. Sobre las cuales el MEF elaboró citado Documento de Trabajo. La R.M. 410-2002-EF/10,(15-10-2002), Crea una comisión encargada de formular un proyecto de ley de garant ías reales para solucionar los principales obstáculos que enfrentan los agentes económic os. La RM. 188-2003-EF/10 (14-05-2003), Publica el Anteproyecto de la L GM 7

El Plan Nacional de Competitividad (PNC) : aprobado por D.S.057-2005-P CM, (Publicado el 29-07-2005), estableció como política económica, mercados financieros y de capitales, la política 1.2. Mejorar el mercado de protección al acreedor, para lo cual debía aprobarse la Ley de Garantías Mobiliarias. Un Sistema jurídico de garant ías, que uniformice su regulación, busca crear una garant ía de manera que la regla sea primera en el tiempo primero en el derecho y someter a todas las garantías mobiliarias a un solo sistema de registro y de prioridad. Sin embargo la ley modelo a diferencia de nuestra ley de garantías reconoce que se puede publicitar una garant ía por la entrega de la posesión o por medio de la entrega de titulo representativo (art. 10 de la ley modelo) y de ese modo s alva parcialmente las incongruencias que se pueden dar respecto de un aparente régimen uniforme de garant ías donde se privilegie aparent emente a la inscripción en todos los casos frente a la posesión. 6.

Derecho Internacional Privado: Las Conferencias especializadas de Derecho 8

Internacional P rivado (CIDIP) , entre ellas result a neces ario citar a CIDIP VI celebrada en Washington en el año 2002, en la sede de la OEA, en la cual se adoptaron los siguientes instrumentos int ernacionales:

La Ley Modelo Inter-Americana sobre

Garantías Mobiliarias, la Carta de P orte Directa Uniforme Negociable Interameric ana para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera, y la Carta de Porte Directa Uniforme No-Negociable Int eramericana para el Transporte Internacional de Mercaderías por Carretera. La finalidad era crear una regulación única para un sistema de prioridad y preferencias basado en el Registro, pero cuyos efectos se basan en su publicidad, la cual se puede dar por el Registro o por la entrega de la posesión, ésta última opción no fue seguida por nuestro país; las razones son obvias por cuanto, “la regla romana que impedía el efecto traslativo de la titularidad del bien en la compravent a y requerí a de actos ulteriores tales como la mancipatio, in iure cessio o la traditio podría criticarse desde un punto de vista tanto de economía negocial como procesal ….Por ot ra parte, la regla de que todo lo que se trans fiere en la compraventa es la posesión útil y pacífica del bien vendido (y no la titularidad del bien) resultó ser bien útil a la luz del presente derecho de 9

las garantías mobiliarias.” , recuérdese que en nuestro país para efectos de la 7

La matriz de estrategias, políticas y acciones del PNC, puede verse en la siguiente URL: http://www.mef.gob.pe/competitiv/documentos/Plan_Nacional_de_Competitividad_Matrices.pdf 8 Las distintas conferencias, y sus antecedentes y procesos pueden encontrarse en la siguiente URL: http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado_conferencias.htm 9 Kozolchyk, Boris; 2006; “La Contratación comercial en el Derecho Comparado”; Madrid - España, Editorial Dykinson, 540 pp, pág. 41-42 4

transferencia se requiere del título y del modo tanto en bie nes muebles como inmuebles, y en nuestra legislación la posesión no es objeto jurídico posible en la compra venta.

II.

IMPORTANCIA: La importancia de un sistema de garantías, es que éste responda no sólo a las necesidades actuales de nuestra sociedad, sino qu e también se convierta en instrumento de desarrollo, y facilite la generación de riqueza, esto debe realizarse buscando el equilibrio justo en las relaciones económicas entre deudores y acreedores, relaciones que no deben estar ajenas a contenidos éticos o morales propios; así un ordenamiento jurídico ideal para los acreedores no lo será para los deudores y viceversa, no quiero pecar de relativista en este aspecto que es bastante concreto, sin embargo la carga historicista de esta relación en nuestro país nos permite la siguiente reflexión: - importar un diseño legislativo por su novedad, no es un buena razón en ninguna parte, más bien debemos adecuarlo a la naturaleza, dinamismo y complejidad de las relaciones económicas que nos son propias, sin dejar de at ender las motivaciones (no necesariamente legales) que desinc entivan o anclen el crecimiento ec onómic o en un esquema de desarrollo humano. – 1.

El cambio desde el diseño del Legislador: El utilitarismo trasunta el contenido de la exposición de motivos de la LGM y del nuevo proyecto de LGM, esta doctrina p arte del principio de la utilidad de la legislación, Benthan

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lo resume así: -“La felicidad pública

debe ser el objet o del legislador: y la utilidad general el principio del razonamiento en legislación. Conocer el bien de la comunidad de cuyos intereses se trat a, constituye la ciencia: hallar los medios de realizar este bien, c onstituye el art e”

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postulado que tuvo

gran influencia en Inglat erra, sin embargo se reconoce actualmente que es impracticable en economía porque no hay método eficaz para hacer comparaciones interpersonales, debido a la naturaleza humana, cada persona tiene ambiciones, rentas, metas, gustos diferentes. Afirma esta doctrina que “el bien común

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no es otra cosa que

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la suma (o el promedio) del bienestar de cada individuo.” , en este sentido el motivo predominant e que sostiene la exposición de motivos del Nuevo P royecto de Ley de Garantía Mobiliaria es que no se ha cumplido con el objetivo de la actual LGM consistente en “facilitar la utilización de garant ías sobre bienes muebles para aumentar el acceso a financiamiento, principalmente de las micro y pequeñas empresas (MYPE),

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“…recordemos a Jeremy Benthan y su sueño de hacer añicos el derecho consuetudinario y el propio Common Law para que Inglaterra base su legalidad en sus ‘racionales’ (con promesa de ‘felicidad’ para el mayor número de personas) postulados utilitaristas. No en vano para este pensador británico la propiedad y la ley estatal eran más que uña y mugre, ciertamente indesligables siamesas. A su positivista entender, una no existiría sin la otra.” Laurent, Paul; Op cit. pág.78 11 Benthan, Jer emías; 2004; Tratado de Legislación Civil y Penal; México D.F.; 1ra.Edic. París 1823; XLV 291 pp. pág. 1 12 “…el bien común racionalmente hablando es la meta incuestionable de lo político, pero su contenido escapa en forma vertiginosa de fórmulas rígidas y permanentes. Es necesario apreciarlo en las circunstancias históricas que enfrenta cada comunidad por constituir ésta una noción subjetiva” en Licona, Wiinston; 1999; Cultura y Cambio; en Filosofía del Derecho, ética, cultura y constitución, Compilado por Miguel Rijana Quintero; Santa fe de Bogotá DC – Colombia; 644 pp. Edic Jurídicas Gustavo Ibáñez. pág. 238 13 Mejía Q. Oscar; 2002; El Debate filosófico entre John Rawls y Amartya Sen; Bogotá – Colombia; 114 pp. Pàg.26 5

a través de crédito del sistema financiero y de proveedores.”

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Pero esta situación no

beneficia al grupo de deudores y acreedores en abstracto, sino sólo a los acreedores, pues parece que en nuestro pais la no obtención de los resultados deseados es de diseño legal, pero las razones para esta situación parecen tener otro origen, y no la LGM, a la cual se le asigna todo el protagonismo económico, social, político, cultural; pero no se deja escapar la oportunidad de tener el argumento perfecto para introducir otra opción legal, sin un estudio holístico del problema de las garantías y el crédito en nuestro país. 15

Ahora bien siguiendo a Rawls , habría que preguntarse quienes son los menos favorecidos en nuestra sociedad, la respuesta que se da es que lo son las micro y 16

pequeñas empres as (MYPE) , y aquí nos asaltan las dudas porque la evidencia empírica nos dice que ellos no lo son, y que pasa con aquellos que se encuentran en extrema pobreza, definitivamente para ellos cualquier esquema de garant ías de ascendencia romana o de corte Anglosajón no le va a servir de mucho, porque parten de la premisa de la pre existencia de bienes, o de su existencia posterior. Siguiendo el pensamiento de Amartya Sen en el sentido que el fenómeno de la 17

globalización no es de origen occidental , sino más bien nuestra civilización global es una legado de nuestra humanidad, “el recurso a la economía de mercado puede coexistir con diversos patrones de propiedad, de disponibilidad de recursos, de oportunidades sociales y de reglas de operación (tales como leyes de patentes y reglamentaciones antimonopolios).”

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Lo cual parece dar en el centro de las

justificaciones respecto a la adopción de un nuevo sistema de garant ía permita aprovechar las nuevas oportunidades de intercambio, la nueva complejidad y especializaciones del merc ado

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en un contexto globalizado, que permita articulaciones

e inclusión, por lo cual afirmamos que no es la únic a opción la planteada en la propuesta de modificación de LGM, sino que se debe recoger la realidad y ésta no se limita a las grandes ciudades de nuestra franja costera. 2.

El microcrédito: Las relaciones económicas realizadas por la gran mayoría de peruanos, están constituidas en un gran porcentaje en micro finanzas, sector que tiene un amplia proyección de desarrollo además de facilitar la inclusión económica de los grupos o sectores des favorecidos, este sector no encuentra un buen aliado en el dis eño

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Ver Exposición de motivos del proyecto de LGM en URL: http://www.minjus.gob.pe/proyecto-lgm Ignacio Grueso, Delfín; 2005; John Rawls legado de un pensamiento; Cali – Colombia, Universidad del Valle, 292 pp. 16 Op cit. 17 Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; 2007; Primero la gente, Una mirada desde la ética del desarrollo a los principales problemas del mundo desarrollado; Barcelona España; Ediciones Deusto; 328 pp. Pág. 14 -15 18 Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; Op cit. Pág. 22 19 “El papel crucial de los mercados no implica que el de las demás instituciones sea insignificante, ni siquiera en relación a los resultados que puede producir la economía de mercado. Como lo han establecido ampliamente los estudios empíricos, los resultados del mercado se encuentran considerablemente influencias por las políticas públicas en materia de educación, epidemiología, reforma agraria, facilidades en el otorgamiento de microcréditos, protecciones legales apropiadas, etc.…, y en cada uno de estos ámbitos hay trabajo por hacer a través de la acción pública que puede alterar radicalmente el resul tado de las relaciones económicas locales y globales” en Amartya Sen, Bernardo Kliksberg; Op cit. Pág. 22 15

6

de la garant ía actual, por cuanto sus c ostos de transacción de sus operaciones comerciales que representan importes bajos; la realidad empírica nos dice que se ven afectados por los costos de la formalización de la garant ía as í como de su publicidad. Piense el lector en un crédito por debajo de dos mil nuevos soles, el instrumento notarial, y los costos de su publicidad no son los más adecuados para estos, por lo cual si resulta útil una mejora en este aspecto, sin embargo aún así, nuestro país muestra un alta especialización y oferta en este sector, se puede ver al respecto el reporte de “The 20

Economist Intelligence Unit ” , y el “2011 MicroFinance 100 Latin America the Caribbean”

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.

