Gaceta Constitucional 8

GAC E TA

constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES TO M O

08 AGOSTO 2008

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda

TOMO 08 AGOSTO 2008

COORDINADOR GENERAL Federico Mesinas Montero COORDINADOR EJECUTIVO Juan Manuel Sosa Sacio EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Sofía Salinas Cruz Catherine Sevilla Torello Maribel Achulli Espinoza COLABORADORES PERMANENTES Manuel Muro Rojo Manuel Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Tomaylla Rojas Hildebrando Castro Pozo Chávez Gustavo Francisco Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Nelwin Castro Trigoso Roger Merino Acuña Carlos Beraún Maclong Rodrigo Delgado Capcha Claudia Guzmán Loayza Mariela Rodríguez Jiménez Diana Torres Pezo .

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

Karinna Aguilar Zegarra Erika L. Cuadros Grados Natalia Bacal Puente

CORRECCIÓN DE TEXTOS

Fernando Pedro Carbajal Orihuela Alex René Ortiz Alcántara

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 01) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800618

GACETA CONSTITUCIONAL (T. 08) PRIMERA EDICIÓN / AGOSTO 2008 2,550 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D.Leg. Nº 822

César Zenitagoya Suárez

IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO ESPECIAL: El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Introducción Principio de proporcionalidad: su recepción y dinámica jurisprudencial en el país

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Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad Tomás de Domingo Pérez

17

Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad Luis Castillo Córdova

37

Fundamento, estatus jurídico, caracteres y exigencias del principio de proporcionalidad Úrsula Indacochea Prevost

53

El principio de proporcionalidad en materia administrativa según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Giancarlo E. Cresci Vassallo

67

El principio de proporcionalidad en materia penal. La discrecionalidad "relativa" del legislador en la tipificación penal Javier Adrián

77

Articulación de los principios constitucionales tributarios en el principio de ponderación Raffo Velásquez Meléndez

89

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA L CONSTITUCIONAL POR ESPECIALID ADES ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

La tutela de urgencia y el amparo subsidiario Omar Cairo Roldán

109

La reforma del sistema electoral y la procedencia del amparo electoral en el Perú Jhonny Tupayachi Sotomayor

113

JURISPRUDENCIA VINCULANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de coca RTC Exp. N° 0006-2008-PI/TC Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de coca

134

Control constitucional de la actuación de la Federación Peruana de Fútbol y la prohibición del arbitraje obligatorio STC Exp. N° 3574-2007-PA/TC Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario Rafael Miranda Eyzaguirre

166

Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de los derechos fundamentales Exp. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC Caso: Odila Cayatopa Fernández

182

Los plazos de prescripción y la aplicación del Código Procesal Constitucional RTC Exp. N° 2982-2007-PA/TC Caso: Banco Internacional del Perú-Interbank

191

Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titularidad de derechos RTC Exp. N° 00927-2007-PA/TC Caso: Ernesto Schütz Freundt y otras

201

Derecho a la igualdad de armas en el proceso RTC Exp. N° 4281-2007-PA/TC Caso: Alicia Villena Carrera

207

La persona jurídica como titular de derechos fundamentales RTC Exp. N° 4446-2007-PA/TC Caso: Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L. y otro

212

Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo RTC Exp. N° 04440-2007-PA/TC Caso: Elvira Gómez Ugaz

222

Litispendencia y nuevo amparo idéntico a proceso anterior sin resolución que se pronunciara sobre el fondo STC Exp. N° 00893-2007-PA/TC Caso: Luis Figueroa Gavino

225

Derecho Constitucional I. Teoría general de los derechos fundamentales II. Derechos fundamentales III. Teoría de la Constitución IV. Principios constitucionales V. Órganos del Estado

231

Derecho Procesal Constitucional I. Procesos constitucionales

257

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

El auto de no ha lugar a instrucción en el proceso penal y su vinculación con el principio del ne bis in idem Augusto Medina Otazu

285

Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de uno nuevo ¿se vulnera el principio de ne bis in idem? RTC Exp. Nº 03938-2007-PA/TC Caso: Julio Rolando Salazar Monroe

301

Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicación de la técnica de investigación especial del agente encubierto STC Exp. Nº 04750-2007-PHC/TC Caso: Thays Penélope Rodrigues

317

Derecho de defensa protege frente a la indefensión en que se puede colocar a una parte del proceso STC Exp. Nº 04799-2007-PHC/JC Caso: Manuel Jesús Áybar Marca

327

Sobre las condiciones de detención de un menor de edad RTC Exp. Nº 00431-2008-PHC/TC Caso: J.A.O.

