Gaceta Jurídica 2014 "Soluciones Laborales Mes de Febrero 2014"

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

AÑO 7•NÚMERO 74•FEBRERO 2014

DIRECTORES Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba

COMITÉ CONSULTIVO Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Jaime Zavala Costa Anthony Middlebrook Schofield

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

SOLUCIONES

LABORALES AÑO 7•NÚMERO 74•FEBRERO 2014

DIRECTORES

Jorge Toyama Miyagusuku Luis Vinatea Recoba COMITÉ CONSULTIVO

Javier Neves Mujica Wilfredo Sanguineti Raymond Jaime Zavala Costa Anthony Middlebrook Schofield COORDINADOR

Luis Ricardo Valderrama Valderrama ÁREA DE ASESORÍA

María Yrene García Flores Brucy Paredes Espinoza Luis Álvaro Gonzales Ramírez COLABORADORES PERMANENTES

Álvaro García Manrique Arturo Basualdo Hilario DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez DIRECTOR DE PRODUCCIÓN

Boritz Boluarte Gómez DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Lucy Morillo Olivera Martha Hidalgo Rivero CORRECCIÓN

Jaime Gamarra Zapata Corrales

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-10225 ISSN 1996-3076

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REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL 31501221400143

SOLUCIONES LABORALES AÑO 7 / Nº 74 UNA PUBLICACIÓN DE GACETA JURÍDICA S.A. PRIMERA EDICIÓN / FEBRERO 2014 3,640 EJEMPLARES © Copyright GACETA JURÍDICA S.A. Primer número, 2007

Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

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EDITORIAL Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios públicos, necesidad de su medición y justificación para ello

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NOTICIAS Y EVENTOS

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TIPS

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SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL Aplicación del principio laboral de primacía de la realidad ante los supuestos de desnaturalización Luis Ricardo Valderrama Valderrama

13

INFORME ESPECIAL El derecho al tiempo de refrigerio en la legislación peruana Álvaro García Manrique

19

La vulneración de los derechos fundamentales en una relación de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa María Yrene García Flores

29

La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de dirección y confianza Hugo Carrasco Mendoza

35

PROCESAL LABORAL La ejecución judicial del laudo arbitral laboral William W. Villacorta Corcuera

48

Límites a la competencia de los jueces según la Nueva Ley Procesal del Trabajo Noelia Belmira Alva López

54

LABORAL INTERNACIONAL Reflexiones en torno a la contratación de trabajadores a tiempo parcial en España. Alternativas para la mejora de su protección social Francisco Trujillo Pons

58

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Comentarios al Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2017 Brucy Paredes Espinoza 

68

SEGURIDAD SOCIAL Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria Luis Álvaro Gonzales Ramírez

76

Reflexiones sobre la implementación del nuevo Tribunal Administrativo Previsional (TAP) Antony Martínez Trelles

83

COYUNTURA LABORAL Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes Luis Álvaro Gonzales Ramírez

91

ENTREVISTA LABORAL Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneración de la OIT (Convenio N° 100) Javier Arévalo Vela

98

“Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir con sus obligaciones laborales”. Implementación progresiva de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) Aldo Omar Ortega Loayza

100



ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: tasa de interés legal laboral

105

2. Índice de precios al consumidor (IPC)

106

3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)

106

4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2013-2014

106

5. Tasas de intereses bancarios - CTS

107

6. Escala de multas inspectivas del MTPE

107

7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica

108

8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP)

108

9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos

109 TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)



SECTOR PÚBLICO

INFORME PRINCIPAL Los principios del Derecho del empleo público según la Ley del Servicio Civil Javier Arévalo Vela

113

INFORME ESPECIAL Incidencia del principio de la debida motivación en sede administrativa. A propósito de la Resolución N° 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala Luis Ricardo Valderrama Valderrama

120

Los funcionarios públicos en el Servicio Civil y en el Código Penal Julio E. Haro Carranza

127

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS - Despido arbitrario en los contratos administrativos de servicios (CAS) - Licencia por fallecimiento de familiares en el Sector Público

138 138

Equipo de investigación de Soluciones Laborales

DICTÁMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir - Negociación colectiva y aumento remunerativo Brucy Paredes Espinoza

140 143

TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS - Aplicación y tratamiento del régimen especial de las MYPE a un trabajador extranjero

149

- Análisis respecto a las diferencias entre intermediación y tercerización

150

Fiorella Tovalino Castro

GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS INFORME PRINCIPAL El reclutamiento y la selección de personal Sara Campos Torres

155

LEGISLACIÓN COMENTADA LEGISLACIÓN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales

163

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LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PRIVADO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

APLICACIÓN DEL PRINCIPIO LABORAL DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD ANTE LOS SUPUESTOS DE DESNATURALIZACIÓN

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*) En el presente artículo, el autor ha considerado pertinente desarrollar los principales supuestos de desnaturalización de algunos tipos contractuales y convencionales y los remedios existentes en la legislación laboral para neutralizar dichas acciones fraudulentas a favor de la contratación laboral de naturaleza indeterminada. En ese sentido, el principio de primacía de la realidad cumple una labor protectora del trabajador, siendo de vital importancia su conocimiento para invocarlo ante la ocurrencia de infracciones sociolaborales.

Introducción

COMENTARIO LABORAL

El Derecho del Trabajo identifica como figura contractual principal el contrato de trabajo de duración determinada. Esta preferencia se debe a que el pleno disfrute de los beneficios y protecciones que las normas laborales establecen se configura mejor en una relación con vocación de continuidad. Empero, no en pocas ocasiones, por desconocimiento o por un ánimo fraudulento, los empleadores han utilizado tipos contractuales diversos a los contratos de trabajo de duración indeterminada, encubriendo actividades permanentes y precarizando las condiciones de los trabajadores. Ante ello, nuestro ordenamiento jurídico ha previsto un conjunto de remedios para invalidar dichas contrataciones a efectos de respetar el núcleo esencial del derecho al trabajo que goza de consagración constitucional. A continuación, analizaremos cuál es la naturaleza

jurídica de los contratos de trabajo, y posteriormente determinaremos la importancia del principio de primacía de la realidad en aras de desmontar las formalidades en favor de los hechos. I. Elementos esenciales de la relación jurídica de naturaleza laboral 1. Generalidades

De acuerdo con la doctrina, el trabajo que es objeto de la disciplina del Derecho del Trabajo no se identifica con toda actividad humana que exige esfuerzo. La modalidad especial de trabajo que regula nuestra normativa laboral se diferencia de otras formas de actividad en virtud de la función que representa y del régimen bajo el que se realiza. Por ende, solo será materia de nuestro estudio aquel trabajo que se hace libremente, con un fin productivo, por cuenta ajena y bajo un régimen de dependencia.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

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Por definición, un contrato de trabajo es un acuerdo bilateral, sinalagmático y oneroso que “liga a una persona (trabajador) que presta sus servicios a otra persona (empleador), que los retribuye, organiza y dirige”(1). En ese orden de ideas, la legislación laboral es enfática al mencionar en el artículo 4 del TUO del Decreto Legislativo N° 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por D.S. N° 003-97-TR (en adelante LPCL), los elementos esenciales configuradores del contenido mínimo que se debe estimar al celebrarse cualquier contrato de trabajo: (a) Prestación personal de servicios, (b) remuneración y (c) subordinación. A continuación, desarrollaremos estos elementos con mayor precisión. 2. Prestación personal de servicios

El objeto del contrato de trabajo es la actividad prestada por un trabajador determinado. En ese sentido, el artículo 5 de la LPCL establece que los servicios para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa solo por el trabajador como persona natural. De dicho texto legal, tal como afirma Javier Neves Mujica(2),se pueden desprender los siguientes aspectos: • El trabajador es una persona natural: El trabajador siempre será una persona natural, a diferencia del empleador que puede ser tanto una persona natural (v. gr. los negocios pequeños y familiares) como una persona jurídica (bajo cualquier forma asociativa, con fin o sin fin de lucro).

Esta característica también lo diferencia de los deudores de trabajo en orden a un contrato civil (contrato de locación de servicios y de obra). De ese modo, el locador y el contratista pueden ser personas naturales o jurídicas, v. gr. las firmas profesionales o las empresas constructoras.

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• Prestación personal y directa del servicio: El trabajador, en calidad de persona natural concreta, debe ejecutar la prestación comprometida de manera personal; es decir, no debe contar con la asistencia de dependientes. También se descarta que el trabajador transfiera su actividad en todo o en parte a un tercero.

En virtud de esta disposición, cabe analizar las siguientes características:

Sin embargo, se admite por excepción que el trabajador sea asistido por familiares directos dependientes. Por consiguiente, de lo expuesto con anterioridad, puede afirmarse que si el trabajador se incapacita para el cumplimiento de su actividad (de modo total o parcial), la relación laboral se suspende o se extingue de acuerdo a lo dispuesto por la LPCL en sus artículos 12 y 16.



3. Remuneración

Los contratos de trabajo, al igual que los contratos de locación de servicios y de obra, los de agencia, comisión y corretaje, se ocupan de trabajos productivos por cuenta ajena, lo que quiere decir que la persona que va a ser beneficiaria del servicio o se convierte en propietario de la obra producida o se encuentra en la obligación de otorgar una retribución como pago por estas labores. En el caso de los contratos de trabajo, esta retribución recibe el nombre de remuneración y debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 6 la LPCL, el cual señala que constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.

• Carácter contraprestativo de la remuneración: Por regla general, el pago que se otorga al trabajador es originado por la puesta a disposición de su actividad, siendo el empleador el que asume el riesgo del trabajo. No obstante, este elemento no es absoluto pues la legislación laboral regula supuestos en que a pesar de la inactividad temporal del trabajador no se suspende el pago de la remuneración, v. gr. la licencia por enfermedad o el descanso vacacional. Esta circunstancia es conocida como suspensión imperfecta, pues se mantiene la relación laboral a pesar de que una de las prestaciones no se haga efectiva por un tiempo determinado.

Asimismo, existen montos considerados remunerativos por ley que no tienen una explicación contraprestativa, como es el caso de las gratificaciones por fiestas patrias y navidad, las cuales se justifican por su función social. • Modalidades de pago de la remuneración y su libre disposición: De acuerdo con la norma bajo comentario, el pago puede hacerse en dinero o en especie. Si bien no hay un criterio manifiesto que nos permita determinar la proporción que debe guardar cada uno, la norma fija con precisión que este ingreso sea de libre disposición del trabajador. Por ende, y de conformidad con el Convenio N° 95 de la Organización Internacional del Trabajo, el bien principal debe ser dinerario, condicionándose la entrega de bienes a que sirvan para

(1) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo, 17a edición, Civitas, Madrid, 1999, p. 55. (2) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial PUCP, Lima, 2009, p. 33.

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COMENTARIO LABORAL

el consumo del trabajador o que tengan la virtualidad de ser vendidos sin dificultad en el mercado, a un precio equivalente a la suma adeudada(3).

La unidad de cálculo de la remuneración puede adoptar dos formas: a) En función del tiempo, y b) en función de las unidades o piezas producidas. La forma más común, reconocida expresamente por el artículo 8 de la LPCL, es aquella que utiliza como factor de medición los meses, los días y las horas de trabajo. A diferencia de este caso, los destajeros y comisionistas reciben su remuneración en función de su rendimiento, sin que esto signifique que la base del contrato sea el resultado y no la actividad. Cabe precisar que también puede pactarse una forma mixta de cálculo de la remuneración.

4. Subordinación

Se puede definir la subordinación como aquel vínculo jurídico entre el deudor y el acreedor de trabajo, por medio del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le confiere el poder de conducirla. De acuerdo con la perspectiva de cada una de las partes de la relación laboral, se puede decir que se presenta el binomio sujeción-dirección. La LPCL regula en su artículo 9 dicho atributo, señalando que por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador. En la opinión de Jorge Toyama Miyagusuku(4), la subordinación es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo

laboral, ya que constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y un contrato de locación de servicios. De ese modo, la subordinación o dependencia consiste en el sometimiento del trabajador al poder de organización y disciplina del empresario.

utilice distintos tipos laborales (modalidades formativas, contratos sujetos a modalidad, contratos parciales, etc.) con la finalidad de ocultar una relación laboral de duración indeterminada, evitando así asumir mayores costos laborales.

En razón de la subordinación el empleador cuenta con un conjunto de facultades, las cuales le permiten dirigir, fiscalizar y sancionar. En resumidas cuentas, esta potestad se exterioriza en: cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, entrega de uniformes, existencia de documentos que demuestren la sujeción del trabajador a las directrices impartidas por la empresa, la imposición de sanciones disciplinarias, comunicaciones indicando el lugar y horario de trabajo, entre otras.

Al respecto, uno de los principios más reconocidos por la doctrina, la jurisprudencia y la legislación de cada país es el principio de primacía de la realidad, según el cual prima siempre la verdad de los hechos sobre la apariencia o por encima de los acuerdos formales convenidos. Ante un desajuste entre lo real y la formalidad impuesta por las partes, se les da prioridad a los hechos, los cuales deben ser probados. Este principio otorga una protección al trabajador quien, como parte sujeta a la potestad del empleador, se encuentra en una posición vulnerable. En consecuencia, opera desactivando las formas fraudulentas con las que se simula el contrato de trabajo, reconociendo la realidad subyacente en beneficio del trabajador.

II. Desnaturalización y primacía de la realidad 1. Nociones generales

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “desnaturalizar” significa alterar las propiedades o condiciones de algo, desvirtuarlo. Es decir, un hecho se desnaturaliza desde el momento en que se trastoca su sustancia, su realidad íntima que la determina y distingue de otras entidades. En el ámbito del Derecho del Trabajo, la desnaturalización se constituye a partir de la simulación de la relación de trabajo mediante la utilización fraudulenta de figuras civiles y comerciales. Igualmente, esto se presenta en el caso de que el empleador

Cabe acotar que dentro de los supuestos de desnaturalización, el de simulación o fraude a la ley tiene la ventaja de abarcar aquellas casos que, a pesar de no encontrarse especificados en la legislación respectiva, claramente eluden la regulación legítimamente aplicable al hecho (ley defraudada), supliéndolo por las normas dispuestas para los contratos civiles, las modalidades formativas o de duración determinada (ley de cobertura)(5). De ese modo, será tarea de los jueces puntualizar las situaciones particulares donde con certeza puede constatarse un fraude a la ley.

(3) Ibídem, p. 40. (4) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajos y otras instituciones del Derecho Laboral. Lima, Gaceta Jurídica, 2008, pp. 50-51. (5) El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido como criterio principal para desenmascarar casos de encubrimiento de labores permanentes el principio de causalidad. En virtud de él, la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen, verificándose si la causa, el objeto y la naturaleza del servicio que se requiere contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes (STC Exp. N° 1397-2001-AA/TC, STC Exp. N° 1874-2002-AA/TC).

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2. Desnaturalización de los contratos de locación de servicios y de obra

El contrato de locación de servicios es aquel en que el prestador –denominado locador– se obliga, sin estar subordinado al acreedor o comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución (artículo 1764 del Código Civil). A su vez, el contrato de obra consiste en un pacto oneroso por medio del cual el prestador –denominado contratista– se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución (artículo 1761 del Código Civil). Ambos contratos civiles resultan muy afines a los contratos de trabajo, pues exigen la puesta en marcha de una actividad y el pago de una retribución. Sin embargo, existen diferencias sustanciales que deben determinarse para saber en qué situaciones se aplicaría el principio de primacía de realidad, dándole prioridad al contrato de trabajo de duración indeterminada. Podemos resumir estas diferencias del siguiente modo: • En ambos contratos civiles no existe el elemento de subordinación, por lo que toda actividad se realiza en un régimen de independencia. De esa manera, el prestador no recibe directrices para la ejecución de las labores, ni tampoco está supeditado a un horario de trabajo, siendo su única obligación cumplir con lo dispuesto en el contrato. • A diferencia de los contratos de trabajo, en el contrato de locación de servicios es posible que el prestador (locador) cuente con auxiliares y sustitutos. En el contrato de obra ocurre esto de forma más radical, pues el contratista puede subcontratar la realización de la obra, parcial o íntegramente,

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en este último caso con autorización del comitente.

indeterminados (que no necesita de una formalidad especial).

• El plazo máximo del contrato de locación de servicios es de seis (6) años, si se trata de servicios profesionales, y de tres (3) años en el caso de otra clase de servicios. Si se pacta un plazo mayor, el límite máximo indicado solo puede invocarse por el locador. A diferencia de ellos, los contratos de trabajo pueden ser determinados (los cuales solo pueden ser pactados por escrito) o

3. Desnaturalización de las modalidades formativas laborales

Una modalidad formativa laboral es un tipo especial de vínculo jurídico realizado a través de un convenio y cuya finalidad es la formación teórico-práctica en aras de una adecuada cualificación profesional, tal como lo establece la Ley N° 28518 (Ley de modalidades formativas laborales).

CUADRO N° 1 MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES TIPOS

DEFINICIÓN

Aprendizaje

Es aquel en que la formación profesional se adquiere predominantemente por la efectiva prestación de servicios en las instalaciones de la empresa (aprendizaje con predominio en la empresa) o que implica la posibilidad de poner en práctica conocimientos adquiridos en instituciones de educación superior (aprendizaje con predominio del Centro de Formación Profesional).

Práctica profesional

Es similar al aprendizaje con predominio del Centro de Formación Profesional, con la única diferencia que el beneficiario debe haber culminado con sus estudios superiores (egresado o bachiller).

Capacitación Laboral Juvenil

Capacitación en la realización de labores estrictamente técnicas a aquellos jóvenes de entre 16 y 23 años de edad que no cuentan con estudios superiores culminados.

Pasantía

Permite que los alumnos de los últimos años de educación secundaria se inserten de manera progresiva en el mercado laboral. También está referida a los intercambios o estadías en otro centro de formación a favor de los profesores.

De la actualización para la reinserción laboral

Esta modalidad está dirigida a las personas desempleadas mayores de 45 años de edad en búsqueda de su posterior reinserción en el mercado laboral actual.

En cuanto a su naturaleza jurídica, resulta importante manifestar que a diferencia del modelo clásico de aprendizaje, la visión actual sobre las modalidades formativas potencia la formación “en” el puesto de trabajo por encima de la capacitación “para” el puesto(6). Por tal motivo, a pesar de que la misma ley intente deslaboralizar las modalidades formativas al expresar en su artículo 3 que tales

modalidades no se encuentran sujetas a la normativa laboral vigente, en aplicación del principio de primacía de la realidad puede confirmarse la presencia de los tres elementos esenciales de toda relación laboral (en especial para el caso del aprendizaje y la práctica profesional): a) Trabajo personal, b) remuneración (encubierto bajo la forma de una subvención económica), y c) subordinación.

(6) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Relaciones de trabajo especiales: el caso de las modalidades formativas”. En: KURCZYN, Patricia (coord.). Evolución y tendencias recientes del Derecho del Trabajo y de la seguridad social en América. México D. F., Instituto de investigaciones jurídicas-UNAM, 2006, p. 467.

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COMENTARIO LABORAL

Sin desmerecer este alcance, conviene incidir que el legislador ha optado por fijar una serie de supuestos en que se manifiesta la desnaturalización de las modalidades formativas, las cuales son: • Por incumplimiento de la formalidad prescrita para la suscripción del convenio. • Por desvirtuar el objeto formativo del convenio. Concretamente, por la falta de capacitación en la ocupación específica y/o el desarrollo de actividades del beneficiario ajenas a la de los estudios técnicos o profesionales establecidos en el convenio.

4. Desnaturalización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad

Los contratos sujetos a modalidad tienen como objeto aquellas actividades que cumplen con los tres elementos esenciales de una relación jurídica laboral. Sin embargo, a diferencia de los contratos de duración indeterminada, su utilidad estriba en su adecuación funcional para regular –tal como apunta el artículo 53 de la LPCL– aquellas labores que ameritan una vigencia determinada, sea por la presencia de necesidades circunstanciales (por requerimientos del mercado o exigencias productivas de la empresa), transitorias (por la naturaleza

• Por superar la duración máxima establecida por el convenio (o de su prórroga) o por la ley. CLASES

De naturaleza temporal

• Por simulación o fraude a la ley. • El exceso de los porcentajes limitativos correspondientes. En todos los casos bajo análisis, el legislador peruano ha tenido a bien fijar la imposición de una sanción pecuniaria o multa (artículo 53 de la Ley N° 28518). Además, aplica para todos los casos un remedio cuyo alcance es congruente con el principio de la primacía de realidad; es decir, una sanción de invalidez del acto de encubrimiento o falsificación perpetrado por la empresa –como responsable de la formación de los beneficiados bajo las modalidades formativas–, operando automáticamente así la transformación de la relación jurídica indicada en una relación laboral común.

Debido a su excepcionalidad, los contratos sujetos a modalidad deben adecuarse a determinadas exigencias formales tales como: a) La escrituración, pues deberán constar por escrito y por triplicado, consignándose en forma expresa su duración, las causas objetivas determinantes de la contratación y las demás condiciones de la relación laboral; y b) la comunicación a la Autoridad Administrativa de Trabajo, dentro del plazo de quince días naturales de su celebración para efectos de conocimiento y registro.

CUADRO N° 2 PRINCIPALES CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD

• Por incluir en esta modalidad personas que mantengan relación laboral con la empresa, directa o indirectamente. Esto no ocurre si el beneficiado por el convenio desempeña labor diferente. • Por falsear la documentación entregada a la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT) para acogerse a los beneficios establecidos por la ley o su reglamento.

temporal o accidental del servicio u obra) o permanentes pero con periodos de inactividad (actividades intermitentes o de temporada).

De naturaleza accidental

Para obra o servicio

DEFINICIÓN

Por inicio de nueva actividad

Es aquel que se celebra motivado por la constitución de la empresa, el inicio de la actividad productiva, la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes.

Por necesidades de mercado

Es aquel que se celebra con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente.

Por reconvención empresarial

Es el que se celebra debido a la sustitución, ampliación o modificación de las actividades desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos.

Ocasional

Es aquel que se celebra con el objeto de atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo.

De suplencia

Es el celebrado con la finalidad de sustituir a un trabajador estable, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes.

De emergencia

Es el que se celebre para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor.

Para obra determinada o servicio específico

Es aquel celebrado para la realización de una obra o servicio previamente establecido y de duración determinada.

Intermitente

Es el que se celebra para cubrir las necesidades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

De temporada

Es el que se celebra con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

La enumeración taxativa o cerrada de los tipos de contratos de trabajo sujetos a modalidad (Cuadro N° 2) tiene como fin evitar su aplicación fuera de los cauces señalados por la LPCL que puedan desvirtuar su naturaleza excepcional. Por consiguiente, las causales que determinan la desnaturalización de estos contratos son: • Por el cumplimiento del plazo o condición resolutoria: De acuerdo con la complejidad de cada caso, se pueden presentar ciertos escenarios en que procede dicha desnaturalización, los cuales son regulados en los incisos a), b) y c) del artículo 77 de la LPCL (Cuadro N° 3):

- Si el trabajador continúa laborando superando el plazo estipulado en el contrato sujeto a modalidad.



- Si el trabajador continúa sus labores a pesar de que las prórrogas pactadas bajo una misma modalidad superan la duración máxima específica señalada por ley.



- Si el trabajador prosigue trabajando por más de cinco años, a pesar de que celebra contratos sucesivos bajo diversas modalidades de duración fija.



- Si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia del contrato, sin mediar renovación.

- Si el trabajador suplente, a pesar de la no reincorporación del trabajador titular a su puesto de trabajo, continúa sus labores después de la fecha del vencimiento del término legal o convencional del contrato. • Por la existencia de simulación o fraude a las normas de la LPCL.

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CUADRO N° 3 DURACIÓN DE LOS CONTRATOS SUJETOS A MODALIDAD DURACIÓN MÁXIMA

TIPOS

De naturaleza temporal

Por inicio de nueva actividad

3 años

Por necesidades de mercado

5 años

Por reconvención empresarial

2 años

Ocasional Contratación bajo una modalidad

De naturaleza accidental

Para obra o servicio

Contratación bajo varias modalidades

6 meses

De suplencia

Retorno del titular

De emergencia

Culminación de la emergencia

Para obra determinada o servicio específico

Fin de obra o servicio (8 años)

Intermitente

Sin plazo

De temporada

Sin plazo

Podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador diversos contratos en las distintas modalidades.

5 años

Para concluir, ante la presentación de determinados casos en que el empleador abusivamente aplica un régimen a plazo fijo para regular relaciones laborales de carácter permanente, la LPCL preceptúa la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad, sancionándolos con invalidez –que no admite ninguna prueba en contrario por parte del empleador(7)– y transformándolos automáticamente en uno de duración indeterminada. Conclusiones • El contrato de trabajo se caracteriza por ser un acuerdo bilateral, sinalagmático y oneroso que vincula a una persona (trabajador) que presta sus servicios a otra persona (empleador), que los retribuye, organiza y dirige. • Como elementos esenciales configuradores del contenido mínimo

que se debe estimar al celebrarse cualquier contrato de trabajo tenemos: (a) La prestación personal de servicios, (b) la remuneración, y (c) la subordinación. • El examen de estos elementos es muy importante, pues en la práctica se suscriben una serie de contratos o convenios con la finalidad de ocultar una relación laboral de carácter indeterminado. • Ante la posibilidad de un ejercicio abusivo de estas figuras que precarizan más las relaciones de trabajo, el legislador ha establecido la aplicación del principio de primacía de la realidad al presentarse una causal de desnaturalización, valorando los indicios de laboralidad de la relación subsistente y dando preferencia a la continuidad por encima de un régimen temporal.

(7) Cfr. ARCE, Elmer. La contratación temporal en el Perú. Grijley, Lima, 2008, p. 123.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL DERECHO AL TIEMPO DE REFRIGERIO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

RESUMEN EJECUTIVO

Álvaro GARCÍA MANRIQUE(*) En el presente trabajo, el autor propone un estudio del tiempo de refrigerio (u horario de refrigerio) del que gozan los trabajadores, durante su jornada laboral, para la ingesta de sus alimentos, aunque también suele ser utilizado para la satisfacción de otros intereses personales como el descanso, recreación, etc. Se abordan temas como los requisitos para gozar de tiempo de refrigerio, autonomía de la voluntad en la regulación del derecho, entre otros.

Introducción

INFORME ESPECIAL

Tiempo u horario de refrigerio, para el caso son sinónimos, es el lapso de tiempo situado fácticamente dentro de la jornada de trabajo pero, por regla general, jurídicamente fuera de ella(1), en que el trabajador queda autorizado a suspender la prestación de sus servicios, usualmente para ingerir sus alimentos(2). Dicha exclusión determina que el tiempo total que cubre un trabajador dentro de su horario de trabajo no sea el mismo que el tiempo de trabajo; aquel es mayor pues incluye al tiempo de refrigerio. Si el horario de trabajo –que en conjunto con la jornada determinan el genérico tiempo de trabajo– está compuesto por la hora máxima en que los trabajadores deben abandonar cualquier otra actividad y poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo, y asimismo, por la hora mínima en que el personal recién puede interrumpir esa puesta a disposición, el

tiempo de refrigerio funciona algo así como la interrupción de una jornada en principio ininterrumpida, pero que por sí no determina el fraccionamiento del horario de trabajo ya que la instauración de un horario fraccionado o por turnos es expresa. Volveremos sobre esto más adelante. Es potestad del empleador fijar la oportunidad del goce de este derecho, el que siempre estará situado dentro del horario de trabajo, ni antes ni después. No está obligado el empleador a garantizar que el tiempo de refrigerio sea efectivamente utilizado para ese fin, tanto menos obliga al trabajador a restringir su uso a esa misma finalidad. I. Derecho al tiempo de refrigerio El artículo 7 del TUO de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Derecho Laboral. (1) Existen excepciones como el régimen especial de construcción civil, en que el tiempo de refrigerio está comprendido jurídicamente dentro de la jornada y, por lo tanto, es remunerado. Empero, la regla general es su exclusión. (2) Las personas bajo alguna modalidad formativa laboral también tienen derecho al tiempo de refrigerio, en las mismas condiciones que los trabajadores. Así lo señala el artículo 31 del Reglamento de la Ley N° 28518, aprobado por Decreto Supremo N° 007-2005-TR.

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aprobado por Decreto Supremo N° 008-2002-TR (en adelante Ley de Jornada), establece lo siguiente: “Artículo 7.- En el caso de trabajo en horario corrido, el trabajador tiene derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario. El tiempo dedicado al refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos. El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada ni horario de trabajo, salvo que por convenio colectivo se disponga algo distinto”. Por su parte, los artículos 14 y 15, este último en su parte pertinente, del Reglamento de la Ley de Jornada aprobado por Decreto Supremo N° 008-2002-TR (en adelante el Reglamento), señalan literalmente que: “Artículo 14.- Horario de refrigerio es el tiempo establecido por la ley que tiene como finalidad que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso”. “Artículo 15.- En el caso de las jornadas que se cumplan en horario corrido según el artículo 7 de la ley, el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a cuarenticinco (45) minutos y deberá coincidir en lo posible con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. El empleador establecerá el tiempo de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo, ni antes ni luego del mismo. (…)”. De la lectura concordada de estos dispositivos podemos extraer las siguientes conclusiones:

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a) No todos los trabajadores tienen derecho al tiempo de refrigerio; solamente lo tienen quienes cumplen labores en “horario corrido” Tal como se desprende de los dispositivos en mención, vistos de manera conjunta: i) Debe asignarse tiempo de refrigerio solamente a los trabajadores que laboren en horario corrido; y ii) el tiempo de refrigerio debe coincidir con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o refrigerio. Sobre lo primero, a pesar de que la sola literalidad nos da una idea general de a qué se refiere, lo concreto es que no existe norma alguna en nuestro ordenamiento que defina qué es “horario corrido” a efectos del tiempo de refrigerio(3). Eso sí, desde ya nos hace afirmar que no todos los trabajadores cumplen un horario corrido ni que todos los horarios de trabajo lo sean, pues de lo contrario se habría otorgado este derecho a todos los trabajadores sin exigir algo más que esta sola condición y sin hacer especial mención sobre lo continuado o corrido del horario. Por otro lado, si aislamos el término “horario corrido” vemos que tampoco precisa si, para que sea corrido, el horario deba reunir un mínimo de horas, por lo que en principio serían tan corridas o continuadas jornadas de nueve horas diarias (jornada completa o full time) como una de dos horas diarias (jornada parcial o part time). De más está decir que un empleador se aferrará a pensar que un trabajador que labora solamente tres horas diarias no tiene derecho a tiempo de refrigerio, y persistirá en esa idea que quizá no sea tan descabellada. Bueno pues, esta es la confusión que genera la norma. Si se quiere, la exigencia del “horario corrido”, si bien de una lectura en

contrario nos dice claramente quiénes son los excluidos (trabajadores de horario fraccionado o por turnos), no nos dice con la misma claridad quiénes son todos los incluidos (¿solamente los full time?, ¿todos los full time?, ¿algunos o todos los part time?). Empecemos por los horarios que no son “corridos” y que no generan el derecho al tiempo de refrigerio. Para nosotros, es horario “corrido” o “ininterrumpido” el horario de trabajo que comprende un único intervalo de tiempo y no el que es establecido en turnos y/o fracciones. En otras palabras, para que un horario sea ininterrumpido no debe tener dos horas de inicio ni dos horas de fin de labores, en un mismo periodo de tiempo (v. gr. día laborable). Nótese que no es lo mismo una jornada que inicia a las 8:00 a.m. y culmina a las 5:00 p.m. con una hora de refrigerio, que una jornada que inicia con un primer turno a las 8:00 a.m. y finaliza a la 1:00 p.m. y cuyo segundo turno inicia a las 3:00 p.m. y finaliza a las 6:00 p.m. Este último es un horario fraccionado de trabajo, instituido por turnos claramente separados uno del otro, a diferencia del primero en que no hay pluralidad de turnos. Tan es así que, en el primer caso, el trabajador solamente registrará su ingreso al centro de labores una vez al ingresar por la mañana, y su salida, una sola vez también, al finalizar la jornada, sin que deba hacerlo al iniciar el tiempo de refrigerio y/o al concluir este, aun cuando abandone el centro de trabajo durante ese lapso de tiempo. En el segundo ejemplo, a diferencia del primero, el trabajador sí deberá registrar su ingreso dos veces, al inicio del primer turno y del segundo turno; lo mismo cuando se retire de la empresa al finalizar cada turno. Naturalmente, en ambos casos, continuado o fraccionado, se

(3) El Convenio OIT N° 1 sobre las horas de trabajo, ratificado por el Estado peruano, tampoco lo hace.