Sobre este tema el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional”, realizado en el 44º periodo de sesiones (27-06- al 08-07-2011), sostiene que aún c onviene estudiar entre otros: “La procedencia de imponer techos al tipo de interés cobrable por los microcréditos; Medidas para prevenir el endeudamiento excesivo del cliente; La captación en garantía de excesivos bienes o de bienes de escaso valor económico;”

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Ahora bien sobre las operaciones garantizadas, la

CNUDMI, ha emitido ent re otras las siguientes recomendaciones “b) Facilitar el pleno aprovechamiento del valor int rínseco de sus bienes gravados para respaldar el crédito financiero otorgado; c) Facilitar a los interesados la obtención de garantías reales por alguna vía sencilla y eficiente. g) Establecer reglas de prelación claras y previsibles;”

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estas recomendaciones se vienen implementando en nuestro país, pero mediante normas que buscan incentivar el uso del crédito mediant e operaciones garantizadas ampliando el universo de bienes susceptibles de ser oto rgados en garantía, aunque la evidencia legal nos dice que esto ya era así, es necesario entonces establecer que reglas son las que favorecen a uno u otros, para lo cual seguiré el t rabajo de Carlos de Cores

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y pero desde la perspectiva de nuestra actual legislación:

Favorece a los acreedores:

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“The microfinance sector in Peru is one of the most sophisticated in the region owing to the effective supervisory capacity of the principal regulator, the Superintendency of Banking, Insurance, and Pension Funds (SBS), and a favourable legal framework that establishes well -defined rules for both regulated and non-regulated MFIs….Ther e is a specialized legal entity for microfinance known as the …EDPYMEs and these are regulated by the SBS…Accounting and transparency standards are high for regulated MFIs, owing to strict requirements by the SBS in demanding external audits, as well as publishing financial statements, effec tive interest rates and fees. .. while accounting standards are also high. Transparency in pricing, however, is weaker, as many NGOs fail to disclose information on lending costs.”; Ver The Economist; 2011; Global microscope on the microfinance business environment 2011; An index and study by the Economist Intelligence Unit; Publicado por The Economist; URL: http://www.eiu.com/public/ 21 Ver documento en URL: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.aspx?docnum=36451479 22 Naciones Unidas; 2011; Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional; Nueva York, USA; 44º periodo de sesiones (27 -06 a 08-07-2011) Sexagésimo sexto periodo de sesiones, Suplemento Nº 17; 157 PP - Pág. 58; Ver en URL: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V11/846/37/PDF/V1184637.pdf?OpenElement 23 CNUDMI, 2010;Op. Cit. Pág. 32; Ver el documento en URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf 24 Cores, Carlos de;2007; La reforma francesa del derecho de las garantías mobiliarias: una perspectiva Latinoamericana; En Revista de Derecho de la Universidad Católica de Uruguay; pág. 82 7

Todos los bienes pueden ser objeto de Garant ía Mobiliaria (GM): Regulación prevista según Art. 4 LGM. pero hay algunas restricciones establecidas en el art. 4, inciso 22 en adelante. Posibilidad de GM sobre bien futuro: Regulación prevista en el

A rt. 4 LGM 1er

párrafo, e inciso 12, y Art.20, inc. 1, y 2 Es posible la G.M. para garantizar obligaciones genéricas, futuras y eventuales: Regulación prevista en el Art.1 primer párrafo y Art. 20 inc.3 LGM No s e requiere un monto máximo garantizado: en la LGM no se ha previsto un techo al monto de las obligaciones garantizadas y tampoco al mont o del gravamen, tal como se infiere de lo establecido en este texto legal; ver Art. 3 LGM Es suficiente una descripción genérica de los bienes: Supuesto regulado en A rt. 4 LGM Primer párrafo; es posible otorgar en Garantía Mobiliaria, categorías genéricas de bienes o con descripción genérica, No es necesaria la desposesión en materia de muebles : Supuesto regulado en el Art. 3 parágrafo 3.1. L.G.M. En la Garantía mobiliaria sobre créditos, no es necesario notificar a los deudores cedidos: Supuesto conocido en nuestro país como Cesión de Derechos, para cuyo caso solo se requiere el consentimiento de cedente y cesionario, al respecto se puede ver el Art. 1206

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del Código Civil.

La novación no produce la extinción de las garantías: Supuesto no previsto en nuestra LGM. Se admite la vía paralela y la ejecución extrajudicial: En nuestra legislación sólo s e admite la ejecución extrajudicial en el art.47 inciso 3 de LGM. Los procedimientos conc ursales no bloquean la ejecución de las garantías: La regulación prevista en nuestro país contenida en el art. 17.3, art. 17.4 y 18.6 de la Ley 27809 constituyen los casos en los cuales se aplica esta regla, otro caso es el previsto en el D. Leg. 299. 26

Validez del pacto comisorio y del pacto marciano : En nuestro país está previsto el pacto marciano en el Art.47.1 LGM. Aunque la mayoría de juristas identifican éste último como pacto comisorio, debe entenderse que hacen referencia al P acto Marciano que es una de las modalidades del anterior. Derecho de garantía no cede ante deudas por costas y costos, impuestos, salarios: Supuesto que tampoco ha sido incluido en nuestra LGM; claro se entiende que estas obligaciones no se encuentran protegidas por Garantías inscritas. No hay revoc ación de contratos en Legislación concursal: En nuestro caso es to no es así, se ha previsto en la legislación concursal un periodo de sospecha.

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Código Civil.- Artículo 1206 o.- La cesión es el acto de disposición en virtud del cual el cedente trasmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. La cesión puede hacerse aun sin el asentimiento del deudor 26 Ver el Digesto, Libro 20. Título 1, Ley 16, párrafo9; El pacto marciano es considerado en doctrina como una variante del pacto comisorio. 8

Se admiten la cesión de la propiedad en garantía y el fideicomiso de garant ía: La primera figura no está prevista en nuestra legislación, pero la segunda sí, en ley 26702. Sistema de publicidad de la garantía mediante aviso, en registro único de acceso libre, y sin calificación registral: No implementada en nuestro país, pero propuesta s u incorporación en el proyecto de ley de modificación a la Ley Nª 28677. Desfavorece a los acreedores: Restricciones a los bienes que pueden ser objeto de GM: En nuestro país se han establecido excepciones al universo de bienes que pueden otorgars e en GM en el art. 4 inciso 22

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Sólo puede otorgarse en GM bienes presentes: Esto no es así en nuestro caso, también es posible otorgar en garantía además bienes ajenos. Sólo pueden garantizarse deudas específicas: Según art. 1 de Ley 28677 puede otorgarse en garantía obligaciones de toda naturaleza. Se requiere monto máximo garantizado: En nuestro caso no hay previsión legal al respecto, por lo cual el monto está sujeto a la libre determinación de la volunta d de las partes, conforme a lo establecido en la Constitución Art. 2.18

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de la Constitución.

Descripción específica (individualización concreta): En nuestro caso además se ha previsto la posibilidad de describir por categorías genéricas, vid supra. Se requiere la desposesión: En nuestra legislación se ha previsto la GM con entrega y sin ella, conforme lo establecido en el art. 3 apartado 3.1 de la LGM Se requiere notificar a los deudores cedidos en la garantía sobre créditos: Esto no ha sido regulado as í en nuestro código Civil, pero lo ha previsto como acto inscribible en el Registro mobiliario de contratos. La novación produce la extinción de las garantías: Supuesto previsto en el art. 1277 del Código Civil que ha establecido expresamente que por la novación se sustituye una obligación por ot ra; sin embargo el art. 1283 admite el pacto en contrario, es decir que se transmitan las garantías a la nueva obligación. Ejecución sólo en vía judicial generalmente con procesos extensos: Nuestro sistema judicial todavía no ha sabido encontrar soluciones idóneas para disminuir su carga procesal, y articulaciones maliciosas, a pesar de las herramientas jurídicas de que 27

Ley 28677 Art. 4 .- Bienes muebles comprendidos en esta Ley (…) 22. En general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados, excepto las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito. Los bienes muebles inembargables, señalados en el Artículo 648 del Código Procesal Civil, no están afectos a garantía mobiliaria. No pueden afectarse en garantía mobiliaria los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás señalados en el Artículo 20 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley del Si stema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. 28 Constitución. Art. 2.- Derechos fundamentales de la persona (…) 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. 9

han sido dotados los Magistrados; panorama que se espera mejorar con la nueva regulación, al haberse previsto mecanismos de ejecución extrajudicial. Ver ut supra. Los procedimientos concursales Bloquean la ejecución de garantías: Esto es así ver Ley 27809. Invalidez del pacto comisorio: Y debe entenderse también del pacto marciano, aunque sobre este tema no se ha preocupado nuestra legislación la cual siguiendo la dogmática francesa lo expulsó de la codificación civil. La GM en procedimientos concursales cede en caso de concurs o del deudor ver Ley 27809, arts. 42, en la cual se ha establecido que las r emuneraciones son créditos de primer orden, y las moras costos e impuestos son créditos de cuarto orden. Revocación concursal en período de sospecha: Previsto en la Ley 27809, Art. 19; hasta un año anterior a la fecha en que presentó su solicitud para ac ogerse a alguno de los proc edimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplaz amient o o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación. No se admiten la cesión de propiedad en garant ía, pero si se admite el fideicomiso en garant ía, en Ley 26702 arts. 241, 246. Un Sistema de publicidad de garantía en el Registro Jurídic o de Bienes, o sistema de publicidad en un Registro de Contratos, según que bien recaiga la afectación,

en

ambos casos con calificación registral: Este es el actual diseño en nuestro país, con el matiz de haberse regulado una calificación más limitada

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para éste último registro,

y para aquellos casos en los cuales no se presenta para su inscripción el instrument o que contiene el acto jurídico sino sólo el Formulario Registral que contiene sólo la información estandariz ada necesaria para su publicidad, al respecto se tiene un pronunciamiento del Tribunal Registral del Norte en el sentido de que la calificación más limitada (atenuada según la LGM) no en función al instrument o sino en función al tipo de registro, posición que tiene mucho sentido c omún, pero contradice expresament e lo regulado en el art. 36

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de LGM.

Se concluye de lo anterior, que el acreedor se encuentra fort alecido con la

actual

regulación, lo cual debe compatibilizarse con lo que nuestro Tribunal Constitucional entiende por Economía social de mercado, que “en suma, se trata de una economía que busca garantizar que la productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso 31

social.”