335

El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal, garantiza el derecho de defensa STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC Caso: Shaid Hussein Bi

340

Hábeas corpus contra resoluciones judiciales:el auto de apertura de instrucción. ¿Cuándo estamos ante una resolución firme? RTC Exp. Nº 3800-2007-PHC/TC Caso: Sylvia Carranza del Valle

346

Derecho de defensa y derechos lingüísticos. El derecho a usar el idioma propio mediante intérprete ante los tribunales RTC Exp. Nº 02556-2007-PHC/TC Caso: Ezra Yehezkel y Otros

351

Derecho Procesal Penal I. Técnicas especiales de investigación II. Derecho a la libertad personal III. Derecho al debido proceso

356

Derecho Penitenciario I. Ejecución de la pena II. Beneficios penitenciarios

364

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

La igualdad de remuneración entre los trabajadores. Un comentario a propósito de la sentencia que ordenó la homologación de las remuneraciones de los trabajadores de la Sunad y la Sunat Renato Mejía Madrid

369

Obligación de las AFP de pagar una pensión no cubierta por la cuenta individual de capitalización y por el no pago de los aportes por el empleador STC Exp. N° 08398-2006-PA/TC Caso: AFP Unión Vida

376

Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de un despido pero sin cuestionamiento de los hechos RTC Exp. N° 04842-2007-PA/TC Caso: Víctor Chuquiruna Gastulomendo

383

Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para evaluar la posible violación de la libertad sindical RTC Exp. N° 01147-2007-PA/TC Caso: Anicasio Cabezudo Chacaliaza y otros

387

Desnaturalización de los contratos modales por necesidades del mercado STC. Exp. N° 3320-2007-PA/TC Caso: Johnny Véliz Rivas

391

Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador por razones económicas y estructurales STC. Exp. N° 3256-2007-PA/TC Caso: María Rea Abad

396

Necesidad de la característica “represalia” para la protección contra un despido que afecte la libertad sindical STC Exp. N° 05139-2007-PA/TC Caso: Julio Paredes Saavedra

400

Derecho Laboral 1. Determinación de la existencia de una relación laboral y desnaturalización de contratos 2. Derechos y deberes del trabajador 3. Extinción de la relación laboral 4. Libertad sindical 5. Régimen laboral público

403

Derecho Previsional 1. Régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 2. Régimen pensionario del Decreto Ley N° 19990 3. Régimen pensionario militar policial 4. Pensión de trabajadores mineros 5. Sistema privado de pensiones

408

6. Seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR): accidentes o enfermedades profesionales JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA

¿El regreso del duende político? Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 08989-2006-PA/TC Reynaldo Mario Tantaleán Odar

421

Incautación de vehículos y tutela constitucional. La posesión, el derecho de propiedad y lo protegido por el proceso de amparo RTC Exp. Nº 04234-2007-PA/TC Caso: Eugenio Estalla Huaraca y otra

437

Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales RTC Exp. Nº 00439-2007-PA/TC Caso: Empresa Langostinera Río Blanco S.C.R.L.

441

Derecho Civil 1. Personas jurídicas 2. Derecho de alimentos 3. Derecho de propiedad

448

Derecho Procesal Civil 1. Cosa juzgada fraudulenta 2. Arbitraje

450

Derecho Registral

451

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

La defensa de un paradigma constitucional: La polémica entre Böckenförde y Alexy Luis M. Cruz

455

La fuerza normativa de la Constitución y el control de las omisiones absolutas inconstitucionales. A propósito de varias sentencias emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica Víctor Eduardo Orozco Solano

474

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

La protección “indirecta” del derecho a la salud a través del proceso de cumplimiento Yolanda Soledad Tito Puca

491

INFORME INTERNACIONAL CONSTITUCIONAL

Sentencia de aclaración del caso Castro Castro vs. Perú.

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De sentencias por materias

523

Por normas

530

Por temas y voces

533

ÍNDICES

EDITORIAL

¿Non bis in ídem o violación de derechos humanos?

E

n la sentencia emitida en el Expediente N° 03938-2007-PA/TC-LIMA, sobre la responsabilidad penal del ex general Julio Rolando Salazar Monroe por los crímenes perpetrados por el denominado Grupo Colina (caso Barrios Altos), el Tribunal Constitucional, reafirmando criterios emitidos en fallos anteriores respecto de otros involucrados en el mismo caso, ha señalado que es obligación del Estado investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violación de los derechos humanos, conforme a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que declaró incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos las Leyes de Amnistía Nºs 26479 y 26492. Ello comprendería no solo la nulidad de los procesos en los que se aplicaron dichas leyes, sino cualquier sentencia o proceso que implicara una práctica destinada a impedir la investigación y sanción por la violación de los derechos a la vida e integridad personal. Entre estas sentencias se encontraría la resolución de sobreseimiento definitivo ordenada por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, el 6 de julio de 1995, en favor del general citado. Lo señalado por la sentencia en comentario es particularmente relevante, aun cuando no contenga criterios novedosos, pues confirma la consistente orientación del Tribunal Constitucional en procura de garantizar la tutela de derechos fundamentales, frente a sentencias que podrían estar legitimando una impunidad, a tenor de la forma y el contexto en los cuales fueron emitidas. El tema no es de fácil dilucidación, pues en el caso concreto la defensa del general Salazar Monroe alegó también la aplicación de un derecho constitucional (como parte de la garantía del debido proceso): la regla del non bis in ídem (no ser juzgado más de una vez por el mismo hecho), bajo el argumento de que como se sobreseyó la causa habría cosa juzgada, y que la resolución de sobreseimiento no se sustentó en la aplicación de las Leyes de Amnistía Nºs 26479 y 26492, normas que habrían sido las estrictamente declaradas violatorias de derechos humanos por la sentencia citada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En un contexto en el cual está en plena discusión la participación del ex presidente Alberto Fujimori en los crímenes de Barrios Altos, e independientemente de que se le halle responsable o no, conviene destacar los alcances del fallo del Tribunal Constitucional que comentamos, con miras a garantizar un respeto verdadero de los derechos humanos, aun frente a una cuestionable inmutabilidad formal de una sentencia que, desde una perspectiva de fondo o de valores, sí habría sido anulada por la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El caso se presta al debate, pero la riqueza conceptual y valorativa de la sentencia es innegable, más allá de destacarse también la consistencia del tribunal en el tratamiento de estos temas.