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podrá descontar la tardanza luego del tiempo de refrigerio o de separación de turnos, según el caso. En una jornada establecida por turnos el espacio de tiempo que los separa no es propiamente tiempo de refrigerio sino, valga el término, “tiempo muerto” que ni siquiera se sitúa fácticamente dentro de la jornada. Tiene la misma naturaleza que el tiempo anterior al inicio del primer turno y del que es posterior al segundo. Aparenta ser tiempo de refrigerio pero no lo es, por eso es que la ley excluye a esos trabajadores del derecho a tener propiamente tiempo de refrigerio pues bien pueden ingerir sus alimentos en ese tiempo. Para un trabajador que cumple horario “corrido” el tiempo de refrigerio no representa el fin de la jornada; para un trabajador cuyo horario de trabajo sí es fraccionado, el espacio intermedio sí representa el fin de su primer turno y la pendencia de inicio del siguiente. Insistimos, debe quedar claro que la sola existencia de un tiempo de refrigerio situado dentro de la jornada, como sucede en los horarios corridos, no determina que haya dos horarios de trabajo, para ello se precisa que expresamente se establezcan dos turnos o fracciones. En tal virtud, es también horario ininterrumpido (v. gr. horario corrido) el que, sin haberse configurado en fracciones, cumplen quienes prestan servicios alternando lapsos de actividad y de inactividad a que se refiere el artículo 10 del Reglamento de la Ley de Jornada, toda vez que solamente tienen una sola hora de inicio y una sola hora de fin de las labores dentro de un mismo periodo de tiempo. Este grupo de trabajadores no cumple un horario fraccionado o por turnos, por lo tanto, sí tiene derecho al tiempo de refrigerio. Ahora bien, sobre los horarios que sí son corridos y que generan derecho al tiempo de refrigerio, a nuestro parecer el término “horario corrido” por

sí mismo no soluciona el tema ya que por causa de su imprecisión se englobarían a todos los horarios de trabajo continuados con prescindencia del número de horas de que se comprende, y el sentido común nos indica que no debiera ser así. Por ello, creemos que necesariamente debe ser leído en conjunto con aquello de la oportunidad de su otorgamiento, con lo cual llegamos a la conclusión de que el término “horario corrido” como requisito para tener derecho al tiempo de refrigerio presupone no solo que las labores sean cumplidas en un horario continuado o ininterrumpido sino que dentro de este se cruce la oportunidad del goce de desayuno, almuerzo o cena. Añadimos nosotros que es la oportunidad en que regularmente, sobre la base de criterios convencionales, se toman cada uno de esos alimentos. El artículo 15 del Reglamento nos habla de horarios “habituales” del desayuno, almuerzo o cena; aunque le quita fortaleza a la obligación al decir que solo “en lo posible” debe coincidir con esos alimentos. Sin perjuicio de ello, con ese análisis sí se podrá saber cuáles de todos los horarios corridos sí generan, a su vez, derecho al tiempo de refrigerio. Así, solamente tienen derecho al tiempo de refrigerio quienes cumplen un horario de trabajo tal que, justamente por no interrumpirse y/o fraccionarse, están impedidos de dejar temporalmente sus labores y tomar su refrigerio en el momento en que regularmente las personas desayunan, almuerzan o cenan. Es por tal motivo que, por ejemplo, quienes laboran de 9:00 a.m. a 5:00 p.m. tienen tiempo de refrigerio, aproximadamente, entre la 1:00 p.m. y las 3:00 p.m. pues en cualquier momento de este intervalo las personas regularmente almuerzan; o de 6:00 a.m. a 8:00 a.m. quienes laboran de 12:00 a.m. a 9:00 a.m. ya que en ese intervalo las personas regularmente desayunan; y tantos casos más. Aunque es su potestad fijar la oportunidad del goce del derecho, el empleador

debe observar estas pautas para su otorgamiento. Un ejemplo de lo contrario. Imaginemos el caso de un trabajador part time que cumple una jornada diaria de tres (3) horas, en el horario comprendido entre las 3:00 p.m. y 6:00 p.m. En principio, bien podría ser considerado como tiempo “corrido” ya que en su corta extensión no es interrumpido ni está constituido por dos o más fracciones separadas de tiempo; sin embargo, vemos también que en ese mismo intervalo no se cruza el tiempo en que regularmente las personas desayunan, almuerzan o cenan. Es un momento del día en que ninguno de estos alimentos habitualmente se consume, por el contrario, constituye justamente el espacio de tiempo posterior al almuerzo y, a la vez, anterior a la cena. Por esta razón, muy a pesar de que sea un horario de trabajo ininterrumpido o “corrido”, estimamos que este trabajador no tiene derecho al tiempo de refrigerio. Como vemos, no todos los horarios corridos generan derecho al tiempo de refrigerio, y no por ello dejan de ser continuados. Ahora, los ejemplos propuestos no deben llevar a pensar que todos los trabajadores a jornada corrida full time tienen derecho al tiempo de refrigerio por el solo hecho de cubrir una jornada completa o no parcial; así como tampoco significa que todos los trabajadores a jornada corrida part time tienen negado el derecho al tiempo de refrigerio. En todos los casos es preciso verificar si alguno de los alimentos principales considerados por la norma se cruza en el horario corrido pues solo así se sabrá si debe asignarse o no el derecho en cuestión. A modo de ejemplos: • Un trabajador que cumple una jornada de cuatro (4) horas diarias entre las 9:00 a.m. y la 1:00 p.m., que por ser superior al part time recibe el mismo tratamiento que los full time, no ve cruzar ni

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el desayuno ni el almuerzo dentro de ese intervalo de tiempo. Para nosotros, este trabajador no tiene derecho al tiempo de refrigerio, a pesar de que a efectos laborales ya se le reputa full time. • Un trabajador part time que presta servicios en una jornada de tres (3) horas y treinta (30) minutos diarios, entre las 07:00 p.m. y las 10:30 p.m., ve cruzar el momento en que regularmente las personas cenan por lo que, a nuestro criterio, sí tiene derecho al tiempo de refrigerio muy a pesar de su condición de part time. • Si es el caso que no solamente son considerados part time los que cumplen una jornada diaria inferior a cuatro (4) horas sino también quienes en promedio semanal tampoco igualan ni superan las cuatro (4) horas diarias, queda claro que un trabajador que labora ocho (8) horas diarias pero solamente dos (2) días de la semana cuando la jornada ordinaria de la empresa comprende cinco (5) días, también es part time(4). Y si dentro de esas ocho (8) horas que cubre se cruza el desayuno, almuerzo o cena, también tendrá derecho al tiempo de refrigerio, insistimos, pese a su condición de part time. De otro lado, creemos que si el horario de un trabajador es prolongado en grado tal que en su decurso se cruza no uno sino dos alimentos (desayuno y almuerzo; almuerzo y cena; cena y desayuno) corresponde instaurar dos tiempos de refrigerio. Las reglas que proponemos son de aplicación con prescindencia de si se trata de un trabajador que labore en jornada diurna, nocturna, o mixta que combine ambas. Lo relevante es evaluar si dentro del horario de trabajo se cruza el desayuno, almuerzo o cena. Con relación a los part time, consideramos que de instaurarse a su favor

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tiempo de refrigerio y que como producto de ello cubran un tiempo –no una jornada– igual o superior a las cuatro (4) horas diarias, no determina la desnaturalización de su contrato ya que, para que opere esta, se precisa que el tiempo igual o superior a cuatro (4) horas sea de trabajo efectivo o de puesta a disposición de la fuerza de trabajo o de tiempo que se considere dentro de la jornada, y en ese cómputo no se incluye el tiempo de refrigerio al estar excluido de la jornada(5). Queda la duda, volviendo a los horarios no corridos o fraccionados, si existe o no el derecho al tiempo de refrigerio cuando una de las fracciones es tan extensa que hace que dentro de ella se cruce la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena. A partir de la literalidad de la norma, que excluye a los trabajadores con horario fraccionado del derecho al tiempo de refrigerio, persistiría la negativa. Conclusión legal pero muy discutible, por cierto. b) El tiempo de refrigerio tiene, por mandato de la ley, un lapso mínimo de duración Que es de cuarenta y cinco (45) minutos, los que deben estar situados dentro del horario de trabajo, ni antes de iniciado ni después de finalizado. El trabajador no podría iniciar su día de labores con el tiempo de refrigerio, ni terminarlas de la misma forma. Empleamos la fórmula coloquial “iniciar el día de labores” antes que el término jurídico “iniciar la jornada”, pues si por regla general el tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, es impropio decir

que el trabajador inicia –o termina– su jornada con el refrigerio. El tiempo de refrigerio debe seguir y preceder a tiempo de trabajo, no a tiempo que esté fácticamente fuera de la jornada de trabajo. Y, aunque la norma no lo diga expresamente, es imprescindible que el tiempo de refrigerio sea otorgado de manera ininterrumpida. No cabe el fraccionamiento del tiempo de refrigerio. Hasta se podrían esgrimir razones de salud para ello, en la medida que los alimentos deben ser ingeridos en un tiempo necesario y de forma moderada, sin apresuramiento que pueda acarrear, por ejemplo, problemas digestivos en el personal. No es un silencio cómplice el de la ley porque, creemos, no es necesario que prohíba expresamente el fraccionamiento del tiempo de refrigerio para que se entienda vetado. El tiempo de refrigerio no necesariamente tendrá que ser simultáneo para todos los trabajadores. Por necesidades propias de la empresa podrá fijarse tiempos de refrigerio sucesivos dentro de un mismo colectivo de trabajadores. Es muy frecuente en los establecimientos donde se brinda atención al público (bancos, supermercados, cinemas, restaurantes, etc.) de manera tal que no se interrumpa precisamente esa atención. Al tratarse de un tiempo mínimo, podrá ser ampliado. La instauración de dos o más tiempos de refrigerio dentro de una misma jornada no necesariamente es fraccionamiento; puede ser un acto válido. Nos ocuparemos luego de este tema.

(4) El profesor Jorge Toyama lo explica así: “El requisito único para la celebración de este contrato (tiempo parcial) es simple: una jornada inferior de trabajo. Menos de cuatro horas diarias efectivas o cuando, el promedio semanal –teniendo en cuenta el número de días laborables semanales–, la cantidad de horas diarias sea menor de cuatro horas”. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. Gaceta Jurídica, diciembre, 2011, p. 48. (5) Sobre la desnaturalización del contrato a tiempo parcial puede revisarse: DE LAMA LAURA, Manuel. “Algunos apuntes en torno al contrato a tiempo parcial: Inequidades que provoca su regulación y supuestos de desnaturalización”. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, junio 2011, pp. 22-28.

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c) Existe libre determinación, por el trabajador, de la finalidad del tiempo de refrigerio El derecho al tiempo de refrigerio no se dirige necesariamente a que el trabajador tiene que tomar sus alimentos y que el empleador garantice que lo haga, sino más bien a que el trabajador tenga el tiempo para hacerlo. Que el trabajador se alimente no es responsabilidad del empleador, a este solamente le basta asignar el momento para que se entienda que ha cumplido con su obligación, pero aquel es libre de decidir si se alimenta o no, o hace otra cosa durante ese tiempo. Esto es sumamente importante ya que está relacionado con el contenido del derecho al tiempo de refrigerio. Por la razón mencionada de que este derecho no exige que el empleador garantice que el trabajador efectivamente se alimente, entonces, para nosotros, en principio el empleador no está obligado a acondicionar dentro del centro de trabajo ni fuera de él, un espacio o ambiente destinado especialmente a la ingesta de alimentos, como un comedor o una cocina con lo necesario como mesas, sillas, horno microondas u otros. Usualmente elegirá hacerlo por razones de higiene a fin de no perturbar, por ejemplo, la limpieza de las oficinas, pero no es su obligación crear un espacio propicio y específico. Podría pensarse lo contrario cuando el empleador otorga alimentación en calidad de condición de trabajo o cuando por la naturaleza del lugar de prestación de labores, el trabajador no se encuentra ni próximamente en un lugar aparente para el consumo de los alimentos como son minas, andamios de construcción, establecimientos médicos u hospitalarios, laboratorios químicos, excavaciones petroleras, etc. Solo en estos casos sí creemos que el empleador, cuando menos, debiera permitir que el trabajador abandone temporalmente el lugar de las labores y se dirija a uno más apropiado –o menos inadecuado– para la

ingesta de sus alimentos, pudiendo ser dentro del mismo centro de trabajo cuando así lo permitan las cosas, que no solo incremente la comodidad del trabajador sino que también preserve el buen estado de los alimentos. Cuando la empresa sí tenga destinado un lugar específico dentro del centro de labores y exista la orden de no consumir los alimentos en los puestos de trabajo, mal procedería el trabajador si lo hace y persiste en hacerlo; bien podría ser sancionado. Ahora bien, el artículo 7 de la Ley de Jornada nos habla de un “derecho a tomar los alimentos” mientras que el artículo 14 de su Reglamento añade que el tiempo de refrigerio puede ser destinado también “al descanso”. Entonces, el trabajador puede elegir entre tomar sus alimentos, en cuyo caso es libre de elegir si lo hace en el centro de trabajo o fuera de él; o podrá elegir permanecer en su puesto de trabajo para descansar; o podrá elegir abandonar el centro de trabajo para una mera distracción sin tomar alimento alguno; o hacer cualquier otra cosa. Es libre de elegir la opción que más le convenga. Así como el empleador no puede obligar a su personal a que efectivamente se alimente, si un trabajador opta por no ingerir alimento alguno y permanece en el centro de labores, el empleador tampoco podría obligarle a que abandone el lugar durante el tiempo de refrigerio. Para nosotros, en la medida que el Reglamento de la Ley de Jornada admite como posibilidad que el trabajador descanse durante el tiempo de refrigerio, hacerlo dentro del centro de trabajo es una opción completamente válida sin que pueda ser cuestionada u observada por el empresario. Razones para obligar al trabajador a que

abandone serían otras, tales como revisión de los equipos y maquinarias, fumigación de las áreas u otras, pero ya es un tema que escapa al presente estudio. Cuestión aparte es si el trabajador opta por continuar con sus labores durante el tiempo de refrigerio y el empleador lo avala, alternativa que también podría elegir. ¿Se configura trabajo en sobretiempo? Entendemos que no, por la razón de que el tiempo de refrigerio no es tiempo situado fuera de la jornada (antes y después de iniciadas las labores), y las horas extras se refieren a labores realizadas precisamente “fuera” de la jornada, o que exceda a esta si empleamos la terminología del artículo 10 de la Ley de Jornada(6). Que el tiempo de refrigerio no forme parte de la jornada es una ficción que lo único que determina es que ese lapso de tiempo reciba un tratamiento distinto al que recibe el tiempo destinado propiamente a las labores, pero no es tiempo que “exceda” a la jornada ya que fácticamente se sitúa, por el contrario, dentro de ella. Aun si el empleador no formulara observación, tampoco se debe entender que hubo autorización tácita para la realización de trabajo en sobretiempo. Claro está, al igual que las horas extras no podría el empleador obligar al trabajador a laborar en su tiempo de refrigerio, a menos que existan razones justificadas de caso fortuito o fuerza mayor y que se postergue, dentro del mismo día laboral, el goce del derecho porque el trabajador igualmente debe alimentarse, en cuyo caso no existirá pago diferenciado como hora extra ya que no es propiamente tal. La labor que realicen quienes trabajan en horarios fraccionados durante el tiempo que separa los turnos de trabajo, que no es tiempo de

(6) “Artículo 10. (…) El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecidas. (…)”.

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refrigerio, sí se considera trabajo en sobretiempo y se somete a sus reglas específicas(7). Cabe destacar que, a pesar de la libre determinación por el trabajador sobre el uso que dará a su tiempo de refrigerio, consideramos que para fijar la oportunidad del goce el factor a evaluar sigue siendo el de la oportunidad en que tal o cual alimentación regular o habitualmente se consume, y no otro. El trabajador es libre de elegir qué hacer durante el tiempo de refrigerio, pero al tener este como finalidad primaria brindarle el tiempo necesario para que se alimente durante la jornada de trabajo, independientemente de que lo haga o no, corresponde ser fijado en la oportunidad en que regularmente las personas se alimentan. II. Autonomía de la voluntad en la regulación del tiempo de refrigerio Merecen revisarse los siguientes alcances del derecho al tiempo de refrigerio, respecto de los cuales la norma permite pactar en contrario o algo distinto: a) El artículo 7 de la Ley de Jornada señala que cuando exista horario corrido, el trabajador tendrá derecho a tomar sus alimentos de acuerdo a lo que establezca el empleador en cada centro de trabajo, salvo convenio en contrario Creemos que este dispositivo, o está mal redactado y no refleja lo que el legislador realmente quiso expresar, o en todo caso permite una situación irregular. Si se lee detenidamente, en la premisa se consagra el derecho al tiempo de refrigerio de quien cumple un horario corrido, pero concluye con la posibilidad de pactar lo contrario. Y lo contrario no sería otra cosa que la supresión del derecho pues no hace mención a otros aspectos como la posibilidad de ampliar su extensión de tiempo ni a la viabilidad de

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incluirlo en la jornada que viene consagrada en otro dispositivo; lo que a nuestro entender viciaría de nulidad ese pacto ya que desconocería el derecho del trabajador a tener un tiempo para alimentarse(8). Pero la norma está presentada así y, por lo tanto, aunque discrepemos, autorizaría la supresión del derecho, aunque no de manera unilateral por el empleador sino que tendría que ser fijado mediante convenio individual o colectivo, cualquiera de estas dos vías pues la norma no hace distinción. Según esta interpretación que estimamos incorrecta, el derecho al tiempo de refrigerio no sería un derecho irrenunciable con un pequeño margen de disponibilidad, sino un derecho enteramente disponible. Claro está, en este escenario lo que se suprimiría es el derecho al tiempo de refrigerio, no el derecho a alimentarse. Forzaría situaciones límite como que los trabajadores tengan que esconderse de su empleador para alimentarse cuando tengan la necesidad fisiológica de saciar su hambre o sed. Sin embargo, reiteramos, nuestra posición es que el derecho al tiempo de refrigerio es irrenunciable con cierto margen de disposición (extensión en el tiempo, inclusión en la jornada, uso del tiempo de refrigerio, etc.), y no un derecho enteramente disponible(9). El derecho existe para quienes cumplen con los requisitos sin que sea posible que, el trabajador que los cumpla, autorice su eliminación. En nuestro entendimiento, el acto de renuncia por el

trabajador a un derecho irrenunciable puede ser expreso o tácito, en este último caso la voluntad del agente no se manifiesta de manera expresa pero de su conducta o comportamiento, o de las circunstancias que lo rodean, podemos inferir su real intención, aparentemente oculta en el fuero interno de la persona. Bueno pues, tampoco procedería el acuerdo tácito de supresión de este derecho. Solamente son disponibles los derechos contemplados en normas o aspectos de estas que tengan carácter dispositivo; siendo de plano irrenunciables los derechos contenidos en normas que no admiten un tratamiento distinto o alternativo del propio. Una norma es irrenunciable cuando contiene mínimos de derecho necesario, que no pueden ser suprimidos ni reducidos sino que debe respetarse ese contenido mínimo. Son derechos irrenunciables la remuneración mínima vital, el goce mínimo de descanso vacacional en el año y, cómo no, el tener tiempo –no el usarlo– para alimentarse durante la jornada de trabajo. Si fuera irrenunciable el usar el tiempo de refrigerio, el trabajador estaría obligado a alimentarse, lo que no es así. Lo irrenunciable es tener el tiempo para alimentarse. Y es un derecho irrenunciable a pesar de que este carácter no viene consagrado expresamente pues somos de la opinión que no solamente son irrenunciables los derechos que expresamente tienen esa calidad. El propio maestro Américo Plá se hizo la interrogante al señalar que, en cuanto

(7) Un ejemplo de ello lo encontramos también en el régimen de construcción civil, cuando se pactan horarios “partidos” de trabajo. (8) Nos alineamos a la postura del profesor Elmer Arce, quien considera que “este supuesto admitido por ley es inconstitucional, en la medida que una ley no puede atentar contra la integridad física ni contra la salud del trabajador. Por ello, cualquier pacto que excluya la posibilidad de tomar alimentos en un horario corrido debe declararse nulo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 452. (9) No todo derecho irrenunciable es enteramente irrenunciable; puede tener aspectos disponibles. Sobre el particular, el profesor Javier Neves señala que “el Derecho del Trabajo está lleno de normas mínimas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), por tanto, los derechos reconocidos a los trabajadores son indisponibles para estos respecto de su parte imperativa pero no de la dispositiva”. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Segunda edición, febrero 2007, p. 102.

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al principio de irrenunciabilidad de derechos “el primer problema (…) consiste en determinar cuáles son las normas realmente irrenunciables”(10). Naturalmente si la declaración de que una norma es irrenunciable es expresa no acarrea mayor problema pues las partes conocen debidamente que es una norma sobre la que no cabe algún acto de renuncia del trabajador. Con relación a las normas que expresamente no han sido calificadas como irrenunciables pero que implícitamente pueden tener rasgos sintomáticos de irrenunciabilidad, el mismo Plá destaca que “la forma implícita es la que deriva inequívocamente del propio contenido de la norma”(11) y que “no se requiere un reconocimiento expreso en el derecho positivo para que la norma pueda ser considerada irrenunciable”(12). En consecuencia, no solamente serán irrenunciables aquellos derechos que expresamente tengan ese carácter sino también aquellos otros que, sin tenerlo, implícitamente también lo son, por la finalidad que persiguen. Y al buscar proteger la integridad y salud del trabajador el derecho al tiempo de refrigerio, qué duda cabe, es uno de ellos, por lo que no aplica pacto que lo suprima. En suma, la posibilidad que aparentaría otorgar el artículo 7 de la Ley a fin de suprimir este derecho debe tenerse por no puesta. b) El tiempo de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, salvo pacto en contrario Como se ha dicho, fácticamente está situado dentro de la jornada de trabajo pero jurídicamente, por regla general, el tiempo de refrigerio está fuera de ella. Esta exclusión implica que no es tiempo remunerado y, además, que no es tiempo computable para determinar la jornada ordinaria de la empresa ni para verificar si esta cumple con los límites máximos (jornadas part time, atípicas o acumulativas). Una jornada ordinaria

semanal de cuarenta y ocho (48) horas de tiempo de trabajo efectivo no viene a ser indebidamente excedida con el tiempo de refrigerio pues, a pesar que sumando ambos (tiempo de trabajo y de refrigerio) se excederá en los hechos ese límite, no se excede en el derecho, ya que al no formar parte de la jornada el tiempo de refrigerio no computa para la sumatoria. La posibilidad de pactar lo contrario viene dirigida, por lo tanto, a su inclusión jurídica dentro de la jornada y, como tal, que sea tiempo remunerado y que ingrese a la sumatoria de la jornada ordinaria a fin de evaluar si esta cumple con los límites máximos. Para nosotros, aunque aparente serlo, la inclusión del tiempo de refrigerio en la jornada no es propiamente un incremento de jornada según las reglas del artículo 3 de la Ley de Jornada ya que no se aumenta el tiempo de trabajo, por lo que no habría obligación de incrementar el salario. Además, es un pacto que desde ya, sin incremento salarial, a todas luces beneficia al trabajador ya que podrá cubrir una jornada de trabajo sin necesidad de laborar o estar a disposición durante todo ese tiempo. Incluir jurídicamente el tiempo de refrigerio dentro de la jornada implica, por ejemplo, que de las cuarenta y ocho (48) horas de labor en cinco (5) días de la semana que tiene instituida una empresa como jornada ordinaria, por lo menos doscientos veinticinco (225) minutos –o que es lo mismo que tres (3) horas y cuarenta y cinco (45) minutos– no son trabajados pero igual se remuneran. Incluir el tiempo de refrigerio dentro de la jornada ordinaria y al hacerlo se exceden los límites máximos (part time, atípicas o acumulativas), sí determinará

la desnaturalización de la jornada, ya que no solo se incrementa el tiempo de permanencia sino propiamente la jornada de trabajo pero solo para efectos del cómputo, como ya se dijo. Naturalmente, si a una jornada “típica” que ya cubre el máximo de cuarenta y ocho (48) horas semanales le añadiremos el tiempo de refrigerio porque este sí formará parte de la jornada, hará desnaturalizar también aquella jornada ordinaria toda vez que la nueva jornada ordinaria será mayor a 48 horas semanales. En este ejemplo, introducir el tiempo de refrigerio dentro de la jornada obligará al empleador a reducir el tiempo efectivo de trabajo. De conformidad con el artículo 7 de la Ley de Jornada, se restringe la posibilidad de incluir jurídicamente el tiempo de refrigerio dentro de la jornada, únicamente al mecanismo de la negociación colectiva, excluyendo el pacto individual. El artículo 15 del Reglamento, sobreponiéndose a lo dispuesto por el citado artículo 7, que por estar contenido en la ley es de rango superior y se debe a ella, admite que no solamente por convenio colectivo sino por contrato individual se pacte la inclusión del tiempo de refrigerio dentro de la jornada de trabajo. Estimamos que el texto reglamentario, en cuanto admite el pacto individual, es ilegal por regular un supuesto no contemplado en la norma superior. Por lo tanto, somos de la opinión que solo cabe el pacto colectivo para determinar la inclusión jurídica y, por tanto, tendrá la eficacia y amplitud del convenio colectivo, de su negociante o de su carácter: solo los afiliados, algunas áreas, tal o cual establecimiento, determinada categoría; o para todo el ámbito si se trata de un sindicato que agrupe a la totalidad de trabajadores o mayoritario; etc.

(10) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1998, pp. 144-145. (11) Ibídem, p. 146. (12) Ibídem, p. 147.

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Ahora, a partir del artículo 15 del Reglamento de la Ley de Jornada, proponemos estudiar los siguientes dos supuestos adicionales a la inclusión: la exclusión del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo y la adecuación del tiempo de refrigerio. • Con relación a la exclusión del tiempo de refrigerio dentro de la jornada de trabajo, no implica la supresión del derecho, pues ya hemos manifestado que el artículo 7 de la ley no debe ser interpretado como habilitante a suprimirlo. Entonces, cuando el cuarto párrafo del artículo 15 del Reglamento(13) hace mención a “exclusión del tiempo dedicado al refrigerio” debe entenderse como “exclusión jurídica del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo”, que vendría a ser una opción para quienes previamente optaron por incluirlo jurídicamente en la jornada. Si por acuerdo puede incluirse, con igual razón también puede excluirse, es decir, volver a la regla general. La exclusión del tiempo de refrigerio de la jornada de trabajo no determina per se la reducción de la remuneración proporcional a ese lapso de tiempo; lo que sí podría hacerse es aumentar el tiempo de trabajo de manera proporcional, por supuesto con incremento de salario. En efecto, pues si al incluírsele dentro de la jornada empezó a ser tiempo remunerado, su posterior exclusión hará disminuir el número de horas de la jornada manteniéndose la misma remuneración y, por tal motivo, es natural que se genere en el empleador la necesidad de “recuperar” de algún modo esos cuarenta y cinco (45) minutos. Para ello podrá incrementar la jornada aunque también la remuneración, y para este incremento se aplican las reglas del artículo 3 de la Ley de Jornada, en función del valor hora.

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Así como la inclusión solo puede hacerse por convenio colectivo, la exclusión solamente puede hacerse por esta misma vía.

• En lo que concierne a la adecuación(14), en rigor se trata de una disposición de carácter transitorio, ya que inicialmente el Decreto Supremo N° 008-97-TR, que reglamentaba el Decreto Legislativo N° 854, fijaba en treinta (30) minutos el tiempo mínimo de refrigerio, y la Ley N° 27671 lo incrementó a cuarenta y cinco (45) minutos. Estas sucesivas modificaciones precisamente motivaron la creación del Texto Único Ordenado, que hoy nos rige. El caso es que, cuando las empresas debían adecuarse al cambio y aumentaron el tiempo mínimo de refrigerio, no debían extender la jornada, vale decir, podían incrementar el tiempo de permanencia en quince (15) minutos pero no propiamente la jornada de trabajo.

Nos explicamos con un ejemplo. Si una empresa tenía establecida una jornada de ocho (8) horas diarias y cuarenta (40) semanales en un horario de 09:00 a.m. a 05:30 p.m., con treinta (30) minutos de refrigerio entre la 1:00 p.m. y la 1:30 p.m., al aumentar este en quince (15) minutos ahora finalizaría a la 1:45 p.m., pudiendo los empleadores haber dispuesto que su personal labore hasta las 05:45 p.m. Y, haciendo la sumatoria respectiva, igualmente se mantenía la jornada de ocho (8) horas diarias y cuarenta

(40) semanales, razón por la cual esta adecuación no obligaba al empleador a ningún incremento remunerativo. c) Ampliación refrigerio

del

tiempo

de

En ejercicio del derecho de autonomía colectiva, es perfectamente posible que mediante convenio colectivo se acuerde la ampliación del tiempo de refrigerio, superior a los cuarenta y cinco (45) minutos que exige la ley como mínimo. A nuestro criterio, dos son las formas en que podría ampliarse el tiempo de refrigerio: i) Propiamente extendiéndolo por más de cuarenta y cinco (45) minutos; y ii) instaurar dos o más tiempos de refrigerio dentro de una misma jornada de trabajo. Los llamaremos ampliación por extensión de un mismo tiempo y ampliación por instauración de más de un tiempo, respectivamente. El primero de los supuestos no entraña duda alguna (un solo tiempo de refrigerio de 60 minutos, por ejemplo). El segundo, por su parte, no debe confundirse con el fraccionamiento del tiempo de refrigerio, ya que son dos figuras distintas. El fraccionamiento implica desdoblar los cuarenta y cinco (45) minutos mínimos de ley, en dos subespacios de tiempo, mientras que la instauración de dos horarios de refrigerio presupone que por lo menos uno de ellos tiene cuarenta y cinco (45) minutos. A nuestro criterio, solo así podría entenderse que hay válidamente ampliación por instauración de más tiempos

(13) “Artículo 15. (…) Si como consecuencia de la exclusión del tiempo dedicado al refrigerio, se incrementara el número de horas efectivas de trabajo, a fin de alcanzar la jornada ordinaria máxima, corresponderá otorgar el aumento de remuneración previsto en el artículo 3 de la Ley”. (14) “Artículo 15. (…) La adecuación del horario de refrigerio a lo establecido en el artículo 7 de la Ley, no implicará un incremento de la jornada de trabajo”.

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INFORME ESPECIAL

de refrigerio. Si el segundo tiempo de refrigerio no se sitúa en el tiempo en que regularmente se toma una alimentación –como sí ocurre en las jornadas extensas en que se cruzan hasta dos alimentaciones y que justamente por ello fue obligatorio instaurar el segundo tiempo– creemos que este segundo tiempo de refrigerio podrá tener una extensión menor a cuarenta y cinco (45) minutos, pues a pesar de su autonomía respecto del primero de los tiempos instituidos, desde ya constituye una extensión al mínimo necesario. Si, reiteramos, el segundo tiempo sí obedece al cruce de otra alimentación dentro del mismo periodo de tiempo laboral, aquel deberá tener también una extensión de por lo menos cuarenta y cinco (45) minutos.

de variar unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio, es decir, cuando simplemente se trasladan a otro momento del mismo día el inicio y fin del tiempo de refrigerio sin alterar la jornada ni el horario de trabajo. Por ejemplo, que el tiempo de refrigerio ya no inicie a la 1:00 p.m. sino a la 1:30 p.m., manteniendo la misma extensión de una (1) hora, y sin alterar el número de horas de la jornada ni variando el horario.

La norma no se pronuncia por la posibilidad del empleador de aumentar el tiempo de refrigerio de manera unilateral. Consideramos que en principio no está vedado, pero su materialización invita a otros temas al análisis. Nos referimos a la modificación del horario de trabajo, precisamente como consecuencia del aumento, que ya propiamente se sometería a otras reglas. Si se amplía unilateralmente el tiempo de refrigerio manteniendo su exclusión de la jornada de trabajo, sin variar esta, sí se extiende el horario de trabajo, muy probablemente el horario de salida. Recordemos que la modificación colectiva del horario de trabajo superior a una (1) hora es impugnable ante la Autoridad Administrativa de Trabajo conforme al artículo 6 de la Ley de Jornada. Por lo tanto, al evaluar la facultad del empleador de aumentar unilateralmente la extensión del tiempo de refrigerio, debe revisarse primero el impacto que esa medida puede tener tanto en el horario de trabajo establecido.

- Siguiendo la línea principal de la Ley de Jornada y de su Reglamento, se desprende la tendencia de que las variaciones en el contenido y alcances del tiempo de refrigerio deban ser negociadas y no impuestas. La variación de alcances del derecho tales como su inclusión o exclusión de la jornada de trabajo, exige acuerdo entre las partes. Es más, acuerdo colectivo. Y no olvidemos que la ampliación unilateral del tiempo de refrigerio con impacto directo en el horario de trabajo, alterándolo, podría ser impugnada por los trabajadores.

d) Variación de la oportunidad del tiempo de refrigerio Tampoco se dice nada en la legislación sobre la facultad del empleador

Ya sabemos que el empleador está autorizado a instituir unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio pero, en cuanto a la variación de esa oportunidad, nos inclinamos a pensar que no procede la modificación unilateral, por las siguientes razones:

- No consta en ningún apartado de la Ley de Jornada ni de su Reglamento la facultad unilateral del empleador, aunque tenga que ser consultado o sea impugnable, de modificar unilateralmente la oportunidad del tiempo de refrigerio.

- Aquella disposición contenida en la primera parte del artículo 7 de la Ley de Jornada que nosotros consideramos mal redactada, al no referirse a la posibilidad de ampliar la extensión del tiempo de refrigerio ni a la viabilidad de incluirlo en la jornada, forzando una interpretación a favor del trabajador podría decirse que admite pacto en contrario respecto de la oportunidad establecida por el empleador en cada centro de trabajo. Así, solo mediante pacto –individual o colectivo ya que no se hace distinción– podría variarse la oportunidad del goce del derecho. Naturalmente, la oportunidad del tiempo de refrigerio no podría ser variado por decisión unilateral del trabajador(15). Conclusiones A manera de conclusión: a) No todos los trabajadores tienen derecho al tiempo de refrigerio, sino quienes cumplen labores en horario corrido y dentro de este se cruza la oportunidad convencionalmente regular del desayuno, almuerzo o cena. A partir de esta pauta sabremos cuáles de todos los horarios corridos generan, porque no todos lo hacen, derecho al tiempo de refrigerio. b) La norma no expresa claramente cuáles son todos los horarios corridos que generan derecho al tiempo de refrigerio, aunque sí cuáles son los horarios excluidos de este derecho.

(15) Distinto es el caso de los trabajadores que, por la jerarquía de su cargo, ostentan ciertas prerrogativas respecto del manejo de su tiempo de trabajo. Los trabajadores de dirección, desprotegidos de los límites máximos de la jornada de trabajo, suelen a veces tomar sus alimentos en momentos distintos del común del personal, o incluso por un tiempo mayor; precisamente por el tratamiento especial que se les da en relación con su tiempo de trabajo. Pero son la excepción a la regla.

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c) El tiempo de refrigerio es un derecho irrenunciable con cierto margen de disposición, no uno enteramente disponible. d) El trabajador tiene el derecho de libre determinación sobre el uso del tiempo de refrigerio, aun cuando para su instauración el factor a evaluar siempre deba ser la oportunidad habitual o convencional del desayuno, almuerzo o cena. e) Es posible ampliar la duración del tiempo de refrigerio, de dos maneras: ampliación por extensión de un mismo tiempo y

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ampliación por instauración de más de un tiempo. f) No se admite el fraccionamiento del tiempo de refrigerio. No es fraccionamiento la ampliación por instauración de dos tiempos de refrigerio, por ejemplo, cuando sea obligatorio en caso de jornadas extensas en que se crucen hasta dos oportunidades habituales de alimentos. g) Puede incluirse el tiempo de refrigerio dentro de la jornada de trabajo, luego podrá excluirse. En ambos casos, por pacto colectivo. Se trata de una inclusión jurídica

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ya que fácticamente está situado siempre dentro del tiempo de trabajo. h) El aumento del tiempo de refrigerio unilateralmente por el empleador, cuando altera el horario de trabajo, se sujeta a las reglas especiales sobre modificación del horario. i) Nada se dice en la norma sobre la variación unilateral de la oportunidad del tiempo de refrigerio que no altera la jornada ni el horario de trabajo. Consideramos que solo procede mediante pacto, individual o colectivo.

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LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN UNA RELACIÓN DE TRABAJO Y SUS MECANISMOS PROCESALES DE DEFENSA

RESUMEN EJECUTIVO

María Yrene GARCÍA FLORES(*) La autora desarrolla los lineamientos referentes a la protección de derechos fundamentales, analizando sus repercusiones en una relación de subordinación y haciendo énfasis en la defensa de la dignidad del trabajador. En este ámbito de protección de los derechos del trabajador, la autora se enfoca en los derechos inespecíficos reconocidos por la Constitución y su eficacia en una relación de trabajo, así como los medios de defensa a través del proceso constitucional de amparo y el proceso laboral.