Hay que encontrar pues el equilibro adecuado en la relación acreedor deudor, en

consonancia no sólo con lo que visionamos, sino también con aquellas particularidades de nuestra sociedad y cultura que nos diferencian, para enriquecer el nuevo modelo que se propone implement ar. 3. El Romanismo Americano y el Common Law Americano: Al contrario de lo que se cree, no “debe pensarse que el Derecho es una creación pacífica y lineal: el Derecho nace siempre dentro del conflicto, surge como una

29

Ver sobre este tema a Gonzales Barrón, Gunter ; 2006; “Hay que derogar la Ley de Garantía Mobiliaria”, En Revista A Actualidad Jurídica, Lima Perú Tomo 152 Julio. Gaceta Jurídica, pág. 289 -295; pág.294 30 Ver Artículo 36, Ley 28677. 10

32

dialéctica, en la que las oposiciones juegan un papel fundamental” , y aunque algunos autores indiquen que uno u ot ro sistema es más lineal, la tradición jurídica de ambos sistemas nos informa de su mutua interrelación, as í como el de nuestro sistema jurídico

33

34

Romano Germánico Americano y el common law Americano , ahora bien este

fenómeno de interrelación se aprecia ya una mayor “atenuación”

35

en las diferencias

hasta ahora visibles, sobre todo porque ambos parten “de una matriz cultural común que permite hablar de una tradición que en globa a ambas familias para as í constituir la „tradición jurídica occident al‟, según lo ha puesto de relieve la clásica obra de Harold J. Berman.”

36

Ahora bien como lo resalta Nuria Gonzales, esto se explic a además por la

necesidad de hacer posible la interactuación entre bloques políticos y/o económicos, y sobre todo porque ahora la estabilidad democrática permit e trasladar con más facilidad los modelos jurídic os; pero estos no son los únicos factores, sino también otros que no aparecen directament e vincul ados a lo jurídic o, pero que también influyen en la importación de recetas, hay estudios previos que nos permiten tener más claridad en este tema, tales como “los postgrados en los Estados Unidos se han convertido en un factor esencial para tener éxito en el mundo de los negocios en América Latina y gradualment e se han vuelt o esenciales en las esferas de los derec hos humanos y la protección ambiental”

37

recuérdese también el “Consenso de Washington”, basado en

políticas económicas „neoliberales‟; sin embargo la importación de modelos no siempre se aplican como quieren los importadores, o no siempre se obtienen los resultados queridos, por lo cual se debe estar at ento a nuestra cultura, y también a algunas diferencias de origen entre ambos sistemas, y los aspectos de coincidencia entre ambos, Como se puede apreciar, estamos en camino hacía la c onformación de un Sistema Jurídico Occident al que tendrá más aspectos en común, que diferencias, lo cual también puede verse como un efecto de la Globalización, o como una necesidad que impone la misma. Debe tenerse presente, por cierto, que este no es un fenómeno propio de esta parte del continent e, sino universal, en Europa, Francia también ha reformado todo su Derecho de Garantías, (Sistema Romano Francés), mobiliaria e inmobiliaria, lo c ual no ha sucedido as í en nuestro país, aún nos hemos mostrado reticentes a desarrollar un solo

31

Ver Exp. Nª 3330-2004-AA/TC f.j. 40 Trazegnies Granda, Fernando en Discurso de incorporación como Miembro de número a la Academia Peruana de Derecho, 4 de Mayo de 1995 33 Sobre este tema puede verse la obra de Joseph Raz, The Concept of Legal System. An Introduction to the Theory of Legal System, 1970 34 Gonzales Martín, Nuria; Sistemas Jurídicos Contemporáneos: Nociones introductorias y familia jurídica Romano – Germánica, en Rev. Jurídica Anuario; pág. 621 – 671. 35 Recuérdese que hemos importado figuras jurídicas: Fideicomiso, Franquicia, Underwriting, Factoring, Leasing, Lease Back, know How, instituciones como Teoria de los Juegos, Análisis económico del Derecho. 36 Citado por Gonzales Martín, Nuria; Op. Cit.; pág. 621 – 671. 37 Dezalay, Yves, Bryant Garth; 2003; Patrones de inversión jurídica extranjera y de tr ansformación del Estado en América Latina; en Culturas jurídicas Latinas de Europa y América en tiempos de Globalización; México; UNAM; Instituto de Investigac Jurídicas, Serie Doctrina Jurídica, Núm. 139; 769 pp. pág.725 32

11

régimen de garantías inmobiliarias, y muchos menos uno sólo sistema para t odos los bienes.

III.

OPCIONES PARA LA P UBLI CIDAD DE LA GARANTÍA: La publicidad es un mecanismo adicional a la garant ía sobre un bien para asegurar el cumplimient o de una obligación, frente a terceros. Su finalidad es: Proteger a los terc eros que negocien con los otorgantes frente al riesgo de que dichos bienes haya sido previamente otorgados en garantías. Determinar el orden de prelación entre los distintos acreedores garantizados. Los mecanismos o mét odos utilizados por los diferentes sistemas jurídicos son: 1.

La pose sión: “funciona únic ament e res pecto de los bienes corporales identificables, ya que consiste en desposeer o privar al otorgante de la posesión del bien o de los bienes constituidos en garantía.”

2.

Pose sión privilegiada:

38

“Consiste en una prolongación de dicha técnica de la

desposesión, al otorgarse al acreedo r garantizado cierto c ontrol sobre el valor de las obligaciones inmateriales contraídas por un tercero frente al otorgant e de la garantía. ” 3.

39

Anotación o inscripción en un Registro Jurídico de Bienes: Utilizado “únicamente si los bienes gravados son bienes muebles det erminables o identificables para los que el Estado haya establecido un registro de la propiedad en el que sea anot able todo gravamen real constituido sobre un bien inscrito. ”

40

Este es el modelo legal adoptado por nuestro país, con la característica adicional que contamos con un Registro general para aquellas garant ías sobre bienes muebles no inscribibles o aquellos inscribibles pero aún no inscritos, es el Registro Mobiliario de Cont ratos. Recordemos que en tanto no se materialice la interconexión de todos los Registros jurídicos de bienes en un Sistema integrado, el consumidor tendrá que obt ener tantas certificaciones como registros jurídicos e instituciones que los administran existan como SUNA RP, INDE COPI, CAVALI. Pero y en la realidad, en el día a día, ¿Cuál será el sistema el sistema de publicidad utilizado?, pues ciert ament e este diseño no lo utiliza la mayoría de peruanos, y menos en el micro crédito, pues su sistema de publicidad se basa en la entrega, en la participación colectiva, o en la noticia del grupo social o comunal. 4. Anotación sobre el título o certificado de propiedad: “consiste en anotar la garant ía constituida sobre el propio título o certificado de propiedad del bien gravado. De nuevo, este método sólo será utilizable cuando el bien gravado sea un bien mueble corporal determinable para el que la ley, por lo demás aplicable, del Estado promulgante tenga

38

CNUDMI, 2010, Anuario 2005; Nueva York, Volumen XXXVI, 1296pp. Pág. 829 Ver en URL: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/yearbooks/yb-2005-s/YB2005_Ebook_s.pdf 39 CNUDMI, Op. Cit. Pág. 829 40 CNUDMI, Op. Cit. Pág. 829 12

previsto que su propiedad s ea fehacient emente probada por un título o certificado emitido para dicho fin.”

41

5. Sistema de Avi sos: S egún la CNUDMI, constituye el más completo al “hac er inscribir un aviso s encillo o simple anotación de la garantía real en un registro general de las garant ías reales. Dichas anotaciones estarán indizadas en función de la identidad del otorgante de la garant ía y no en función del bien gravado. Ello significa que una única anotación podrá servir para que un tercero interesado pueda informars e de si existe alguna otra garantía real otorgada sobre cualquier bien mueble corporal o inmat erial del que dicho otorgante s ea actualmente propiet ario o que pueda adquirir en el futuro. ”

42

“La anotación de una garantía real en dicho registro no constituye una prueba en s í de que el otorgant e sea el propietario del bien gravado o de la existencia de la garant ía real anot ada. Ahora bien, dicha inscripción c onstituye un requisito previo para la validez frente a terceros de toda garant ía real que haya sido o pueda ser otorgada. En ausencia de dicha inscripción, la garant ía alegada no s urtirá efecto frente a ningún tercero.”

43

Se puede ver la operatividad y funcionamiento de esta opción en la siguiente

URL: http://www.garantiasmobiliarias.hn/, que corresponde al registro de garant ías mobiliarias implementado en Tegucigalpa, República de Honduras. En nuestro país, se ha elaborado un proyecto de ley a fin de introducir este último modelo 44

en nuestra legislación , toda vez que desde el 2006 a la fecha aún no se ha logrado el dinamismo deseado en el mercado de créditos, lo cual se explica indicando que la cantidad de garantías mobiliarias inscritas según información remitida por SUNA RP, durante el periodo 2006 al 2011 son 200694, de las cuales se han cancelado un poco más de la mitad, así se aprecia del texto de la “exposición de m otivos ” del P royecto de Ley del Sistema de 45

Garantías Mobiliarias : pero no se proporciona información respecto a las inscripciones realizadas en INDECOPI o CAVALI, ni se ha hecho un estimado de las garant ías que no se inscriben en nuestro país, ya sea por c ostos de formalización o por que las partes prefieren otro sistema de publicidad. Un aspecto que no ha cambiado muc ho en los últimos diez años es el referido a las características de nuestro mercado doméstico de créditos: “La gran dispersión en las tasas de interés cobrados por créditos bancarios.

Los montos más altos de créditos son

otorgados a bajas tasas de interés y el mayor número de demandantes de crédito está ubicado en segmentos con tasas de interés altas. La existencia de una tendencia decreciente de tasas de interés durante el período 1998-2002. Los niveles de rentabilidad varían fuertemente entre segmentos.”

46

41

CNUDMI, Op. Cit. Pág. 829 Op. Cit. Pág. 830 43 Op. Cit. Pág. 830 44 “Precisamente el ‘recortar libertades’ es lo que suele hacer la legislación. La invención de sistemas registrales no motiva el florecimiento de riqueza. Los títul os que ellos expiden sólo tendrán valor si es que la sociedad así lo decide.” Laurent, Paul; Op. Cit. pág.99 45 Ver Proyecto de LGM 2010 en URL: http://www.minjus.gob.pe/proyecto -lgm 46 Rebollero Paul, Soto Robert; Estudios económicos: Estructura del mercado de créditos y tasa de interés: Una aproximación al segmento de las micro finanzas, BCRP; ver URL: 42

13

Para atender, se entiende, la misma realidad, se ha trabajado en proyectos similares al planteado para el P erú, en A rgentina (1999), Bolivia (2005), Ecuador (2004), Guatemala (1998), El Salvador (2001), Nicaragua (2006), Nigeria (2009), Romania (1999), Ukraine (2002)., 47

Ahora bien, según el Doing Business 2011 - Making a difference for: Entrepreneurs , publicado por el World Bank Group, nuestro pais se ubica este año, en el puesto 36 por encima de Colombia (39), Emiratos Árabes Unidos (40), Chile (43), Hungría (46), China (79), Italia (80) , Argentina (115), Uruguay (124) , Brasil (127); de lo cual parece inferirse que más bien lo que se pretende es uniformizar la legislación para globalizar la economía más fácilmente, y establecer reglas comunes a lo que será un solo merc ado global de crédito en ésta parte del Continente.

IV.