Federico G. Mesinas Montero Coordinador general

ESPECIAL

El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

GAC E TA

constitucional

INTRODUCCIÓN Principio de proporcionalidad: su recepción y dinámica jurisprudencial en el país

I

nicialmente vinculado a la idea de razonabilidad de los actos estatales, el principio de proporcionalidad surge en el Derecho Administrativo, sobre todo, a partir del desarrollo jurisprudencial. Posteriormente, solo cuando se refinan las relaciones entre las personas y el Estado, es que este principio adquiere notoriedad en el Derecho Constitucional. Asimismo, a propósito del relativamente reciente reconocimiento de los derechos fundamentales como bienes de especial valor y con el auge del neoconstitucionalismo, la proporcionalidad se constituye en pauta metodológica central para el control constitucional de casi todo acto que intervenga en derechos fundamentales. Pero este recuento no es aplicable al ámbito latinoamericano, salvo algunas pocas excepciones (v. gr. la Constitución de Alberdi, los casos Siri y Kot o el amparo mexicano). En nuestro país los derechos fundamentales (y la Constitución misma) fueron reconocidos tardíamente como realidades vinculantes. Tuvimos un Estado que casi no conoció de límites para su accionar, carecimos de una cultura de los derechos fundamentales y de instituciones especializadas para su protección. Al respecto, la vigencia de los procesos constitucionales y el desempeño del Tribunal Constitucional permitieron consolidar la idea de que los derechos no pueden ser intervenidos sin más; sino que por el contrario, deben ser respetados y solo se admite su limitación oponiendo mejores razones constitucionales para ello. Asimismo, es necesario destacar la recepción de la proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha empleado el examen de proporcionalidad explorando y explicando su significado, detallando y precisando el contenido de cada uno de sus pasos, y aclarando las diferencias existentes con la noción de razonabilidad. Como hemos dejado anotado en otra ocasión, este avance no fue lineal. Así, por ejemplo, en las decisiones del tribunal encontramos confusiones entre las nociones de racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, lo que fue precisado no hace mucho (quedando la razonabilidad como la “exigencia de contar con un fin constitucionalmente valioso” o simplemente como “interdicción de la arbitrariedad”). Asimismo, el tribunal ha admitido el test de igualdad (que es una versión ampliada y ad hoc del principio de proporcionalidad), detallando el contenido y los requerimientos de cada paso del examen de proporcionalidad, a saber, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto. También debemos destacar el uso de la variable “intensidad” al analizar las intervenciones a los derechos esenciales, pues ello permitiría –no sin cuestionamientos– contar con una pauta que haga más objetiva la ponderación entre los bienes en juego. Además, el tribunal no ha sido constante en el método empleado para resolver conflictos sobre derechos fundamentales. Así, no obstante el uso reiterado del examen de proporcionalidad y

de la ponderación, algunas decisiones responden a posiciones no conflictivistas (aplican el principio de concordancia práctica y la optimización de contenidos) y otras son resueltas como subsunciones (adscripción a disposiciones constitucionales o aplicación de reglas de precedencia), para lo cual no se requiere de la proporcionalidad ni de la ponderación. Sin embargo, la tendencia consolidada del máximo intérprete, en la misma línea que plantea la doctrina neoconstitucional dominante, es entender a la ponderación como criterio metodológico para sopesar principios que entran en colisión y determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en un caso concreto (“jerarquía móvil”). Con todo ello, mucho es lo que hay que decir sobre la proporcionalidad y su desarrollo jurisprudencial. Por tal motivo, en el presente especial contamos con destacados exponentes que analizan el significado de este principio, así como su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El especial cuenta con tres trabajos que realizan una exposición introductoria del tema. Así, el profesor Tomás de Domingo explica cuál puede ser el significado del principio de proporcionalidad en el contexto de la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo y, a estos efectos, contrapone su noción de “desajuste” ante conflictos de pretensiones iusfundamentales, a las visiones conflictivistas y de los límites internos; desde una perspectiva también crítica, Luis Castillo explica las incongruencias del principio de proporcionalidad respecto a la noción de persona humana, y nos propone una interpretación armoniosa o coherentista ante los aparentes conflictos entre derechos; por su parte, Úrsula Indacochea, especialista en este tema, desarrolla los fundamentos teóricos de la proporcionalidad, precisa cuál es su estatus jurídico, asumiendo que es un criterio metodológico para la solución de conflictos iusfundamentales, detallar sus principales características y desarrollar los distintos pasos o requerimientos que lo integran. Además, el especial agrupa trabajos que analizan la aplicación del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia constitucional, específicamente en las materias en las que el Estado ejerce mayor poder frente a los ciudadanos. Al respecto, Giancarlo Cresci aborda la proporcionalidad como instrumento de control de la Administración Pública, atendiendo principalmente a los procedimientos administrativos disciplinarios; Javier Adrián se aboca a la proporcionalidad de la actuación del legislador penal y en especial al control de la tipificación de conductas como delictivas; finalmente, Raffo Velásquez analiza las relaciones entre los principios tributarios y el principio de proporcionalidad, indicando que aquellos pueden identificarse con los subtests del examen de proporcionalidad. Manteniendo el espíritu de los especiales de Gaceta Constitucional, también en esta ocasión ofrecemos a nuestros lectores trabajos de primerísimo nivel y de gran utilidad aplicativa, sobre un tema sin duda gravitante y cuya aplicación se extiende a las diferentes ramas del Derecho.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL

ESPECIAL

Neoconstitucionalismo, justicia y principio de proporcionalidad* ** Tomás DE DOMINGO PÉREZ***

RESUMEN

Entendiendo que el neoconstitucionalismo involucra, ante todo, una teoría de la justicia vinculada al respeto a los derechos fundamentales, el autor explica cómo el principio de proporcionalidad no es necesariamente compatible con esta. Antes bien, desde la teoría interna sobre el contenido de los derechos, plantea que el contenido iusfundamental no se determina a través de ponderaciones, sino a partir un “desajuste” ante un conflicto de pretensiones sobre derechos fundamentales, que debe realizarse atendiendo al contexto vital en que se desenvuelven.

Mediante el término “neoconstitucionalismo” se suele aludir a los cambios experimentados en el ámbito jurídico y político con la entrada en vigor de las constituciones elaboradas a partir de la II Guerra Mundial en la Europa continental, tales como la italiana de 1947, la alemana de 1949 o, más recientemente, la portuguesa de 1976 y la española de 19781. Estas

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constituciones no se limitan a establecer la estructura del Estado y los procedimientos para el ejercicio democrático del poder. Según una tesis que encontró su formulación más cabal en Alemania2, la Constitución encarna un orden objetivo de valores, fija contenidos materiales a cuyo respeto y realización efectiva está vinculada la actividad de los poderes del Estado. En

Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigación “El positivismo jurídico incluyente y los desafíos del neoconstitucionalismo”, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia de España y por los fondos Feder de la Unión Europea (código BJU2003-05478) del que es investigador principal el prof. Pedro Serna (Universidade da Coruña, España). Este trabajo responde, con pequeñas modificaciones, al que fue publicado en el volumen 56 (2007) de la revista Persona y Derecho, Pamplona, España, pp. 245-280. Profesor de Filosofía del Derecho. Universidad Miguel Hernández de Elche (España) [email protected] Una excelente explicación del proceso que desemboca en el neoconstitucionalismo se halla en FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Traducción de Manuel Martínez Neira, presentación de Clara Álvarez Alonso, Trotta, Madrid, 1996, pássim. Debe señalarse, no obstante, que Fioravanti no emplea el término “neoconstitucionalismo”. Para una comprensión de los cambios que ha supuesto el neoconstitucionalismo y de sus principales características, cfr., entre otros, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Traducción de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 1995; Miguel CARBONELL (editor). Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003. Al respecto, vide M. CRUZ, Luis. La Constitución como orden de valores. Presentación de Pedro Serna, Comares, Granada, 2005.

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E L PRINCIPIO DE PROPOR CIONALID AD EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC PROPORCIONALID CIONALIDAD LA

definitiva, se pretende consagrar un Estado de Derecho que dé lugar a un orden jurídico justo. Por lo tanto, el neoconstitucionalismo representa, ante todo, una teoría de la justicia. En las siguientes páginas dibujaré, en primer lugar, los rasgos básicos de la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo que, como se verá, está claramente vinculada al respeto a los derechos fundamentales; posteriormente, examinaré cómo la irrupción del principio de proporcionalidad ha alterado de modo sustancial el sentido original de esta teoría; y, por último, trataré de esbozar los principales rasgos de una teoría de los derechos fundamentales coherente con la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo. 1. LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO

La justicia, según la clásica definición de Ulpiano, recogida en el Digesto 1, 1, 10, 1, consiste en la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno lo suyo3. Kelsen sostuvo que se trata de una fórmula vacía, ya que no resuelve qué le corresponde a cada cuál, y tautológica, en la medida en que puede reformularse diciendo que “debe darse a cada uno lo que se le debe dar”4.

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Sin embargo, si bien es cierto que esta definición no establece criterio alguno para determinar el objeto de la justicia –la cosa justa, lo justo o el Derecho, términos todos ellos equivalentes en la doctrina clásica5–, no es una fórmula vacía, pues condensa los elementos que siempre están presentes en el concepto de justicia6. Pues bien, el principal objetivo de una teoría de la justicia consiste precisamente en la correcta determinación de lo justo, hasta el punto de que sería más adecuado utilizar la denominación teorías de lo justo, pues todas ellas consisten en sistemas que tratan de determinar qué es lo justo o cómo puede llegar a conocerse, y cómo se debe organizar una comunidad política conforme a las exigencias de la justicia7. Las teorías de la justicia suelen dividirse, al menos, en materiales y procedimentales8. Las primeras aspiran a fijar directamente qué es lo justo, mientras que las segundas pretenden establecer el itinerario a seguir para llegar a conocerlo. De acuerdo con esta división, cabría afirmar que las principales Constituciones europeas han establecido una teoría material de la justicia basada en el reconocimiento de que la dignidad humana y el respeto a los derechos