Introducción

INFORME ESPECIAL

En la prestación de servicios, uno de los elementos esenciales y más conflictivos en una relación laboral es la vulneración de derechos fundamentales, pues en la legislación nacional se han implementado a través de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, una serie de mecanismos que le permiten al trabajador acreditar la existencia de un despido lesivo por la vulneración de derechos fundamentales. En ese sentido, cabe indicar que los derechos fundamentales son aquellos derechos y libertades que toda persona posee por el solo hecho de serlo y que se encuentran reconocidos y garantizados por el ordenamiento jurídico. Así, la Constitución Política del Perú recoge en el artículo 3 una “enumeración abierta” de derechos, que consideran al trabajador como

ciudadano(1), en atención a la Teoría de la Personalidad proveniente de la doctrina alemana. En ese sentido, se señalan como derechos fundamentales del trabajador: •

El derecho a la vida, a la integridad física y psicológica del trabajador, cuando proviene o es consecuencia directa de actos ocurridos en la relación laboral.

•

El respeto y la protección del derecho a la inviolabilidad de toda forma de comunicación privada, (llamadas de teléfono, correos electrónicos, e-mail u otras formas de comunicación), el derecho a la libertad de conciencia, a la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los credos y el derecho al honor.

Por otro lado, se encuentran con los derechos sociales y económicos referentes a la libertad de trabajo y el derecho a su libre elección; la garantía que ninguna clase de trabajo puede

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Cursa estudios de Maestría en Derecho del Trabajo y Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad San Martín de Porres. (1) Los llamados derechos “inespecíficos”, siguiendo la terminología de los profesores M.C. Palomeque y M.A. Álvarez de la Rosa en su manual “Derecho del Trabajo”. 17ª edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2009, p. 114 y ss.

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ser prohibida, salvo las excepciones que la Constitución dispone; el derecho a la libertad sindical; el derecho a negociar colectivamente sin obstáculos, que tiene como consecuencia la indemnidad de los representantes del sindicato; de no recibir represalias por parte del empleador, entre otros. I. Marco teórico: La colisión entre derechos fundamentales y el límite de la facultad de dirección del empleador En el desenvolvimiento del Derecho Laboral se han desarrollado una serie de disposiciones que protegen al trabajador frente a una conducta empresarial destinada a vulnerar derechos del trabajador. Se considera como una conducta lesiva que solo pretende despedir y generarle con ello una lesión grave que lleva al trabajador a una situación de indefensión. Ante estos hechos, los Tribunales Laborales y Constitucionales tratan el tema de forma minuciosa, valorando y analizando las características propias en cada caso y fallan en uno u otro sentido, dependiendo de los ligeros matices que cada situación laboral presente. Sin embargo, ocurre que en algunos casos que son materia de un proceso laboral se reflejan situaciones límite, donde va a ser muy difícil determinar el punto que delimita los derechos de una y de otra parte. No es fácil fijar dónde termina exactamente el derecho de la parte empresarial y dónde comienza el derecho de la parte trabajadora, visto también como ciudadano. No es una tarea sencilla conseguir normas claras, que faciliten el tratamiento de los derechos fundamentales del trabajador como ciudadano en la relación de trabajo. Es por ello que resulta necesario delimitar el momento exacto en que el control del empresario atenta la

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intimidad del trabajador u otros derechos fundamentales, y son los Tribunales quienes van creando jurisprudencia a fin de interpretar los casos específicos que van surgiendo. El Tribunal Constitucional (TC), en calidad de máximo intérprete de la Constitución, es el órgano protector de estos derechos, los dota de un carácter preeminente (a lo largo de este informe veremos cómo se contraponen estos derechos fundamentales del trabajador, frente a otros derechos del empresario, por ejemplo, al poder de organización o de vigilancia y control), y a pesar de la existencia de varios casos en que puede manifestarse una tensión entre estos derechos, no existe una delimitación clara de sus límites. El TC hace explícita esta problemática en múltiples sentencias, muchas de las cuales se irán analizando a lo largo del presente informe. Cabe remarcar que cuando se consideran los derechos del trabajador, no podemos obviar que la relación laboral está sujeta al contrato de trabajo, lo cual no representa una limitación de sus derechos. Debido a esto, cuando existe un conflicto entre el derecho a la vida privada, el honor y la imagen, frente al poder que tiene el empleador en una relación de trabajo, se crea una acción de abuso de derecho. Es por ello que el trabajador se encuentra en un dilema, ya que muchas veces prefiere mantener la relación laboral a pesar que las condiciones resultan denigrantes a su dignidad, por ejemplo en el supuesto que la empresa exija al trabajador tener acceso a sus correos electrónicos, para obtener información sobre asuntos concernientes a la vida íntima o al secreto profesional del trabajador.

En este supuesto, se puede desprender de la cláusula abierta contenida en el párrafo tercero del artículo 23 de la Constitución Política del Perú –que tiene por finalidad la protección de la dignidad del trabajador– que estos actos son inconstitucionales y van en desmedro de los derechos fundamentales del trabajador. A continuación, analizaré los temas señalados en el bloque laboral de la Constitución, en concordancia con los Convenios de la OIT N° 95, Convenio N° 100, Convenio N° 111 y Convenio N° 122(2). II. Derechos constitucionales de titularidad general en las relaciones de trabajo Cuando hacemos referencia a los derechos constitucionales de titularidad general y que tienen incidencia en la relación de trabajo, se quiere indicar un haz de derechos y principios reconocidos por los tratados internacionales, los cuales han sido recogidos por las constituciones de cada país. Sobre el particular, los Estados miembros de la OIT han aceptado la protección de estos derechos de acuerdo con la Declaración de Filadelfia, la cual establece las obligaciones y los principios que deben ser reconocidos por dichos Estados, según los Convenios suscritos con la OIT (organismo tripartito) encargado de proteger los derechos fundamentales. Mencionando los derechos recogidos por la Constitución española, Alonso Olea(3) señala los siguientes: “la libertad ideológica, derecho a la intimidad personal, derecho de reunión y manifestación pacífica, el derecho a expresarse y difundir libremente los pensamientos, ideas, opiniones y creencias (…)”. El mismo autor

(2) ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO. Igualdad de Género y Trabajo decente Convenios y Recomendaciones claves de la OIT y la igualdad de género. Tercera edición, pp. 8-13. (3) ALONSO Olea, M. Derecho del Trabajo. Madrid, Facultad de Derecho de la UCH, 5ª edición 1985.

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establece que estos derechos son personalísimos, libertades públicas que forman parte de la protección constitucional y pertenecen a la esfera de los derechos del trabajador. Por esa razón, esta enumeración de derechos no tiene un carácter exhaustivo ni cerrado. Asimismo, los derechos y libertades fundamentales son considerados como un instrumento justo, en la limitación del nivel político, que puede conseguir proteger derechos que contribuyan a asignar la debida protección del trabajador a través de los distintos órganos gubernamentales: Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, Defensoría del Pueblo, Poder Judicial, entre otros. En efecto, aunque los trabajadores se encuentren sujetos a una relación de subordinación, se les debe respetar sus derechos fundamentales. La jurisprudencia nacional todavía no ha vislumbrado sentencias vinculantes, referentes a la protección de derechos fundamentales, que constituye la esfera del Derecho del Trabajo, siendo un tema pendiente, que tendrá que desarrollarse al amparo de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT). 1. La eficacia de los derechos fundamentales en la relación de trabajo

Para afrontar un importante estudio sobre los derechos constitucionaleslaborales de carácter general y su eficacia, es necesario precisar “dónde empieza uno y termina otro”. La experiencia judicial ha demostrado que resulta muy difícil establecer fronteras claramente delimitadas entre los derechos fundamentales, debido a la coexistencia necesaria entre ellos. Esto no impide afirmar que puede presentarse una tensión de derechos fundamentales en las relaciones laborales; por lo tanto, resulta indispensable observar aquel conflicto y plantear alguna posible forma de solución.

En la legislación comparada se advierte que: “la ley fundamental alemana contiene derechos sociales fundamentales explícitamente formulados, pero el Tribunal Constitucional ha debatido si estos derechos son impuestos o se adscriben a las normas explícitas, que confieren los derechos fundamentales”(4). Siguiendo la idea de Robert Alexy, el cuestionamiento surge por determinar: ¿cuáles son los derechos sociales fundamentales, que tiene el individuo y nace de una ponderación entre principios? En el caso de los derechos fundamentales que tienen una particular incidencia en el ámbito laboral, resulta evidente que pueden colisionar en diversos casos, más aún cuando en la relación laboral se manifiesta una contraposición de intereses entre el trabajador y el empleador. Ante ellos, las normas procesales establecen procedimientos para la efectiva protección de derechos fundamentales en una relación laboral, en tanto, que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos. A continuación se describe el procedimiento adecuado que debe utilizar el trabajador cuando quiere proteger y solicitar el cese de la vulneración de sus derechos fundamentales circunscritos en una relación laboral. III. La protección jurisdiccional del despido lesivo de derechos fundamentales En el Estado actual, la legislación y la jurisprudencia peruana, han

producido sendas sentencias a favor de la protección del trabajador frente al despido lesivo de derechos fundamentales, que se ha canalizado a través de dos cauces procesales diferenciados: 1. La Acción de Nulidad del despido, en la jurisdicción laboral ordinaria; y 2. La Acción de Amparo en la jurisdicción constitucional. 1. En la jurisdicción ordinaria: la nulidad del despido(5)

La legislación laboral de nuestro país se caracteriza por ofrecer un modelo de estabilidad laboral relativa, que sanciona el despido arbitrario con el pago de una indemnización, descartando la reposición del trabajador. En ese sentido, solo será válida la reposición en el caso que el despido sea calificado como nulo, configurándose así un modelo dual, aunque desigual, de protección contra el despido injustificado. La acción de nulidad del despido se interpone y tramita ante los juzgados especializados de trabajo, en concordancia con la Ley N° 29497- Nueva Ley Procesal del Trabajo(6), mediante el cual se incluye la acción indemnizatoria proveniente de la relación laboral. Respecto a la acción procesal dirigida a declarar la nulidad del despido y, en consecuencia, la reposición del trabajador, este deberá alegar y acreditar mediante la actuación probatoria el motivo que realmente originó su despido, lo cual exige de parte del magistrado un análisis más exhaustivo para poder resolver de acuerdo a derecho.

(4) ALEXY Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 403. (5) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional. Ara Editores Lima, pp. 100 y 101. (6) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Análisis y Comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo - Ley N° 29497. Gaceta Jurídica, 2012, pp. 72-74.

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Dentro de las causas que justifican la acción de nulidad de despido, se encuentra el despido motivado por la afiliación, representación a la actividad sindical del trabajador, la elección y el ejercicio de funciones de representación sindical, la discriminación por sexo, raza, por religión, opinión o idioma o embarazo de las trabajadoras, formular reclamos o quejas contra el empleador o por ser portador del VIH(7). Como se señaló previamente, estos motivos suponen conductas del empleador lesivas a determinados derechos constitucionales específicos del trabajador; como es el caso de la libertad sindical, el derecho a no ser discriminado y el derecho a la tutela jurisdiccional. En ese sentido, el fundamento último de la nulidad del despido radica en la lesión a los derechos constitucionales del trabajador, que se materializa por la vía del despido. No obstante, es una novedad que en la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497) se indique que, en el supuesto en el que exista responsabilidad patrimonial o extrapatrimonial, el empleador tendrá que efectuar el pago de una indemnización por daños y perjuicios al afectado, proveniente de la prestación de servicios, o de terceros. En el caso de las pretensiones de indemnizaciones derivadas de daños extrapatrimoniales, específicamente en el caso del daño a la persona o el daño moral (tal como se analizó en la Casación N° 287-2005-Tumbes), se le otorga la oportunidad al trabajador de interponer una demanda con el fin de resarcirle de manera económica por el daño y la aflicción producida por interferir en su esfera subjetiva de derechos.

fundamentales y cuando no existen vías ordinarias igualmente satisfactorias para proteger el derecho vulnerado. En ese sentido, este proceso es de carácter residual. Al respecto, debemos puntualizar en los siguientes aspectos: a) La doctrina de las vías paralelas supone la existencia de una vía ordinaria de la protección del derecho laboral lesionado y una vía extraordinaria, esto es la vía protectora de amparo. b) Resulta necesario precisar que en el proceso de amparo no se formula el pago de una indemnización. El proceso de amparo tiene naturaleza restitutoria (reposición del trabajador), lo cual es inherente a los procesos de protección de derechos humanos(8). c) En el caso del ordenamiento constitucional peruano, no se excluye a los procesos constitucionales por el hecho de existir una vía paralela ordinaria, como se deduce del artículo 200 de la Constitución. En consecuencia, en la legislación nacional no se admite las “vías paralelas” y se adopta “las vías alternativas” frente a la vulneración de un derecho fundamental. d) Por lo tanto, el proceso de amparo es una de las vías de protección frente al despido lesivo de derechos fundamentales, de carácter sustantivo y el más efectivo en aras de proteger los derechos fundamentales. La conclusión es que el modelo procesal que restringe la reposición del

trabajador al caso de “despido nulo”, tal como lo regula la ley laboral peruana, no permite la protección integral de los derechos fundamentales del trabajador, pues una parte cuantitativamente numerosa y cualitativamente significativa de violaciones a los derechos fundamentales del trabajador se encuentran excluidas de este ámbito. En consecuencia, se ha planteado que la vía procesal idónea para la defensa de esos derechos fundamentales excluidos del “despido nulo” sería el proceso de amparo, según en el artículo 200.1 de la Constitución Política del Perú. IV. La jurisdicción constitucional. La acción de amparo 1. La jurisdicción constitucional de la libertad

En el ordenamiento constitucional peruano, la jurisdicción constitucional comprende dos tipos de procesos constitucionales: a) Los relativos a la protección de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución en lo que se conoce como jurisdicción constitucional de la libertad; y b) los que tienen por objeto el control de la constitucionalidad de las normas, así como los conflictos de competencia, entre los poderes del Estado, los órganos constitucionales autónomos, los gobiernos regionales y locales, correspondientes a la jurisdicción constitucional orgánica. El régimen de protección procesal laboral puede formularse de la siguiente manera (Cuadro N° 1).

2. El proceso de amparo y las vías paralelas

El proceso de amparo permite la impugnación del despido que resulta lesivo de los derechos

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(7) Artículo 29 y 30 del TUO del Reglamento de la Ley Productividad y Competitividad laboral - Decreto Supremo N° 003-97-TR. (8) FIZ ZAMUDIO, Héctor. La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1982, p. 49.

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INFORME ESPECIAL CUADRO N° 1 Competencia Procesal

Despido nulo

Proceso constitu- Puede interponerlo cional a través del proceso de amparo y solicitar la reposición. No tiene eficacia resarcitoria (no corresponde importe pecuniario), pero sí tiene eficacia restitutoria del derecho vulnerado.

Proceso de natu- No corresponde. raleza civil

Proceso ordinario laboral - Nueva Ley Procesal del Trabajo N° 29497

Proceso de Amparo Protección de derechos fundamentales, irreparables o de daño inminente. Demanda de amparo por despido nulo, o por despido indirecto u otras afectaciones de derechos fundamentales inespecíficos.

No corresponde.

Se encuentra tipifi- No corresponde. cado en el artículo 29 de la LPCL despido indirecto artículo 30 de la LPCL. Se le otorga en el proceso, el derecho a la reposición a su puesto habitual antes de producido el despido.

Indemnización por daños y perjuicios En este proceso, no corresponde el resarcimiento pecuniario. Por la naturaleza especial del proceso constitucional y la inminencia del peligro, respecto a la vulneración de derechos fundamentales, solo corresponde la potestad restitutoria del derecho.

Despido arbitrario No corresponde lo establecido en el artículo 34 de la LPCL, porque existen vías alternativas, que son competentes para interponer el pago por indemnización por despido arbitrario: La vía alternativa es el proceso laboral y el proceso contencioso administrativo(9), en el caso de trabajadores del Sector Público.

Sí proviene de una No corresponde. relación contractual y se puede probar el daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona. En la nueva Ley Procesal del Trabajo, se contempla la posibilidad del resarcimiento pecuniario respecto al daño patrimonial o extrapatrimonial (daño emergente, lucro cesante, daño moral y daño a la persona), proveniente de la relación laboral, ante el Juzgado de Trabajo o el Juzgado especializado en lo Laboral(10).

Contemplado en la nueva Ley Procesal del Trabajo - Proceso Ordinario Laboral(11). Estipulado en el artículo 38 de la LPCL. Indemnización Pecuniaria, resarcitoria(12).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha emitido una serie de pronunciamientos en que se cuestionan los despidos efectuados en virtud de un acceso indebido del empleador a las cuentas de correo electrónico de los trabajadores. En las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 1058-2004-AA/TC(13) y 042242009-PA/TC(14), el Colegiado estableció que el acceso al correo electrónico requiere autorización judicial, pues el empleador no puede infringir el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de titularidad de los trabajadores. El TC sentenció que: “(…) si se trataba de determinar que el trabajador utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo para fines distintos a los que les imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial (…)”. En este caso, existe una restricción de las facultades del empleador para poder fiscalizar el uso correcto del correo electrónico asignado a su personal, existiendo una colisión entre el poder directriz del empresario y la titularidad del trabajador del derecho al secreto e inviolabilidad de sus comunicaciones. Creemos pertinente que debe existir una forma de solucionar la colisión de derechos fundamentales del empleador y del trabajador, guiándonos en la doctrina que se ha desarrollado sobre este punto, para lo cual se permite la utilización de videos o audios

A continuación, detallaremos algunas sentencias del Tribunal Constitucional relevantes para la protección de derechos fundamentales de los trabajadores.

algún tipo de afectación en el rendimiento de sus labores.

2. Respeto del derecho de intimidad del trabajador

(9) Precedente Vinculante STC Exp. N° 206-2005-PA/TC, fundamentos 21 y 23. Primer encuentro jurisdiccional de Jueces superiores de justicia de Junín, fecha 20 de julio del 2012. (10) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., pp. 72-74. (11) Ibídem, p. 70. (12) Soluciones Laborales N° 73, “III Encuentro jurisdiccional de Jueces que implementa la Nueva Ley procesal del Trabajo a nivel de Cortes Superiores”, enero del 2014, p. 52. (13) Proceso de amparo seguido por el Sr. Rafael Francisco García Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (SERPOST S.A.). (14) Proceso de amparo seguido por la Sra. Angelina María Huamaní Vargas contra la Caja Municipal de Ahorro y Crédito Tacna S.A. (CMAC-Tacna).

Se debe precisar que la entidad o la empresa empleadora carece de la potestad de interferir o involucrarse en la vida privada del trabajador, más aún si no se ha acreditado que exista

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solo en los casos en que la prestación de servicios lo requiera y con autorización del trabajador. En ese orden ideas, cuando se coloquen cámaras en las oficinas de los trabajadores, sin autorización de ellos, y estos videos proporcionen información sobre su vida privada, o vulneran su derecho al honor, a la libertad de expresión o intromisión en las comunicaciones privadas, será el proceso de amparo, la vía idónea de restitución del derecho vulnerado. 3. Respeto del derecho al honor del trabajador en un centro laboral

desigualdades, en los planes para integrar el proceso de incremento remunerativo, y con ello, prevenir actos específicos en perjuicio de los trabajadores”(15). Finalmente, se concluye que debe haber un límite en la facultad de dirección del empleador, el cual resulta inherente de acuerdo al contrato de trabajo, y que por otro lado, tiene conexión con la protección de la titularidad de derechos inespecíficos constitucionales del trabajador en tanto ser humano. A modo de conclusión

En el caso del derecho al honor, este derecho fundamental establece como regla general que ninguna persona debe ser denigrada. En el ámbito laboral, pueden presentarse diversas manifestaciones de la afectación del derecho al honor.

• Los derechos constitucionales de titularidad general o derechos inespecíficos son derechos que tienen aplicación en las relaciones laborales y que le son reconocidos al trabajador por su condición de persona y ciudadano.

Así tenemos, “la protección frente a ofensas verbales, físicas o sexuales que puede proponerle el empleador, o respecto de actos que generen la intromisión en la esfera de la vida íntima y privada, o los actos discriminatorios por razones económicas, raciales, religiosas o por convicciones, o por razones de edad, por razón de sexo, cuando existen

• Ante la colisión de derechos entre empleadores y trabajadores, resulta necesario que los magistrados busquen la solución

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aceptable entre las partes, evitando en todo momento la afectación de derechos fundamentales-laborales. En ese aspecto, es necesario examinar si las restricciones impuestas por el empresario al trabajador sirven o no para garantizar su libertad de empresa y las facultades de ella derivadas, si es indispensable o necesaria. • Por último, al momento de interponer una demanda de protección de derechos fundamentales en una relación laboral frente a un despido, el trabajador deberá ponderar mediante un criterio de razonabilidad, qué vía procedimental le resulta más adecuada para la protección de sus derechos. En algunos casos, optará por el resarcimiento económico (indemnización) de acuerdo con lo señalado por la ley cuando se presente un despido arbitrario. En el caso del despido nulo, el trabajador puede solicitar su reposición al centro habitual donde prestó servicios, salvo que elija el pago de una indemnización.

(15) MELLA MÉNDEZ Lourdes. “El acoso moral en España y su impugnación por el proceso especial de tutela de los derechos fundamentales en algunos puntos de interés”. En: Revista Internacional de Relaciones Laborales y el derecho del empleo. Vol. 1, diciembre, 2013, p. 6.

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LA VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LAS RELACIONES LABORALES DE LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y CONFIANZA

RESUMEN EJECUTIVO

Hugo CARRASCO MENDOZA(*) En el presente artículo, el autor desarrolla el tratamiento legislativo y judicial de la categoría jurídica de “trabajadores de confianza”, evaluando con sentido crítico los alcances que tiene dicha figura frente a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los diferentes instrumentos internacionales.

Introducción

INFORME ESPECIAL

La presente reflexión tiene como objetivo analizar el tratamiento que la legislación y la jurisprudencia peruana, en este último caso fundamentalmente del Tribunal Constitucional, brindan a los llamados trabajadores de dirección y de confianza a fin de constatar si en dicho tratamiento se garantiza la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales de estos trabajadores en el ámbito laboral. La hipótesis de la cual parte la presente reflexión es que, dada la configuración especial de las relaciones laborales de los trabajadores de dirección y confianza, sustentados en condiciones particulares que subjetivamente reconoce el empleador en ellos y que sustentan su contratación (o designación); la mayoría de ordenamientos reconoce la posibilidad de atenuar o incluso restringir para estos trabajadores, la aplicación de ciertos derechos y garantías que corresponden al resto de los trabajadores. En consecuencia, la cuestión que intenta responder esta reflexión es si esta restricción o atenuación alcanza a los llamados derechos

fundamentales y en todo caso, cuáles serían los límites y condiciones que deberían cumplir estas intervenciones. En nuestra opinión, la absolución de este cuestionamiento nos permitirá contar con un parámetro de evaluación del marco normativo interno y su coherencia con los postulados de un Estado social de Derecho. Debemos hacer explícito que la pregunta formulada se plantea desde la perspectiva de un Estado social de Derecho; en el cual el Estado garantiza el respeto de los derechos fundamentales en todos los ámbitos de la sociedad; incluyendo, por cierto, la esfera laboral. Desde esta perspectiva, el Estado asume un rol promotor que, superando la constatación de igualdades formales, asume como tarea la construcción de las condiciones de equilibrio real que hagan posible la vigencia horizontal de los derechos fundamentales. Para los fines de esta reflexión, partimos de una definición operativa de los derechos fundamentales con el propósito de hacer explícito su imperatividad en las relaciones laborales y analizar la pertinencia de establecer limitaciones o exclusiones cuando nos enfrentamos

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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a otros derechos que tengan igual naturaleza o reconocimiento del marco jurídico vigente. Seguidamente se hará un análisis de la configuración de las relaciones laborales de los trabajadores de dirección y de confianza con el objeto de evidenciar los derechos y facultades del empleador que, a través de esta institución, se podrían estar resguardando y que podrían constituir los fundamentos para la aplicación restrictiva de los derechos fundamentales de los trabajadores de dirección y de confianza. Finalmente, a partir de los parámetros reconocidos en el análisis de los derechos fundamentales y su vigencia al interior de las relaciones laborales de los trabajadores de confianza, evaluaremos la configuración específica del ordenamiento laboral peruano y de su coherencia con dichos parámetros. En nuestra opinión, este análisis posibilitará contar con elementos objetivos que permitan responder a la cuestión que es objeto de la presente reflexión. I. El concepto de trabajador de confianza y de dirección 1. Los trabajadores de confianza

El artículo 43, segundo párrafo del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante Decreto Supremo N° 000397-TR define al trabajador de confianza como: “(…) aquel que labora en contacto personal y directo con el empleador o los trabajadores de dirección, teniendo acceso a secretos industriales , comerciales o profesionales y , en general a información de carácter reservado y a aquellas personas cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales (…)”.

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En lo que se refiere al tratamiento doctrinario de esta categoría laboral, Néstor De Buen señala que: “(…) El trabajo de confianza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempeña (...). En rigor, los trabajadores de confianza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (…)”(1). Por su parte Barajas Montes de Oca define al trabajador de confianza como: “(…) La persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las mismas que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación (…)”(2). Como puede apreciarse, ambos tratadistas construyen su concepto de trabajador de confianza a partir de la calidad del especial vínculo que une a estas dos partes laborales y no del puesto mismo o de las funciones que este desempeñe. Efectivamente, en nuestra opinión, la calificación de un trabajador de confianza, en realidad no responde específicamente a la labor que este desempeña ni del puesto que ocupa en la empresa; sino más bien al tipo especial de vinculación que lo une a su empleador; la cual se sustenta en un conjunto de atributos específicos que el empleador reconoce, de manera

personalísima, en un trabajador en particular; de la cual se deriva una expectativa de conducta que debiera ser satisfecha por este. Una cuestión que resulta conveniente resaltar es que en este reconocimiento de atributos tiene un innegable carácter subjetivo; razón por la cual, la verificación de su surgimiento o subsistencia, difícilmente puede ser constatada por alguien ajeno al propio empleador: Dicho de otro modo, en este supuesto las razones o causas que justifican la incorporación del trabajador dependen de una evaluación subjetiva del empleador; razón por la cual, al menos desde una perspectiva estrictamente lógica, la subsistencia de dicho vínculo también dependería de la pervivencia de tales razones. De otro lado, una de las principales consecuencias que se originan de la especial configuración de esta relación laboral es el surgimiento de una particular relación de proximidad física y emocional del trabajador con su empleador o con sus colaboradores inmediatos; accediendo de esta manera a información que normalmente resulta sensible para la empresa y cuya difusión podría perjudicar a esta. Ciertamente que la admisión del trabajador al entorno inmediato del empleador o de sus representantes obedece a una ponderación de las características personales de este (los cuales no necesariamente se encuentran referidas a las labores que este desempeña) como son su discreción, fidelidad y responsabilidad en la gestión de la información a la que este accede; las que, podríamos concluir, en este caso forman el contenido de la “confianza”.

(1) DE BUEN, Néstor. Derechos del trabajador de confianza. Cámara de Diputados, LVIII Legislatura Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, pp. 14 y 15. (2) BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. [en línea], México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, 1992, Serie G. Estudios Doctrinales, N° 136, p. 142.

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Cabe señalar que, si bien es cierto que el atributo de confiabilidad resulta exigible a cualquier empleado; en el caso de los trabajadores de confianza esta exigencia cobra particular importancia, toda vez que constituyen las principales razones que sustentan su acceso al puesto de trabajo, cuando no de su contratación. En ese sentido, podemos advertir que en este caso se produce una contractualización de los atributos antes expuestos; razón por la cual la fidelidad, el compromiso y la discreción se convierten en obligaciones principales del trabajador, cuya inobservancia podría hacer imposible la continuidad de la relación laboral entre ambos sujetos. Expuesta nuestra conceptualización de los trabajadores de confianza, conviene retornar a la definición contenida en el segundo párrafo del artículo 43 del TUO de la LPCL. Al respecto puede advertirse que la norma citada contiene dos supuestos al momento de definir a los trabajadores de confianza: En primer término considera a aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o los trabajadores de dirección y por esta consideración tienen acceso a información sensible para la empresa; es decir a quienes conceptualizamos propiamente como trabajadores de confianza. Pero a su vez, en el artículo citado se incluyen a aquellos trabajadores que, con su opinión o informes, son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones de la empresa. En nuestra consideración, esta última inclusión resulta inadecuada toda vez que, en realidad, en este segundo supuesto nos encontramos frente a un trabajador de alta especialización que brinda servicios de asesoramiento (ciertamente dentro de una relación de subordinación) a la alta dirección de la empresa y cuya contratación no obedece a atributos

personalísimos que le hayan permitido acceder al entorno inmediato del empleador o empresa o tiene acceso a información sensible de la empresa; toda vez que, si así fuera, nos encontraríamos frente al primer supuesto de la norma.

fe. 2. La representatividad y responsabilidad en el desempeño de las funciones que ejercen estos trabajadores lo liga con el destino de la empresa y con los intereses particulares de quien lo contrata (…)” (el resaltado es nuestro).

En consecuencia, tratándose de este segundo supuesto, no existiría razón alguna para calificarlos como trabajadores de confianza y por tanto, propiciarles la aplicación atenuada de los derechos y garantías que el ordenamiento reconoce al resto de trabajadores.

Por las razones expuestas, consideramos que también en este caso el vínculo laboral se encuentra sustentado en el reconocimiento por parte del empleador de atributos que, a nuestro juicio, califican de manera especial a esta relación. Por un lado, la suficiente pericia para administrar exitosamente la empresa y en segundo lugar, su ponderación para maximizar los intereses personales de la empresa.

2. Los trabajadores de dirección

En lo que se refiere a los trabajadores de dirección, el artículo 43 del TUO de la LPCL señala que un trabajador de dirección es aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, lo sustituyen o comparten con aquellos funciones de administración y control de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. En ese sentido, es de apreciarse que estos trabajadores son responsables de la gestión de la empresa y, como es lógico de entender, han sido contratados por la especial pericia para este propósito que el empleador reconoce en él. Asimismo, en la medida que este asume la posición del empleador, el ejercicio de sus funciones supone una plena alineación a los intereses y expectativas del empleador; al menos, al interior de la relación laboral. En ese sentido, el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico de la sentencia recaída en el Expediente N° 03501-2006-PA/TC ha señalado: “Al respecto, el colegiado considera que las particularidades del nacimiento de esta relación ‘acomodarán’; es decir modularán; el ejercicio de los derechos y obligaciones de las partes; las cuales deberán someterse a las exigencias de la buena

Siendo así, podemos concluir que en este supuesto también es posible reconocer un acto de confianza en la decisión de contratar a este trabajador. No obstante, esta confianza no deriva de las cualidades propias de la personalidad de este (fidelidad, discreción etc.); sino de su pericia y su ponderación para dirigir la empresa; aspectos cuya evaluación tienen un innegable componente de subjetividad; pero pueden ser verificables. Por esta razón, al igual que en el caso de los trabajadores de confianza, al perderse el reconocimiento de la pericia y ponderación del trabajador en cuestión, puede resultar inviable la continuidad de la relación laboral. II. Los derechos fundamentales y su incidencia en la relación laboral 1. Los derechos fundamentales y su vinculatoriedad general

Los derechos fundamentales constituyen el conjunto de libertades y facultades reconocidas por un determinado ordenamiento jurídico a todas las personas y que encuentra su fundamento en la condición humana de estas y en la dignidad que de ella se deriva.

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En tal sentido señala Sara Bermúdez que: “(…) si los derechos humanos son el modo histórico de concretar ciertas exigencias que garanticen al hombre una vida digna, parece que su determinación guarda relación con el modo de ser propio del hombre (…)”(3). Un aspecto que merece especial consideración es que, al derivarse de la condición humana y no de la ciudadanía, la existencia de estos derechos precede al Estado y a todo su ordenamiento jurídico, incluyendo la propia constitución; sirviendo en realidad de límites a la actuación del poder estatal; cuyo papel se circunscribe al reconocimiento de su existencia y la garantía de su vigencia. Al respecto Ferrajoli señala que: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar”(4). Lo expresado no significa desconocer el problema de su vigencia en aquellos ordenamientos que no tienen recogidos positivamente tales derechos en su sistema normativo o, que los releguen a un nivel infraconstitucional. En realidad, dicha omisión no altera la naturaleza de tales derechos; antes, tan solo revela el grado de democratización de dichas sociedades. 2. Su vigencia entre particulares

Ciertamente que definir los derechos fundamentales a partir de su reconocimiento por el sistema jurídico; esto es, del Estado; de modo alguno significa reducir la eficacia de los mismos a las relaciones entre los particulares con el Estado y que este último sea el único sujeto obligado a su cumplimiento. Es verdad que históricamente, la noción de derechos fundamentales surge como límite al poder estatal,

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propio del liberalismo clásico que, partiendo del presupuesto de la igualdad formal de los ciudadanos sancionada jurídicamente, constituirían condiciones suficientes para procurar la prosperidad y la justicia a través del mercado. No obstante, en el seno de un Estado social que es consciente de las desigualdades reales o materiales entre los ciudadanos y en el que se presentan situaciones de desequilibrio de poder, surge la preocupación por “limitar el poder” de aquellos sujetos privados que, al igual que el Estado, ostentan una posición dominante. Surge así la noción de la oponibilidad de los derechos fundamentales entre particulares y el rol garante del Estado del cumplimiento de estos. Efectivamente, desde el desarrollo jurisprudencial en torno a la eficacia de los derechos fundamentales generado por el Tribunal Constitucional de la República Federal Alemana en la década del sesenta, conocida como la doctrina del Drittwirkung se ha entendido que los derechos fundamentales, que en principio son derechos  subjetivos exigibles frente al Estado resultan además exigibles en las relaciones entre particulares; ámbito en el cual, es posible que se produzcan conductas y hechos lesivos de la dignidad humana. Cabe señalar que la justificación de la eficacia horizontal entre particulares de los derechos fundamentales tiene un aspecto político, esto es la constatación fáctica de relaciones de desequilibrio de poder entre privados que es necesario “racionalizar” y un aspecto jurídico; esto es, la recepción de tales derechos en normas de la mayor jerarquía y por tanto, de vinculación general.

En el caso del ordenamiento jurídico peruano la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales se encuentra recogido en el artículo 38 de la Constitución vigente, el cual señala que: “(…) Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación (…)”. Al respecto el Tribunal Constitucional peruano ha señalado en el fundamento 5 del Expediente N° 09762001-AA/TC que: “Esta norma (refiriéndose al artículo 38, antes citado) establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino que también a aquellas establecidas entre particulares”. 3. Los derechos fundamentales como garantías institucionales

Respecto a la estructura de los derechos fundamentales, es cierto que se configuran como derechos subjetivos en la medida que aseguran el despliegue de un conjunto de facultades de las personas; las que pueden ser invocadas frente al Estado y el conjunto de la sociedad; no obstante, a su vez, los derechos fundamentales constituyen garantías institucionales que se traducen en normas objetivas que modulan el poder público; estableciendo límites a su ejercicio y verdaderas obligaciones de garantía y promoción que configuran las principales funciones estatales. En ese sentido resulta claro lo señalado por Luis Castillo Córdova, quien refiere que: “Los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito

(3) SERNA BERMÚDEZ, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información. Pamplona, Humana Iura, 4, 1994, p. 230.  (4) FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La Ley del más débil. Cuarta edición, Madrid, 2004.