DEFINICIÓN: La Ley de Garantía mobiliaria de Honduras, Decreto Nº 182-2009 (Publicado el 28-012010), conceptualiza la GM de manera amplísima, a fin de que haya dudas respecto a su alcance e influencia del Common Law Americ ano, esta puede constituirse por contrato o por disposición de la Ley sobre uno o varios bienes muebles (BM) o sobre la totalidad de los BM del deudor garant e, ya sean éstos presentes o futuros, corporales o incorporales, con el fin de garantizar el cumplimient o de una o varias obligaciones presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quién sea el titular de la propiedad, la GM comprende t oda operación cuyo propósito o efecto sea el de constituir una GM independientemente de su forma o nomenclatura, se incluye ent re otros, aquellos contratos, pactos o cláusulas comúnmente utilizados para garantizar obligaciones res pecto de bienes muebles, tales como la venta con reserva de dominio, los fideicomisos en garant ía, la prenda flotante de establecimiento comercial o de fondo de comercio, factoraje, leasing, y cualquier ot ra forma de garantía preexistente.

48

La Ley de Garantía mobiliaria de Guatemala, Decreto Nº 51-2007 del Congreso de la República en su art. 3 indica que: “La garantía mobiliaria es el derecho real de garantía constituido por el deudor garante a favor del acreedor garantizado, para garantizar el cumplimient o de una o varias obligaciones del deudor principal o de un tercero. Consiste en la preferencia que le otorga al acreedor garantizado para la posesión y ejecución de los bienes muebles dados en garantía.”

49

En el documento denominado “Texto modificado de la Ley 28677 señalado en borrador para consulta” elaborado por Nuria de la P eña & Heywood Fleisig, con recursos del BID y de la fundación CEA L, se la define como el “Gravamen de garant ía real constituido sobre bienes muebles en garantía mobiliaria, para as egurar el cumplimiento de una

http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Revista -Estudios-Economicos/11/Estudios-Economicos-114.pdf 47 Doing Business,2010; Doing Business 2011 Making a difference for entr epreneurs; Washington DC, 267 PP, pág. 4 48 Ver art. 2 del Decreto indicado en URl: http://www.garantiasmobiliarias.hn/ley.pdf 49 El texto de la Ley de Garantía mobiliaria de Guatemala puede verse en la siguiente URL: http://www.mineco.gob.gt/Presentacion/LeyesNormas.aspx?indice=Leyes%20de%20MIPyME 14

obligación principal en virtud de un acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley.”

50

La Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas , define la garant ía real sobre bienes a “un derecho real (por oposición a un derecho personal) sobre bienes muebles (por oposición a bienes inmuebles) nacido de un pacto contractual (por oposición a dimanante de la ley o de una sentencia judicial) entre el otorgante y el acreedor garantizado. Dicho derec ho se crea en garant ía del cumplimiento de una obligación debida al acreedor por el otorgante de la garantía o alguna otra persona. La garantía se tendrá por “constituida” una vez que se hayan adoptado todas las medidas requeridas para su validez frente al otorgante”

51

México ha empezado por c rear el concepto de Garant ía Mobiliaria y mantiene la nomen conocido de prendas como una modalidad del concepto introducido, y crea su Registro único de Garant ías (RUG), en el cual se ha incluido la siguiente: Garantía mobiliaria es “El efecto de un acto jurídico mercantil por medio del cual se constituye, modifica, transmite o cancela una garantía o un privilegio especial o derecho de retención a favor del acreedor, sobre un bien o conjunt o de bienes muebles, para garantizar el 52

cumplimient o de una obligación. ” , la legislación aplicable en relación con el Registro único de Garantías Mobiliarias, se tiene: Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Código Civil Federal, Código de Comercio, Código Fiscal de la Federación, Código P enal Federal, Ley de A viación Civil, Ley de Instituciones de Crédit o, Ley de navegación y Comercio Marítimos, Ley de Propiedad Industrial, etc. Su concepto de prenda

53

contenido

en su Código Civil era similar al nuestro. En nuestro caso, en la conceptualización de términos empleado por la Ley de garantía mobiliaria se indica que ésta es “el gravamen constituido s obre bienes muebles en virtud de un acto jurídico dentro del ámbito de aplicación de la presente Ley.”

54

En el mismo texto

legal en el art. 3 inciso 3.1 s e indica que “ La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garant ía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la ent rega del bien mueble afectado en garant ía al acreedor garantizado o a un tercero depositario.”

55

Esta definición es c omplet ada por reglamento del registro mobiliario de contratos en el cual se ha indicado expresamente lo siguiente: “Se entiende por afectación todo acto de

50

Nuria de la Peña & Heywood Fleisig; 2010; Texto modificado de la Ley 28677 señalado en borrador para consulta; Fundación Centro de Economía para Análisis Legales (CEAL); Washington D.C.; 76 pp. Pág. 11; Ver en la URL: http://www.ceal.org/draftlaw.asp 51 CNUDMI, 2010; Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las operaciones garantizadas; Nueva York , O NU, 596 pp. Pág. 71; Ver el documento en URL: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/security-lg/s/09-82673_ebook-S.pdf 52 Registro único de garantías; Glosario:; Ver URL: http://www.rug.gob.mx/Rug/resources/pdf/glosario/Glosario_8_de_septiembre.pdf 53 Código Civil para el Distrito Federal: Art. 2856Concepto“La prenda es un derecho real constituido sobre un bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el pago. http://www2 .scjn.gob.mx/leyes/Default.htm 54 Ley Nº 28677, Art. 2 inciso 13.55 Ley Nº 28677, Art. 3 inciso 3.1. 15

limitación o condición respecto de una relación jurídica sobre el bien mueble.”

56

Queda claro

que se excluyen de ésta regulación t odas aquellas disposiciones especial es que regulan instituciones que las denominados “contratos modernos”, pero que son de antigua data, como Fideic omiso en Garant ía, Leasing, Leaseback, Underwriting, Factoring, las cuales hemos y a compatibilizado con nuestra legislación civil, y también que dan excluidas instituciones conocidas de nuestra Codificación como el arrendamiento, la reserva de propiedad, el Derecho de retención, aparte ya de la regulación sobre propiedad inmueble.

V.

NATURALEZA JURÍDICA: La garantía mobiliaria en nuestro país tiene como principal fuente La Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados Americanos

57

, la

misma que se nutre de la legislación ingles a, o “common law”, en la cual prima Un Número Abierto de Bienes de Garantía y de Derec hos In Rem o Ad Rem (“contra el bien” o “al bien”), a diferencia en nuestro sistema - jurídic o y estructura social la garant ía prendaria y otras afectaciones o contratos s obre bienes muebles no registrables no gozaban de publicidad, y al contrario de lo que opinan algunos autores respecto “al caso de la Garantía Mobiliaria que se constituye sin entrega, y con la sola inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos, el derecho tendrá ot ra naturaleza.”

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Para el caso de las garantías sobre bienes no registrados

y sin desplazamient o las razones que se dan son básicamente: El Registro Mobiliario de Contratos no informa sobre la situación de los bienes a partir de una identificación de éstos, sino sobre la situación patrimonial de las personas, de la cual resulta muy difícil identificar el bien. En estas garantías sin desplazamiento y sobre bienes no registrados no existe verdadera oponibilidad, pese a su denominación e incluso respecto a su persecutoriedad. S u at ractivo reposa en la sanción penal por la negativa del dueño a entregar el bien cuando el acreedor lo requiere.(Ver art.50 LGM) Se repite la diferencia estructural de la penda ordinaria y las prendas con registro que no comparten la misma nat uraleza jurídica; respecto a lo primero no es tan ciert o, por cuanto la finalidad de la regulación en este sentido es permitir en su máxima expresión la libertad contractual es decir a la libertad de configuración del contenido negocial

59

es decir si bien la publicidad en el Registro Mobiliario de contrat os es por

personas, (esto no le ot orga el at ribut o de garant ía personal), esto se ha hec ho así en atención a la posibilidad de la forma en que se otorguen en garantía los bienes, de manera

56

Resolución Nº 142-2006-SUNARP, Art. 12 in fine. Ver Boris Kozolchyk y John Wilson, La Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias (Ley Modelo) de la Organización de Estados Americanos © Copyright, NLCIFT 2003, Derechos de Autor Reservados, NLICFT 2003. 58 Ver en este sentido Martín Mejorada, Garantía Mobiliaria: Novedad y reivindicación. en Revista Themis Nº 52; Lima – Perú, 59 “Los individuos son libres para celebrar los negocios que tengan por conveniente y establecer a través d e ellos cauces idóneos para la realización y consecución de sus fines e intereses, siempre que estos fines e intereses por ellos perseguidos sean dignos de la tutela jurídica por ser conformes con la ley y con la moral social. Del mismo modo, los individuos son libres para asignar a los negocios jurídicos que celebran el contenido que tengan por conveniente, con las mismas limitaciones.” En Diez-Picazo, Luis, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Civitas Madrid, 1996 p.74; Jus Empresarial – Aspectos prácticos, económicos, jurídicos, contables financieros y de marketing de las empresas Ed. II 2007, p.188 57

16

genérica o espec ífica, o sobre el universo de bienes del deudor o garante, presentes o futuros. Así mismo mucho más útil resulta conocer la situación patrimonial del deudor o garante, sobre todo para los casos de disolución y liquidación previstos en la Ley N° 27809

60

Respecto a lo indicado en el segundo punto cabe precisar que lo que ha hecho la Ley 28677 es uniformizar el tratamiento legal de las garant ías en nuestro país, lo cual guarda plena coherencia c on lo establecido en el artíc ulo 881 del Código Civil, que alcanza también a los derechos reales de garantía, y en este caso a la garantía mobiliaria, y a otras que por ley se creen posteriormente, es decir son derechos reales de garantía los cont enidos en el Código Civil y los que se creen por otras leyes.

61

Debe apreciarse que la tendencia marcada es que se preste o s e otorgue créditos al amparo de la LGM, y también a esto apunta los privilegios ot orgados, aún a la garant ía sin desplazamiento y sobre bienes no susceptibles de inscripción. Sin embargo atendiendo a la tradición romanista y para fines didácticos se precisa que en nuestro caso esto debe entenderse como una configuración de derechos patrimoniales que cae en la esfera de los derec hos reales, o una relación que no tiene tal configuración sino una en la cual no hay una cosa o bien, sino una prestación, vale decir “lo debido”; ver en este sentido a Guillermo A. Borda.

62

Esto se ha entendido así en nuestro país, de tal forma que la configuración ex puesta por M. Mejorada tiene sentido al afirmar que las siguientes configuraciones de Garantía Mobiliaria son Derechos Reales: “i) Garant ía con entrega del bien, sin inscripción, ii) garantía con entrega del bien, más inscripción en un Registro Jurídico de Bienes, iii) garant ía con entrega del bien, más inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos, y iv) garantía sin entrega 63

del bien, pero con inscripción en un Registro Jurídico de bienes” , y esta configuración no corresponde esta categoría, “v) garantía sin entrega del bien, pero con inscripción en el 64

Registro Mobiliario de Contratos” ; asimismo otra confi guración de garant ía que tampoco podría afirmarse que corresponde a nuestra clásica concepción de derechos real, es: vi) La de aquella sin entrega y sin inscripción; esta última opción que también es posible configurar en nuestro país sin mayores problemas doctrinarios, pero con enormes problemas de eficacia práctica, fue objeto de previsión especial en los países bajos;

65

debe c omprenderse

que en países, como el nuestro, que sustentan los efectos frent e a los terceros en un sistema de Publicidad Registral, esta opción debe descartarse pero nada impide que sea una realidad practica.