Una amplia explicación de la concepción clásica de la justicia, en HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho. Tercera edición, Eunsa, Pamplona, 2000, pp. 89-163. Cfr. KELSEN, Hans. “Justicia y Derecho natural”. En: Kelsen, Bobbio et al. Crítica del Derecho natural. Taurus, Madrid, 1966, pp. 43-44. En la doctrina clásica, aquella que encuentra en Aristóteles y Tomás de Aquino sus principales referencias, el Derecho es primariamente la cosa justa, lo justo, es decir, aquello que hay que dar a cada cual. Por lo tanto, como observa Hervada (cfr. HERVADA, Javier. Introducción crítica al Derecho natural. Octava edición, Eunsa, Pamplona, 1994, pp. 23-78), el Derecho precede a la justicia, dado que solo es posible hacer justicia si previamente se ha determinado cuál es el derecho de cada cual. Como destaca Finnis (cfr. FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Estudio preliminar y traducción de Cristóbal Orrego, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000, pp. 191-194), en un alcance general, el concepto de justicia implica tres elementos: a) una orientación interpersonal, es decir, la justicia tiene que ver con las relaciones y tratos de cada uno con otras personas o entidades; b) la existencia de algo que es debido a otro, el objeto de la justicia; c) la idea de igualdad, pues aquello que es debido corresponde a alguien porque es lo adecuado a ajustado a él según cierta igualdad o proporción. En mi opinión, todos estos elementos están presentes en la fórmula clásica; los dos primeros explícitamente, y el tercero de forma implícita, pues, como afirma Hervada (HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas... Ob. cit., p. 209) “lo justo [lo debido, según Finnis] es lo ajustado, lo que se ajusta a una medida. Esa medida del Derecho se ha llamado tradicionalmente la igualdad, de modo que el Derecho es lo igual”. Precisamente esta es la perspectiva que domina en la conocida teoría de la justicia de Rawls, pues este autor declara que su objetivo radica en lograr que una sociedad se estructure de manera justa. Al respecto, cfr. RAWLS, John. Teoría de la justicia. Segunda edición, segunda reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, pp. 17-61. No obstante, es evidente que una estructura social justa solo puede sostenerse sobre un concepto de lo que es justo. Sobre la clasificación de las teorías de la justicia, vide DREIER, Ralf. Derecho y Justicia. Prólogo de Luis Villar Borda, Temis, Bogotá, 1994, pp. 15-16.

ESPECIAL

fundamentales de la persona son las bases en las que se fundamenta una ordenación justa de la comunidad política. Entre estas Constituciones ocupa un lugar destacado la Ley Fundamental de Bonn, en cuyo art. 1 se afirma que la dignidad humana y los derechos humanos, calificados como inalienables, son el fundamento de cualquier comunidad política. Por su parte, el artículo 10.1 de la Constitución española sitúa la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes como fundamento del orden político y de la paz social. Como se observa, la dignidad humana y los derechos fundamentales se presentan estrechamente vinculados, por lo que conviene precisar qué papel desempeñan en esta teoría de la justicia. Aunque el debate doctrinal sobre el contenido sustantivo de la dignidad humana permanece abierto9, es evidente que a través de esta noción se destaca el especial valor del ser humano, con independencia de cuáles sean las razones en las

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que este valor se funde10. La dignidad humana significa, en suma, la exigencia de respeto incondicional al ser humano. Ahora bien, el reconocimiento de esta exigencia radica en cómo se materializa tal respeto, y la respuesta se encuentra precisamente en los derechos fundamental; espunto en el que parece clara la conexión entre la dignidad y los derechos fundamentales11. Estos pueden contemplarse como un conjunto de bienes básicos para que los seres humanos desarrollen libremente su personalidad en el marco de una determinada sociedad12. El libre desarrollo de la personalidad no solo se logra mediante la protección de determinados ámbitos de la actuación humana, sino garantizando también bienes encaminados a asegurar una igualdad básica entre todos los ciudadanos13; dado que los distintos derechos fundamentales posibilitan ambas cosas, podría decirse que representan un equilibrio entre la libertad y la igualdad imprescindible para ajustar adecuadamente la vida social y hacer posible la coexistencia14.