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de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos (…)”(5). Sobre el particular debe tenerse presente lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución vigente que define al Perú como una República democrática, social, independiente y soberana. En ese sentido, el artículo 44 de la propia Constitución sanciona que: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. Como es de apreciarse, la configuración de la cláusula social recogida en los artículos constitucionales antes citados, somete la actuación del Estado, en términos de fundamentos y finalidades, a los derechos fundamentales, los cuales en consecuencia constituyen parámetros de evaluación de la legalidad y legitimidad (política) de su actuación. 4. La vigencia de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales

Acotada vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares; tanto en su dimensión subjetiva de libertades y facultades exigibles inter partes y de estas frente al Estado; el reconocimiento de la dimensión objetiva de estos, en tanto ordenador de la actuación del poder público, determina la función garantista del Estado respecto a su plena vigencia en todos los ámbitos de la sociedad; como es el caso de la esfera laboral. Sobre el particular, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que: “En una relación

laboral regida por el derecho privado se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes)”(6). Ciertamente que en atención a esta constatación de desequilibrio de poder intrínseco en las relaciones entre empleadores y trabajadores, podemos advertir que la principal función que le corresponde cumplir al ordenamiento laboral es asegurar la efectiva vigencia de los derechos fundamentales del trabajador en las relaciones entre obreros y patronales. Dicho de otra manera, la función que le corresponde cumplir al ordenamiento del trabajo no es proteger espacios de autonomía privada frente al Estado; sino más bien limitar abusos de poder que pongan en cuestión la vigencia de los derechos fundamentales de la parte más débil, el trabajador. En ese sentido, existe en el artículo 23 de la Constitución vigente una garantía subjetiva para el trabajador y un mandato explícito para el Estado y la sociedad en general cuando señala que “(…) ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Sobre el particular es aleccionador lo señalado por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 10 de la sentencia recaída en el Expediente N° 2945-2003-AA/TC; según el cual: “El derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador (…). Es por esto que la

Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (…)”.  Sin duda que puede debatirse cuáles son los derechos que, en sede laboral, determinado ordenamiento considera como fundamentales y cuál es la específica configuración de estos. Sin embargo, lo que debe tenerse presente es que dicho catálogo (abierto o cerrado; dependiendo del ordenamiento jurídico específico) de modo alguno puede agotarse en aquellos derechos que específicamente se derivan de su condición de trabajador (por ejemplo, derecho a no ser despedido sin una causa legal que lo justifique o a una jornada máxima); sino que además incluye a aquellos otros derechos que directamente se derivan de su condición de persona y cuya titularidad no depende de ningún atributo adicional. La protección de estos últimos derechos a quienes cierto sector de la doctrina ha denominado “inespecíficos” cobra especial significación al interior de la dinámica de una relación laboral, caracterizada por un intrínseco desequilibrio de poder; escenario propicio para su vulneración de parte de quien ostenta la posición dominante. 5. El problema de la colisión de derechos fundamentales y la aplicación de la ponderación al interior de las relaciones laborales

Nos encontramos ante un supuesto de colisión de derechos fundamentales cuando, dos o más de ellos, recogidos en un mismo cuerpo normativo (normalmente constitucional) y que, por tanto, ostentan la misma

(5) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra editores, Lima, 2007. (6) CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Gaceta Informativa. N° 3, San José, 2005.

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jerarquía, temporalidad y especialidad, disponen frente a un mismo supuesto de hecho, consecuencias jurídicas incompatibles entre sí. De esta manera, los supuestos de colisión de derechos fundamentales no pueden ser resueltos mediante los clásicos criterios de solución de antinomias normativas y que por lo tanto requieren un criterio metodológico distinto. Al respecto Baquerizo Minuche, con absoluta claridad señala que: “(…) Una antinomia normativa (o colisión o contradicción entre normas jurídicas) se advierte cuando dentro de un mismo sistema jurídico ‘se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas (...)’, vale decir, cuando un mismo presupuesto de hecho soporta orientaciones incompatibles que no pueden lograrse simultáneamente (…)”(7). Los presupuestos que han de tenerse presente para abordar el tratamiento de la colisión de derechos fundamentales son básicamente dos. Desde una perspectiva individual los derechos humanos tienen como fundamento y finalidad la persona humana y su dignidad; siendo estos condiciones que hacen posible su realización plena. En consecuencia, respondiendo a un único fundamento de naturaleza unitaria como es el hombre, lógicamente es inadmisible que las condiciones de su realización plena, expresada en derechos fundamentales, sean contradictorias entre sí. En ese sentido Luis Fernando Castillo Córdova ha escrito que: “La persona humana, como fundamento a partir del cual se desprenden los derechos humanos, es una realidad unitaria y coherente cuya plena realización rechaza cualquier tipo de contradicción interna. Es decir, si los derechos del hombre son desprendimientos o manifestaciones de una realidad unitaria y coherente como lo es su naturaleza humana, entonces no puede haber manera de que los

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derechos puedan ser contradictorios entre sí, al punto que puedan entrar en conflicto”(8). Nótese que estas afirmaciones, aparentemente parten del presupuesto del hombre como un ser individual que no interactúa con otras personas y que por tanto sus derechos pueden ser ilimitados y absolutos. Sin embargo, la realidad nos evidencia que la persona humana es un ser eminentemente social cuyo desenvolvimiento supone una interacción permanente con otras personas; razón por la cual debe convivir con las expectativas e intereses de terceros. Siendo ello así, no queda más que dar cuenta de la dinámica de concurrencia de intereses tutelados por derechos; cuyos titulares son igualmente personas que demandan igual reconocimiento y garantía de parte del sistema. De ello, es fácil deducir que tales derechos no son, de forma alguna, absolutos; sino que contienen límites cuya finalidad es posibilitar la realización de los derechos (y los intereses que los sustentan) de las otras personas. Ese es pues el segundo presupuesto que debería considerarse al abordar la problemática de la colisión de derechos fundamentales. El carácter limitado de estos. Consecuencia de los presupuestos antes referidos es la consideración, como criterio metodológico, de la necesaria coherencia del sistema normativo, asumiendo en este a los derechos fundamentales; es decir “porque el Derecho es un sistema dinámico resulta perfectamente

posible que existan contradicciones normativas; pero como, al mismo tiempo, el Derecho es también un sistema estático, de modo que el contenido de sus normas no puede entrar en contradicción con otras superiores, y singularmente con la Constitución, resulta que la coherencia se convierte en un postulado esencial del sistema”(9). Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado en el Fundamento Jurídico 25 de la sentencia recaída en el Expediente N° 2209-2002-AA/TC que “una de las reglas en materia de interpretación constitucional es que el proceso de comprensión de la norma suprema deba realizarse conforme a los principios de unidad y de concordancia práctica”. En atención a las consideraciones antes expuestas algunos tratadistas, sobre todo contrarios a la tesis conflictivista, afirman la inexistencia real de conflictos de derechos fundamentales; los cuales en realidad solo tendrían una consistencia formal. Por esta razón, nosotros hemos preferido referirnos a la colisión antes que a un conflicto, en tanto concurrencia no pacífica, de los derechos fundamentales. 5. La ponderación como instrumento para abordar la colisión de derechos fundamentales

La constatación del carácter unitario de los derechos fundamentales; provistos de límites internos que hacen posible su articulación, incluso cuando estos sean invocados por personas distintas, configurando un sistema

(7) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. “Colisión de derechos fundamentales y juicio de ponderación”. En: Revista Jurídica de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas de la Universidad Católica de Guayaquil, disponible en: . (8) CASTILLO CÓRDOVA, Luís Fernando. “¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales?” En: Revista Mexicana de Derecho Constitucional. N° 12. Disponible en: . (9) BAQUERIZO MINUCHE, Jorge. Ob. cit.

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coherente; trae como consecuencia fundamental que ante un supuesto de colisión no se tenga que elegir uno para desplazar de manera absoluta a otro. Por el contrario, de lo que se trata es de procurar la articulación armónica, en la máxima medida posible, de tales derechos. En nuestra opinión esta labor implica dos fases: el primer lugar determinar si el interés que alegan las partes se encuentra protegido por los derechos fundamentales invocados por esto (algunos tratadistas denominan esto como la aplicación del test de racionalidad) y en segundo lugar, si efectivamente ambas pretensiones (intereses) se encuentran dentro del contenido de tales derechos, determinar cuáles son los límites que estos admiten para hacer posible la coexistencia (mejor dicho “covigencia” de ambos); esto es lo que la doctrina revisada denomina test de proporcionalidad. 6. El test de racionalidad

Respecto al test de racionalidad, entendida como la proscripción de la arbitrariedad de la actuación humana y estatal, la cual debe ajustarse a los parámetros jurídicos que la legitimen, debe partirse de reconocer que todo derecho tiene un contenido que se ajusta y es compatible con el contenido de los demás derechos. Bajo esa perspectiva, el contenido de un derecho consiste en un determinado interés que resulta social y jurídicamente necesario cautelar. De esta manera, la solución de las controversias que involucren derechos fundamentales, implica previamente determinar el contenido jurídico; esto es, el interés (en abstracto) que cautela este derecho y si el mismo corresponde con el interés (concreto) de quien invoca el derecho. Al respecto señalan Serna y Toller que “determinar el contenido esencial es mirar hacia los límites internos de cada derecho en litigio, hacia

su naturaleza, hacia el bien que protegen, hacia su finalidad y su ejercicio funcional; es atender a sus respectivos contornos y a sus esferas de funcionamiento razonable”(10). La consecuencia de la aplicación de este test puede ser que uno o todos los intereses en pugna no se encuentren contenidos en los derechos alegados; supuesto en el cual, tendríamos que concluir que no estamos frente a un supuesto de colisión de derechos; sino más bien de una pretensión ilegítima (irracional; en tanto no se funda en una razón de derecho) que intenta oponerse a un derecho fundamental. Por el contrario, si producto de la aplicación del test de racionalidad se determina que los intereses en juego se encuentran cautelados por los derechos invocados; siguiendo los postulados de la coherencia del sistema jurídico, habrá que buscar la medida adecuada para hacerlos compatibles. 7. El test de proporcionalidad

Respecto al test de proporcionalidad; este tiene un carácter básicamente cuantitativo y, precisamente, consiste en determinar los límites admisibles por los derechos en colisión con el objetivo de hacerlos compatibles en una circunstancia específica. En nuestra opinión, es en la aplicación de este test (que algunos reconocen como principio) que se desarrolla la ponderación de derechos; cuyo efecto es la modulación (no la restricción) de los derechos en pugna para posibilitar su aplicación simultánea. Sin duda, siempre considerando que, en tanto derechos fundamentales, ninguno de aquellos que se encuentra en colisión podría ser desplazado de manera absoluta.

De otro lado, la aplicación de este test supone la evaluación sucesiva de los intereses que sustentan la invocación de los derechos en conflicto en función de tres principios que actúan como parámetros de esta ponderación. Debemos precisar que dicha evaluación corresponde ser aplicada a los intereses y no a los derechos, en la medida que, como ya se ha señalado, la colisión en sentido estricto se presenta entre aquellos. Estos principios son: • Principio de idoneidad: En virtud del cual, debe evaluarse si la función reconocida al derecho invocado es adecuada (en términos de funcionalidad de medios a fines) para cautelar el interés que en el caso específico se encuentra en conflicto. Por ejemplo, mal podría alegarse el derecho de propiedad para cuestionar la restricción administrativa de ciertas actividades económicas; toda vez que en ese supuesto, lo que podría estar afectándose es el derecho de libertad de empresa. • Principio de necesidad: En virtud de este principio debe determinarse si efectivamente es necesaria la afectación del derecho de la contraparte para satisfacer el interés de la otra parte; si existen otras opciones posibles que hagan menos gravosa esta satisfacción. Por ejemplo, ante la necesidad de acceder a inmueble enclavado en una propiedad mayor, resulta más eficiente afectar el derecho de propiedad (mediante una expropiación) o el derecho de uso (mediante una servidumbre) del otro predio. • Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Consiste en determinar dos aspectos:

(10) SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derecho. La Ley, Buenos Aires, 2000.

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- En primer lugar si, en términos cuantitativos, no existe una afectación desmedida (en exceso) e innecesaria de los derechos que se pretenden armonizar (por ejemplo ante el derecho a la seguridad ciudadana sería impropio admitir el cierre de las calles con altos índices de criminalidad o bastaría con establecer casetas de vigilancia que registren el acceso a esas zonas).



- El segundo aspecto que debe determinarse con la aplicación de este principio es si las restricciones impuestas a uno de los derechos en conflicto, son de tal magnitud que vacían de su contenido mínimo, al punto de hacerlo irreconocible. Por ejemplo una ley presupuestal que niega la posibilidad de negociar colectivamente y hacer huelga a los empleados públicos implicaría un desconocimiento absoluto del derecho a la negociación colectiva.

Es pues la aplicación conjunta de esta metodología la que nos permitirá una aplicación armónica de los derechos fundamentales conforme con una concepción unitaria del hombre que vive en permanente interrelación con otros sujetos y cuyas libertades se encuentran garantizadas por un sistema jurídico coherente. III. La libertad de empresa frente a los derechos fundamentales del trabajador de dirección y de confianza Expuesta la dinámica de la colisión de derechos fundamentales y la propuesta metodológica para su abordamiento, conviene analizar el contenido de los derechos fundamentales que podrían entrar en colisión en el marco de las relaciones laborales de los trabajadores de dirección y de confianza que es objeto de la presente reflexión.

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En el caso de los trabajadores nos hemos propuesto concentrarnos en los derechos al trabajo y a la negociación colectiva que, de conformidad con nuestro sistema, podrían verse más afectados. Frente a tales derechos, estimamos que existe el derecho de libertad de empresa del empleador que justificaría el reconocimiento de un estatus especial de los trabajadores de dirección y de confianza y podría entrar en colisión con los derechos de los trabajadores antes señalados. 1. El contenido del derecho al trabajo

El trabajo como derecho fundamental se encuentra reconocido por el artículo 22 de la Constitución vigente; el mismo que señala que: “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Como puede apreciarse, desde la perspectiva constitucional peruana, el trabajo ostenta una doble naturaleza en tanto derecho, exigible al Estado y a la sociedad en general, y deber, exigible al propio trabajador; ello en la medida que su objeto es logar no solo el bienestar individual sino el de la sociedad en su conjunto. Otro aspecto que merece señalar es que la norma citada, consciente de su naturaleza de derecho fundamental, sanciona que el trabajo es un medio para la realización de la persona; razón por la cual su imperatividad trasciende el texto constitucional y se sitúa en la naturaleza humana de su titular. Apreciada la naturaleza; esto es la función social que este debe cumplir, es posible dilucidar de mejor manera su contenido jurídico. Sobre el particular resulta casi un consenso de la doctrina laboral, distinguir dos dimensiones al referirse al derecho al trabajo.

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Por un lado la libertad general, garantizada por el Estado, de desarrollar una actividad económica (subordinada o independiente) que le procure a la persona los medios necesarios para una vida digna. Paralelamente a ello, existe un derecho específico de acceder a un puesto de trabajo; el cual debería mantener en la medida que no se presente una causa justa, prevista por ley que justifique su desvinculación; lo cual es denominado derecho a la estabilidad en el empleo. En lo que se refiere a la primera dimensión, el contenido del derecho al trabajo se encuentra referido a la disponibilidad de fuentes de empleo; lo cual demanda principalmente del Estado la obligación de implementar planes y programas destinados a facilitar el acceso de las personas al mercado laboral; a fin que estas puedan procurarse libre y dignamente sus medios de subsistencia. Pero asimismo, en virtud de esta primera dimensión del derecho al trabajo, existe la obligación, esta vez del Estado y de la población en general, de hacer accesible el mercado laboral y un puesto de trabajo específico a todas las personas. Así, el Estado asume la obligación de garantizar igualdad de oportunidades para todas las personas, sancionando actitudes de discriminación en el empleo e imponiendo obligaciones que hagan efectivo la accesibilidad física y geográfica que deben ser cumplidas por los empleadores. En su segunda dimensión, el derecho al trabajo, entendido como el derecho a la conservación del puesto de trabajo, genera la obligación para el Estado de establecer un marco normativo que garantice la permanencia del trabajador en su puesto de trabajo; hasta en tanto no exista una causa social y económicamente razonable que justifique la extinción de la relación laboral o, en términos de la legislación infraconstitucional, una “causa justa”.

INFORME ESPECIAL

Ciertamente, nos atrevemos a referirnos a una causa social y económicamente razonable en la medida que, por su carácter subjetivo, poco o nada nos dice la expresión “causa justa”. Consideramos que, aun cuando no resuelve totalmente la incertidumbre de la expresión cuestionada, la referencia propuesta como parámetro de interpretación constitucional, resulta del propio contenido del derecho y deja sentadas las bases para el abordaje de los supuestos de colisión con otros derechos fundamentales. Efectivamente, como ya se ha señalado el derecho al trabajo tiene una naturaleza dual y, en ese sentido, no solo se encuentra destinado a la satisfacción del interés del trabajador; sino además constituye un medio para alcanzar el “bienestar general”. Siendo ello así, resultaría incoherente mantener una relación laboral cuya consecuencia es generar costos o perjuicios para la sociedad que superen los beneficios que generan para el trabajador. En segundo lugar, debe tenerse presente que el derecho al trabajo constituye componente del modelo económico consagrado constitucionalmente (al igual que la libertad de empresa o el derecho de propiedad) cuya finalidad es garantizar el desarrollo social. En consecuencia, se exige de los empleadores un comportamiento económicamente racional; evitando actos arbitrarios que generen costos (externalidades) innecesarios para la sociedad. Por esta razón proponemos la referencia a una causa económica y socialmente razonable como contenido de lo que debe entenderse como “causa justa”. Expresado el contenido de esta segunda dimensión del derecho al trabajo, podemos derivar del mismo dos obligaciones principales. En primer lugar, un mandato para el legislador infraconstitucional a efectos de determinar, a nivel legal,

causales que habiliten la extinción del vínculo laboral que obedezcan a razones (intereses) de verdadera relevancia social que justifiquen, en la medida suficiente, la afectación del derecho del trabajador de permanecer en su puesto de trabajo. Contrario a este mandato sería la convalidación normativa, al menos en sus efectos, de actos extintivos de la relación laboral que carezcan absolutamente de fundamento, como sancionaba el segundo párrafo del artículo 34 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral al referirse a “despidos arbitrarios por no haberse expresado causa”; lo cual motivó una declaración de su inconstitucionalidad de parte de TC. De igual manera, como ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional peruano en el caso de Arellano, existe la exigencia constitucional para el legislador de establecer sanciones que no reparen adecuadamente la afectación del derecho a la permanencia en el empleo de tal manera que promueva el efectivo cumplimiento de dicho derecho. Otra de las obligaciones que se derivan de esta segunda dimensión del derecho al trabajo y que se encuentra referida principalmente a los privados; esto es, los empleadores; es la proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio de su libertad de empresa, expresada en la facultad directriz. Consecuencia de esta obligación es la sujeción, si se quiere en términos de ponderación, de la actuación del empleador al respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores; en este caso, al momento de extinguir la relación laboral de un trabajador.

2. El contenido del derecho fundamental a la negociación colectiva

La libertad sindical como expresión específica, en el ámbito laboral, de la libertad de asociación, se encuentra consagrado en el artículo 28 de la Constitución vigente; el que señala: “El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático”; precisando además en su inciso 1 la obligación estatal de garantizar la libertad sindical. Como puede apreciarse, la norma constitucional citada se limita a reconocer (es decir, no crea) este derecho; toda vez que, en su calidad de derecho fundamental, se deriva de la propia condición humana. En atención a ello, resultan absolutamente inexplicables determinadas normas que, priorizando el “equilibrio fiscal”(11) desconocen de manera absoluta uno de sus principales contenidos, la negociación colectiva, como es el caso de la Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057 que condiciona el contenido de negociación colectiva en el Sector Público a las normas presupuestales. Otro aspecto que resulta interesante resaltar, en relación al reconocimiento constitucional de este derecho, es la sujeción de su ejercicio a los parámetros de un determinado modelo político; esto es, existe una obligación estatal de garantizar (“cautelar”) que el despliegue de esta actividad sindical se ajuste a los postulados de la democracia. En este caso, es de apreciarse que, en realidad la democracia constituye una garantía institucional reconocida en el artículo 43 de la propia Constitución y que es condición necesaria para la realización plena del

(11) Que, en todo caso, es un “valor” para una determinada concepción económica; pero que de modo alguno constituye un derecho que se deriva de la condición humana.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

resto de derechos fundamentales de los trabajador, principales titulares de este derecho. En consecuencia, consideramos admisible esta modulación general; pues se fundamenta en el carácter unitario y social de la persona. No está de más señalar que la naturaleza de derecho fundamental de la libertad sindical y de la negociación colectiva se deriva además de su función en relación a la realización plena de la persona humana en su reconocimiento en la mayoría de instrumentos internacionales sobre derechos humanos como es el caso de la propia Constitución de la OIT; el artículo 23.4 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 22 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el artículo 11 de la Convención Europea de Derechos Humanos; los convenios 87 y 98 de la OIT, entre otros; habiendo además sido incluida en la Declaración de la OIT de 1998 relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo decente. Sin embargo, queremos llamar la atención respecto al interés social que es tutelado con la consagración de estos derechos, toda vez que ello nos permitirá dilucidar el contenido jurídico de los mismos; presupuesto para abordar los supuestos de colisión de derechos fundamentales. Efectivamente, la libertad sindical y su expresión en la negociación colectiva tienen como propósito general hacer posible el equilibrio en el mercado laboral de manera que propicie una eficiente (por no decir justa) asignación de recursos entre el capital y el trabajo; dicho de otra manera, estos derechos tienen una función de corrección redistributiva, ante las previsibles distorsiones que podrían originarse en el desequilibrio

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de poderes de la actuación individual del trabajador.

sindicales; dimensión negativa y colectiva del derecho.

Así, la libertad sindical en tanto facultad de asociación de los trabajadores, legitima la acción colectiva debido al “interés” social de superar el desequilibrio intrínseco de la relación laboral individual. Por su lado, la negociación colectiva constituye el medio para alcanzar decisiones eficientes y equitativas en la redistribución ante señalada.

• La libertad del trabajador de afiliarse o desafilarse de una asociación sindical; aspecto negativo e individual del derecho.

Cabe además señalar que, al racionalizar la colisión de intereses obreropatronales, el adecuado ejercicio de estos derechos evitará la proliferación de conflictos, cuyos efectos podrían afectar los derechos (intereses) del resto de la sociedad.

Como puede apreciarse, el contenido antes expuesto se encuentra referido principalmente al trabajador, actuando individual o colectivamente; pero el derecho también tiene como titular inmediato a la propia organización sindical; convirtiéndose así en instrumento de la realización de los intereses del trabajador. De esta manera, el sindicato como tal, en ejercicio de los derechos antes expuestos tiene como facultades:

Ciertamente que el ejercicio de los derechos de libertad sindical y de negociación colectiva requiere un entorno habilitante y propicio. Este presupone esencialmente la existencia de un marco legislativo que brinde la protección y garantías necesarias, prevea instituciones destinadas a facilitar la negociación colectiva y resolver los conflictos que puedan presentarse, garantice una administración de trabajo eficiente y, factor de suma importancia, potencie la existencia de organizaciones de trabajadores y de empleadores sólidas.

• La libertad para el desarrollo de sus actividades sindicales; que en su dimensión negativa proscribe cualquier acto de injerencia de parte del Estado o de particulares y que, en su dimensión positiva, impone obligaciones de facilitación, principalmente a los empleadores.

En atención a la función social (intereses) que cumple (cautela), el contenido jurídico de la libertad sindical estaría determinado por:

IV. El tratamiento de los trabajadores de dirección y de confianza en la legislación peruana

• La libertad de los trabajadores de constituir las asociaciones sindicales que estimen convenientes; dimensión positiva y colectiva del derecho. • La libertad de afiliación a las organizaciones sindicales ya constituidas; dimensión positiva e individual del derecho. • La libertad de los trabajadores de disolver sus organizaciones

SOLUCIONES LABORALES Nº 74 / Febrero 2014

• Facultad para presentar y negociar las condiciones económicas y de trabajo con los empleadores. • La facultad de autotutela o huelga.

Del análisis de la configuración de la relación laboral que vincula a los trabajadores de dirección y confianza, hemos concluido que su contratación obedece a las particulares calidades personales reconocidas, con un componente altamente subjetivo, por el empleador en estos; generándose así expectativas especiales de la empresa y cuya satisfacción constituye la obligación principal que estos trabajadores deben cumplir.

INFORME ESPECIAL

En atención a esta especial configuración de esta relación laboral, el ordenamiento laboral peruano modula o, si se quiere restringe, ciertos derechos que corresponden a los demás trabajadores y que además, en el caso específico de la legislación nacional, tienen la naturaleza de derechos fundamentales; esto es, la estabilidad en el empleo, la libertad sindical y la negociación colectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia recaída en el Expediente N° 035012006-PA/TC que: “(…) La confianza depositada en el trabajador por parte del empleador como fundamento de su contratación. Al respecto, el colegiado considera que las particularidades del nacimiento de esta relación ‘acomodarán’; es decir modularán; el ejercicio de los derechos y obligaciones de las partes; las cuales deberán someterse a las exigencias de la buena fe (…)”. La cuestión entonces es determinar, desde la perspectiva teórica de la colisión de derechos fundamentales, si el derecho de libertad de empresa, incluye dentro de su contenido, antes expuesto, el interés del empleador de contratar trabajadores bajo condiciones especiales que afecten el pleno ejercicio de los derechos fundamentales a la estabilidad en el empleo y a la negociación colectiva (test de racionalidad). Superado este examen habría que determinar si, cuantitativamente, la afectación de los derechos fundamentales del trabajador no resulta excesiva en relación a los objetivos propuestos y no llega a desconfigurar el contenido esencial de tales derechos (test de proporcionalidad). Al respecto debe tenerse presente que nuestro ordenamiento legal se ha concentrado en dos aspectos centrales al regular la situación de los trabajadores de dirección y de confianza. En primer lugar, la calificación de los puestos que son ocupados por

este tipo de trabajadores y, en segundo lugar, establecer ciertas restricciones de acceso a determinados derechos y beneficios por parte de estos. En lo que se refiere a la calificación de los puestos de dirección y de confianza; podemos advertir que la intención del legislador peruano es evitar las situaciones de abuso de derecho, exigiendo el pleno conocimiento de esta calificación por parte del trabajador a través del cumplimiento de determinadas formalidades por el empleador. En ese sentido, la norma dispone que los trabajadores que consideren que sus puestos hayan sido indebidamente calificados de dirección o de confianza, pueden recurrir a la Autoridad Judicial para que se deje sin efecto dicha calificación, contando con un plazo de 30 días naturales, desde la fecha de recibida la comunicación de esta calificación. Por esta razón, sorprende que el artículo 60 del Reglamento de LPCL aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR señala que la calificación de los puestos de confianza y su comunicación al trabajador “es una formalidad que debe observar el empleador”. Esto además colisiona con el artículo 44 de la LPCL, el que sanciona: “(…) En la designación o promoción del trabajador, la ley no ampara el abuso del derecho o la simulación (…)”. Sobre el particular debe tenerse presente el razonamiento expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento 2 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/ TC, cuando señala que: “La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral. En el presente caso, el recurrente tenía pleno conocimiento que el cargo al que

fue designado mediante Resolución N° 018-06-GRA/PRES, de fecha 18 de enero de 2006, que corre a fojas 29, era de confianza; en consecuencia, no ha existido despido arbitrario sino conclusión de la referida designación”. Al margen de la lamentable conclusión a la que arriba el TC en esta sentencia (a lo cual nos referimos más adelante), queremos destacar que el intérprete constitucional, en esta oportunidad sujeta la validez de tal designación al conocimiento previo de ello por parte del trabajador. De esta manera, en nuestra opinión la reglamentación expuesta contiene dos aspectos que requieren ser complementados o modificados para evitar efectivamente las situaciones de vulneración innecesaria de los derechos fundamentales del trabajador: • Cuando se trate de un trabajador que por primera vez accede a un puesto que previamente haya sido calificado de dirección o de confianza; dicha calificación necesariamente debería ser consignada en su contrato de trabajo; sin perjuicio que además se encuentre identificada en el Reglamento Interno de Trabajo. • En segundo lugar, debería eliminarse la última parte del artículo 60 del Reglamento de LPCL cuando señala que la calificación de los puestos de confianza y su comunicación al trabajador es una formalidad que no enerva esta condición, si se prueba tal naturaleza. • De otro lado, consideramos que el establecimiento de un mecanismo administrativo más expedito para la impugnación de una indebida calificación del puesto; pues la recurrencia a sede judicial, puede en la práctica significar una indefensión del trabajador por lo engorroso de este mecanismo.

45

SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

De esta manera se podría ponderar adecuadamente la necesidad del empleador de contar con un mecanismo ágil para desvincularse de un trabajador de dirección o de confianza; con la prevención eficaz de situaciones de abuso de derecho. En relación a la exclusión de los trabajadores de dirección y de confianza del goce de los derechos de sindicación y huelga, el artículo 12, inciso b) del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, aprobado mediante D.S. N° 010-2003-TR señala que para ser miembro de un sindicato se requiere: “No formar parte del personal de dirección o desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto expresamente lo admita”. Por su parte el artículo 42 del TUO antes citado prescribe que “la convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron (…). Obliga a estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza”. En nuestra opinión, la exclusión de los trabajadores bajo análisis del goce de los derechos de sindicación y huelga tiene fundamento objetivo en la medida que dicha medida se encuentra encaminada a cautelar los derechos colectivos del resto de empleados de la empresa a través de la proscripción de actos de injerencia por medio de trabajadores que se supone se encuentran alineados con los intereses de esta. En todo caso, es el sindicato, titular del interés en protección, quien podría admitir en sus estatutos la admisión de estos trabajadores. Ciertamente que resulta cuestionable que la restricción bajo referencia haya sido establecida de manera general, sin considerar el supuesto de un sindicato formado exclusivamente

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por trabajadores de dirección o de confianza; situación en la cual, desaparecería la contraposición de intereses que podría dar origen a actos antisindicales. En este caso, tampoco sería un obstáculo insalvable el tema de la determinación del sindicato más representativo (podría inflar artificialmente a estos sindicatos con el único objetivo de privarlos de su derecho a negociar colectivamente); toda vez que se podría establecer normas que excluyan a este tipo de sindicatos para la determinación de la organización más representativa del ámbito. Sin embargo, dicha exclusión resulta inexplicable tratándose de los derechos y beneficios convencionales, considerando que, sobre todos los trabajadores de confianza, no tienen otro mecanismo eficaz para negociar la mejora de sus condiciones laborales y que, en todo caso, son los sujetos negociales quienes tienen la facultad y posibilidad real de determinar de manera autónoma los alcances de su actuación. En relación a la desvinculación del trabajador de la empresa, las normas vigentes no reconocen la pérdida de confianza como causal válida de extinción del vínculo laboral, razón por la cual, en el supuesto que no concurra con la comisión de una falta laboral que pueda ser demostrada por el empleador, este se encuentra obligado al pago de la indemnización por el despido arbitrario de un trabajador común. No obstante, resulta preocupante lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 3 de la sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2007-PA/TC, cuando señala que: “(…) La designación en un cargo de confianza es una acción administrativa por el cual una persona

(12) Lo cual es distinto de arbitrario.

SOLUCIONES LABORALES Nº 74 / Febrero 2014

asume cargos de responsabilidad directa o de confianza con carácter temporal que no conlleva la estabilidad laboral (…)”. Como puede apreciarse, desde la perspectiva del TC la protección del empleador de la facultad directriz de la empresa (cuyo fundamento último es la libertad de empresa) desplaza de manera absoluta el derecho al trabajo expresado en su contenido de estabilidad en el empleo; lo cual implica desconocer la naturaleza fundamental de este derecho y prescindir de todo análisis de racionalidad y proporcionalidad de esta medida. En todo caso preferimos adherirnos a la posición expresada por el Poder Judicial en la Casación N° 820-2002-Lambayeque de fecha 1 de marzo de 2004, cuando señala que: “(…) el retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, no obstante que se trata de un derecho del empleador previsto en el artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, puesto que este afecta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tendrá como efecto el pago de la indemnización correspondiente (…)”. Efectivamente nos adherimos a una posición que reconoce a estos trabajadores el derecho de estabilidad laboral relativa pues, si hemos considerado que las cualidades personales de los trabajadores de dirección y de confianza constituyen las razones principales que sustentan la vigencia del vínculo laboral y que la subsistencia de estas condiciones, únicamente puede ser verificado por este, debemos concluir que en estos supuestos la continuidad de la relación laboral dependerá fundamentalmente de la evaluación, subjetiva por cierto(12), del empleador.

INFORME ESPECIAL

Por esta razón, consideramos que la principal particularidad que debería considerarse al regular la situación laboral de estos trabajadores es la inconveniencia de imponer judicial o administrativamente el mantenimiento de la relación laboral, aun en contra de la voluntad del empleador. Pero es del caso señalar que la desvinculación del trabajador con la empresa no necesariamente obedece a una falta (grave en términos laborales) que este haya cometido; toda vez que en caso contrario debería ser

despedido siguiendo el trámite específico previsto en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral; sin ser necesario que el empleador tenga que apelar a la pérdida de confianza como sustento de esta desvinculación. En consecuencia, sí es verdad que, aun en el supuesto de pérdida de confianza, el trabajador no puede ser imputado por la comisión de alguna infracción laboral; entonces no existe justificación alguna para que este tenga que soportar las consecuencias

de la decisión de su empleador; siendo por ende necesario que la legislación establezca una adecuada reparación de estas consecuencias. Claro está que lo expresado hasta ahora no implica de forma alguna “validar” despidos discriminatorios que, al afectar el principio constitucional de no discriminación, deben ser considerados nulos y cuyos efectos no podrían compensarse con una indemnización económica amparándose en una supuesta pérdida de confianza.