60

El art. 42 de Ley 27809.- Establece Ordenes de preferencia En los procedimientos de disolución y liquidación, hay seis órdenes, las garantías ocupan el tercer orden.. 61 Código Civil.- Noción de Derechos Reales. Artículo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes. 62 Borda, Guillermo; 2001; Manual de Derecho Reales; Bs. As. Argentina; Edit. Abeledo Perrot; 739 pp. Pág. 11 63 Mejorada., Martín, 2006, Op cit. 64 Op. Cit. 65 Ver Auger Jacques; Problèmes actuels de süretés réelles; en Revista Jurídica Themis, Université de Montreal, Québec. 17

Otra justificación que explica la actual situación de las relaciones jurídicas patrimoniales, y éste es el referido al contenido económico de la constitución de 1993, la cual a diferencia de su predecesora, funda en el privado la generación de riqueza en nuestro país, en consecuencia debe rodeársele

de

las mayores libertades y otorgársele las máximas

garant ías para que diseñen sus relaciones contractuales inclus o creando nuevas relaciones de contenido real. (V er A vendaño y Mejorada Chauca).

VI.

CONFIGURACIÓN O ESTRUCTURA: La Garant ía Mobiliaria regulada de forma abierta en nuestro país, permite ser diseñada y estructurada de acuerdo a la naturaleza de la relación económic a ent re deudor y acreedor, desde la más simple a la más compleja, para lo cual según se trat e de una garantía unilateral, bilateral o plurilateral del constituyente 1.

La Declaración realizada ordenando jurídica y económicamente una relación, por la cual se afecta uno o varios bienes, habiéndose considerado las ventajas y des ventajas de la afectación, con la determinación tomada en libert ad, es decir con responsabilidad de sus actos, ver art. 3 de la LGM, A rts. 214, 216 y 218, Art. II del Tít ulo P reliminar, 1447, 1448 y 1453 del Código Ci vil, Arts. 85, 86 y 87 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC), Ley 29571.

2.

Caus a o finalidad: El cumplimiento de la función económica de la Garant ía Mobiliaria, se traduce en el as pecto individual y en el aspecto colectivo, el primero por cuanto satisface la necesidad de financiamiento, y en el segundo por cuanto se incrementa el mercado de crédito; también se cumple una función social al facilitar la movilidad social y mejora económica de los participantes en este mercado. En términos amplios El crédito dinamiza los diferentes sectores de la ec onomía, así como genera un beneficio directo para el solicitante, pues le apoya en sus actividades que requieren inversión, también las entidades financiera pueden generar las utilidades y obtener ganancias por sus accionistas. En este sentido debe leerse el art. 140, inciso 3 del Código Civil, esto por c uant o conforme con la doctrina moderna este “acto jurídico” tiene un fin específico en cuanto tal.

3.

Sujetos: Acreedor garantizado: Podrá ser una persona natural o jurídica, el Art. 2 inciso 1 indica “La persona en cuyo favor se constituye la garant ía mobiliaria o quien hubiese adquirido, bajo cualquier t ítulo, la obligación garantizada”; en la legislación de consumo tendrá la calidad de proveedor, en el crédito otorgado, art. IV, acápite 2 ítem 4, y acápite 4 del mismo artíc ulo CPDC, y está obligado a otorgar la constancia de cancelación de la obligación contraída, en forma gratuita, conforme lo establecido en el art. 43 del CP DC. No será necesaria su i ntervención en el acto constitutivo cuando la garant ía mobiliaria se otorgue de manera unilateral. Constituyente: Puede ser cualquier pers ona natural o jurídica, El Art. 2 inciso 5 indica, “La persona, sea el deudor o un tercero, que c onstituye la garant ía mobiliaria conforme a esta Ley”. Cuando el constituyente es diferente al deudor, no requiere su autoriz ación

18

para ot orgar la garant ía, conforme lo establecido en el último párrafo del artículo 17 de 66

la LGM. Debe tenerse presente también lo indicado en el párrafo siguiente. Deudor: Puede ser cualquier persona natural o jurídica, el Art. 2 inciso 7 indica “La persona obligada al cumplimient o de la obligación garantizada”; ahora bien le resultará aplicable al deudor el art. IV acápite 1 de la Ley 29571, en tanto sea el que utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor.

67

En nuestro país la realidad empírica nos indica que el gran porcentaje de obligaciones y contratos cuyo cumplimiento se protege con una Garant ía Mobiliaria está conformado a los préstamos de dinero o mutuos de dinero, por lo cual la devolución del dinero prestado es la principal obligación garantizada. Nada impide que el deudor s e obligue a cualquier ot ra obligación de dar, hacer o no hacer, teniendo presente lo indicado en el punto 2 que antecede. Otros participantes, en la garantía, según como se la hay a configurado, y se haya o no cumplido con las obligaciones garantizadas: Depositario: El Art. 2 inciso 6 indica, “La persona natural o jurídica que custodia el bien mueble, materia de la garantía mobiliaria”, esta persona puede c oincidir con el garante o con el deudor-garant e, dependerá de la complejidad de la relación. Representant e: Es la persona natural o jurídica, que va a realizar la ejecución extrajudicial del bien(es) ot orgados en garantía, mediante venta a un tercero o adjudicándolo al acreedor; debe estar plenamente identificado, al respecto del art. 83 de la Res. Nª 142-2006-SUNARP, Reglamento del Registro Mobiliario de Cont ratos y su vinc ulación con el Registro jurídico de Bienes, se puede deducir que debe indicarse los datos referidos a nombre denominación o razón social, DNI, y domicilio, as í se ha expresado t ambién el Tribunal Registral en reiterados pronunciamientos. Está impedido de cuestionar la validez de los ac uerdos asumidos, pero debe respetar las reglas mínimas establecidas en la Ley y en el Reglamento del Registro Mobiliario de Contratos, para este ejecutor, se han establecido obligaciones en sentido negati vo, por ejemplo no podrá ser el mismo acreedor.

66

LGM Art. 17 (…) Cuando la garantía mobiliaria se constituya por un tercero, no se requerirá del consentimiento del deudor. 67 Ley 29571, Artículo IV.- Definiciones Para los efectos del presente Código, se entiende por: 1. Consumidores o usuarios 1.1 Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios materiales e inmateriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. No se considera consumidor para efectos de este Código a quien adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio normalmente destinado para los fines de su actividad como proveedor. 1.2 Los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios que no formen parte del giro propio del negocio. 1.3 En caso de duda sobre el destino final de determinado producto o servicio, se califica como consumidor a quien lo adquiere, usa o disfruta. 19

En caso de haberse pactado la venta del bien conforme a las reglas del Código procesal civil, se prescindirá de su designaci ón, conforme lo previsto en el art. 47 1er párrafo de LGM. Puede darse el caso que habiéndose designado Repres entant e para la ejecución extrajudicial de la garant ía, y habiendo transcurrido el plazo de 60 días, sin haberse vendido el bien mueble, el acreedor garantizado puede solicitar la Ejecución Judicial; ver art. 47 inciso 6 de LGM. Las partes podrán fijar un plazo menor o mayor en el acto constitutivo de la garantía o después. Asimismo resulta necesario precisar que el Tribunal Registral ha interpretado el art. 4 del Código Tribut ario en el sentido que el Ejecutor puede fungir de Represent ante en las Garant ías Mobiliarias otorgadas por el deu dor Tributario a favor de SUNA T. Adquirent e: Puede ser cualquier persona natural o jurídica, el Art. 2 inciso 3 indica, “El tercero que por cualquier t ítulo adquiere un bien mueble afecto a la garant ía mobiliaria.” 4.

Objeto: El objeto de la GM, está conformado por cualquiera de los bienes enunciados, sin limitación, en el art.4 de la Ley, con la única precisión que debió regulars e en sentido inverso es decir precisar solament e aquellos bienes que no podrán ser comprendidos en el alcanc e de una Relación de Garant ía Mobiliaria, por lo cual es importante la precisión realizado en el inciso 22 al precisar que pueden ser “en general, todos los bienes muebles, registrados o no registrados”. Además podrá constituirse garant ía s obre un bien futuro o ajeno, e incluso sobre categorías genéricas de bienes, e inventarios, y respecto del deudor este podrá otorgar garant ía sobre uno, parte a todo su patrimonio mobiliario, present e o fut uro. Aquí resulta nec esario precisar los múltiples diseños de garantía que se puede constituir, en atención a las obligaciones y a los bienes, de acuerdo al siguiente cuadro de doble entrada, en donde: GMC= Garantía Mobiliaria Constituida GMP= Garantía Mobiliaria Preconstituida.

OBLIGACIONES

Presente

Futura

Eventual

BIENES Presentes

GMC

(Existentes) Futuros

GMP

GMP

GMC GMP

GMP

GMP

GMP Ajenos

GMP

GMP

GMP

GMP

De tal forma que la Garantía será constituida o eficaz en tanto se haya otorgado sobre bienes existentes y por lo menos una obligación pres ente, pues caso contrario, es decir cuando todas las obligaciones son futras o eventuales la garant ía tendrá la calidad de 20

Pre constituida, asimismo será preconstituida sin interesar el tipo de obligación que garantice cuando el bien o bienes afectados son futuros o ajenos. No pueden s er objeto de GM, las remuneraciones, el fondo de compensación por tiempo de servicios, los warrants y los Certificados de Depósito, los bienes muebles inembargables, señalados en el A rtículo 648 del Código Procesal Civil, los recursos que constituyen el encaje bancario de conformidad con el Artículo 163 de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de S eguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros; tampoco están afectos a garantía mobiliaria los bienes que integran los Fondos de Aportes Obligatorios, el Encaje Legal, el Fondo de Longevidad, el Fondo Complementario y los demás señalados en el Art ículo 20 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema P rivado de Administración de Fondos de Pensiones; conforme lo regulado en el art. 4 de LGM. La garant ía mobiliaria, respecto al bien, puede dar lugar a cualquiera de las siguientes opciones para garantizar la obligación propia o de un tercero.

Pero la realidad empírica nos informa que los acreedores siguen teniendo preferencia por determinados bienes, es mas el Estado a través de sus instituciones muestra esta preferencia, puede verse al respecto la regulación emitida por SUNA T, respecto a los bienes que pueden ser objeto de garant ía no se acept a los bienes perecibles. (Res. 652010-S UNA T/A). 5.