Cfr. SERNA, Pedro. “La dignidad humana en la Constitución europea”. En: Garrido Mayol y Álvarez Conde (directores). Comentarios a la Constitución europea. Libro II, Tirant lo Blanch/Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana, Valencia, 2004, pp. 214-225. Se trata de un problema filosófico con una indudable relevancia práctica que, sin embargo, excede de los objetivos de este trabajo. Especialmente interesante resulta la contraposición entre una fundamentación kantiana o inmanente de la dignidad y una fundamentación trascendente. Al respecto, vide HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas... Ob. cit., p. 447 y ss; y, especialmente, SERNA, Pedro. “El derecho a la vida en el horizonte cultural europeo”. En: Massini y Serna (eds.) El derecho a la vida. Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 63-69. Vide SERNA, Pedro. “La dignidad humana en la Constitución europea”. Ob. cit., p. 233 y ss. HESSE, Konrad (“Significado de los derechos fundamentales”. En: Benda, Maihofer, Vogel, Hesse y Hayde (eds.) Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 89) formula la misma idea en estos términos: los derechos fundamentales deben “crear y mantener las condiciones elementales para asegurar una vida en libertad y la dignidad humana”. A mi juicio no es afortunada la separación entre la libertad y la dignidad, pues es evidente que asegurar la dignidad humana implica garantizar la libertad de los seres humanos. Debe señalarse, además, que la referencia al libre desarrollo no supone establecer un vínculo directo entre los derechos fundamentales y un derecho general a la libertad, pues de este modo difícilmente los derechos fundamentales podrían fundamentar el orden político y la paz social. Por ello, creo que el carácter que la Constitución española ha otorgado al libre desarrollo de la personalidad es más adecuado que la solución que ofrece la Ley Fundamental de Bonn. En Alemania, el libre desarrollo de la personalidad (art. 2.1 LF) se ha configurado desde la sentencia “Elfes” (6 BVerfGE 32 [1957]) como un derecho fundamental a la libertad de acción (sobre el particular, cfr. Robert ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 333). En cambio, la Constitución española recoge el libre desarrollo de la personalidad en el art. 10.1, sin otorgarle rango de derecho fundamental, sino que lo presenta como uno de los principios que fundamentan el orden político y la paz social. La realización efectiva de la igualdad material se ve, además, impulsada por el reconocimiento del carácter social del Estado, que constituye otra de las características del neoconstitucionalismo. Entre otras cosas, el Estado social exige que los poderes públicos se esfuercen por lograr que el disfrute efectivo de los derechos fundamentales sea real y efectivo. Al respecto, cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. “El art. 9.2 CE y su significación en el sistema constitucional de derechos fundamentales”. En: Revista de las Cortes Generales. N° 40, 1997, pp. 111-127. Sobre la necesidad de que la justicia se realice mediante un ajuste de la libertad y la igualdad, vide OLLERO, Andrés. ¿Tiene razón el derecho? Prólogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, p. 266 y ss.

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Por consiguiente, los derechos fundamentales de la Constitución española, inspirado en el art. son propiamente lo justo, aquello reconocido 3.2 de la Constitución italiana, requiere de los y/o atribuido a cada ciudadano mediante nor- poderes públicos una acción positiva tendente mas de rango constitucional, mientras que la a promover las condiciones para que la liberdignidad es el título en que se funda dicho re- tad e igualdad del individuo y de los grupos en conocimiento y/o atribución15. Los derechos que se integra sea real y efectiva, lo cual ha sido fundamentales se convierten en interpretado como una exhortación para lograr el pleno disfruel criterio básico de justicia: te de los derechos fundamentaaquellas acciones –tanto de parLos derechos fundales en todos los ámbitos de la ticulares como de poderes públimentales se convierten en vida social, en coherencia con el cos– y normas que los lesionen el criterio básico de justicarácter social del Estado, explípodrán calificarse de injustas y, cia: aquellas acciones ... y normas que los lesionen citamente reconocido en ambas por tanto, sería lógico que el orpodrán calificarse de injusconstituciones17. A la luz de esdenamiento jurídico dispusiera tas y, por tanto, sería lógitos preceptos, es claro que los de mecanismos adecuados para co que el ordenamiento jureaccionar frente a ellas. Ahora poderes públicos no solo deben rídico dispusiera de mecarespetar los derechos fundamenbien, esta reacción institucional nismos adecuados para tales, sino que pesa sobre ellos admite diversos grados. Sería reaccionar frente a ellas. posible limitarse a articular unos la obligación de remover los obstáculos que impidan su ejerprocedimientos que anularan cualquier acción o norma lesiva cicio e, incluso, de adoptar las de un derecho fundamental, pero también po- medidas que sean necesarias para promoverlo. dría ser que, además de garantizarse la protección de los derechos fundamentales, se hiciera La vinculación a los derechos fundamentales recaer sobre los poderes públicos la obligación que pesa sobre los poderes públicos constitude organizar la sociedad con el fin de lograr ye uno de los más claros exponentes de la doque el pleno ejercicio de estos derechos fuera ble dimensión de estos derechos que ha sido real y efectivo. El neoconstitucionalismo, es- destacada en Alemania tanto por la doctrina 18 pecialmente tal como se presenta en la Ley Fun- como por el Tribunal Constitucional Federal . Por una parte, se entiende que los derechos fundamental de Bonn y en la Constitución española, refleja claramente esta última orientación. damentales son derechos subjetivos al serviAmbas constituciones establecen que los dere- cio de su titular, pero, al mismo tiempo, se ha chos fundamentales vinculan a todos los pode- visto en ellos una dimensión institucional u res públicos, expresión que refleja algo más que objetiva según la cual los derechos fundamenuna exigencia de respeto16. Además, el art. 9.2 tales expresan un orden objetivo de valores

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Que la dignidad humana sea el título de reconocimiento y/o atribución de los derechos fundamentales no es incompatible con sostener que la causa eficiente de dicho reconocimiento y/o atribución sea la voluntad popular que se manifiesta en la elaboración de la Constitución. Vide GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. Prólogo de Francesc de Carreras, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 340. Esta idea ha sido claramente asumida por el Tribunal Constitucional español en diversas sentencias. Cfr., entre otras, SSTC 101/1983, del 18 de noviembre, fundamento jurídico 3; 122/1983, de 16 de diciembre, fundamento jurídico 4; 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 4. Cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Ob. cit., pp. 114-118. Esta tesis está plenamente consagrada en la jurisprudencia constitucional española. Cfr. SSTC 18/1984, del 7 de febrero, fundamento jurídico 6; 177/1988, del 10 de octubre, fundamento jurídico 4; 14/1993, del 18 de enero, fundamento jurídico 2; 6/1995, del 10 de enero, fundamento jurídico 2, entre otras. Cfr. CRUZ, Luis M. La Constitución como orden de valores. Ob. cit., pp. 14 y ss.