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EDITORIAL Los incrementos remunerativos para los altos funcionarios públicos, necesidad de su medición y justificación para ello

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NOTICIAS Y EVENTOS

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TIPS

10



SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL Aplicación del principio laboral de primacía de la realidad ante los supuestos de desnaturalización Luis Ricardo Valderrama Valderrama

13

INFORME ESPECIAL El derecho al tiempo de refrigerio en la legislación peruana Álvaro García Manrique

19

La vulneración de los derechos fundamentales en una relación de trabajo y sus mecanismos procesales de defensa María Yrene García Flores

29

La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones laborales de los trabajadores de dirección y confianza Hugo Carrasco Mendoza

35

PROCESAL LABORAL La ejecución judicial del laudo arbitral laboral William W. Villacorta Corcuera

48

Límites a la competencia de los jueces según la Nueva Ley Procesal del Trabajo Noelia Belmira Alva López

54

LABORAL INTERNACIONAL Reflexiones en torno a la contratación de trabajadores a tiempo parcial en España. Alternativas para la mejora de su protección social Francisco Trujillo Pons

58

SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Comentarios al Plan Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo 2014-2017 Brucy Paredes Espinoza 

68

SEGURIDAD SOCIAL Reconocimiento de las enfermedades profesionales a la luz de la justicia constitucional y ordinaria Luis Álvaro Gonzales Ramírez

76

Reflexiones sobre la implementación del nuevo Tribunal Administrativo Previsional (TAP) Antony Martínez Trelles

83

COYUNTURA LABORAL Participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Tratamiento y aspectos relevantes Luis Álvaro Gonzales Ramírez

91

ENTREVISTA LABORAL Comentario al Convenio sobre igualdad de remuneración de la OIT (Convenio N° 100) Javier Arévalo Vela

98

“Queremos demostrar que a las empresas, sin descuidar sus niveles de competitividad y productividad, les conviene cumplir con sus obligaciones laborales”. Implementación progresiva de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral (Sunafil) Aldo Omar Ortega Loayza

100



ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES 1. Factor acumulado: tasa de interés legal laboral

105

2. Índice de precios al consumidor (IPC)

106

3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM)

106

4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2013-2014

106

5. Tasas de intereses bancarios - CTS

107

6. Escala de multas inspectivas del MTPE

107

7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica

108

8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica de buenos contribuyentes (AFE y UESP)

108

9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos

109 TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)



SECTOR PÚBLICO

INFORME PRINCIPAL Los principios del Derecho del empleo público según la Ley del Servicio Civil Javier Arévalo Vela

113

INFORME ESPECIAL Incidencia del principio de la debida motivación en sede administrativa. A propósito de la Resolución N° 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala Luis Ricardo Valderrama Valderrama

120

Los funcionarios públicos en el Servicio Civil y en el Código Penal Julio E. Haro Carranza

127

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS - Despido arbitrario en los contratos administrativos de servicios (CAS) - Licencia por fallecimiento de familiares en el Sector Público

138 138

Equipo de investigación de Soluciones Laborales

DICTÁMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir - Negociación colectiva y aumento remunerativo Brucy Paredes Espinoza

140 143

TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS - Aplicación y tratamiento del régimen especial de las MYPE a un trabajador extranjero

149

- Análisis respecto a las diferencias entre intermediación y tercerización

150

Fiorella Tovalino Castro

GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS INFORME PRINCIPAL El reclutamiento y la selección de personal Sara Campos Torres

155

LEGISLACIÓN COMENTADA LEGISLACIÓN COMENTADA Comentario a las principales normas laborales

163

NOTICIAS Y EVENTOS

1.

Desde marzo regirá la nueva tabla de multas laborales Con la entrada en vigencia de la Ley N° 29981 que crea la nueva Superintendencia de Fiscalización Laboral (Sunafil), las empresas deberán evaluar el nivel de cumplimiento de la legislación laboral y asumir una conducta más adecuada durante las inspecciones laborales. Así lo sostuvo el abogado laboralista, César Puntriano Rosas, quien remarcó que a partir del 1 de marzo empezará a aplicarse la nueva escala de multas laborales (reguladas por el Decreto Supremo N° 012-2013-TR), cuyas sanciones económicas podrán llegar hasta 100 UIT.

2.

Declaran improcedente e infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Profesores del Perú contra el artículo 18 de la Ley sobre Reforma Magisterial El Tribunal Constitucional interpreta que cuando la Ley N° 29944, Ley sobre Reforma Magisterial, omite incluir el requisito de la colegiatura en el Colegio de Profesores del Perú para postular a la Carrera Pública Magisterial no incumple algún aspecto que se encuentre constitucionalmente ordenado. Por tales razones, ordena rechazar la demanda en este extremo.

3.

Plazo para interponer reclamos laborales contra empresas El plazo máximo para interponer una demanda de beneficios laborales es de 4 años. Si el trabajador busca su reposición o una indemnización, el plazo será de 30 o 60 días hábiles, según su elección. Existen dos procesos judiciales que deben tener en cuenta las empresas que despiden a un trabajador sin motivo alguno, ya que aquel podrá iniciar una demanda ante un juez laboral o un juez constitucional pues desde el año 2002, a nivel judicial, se ha fijado cierta estabilidad laboral en el empleo con criterios del Tribunal Constitucional (TC).

4.

Criterios para tener en cuenta al efectuarse un despido injustificado El despido fraudulento (inventado por el empleador), el despido incausado (efectuado sin motivo) y el despido nulo (casos de discriminación, por sindicalización y otros regulados en la legislación laboral), tienen plazos diferentes de prescripción o caducidad. El trabajador puede optar por presentar su reclamo ante el Juzgado Constitucional si busca la reposición en el puesto de trabajo. Para tal efecto, se aplica un plazo de prescripción de 60 días hábiles. Solo en el caso de la demanda por despido nulo presentada ante el Juez Laboral, el trabajador puede modificar su pedido de pago de una indemnización.

5.

Aprueban normas reglamentarias para que las entidades públicas realicen afectaciones en la planilla única de pagos Por medio de este dispositivo se aprueban las normas reglamentarias para que las entidades públicas realicen y adecuen los descuentos en la planilla única de pagos, según la Cuadragésima Primera Disposición Complementaria Final en la Ley N° 30114, que constan de dos (2) títulos y una (1) Disposición Complementaria Transitoria.

6.

Se aprueba el Reglamento de la Ley que regula el régimen especial de seguridad social para los trabajadores y pensionistas pesqueros El reglamento de la Ley N° 30003 tiene por objeto desarrollar el acceso a la seguridad social para los trabajadores pesqueros otorgándoles la posibilidad de afiliarse tanto al Régimen especial de Pensiones para los Trabajadores Pesqueros (REP) o al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, conforme al procedimiento establecido en la legislación vigente.

TIPS

LABORALES Sector Privado



La Sunat se encuentra implementando la verificación respecto a una correcta aplicación de pagos de los trabajadores, vía conceptos no remunerativos (utilidades voluntarias, gratificaciones extraordinarias, entre otros), pues según la legislación laboral, no forman parte del cálculo de los aportes a la seguridad social. Al respecto, la Sunat exige que las empresas justifiquen la entrega de estos conceptos con políticas preestablecidas, actas, reglas de forma de cálculo, estructuras salariales entre otros.



En el sector de Construcción Civil, la Sunat ha intensificado la fiscalización tributaria-laboral, ya que tiene a su cargo la recaudación de los aportes a la seguridad social (ONP y EsSalud), cuya recaudación en el periodo de enero a setiembre de 2013 creció en 9.8% respecto al año 2012.



Según el Superintendente Nacional de Fiscalización Laboral, Aldo Ortega Loayza, existe una política de implementación de fiscalización a nivel regional, respecto al cumplimiento de las disposiciones laborales en coordinación con los Gobiernos Regionales (sectores urgentes). Asimismo, señaló que existe una marcada diferencia en la aplicación del sueldo mínimo en los distintos países de Latinoamérica.

TIPS

LABORALES Sector Público

 Se han designado a los nuevos vocales de la Primera y Segunda Sala del Tribunal del Servicio Civil (TSC), que fueron recientemente designa-

dos por Resolución Suprema N° 004-2014-PCM, el 11 de enero (de 2014) o del año en curso. Ellos asumirán sus funciones por un periodo de tres años. 



Se eligió a Carlos Guillermo Morales Morante como Presidente del TSC; quien además preside la Segunda Sala de dicho colegiado, la que está integrada por los abogados Guillermo Julio Miranda Hurtado y Rolando Salvatierra Combina.

TIPS

RR.HH. Recursos Humanos Es necesario que el ejecutivo o profesional de la empresa incida en el fortalecimiento del nivel de productividad y competitividad de la empresa en el mercado, para lo cual debe evaluar las siguientes situaciones:



Los hombres de negocios suelen permanecer sumergidos bajo varios elementos desencadenantes de tensión diaria: la intensa preocupación por alcanzar los objetivos organizacionales trazados, la obtención de los resultados financieros esperados e incluso la constante búsqueda del éxito.



En ese orden de ideas, el Poder Ejecutivo debe establecer sus prioridades y organizar de manera adecuada su tiempo durante el día, manteniendo el enfoque en el cumplimiento de sus tareas.



Revise sus proyectos en pasos pequeños, es una forma de reducir el estrés. Cuando un proyecto grande parece interminable, desarrolle un plan de acción. Aprenda a delegar responsabilidades y comparta la carga con sus colaboradores.

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SECTOR PÚBLICO

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL EMPLEO PÚBLICO SEGÚN LA LEY DEL SERVICIO CIVIL

RESUMEN EJECUTIVO

Javier ARÉVALO VELA(*) El autor comenta de manera detallada los principios establecidos por la Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057, la cual tiene como finalidad unificar los diferentes regímenes existentes en el empleo público. Al respecto, indica de forma crítica que estos principios no recogen íntegramente los principios del derecho del acceso al empleo público, dándose preferencia a la aplicación de los principios del Derecho Administrativo.

Introducción

INFORME PRINCIPAL

El presente artículo tiene por objeto hacer un breve estudio sobre los principios del derecho del acceso al empleo público consagrados en el artículo III del Título Preliminar de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de julio de 2013. La doctrina es pacífica en reconocer que los principios del Derecho del Empleo Público, tienen como fuente de origen los principios del Derecho Laboral y los del Derecho Administrativo, pese a ello, no existe coincidencia en señalar cuáles son estos principios. El arduo problema de enumerar los principios del Derecho del Empleo Público pareciere solucionarse si aceptamos como tales aquellos que se encuentran recogidos en la norma legal; sin embargo, esta aparente solución, debe quedar descartada de inmediato, pues, cuando leemos las normas positivas encontramos que muchos de los consagrados como principios del Derecho del Empleo Público, en realidad

no tienen tal calidad para serlo, sea porque constituyen simples reglas de aplicación de las leyes o porque pertenecen a otros ordenamientos jurídicos diferentes. El artículo 4 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones, publicado en el diario oficial El Peruano el 24 de marzo de 1984, reconoció como principios de la carrera administrativa de los servidores públicos los siguientes: igualdad de oportunidades, estabilidad, garantía del nivel adquirido, y retribución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado. Por su parte la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público; publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de febrero de 2004, en el artículo III de su Título Preliminar señaló como principios que regían el empleo público los siguientes: principio de legalidad, principio de modernidad, principio de imparcialidad, principio de transparencia y rendición de cuentas, principio de eficiencia, principio de probidad y ética pública, principio de mérito y capacidad,

(*) Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Presidente de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. Profesor de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad San Martín de Porres.

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principios de Derecho Laboral, principio de preservación de la continuidad de las políticas del Estado y principio de provisión presupuestaria. La Carta Iberoamericana de la Función Pública aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, celebrada en Santa Cruz de la Sierra-Bolivia del 23 al 27 de junio de 2003, ha considerado como principios rectores de todo sistema de función pública los siguientes: igualdad, mérito, eficacia, transparencia y pleno sometimiento a la ley y al derecho. Actualmente, la LSC en el artículo III de su Título Preliminar, señala cuáles son los principios que sustentan dicha ley, y por ende del Derecho del Empleo Público peruano; sin embargo, no todos los mencionados son en realidad principios de esta rama del Derecho, sino algunos de ellos resultan pertenecer al campo del Derecho Administrativo, Derecho Laboral y hasta del Derecho Financiero. I. Definición Sin pretender que nuestra opinión constituya una verdad absoluta, operativamente podemos definir los principios del Derecho del Empleo Público, en los términos siguientes. Son conceptos generales, aceptados como verdaderos, que sirven no solo de sustento de las normas positivas, sino también que cumplen funciones en la creación, aplicación e interpretación de dichas normas. En consecuencia, podemos decir que los principios del Derecho del Empleo Público cumplen una triple misión: • Informativa: Sirven de fuente de inspiración al legislador al momento de elaborar las normas jurídicas en materia de empleo público.

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• Normativa: Cumplen un papel de fuente supletoria ante los vacíos o deficiencias de la legislación. • Interpretativa: Actúan como un criterio orientador para quien pretenda interpretar las normas reguladoras del empleo público. II. Clasificación de los principios Los principios del derecho del empleo público admiten distintas clasificaciones; sin embargo, para efectos de este trabajo, teniendo en cuenta las disposiciones constitucionales y las normas contenidas en el artículo III del Título Preliminar de la LSC, las clasificaremos de la manera siguiente: principios de naturaleza laboral, principios propios del empleo público y principios administrativos. 1. Principios de naturaleza laboral

Son aquellos principios mínimos fundamentales que deben existir en toda relación de trabajo, incluida la que pueda existir entre una entidad pública y sus servidores. Estos principios se encuentran consagrados en la Constitución Política del Estado, en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo y en los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos. 1.1. El principio de favorabilidad De acuerdo con el inciso 3, artículo 26, de la Constitución, en toda relación laboral se respeta el principio de “Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. Villegas explica este principio en los términos siguientes:



“Tiene una doble expresión, según se trate de un precepto laboral que razonablemente admita interpretaciones diversas, o de la coexistencia de normas laborales de distinto origen formal, razonablemente susceptibles de ser aplicadas. En ambos casos, la duda se resuelve a favor del trabajador”(1).

La aplicación de este principio exige como condición: que se trate de dudas sobre lo que quiere decir una norma legal, por lo tanto, que se trate de un problema de técnica jurídica, jamás de dudas sobre hechos, pues, en este último caso, debe absolverse al demandado. 1.2. Principio de igualdad oportunidades

de

La LSC, en el inciso c), artículo III de su Título Preliminar regula el principio de igualdad de oportunidades en los términos siguientes: “Las reglas del servicio civil son generales, impersonales, objetivas, públicas y previamente determinadas, sin discriminación alguna por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Este principio, consagrado en el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, manifiesta que no pueden establecerse tratos desiguales entre trabajadores que se encuentren en idénticas condiciones laborales, por razones de sexo, religión, raza, nacionalidad, edad, estado civil o por cualquier otro motivo de carácter reprochable. En el Perú, el Principio de Igualdades contemplado por la Constitución, tanto de una manera general en el inciso 2), artículo 2, que reconoce el derecho de toda persona “a la igualdad ante la ley”; como de una

(1) VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Tomo I, Novena edición, Editorial Legis, 2010, p.15.

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Sobre el principio de igualdad, el Tribunal Constitucional nos dice:

“(…) c.3.2.) La igualdad de oportunidades



22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomía en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.



c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral



23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.

Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomía entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales).



La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse

trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.

de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.

manera especial, en el inciso 1), artículo 26, el cual dispone que en la relación laboral se respetará el principio de “igualdad de oportunidades sin discriminación”.

La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.



En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución.



Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López (Igualdad y discriminación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias.



La discriminación en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes:



Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.

Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos



Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de ‘lo constitucional’, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores.



Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.

Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: - Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.

- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).



Mediante la Ley N° 26772, modificada por la Ley N° 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral.



En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de

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raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc. (…)”(2).

contra el término arbitrario del Servicio Civil”.

1.3. Principio de irrenunciabilidad

El artículo 27 de la Constitución establece que: “La ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”.

De acuerdo con el inciso 2 del artículo 26, de la Constitución, en la relación laboral se respeta el “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. El Derecho del Empleo Público es tuitivo del trabajador estatal, es por ello, que recoge para sí el principio de irrenunciabilidad, según el cual se niega validez jurídica a todo acto del trabajador que implique una renuncia a sus derechos laborales, constituyendo una limitación a la autonomía de la voluntad. Este principio busca evitar que el servidor público, urgido por la necesidad de conseguir o continuar en la función pública, acepte la imposición por parte de la entidad pública a condiciones lesivas en contra de sus derechos. Creemos que el principio de irrenunciabilidad protege al trabajador estatal para acceder al empleo público, durante la vigencia de la misma e incluso al momento de su extinción. Sobre el principio de irrenunciabilidad el Tribunal Constitucional nos dice lo siguiente:

“(...) 4. La Constitución protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia –y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia–, se perjudique (…)”(3).

El Estado no tiene una amplia disponibilidad para dar por terminada la relación de empleo público. El servidor civil tiene derecho a la estabilidad laboral, es decir, a no ser separado del trabajo sin que exista previamente una causa justa debidamente comprobada. Marcenaro, comentando el artículo 27 de la Constitución, nos dice:

“La doctrina distingue la estabilidad absoluta y la relativa. En la estabilidad absoluta se le niega al empleador la posibilidad de disolver el vínculo laboral por acto unilateral, permitiéndose solamente por causa justificada. En consecuencia, si rescinde el vínculo laboral sin causa justa deberá reincorporar al trabajador y en caso de negarse la autoridad jurisdiccional le impone el cumplimiento de la obligación. Estamos ante la estabilidad relativa cuando rescindido el vínculo laboral por parte del empleador sin causa justa, no se obliga a la reincorporación del trabajador”(4).

Consideramos que la protección contra el término arbitrario en relación al servicio civil, puede manifestarse de tres formas: a través de la reposición en el empleo del trabajador despedido; a través del pago de una indemnización de naturaleza resarcitoria al trabajador despedido quien cobra una suma de dinero, pero pierde su puesto de trabajo; y finalmente,

mediante un sistema de seguro de desempleo, el cual abona al trabajador un subsidio económico durante determinado tiempo, entre tanto consigue otra ubicación laboral. 2. Principios propios del empleo público

Son aquellos que por su contenido resultan aplicables principalmente a los trabajadores al servicio del Estado, aunque en algunos casos cabe que puedan ser aplicados por entidades privadas, pero sin la obligatoriedad y orden público como son exigidos por el servicio civil. 2.1. Principio de mérito La LSC, en el inciso d) del artículo III, de su Título Preliminar legisla lo siguiente:“El régimen del Servicio Civil, incluyendo el acceso, la permanencia, progresión, mejora en las compensaciones y movilidad, se basa en la aptitud, actitud, desempeño, capacidad y evaluación permanente para el puesto de los postulantes y servidores civiles”. Sobre el mérito, Villegas nos dice lo siguiente:

“El eje sobre el cual se construye la institución de la carrera administrativa, es el mérito, capacidad o eficiencia en el buen servicio administrativo, por ello, será el mérito la medida para que el mejor o el más meritorio en el concurso u oposición de méritos ingrese al servicio, e igualmente por calificación sea inscrito en carrera y pueda luego permanecer. El sistema de mérito es el de realización de la igualdad frente al merecimiento del empleado y de la administración”(5).

1.4. Protección contra el término arbitrario del Servicio Civil La L.S.C., en el inciso k) del artículo III, de su Título Preliminar legisla lo siguiente: “La presente ley, otorga al servidor civil adecuada protección

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(2) STC Exp. N° 008-2005-PI/TC, de fecha 12-08-2005. (3) STC Exp. N° 2906-2002-AA, de fecha 20-01-2004. (4) MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1995, p. 164. (5) VILLEGAS ARBELAES, Jairo. Ob. cit., p. 330.

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2.2. Principio de probidad y ética pública El inciso d) del artículo III, del Título Preliminar de la LSC, señala que: “El Servicio Civil promueve una actuación transparente, ética y objetiva de los servidores civiles. Los servidores actúan de acuerdo con los principios y valores éticos establecidos en la Constitución y las leyes que requieran la función pública”. Haro, comentando este principio, define la probidad de la siguiente manera: “El empleado público actúa de acuerdo con los principios y valores éticos establecidos en la Constitución y las leyes, que requiere la función pública.

Se considera a la probidad como la rectitud, honradez y honestidad con la cual debe actuar el empleado público, con el objeto de satisfacer el interés general y desechar así todo provecho o ventaja personal para sí o a favor de terceras personas”(6).

Por su lado, el artículo 3 del D.S. N° 033-2005-PCM, Reglamento de la Ley del Código de Ética en la Función Pública, Ley N° 27815, define la ética en los siguientes términos: “La ética pública es el desempeño de los empleados públicos basados en la observancia de valores, principios y deberes que garantizan el profesionalismo y eficacia en el ejercicio de la función pública”. Según el Código de Ética de la Función Pública, todo servidor público debe actuar respetando los principios éticos siguientes: “Artículo 6.- Principios de la Función Pública El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios:

1. Respeto.- Adecua su conducta hacia el respeto de la

Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.

2. Probidad.- Actúa con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.



3. Eficiencia.- Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando obtener una capacitación sólida y permanente.



4. Idoneidad.- Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.



5. Veracidad.- Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribuye al esclarecimiento de los hechos.



6. Lealtad y obediencia.- Actúa con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto la realización de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del superior jerárquico de su institución.



7. Justicia y equidad.- Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general.



8. Lealtad al Estado de Derecho.- El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública”.

3. Principios administrativos

3.1. Principio de interés general El régimen del servicio civil se fundamenta en la necesidad de recursos humanos para una adecuada prestación de servicios públicos. El interés general podemos definirlo como la norma ética que nos permite evaluar la legalidad e idoneidad de las decisiones de quienes ejercen la función pública. En tal sentido, en el ámbito del Derecho del Empleo Público, el interés general se manifiesta en el reclutamiento de recursos humanos capaces de prestar adecuadamente servicios dentro del aparato estatal. 3.2. Principio eficiencia

de

eficacia

y

Sobre este principio, el inciso b) del artículo III, del Título Preliminar de la LSC, nos dice lo siguiente: “El Servicio Civil y su régimen buscan el logro de los objetivos del Estado y la realización de prestaciones de servicios públicos requeridos por el Estado y la optimización de los recursos destinados a este fin”.

(6) HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Laboral en la Administración Pública. 2da. edición, Ediciones Legales, 2012, p. 121.

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Haro, al estudiar el principio de eficacia y eficiencia, efectúa el comentario siguiente:

“Los empleados públicos procuran eficacia en el servicio a los intereses generales y eficiencia en la utilización de los recursos para el logro de los objetivos.

Es importante diferenciar entre eficiencia y eficacia, ya que se trata de dos conceptos diferentes: mientras ser eficaz es conseguir cumplir los objetivos, eficiente es conseguir esos objetivos con escasos recursos.



Por ello, el principio de eficiencia se disgrega en dos ideas: prestar un servicio de calidad a la colectividad usuaria y la austeridad que viene aplicando el Estado utilizando solo los recursos materiales, dinerarios y logísticos estrictamente necesarios. Pero para prestar un servicio eficiente no solo depende de la voluntad del servidor o de los recursos que cuenta para ejecutarlos, sino que debe existir, por ejemplo, una capacitación sólida y permanente, con el objeto de que el empleado utilice adecuadamente los recursos que posee para llegar a prestar un servicio con resultados positivos y de calidad o una supervisión adecuada”(7).

Este principio de eficacia también lo encontramos regulado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, publicada en el diario oficial El Peruano el 11 de abril de 2001, cuyo numeral 1.10 señala lo siguiente: “los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados”.

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3.3. Principio de provisión presupuestaria El inciso e) del artículo III del Título Preliminar de la LSC, legisla al respecto lo siguiente: “Todo acto relativo al sistema del servicio civil está supeditado a la disponibilidad presupuestal, el cumplimiento de las reglas fiscales, la sostenibilidad de las finanzas del Estado, así como a estar previamente autorizado y presupuestado”. Este principio es uno propio del Derecho Financiero del Estado, regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, aprobado mediante Decreto Supremo N° 304-2012-EF, que en su Tercera Disposición Transitoria, inciso a) establece lo siguiente: “El ingreso de personal solo se efectúa cuando se cuenta con la plaza presupuestada. Las acciones que contravengan el presente numeral serán nulas de pleno derecho, sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario de la Entidad que autorizó tales actos, así como de su Titular”. 3.4. Principio de legalidad y especialidad normativa El inciso f) del artículo III del Título Preliminar de la LSC establece que: “El régimen del Servicio Civil se rige únicamente por lo establecido en la Constitución Política, la LSC y sus normas reglamentarias”. De acuerdo con este principio no será aplicable al Servicio Civil –ni siquiera de una manera supletoria– la normativa propia de otro régimen laboral, sea este último público o privado. Debemos precisar que, aunque no lo dice expresamente la LSC, los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de

Justicia de la República deben ser aplicados por las entidades de la Administración Pública sujetas a la LSC, en forma obligatoria bajo responsabilidad. El principio de legalidad también está regulado en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, cuyo numeral 1.1 señala: “las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”. 3.5. Principio de transparencia El inciso g) del artículo III del Título Preliminar de la LSC, señala lo siguiente: “La información relativa a la gestión del régimen del Servicio Civil es confiable, accesible y oportuna”. Respecto de este principio, el autor Sánchez nos dice lo siguiente:

“La transparencia exige, en cambio, claridad de los criterios en que se funda la selección, publicidad o carácter abierto de las pruebas que se realicen y motivación de las resoluciones”(8).

En nuestro medio la Ley N° 27806; Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública modificada por la Ley N° 27927, promueve la transparencia de los actos del Estado y regula el derecho fundamental del acceso a la información consagrado en el numeral 5, del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. 3.6. Principio de rendición de cuentas de la gestión El inciso h) del artículo III del Título Preliminar de la LSC, establece lo siguiente: “Los servidores públicos

(7) Ídem. (8) SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la Función Pública. Sétima edición 2013, Editorial Tecnos, p. 121.

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encargados de la gestión de las entidades públicas rinden cuentas de la gestión que ejecutan”.

Según la Resolución de Contraloría General N° 320-2006-CG, que aprueba las Normas de Control Interno en las Entidades del Estado, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de noviembre de 2006, por rendición de cuentas debemos entender: “La obligación de los funcionarios y servidores públicos de dar cuenta ante las autoridades competentes y ante la ciudadanía por los fondos y bienes del Estado a su cargo y por la misión u objetivo encomendado”.

De acuerdo con el principio de rendición de cuentas, todo servidor civil tiene la obligación de rendir cuentas de la gestión que realiza, tanto ante los organismos de control correspondientes como ante la ciudadanía, cuando sea el caso, sobre las decisiones adoptadas que puedan afectar a la ciudadanía o al Estado, en forma directa o indirecta. En el caso de los funcionarios sujetos a revocatoria o remoción, el artículo 31 de la Ley N° 26300, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de mayo de 1994, señala expresamente lo siguiente:





“Artículo 31.- Mediante la Rendición de Cuentas el ciudadano tiene el derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos propios. La autoridad está obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. Los fondos a que se refiere el artículo 170 de la Constitución están sujetos a rendición de cuentas conforme a la ley de la materia”.

3.7. Principio de flexibilidad El inciso j) del artículo III del Título Preliminar de la LSC, al respecto señala lo siguiente: “El servicio civil procura adaptarse a las necesidades del Estado y de los administrados”. Conclusiones • Los principios son enunciados normativos de carácter general, que pueden formar o no parte del ordenamiento positivo, los cuales inspiran y orientan, la creación, la interpretación y aplicación de las normas jurídicas propias de Derecho del Empleo Público. • Los principios consagrados en la Ley del Servicio Civil, no

recogen en su integridad los principios del Derecho del Empleo Público, sino de una manera fragmentaria, dando preferencia a la aplicación de los principios del Derecho Administrativo sobre los de naturaleza laboral. • El contenido que la Ley del Servicio Civil hace de los principios que en ella consagra, es muy limitado, pues le atribuye un contenido de naturaleza, principalmente administrativa, dejando de lado los propios del Derecho del Empleo Público. Bibliografía • HARO CARRANZA, Julio Enrique. Derecho Laboral en la Administración Pública. 2ª edición 2012, Ediciones Legales. • MARCENARO FRERS, Ricardo. El trabajo en la nueva Constitución. Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, 1995. • SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la Función Pública. Sétima edición, Editorial Tecnos, 2013. • VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Tomo I, 9ª edición, Editorial Legis, 2010.

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INCIDENCIA DEL PRINCIPIO DE LA DEBIDA MOTIVACIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA A propósito de la Resolución N° 00071-2014Servir/TSC-Primera Sala

RESUMEN EJECUTIVO

Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*) El autor de este informe desarrolla un análisis de los argumentos vertidos en la Resolución N° 00071-2014-Servir/TSC-Primera Sala, dictada por la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil, mediante la cual se declara fundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante contra el acto administrativo emitido por la entidad empleadora, toda vez que se ha verificado la afectación al principio de debida motivación. Adecuadamente, la Sala ha realizado un desarrollo de este principio, en conexión con los principios de tipicidad y de defensa, siguiendo una línea argumentativa que merece un estudio particular.

INFORME ESPECIAL

Introducción

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Mediante la Resolución N° 00071-2014-Servir/TSC-Primera Sala, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil efectuó un pronunciamiento de gran importancia para delimitar los requisitos conexos y las características del principio de debida motivación de los actos administrativos. Conviene señalar que es en las medidas disciplinarias donde adquiere un mayor interés el control de la motivación del acto administrativo, tomando en consideración la posible afectación que se puede suscitar en detrimento de determinados derechos fundamentales. De esta manera, la Sala evalúa la validez de la medida disciplinaria que sanciona al Sr. Carlos Javier Fernández Guerrero, personal que prestaba servicios como Técnico Administrativo bajo el régimen laboral especial de contratación administrativa de servicios regulado

por el Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento el Decreto Supremo N° 075-2008PCM. Luego de revisar los antecedentes del caso, la Sala concluye que existe una carencia de fundamento racional suficiente de la actuación administrativa de cese del trabajador, lo cual atenta contra las garantías de un debido procedimiento y, por tal motivo, el acto resulta nulo. I. Antecedentes del caso Reseñando los hechos, a través de la carta de fecha 3 de abril de 2013, la Jefatura de la Oficina de Asesoría Jurídica de la Red Asistencial Lambayeque del Seguro Social de Salud (en adelante la entidad empleadora), emitió opinión legal sobre una serie de irregularidades que acaecieron en el Proceso de Selección N° 002-CAS-RALAM-2011, referidas al ingreso de personal bajo el régimen CAS

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

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que no reunía el perfil ni contaba con los requisitos establecidos para dichas plazas. Dentro de los servidores a quienes se les acusa de dicha irregularidad, se encuentra el Sr. Carlos Javier Fernández Guerrero (en adelante el impugnante). Posteriormente, el 3 de mayo de 2013, la Jefatura de la Oficina de Administración de la Red Asistencial Lambayeque de EsSalud comunicó al impugnante que luego de una verificación de su expediente se determinó que no había presentado copia de constancia de egresado en Administración o Contabilidad, ni tampoco había acreditado experiencia laboral de un año en el desempeño de actividades afines al servicio convocado. En ese sentido, no cumplía el perfil solicitado para cubrir la plaza de Técnico Administrativo, otorgándosele un plazo de seis (6) días para la presentación de sus descargos. El impugnante presenta sus descargos y niega los hechos descritos en la comunicación mencionada, indicando que al momento de la convocatoria se encontraba sobrecalificado para la plaza a la que postulaba, al tener un Título Universitario en Administración. Asimismo, refiere que no se ha cumplido con tipificar adecuadamente la falta administrativa, pues lo que se le imputa no guarda coherencia con lo establecido en el artículo 10 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética,y su Reglamento. Finalmente, mediante la Carta N° 1965-GRALA-“JAV”-EsSalud2013, del 15 de julio de 2013, la Gerencia de la Red Asistencial Lambayeque del EsSalud comunicó al impugnante la resolución del contrato administrativo de servicios. Ante estos hechos, el impugnante interpuso recurso de apelación contra dicha carta, solicitando su nulidad por no cumplir principalmente con el debido procedimiento.

II. Argumentos de la Sala del Tribunal del Servicio Civil 1. De las garantías del debido procedimiento

La Sala considera que para la aplicación de medidas disciplinarias en la Administración Pública, corresponde examinar los diferentes derechos y garantías a favor de los administrados, los cuales son reconocidos por el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444. Entre estos derechos se encuentran: el derecho a exponer argumentos, exponer y producir pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho. En el presente caso, se observa que mediante la carta del 3 de mayo de 2013 la entidad emplazada comunica al impugnante sobre las acciones de verificación y control posterior de la documentación presentada por él al momento de postular al proceso de selección de personal. En dicha carta, la empleadora expresa que el trabajador no cumplía con los requisitos ni el perfil requerido para cubrir la plaza, contraviniendo el artículo 10 de la Ley N° 27815 y su Reglamento. Estas razones también fueron aducidas por la entidad emplazada al momento de comunicar la resolución del contrato al trabajador, recalcando que el impugnante en ningún momento desvirtuó las faltas imputadas. Sin embargo, la Sala constata que mediante la Carta N° 1965-GRALA“JAV”-EsSalud-2013, del 15 de julio de 2013, se sancionó al impugnante sin precisar de forma específica qué funciones o qué normas, inherentes a su cargo, habría incumplido el impugnante con su actuación. Ante ello, resulta relevante determinar si el debido procedimiento administrativo se ve afectado cuando una entidad empleadora estatal aplica una sanción disciplinaria al personal a su servicio, sin señalar qué normas y/o obligaciones habrían sido incumplidas.