Requisi tos: Dada la complejidad de las afectaciones que podrían construirs e, este trabajo quedaría cort o para enunciar todas las exigencias p osibles, por lo cual me limitaré a enumerar aquellos que de manera general deberá cumplirse, en todos los casos, así tenemos: la Capacidad legal de ejercicio y de disposición, la capacidad natural, la Licitud, que la voluntad se haya expresado sin vicios, la determinación del bien en especie y cantidad, de manera específica o genérica según lo pactado por las partes, la posibilidad física y jurídica del objeto, que as egure el c umplimiento de una obligación (presente, futura o eventual), que la afectación sea accesoria a una obligación, que el bien sea de propiedad del constituyente o que tenga la expectativa de adquirirlo o incorporarlo a su patrimonio, y la d esignación del Representante cuando 21

no se pacto ejecución judicial, debe tener presente que conforme lo establecido en el art. 19.12 de la Ley 28677 se exige la designación del Representante, en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria, debe ot orgarse poder es pecífico e irrevocable a un tercero para realizar y formalizar la trans ferencia del bie n mueble afecto en garant ía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. (Según lo establecido en el art. 47 de la misma ley).

VII.

CARACTERES JURÍDI COS: 1.

Típico: Pues se encuentra regulado por la Ley Nº 28677, aunque podríamos decir que nominado, pero de acuerdo a su diseño esta característica no sería apropiada enunciarla como propia de esta figura jurídica por cuanto la regulación establecida es general y omnicomprensiva de todas las garantías sobre bienes muebles que se diseñen, por lo cual esta sería su nomen general, pues podría diseñarse entre otras las siguientes garant ías mobiliarias específicas de acuerdo al criterio que se pretenda hacer predominar: Garant ía mobiliaria específica,

Garant ía mobiliaria genérica,

Garantía mobiliaria sobre bien ajeno, Garantía mobiliaria a plazo determinado, Garant ía mobiliaria a plazo indeterminado, Garantía mobiliaria con eficacia suspendida, Garant ía mobiliaria eficaz, Garantía mobiliaria, sobre bienes inmateriales. Etc. Como puede apreciar no alcanzaría este trabajo para enumerar todas las garant ías susceptible de diseño contractual. 2.

Indivisible: recae sobre la integridad del bien o bienes, otorgados en garantía, la actual regulación de la Garantía mobiliaria comparte muc ho con la regulación Romana de de la Hipoteca, la cual podía recaer sobre la totalidad de los bienes del deudor, presentes 68

o futuros (ver en este sentido Antonio B ravo y Tudela, José Gonzalo de las Casas , 69

Rafael Bernard Mainar ), característica de la Hipoteca que fue modificada luego por la el Derecho francés, en el sentido de que ésta sólo podía recaer sobre uno o varios bienes del deudor, lo cual se pret endió ampliar el crédito del deudor, puesto esto hac ía posible otorgar nuevas hipotecas, y de cómo se ve de nuevo actualmente incorporada al régimen jurídico de la denominada “Garantía Mobiliaria”. En cuanto a las obligaciones o al crédito también el Derecho francés lo limitó haciéndolo determinado prohibiendo se gravara todas las obligaciones s ean pendientes de cumplimiento o futuras, opción que también ha sido cambiada por cuanto hemos regresado a la concepción casi original de la Hipot eca como institución Romana, pero las razones para hoy darle las características que perdió en Francia son las mismas por las cuales fue limitado.

68

Bravo, Antonio y Tudela, José Gonzalo de las Casas; 1861; Ley Hipotecaria. Comentarios, Formularios y concordancias; Madrid España; Centro del Notariado. 816 pp. Pág. XXXV Ver en URL: http://books.google.com/books?id=Z1PVendcqUwC&pg=PR33&dq=derecho+romano+hipoteca&hl=es&ei=E WiUTqyLN8u4tge5hYCLBw&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=4&ved=0CEAQ6AEwAw#v=o nepage& q=der echo%20romano%20hipoteca&f=false 69 Bernard Mainar, Rafael;2006; Curso de Derecho Romano; Caracas – Colombia; Universidad Andres Bello; 2da Edic.; 671 pp. Pág. 325 22

Esta característica es relativa por c uanto nada impide que las partes pacten la división o disminución de la garantía y usar esos bienes para otras garant ías.

3.

70

Es acce sorio: pues depende de otros contrat os, no tiene vida propia, está vinculado a otras figuras contractuales, como el mutuo, un crédito, una obligación, la prestación de servicios, el suministro, fideicomis o, etc. Estas obligaciones pueden ser anteriores, presentes o futuras.

71

La consecuencia inmediata de la accesoriedad es la cancelación

de la garantía en caso de extinción de la obligación, pero para el caso de la GM, esto 72

no es posible cuando el crédito se ha extinguido por medio distinto al pago ; y en caso de haberse extinguido el crédito por s u pago, el constituyente tiene derec ho a exigir del acreedor el instrumento de canc elación, caso cont rario hará uso del proc edimiento establecido en el art. 41

73

de la Ley.

La accesoriedad result a claro de la redacción del art. 3 inciso 3.1 de la LGM,

74

En la

misma línea el art. 1211 del Código Civil el cual respecto a la extensión de la cesión de derechos (o cesión de créditos) se ha ex presado que “comprende la transmisión al cesionario de los privilegios, las garantías reales y personales, así c omo los accesorios del derecho trasmitido, salvo pacto en contrario”, de igual forma en la subrogación a que se refiere el art. 1263 del C.C. se aprecia la accesoriedad. No se ha regulado en la LGM, la garantía autónoma recogida en el art. 2321 del actual Código Civil francés

75

y como ya se indic ó tampoco se ha modificado la garantía

inmobiliaria, por lo cual cabría preguntarse si el código de nos sirvió de inspiración en el siglo pasado, nos inspirará en este siglo o seguiremos otra vía para acercarnos al common law americano, en el proy ecto de modificación de la LGM se insiste en la naturaleza real de la garantía, por lo cual la influencia foránea es en la forma pero no en el fondo en nuestro país, al menos en este tema, lo mismo no puede afirmarse de la

70

Ley Nº 28677 Artículo 8.- El constituyente podrá pactar pagos con el acreedor garantizado para disminuir la garantía y usar los bienes, materia de la garantía mobiliaria, para constituir nuevas garantías. 71 Ley 28677 Artículo 1.- Ámbito de aplicación La presente Ley (en lo sucesivo la “Ley”) tiene por objeto regular la garantía mobiliaria para asegurar obligaciones de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables, sujetas o no a modalidad. 72 Ley Nº 28677.-Artículo 31.- En el caso de un crédito otorgado en garantía mobiliaria, su eventual extinción por medio distinto al pago no es oponible al acreedor garantizado en cuyo favor se hubiere constituido la garantía mobiliaria, salvo asentimiento de dicho acreedor garantizado. 73 Ver art. 41 de Ley Nº 28677.. 74 Ley Nº 28677.- Artículo 3.- Garantía mobiliaria 3.1 La garantía mobiliaria es la afectación de un bien mueble mediante un acto jurídico, destinada a asegurar el cumplimiento de una obligación. La garantía mobiliaria puede darse con o sin desposesión del bien mueble. En caso de desposesión, puede pactarse la entrega del bien mueble afectado en garantía al acreedor garantizado o a un tercero depositario. 75 Code Civil “Article 2321.- La garantie autonome est l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à ver ser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le garant n'est pas tenu en cas d'abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire ou de collusion de celui -ci avec le donneur d'ordre. Le garant ne peut opposer aucune exception tena nt à l'obligation garantie. Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie.” 23

propuesta de modificación de la naturaleza del Registro encargado de dar publicidad, el cual perdería toda su esencia, y tendría muchísima semejanza con su inspirador. Formal: Así lo establecido el art. 17 de la Ley 28677, al indicar expresament e que el acto jurídic o constitutivo constará por escrito, esto no quiere decir que tenga una formalidad ad solemnitat en, sino que requiere como mínimo la forma escrita. La regulación actual al respecto permite identificación las siguientes formas escritas: Documento privado con firma legalizada ante Notario Público con Juez de Paz en aquellos lugares donde no haya los primeros conforme lo establecido en el art. 5 de L.O.J.P; Formalidad aplicable para las entidades del Sistema Financiero, (Ver. Art. 176 de Ley Nº 26702), siempre y cuando su valor no exceda de 40 UIT, en cuyo supuesto no pueden acogerse a esta regulación. Lo correcto hubiera sido establecer esta formalidad para aquellas garantías que no superan por ejemplo 1 UIT y hacerla extensiva a tod os. La finalidad de esta regulación fue lograr Simplicidad, rapidez, y disminuir los costos de transacción, Formulario de Inscripción Notarial o Acta Notarial regulado mediante

D.S.Nº 012-

2006-JUS. Instrumento que forma un Registro Protocolar, cuyo diseño perseguía salvaguardar la seguridad jurídica que brindan el registro y el notariado, este diseño ha prevalecido y se encuentra incorporado en la actual Ley del Notariado, al respecto 76

puede verse el art. 37 del D. Leg. 1049 . 77

Escritura Pública: Instrumento protocolar, previsto en el art. 5 1 del D. Leg. 1049 , es el document o al cual nos tiene acostumbrado nuestra tradición notarial. El avance en este tema lo constituye la regulación que permite diferenciar el document o para la inscripción y aquel que contiene el acto constitutivo de la garantía mobiliaria, para el caso todos los antes enunciados, la LGM, y el Reglamento del Registro Mobiliario de 78

contratos, perfilaron lo que se conoce como “Formulario Registral” , instrumento que no contiene al acto jurídico de GM, útiles, prácticos, simples y de bajo costo, diseñados también para cancelar las inscripciones de garantías.

76

D. Leg. Nº 1049. Artículo 37.- Registros Protocolares Forman el protocolo notarial los siguientes registros: (…) f) De instrumentos protocolares denominados de constitución de garantía mobiliaria y otras afectaciones sobre bienes muebles; (…) 77 D. Leg. Nº 1049 .Artículo 51.- Definición Escritura pública es todo documento matriz incorporado al protocolo notarial, autorizado por el notario, que contiene uno o más actos jurídicos. 78 Ley Nº 28677.- Art. 2. 10. Formulario de Inscripción: aquel en el que consta, para efectos de su inscripción, la garantía mobiliaria y los otros actos inscribibles. Mediante este formulario se inscriben dichos actos en el Registro correspondiente. El texto de los formularios es aprobado por resolución de la SUNARP. 11. Formulario de Cancelación: aquel en el que consta la cancelación de la garantía mobiliaria y de los otros actos inscribibles y mediante el cual se inscribe dicha cancelación en el Registro Correspondiente. El texto de los formularios de cancelación es también aprobado por resolución de la SUNARP. 24

4.

Unilateral o Plurilateral: Conforme al art. 17

79

de la Ley cuando se constituye por acto

jurídico constitutivo plurilateral, pero también puede constituirse por acto jurídico unilateral. 5.

Conmutativo: cada parte debe haber previsto con anticipación sus beneficios y des ventajas o sacrificios, a diferencia de lo que sucede con los actos sujetos a un alea.

6.

Constitutivo: Se le considera así pues da lugar a la creación de relaciones jurídicas patrimoniales

diferent es, las cuales se c onstituyen fuera del Registro, sin que es

suficiente la voluntad de las part es expresada según las reglas establecidas en nuestra legislación civil y con las limitaciones impuestas por la LGM, por lo cual puede decirse que se trata de un contrato de causa única. 7.