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previo al derecho legislado19. Así, las normas que reconocen derechos fundamentales “aparece como un orden objetivo axiológico y como un sistema de valores que demanda aplicación en todos los ámbitos del derecho”20. Este “efecto irradiación” (Ausstrahlungswirkung) reclama que sean tenidas en cuenta al interpretar cualquier precepto jurídico. Dado que la dignidad se encarna y garantiza a través de los derechos fundamentales, no hay inconveniente en sostener que estos expresan un valor objetivo que se erige en la piedra angular de la Constitución, lo que efectivamente les otorga una dimensión objetiva o institucional. Sin embargo, la dimensión institucional de los derechos fundamentales presenta, además, otras implicaciones de importancia. En efecto, si debido a su dimensión institucional la Constitución orienta la labor de los poderes públicos hacia el logro de una estructura social que no solo permita, sino que facilite el pleno y libre ejercicio de los derechos fundamentales, es razonable pensar que tal orientación también pone de relieve que estos derechos no solo son un bien para su titular, sino también para el conjunto de la colectividad. Los poderes públicos deben orientar su labor hacia la consecución del bien común; por tanto, si los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos constituyendo las directrices básicas de su actuación, parece claro que la explicación más plausible es que los derechos fundamentales representan el núcleo del bien común. Por ello, la doble dimensión de los derechos fundamentales también puede expresarse sosteniendo que estos derechos son, al mismo tiempo, bienes individuales –dimensión individual o subjetiva– y bienes colectivos –dimensión institucional u objetiva–.

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Indudablemente, el sentido que he atribuido a la doble dimensión de los derechos fundamentales repercute en la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo, pues es evidente que si cabe ver los derechos fundamentales como el núcleo del bien común se refuerza considerablemente su posición como criterio básico de justicia de la comunidad política. Para asentar esta tesis, conviene incidir en que es posible afirmar que los derechos fundamentales son a un tiempo un bien para su titular y el núcleo del bien común. Robert Alexy ha analizado las relaciones entre derechos individuales y bienes colectivos, poniendo de relieve la conexión que existe entre este problema y la teoría de la justicia. Examinaré las razones por las que este autor niega que pueda existir una relación de identidad entre derechos individuales y bienes colectivos, pues la tesis de la doble dimensión de los derechos fundamentales, tal y como he expuesto parece conducir a esta conclusión. Este autor comienza su análisis precisando los conceptos de bien colectivo y de derecho individual con el claro propósito de no confundirlos. Concretamente, afirma que “se requiere un concepto de bien colectivo que constituya una contrapartida apta de los derechos individuales”21. El concepto de bien colectivo lo elabora, primeramente, ligando lo colectivo a lo nodistributivo, de manera que “[u]n bien es un bien colectivo de una clase de individuos cuando conceptualmente, fácticamente o jurídicamente es imposible dividirlo en partes y otorgárselas a los individuos. Cuando tal es el caso, el bien tiene un carácter no-distributivo. Los bienes colectivos son bienes no-distributivos”22.

Esta idea también ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional español en la STC 25/1981, del 14 de julio: “En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurídico o la libertad en un ámbito de la existencia. Pero, al propio tiempo, son elementos esenciales de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en el Estado social de Derecho o el Estado social y democrático de Derecho, según la fórmula de nuestra Constitución (art. 1.1)” (fundamento jurídico 5). En el mismo sentido, cfr. SSTC 53/1985, de 11 de abril, fundamento jurídico 3; 254/1988, de 21 de diciembre, fundamento jurídico 3; 333/1997, de 13 de octubre, fundamento jurídico 3. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Prólogo de Francisco J. Bastida, traducción de Juan Luis Requejo e Ignacio Villaverda, Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 107. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Traducción de Jorge Malem Seña, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 186. Ibíd., p. 187.

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Establecido esto, para terminar de perfilar el concepto de bien colectivo solo falta conocer qué significa que algo sea un bien. A este respecto, afirma que “X es un bien colectivo si X es no-distributivo y la creación o conservación de X está ordenada prima facie o definitivamente”23. Alexy adopta una perspectiva normativista que deja al margen las razones de índole antropológico o axiológico que pueden llevar a sostener que algo debe ser considerado como un bien, pues lo relevante desde un punto de vista jurídico es que tales razones se hayan concretado en una norma. La misma perspectiva normativista le sirve para definir el concepto de derecho individual. Este consiste en una posición jurídica otorgada por una norma –de ahí su interés en distinguir los conceptos de “norma” y “posición”24– que faculta a su titular para exigir algo a alguien. Así, sostiene que “[l]os derechos a algo son relaciones triádicas entre el titular (a), los destinatarios (b) y el objeto (G) del derecho. Solo cuando existe esta relación entre a, b y G se encuentra a en una posición jurídica que está caracterizada por tener frente a b un derecho a G”25. Difícilmente puede existir una relación de identidad entre conceptos que han sido construidos con el claro propósito de ser distinguidos. Así, si los bienes colectivos tienen un carácter nodistributivo no cabe que se materialicen en una posición individual que faculte a a para reclamar a b un derecho a G. Alexy lo expresa diciendo que “[d]ebido a su carácter totalmente distributivo, una mera clase de derechos existentes y satisfechos necesariamente no es un bien colectivo. Es distribuido perfectamente, y por lo tanto, es lo opuesto de un bien colectivo”26. Sin embargo, cabría la posibilidad de considerar como bien colectivo no los derechos individuales propiamente, sino una situación de existencia y satisfacción de tales derechos