2. De la vulneración del principio de tipicidad, de debida motivación y del derecho a la defensa

La Sala menciona como uno de las pautas mínimas que se deben respetar al momento de efectuar un procedimiento sancionador el principio de tipicidad. En efecto, el artículo 230 de la Ley N° 27444 determina que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango legal mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva ni analogía. En el caso en concreto, la Sala concluye que las entidades solo podrán sancionar la comisión de conductas que hayan sido previamente tipificadas como ilícitas, a través de normas que describan de manera clara y específica tanto el supuesto de hecho infractor como la sanción aplicable. Por lo tanto, la entidad emplazada incumplió con precisar el tipo legal aplicable a la acción supuestamente indebida del trabajador. Además, la Sala resalta que conforme a lo señalado por el numeral 4 del artículo 3 de la Ley N° 27444, el acto administrativo debe ser debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. De acuerdo con la misma ley, en el artículo 6, se precisa que la motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes para cada caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado. La Sala pertinentemente cita el pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) recaído en el Expediente N° 0091-2005-PA/TC, cuyo fundamento noveno desarrolla los alcances del derecho a la motivación de las decisiones de la administración. Al respecto, se señala lo siguiente:

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• El contenido esencial de dicho derecho consiste en el respeto de una suficiente fundamentación, donde exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto. • La motivación de la actuación administrativa es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de sus actos emanados de una potestad reglada como discrecional. • Por tal motivo, la motivación de un acto administrativo es una cuestión clave en el ordenamiento jurídico-administrativo, y es objeto central de control integral por el juez constitucional de la actividad administrativa y la consiguiente supresión de los ámbitos de inmunidad jurisdiccional. Cabe advertir además que hay una estrecha vinculación entre la actividad administrativa y los derechos de las personas. • Finalmente, la motivación debe ser entendida como una exigencia o condición del principio de legalidad, presupuesto ineludible de todo Estado de Derecho. A la par, resulta pues indiscutible que la exigencia de motivación suficiente es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa. Por lo tanto, para el Tribunal Constitucional la falta de motivación o su insuficiencia implica constituye una arbitrariedad y una ilegalidad, en la medida que es una condición impuesta por la Ley N° 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa atenta contra las garantías de un debido procedimiento. Bajo esta impronta, la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil concluye que en el caso bajo análisis no se precisa qué normas fueron vulneradas en la actuación del imputado, tanto al momento de instaurarle el

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procedimiento administrativo disciplinario como en el acto mediante el cual se resuelve su contrato administrativo de servicios. Igualmente, esto limita el derecho de defensa del administrado, derecho que se proyecta –de acuerdo con lo dispuesto por el TC en los fundamentos 13 y 14 del Expediente N° 8605-2005-AA– tanto como un principio de interdicción para afrontar cualquier interdicción y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o en un procedimiento. 3. Protección contra el despido arbitrario del personal bajo CAS

Si bien la Sala admite la vulneración de una serie de garantías del debido proceso, en observancia de la decisión del TC considera que no se aplica la eficacia restitutoria del proceso de amparo (reposición del afectado) para el personal sujeto al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios. En efecto, el TC a través de la sentencia recaída en el Expediente N° 03818-2009-PI/TC declara que la solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria de los contratos administrativos de servicio, debido a que los contratos de trabajo bajo ese régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Resulta entonces únicamente posible aplicar como solución la eficacia restitutiva; es decir, el pago de una indemnización. Tal situación ha sido formalizada legislativamente en el literal 13.3 del artículo 13 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, aprobado por el Decreto Supremo N° 0752008-PCM, el cual determina que: “cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad contratante, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, se aplicará el pago de una penalidad, al momento de la resolución contractual, equivalente a las

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contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”. En ese sentido, la Sala declara fundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante contra el acto administrativo contenido en la Carta N° 1965-GRALA-“JAV”-EsSalud2013, revocándose el citado acto. Sin embargo, de acuerdo con los argumentos esgrimidos líneas arriba, la revocación del acto no tiene como consecuencia la reposición del impugnante, disponiéndose también la eliminación de los antecedentes relativos a la imposición de la sanción impugnada que se hubiesen incorporado al legajo personal del Sr. Carlos Javier Fernández Guerrero. III. El principio de debida motivación: tratamiento doctrinario y legal 1. Noción y concepciones del principio de motivación

De manera general, el Diccionario de la Real Academia de la lengua española menciona que motivar significa dar causa o motivo para algo. Por ende, un motivo es entendido como una causa psicológica por la que una acción tiene lugar. Sin embargo, de modo más específico, por motivación también podemos entender a la razón justificatoria de determinado curso de acción. Evidentemente, resulta relevante en un contexto práctico motivar nuestras acciones en aras de ofrecer una mayor comprensión de las razones que fundamentan nuestros actos. En el Derecho, la debida motivación adquiere el grado de principio jurisdiccional y es reconocida de manera explícita por las diferentes legislaciones como un deber fundamental dirigido a garantizar una correcta administración de justicia. En efecto, históricamente, la motivación de las decisiones judiciales constituye uno de los elementos fundamentales del

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Estado de Derecho moderno, el cual representa el triunfo de la razón sobre la arbitrariedad que caracterizaba a los procesos bajo el Antiguo Régimen. Tal como señala Alfonso García Figueroa(1), la importancia de la motivación radica en que los jueces y magistrados se someten al principio de legalidad y permiten a los justiciables conocer las razones que fundamentan las decisiones, abriendo la posibilidad de los recursos correspondientes.

CUADRO N° 1 CONCEPCIONES DE LA MOTIVACIÓN

Concepción endoprocesal

Control privatista: La motivación otorga a las partes la posibilidad de conocer los criterios aplicados en la decisión, su alcance y su justicia, como también les facilita la utilización de eventuales recursos. Control burocrático: La motivación facilita el control de la decisión por parte de los tribunales revisores, tanto en apelación como en casación.

Concepción extraprocesal

Control democrático: La motivación se conforma como una garantía político-institucional, pues comporta una protección de los individuos frente a los poderes del Estado, al posibilitar el control de la decisión judicial por parte de la opinión pública.

Hay que advertir que a pesar que dicho principio goce de reconocimiento a nivel constitucional y legal en distintas latitudes, su desarrollo reviste un alto grado de imprecisión. Para colmar la poca claridad que caracteriza a los dispositivos normativos, la doctrina jurídica ha considerado necesario inquirir en los distintos aspectos del principio de motivación, entendiendo de este modo la existencia de dos concepciones que residen en el principio de motivación.

existencia de dos tipos de premisas en la argumentación de un fallo o decisión, las cuales son:

En primer lugar, el deber de motivar recibió el tratamiento de un instrumento técnico-procesal, cuya función consistía en proporcionar a las partes tanto los criterios aplicados en la decisión, su alcance y su justicia, como facilitarles sus eventuales recursos. A su vez, con relación a los tribunales revisores, facilita el control de la decisión adoptada. Sin embargo, además de esta concepción endoprocesal de la motivación, se reconoce una concepción extraprocesal de la motivación, la cual reconoce a la motivación como una garantía de los individuos frente a los poderes del Estado, pues permite un control de sus actuaciones por parte de la opinión pública (Cuadro N° 1).

• Premisas normativas: Ellas pueden ser de dos tipos: sistemáticas y extrasistemáticas. Las sistemáticas están referidas al conjunto de normas que resultan válidas en un ordenamiento jurídico determinado. A diferencia de las anteriores, las extrasistemáticas son normas que a pesar de no pertenecen al ordenamiento jurídico, resultan plenamente aplicables sea porque su alcance es genérico (Derecho Internacional) o porque reflejan un precepto de carácter histórico o ético con trascendencia jurídica (normas consuetudinarias y principios generales del derecho).

De esta manera, el deber de motivación en el Derecho se sustenta en la necesidad lógica de ofrecer razones de una decisiónde trascendencia jurídica para realizar un efectivo control de sus consecuencias. Para evaluar la motivación de una decisión, debe identificarse con claridad la

• Premisas descriptivas: También conocida como premisa fáctica en la medida que está referida a los hechos. En toda motivación se debe atender a la calificación jurídica y a la trascendencia práctica de las cuestiones empíricas que justifican un razonamiento jurídico.

Sobre el particular, se puede manifestar que:

“La mención de alguna disposición normativa es un requisito necesario para que la decisión judicial pueda considerarse motivada, pero en ocasiones no es un requisito suficiente. Sin tomar en consideración ahora la motivación en relación a los hechos del proceso, al juez se le exige argumentar el paso de la disposición a la norma jurídica, en definitiva, se le impone la obligación de expresar en la decisión el razonamiento interpretativo llevado a cabo para determinar el significado otorgado a la disposición o disposiciones utilizadas”(2). Esta distinción entre las premisas del razonamiento jurídico tiene gran utilidad pedagógica al momento de determinar cuáles han sido los motivos que ha tenido en cuenta la autoridad judicial al momento de emitir su fallo. Cabe indicar que dicha justificación no se refiere a las causas generadoras de la decisión, sino a los fundamentos jurídicos en los que se apoya; vale decir, en las razones y argumentos jurídicos expuestos(3). Desde este punto de vista, el poder del juez alcanza legitimación con la motivación de sus decisiones, las cuales no solo satisfacen los intereses de las

(1) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “La motivación: conceptos fundamentales”. En: GARCÍA FIGUEROA, Alfonso y Marina GASCÓN ABELLÁN. La argumentación en el Derecho. 2ª ed., Palestra, Lima, p. 143. (2) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Argumentación e interpretación. La motivación de las decisiones judiciales. Grijley, Lima, p. 138. (3) GARCÍA TOMA, Víctor. Derechos fundamentales. 2ª ed., Lima, Adrus, 2013, p. 992.

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partes litigantes, sino también del Estado y de los ciudadanos en general.

CUADRO N° 2 REQUISITOS DE LA MOTIVACIÓN

2. Requisitos y características de la motivación

En la opinión de Francisco Ezquiaga(4), de conformidad con la doble concepción de la motivación desarrollada líneas arriba, se derivan una serie de consecuencias que pueden ser reseñadas del modo siguiente (Cuadro N° 2). Con relación al deber de motivación, nuestro ordenamiento jurídico reconoce su importancia tanto en diferentes ámbitos. De modo sintético, podemos señalar como características de la motivación las siguientes: • La motivación está compuesta por los fundamentos que sustentan la decisión, y debe ser escrita, clara, lógica y completa. • Dentro de la motivación, los argumentos de hecho deben incluir los análisis de la prueba, los hechos probados e improbados, la valoración de la prueba, el razonamiento que lo justifique. • Los fundamentos de Derecho deben mencionar la ley aplicable, y las razones legales, jurisprudenciales y doctrinales para la calificación jurídica de los hechos y fundar el fallo. • Por último, la modificación de un precedente requiere de una motivación reforzada, ya que deberán expresarse los fundamentos de hecho y de Derecho del nuevo criterio, así como las razones para abandonarlo. 3. El deber de motivación en sede administrativa

El deber de motivación, además de ser entendido como un principio de naturaleza jurisdiccional, resulta plenamente aplicable en el ámbito administrativo. Efectivamente, las entidades públicas, en el ejercicio de

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La motivación debe publicarse porque solo de esa manera puede ser conocida. Su notificación a las partes deja de ser suficiente, ya que solo si es publicada puede ejercerse el control social de la decisión.

Justificación interna

La motivación debe estar internamente justificada, en la medida que el fallo debe ser presentado como un resultado lógico de las premisas. Entre las premisas de la decisión y la decisión misma debe haber coherencia.

Justificación externa

La motivación debe estar externamente justificada; es decir, cada una de las premisas (la normativa y la fáctica) que componen el silogismo judicial deben a su vez estar justificadas, pues en torno a ellas es que se origina la controversia entre las partes.

Inteligibilidad

La motivación aspira a ser inteligible. Sus términos deben ser lo suficientemente claros como para que la comunidad jurídica pueda comprenderla.

Completitud

Toda motivación debe ser completa, toda vez que las decisiones parciales adoptadas en el curso del proceso deben tener reflejo en la motivación.

Suficiencia

La motivación debe ser suficiente, dado que no basta que cada una de las decisiones parciales que conducen a la decisión final estén justificadas, sino que es preciso que la justificación de cada una de ellas sea suficiente. Es importante que se den razones de por qué un argumento es mejor o más adecuado que otros potencialmente utilizables.

Autosuficiencia

La motivación debe ser autosuficiente para que, de ese modo, sea comprensible por sí misma sin requerir acudir a ninguna otra fuente.

Congruencia

La motivación debe ser congruente con las premisas que se desea motivar, en el sentido que los argumentos empleados deben elegirse y utilizarse en función del tipo de premisa o decisión que quiere justificarse.

Compatibilidad de argumentos

La motivación debe emplear argumentos compatibles. Una motivación bien construida además de ser congruente, debe contar con premisas compatibles entre sí.

Proporcionalidad

La motivación debe ser proporcionada, en virtud de que tanto una motivación demasiado escueta, como una demasiado prolija pueden estar eludiendo una suficiente motivación.

sus potestades disciplinarias, deben respetar el debido procedimiento al momento de emitir sus pronunciamientos. Sobre el particular, la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, inserta el deber de motivación dentro de los principios del debido procedimiento administrativo del siguiente modo: “Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…) 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho de a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho (…)” (el énfasis es nuestro). Tal como lo enfoca el Tribunal del Servicio Civil en la Resolución de Sala Plena N° 001-2012-SERVIR/TSC, el principio del debido procedimiento administrativo es una proyección

(4) EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., pp. 143-146.

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del debido proceso en sede administrativa, en virtud del cual se pretende garantizar un procedimiento ajustado al derecho en beneficio de los administrados y a su vez controlar el ejercicio de las potestades propias de la administración durante el procedimiento. En ese sentido, la debida motivación, como una garantía presente en todo procedimiento administrativo, se constituye como un requisito de validez de los actos administrativos y que debe reunir ciertas características, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 3 y 6 de la Ley N° 27444:

“Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos



Son requisitos de validez de los actos administrativos:

(…)

4. Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico”.

“Artículo 6.- Motivación del acto administrativo 6.1. La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia a los anteriores justifican el acto adoptado.

6.2. Puede motivarse mediante la declaración de conformidad con los fundamentos y conclusiones de anteriores dictámenes, decisiones o informes obrantes en el expediente, a condición de que se les identifique de modo certero, y que por esta situación constituyan parte integrante del respectivo acto.

6.3. No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de

fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

6.4. No precisan motivación los siguientes actos:



6.4.1. Las decisiones de mero trámite que impulsan el procedimiento.

6.4.2. Cuando la autoridad estima procedente lo pedido por el administrado y el acto administrativo no perjudica derechos de terceros. 6.4.3. Cuando la autoridad produce gran cantidad de actos administrativos sustancialmente iguales, bastando la motivación única”. Por tal razón, la falta de motivación o su insuficiencia al momento de emitir un acto administrativo constituye una arbitrariedad y una ilegalidad. Esto tiene más incidencia en el caso de que la entidad pública adopte una medida disciplinaria sin sustentarla debidamente. Al respecto, debemos mencionar que la motivación en sede administrativa puede dar lugar a consecuencias sobre los actos administrativos mismos y sobre las autoridades que los emiten. Conforme a la indicación de Morón Urbina(5), las sanciones sobre los actos son la nulidad, en el caso que se omita la motivación o ella revele contravención legal o normativa, o la necesidad de dictar un nuevo acto para enmendarlo, lo cual se presenta en el caso de motivación incongruente, imprecisa, insuficiente o parcial. Además, la infracción al deber de motivación conlleva a la responsabilidad administrativa para el autor del acto.

Con relación al contenido del deber de motivación, cabe remarcar que este comprende tanto la fundamentación de los aspectos jurídicos como los aspectos fácticos. En el caso de los aspectos jurídicos, la motivación consiste en la cita de las fuentes jurídicas pertinentes, la síntesis de las argumentaciones jurídicas alegadas y de las seguidas para estimarlas o desestimarlas. Por otro lado, en el campo de la fundamentación de los hechos, la motivación está dirigida a brindar una relación de supuestos reales apreciados y verificados por el funcionario. En conclusión, atendiendo a todos estos elementos, opinamos que la Sala del Tribunal del Servicio Civil ha dictado en el caso bajo análisis una decisión acorde con la esencia del debido procedimiento administrativo, al haber constatado la vulneración de una debida motivación por parte de la entidad emplazada. A todas luces, es en las decisiones sancionadoras donde más se produce la afectación o limitación de derechos fundamentales, por lo que resulta natural que aumente la intensidad del deber de motivación en ese tipo de actos. Conclusiones • El deber de motivación, además de ser entendido como un principio de naturaleza jurisdiccional, resulta plenamente aplicable en el ámbito administrativo. En ese sentido, el Tribunal del Servicio Civil ha establecido en una serie de resoluciones los alcances del principio de debida motivación en sede administrativa, el cual resulta más relevante al momento de dictar un acto administrativo de tipo sancionador.

(5) MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, 7ª ed., Lima, 2008, p. 145.

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• Sobre este punto en particular, el Tribunal Constitucional ha precisado cuál es el contenido esencial de dicho derecho, el cual consiste en el respeto de una suficiente fundamentación, donde exista congruencia entre lo pedido y lo resuelto. Remarca además que la motivación de la actuación administrativa es una exigencia ineludible

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para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de sus actos emanados de una potestad reglada como discrecional. • En el caso materia de análisis, la Sala del Tribunal del Servicio Civil ha dictado una decisión acorde con la esencia del debido

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procedimiento administrativo, al haber constatado la vulneración de una debida motivación por parte de la entidad emplazada. A todas luces, es en las decisiones sancionadoras donde más se produce la afectación o limitación de derechos fundamentales, por lo que resulta natural que aumente la intensidad del deber de motivación en ese tipo de actos.

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LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS EN EL SERVICIO CIVIL Y EN EL CÓDIGO PENAL

RESUMEN EJECUTIVO

Julio E. HARO CARRANZA(*) El presente trabajo de investigación realiza un estudio de la noción de funcionario público, a nivel doctrinal y de acuerdo con el marco normativo de nuestro país. Al respecto, el autor resalta los cambios recientes del concepto de funcionario público a partir de la aprobación de la Ley de Servicio Civil (Ley N° 30057) y de la modificación del artículo 425 del Código Penal, situación que amerita un esclarecimiento conceptual para poder entender las diferentes categorías que se encuentran insertas dentro del concepto general de servidor civil.

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Introducción El concepto de funcionario público es uno de los más imprecisos que existen en la doctrina debido, principalmente, a la discrepancia existente entre su sentido técnico y su sentido semántico, así como a los diversos criterios que se emplean en las diferentes legislaciones. En la mayoría de los países, el término empleado público es sinónimo de funcionario público, y en algunas repúblicas latinoamericanas, este concepto implica el ejercicio de mando cualificado, y mientras el término empleado o servidor público se entiende tan solo para los cargos iniciales e intermedios en la jerarquía administrativa, vale decir, el empleado o servidor no representa al Estado, no tiene la autoridad ni la voluntad de este, pudiendo convertirse luego en funcionario cuando se envista de autoridad por designación o por elección. Consecuentemente, podemos sostener que el término funcionario que consigna la Constitución Política del Perú alude fundamentalmente

a labores de preeminencia política o representación del Estado, ejercidos por elección, nombramiento o designación. Sin embargo, el texto del artículo 39 de la Constitución vigente, al anunciar “todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación”, establece dos categorías, a saber: los funcionarios y el resto de trabajadores. El funcionario es el agente más importante de la estructura jurídica estatal y se encuentra premunido del ius imperium, facultado para la toma de decisiones de mayor nivel en la estructura del Estado. A contrario sensu, todos los que no son funcionarios, son trabajadores; entre ellos los servidores, empleados y otros que prestan servicios a las entidades públicas. Por otro lado, parte de la doctrina considera el término trabajador público como un término genérico, que contiene tanto a los funcionarios como a los servidores públicos y los que desempeñan cargos de confianza de orden político.

(*) Abogado, Magíster en Administración del Trabajo y Relaciones Laborales, Doctor en Administración. Docente en las escuelas de postgrado en la Maestría de Gestión Pública en la UNMSM, en la Maestría en Derecho Administrativo en la Escuela de Posgrado de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Conferencista en el Centro de Altos Estudios Nacionales - CAEN, Autor de diferentes obras especializadas.

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A partir del 4 de julio de 2013, con la publicación de la Ley N° 30057, se realizaron importantes modificaciones en la concepción, facultades y funciones de los funcionarios y servidores públicos. Posteriormente se introdujo la figura del directivo público, cargo relacionado con lo que se conocía en la Ley Marco del Empleo Público como directivo superior y relacionado, además, con las funciones realizadas por los llamados gerentes públicos, institución establecida por el Decreto Legislativo N° 1023, norma que establece el Régimen de los Gerentes Públicos en el Perú. Como si esto fuera poco, el 13 de diciembre de 2013, el Poder Ejecutivo publicó la Ley N° 30124, que modifica el artículo 425 del Código Penal, que define a quienes se consideran funcionarios y servidores públicos en materia punitiva. El presente artículo tiene por finalidad hacer un análisis sobre la materia y proponer algunas reflexiones a partir de ello. I. El concepto de funcionario público en la doctrina jurídica El término funcionario público en la doctrina jurídica denota una concepción genérica; es el caso de Sayagués Lazo,(1) quien señala que: “Las personas jurídicas públicas actúan mediante voluntades humanas que se ponen a su servicio. El elemento humano es el nervio motor de di­chos entes. Las distintas personas públicas estatales utilizan para el cumplimiento de sus fines un número elevadísimo de personas físicas. Ese conjunto de personas al servicio de las entidades estatales consti­tuye el funcionario público y su actividad se regula por normas y prin­cipios especiales (...)”. Para Rafael Bielsa, el funcionario público es el que, en virtud de la designación especial y legal (sea por

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responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de uno más por función docente.

decreto ejecutivo, o por elec­ ción), y de manera continua, bajo formas y condiciones determinadas en una determinada esfera de competencia, constituye o concurre a expresar o ejecutar la voluntad del Estado o cuando esa voluntad se dirige a la realización de un fin público, ya sea una actividad jurídica o social. Los funcionarios contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a través de los gobernantes, individual o colegiadamente. Pueden emi­tir actos administrativos y de administración. Raúl Chanamé(2), mencionando a Marco Antonio Cabrera y Jorge Gutiérrez Tudela, señala que es el trabajador público quien específicamente disfruta de una delegatio. De la misma forma, ejerce poder interno en la dependencia que jefatura y externo en representación de su oficina. Y adicionalmente a ello, debe tener en tal condición un nombramiento y no contrato, pues al referirnos a un contrato nos referimos a un mero y transitorio vínculo, estrictamente para los cometidos de su eventual empleo. II. El concepto de funcionario público en la normativa constitucional La Constitución Política del Perú ha utilizado el término funcionario público principalmente en el Capítulo IV de la Función Pública (del artículo 39 al 42):

Artículo 39.- “Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación (...)”.

Artículo 40.- “La Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y



No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta.



Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos”.

En nuestra opinión, de acuerdo al contenido del Capítulo IV, el título del mismo debiera ser “De los Funcionarios y Servidores Públicos” y no “De la Función Pública” como figura; por otro lado, en el desarrollo de los articulados, podemos observar se emplea indistintamente los términos funcionarios públicos, trabajadores públicos, servidores públicos, altos funcionarios, lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo constitucional opte por dar definiciones diferentes a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo término según sea el contexto en el cual se aplica ya sea en materia penal o administrativa. La utilización de los diferentes términos mencionados además de funcionario público, ha producido algunas dudas respecto a sus alcances. El profesor Rojas Vargas(3), sostiene que “respecto a las denominaciones

(1) LAZO SAYAGUÉS. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I, Montevideo, 1953. (2) CHANAMÉ ORBE, Raúl. Diccionario Jurídico Moderno. 3ra. edición, Gráfica Horizonte S.A., Lima, 2002. (3) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima, 1999, p. 30.

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que merece la persona que presta servicios al Estado, existe una arbitrariedad en el uso lingüístico y en la connotación semántica de las palabras que aún no ha sido superada en el contexto legislativo, lo que explica el desorden y la miscelánea de terminología existente a nivel de sistemas jurídicos. Todo ello se puede advertir en los diferentes conceptos y acepciones de la diferente normativa nacional al respecto”. III. El concepto de funcionario público en la normativa administrativa 1. El Decreto Ley N° 11377, Ley del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil, de 1950, no estableció aspectos conceptuales sobre esta institución; solo lo mencionó de una manera referencial en su artículo 100: “Los funcionarios competentes de las Reparticiones Públicas están obligados bajo responsabilidad administrativa a emitir los informes y a proporcionar documentación e información que les requiera el Consejo, y asimismo, deberán dar cumplimiento estricto a las Resoluciones que este emita (…)”. 2. El Decreto Ley N° 276, Ley de la Carrera Administrativa, lo considera sin conceptuarlo en: “Artículo 2.- No están comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores públicos contratados ni los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, pero sí en las disposiciones de la presente Ley en lo que les sea aplicable (…)”.

El artículo 4 del Reglamento de la Ley de Carrera Administra­tiva(4) sí lo conceptúa al establecer:

“Considérase funcionario al ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente, conforme al ordenamiento le­ gal, para desempeñar cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Los cargos políticos y de confianza son los determinados por ley”. 3. La Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República define como servidor o funcionario público a “todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades”. 4. La Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, ha realizado un necesario deslinde entre el concepto de funcionario y el de servidor público estableciendo una racional clasificación de los mismos.

El inciso 1 del artículo 45 de esta norma considera al funcionario público como:

“1. Funcionario Público. Aquel que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que repre­sentan al Estado o a un sector de la población, que desarrollan políticas del Estado y/o dirigen organismos o entidades públicas. Este puede ser de elección popular directa o confianza política originaria, de

nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción”. La Ley Marco del Empleo Público diferencia claramente los términos funcionario y servidor público, lo que constituye una de las virtudes de esta norma. Para esta ley los funcionarios públicos se clasifican en: a) Funcionario público de elección popular, directa y univer­sal o confianza política originaria

Funcionario es aquel elegido mediante elección popular y universal, conduci­da por el organismo del Estado autorizado para tal fin. El ingreso, per­manencia y término de su función están regulados por la Constitución y las leyes de la materia.

b) Funcionario público de nombramiento y remoción regu­lados

Es aquel cuyo nombramiento, instancia que lo nombra, periodo de vigencia y causales de remoción están regulados en norma expresa. En estos casos, el nombramiento y la remoción se sujetan a las reglas contempladas específicamente.

c) Funcionario público de libre nombramiento y remoción

Es aquel cuya incorporación a la función pública se realiza por libre decisión del funcionario público de confianza política originaria o por funcionario público de nombramiento y remoción regulados.



Como se observará, la Ley Marco del Empleo Público estableció conceptualmente esta

(4) D.S. N° 005-90-PCM, Artículo 4 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, publicada el 18-01-90, artículo 4.

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clasificación dejando los detalles de los cargos a las normas de menor jerarquía.

de designación o remoción regulada; y c) funcionario público de libre designación y remoción, conforme se detalla en los cuadros a continuación.

IV. El funcionario público en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil

a) Funcionario público de elección popular, directa y universal

1. Generalidades

Es el elegido mediante elección popular, directa y universal, como consecuencia de un proceso electoral conducido por la autoridad competente para tal fin. El ingreso, permanencia y término de su función están regulados por la Constitución Política del Perú y las leyes de la materia.

De acuerdo al artículo 51 de la Ley N° 30057, el funcionario público ejerce atribuciones políticas, normativas y administrativas. Las dos primeras son entendidas como la facultad de diseñar y aprobar políticas y normas o reglas de carácter general, en el ámbito y materias de su competencia. La tercera es entendida como actos de dirección y de gestión interna o de carácter administrativo. Desde este punto de vista, no hay mayor diferencia con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Público.





2. Clasificación de los funcionarios públicos en la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil

4. Presidentes, Vicepresidentes y Consejeros Regionales.



5. Alcaldes, Teniente Alcaldes y regidores.

Una de las principales contribuciones de la Ley del Servicio Civil, se encuentra en el “Capítulo I: de los funcionarios públicos”. Si bien desde el punto de vista conceptual no existe mayor diferencia con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Público, sí lo hay respecto a la clasificación de dicho personal al establecer en forma taxativa y numerada los cargos que deberían ser ocupados por estos. De tal manera que los titulares de las entidades no tendrán libre albedrío para crear cargos que sean ocupados por otros funcionarios públicos.

1. Presidente de la República.

2. Vicepresidentes República.

de

la

3. Congresistas de la República y del Parlamento Andino.

b) Funcionario público de designación o remoción regulada

Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, periodo de vigencia o causales de remoción, están regulados en norma especial con rango de ley.



1. Magistrados del Constitucional.



2. Defensor del Pueblo y Defensor adjunto.



Debemos resaltar que esto es novedoso, ya que ninguna de las normas relativas al empleo público había detallado taxativamente estos cargos.

3. Contralor General de la República y Vicecontralor.



4. Presidente del Jurado Nacional de Elecciones.

La norma en comentario establece la misma clasificación en la Ley Marco del Empleo Público: a) Funcionario público de elección popular, directa y universal; b) funcionario público



5. Miembros del Consejo Nacional de la Magistratura.



6. Director General y miembros del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.

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Tribunal

7. Titulares, adjuntos, presidentes y miembros de órganos colegiados de los organismos constitucionalmente autónomos. 8. Titulares, adjuntos y miembros de órganos colegiados de entidades que cuenten con disposición expresa sobre la designación de sus funcionarios. 9. Los jueces que integren el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 10. Fiscal de la Nación del Ministerio Público. 11. Presidente Suprema.

de

la

Corte

12. Rectores y vicerrectores de las universidades públicas. 13. Titulares, adjuntos, presidente y miembros del consejo directivo de los organismos técnicos especializados y reguladores y tribunales administrativos. 14. Gobernadores. 15. Aquellos señalados por norma con rango de ley, siempre que cumplan con lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la presente ley. c) Funcionario público de libre designación y remoción Es aquel cuyo acceso al Servicio Civil se realiza por libre decisión del funcionario público que lo designa, basada en la confianza para realizar funciones de naturaleza política, normativa o administrativa. 1. Ministros de Estado. 2. Viceministros. 3. Secretarios generales de Ministerios y aquellos que por ley expresa tengan igual jerarquía.

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4. Titulares, adjuntos presidentes y miembros de los órganos colegiados de libre designación y remoción.

5. Gerente General del Gobierno Regional.



6. Gerente Municipal.

Respecto a los funcionarios de libre designación, podemos observar que en los gobiernos regionales solo tendrán esa calidad los Gerentes Generales y, en caso de los gobiernos locales, los Gerentes Municipales. Es importante resaltar que la norma, en su artículo 54, exige requisitos mínimos para ser nombrados funcionarios de libre designación o remoción; entre ellos, estudio superior o experiencia, así como cumplir con los requisitos mínimos establecidos para el puesto, de acuerdo a lo señalado en los documentos de gestión de la entidad o en la norma correspondiente. Adicionalmente a ello, la ley establece en su artículo 55 las causales de determinación de la condición de funcionarios públicos de libre designación o remoción, además de las causales por falta grave, por: a) Cumplimiento del plazo de designación, y b) pérdida de la confianza o decisión unilateral de la autoridad que lo designó. Finalmente, el artículo 56 establece que el término del vínculo jurídico del funcionario público con la entidad no genera pago compensatorio, otorgamiento de suma a título de liberalidad ni indemnización alguna, salvo la Compensación por Tiempo de Servicio (CTS), de corresponder. V. Los directivos públicos: Ni funcionarios ni servidores 1. Los directivos públicos

La Ley N° 30057 ha establecido una nueva categoría de empleados

públicos, que no son ni funcionarios ni servidores; nos referimos a los directivos públicos. Los directivos públicos, como categoría novedosa en la administración pública de algunos países de Europa, han sido considerados piezas fundamentales en la gestión de la administración pública y en la estructura y organización del Estado moderno. Esta institución ha sido materia de debate en numerosos foros internacionales y consta en numerosos instrumentos internacionales. Como ejemplo de ello podemos mencionar la Carta Iberoamericana de la Función Pública(5), cuyo punto 53 se refiere a la “Función Directiva Profesional”, en el siguiente sentido:

“Esta carta entiende por tal a aquel segmento de cargos de dirección inmediatamente subordinado al nivel político de los gobiernos, cuya función es dirigir, bajo la orientación estratégica y el control de aquel, las circunstancias y procesos mediante los cuales se implementan las políticas públicas y se producen y proveen los servicios públicos. Se trata de una función diferenciada tanto de la política como de las profesiones públicas que integran la función pública ordinaria. La adecuada definición y consolidación de una dirección pública profesional son básicas para un correcto diseño institucional de los sistemas públicos contemporáneos”.

2. Fundamentos doctrinarios para la creación de los directivos públicos

Como ya lo habíamos mencionado, la reforma del régimen civil y la

institucionalización de los directivos públicos, o directivos profesionales, o gerentes públicos, en el Perú y en muchos países de América Latina, guarda relación con el cambio de modelos de inspiración weberiana o tradicional hacia los modelos inspirados en los sistemas Neo Gerenciales o de la Nueva Administración Pública(6). En el modelo weberiano, dentro de un estado de bienestar en la administración pública, existían dos grandes protagonistas: la clase política, investida de autoridad por los canales democráticos y la otra, una clase profesional técnica, que muchas veces era respaldada por una cerrada carrera administrativa. El choque de estos actores se debió, según Longo(7), a que las bases profundas de la crisis del paradigma weberiano quedaron sentadas hace muchas décadas, tan pronto como empezó la imparable evolución de los estados modernos, hasta lo que llamamos Estado prestador, social o de bienestar, pensado en el contexto del Estado liberal. Como se observará, las burocracias públicas tendrán que adecuarse a los nuevos sistemas administrativos y económicos de aplicación especialmente en los países desarrollados, más aún teniendo en cuenta la escasez de los recursos económicos debido a la crisis internacional. Es por ello que tendrán como finalidad conseguir sus objetivos sociales, pero aplicando los principios de eficiencia, efectividad y racionalidad económica. Los actores políticos guiarán su accionar presionados por una serie de demandas sociales, cuya satisfacción es necesaria para competir con éxito en el mercado electoral. La clase

(5) Carta Iberoamericana de la Función Pública, aprobada por la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado (Santa Cruz de la Sierra - Bolivia entre el 23 y 27 de julio del año 2003). (6) HARO CARRANZA, Julio Enrique “La Ley del Servicio Civil. La Administración Pública y los Regímenes Laborales. ¿Quiénes ganan y quiénes pierden”. En: Gaceta Jurídica, N° 236, Lima, julio 2013. (7) LONGO, Francisco. Mérito y flexibilidad: la Organización de las personas en las organizaciones del Sector Público. Editorial Paidos Iberica S.A., Barcelona, 2004.

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profesional técnica guiará su actuación teniendo en cuenta si estos consolidarán su peso y protagonismo en el sistema, incrementando sus derechos y beneficios. Los directivos públicos deben actuar como mediadores o como bisagra a efectos de que las decisiones que tome la clase política estén relacionadas con el interés general de la ciudadanía, debiendo encausarse en los principios presupuestales y en una sana economía. 3. Las funciones de los directivos públicos: ¿políticas o administrativas?

Nos preguntamos en qué espacio de la estructura organizacional actuarían y qué tipos de funciones desempeñarían. ¿Sus funciones son políticas o administrativas? Para responder esta pregunta es necesario reflexionar sobre las principales funciones de la administración pública: la política y la administrativa. El nivel político se refiere al nivel superior de estructura orgánica de la administración pública donde se adoptan las decisiones más importantes que afectan a la organización pública, entre ellas, las políticas públicas. Los que ocupan estos cargos son funcionarios públicos que cuentan con confianza política originaria(8) o confianza política derivada(9). Este es un nivel que mantiene una relación cercana con los técnicos y profesionales de la entidad y sirven como correa de transmisión entre el primer nivel político y el más alto de carácter administrativo, a fin de lograr que la organización administrativa actúe haciendo posible la decisión política en sus distintas fases, recibiendo la información correspondiente y elevando a nivel superior las cuestiones que en general se planteen. La doctrina y la legislación española, referente principal en la reforma de la administración pública peruana, ha considerado de gran importancia la institución del directivo público de la siguiente manera:

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“(…) Así, frente a una separación tajante entre el Gobierno como ente director (entendiendo en un sentido no estricto y más amplio que el de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno) y la Administración como organización dirigida (art. 97 CE), resulta preciso contar con personas que, insertas en esta última, realicen funciones de dirección distintas de las que corresponden propiamente a un funcionario público, sometido plenamente a la ley y al derecho conforme dispone el artículo 103 CE”(10).