De Financiamiento: porque permite liquidez a un pequeño o micro empresaria para financiar alguna operación o inversión, realizar estudios, o financiar un viaje al exterior.

VIII.

PLAZO: Como se ha previsto en el art. 19 de la Ley 28677 El plazo de vigencia de la garantía mobiliaria. Puede pactarse como uno indefinido y en caso se haya omitido indicar el plazo se ha establecido una presunción de considerarlo que es indefinido, claro ésta pres unción admite pacto en contrario, incluso por acto posterior. Respecto de la inscripción en el registro ésta tiene como plazo el fijado en el formulario de inscripción, es decir el plazo de vigencia de la garantía pactada por las partes, Art. 41 de LGM

IX.

PROHIBICIONES LEGALES: La Ley Nº 28677 ha establecido determinadas prohibiciones: 1.

Acreedor: el Acreedor no puede actuar como representante: En el acto constitutivo de la garant ía mobiliaria se ot orgará poder espec ífico e irrevocable a un terc ero para realizar y formalizar la transferencia del bien mueble afecto en garantía mobiliaria. No se admite el pacto mediante el cual el propio acreedor garantizado sea el representante. El poder no requiere inscripción distinta de la que contiene el Registro respectivo. Para estos efectos no resulta aplicable el segundo párrafo del Art ículo 153 del Código Civil ni el Artículo 156 del mismo. Así, conforme lo previsto en el artículo 1354 del Código Civil las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo, en este c aso el art. 47 de la LGM. El pacto en sentido contrario a la norma debe entenderse nulo. Ahora bien de ser exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la vent a del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los párrafos siguientes o en el acto constitutivo de la garant ía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la

79

Ley Nº 28677. Artículo 17.- La relación jurídica entre las partes derivada de la garantía mobiliaria sobre el bien mueble se constituye mediante acto jurídico constitutivo unilateral o plurilateral, debidamente otorgado con la finalidad de asegurar el cumplimiento de una obligación. 25

situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien muebl e con arreglo al Código Procesal Civil. 2.

El Represent ante no puede vender el bien a un precio inferior a las dos terceras (2/ 3) partes del valor pactado, si lo hiciere la venta es nula, y en este caso la nulidad debe ser planteada dentro de los 15 días siguient es a la venta, según art. 47 inciso 2 de LGM.

3.

El Represent ante no puede vender el bien a un precio inferior a las dos terceras (2/ 3) partes del valor comercial del bien mueble al tiempo de la vent a, también se ha establecido para este caso la misma pre visión y consecuencia legal, es decir la venta es nula, ver mismo articulado.

X.

LA PROHIBI CIÓN DE ENAJENAR: En actos gratuitos: En nuestro país no está prohibido, pero resulta necesaria su inscripción grava actos gratuitos y las liberalidades, considero que result a necesario su registro, En actos onerosos: resulta más problemática su evaluación, pero habría que determinar si éstas constituyen afectaciones de naturaleza real o solamente obligacional, considero que en nuestro país en este tipo de actos tiene esta ultima naturaleza y además por qué no podría extenderse sus efectos más allá de las partes, porque de s er así implicaría que estamos ante ot ro tipo de garantía, no prevista ex ante en nuestro ordenamiento civil, sino más bien rechazado, lo cual debe examinarse de acuerdo al contenido económico y de libertades de que deben gozar los privados para construir sus relaciones en un diseño en el cual ya no es el Estado el que genera riqueza. En este sentido se puede Leerse a A vendaño, quien afirma que esto es así por haberse cambiado el contenido y el fundamento que sostiene el crecimiento económico – entiéndase generación de riqueza - en el contenido económic o de nuestra actual constitución, la cual proclama que la riqueza la generan los privados, por cual corresponde al Estado garantizar que tengan la mayor cantidad de libertades. En el proyecto se propone nueva regulación sobre este tema dejando libert ad expresa a las partes para que diseñen el marco jurídico as í se incluye la siguiente fórmula “el deudor garante tiene derecho de usar, disfrutar y disponer del bien afectado en garant ía mobiliaria, incluidos sus bienes atribuibles, dent ro del marco de lo pactado con el acreedor garantizado.”

XI.

TEMAS DE DIS CUSIÓN: A continuación se cita los principales temas que citan diferentes juristas de nuestro país, respecto a la aplicación de la garantía mobiliaria en su aspecto funcional, económico, social, y de coherencia legislativa: 80

Mario Castillo Freyre , respecto de la ejecución de la Garantía Mobiliaria, nos indica que la regulación de la GM presenta los siguientes problemas:

80

Castillo Freyre, Mario; “Ejecución de la Garantía Mobiliaria” pág.3. www.castillofreyre.com/articulos/ejecucion_de_la_garantia_mobiliaria.pdf 26

-

El pacto comisorio, es una forma de auto t utela, contraria a los principios básicos de administración de justicia, y además son muchos los abusos susceptibles de configurarse. Se favorecer injustamente al acreedor.

-

También podrá ser representante una empresa cuya composición accionaria sea similar a la de la empresa acreedora.

-

El representante, es un mero tramit ador.

-

Se favorece la usura con art ículos 47 y 53 de la LGM.

-

La norma se encuentra pensada en función de personas que pos een conocimient os y recursos, de manera tal que tienen acceso al crédito, pero, ellas no constituyen el grueso de nuestra población.

Rolando Castellares Aguilar: Nos habla de una serie de defectos en el diseño que generan inconsistencias normativas, veamos: -

Respecto al orden de pago con producto de ejecución de GM, que difiere del establecido en el Código Civil Art. 1257; lo mismo puede decirse respecto a los frutos del bien afectado en garantía.

-

Pueden ser objeto de GM todos los TV, excepto Cheque, Warrant y Certificado de Depósito, “incluyendo aquellos amparados con hipoteca”; pero “de acuerdo a la ley de la materia”, pero Títulos Valores que representan derechos reales, no pueden ser endosados en garantía (Art.47LTV)

-

No puede ser objeto de GM, la CTS.

-

Respecto al Pacto Comisorio: Si el bien adjudicado tiene menor valor que la deuda, acreedor podrá exigir el pago “mediante emisión de un t ítulo con mérito ejecutivo o en la vía de proceso de ejecución. ” Si bien tiene mayor valor que deuda y acreedor no paga la diferencia en 10 días de su notarial, deudor podrá exigir pago de la multa (no menos de 5 veces el saldo), intereses, gastos, en vía sumarísima. La adjudicación no opera si no paga saldo o mult a. ¿por qué sumarísima y no ejecutiva? (problema de cuant ía) ¿por qué no podía haber emitido también un tít ulo con mérito ejecutivo? Si el deudor cobra la multa, ya no puede cobrar el saldo

-

Respecto de la transformación del bien, no es condición de que nuevo bien tenga mayor valor, por lo que la trans formación puede generar disminución del valor.

Ronald Cárdenas krentz

81

indica los siguientes problemas y aspectos en los cuales la LGM,

debe ser mejorada y sistematizada: -

Los Bancos pueden caer en la tentación de solicitar innecesariamente al deudor que pide un préstamo, dar en garant ía todo su patrimonio.

-

Posibilidad de abusos por el establecimiento del pacto c omisorio o en la aplicación de la “garantía sábana”.

-

Ricardo B eaumont Callirgos indica que la nueva ley contravendría la Decisión 487 de la CAN sobre Hipotec a, Privilegios y Embargo Preventivo de Buques, con relación al procedimiento para la venta de buques, el cual debe tener el tratamiento c omo inmueble

81

Cárdenas krentz, Ronald; Consideraciones en torno a la nueva ley de la Garantía Mobiliaria, www.teleley.com/r evistaperuana/12cardenas -63.pdf 27

para seguir siendo objeto de la hipoteca mobiliaria y no com o mueble, que es lo que plantea la Ley 28677. -

Para Eduardo Laos de Lama, estamos en un sistema pro-acreedor, afectando la seguridad jurídica, podrían darse mecanismos abusivos.

-

Con el nuevo sistema habrá un doble costo por constituir el acto, por escritura pública y luego por formulario.

-

María Murillo Peñaranda indica que, al eliminarse la figura de la prenda del Código Civil, los sencillos procedimientos que ant es había en Cajas Municipales, adonde las personas recurrían para dejar un bien y pedir un pequeño préstamo, ya no se podrían dar. Asimismo indica que la GM que se inscribe en el registro, debería denominarse hipoteca mobiliaria, y la distinción en la ejecución de muebles e inmuebles no tiene sentido.

XII.

PREGUNTAS Y RESPUESTAS. Se presenta a continuación algunas respuestas brindadas por el Tribunal Registral en sus diferentes Resoluciones sobre algunos temas que dieron motivo para asumir una posición jurídica en el ámbito registral: 1.

¿La reserva de dominio es una garantía mobiliaria? Res. Nº 259-2008-S UNA RP-TR-T En nuestra legislación está concebida c omo una condición, ver ex posición de motivos del código civil, por lo cual en caso que se hay a pactado sobre bienes no inscritos no resulta inscribible en el Registro mobiliario de contratos, y en caso de haberse pactado sobre bienes inscritos se inscribirá en el Registro jurídico de bienes, mediante t ítulo que se presentará por el diario local correspondiente a la Oficina Registral donde se encuentre inscrito el bien.

2.

¿Es necesario que el deudor tenga condición de propietario para la constitución de Garantía Mobiliaria? RES. 1666-2010-S UNA RP-TR-L de 11/19/ 2010 Para la constitución de garant ías mobiliarias no es necesario que el deudor tenga la condición de propiet ario, siendo suficiente que el garante constituyente tenga esta condición.

3.

¿Es posible inscribir la renovación de garantía mobiliaria? Resolución1634-2010-S UNA RP-TR-L de 11/12/2010 Es factible inscribir la renovación de garant ía mobiliaria, pese a que con un título de fecha posterior se inscribió la cancelación por caducidad de dicha garant ía.

4.

¿Dónde se inscribe la garantía mobiliaria s obre acciones representadas mediante anotación en cuenta que se lleva en los registros contables de CAVALI? Resolución 570-2010-SUNARP -TR-L de 4/13/ 2010.El Registro Contable de CAVALI es un Registro Jurídico Privado de Bienes no administrado por la SUNARP, por lo tanto, no procede la inscripción en el Registro Mobiliario de Contratos de la constitución de garant ía mobiliaria respecto de acciones representadas mediante anot ación en dicha cuenta a que se refiere el artículo 13 del Reglamento del Registro Mobiliario de Contratos. 28

5.

¿Es posible cancelar c on motivo de la ejecución extrajudicial, las garant ías mobiliarias posteriores a la que fue objeto de ejecución? Resolución 265-2010-S UNA RP-TR-L de 2/19/2010 Resolución 1599-2009-SUNARP -TR-L de 10/ 28/2009 A diferencia de la ejecución judicial de garant ía, la ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria no ocasiona el levantamiento automático de las garant ías m obiliarias posteriores a la que es materia de ejecución, sino que requiere de título de cancelación.