Este sería el campo de acción de los directivos públicos; una especie de bisagra entre la función administrativa de los servidores públicos y la gestión social de los funcionarios políticos, pudiendo, en consecuencia, un funcionario político designado por el gobierno de turno, si tiene o si cuenta con el perfil técnico y profesional, ejercer funciones de directivo público, tal como se encuentra previsto en la Ley N° 30057(11) cuando establece que el 20 % de los directivos públicos pueden ser designados por confianza política. De igual manera, los profesionales o técnicos o servidores de carrera también pueden ser designados por confianza política o a través de los concursos de mérito y capacidad que se establezcan. 4. El término directivo público en la legislación peruana

La primera norma que introdujo el término de directivo (superior) fue

la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público, la que, en su artículo 4, al clasificar al personal del empleo público estableció en el inciso 3 literal a), lo siguiente:

“Artículo 4.- Clasificación

El personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera (…):

3. Servidor público.- Se clasifica en:



a) Directivo superior.- El que desarrolla funciones administrativas relativas a la dirección de un órgano programa o proyecto, la supervisión de empleados públicos, la elaboración de políticas de actuación administrativa y la colaboración en la formulación de políticas de gobierno (…)”.

Como se observará, la norma marco para la reforma del Estado en esta materia proponía en el 2004 que el directivo debería formar parte de la carrera administrativa, en su rango superior, por encima del servidor ejecutivo, del especialista y del personal de apoyo. De esta manera, la relación entre funcionario político y profesionales del mayor nivel (directivos superiores) era en forma directa; es decir, no existían bisagras de por medio. Como se podrá observar, esta propuesta no se incardinaba con nuestro comentario ut supra relacionado a los fundamentos doctrinarios de la creación de esta institución, ya que el directivo superior seguía formando

(8) La Doctrina de la Ciencia Política considera a los funcionarios de confianza política originaria a los designados a través de elecciones democráticas. (Ej. Presidente de la República, congresistas, alcaldes, etc.). (9) La Doctrina de la Ciencia Política considera a los funcionarios de confianza política derivada a los designados por los funcionarios de confianza política originaria. (Ej. Ministros de Estado, Directores, Generales, etc.). (10) El Estatuto básico del Empleado Público Volumen I / Imprenta Fareso S.A. Magdalena Nogueira Guastavino. mayo 2008. (11) Artículo 64 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil: “Solo el 20 % de los directivos públicos existentes en cada entidad pública puede ser ocupado por servidores de confianza, respetando los porcentajes previsto en el artículo 77 de la presente ley”.

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parte del segundo actor (profesionales y técnicos) y no era un tercer actor que pudiera implementar o proponer fórmulas mediadoras, situación que fue corregida por la Ley N° 30057 - Ley del Servicio Civil, que colocó al directivo público como un ente no político y no profesional técnico de carrera. Una segunda norma fue el Decreto Legislativo N° 1024, promulgado el 20 de junio de 2008, que conformaba un paquete de normas tendientes a reformar la administración pública en materia de recursos humanos, que crea y regula el cuerpo de gerentes públicos. El objetivo de esta norma es el reclutamiento de un cuerpo gerencial que apoye la implementación de la descentralización del Estado y que puedan convertirse en la locomotora que desarrolle las potencialidades de los servicios públicos no solamente en el gobierno nacional, sino también en los gobiernos regionales y gobiernos locales. Como bien sabemos, los gobiernos regionales y los gobiernos locales manejan actualmente dos tercios del presupuesto nacional, pero es evidente que persisten dos problemas: los rígidos controles del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP) y la incapacidad técnica de las regiones para elaborar proyectos de factibilidad. Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos públicos puedan ser ocupados por gerentes públicos, esta situación no podemos descartarla, teniendo en cuenta que ambas instituciones tienen los mismos objetivos a efectos de llevar adelante una adecuada reforma en el Sector Público. La Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil ha considerado todo el Capítulo II del Título IV, artículos del 58 al 64 a la institución “Directivos Públicos”. En él se les asigna funciones directivas o gerenciales, el diseño e implementación de políticas públicas y

la supervisión y cumplimiento de los objetivos de la entidad. Son contratados por periodos de tres años previo concurso de méritos, pudiendo ser renovados estos hasta por el término de nueve años. Un 20 % de los directivos pueden ser de libre designación (confianza política), pero cumpliendo con el perfil profesional establecido en los instrumentos de gestión. Al término del contrato no le corresponde indemnización alguna.

2. Modificación del Código Penal

VI. El concepto de funcionario público en materia penal



1. La norma penal y la norma administrativa

La norma penal tiene un tratamiento especial y, muchas veces, diferentes a la materia administrativa, como el presente caso. Presenta como funcionarios públicos a particulares, como es el caso de los administradores y depositarios, designados por la autoridad competente, como lo establece el inciso 4, del artículo 425 del Código Penal (CP). Otro ejemplo en materia penal se refiere a los artículos 386 388 y 392 del Código Penal que tienen una aplicación determinada en los delitos de colusión, patrocinio Ilegal y peculado. En el caso del artículo 386, que otorga la calidad de funcionarios a los peritos, árbitros, contadores particulares, tutores, curadores y albaceas, tomando en cuenta los aportes de dichos sujetos en los delitos de colusión desleal y patrocinio ilegal. De estos ejemplos podemos observar varios casos en nuestra norma penal. Sin embargo, todavía se observan diversas interpretaciones al concepto de funcionario y servidor público en el Código Penal peruano, que hizo necesario, dentro del principio de legalidad adoptar un concepto que englobe todas las categorías de agentes públicos que existe en la administración pública y determinar el momento en que se inicia la acción funcionarial.

El Gobierno peruano promulgó la Ley N° 30124, que modifica el artículo 425 del Código Penal, referido al concepto de funcionario público, en los siguientes términos: “Artículo 425.- Funcionario o servidor público Son funcionarios o servidores públicos: 1. Los que están comprendidos en la carrera administrativa.

2. Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos.



4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares.



5. Los miembros de las FFAA y la Policía Nacional.

6. Los designados, elegidos o proclamados, por autoridad competente, para desempeñar actividades o funciones en nombre o a servicio del Estado o a sus Entidades. 7. Los demás indicados por la Constitución Política y la ley”. Como se observa, la ley establece dos modificaciones al Código Penal:

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La primera se refiere a considerar como funcionario o servidor público a los que laboran en las empresas del Estado, incluido sus empresas, o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado. Con ello se pretende zanjar la interpretación que se da al segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución Política. En efecto, la presencia del Estado en la gestión económica del país directamente (empresas estatales) o a través de sociedades de economía mixta y en particular de los funcionarios y servidores que en su desempeño funcional afectan o afectaron diversos bienes tutelados de la administración pública ha generado diversas dificultades en la doctrina y jurisprudencia peruana. El problema surge con la vigencia de la Constitución Política del Perú del año 1993, en cuyo segundo párrafo del artículo 40 se consigna que “no están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economía mixta”, lo que aparentemente colisionaba con lo establecido en el texto original del inciso 3 del artículo 425 del Código Penal(12). El referido inciso 3 establecía: “Se consideran funcionarios o servidores públicos: (…)

3. Los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sostenidos por el Estado”.

En consecuencia, a partir de la vigencia de la actual Constitución, dicho texto quedaba abrogado. Así, la lectura literal de la referida normativa tuvo como consecuencia el declarar inaplicable el inciso 3 del artículo 425 del Código Penal. Sin embargo, cabe precisar en este punto que debería dejarse de lado la interpretación gramatical literal y, en su lugar, realizar una interpretación sistemática y teleológica del texto constitucional

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referido, ello atendiendo a que el sentido de las normas siempre debe estar en relación con las demás normas conformantes del texto normativo y con las del ordenamiento jurídico en general. Así, se observa entonces que los funcionarios o servidores de las empresas del Estado o de las empresas con economía mixta, al manejar y disponer de parte del patrimonio público, también pueden cometer, al igual que un funcionario estatal, por ejemplo un cohecho, un peculado, o un enriquecimiento ilícito; ello a demás si se tiene en cuenta, el concepto amplio recogido en el artículo 425 del Código Penal. De otro lado, sería un contrasentido afirmar que los funcionarios de una empresa del Estado de Derecho Público, por ejemplo el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del Estado (Fonafe) o de Derecho privado, (como Petróleos del Perú - Petroperú, Empresa Nacional de Puertos - Enapu, etc.) no cumplen una función pública a pesar de prestar servicios y manejar fondos públicos. Al parecer, los constituyentes del año 1993 quisieron decir que: “No están comprendidos en la carrera administrativa los trabajadores de las empresas del estado o de sociedades de economía mixta (…)”, teniendo en cuenta que el artículo 40 de la Constitución de 1993 se refiere a esta institución administrativa. Un argumento concluyente termina por enfatizar que, en el Derecho Penal, el concepto de funcionario y servidor público es de naturaleza extensiva, de tal forma que, si se castiga a particulares que manejan

fondos públicos, no existe razón alguna para no hacerlo con los agentes de las empresas estatales o de aquellos que manejan fondos públicos en las sociedades de economía mixta. En el Poder Judicial se ha optado por un criterio fundamental tomado en el Pleno Jurisdiccional de 1997, realizado en la ciudad de Arequipa, en el sentido de que: “La prohibición contenida en el artículo 40 de la Constitución Política del Estado tiene alcances exclusivamente en el ámbito del Derecho Administrativo y previsional”. Por lo que debemos entender que en materia penal se rige por su propia normativa. Es por ello que es de suma importancia la modificación legislativa para darle sustento jurídico a este criterio que viene aplicando la judicatura nacional. Con relación a la segunda modificación referida al inciso 6, esta se encuentra relacionada con la duda que se tenía respecto a la siguiente pregunta: ¿desde cuándo se consideran funcionarios públicos a los designados o elegidos en elecciones democráticas? Si es desde el momento de la elección, desde el momento de la acreditación, desde el momento de la juramentación, o desde el momento que hace posesión del cargo. 3. El concepto de funcionario y los tratados internacionales

El Derecho Internacional ha ayudado a la solución de estas dudas jurídicas respecto al concepto de funcionario al haber ratificado el Perú la Convención Interamericana contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción(13). Estos instrumentos internacionales consideran:

(12) Este inciso tres fue modificado posteriormente por el artículo 1 de la Ley N° 26713 de 27 de diciembre de 1996. (13) La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción fue adoptada el 31 de octubre de 2003 en Nueva York, en el marco de la Asamblea General, y suscrita por el Perú el 10 de diciembre de ese año en la Conferencia Política de Mérida, México.

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INFORME ESPECIAL

“a) Por funcionario público se entenderá: 1) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo: (…)”. De igual manera, esta convención entiende a los términos: funcio­narios públicos, oficial gubernamental, o servidor público, a cual­quier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio de este, en todos sus niveles jerárquicos. Nótese que, para los efectos de la lucha contra la corrupción, el Tratado Internacional antes mencionado, que de acuerdo al mandato constitucional(14) forma parte de nuestra legis­lación y, por lo tanto, es de carácter vinculante, establece que, en casos de cargos electos –Presidente de la República, congresistas, etc.–, se les considerará como funcionarios para esta materia desde que han sido electos, no importando que hayan prestado juramento o que no estén ejerciendo aún el cargo. Ejemplos en los que se ha aplicado el Derecho Internacional han sido los casos de los directores del Fondo de Reconstrucción del Sur (Forsur), que eran empresarios y no percibían remuneraciones pero sí representaban a instituciones públicas y manejaban fondos públicos, por lo que fueron considerados funcionarios. Otro ejemplo de ello es el caso de un excongresista que estuvo implicado en actos de corrupción antes de su juramentación y que fue considerado como funcionario público en aplicación de los tratados internacionales antes mencionados.

4. ¿Dónde estarían comprendidos penalmente los directivos públicos que no son ni funcionarios ni servidores públicos?

Si la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil ha institucionalizado una categoría adicional (Directivos Públicos), que no son ni funcionarios ni servidores, como estarían considerados en el Código Penal, modificado por la Ley 30124, que modifica el artículo 425 del Código Penal, que solo se refiere a las categorías de funcionarios y servidores públicos. Lo antes mencionado demuestra la falta de coherencia entre una Ley Administrativa (Ley N° 30057) y la Ley penal (Ley N° 30124), por lo que también deberíamos acudir a una interpretación extensiva y sistemática y considerar que, para efectos penales, los directivos públicos sean considerados como o servidores en aplicación del inciso 3 del Artículo 425 del Código Penal modificado por la Ley N° 30124, que reza: “Artículo 425.- Funcionario o servidor público Son funcionarios o servidores públicos: (…) 3. Todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, incluidas las empresas del Estado o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, y que en virtud de ello, ejerce funciones en dichas entidades u organismos”. Esta interpretación tendría mayor fundamento si entendemos que el

término “servidor civil” tiene un mayor alcance que funcionario y que servidor si observamos la denominación del Título IV: De los Servidores civiles del Servicio Civil, de la Ley N° 30057, del que se subdividen seis capítulos: “De los Funcionarios Públicos”, “Directivos Públicos”, “Servidores civiles de carrera”, “Servidores de actividades complementarias”, “Servidores de confianza” y “Disposiciones comunes”. Conclusiones Al término del presente informe, podemos llegar a las siguientes conclusiones: 1. El concepto de funcionario público es uno de los más imprecisos que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido técnico y su sentido semántico, así como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. 2. El funcionario es el agente más importante de la estructura jurídica estatal y ocupa un estatus institucional de primer nivel y se encuentra premunido del ius imperium, facultado para la toma de decisiones de mayor importancia en la estructura del Estado. 3. A partir del 4 de julio de 2013, con la publicación de la Ley N° 30057, se realizaron importantes modificaciones en la concepción, facultades y funciones de los funcionarios y servidores públicos. Además de ello se introdujo la figura del directivo público, que no estaría clasificado ni como funcionario ni como servidor público.

(14) Constitución Política: “Artículo 55. Los tratados celebrados por el Estado y en vigor for­man parte del Derecho nacional”.

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4. La Constitución Política del Perú emplea indistintamente los términos funcionarios públicos, trabajadores públicos, servidores públicos y altos funcionarios, lo cual ha conducido a que la legislación de desarrollo opte por dar definiciones diferentes a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo término, según sea el contexto en el cual se aplica en materia penal o administrativa. 5. La Ley Marco del Empleo Público ha conceptualizado el término funcionario público superando las legislaciones anteriores (Decreto Ley N° 11377 y Decreto Ley N° 276, que solo las mencionaban en sus textos. 6. El Reglamento del Decreto Legislativo N° 276 sí ensayó un concepto de funcionario público. De igual manera la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, define como servidor o funcionario público a “todo aquel que, independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades”.

y normas o reglas de carácter general, en el ámbito y materias de su competencia. La tercera es entendida como actos de dirección y de gestión interna o de carácter administrativo. Desde este punto de vista no hay mayor diferencia con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Público. 9. Una de las principales contribuciones que tiene la Ley del Servicio Civil se refiere al “Capítulo I: de los Funcionarios Públicos”. Si bien desde el punto de vista conceptual no existe mayor diferencia con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Público, sí lo hay respecto a la clasificación de dicho personal al establecer en forma taxativa y numerada los cargos que deberían ser ocupados por estos. 10. Es importante resaltar que la norma, en su artículo 54, exige requisitos mínimos para ser nombrados funcionarios de libre designación o remoción; entre ellos, estudio superior o experiencia, así como cumplir con los requisitos mínimos establecidos para el puesto, de acuerdo a lo señalado en los documentos de gestión de la entidad o en la norma correspondiente.

7. La Ley Marco del Empleo Público considera funcionario público a: “Aquel que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que repre­senta al Estado o a un sector de la población, que desarrolla políticas del Estado o dirige organismos o entidades públicas”.

11. La Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, ha establecido una nueva categoría de empleados públicos, que no son ni funcionarios ni servidores, nos estamos refiriendo a los directivos públicos. Estos han sido considerados principalmente en muchos países de Europa y América como piezas claves en la administración pública y en la estructura y organización del Estado moderno.

8. La Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, considera que el funcionario público es el que ejerce atribuciones políticas, normativas y administrativas. Las dos primeras son entendidas como la facultad de diseñar y aprobar políticas

12. La reforma del régimen civil y la institucionalización de los directivos públicos, o directivos profesionales, o gerentes públicos, en el Perú y en muchos países de América Latina, guarda relación con el cambio de modelos

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de inspiración weberiana o modelos estatutarios hacia los modelos inspiradas en los sistemas Neo Gerenciales o de la Nueva Administración Pública. 13. Los directivos públicos se encuentran en un nivel en que mantienen una relación cercana con los técnicos y profesionales de la entidad y sirven como correa de transmisión entre el primer nivel político y el más alto de carácter administrativo, a fin de lograr que la organización administrativa actúe haciendo posible la decisión política en sus distintas fases. 14. Si bien la ley no ha previsto literalmente que los cargos de los directivos públicos puedan ser ocupados por gerentes públicos, esta situación no podemos descartarla, teniendo en cuenta que ambas instituciones tienen los mismos objetivos a efectos de llevar adelante una adecuada reforma en el Sector Público. 15. La norma penal tiene un tratamiento especial y, muchas veces, diferentes a la materia administrativa, como el presente caso. Presenta como funcionarios públicos a particulares, como es el caso de los administradores y depositarios, designados por la autoridad competente, como lo establece el inciso 4 del artículo 425 del Código Penal. 16. La Ley N° 30124, que modifica el artículo 425 del Código Penal ha establecido dos aspectos:

a) Considera como funcionario o servidor público a los que laboran en las empresas del Estado, incluido sus empresas, o sociedades de economía mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado. Con ello se pretende zanjar la interpretación que se da al segundo párrafo del artículo 40 de la Constitución Política del Perú.

INFORME ESPECIAL



b) Considera como funcionario o servidor público a “toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo, positivizando de esta manera en el Código Penal lo establecido en la Convención Interamericana Anticorrupción ratificada por el Estado Peruano en el año 2003”.

17. La Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, ha institucionalizado una categoría adicional

(directivos públicos), que no está referida ni a funcionarios ni a servidores, lo que ha ocasionado la siguiente interrogante: ¿cómo estarían considerados en el artículo 425 del Código Penal, modificado por la Ley N° 30124, que solo se refiere a las categoría de funcionarios y servidores públicos?

Lo antes mencionado demuestra la falta de coherencia entre una Ley Administrativa (Ley N° 30057) y la Ley penal (Ley N° 30124), por lo que también deberíamos acudir a una interpretación extensiva y sistemática y considerar que, para efectos penales, los directivos públicos sean considerados funcionarios en aplicación del inciso 3

del artículo 425 del Código Penal modificado. 18. El directivo público estaría considerado dentro del ámbito del servidor civil. Esta interpretación tendría mayor fundamento si entendemos que el término servidor civil tiene un mayor alcance que funcionario y que servidor si observamos la denominación del “Título IV: De los Servidores civiles del Servicio Civil” de la Ley 30057, del que se subdividen seis capítulos: De los Funcionarios Públicos, Directivos Públicos, Servidores civiles de carrera, Servidores de actividades complementarias, Servidores de confianza y Disposiciones comunes.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

Despido arbitrario en los contratos  administrativos de servicios (CAS)

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

Consulta:

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Carlos Alberto Sánchez Maldonado, quien se encuentra prestando servicios a un Ministerio mediante CAS, quiere saber si una persona bajo este régimen contractual (CAS) que cuenta con contrato firmado por un plazo de seis (6) meses puede ser despedido intempestivamente al cumplir el primer mes de haber iniciado sus servicios ante la entidad del Estado; de ser el caso, nos consulta si tiene derecho al pago de algún tipo de indemnización por despido arbitrario por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del CAS. Respuesta:

El contrato administrativo de servicio (CAS) es un régimen especial de contratación de personal en el Sector Público. Este régimen se encuentra regulado por sus propias normas, estas son Decreto Legislativo N° 1057 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 075-2008PCM, no siendo aplicables supletoriamente las disposiciones del régimen común de la actividad privada. En tal medida, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, modificado por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, cuando el CAS sea resuelto por la entidad contratante, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado alguno, se aplicará el pago de una penalidad, al momento de la resolución contractual, equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.

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Como se puede apreciar, para el caso de las personas contratadas bajo el régimen CAS, la legislación no prevé el pago de una indemnización por despido arbitrario; sin embargo, la legislación peruana vigente, contempla el pago de una penalidad por resolución unilateral del contrato de parte de la entidad pública, el que tiene eficacia restitutoria frente al despido. Del mismo modo, el importe de la penalidad no será determinado con base en una retribución y media por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, sino que esta será calculada con base en la retribución dejada de percibir por el personal CAS, no pudiendo esta ser mayor a dos retribuciones mensuales. Por último, debemos precisar que la entidad pública, a efectos de no pagar la penalidad antes aludida, no podrá alegar que el despido se produjo cuando la persona contratada se encontraba dentro del periodo de prueba legal de tres (3) meses, pues si la mencionada atribución es reconocida por nuestra legislación laboral para aquellos empleadores que contraten bajo el régimen laboral de la actividad privada; la misma no se encuentra expresamente prevista en la normas que regulan la contratación bajo el régimen CAS.

Licencia por fallecimiento de fami liares en el Sector Público Consulta: Recientemente, el Sr. Efraín Tovar, quien trabaja en una entidad pública bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276, sufrió la pérdida de su padre en un accidente de tránsito. Al respecto, nos consulta si es posible solicitar una licencia con goce de haber por

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

el fallecimiento de su progenitor, a efectos de atender los trámites respectivos. Adicionalmente a ello, solicita que se le precise si es posible otorgar licencia por el mismo hecho en el Sector Privado, pues su hermano labora para una empresa de construcción.

reglamento), establece como licencias a las que tienen derecho los funcionarios y servidores públicos, las indicadas a continuación: a) Con goce de remuneraciones:

- Por enfermedad.



- Por gravidez.



- Por fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos.

Los trabajadores que han sido contratados al amparo del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, cuentan con una serie de derechos, dentro de los cuales se encuentra el otorgamiento de licencias.



- Por capacitación oficializada.



- Por citación expresa: judicial, militar o policial.



- Por función edil de acuerdo con la Ley N° 23853.

Sobre el particular, el artículo 110 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 276, aprobado por el D.S. N° 005-90-PCM (en adelante, el



- Por motivos particulares.



- Por capacitación no oficializada.

Respuesta:

b) Sin goce de remuneraciones:

c) A cuenta del periodo vacacional:

- Por matrimonio.

- Por enfermedad grave del cónyuge, padres e hijos. Asimismo, el artículo 112 del reglamento indica que la licencia por fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos se otorga por cinco (5) días en cada caso, pudiendo extenderse hasta tres (3) días más cuando el deceso se produce en un lugar geográfico diferente donde labora el servidor. Cabe indicar que este beneficio no resulta aplicable a los trabajadores del Sector Privado, debido a que no existe una norma legal expresa que lo regule de esa manera. En la práctica, por costumbre de algunas empresas, se conceden licencias sin goce de haber; sin embargo, es potestad del empleador establecer si otorga dicho permiso con goce de haber o sin este.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

DICTÁMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

SECTOR PÚBLICO

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DICTÁMENES DE LA AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Brucy PAREDES ESPINOZA(*)

G

La inmediatez en el procedimiento administrativo ante Servir

I. Síntesis de la Resolución N° 00842012-Servir/TCS-Segunda Sala del Tribunal Nacional del Servicio Civil 1. Antecedentes de la resolución

1.1. El señor Carlos Enrique Cornejo Agurto (en adelante el impugnante) interpuso recurso de apelación contra la Resolución Jefatural N° 314-2010/Z.R. N° XIII-JZ.

indebida de títulos en inobservancia de los artículos 57, 58 y 115 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, lo que constituye falta de carácter disciplinario por incumplimiento de las normas vigentes tipificada en el literal a) del artículo 44 del Estatuto de Sunarp, otorgando un plazo de seis días hábiles para que realice los descargos correspondientes. 1.4. Con fecha 1 de marzo de 2010 mediante Informe N° 012-2010/Z.R. N° XIII CECA, el impugnante presenta sus descargos.

1.2. Mediante Informe de Control Posterior N° Examen Especial “al Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Puno y Juliaca”, se determinó la existencia de responsabilidad del impugnante por la indebida inscripción de títulos, al no trasladar las cargas vigentes de los antecedentes registrales de los referidos títulos, también se le imputa además haber levantado una hipoteca solo con la declaración jurada, dicho informe fue remitido al Jefe de la Zona Registral N° XIII, de la Sunarp-Sede Tacna con fecha 19 de agosto de 2009.

1.5. Mediante Resolución Jefatural N° 2362010/Z.R. N° XIII-JZ del 21-06-2010, se resuelve imponer al impugnante la sanción disciplinaria de suspensión por sesenta (60) días sin goce de remuneraciones en mérito a la indebida inscripción de títulos imputado en la Resolución Jefatural N° 054-2010/Z.R. N° XIII-JZ con lo cual incurrió en faltas previstas en el artículo 115 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, el 15 de julio de 2010, el impugnante interpuso recurso de reconsideración contra la resolución citada, recurso que fue declarado improcedente mediante Resolución Jefatural N° 314-2010/ZR. N° XIII-JZ notificada el 19-08-2010.

1.3. Mediante Resolución Jefatural N° 0542010/Z.R. N° XIII-JZ del 12 de febrero de 2010, se resuelve iniciar procedimiento administrativo disciplinario al impugnante al haber incurrido en presunta inscripción

1.6. Al no encontrase conforme con la sanción impuesta mediante escrito presentado el 9 de setiembre de 2010, el impugnante interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 314-2010/ZR. N° XIII-JZ.

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales. Egresado de la Universidad Mayor de San Marcos.

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II. Pronunciamiento del Tribunal Nacional de Servicio Civil - Servir En el Expediente N° 6027-2011-SERVIR/TSC seguido contra Sunarp, mediante resolución N° 0084-2012SERVIR/TCS, la  Segunda Sala declara fundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante y en consecuencia, se revoca la Resolución Jefatural N° 314-2010/ ZR N° XIII-JZ del 12 de agosto de 2010 emitida por la Jefatura de la Zona Registral N° XIII de Sunarp, que declaró improcedente el recurso de reconsideración interpuesto por el impugnante, contra la Resolución Jefatural N° 236-2010/Z.R. N° XIII-JZ del 21-06-2010 que impone una sanción de sesenta días de suspensión sin goce de remuneraciones al impugnante, basa su decisión en los siguientes fundamentos: 1. Conforme al estatuto  de la Sunarp el personal que labora en la referida entidad se encuentra sujeta al régimen laboral de la actividad privada, regulado por el TUO del Decreto Legislativo N° 728 Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 00397-TR, en este caso la normativa que se aplica es correspondiente al TUO del Decreto Legislativo N° 728, señalado en el Estatuto de la Sunarp, aprobado por Decreto Supremo N° 135-2002-JUS. 2. Al respecto la sala hace suyo lo señalado por el TC:  “el legislador ha regulado el principio de inmediatez como requisito esencial que condiciona formalmente el despido (ibídem, comentario a la casación N° 1917-2003-Lima, El Peruano, 31 de mayo de 2007, p. 234) el cual limita la facultad sancionadora del empleador y que, en el presente caso va a determinar si su vulneración conduce a un

despido incausado o, viceversa, su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa” (Sentencia recaída en el Expediente N° 005432007-PA/TC. F Sexto). 3. En aplicación de la Resolución de Sala Plena N° 003-2010-SERVIR-TSC que establece  precedentes vinculantes(1) entre las que establece: “en cuanto a la oportunidad en la que  se debe invocar la aplicación del principio de inmediatez (…) se distingue: i) el proceso cognitivo del empleador, es decir, cuando toma conocimiento de la falta ‘a raíz de una acción propia, a través de los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terceros’. ii) la definición de la conducta descubierta ‘como infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada’ y comunicada ‘a los órganos de control y dirección’.

presunta falta y se le requiere sus descargos, producida el 12 de febrero de 2010, excede el plazo razonable que tenía la entidad empleadora para determinar el inicio o no de un procedimiento interno de investigación. 5. En cuanto al periodo de volición, se observa que la Resolución que impone la sanción se emitió el 2 de junio de 2010, sin que haya actuado ningún medio probatorio o realizado ninguna otra diligencia  que contribuyese a la investigación y valoración de los hechos por la entidad empleadora en el procedimiento desde el 1 de marzo, fecha en la cual el impugnante presentó sus descargos, aparte del Dictamen N° 02-2010/Z.R. XIII-AL de 3 de marzo de 2010, en el cual se evidencia no haber tenido en cuenta elementos distintos a los descargos del impugnante.

iii) el proceso volitivo, referido a la activación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar la voluntad del despido (fundamento jurídico 14)”.

6. De lo que se desprende  que la inacción de la entidad empleadora para imponer una sanción durante tan dilatado lapso puede ser válidamente atribuida a su decisión  de condonar la falta cometida y conservar vigente e inalterable el vínculo laboral  que mantenía con el impugnante, más aún si continuo ejerciendo sus funciones con normalidad.

4. El Tribunal señala que en cuanto al proceso de cognición se aprecia  que  el periodo trascurrido entre la recepción del Informe de Control Posterior N° 0012009-Z.R. N° XIII-OCI del 19 de agosto de 2009 con el cual la entidad tomó conocimiento de los hechos y la emisión de la resolución Jefatural N° 054-2010/Z.R. N° XIII-JZ, en el cual se imputa al impugnante la comisión de la

7. En tal sentido, la Sala considera que la trasgresión del principio de inmediatez, la entidad empleadora carecía de legitimidad para imponer sanción alguna por los hechos imputados, al haberse configurado el perdón y olvido de la falta presuntamente cometida por sus inacción durante 5 meses, desde que tomara conocimiento de la falta, y más de 3 meses desde la fecha en que el

(1) Publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de agosto de 2010.

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impugnante realizó sus descargos hasta la fecha en la cual se le impuso la sanción.  III. Sobre el principio de inmediatez en la relaciones laborales con el Estado En el Estado básicamente existen tres regímenes  laborales, por un lado, existen trabajadores adscritos al régimen del TUO 728, el que regula las relaciones laborales de entidades técnicas con Indecopi, Sunarp, Conasec entre otras. En ese marco los derechos y obligaciones de estos empleados públicos son los de cualquier trabajador  de la actividad privada, con la salvaguarda de que están por la Ley del Presupuesto y la normativa específica. De igual manera tenemos el régimen del Decreto Legislativo N° 276, que regula las relaciones jurídicas de los servidores que forman parte de la carrera administrativa, la cual está presente en gran parte de todas las entidades públicas, y finalmente tenemos el régimen del Decreto Legislativo N° 1057, régimen de contratación administrativa del Estado. Respecto al régimen público, el principio de inmediatez es un límite a la facultad sancionadora del empleador y su vulneración conduce a un despido incausado, o viceversa, si su observancia va a conducir al despido fundado en causa justa. Concordamos con lo decidido por el Tribunal, pues la finalidad primordial del principio de inmediatez es conferir seguridad jurídica en las relaciones laborales, es decir, que las partes de la relación sepan si el actuar del trabajador va a ser investigado o evaluado y posteriormente, de ser el caso, sancionado, o perdonado, el plazo no está enmarcado en horas, meses o días, determinándose caso por caso, en atención a cada supuesta infracción y tomando en cuenta la proporcionalidad en los hechos cometidos, pues sería materialmente

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imposible que apenas se tome conocimiento de la infracción se decida la sanción, de manera “inmediata” ya que, como señala el tribunal, no se trata de hechos aislados, entre la falta y la sanción, sino de una secuencia lógica de cognición la primera y otra de carácter volitivo. Respecto al proceso de cognición, señala la doctrina, que estaría conformado por todos los hechos que ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, si fuera en un solo acto o una sucesión de actos que den forma a la reiteración o al agravamiento del tipo de infracción. El tomar conocimiento de la misma significa descubrirla. En segundo lugar, debe calificar, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como infracción tipificada por ley, susceptible de ser sancionada y, en tercer lugar, debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce ningún efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la responsabilidad de la empresa. Desde ese momento, en que se produce el conocimiento pleno de la infracción. Comienza el proceso volitivo, que se refiere a la activación de los mecanismos decisorios del empleador para configurar su voluntad de despido, ya que este por esencia representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El inicio de este proceso está dado por la evaluación de la gravedad de la falta y las repercusiones que casan al nivel de productividad y a las relaciones laborales existentes en la empresa y por el examen de los antecedentes del trabajador infractor

y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si excede los márgenes de confianza depositadas en él. Con ese cuadro de perspectivas, la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la complejidad que tenga la organización, ya que mientras mayor sea esta, las instancias que deberán intervenir en la solución deberán ser más numerosas, por lo que el tiempo, para la aplicación efectiva de la sanción se tendrá que dilatar necesariamente. Entonces, la distancia que debe haber entre dos procesos tendría que ser diversa, de acuerdo con la complejidad tanto en la infracción cometida como de la organización empresarial, por lo que la mediación de la inmediatez resulta, en términos relativos, un tanto elástica(2). Cabe mencionar que la aplicación del principio de inmediatez también debe extenderse su observancia en el caso de sanciones menores, como en el caso presente caso, que no fue un despido sino una suspensión, pues como principio resulta un elemento formal indispensable para una correcta aplicación del procedimiento de despido tanto en la actividad pública como en la privada. Reflexión final Si bien es cierto que este principio es uno sobre el cual la Judicatura ha tenido múltiples oportunidades para pronunciarse y establecer precedente de observancia obligatoria(3), respecto al régimen laboral privado, el Tribunal de modo propio, hace extensiva su aplicación a todos los regímenes que alberga la administración pública, justamente por principio se endiente aquello que informa en coherencia de criterios al Derecho.

(2) AVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008, p. 231. (3) Casaciones N°s 150-2005-Piura, 1917-2003, 1754-2003.

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egociación colectiva y G .Naumento remunerativo I. Síntesis de la Resolución N° 1628-2012-SERVIR/TSC Primera Sala del Tribunal Nacional del Servicio Civil 1. Antecedentes de la Resolución

a) La Sra. Josefina Ortiz Palomino con fecha 29-11-2011 solicitó ante la Red Asistencial Sabogal del Seguro Social de Salud, en adelante, la Red asistencial Sabogal, el reintegro de los incrementos remunerativos para el Sector Público otorgados entre los meses de julio de 1989 y agosto de 1992, mediante las siguientes normas: Decreto Supremo N°s 103-88-EF, 220-88-EF, 005-89-EF, 007-89-EF, 008-89EF, 021-89-EF, 044-89-EF, 06289-EF, 131-89-EF, 132-89-EF, 296-89-EF, 028-89-PCM, 008-90EF, 041-90–EF, 069-90-EF, 17990-EF, 051-91-EF, 276-91-EF y por el Decreto Ley N° 25697, normas que establecen básicamente incrementos de remuneración en compensación por el costo de vida, bonificación familiar, aguinaldo de fiestas patrias, etc. b) Mediante Resolución N° 840OADM-G-RAS-ESSALUD2011, notificada el 5 de enero de 2012, se declaró improcedente su solicitud señalando que los incrementos que se exigían no fueron pagados por la entidad en atención a tres (3) argumentos básicos:

• La suscripción de convenios colectivos en los años 1986 y 1987 con sus trabajadores colocó al entonces Instituto Peruano de Seguridad Social, en adelante IPSS, fuera del ámbito de aplicación de los incrementos materia de reclamo, ya que estos solo podrían ser otorgados a servidores no sujetos a negociación colectiva.