6.

¿Es posible que el Representante efectúa le trans ferencia del bien en ejecución extrajudicial cuando el bien ha sido trans ferido a un tercero? Resolución 1860-2009-SUNARP -TR-L de 12/ 16/2009 Procede que el representante común del deudor y acreedor del bien, efectúe la transferencia del bien sujet o a la garant ía mobiliaria en mérito de la ejecución extrajudicial, aun cuando el bien hay a sido transferido a un tercero y éste no intervenga. El ingreso al Registro de la transferencia efectuada en mérito de la ejecución extrajudicial de la garant ía mobiliaria enerva las adquisiciones efectuadas por terceros después de inscrita la garantía mobiliaria.

7.

¿Es posible omitir el mont o de gravamen de la garantía mobiliaria, en el acto constitutivo? Res. 1563-2009-S UNARP-TR-L de 10/20/2009 El acto constitutivo de la garantía mobiliaria debe contener de modo expreso e indubitable el monto del gravamen, que podrá ser determinado o determinable.

8.

¿Hay garantía mobiliaria legal? Resolución 1057-2009-SUNARP -TR-L de 7/3/2009 A partir de la vigencia de la Ley 28677 - Ley de la Garantía Mobiliaria - cuando se enajena un vehículo en el que no ha sido pagado totalmente el preci o, la garantía mobiliaria para asegurar el pago, debe ser constituida por declaración escrita del constituyente, al haber sido derogada la prenda legal por dicha ley.

9.

¿Cuándo se aplica CALIFICA CIÓN PLE NA Y CALIFICA CIÓN A TE NUA DA? Resolución 236-2009-SUNARP -TR-L de 2/20/ 2009 El artículo 38 del Reglament o de la Ley Nº 28677 s e ha dictado con la finalidad de agilizar la inscripción del título cuya calificación corresponde a una atenuada (diferente a parte not arial o mandato judicial), considerando que el ingreso de dat os extensos al sistema sin la presentación del medio magnético, demoraría y esto afectaría a los plazos del título establecidos en el Reglamento de Inscripciones del Registro Mobiliario de Contratos y su vinculación con los Registros Jurídicos de Bienes. En consecuencia, no resulta aplicable a la calificación plena, al considerar que en este tipo de calificación el Registrador cuenta con plazos mayores establecidos en el TUO del Reglamento General de los Registros Públicos.

10. ¿Procede el traslado de asiento registral de garantía mobiliaria preconstituida sobre bien mueble ajeno, del registro mobiliario de contratos al registro de propiedad vehic ular? Resolución Nº 143-2011-SUNARP -TR-L

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Procede el t raslado de la garantía mobiliaria preconstituida s obre bien mueble ajeno (vehículo) del Registro Mobiliario de Contratos al Registro de Propiedad Vehicular, con ocasión de su inmatriculación, aunque esta última se efectúe a favor de persona distinta al constituyente de tal garant ía, estando su efic acia suspendida hasta que el constituyente adquiera la propiedad del vehículo. 11. ¿Cómo se identifica al deudor en la constitución de garant ía mobiliaria? Resolución 017-2009-S UNA RP-TR-A de 1/19/2009 "Si el deudor en la constitución de garantía mobiliaria es mujer casada que ha elegido hacer uso del derecho conferido por el art. 24 del C.C., luego no puede exigírsele para acreditar su identidad que además de haber indic ado su número de documento nacional de identidad, donde figura con el apellido de casada, prese nte copia de su acta de matrimonio. 12. ¿Cómo debe pactarse la ejecución Judicial de la Garantía Mobiliaria? Resolución 878-2008-S UNA RP-TR-L de 8/18/2008 El numeral 6 del art ículo 47 de la Ley 28677, tiene como pres upuesto la ejecución extrajudicial de los bienes muebles otorgados en garantía, pues opera frente al incumplimiento de la venta del bien luego de transcurrido el plaz o de 60 días desde la remisión de la carta notarial al deudor y, en su cas o, al constituyente y al representante. Por lo tanto, la sola remisión al numeral 6 del art ículo 47 de la Ley Nº 28677 en el t ítulo constitutivo de la garantía mobiliaria, no constituye en modo alguno el pacto en contrario en el sentido que la ejecución de los bienes dados en garantía se efectuará en la vía judicial. 13. ¿En garant ía mobiliaria sobre dinero corresponde pactar el valor del bien? Resolución 526-2008-SUNARP TR-L de 5/14/2008 En la constitución de garantía mobiliaria sobre dinero es posible pactar que en caso de incumplimiento, el acreedor podrá disponer de los fondos existentes en las cuentas bancarias dadas en garantía. En la constitución de garant ía mobiliaria sobre dinero no corresponde consignar el valor del bien afectado en garantía, exigido por el artículo 19 inciso 3 de la Ley de Garant ía Mobiliaria, siendo suficiente que se consigne de conformidad con el artíc ulo 53 numeral 53.1 de la misma ley, que en cas o de ejecución el valor de los bienes estará constituido por el total de los fondos que el deudor mantiene en las cuentas banc arias al mom ento de optarse por la disposición de los fondos 14. ¿Se requiere facultad especial para ot orgar un bien inmueble en garantía mobiliaria? Resolución 208-2006-SUNARP -TR-A de 11/17/2006 Conforme lo señala el artículo 923° del Código Civil, el derecho de pro piedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el int erés social y dentro de los límites de la ley. El atributo de poder de disposición señalado por el art ículo 923° del Código Civil, se denomina en doctrina como el ius abutendi. Existen ciertos derechos que otorgan al titular de ellos la facultad de usar y gozar, tal acontece con el usufructo y la habilitación. Sin embargo, sólo el

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propietario puede dis poner del bien. As í lo señala también el primer párrafo del artículo 24° de la Ley de Garant ía Mobiliaria. 15. ¿Qué facultades debe tener el constituyente para OTORGAR UN BIE N INMUEBLE EN GARANTÍA MOB ILIA RIA ? Resolución 206-2006-SUNARP -TR-A de 11/14/2006 Conforme lo señala el artículo 923° del Código Civil, el derecho de propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el int erés social y dentro de los límites de la ley. El atributo de poder de disposición señalado por el art ículo 923° del Código Civil, se denomina en doctrina como el ius abutendi. Existen ciertos derechos que otorgan al titular de ellos la facultad de usar y gozar, tal acontece con el usufructo y la habilitación. Sin embargo, sólo el propietario puede dis poner del bien. As í lo señala también el primer párrafo del artículo 24° de la Ley de Garant ía Mobiliaria. 16. ¿Es posible constituir una garantía mobiliaria sin intervención del acreedor? Resolución 201-2006-SUNARP -TR-A de 11/10/2006 En la constitución de una garantía mobiliaria no es necesaria la intervención del acreedor hipotecario siendo suficiente que el acto jurídico c ontenga los datos para su identificación incluyendo su domicilio conforme lo señala el inciso 1) del art ículo 19° concordado con el artículo 17° de la Ley 28677. 17. ¿Es posible constituir una única garant ía mobiliaria en cobertura de obligaciones ciertas y de obligaciones futuras o eventuales? Resolución 173-2006-SUNARP -TR-T de 10/20/2006 Es válida la constitución de una única garant ía mobiliaria que respalde obligaciones ciertas o nacidas y al mismo tiempo obligaciones futuras o event uales. 18. ¿Es exigible constancia expresa sobre el carácter futuro o eventual de las obligaciones y/o de la garant ía? Resolución 173-2006-SUNARP -TR-T de 10/20/2006 Es inexigible que se precise ex pres ament e el carácter futuro o eventual de las obligaciones y/o naturaleza de preconstituida de la correspondient e garant ía en aquellos casos en que tales datos se derivan de la forma y circunstancias como ha sido estructurada la relación jurídica crediticia y además constan en el tít ulo. 19. ¿Cómo debe identificarse al represent ante en la garantía mobiliaria? Resolución Nº 369-2011-SUNARP -TR-L Resolución Nº 325-2011-SUNARP -TR-L Resolución Nº 10-2011-S UNA RP-TR-L 20. “En aplicación del numeral 12 del art ículo 19 de la Ley Nª 28677, c oncordante con el artículo 83 de la Resolución Nª 142-2006-S UNARP/SN, el acto constitutivo de la garant ía mobiliaria debe consignar el nombre o raz ón social, doc ument o oficial de identidad y domicilio del repres entante”. 21. ¿Puede pactarse una forma distinta de ejecución de la garantía mobiliaria a la señalada en el art. 47 de la ley? Res. 896-2011-SUNA RP.- (01-07-2011) 31

El artículo 47 de la Ley de Garant ía Mobiliaria establece como regl a general la ejecución extrajudicial del bien y sólo como excepción la ejecución judicial. Las partes pueden establecer una forma distinta de ejecución a la señalada en el artículo 47 de la Ley de la Garant ía Mobiliaria siempre que esta voluntad sea indubi t able del título constitutivo.

XIII.

CONCLUSIÓN: Nuestro Código Civil es antecedente de la garantía mobiliaria en nuestro país;

es

nuestra codificación civil, la que moderó la influencia del Common Law Americano en nuestro sistema jurídico. La Ley de Garantía Mobiliaria no ha t enido mucho impacto en inc rementar o crear un mercado de crédito porque este depende de otros factores, culturales, sociales, políticos, que no han sido at endidos. Los principales beneficiados con el actual esquema de la garantía mobiliaria en nuestro país, son los acreedores. Los ciudadanos que se enc uent ran en pobreza no han sido beneficiados con el actual diseño, porque sigue existiendo preferencia de los acr eedores por determinados bienes, y en determinadas relaciones un sistema de pu blicidad registral único no es la solución idónea por los costos que implica su acceso. Se plantea el cambio y mejora de la economía en abstracto, a través de la ley. Se debe at ender a las relaciones económicas y complejidades propias de nuestra sociedad y mercado para que el diseño del legislador sea estimulo y no obstáculo para la generación de riqueza y bienestar. Se ha determinado una tendencia hacia la c onformación de un “sistema jurídico occidental” que tendrá más aspectos en común que diferencias. El fenómeno de la globalización exige similares reglas para los inversores a fin de que puedan beneficiarse de las nuevas formas de intercambio y especialización del mercado. La importación de modelos legales de otros sistemas jurídicos no siempre se aplican ni se obtiene los res ultados que motivaron su importación, porque ellos no controlan la interpretación ni uso que se dé al nuevo modelo, por lo cual resulta necesario estudiar la inercia social, cultural y como se afecta al sistema jurídico en su conjunto. Hay muc hos aspectos que han generado duda e incertidumbre en la aplicación de la Ley de garantía mobiliaria, lo cual confirma lo antes indicado. La influencia del common law americano en nuestro sistema no es un fenómeno aislado en nuestro país, sino que es propio de toda esta part e del continente. Son varios los sistemas de publicidad, en nuestro sistema jurídico se ha privilegiado la publicidad brindada por un Registro. La configuración de la garantía mobiliaria según nuestra herencia Romana, puede efectuarse como Derecho real, dependiendo de lo que pacten las partes.

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