• Los incrementos remunerativos reclamados no contaban con la debida autorización de la entonces Corporación Nacional de Desarrollo, en adelante Conade, entidad encargada de regular las remuneraciones del IPSS, de conformidad con lo dispuesto en las leyes de presupuesto de los años 1988 a 1992.

• Los trabajadores del IPSS ya fueron beneficiados con el otorgamiento de los incrementos por compensación y de escalas remunerativas dispuestas por los Decretos Supremos N°s 109-90-PCM, 264-90-EF y 051-91-PCM y con los aumentos similares aprobados por acuerdo de directorio emitidos por dicha entidad.

c) Al no encontrase conforme con la resolución citada la Sra. Josefina Ortiz Palomino, en adelante la impugnante, interpuso recurso de apelación contra la resolución emitida por la Jefatura de la Administración de la Red Asistencial, solicitando que se declare fundado su recurso impugnativo y, consecuentemente se revoque el acto administrativo contenido en la resolución N° 840-OADMG-RAS-ESSALUD-2011. 2. Consideraciones del Tribunal del Servicio Civil para estimar la pretensión impugnatoria

Mediante Resolución N° 1628-2012SERVIR/TSC-Primera Sala, de fecha 21 de febrero de 2012, expedida en el Expediente N° 02460-2012SERVIR/TSC, la primera sala del tribunal del servicio civil, declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por la impugnante, contra el acto administrativo contenido en

la Resolución N° 840-OADM-GRAS-ESSALUD-2011 de fecha 1612-2011 emitida por la Jefatura de la Oficina de Administración de la Red Asistencial Sabogal del Seguro Social de Salud, que declaró improcedente la solicitud de la impugnante, por considerar que carece de sustento denegar el otorgamiento de los incrementos remunerativos materia de controversia. Respalda su decisión en los siguientes argumentos: a. De la aplicación de los convenios colectivos de los años 1986 y 1987

• Señala el tribunal que las normas que establecen los beneficios exigidos por la impugnante únicamente algunos preveían excepciones para su aplicación, limitación dada por los aumentos originados de negociación bilateral o de negociación colectiva, pero respecto al restante grupo de normas no se establecían restricciones que afectasen a la impugnante.

• De igual forma el Convenio Colectivo suscrito por el IPSSS y el Centro Único de Trabajadores del IPSS del 04-03-1986 fue declarado nulo, en mérito a lo establecido por el Tribunal Constitucional en reiteradas jurisprudencias que el convenio colectivo suscrito entre la partes, antes mencionadas se encuentra viciada de nulidad por contravenir el artículo 60 de la Constitución Política de 1979, dentro de cuya vigencia se celebra, así como el texto expreso de los artículos 44, 45 y 46 del Decreto Legislativo N° 276(4). Refuerza sus fundamentos señalando

(4) Sentencia recaída en el Exp. N° 1689-2002-AA/TC, fundamento tercero, idéntico pronunciamiento contiene el Fundamento Tercero de las Sentencias recaídas en los Expedientes N° 1913-2002-AA/TC y 1149-2002-AA/TC entre otras.

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que la Administración Estatal debe realizar una interpretación que excluya la arbitrariedad como pauta de conducta institucional. b. De la presunta obligación de aprobación previa de la Conade • Siendo el IPSS (ahora EsSalud) una institución autónoma y descentralizada, con personería jurídica de Derecho Público interno, comprendida en el ámbito empresarial del Estado y sujeta a las directrices para las empresas estatales no financieras sobre las cuales la Conade ejercía funciones de supervisión y representación, pero las normas que autorizaban el incremento y las normas presupuestales correspondientes a los años 1988 y 1992 no condicionan el otorgamiento de incrementos a la aprobación de la Conade, por lo que carece de sustento denegar el otorgamiento de los incrementos remunerativos materia de controversia por carecer de una aprobación previa que no era exigido por el ordenamiento jurídico vigente al momento de emitirse las normas que establecen tales beneficios. c. Del otorgamiento de otros incrementos legales y provenientes de la voluntad unilateral del empleador • La entidad reconoce haber entregado incrementos remunerativos autorizados por normas distintas a las que exige la impugnante, pero el Tribunal establece que estas mismas normas no eximen a EsSalud de cumplir con el pago de los incrementos reclamados, careciendo de sustento legal la legislación en tal sentido.

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II. La negociación colectiva en el Sector Público 1. En principio, el derecho constitucional a la negociación colectiva está claramente reconocido en el artículo 28 de la Constitución vigente y en el Convenio N° 98 de la OIT sobre derecho de sindicación y negociación colectiva, ratificado por el Perú en 1963, a los trabajadores que prestan servicios a empleadores privados y a las empresas del Estado y el artículo 42 reconoce solo los derechos de sindicación y huelga, no así el de negociación colectiva a los servidores públicos (funcionarios y trabajadores), pero no es que no tengan o no puedan celebrar una negociación colectiva, solo se tienen que someter a las restricciones y limitaciones de las normas presupuestarias(5). La Constitución de 1979 también regula los derechos colectivos, tanto en el Sector Público y Privado, en el mismo sentido. 2. La restricción presupuestario viene dada en los artículos 77 y 78 de la Constitución, normas relativas al presupuesto público, según las cuales el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado, por lo que, las limitaciones presupuestarias derivadas de la Constitución deben ser cumplidas. Cabe mencionar que la resolución comentada también analiza la posibilidad jurídica y presupuestal del incremento solicitado estimando la Sala que la entidad deberá

realizar las acciones correspondientes para el abono a la impugnante, de acuerdo con la disponibilidad presupuestaria. 3. Tal vez llegada la oportunidad el Tribunal pueda pronunciarse en forma general sobre la validez de los convenios que se puedan celebrar estableciendo pautas reglamentarias, para de esta forma, desde la misma administración, reducir los conflictos que generan las imperfecciones o deficiencias en la aplicación correcta del binomio negociación colectiva-presupuesto que no necesariamente tienen que estar divorciados. III. Autorizaciones previas para incrementos remunerativos 1. Siguiendo el principio básico de legalidad que gobierna todo el actuar de la administración pública, que establece como regla, que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al Derecho dentro de las facultades que le están atribuidas, definición no muy alejada de la normativa del régimen laboral público, que de manera muy similar al tenor de la ley de procedimiento administrativo general, señala que: los derechos y obligaciones que genera el servicio civil se enmarcan dentro de lo establecido en la Constitución Política, Leyes y Reglamentos, esto se refiere que todos los derechos y obligaciones se sujetan única y exclusivamente a lo señalado en la ley, esto implica la

(5) Muestra de ello son los Convenios Colectivos aprobados mediante las Resoluciones de Alcaldía N° 182-2003-MDLP-ALC, N° 089-2004-MDLP-ALC y N° 053-2005-MDLP-ALC, que fueron reconocidos por las Ordenanzas Municipales  N° 013-2005-MDLP y N° 011-2006-MDLP. Que a través del artículo 2 de la Resolución Directoral N° 884-2000, del 2 de agosto de 2000, se resolvió que la jornada laboral de los trabajadores de la Municipalidad de La Perla era de 8:00 a 14:30 horas de forma ininterrumpida, cabe mencionar que mediante Expediente N° 03885-2010-PA/TC la Segunda Sala del Tribunal Constitucional declaró infundado el recurso de agravio constitucional que tenía como fundamento el incumplimiento del mencionado Convenio Colectivo.

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renuncia de los servidores a la libertad negativa consagrada en la Constitución (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que esta no prohíbe)(6), cuestión contraria que es definida por el tribunal como arbitraria, pues no encuentra norma habilitante que exima el reintegro solicitada por la impugnante, por lo que juzgamos certera la opinión del Órgano Colegiado. En conclusión puede resumirse en la siguiente fórmula: “si la norma no establece límites no hay que crearlos injustificadamente”. 2. Por lo que si en las normas que autorizaban los incrementos no se estipulaba requisito alguno, la administración no podía argumentar condicionamiento alguno adicional. IV. La voluntad unilateral del empleador como elemento compensatorio en el otorgamiento de reintegros 1. De muy antiguo en el Derecho existe la máxima que señala que

el deudor no puede establecer las condiciones para el pago de su obligación, pues este –de forma pedagógica– podría alegar el pago cuando quisiera. Trasladando este precepto a la administración pública, concordamos con el Tribunal al señalar que el otorgamiento de incrementos autorizados por la misma Red Asistencial Sabogal no justifica ni exime el pago oportuno de los adeudos, que en lugar de ahorros al fisco, le va a acarrear la provisión de fondos, para el pago de intereses, que una vez actualizada tendrá que abonar a la impugnante. Reflexión final La negociación colectiva es un derecho constitucional que a pesar de no estar reconocida expresamente como tal en la Constitución para los trabajadores públicos, sí está reconocida

en la Convención N° 151 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre relaciones de trabajo en el Sector Público, aprobado por nuestro país, el cual establece, entre otras disposiciones, que deberán adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, o cualquier otro procedimiento adecuado para la determinación de las condiciones de empleo. Y que si bien es cierto existen limitaciones como el artículo 44 del Decreto Legislativo N° 276, al señalar restricciones de negociación respecto a incrementos remunerativos o que modifiquen el Sistema Único de Remuneraciones, pero siempre es posible acordar con la administración condiciones de trabajo adecuadas a las percibidas sin que esto signifique desacatar el orden legal.

(6) QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. Régimen Laboral de los trabajadores públicos. Gaceta Juridica, Lima, 2011, p. 16.

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LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS

SOLUCIONES PARA LA GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS

EL RECLUTAMIENTO Y LA SELECCIÓN DE PERSONAL

RESUMEN EJECUTIVO

Sara CAMPOS TORRES(*) En el presente informe se abordaran dos de los temas pilares en el proceso de contratación de personal: el reclutamiento y la selección. Ambos tópicos tienen gran relevancia, pues se encuentran directamente vinculados con la formación del éxito empresarial, ya que la contratación del personal más adecuado –entre una multitud de postulantes– terminará por incidir en la productividad de la empresa.

I. El reclutamiento de personal

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1. ¿Qué es el reclutamiento?

Por reclutamiento debemos entender aquella fase inicial por la cual se busca cumplir con el objetivo de incorporar a miembros que se vinculen laboralmente con una empresa. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se define al verbo reclutar como la “acción de reunir gente para un propósito determinado”. En otras palabras, en el reclutamiento se busca captar la mayor cantidad de postulantes calificados para cubrir una o más vacantes, no obstante, un reclutamiento no será del todo efectivo si solo se logra convocar personas interesadas que resultan ser no suficientemente competentes, que como veremos más adelante es un problema recurrente en la gestión empresarial. Ahora bien, normalmente no se conocen ni se consideran límites entre el reclutamiento y la selección. Sin embargo, la distinción entre ambas figuras es importante en la medida que el enfoque varía de acuerdo con la etapa del proceso de contratación en la que nos encontramos.

En efecto, mientras el reclutamiento está dirigido a reunir gran cantidad de personas, la selección busca reducirlas hasta elegir al candidato más hábil. De este modo, no sería apropiado dirigirnos a seleccionar por medio del reclutamiento, ni a reclutar por medio de la selección, ya que los resultados dejarían de ser óptimos y, peor aún, se terminaría en inseguridades sobre la correcta calificación del candidato. Por ejemplo, si un empleador necesita una persona especializada en computadoras, no es necesario que durante la etapa de reclutamiento se entre a detallar en los avisos de convocatoria requisitos como cursar un determinado ciclo de universidad o dominar un complejo lenguaje de programación. Esto último se debe a que dicho actuar podría terminar por eliminar candidatos (objetivo que debería dejarse en el proceso de selección) igualmente capaces, los cuales no se atreverían a postular por no cumplir con tales requisitos. 2. ¿Cómo se realiza el reclutamiento?

En este punto entramos a ver lo relacionado al aviso de convocatoria que debería publicar un gestor de recursos humanos a fin

(*) Gerente del Área Laboral del Estudio Gálvez, Risso & Asociados.

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de capturar la atención de la mayor cantidad de candidatos, quienes deberían estar aptos para cubrir las labores relacionadas a una vacante determinada; por lo tanto, no puede tratarse de un tema que parta de la improvisación. En ese sentido, reafirmamos el hecho de que el aviso de reclutamiento requiere un procedimiento para su elaboración. Los pasos para realizar el reclutamiento son:

c) Límites

a) Coordinación

Que exista coordinación y consenso entre todos los involucrados en el reclutamiento; por ejemplo, entre la oficina de recursos humanos y el área que requiere al colaborador (comercial, administración, gerencia, etc.). Inclusive, se debe asignar una persona que sirva como fuente de dirección; quien será el encargado de evitar contradicciones en las decisiones adoptadas.



b) Contenido del anuncio

En segundo lugar, el anuncio que llega a conocimiento del potencial colaborador debe poseer límites en su contenido, ya que no puede conformarse por una serie de requisitos que restrinjan, excesivamente, el público que se va a convocar. Es crucial hacer énfasis en los requisitos necesarios y eliminar los prescindibles, consecuentemente, nos acercaremos a un sector amplio de candidatos que cumplan con características mínimas requeridas.

Sin embargo, debemos precisar que limitar no significa omitir información, es decir, siempre deberá colocarse en un aviso de convocatoria los requisitos más relevantes, datos relativos a la actividad de la empresa (salvo en las empresas de gran renombre que no sería necesario describir su actividad) y demás especificaciones necesarias.

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En tercer lugar, debemos tomar en cuenta aquellos requisitos que no son del todo válidos en determinados avisos de convocatoria. Así tenemos que en determinadas situaciones las empresas suelen requerir personal “con buena presencia”. Existen enormes cantidades de críticas respecto a avisos con tales exigencias, por lo cual surgen preguntas: ¿qué es buena presencia? ¿hasta qué punto puede ser necesario el exigir buena presencia? ¿no constituye un acto discriminatorio este requerimiento? En lo relativo a la primera pregunta, entendemos que la buena presencia es una calificación que funciona en el plano de lo incierto, es decir, es aquel aspecto físico que resulte agradable a la vista de la persona encargada de la contratación y sin importar la apreciación de otros. Por lo general, ni la misma persona que evalúa podrá distinguir lo que es buena presencia hasta que la vea. Comúnmente, se exige buena presencia para aquellos colaboradores que mantienen un contacto permanente con clientes, lo cual no quiere decir que sea correcto. En efecto, un requisito como el mencionado puede resultar discriminatorio, salvo que se demuestre una vinculación extremamente necesaria con la labor a desempeñar. Por ejemplo, sería importante contar con personas físicamente atractivas si se pretende que laboren como dobles de actrices o actores igualmente atractivos; sin embargo, en la mayoría de trabajos no es indispensable exigir buena presencia, por ende, este requisito termina por ser discriminatorio y lesivo de derechos.

Las exigencias discriminatorias no se limitan a la buena presencia, pueden incluir algunas aún

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más evidentes, tales como distinciones por motivos de sexo, religión y raza en empleos donde carecen de total relevancia dichos requerimientos. 3. ¿Qué medios utilizar?

Las grandes empresas buscan utilizar cuanto medio estimen adecuado para llegar a un círculo cada vez más amplio de personas. No obstante, es propicio manejar un conocimiento relativo a medios de comunicación masivos. Así, no es lo mismo proporcionar información sobre convocatorias laborales por medio de la interlocución radial que hacer uso de la prensa escrita. Normalmente, un desempleado considerará como fuente primordial de información de trabajo a la prensa escrita. Por consiguiente, cada medio de comunicación posee ventajas únicas que lo convierten en la opción más indicada para la información de la más distinta índole. De esta manera, nuestra labor consiste en determinar cuáles pueden ser los medios más adecuados y utilizados para la difusión de los avisos laborales. A continuación señalamos los más utilizados: a) La prensa escrita Los periódicos son los medios más utilizados para publicar avisos de convocatoria laboral. Básicamente, el costo de inversión de la empresa no es del todo elevado. Adicionalmente, la adquisición de estos por los futuros candidatos es extremadamente sencilla.

En determinadas ocasiones, la incertidumbre se encuentra en qué periódico utilizar para dar a conocer el aviso. Se necesita analizar la posibilidad de inversión de la empresa en conjunto con la calidad y prestigio del periódico. Más aún, es importante considerar el sector al que se dirige. Por ejemplo, si la necesidad recae sobre la cobertura de una vacante de gerencia, se deberá priorizar la

INFORME PRINCIPAL

publicación del aviso en periódicos de alto costo o de alta reputación. En teoría, la elección del periódico para la publicación requiere un estudio conocido como mercadotecnia. Brevemente, podemos señalar que este estudio consiste en el análisis del comportamiento del consumidor y cómo influyen los cambios del mercado en sus decisiones. En ese sentido, dependerá del perfil que se requiera a fin de determinar si es conveniente utilizar la prensa escrita. b) Internet En la actualidad, la tecnología nos brinda nuevas alternativas difusoras, cuyos resultados no tienen precedentes. Este es el caso del Internet, aquel medio suficiente “poderoso” como para alcanzar los lugares más alejados; y sin la necesidad de abandonar su acogedor centro laboral. Fácil, sencillo y económico son adjetivos que califican el uso de este medio de comunicación. Sin embargo, presenta un pequeño desperfecto que lo convierte en vulnerable ante la efectividad de otros medios; nos referimos al tema de la seguridad. Actualmente, el Internet se ha convertido en uno de los medios más utilizados para la estafa, lo que implica grandes consecuencias en la mente de los usuarios antes de comprometerse con un aviso producto del Internet. En ese sentido, consideramos que esta forma de convocatoria podría ser mejorada con el transcurso del tiempo, debido a los problemas de seguridad que actualmente se presentan. c) Bolsa de trabajo

Otra de las formas en las que se convoca al personal es a través de las bolsas de trabajo promovidas por algunas instituciones

y universidades. Para ello, previamente deben inscribirse para que les sea asignado un usuarioy contraseña que les permita acceder a los avisos que se publican en las bolsas de trabajo. 4. ¿Quién es el responsable?

Los responsables de preparar el aviso de reclutamiento o convocatoria son, en la medida de lo posible, todos aquellos que colaboraron con la determinación del perfil solicitado. Es así que tanto el gestor de recursos humanos como el área que ofrece la vacante deben llevar a cabo el proyecto de preparar y publicar el aviso de convocatoria. Es de suma relevancia que ninguna de las partes se desvincule, de lo contrario, no se llevará un control efectivo del proceso de contratación en general. La ausencia de participación en cualquier etapa podría terminar por generar problemas entre ambos responsables, originando futuros reproches ante una elección inadecuada. II. La selección de personal 1. ¿En qué consiste la selección de personal?

Luego de haber elaborado todo lo concerniente al reclutamiento, corresponde entrar al proceso de selección que debe llevar a cabo el encargado de recursos humanos. El proceso de selección es la segunda etapa previa al proceso de contratación de personal y durante la cual, los objetivos están puestos en la elección de aquel candidato suficientemente competente para cubrir una determinada vacante. Como se señaló con anterioridad, no es adecuado precipitarse en el reclutamiento por medio de exigencias propias de la selección. En otras palabras, el estudio de fondo sobre cada candidato se inicia en

el proceso de selección; procurando efectuar una correcta evaluación sobre ciertos puntos cruciales y necesarios en el potencial colaborador. Parte de elaborar un apropiado prospecto de calificación implica determinar el perfil del colaborador a contratar. No es propio del éxito partir de la improvisación, por ende, es sumamente relevante que exista comunicación entre las personas que participan en la selección. Debe haber un consenso entre los entrevistadores, el jefe del área, psicólogos y demás, para poder cumplir el ideal de concretar todo un proyecto de contratación en las personas más adecuadas. Las características, cualidades y habilidades únicas de cada individuo convierten al proceso de selección en un complejo rompecabezas, donde el orden correcto de las fichas logrará mostrar el rostro del candidato más apropiado. Estas problemáticas refuerzan la idea de la labor previa para determinar el perfil del colaborador a contratar. Como precisamos en el párrafo anterior, debe existir acuerdo entre los implicados en la evaluación. Una vez formado el perfil es que, por medio de la selección, se procederá a elegir aquel candidato más semejante a lo que se busca o solicita. En la selección hay múltiples factores que pueden terminar por ser contraproducentes. Por ejemplo, muchos pueden creer que un candidato por encima de los requisitos es el más apropiado; sin embargo, esto no es del todo cierto, ya que la sensación de conformismo provocada por la simpleza de una labor generará los motivos suficientes para abandonar el trabajo. Es necesario diferenciar los límites entre los candidatos, la línea divisoria entre lo deficiente y lo óptimo puede ser casi invisible, por ello, planteamos ofrecerle ciertos recursos que pueden evitar el enfrentar futuras contingencias ante la errada elección de un empleado.

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mirar punto por punto, sino el conjunto) y realizado por una persona especializada o por lo menos conocedora del tema, capaz de percibir patrones de conducta con la lectura del documento. Por ejemplo, una presentación del currículum mediante cuadros o con espacios perfectos podría indicar la organización de una persona o una foto extremadamente grande puede representar la importancia que esta persona le brinda a su aspecto físico.

2. ¿Cómo se debe iniciar el proceso de selección?

El inicio del proceso selectivo de personal no debe ser complicado, siempre y cuando se cuente con los criterios adecuados para la calificación. A continuación señalamos los pasos que deben seguirse para dar inicio al proceso de selección: a) Análisis y evaluación del currículum vitae

Luego del reclutamiento ya contamos con una serie de currículum vitae, esenciales para contactarnos con un panorama de los candidatos que se presentan. Por consiguiente, el primer paso a realizar es el análisis y evaluación de currículum vitae. La elección debe basarse en la comparación entre el perfil deseado y lo descrito por el candidato en el currículum. En esta primera etapa no es necesario el descarte de la mayor cantidad de currículum posible, solo es importante diferenciar aquellos potencialmente aptos de aquellos que no lo son.

Una inquietud constante de los empleadores al momento de buscar personal es cómo tener la certeza de que lo expresado en un currículum es cierto. Definitivamente, el detectar una mentira entre las palabras escritas de una persona es prácticamente imposible. Entendemos que este es un tipo de riesgo inevitable en el simple análisis del currículum; sin embargo, es relevante anotar las dudas entre determinados candidatos para luego esclarecerlas por medio de otros medios de evaluación como la entrevista o las pruebas escritas. Además, habría que considerar que ciertas mentiras son detectables, debido a la existencia de incongruencias entre las fechas que se presentan o notables exageraciones en la descripción académica. Por lo tanto, el análisis del currículum debe ser global (no

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b) Contactar al candidato

Luego de haber elegido a los candidatos se procede a convocarlos ya sea vía telefónica, correo electrónico u otra similar, para lo que será el primer contacto real. Existen diversas alternativas para llevar a cabo el acercamiento con el candidato. Mientras muchos prefieren el encuentro uno a uno, otros suelen realizar conversaciones grupales, lo cual implica no solo un análisis singular sino la interacción y espíritu competitivo entre postulantes. En realidad, ambos supuestos son necesarios, la discusión versa sobre por cual optar primero. Opinamos que la segunda modalidad posee mayores ventajas al inicio. La temprana cercanía entre candidatos brinda mejores índices de comparación, no siendo necesario recordar cada impresión individual al momento del análisis grupal. Además, en muchas ocasiones, los mismos empleadores no tienen certeza de lo que buscan realmente en el futuro colaborador (lo cual es errado, ya que no se debe pasar a una etapa de evaluación sin terminar la previa) y es con base en una visualización simultánea de los postulantes que se genera la información de lo que se busca.

c) Evaluación previa Dependiendo de la personalidad, los seres humanos suelen comportarse de manera distinta

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cuando se encuentran en grupos reducidos y afines, que cuando forman parte de grandes y extraños. Normalmente, en las conversaciones triviales aparecen individuos que actúan de líderes, dirigiendo a los demás e incluso invitándolos a formar parte del intercambio de opiniones; de forma similar se vuelve una labor más sencilla, bajo la asignación de tareas grupales, el identificar quiénes poseen aptitudes de liderazgo y manejo del trabajo en equipo.

Las conversaciones en grupo permiten evaluar al candidato en distintos aspectos. No es preciso entrar a detallar en el tema de conocimientos del área de labores, en realidad, el enfoque debe dirigirse al análisis de la personalidad. Por ejemplo, se puede designar a un candidato “X” para que presente una pequeña reseña de sus aspiraciones, esta simple operación contribuye en una serie de aspectos; determinar el buen o mal manejo de público, la facilidad para improvisar y transmitir ideas, el orden al expresarse, buena postura, correcto semblante, control emocional, si se conoce a sí mismo, etc. Como bien queda reflejado, la aplicación de estos ejercicios en grupo colabora enormemente desde el inicio a conocer al candidato sin ser tan indispensable un contacto más cercano como la entrevista personal.



Por otro lado, la interacción grupal no debe limitarse a simples conversaciones, sino que debe contar con simulaciones del trabajo real. Esto brinda a gran escala la posibilidad de percibir aptitudes y actitudes compatibles con la labor a realizar.

Gran parte de empresas dedicadas a las ventas suelen pedir a sus postulantes que simulen una negociación de compraventa entre ellos, siendo uno el obstinado

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comprador enfrentado al insistente vendedor; luego se invierten los roles a interpretar. Algunos empleadores concluyen que el éxito de la prueba se manifiesta al realizar la venta, mientras otros analizan la susceptibilidad del participante por conocer los límites entre el convencimiento y la imposición. d) Evaluación escrita Luego de finalizar estos agotadores ejercicios es recomendable proceder a citar a los postulantes que mejor desempeñaron las actividades encomendadas. La siguiente evaluación a concretar deberá ser la escrita.

La evaluación escrita es utilizada con el propósito de conocer qué tanto conocimiento posee el candidato respecto de la materia objeto del trabajo. Simultáneamente, se preparan pruebas como la evaluación de coeficiente intelectual, el examen psicológico y el psicotécnico.

Usualmente, varias empresas suelen priorizar los puntajes alcanzados en las pruebas que miden el coeficiente intelectual o la rapidez mental de una persona, en lugar de aquellas que se limitan a evaluar el conocimiento de la materia. Lo último se debe a que algunos empresarios prefieren una persona con altas capacidades, en vez de aquella que posiblemente se ha limitado a memorizar información. 3. ¿Cómo se debe realizar la entrevista?

Tradicionalmente, la entrevista personal se ha mantenido como el más importante medio de evaluación de postulantes a una vacante laboral. No obstante, poco a poco se han ido incorporando innovadores sistemas de calificación de candidatos, lo cual ha desvirtuado el procedimiento antiguo de selección. Por ejemplo, en algunos países asiáticos se ha dejado

de recurrir a la entrevista para elegir al candidato, optando por privilegiar como criterio calificador al currículum vitae, referencias profesionales y pruebas escritas(1). A pesar de lo mencionado, la entrevista sigue utilizándose actualmente en gran cantidad de países, incluyendo el nuestro. Es por ello, que dedicaremos esta parte del capítulo a tratar en qué debe consistir la entrevista, cómo mejorar su empleo y qué información se puede y debe obtener de este. Debemos partir de la idea que la entrevista es un método de comunicación por el cual se busca satisfacer la sed de información, respecto de ciertos puntos claves materia de preguntas. Son muchas las conclusiones que se pueden conseguir por razón de una entrevista, el problema está en cómo obtener el mayor número de ellas (más adelante trataremos el punto concerniente a qué debe preguntarse en una entrevista). Por otro lado, es relevante comentar lo vinculado a la primera impresión durante la entrevista. Muchos empleadores siguen la política de realizar un seguimiento visual durante algunos minutos de cada candidato. Por ejemplo, mantienen esperando en una habitación a las personas que se presentan, con el objetivo de dedicarles un tiempo de observación y en donde se puede llegar a presenciar elementos interesantes como el control de los nervios y ansiedad, la forma de vestir, la correcta interacción con los demás candidatos. Inclusive, de forma más estricta, este simple ejercicio termina por convertirse en un medio de eliminación y en donde se opta por solo llamar a los postulantes que aparentan tener un mejor potencial. De todos modos, la primera impresión llegará tarde o temprano y es

necesario tener los ojos y la mente aguda para la correcta calificación del candidato. 4. ¿Qué preguntas deben efectuarse en una entrevista?

En primer lugar, se debe empezar por determinar qué se necesita saber del postulante. Una vez elaborada la lista, se pasa a traducir cada enunciado en preguntas. Como resultado tenemos un primer boceto de lo que será objeto de entrevista. Igualmente, existe la costumbre de añadir preguntas dirigidas a suavizar o permitir que el candidato se desenvuelva tal y como es naturalmente (sin presencia de los nervios). Ejemplos de tales preguntas son ¿cómo te entretenías de pequeño?; ¿cuéntame un poco sobre tus sueños y aspiraciones?; ¿alguna vez has viajado? Como podemos apreciar son preguntas sin mayor doble intención y cuyo objetivo es alivianar una situación que, de por sí, es tensa. Sin embargo, por razones de tiempo, determinados empresarios se exoneran de tales cuestionamientos, concentrando el material en obtener la información base que primero se redactó (afirmamos que la elaboración de preguntas con el objeto de aligerar la carga de tensión que puede producir una entrevista son buenas y útiles, siempre y cuando se siga aprendiendo sobre la situación laboral del candidato). Además, no es solamente necesario saber qué preguntar sino qué evitar preguntar. Existen determinadas preguntas que pueden terminar en tergiversaciones. Muchos las confunden por ser discriminatorias y violadoras del derecho a la intimidad. Nos remitimos a señalar aquellas preguntas aparentemente inocentes, pero que terminaron por discriminar un candidato. Por ejemplo, ¿usted tiene hijos? Definitivamente, de la respuesta se desprenden distintos factores

(1) ROBBINS, Stephen P. Comportamiento organizacional, 10ª edición, Pearson educación, 2004, p. 490.

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potencialmente utilizables para discriminar, ya sea cargas familiares (pago de asignación familiar), la petición de aumentos o permisos, etc. También, si hay médicos contratados por el empleador se suele preguntar la condición de salud. Así, podríamos citar una innumerable cantidad de ejemplos que van desde el sexo (mujeres discriminadas ante la posibilidad de que salgan embarazadas) hasta el peso. En efecto, son muchas las preguntas que pueden considerarse como discriminatorias, por el contrario, dejarán de serlo dependiendo de la objetividad de la pregunta (elemento determinante). En otras palabras, debe comprobarse el vínculo entre el tipo de información que se requiere y el trabajo por desempeñar. No olvidemos que en la actualidad aún existe un debate relativo al conflicto entre el derecho a la intimidad de colaborador y el derecho del empleador a saber con quién se vincula laboralmente. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación mostramos un modelo de entrevista: MODELO DE ENTREVISTA Acercamiento inicial Buenos días ¿Cómo está? Siéntese por favor ¿Qué opinas sobre las evaluaciones previas? Comentarios al currículum vitae; datos personales, logros académicos, experiencia laboral. Es aquí la oportunidad de constatar la veracidad del currículum. Sobre la persona 1. ¿Qué clase de persona te consideras? 2. ¿Cuáles son tus debilidades y fortalezas? 3. ¿Te consideras flexible, apto para trabajar bajo presión o trabajar en equipo? (debe tratarse de un calificativo vinculado al puesto a cubrir y que no haya sido mencionado en la pregunta 1). 4. ¿Estás orgulloso(a) de tus logros hasta ahora? 5. ¿Cómo te ves a ti mismo(a) en diez años? 6. ¿Cuáles son tus metas u objetivos? (esta pregunta determinará la coherencia del candidato al hablar, ya que posee extrema similitud con la anterior).

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7. ¿Cómo piensas conseguirlos? 8. ¿Cómo es tu relación familiar? 9. ¿Tienes hermano(a)s? 10. ¿Qué opinas de ellos? Sobre el trabajo 1. ¿Por qué decidiste postular a esta empresa? (podemos aprender de las respuestas de nuestros candidatos acerca del desempeño de nuestro proceso de reclutamiento). 2. ¿Por qué dejaste tus trabajos anteriores? (aunque suene algo indiscreta la pregunta, nos puede llevar a concluir importantes puntos relativos a la relación del candidato con sus exempleadores). 3. ¿Qué funciones te gustarían desarrollar en la empresa? 4. ¿Cómo podrías aportar al desarrollo de la empresa? 5. Preguntas relativas al tema que necesita conocer el candidato, incluyendo algunas de las pruebas escritas. 6. Explicar en qué consiste específicamente lo que realizará el postulante y preguntar si reafirma su interés por el empleo. 7. Mencionar los beneficios que percibirá como colaborador de esa empresa. 8. Negociar el monto de la remuneración. 9. Muchas gracias Sr. “X” le estaremos informando si quedó seleccionado definitivamente. Gran cantidad de empleadores terminan por seleccionar a un candidato en medio de la entrevista. No obstante, es importante precisar que no existe un orden estricto de preguntas, ya que dependerá del interés del entrevistador y el flujo de la conversación, que beneficie en mayor medida a la calificación del candidato.

5. ¿Quién debe entrevistar?

La entrevista debe llevarse a cabo por un personal capacitado en el proceso de selección, aquel que pueda comprender los aspectos más importantes de una íntegra evaluación. Además, el entrevistador debe ser una persona perteneciente al área de recursos humanos o al área donde pertenecerá el colaborador. En el mejor de los casos la entrevista puede llevarse a cabo por un representante de cada área, motivo por el cual se tendría una evaluación más completa. De concretarse bajo esta modalidad, deben procurar no intimidar al candidato, ya que se experimenta una complicada situación

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cuando se enfrenta a dos personas que actúan de jurado sobre una próxima oportunidad laboral. 6. ¿Qué características debe cumplir el entrevistador?

Las principales características que debe cumplir el entrevistador son: • Tener evidente habilidad para escuchar a las personas. • Debe saber mostrar interés en lo que otros dicen. • Incitador del diálogo. • Respetuoso de las opiniones ajenas. • No prejuicioso. • Comprender compartirlas.

posiciones

sin

• Con conocimientos relativos a patrones de desenvolvimiento. • Alto nivel de concentración. • Flexibilidad para ajustar la situación al cuestionario elaborado previamente. • Con actitud positiva y distante, pero sin ser intimidante. • Capacidad de adaptarse a los imprevistos. 7. ¿Quién debe tomar la decisión final?

Es, en ocasiones, un dilema determinar quién seleccionará al postulante para que se incorpore a la empresa. Suele afirmarse que quien debe decidir entre los candidatos es aquel que pueda asumir responsabilidad por los elegidos, es decir, aquella persona que se verá perjudicada ante un rendimiento deficiente o beneficiada en caso contrario.

ENTREVISTA PERSONAL

CONSTATACIÓN DE REFERENCIAS Y EXÁMENES MÉDICOS

DECISIÓN FINAL

INCORPORACIÓN

PRUEBAS ESCRITAS

EVALUACIÓN GRUPAL Y SIMULACIONES

ANÁLISIS Y EVALUACIÓN DE CURRÍCULUM VITAE

EL PROCESO DE SELECCIÓN

INFORME PRINCIPAL

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