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individuales. Alexy se plantea esta posibilidad, pero la rechaza mediante un razonamiento que, pese a su extensión, conviene recoger íntegramente: “Quien considera como bien colectivo la situación de existencia y satisfacción de derechos individuales lo hace porque esta situación contiene otros elementos. En caso contrario, no tendría ninguna razón para hablar de una situación de existencia y satisfacción de derechos individuales en lugar de la clase de derechos existentes y satisfechos. Entre estos otros elementos incluidos se cuentan, por ejemplo, el conocimiento recíproco de la existencia y satisfacción de derechos individuales, la confianza que de aquí resulta, como así también el probablemente a ello vinculado mayor espíritu de paz y cooperación. En el caso de estos otros elementos se trata de bienes colectivos que, por cierto, están vinculados con derechos individuales pero que no son idénticos con ellos en ningún aspecto. Por lo tanto, hay que distinguir dos situaciones de la existencia y satisfacción de derechos individuales: una que no contiene este tipo de elementos de más alcance y otra que sí los contiene. Ambos son bienes colectivos. El primero es idéntico en su contenido con los derechos individuales pero, justamente por ello, no es interesante como bien colectivo; el segundo es interesante como bien colectivo pero, en su contenido, no es idéntico con los derechos individuales. La tesis de la identidad puede, pues, aducir correctamente que la mera situación de la existencia y satisfacción de los derechos individuales es un bien colectivo y, en esta medida, existe una identidad de contenido. Pero, hay que tener presente que una identidad de contenido que vaya más allá de este caso especial –por lo demás, no interesante– queda excluida por razones conceptuales y es normativamente injustificable”27.

Ibíd., p. 188. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 177-178. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Ob. cit., pp. 182-183. Ibíd., p. 197. Ibíd., p. 198.

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El planteamiento de Alexy llama la atención por a estos conceptos sin marginar las implicaciosu afán de claridad conceptual, lo cual sería muy nes antropológicas y/o axiológicas que sirven loable si no fuera a costa de simplificar la reali- de fundamento al reconocimiento normativo de dad para someterla a los cánones de una episte- un derecho individual y/o de un bien colectivo. mología dominada por el valor de la claridad y Una perspectiva normativista ajena a las razones que justifican las normas sula exactitud28. Esta racionalidad pone una deliberada renuncia a disyuntiva se manifiesta en la araquellas vertientes de la realidad gumentación con que rechaza Ahora bien, ¿en ocaque ofrecen mayor riqueza de que una situación de existencia y siones no será necesario perspectivas en favor de una disatisfacción de los derechos inrestringir los derechos sección analítica. Aunque más dividuales pueda ser un bien cofundamentales para aseadelante habrá ocasión de ofrelectivo. La siguiente afirmación, gurar el bien común? Y, si cer un concepto de derecho funanteriormente citada, es particuesto es así, ¿se puede sedamental que integre todas eslarmente ilustrativa: “Quien conguir manteniendo que los derechos fundamentales tas dimensiones, aquí es posible sidera como bien colectivo la sison el núcleo del bien comostrar que nada impide que la tuación de existencia y satisfacmún y, además, el pilar de comunidad política estime valioción de derechos individuales lo la teoría de la justicia del so para el conjunto de la colechace porque esta situación conneoconstitucionalismo? tividad que toda persona pueda tiene otros elementos. En caso ejercer libremente sus derechos contrario, no tendría ninguna rafundamentales. De acuerdo con zón para hablar de una situación de existencia y satisfacción de derechos indivi- el planteamiento de Alexy, una cosa sería el duales en lugar de la clase de derechos existen- derecho individual y otra el bien colectivo contes y satisfechos”. Alexy no considera lógico sistente en los efectos beneficiosos que para la que la situación de existencia y satisfacción de colectividad puede tener una organización de los derechos individuales sea por sí misma un la vida política y jurídica que facilite el libre bien colectivo, pues, si así sucediera, sería irre- desarrollo de la personalidad de todas las perlevante (probablemente, por resultar confuso) sonas. Sin embargo, no se trata de que el pleno hablar de un bien colectivo, dado que su conte- ejercicio de los derechos fundamentales permita nido se identificaría completamente con el de alcanzar una situación valiosa desde el punto los derechos individuales. Por tanto, la disyun- de vista colectivo. La posibilidad de ejercer litiva es clara: o la situación de satisfacción de bremente los derechos fundamentales no es un los derechos individuales es un bien colectivo, bien por sus consecuencias, sino que es algo vaen cuyo caso no tiene sentido distinguir entre lioso por sí mismo por cuanto así lo exige la digdos conceptos que son idénticos en cuanto a su nidad humana. Por consiguiente, es perfectamencontenido, o la situación de existencia y satis- te posible afirmar que un derecho fundamental facción de los derechos individuales es un bien es un bien para su titular y reconocer su carácter colectivo por las consecuencias que se derivan de núcleo del bien común sin establecer una rede dicha situación, con lo cual la relación no es lación de medio-fin. de identidad, sino de medio-fin. Ahora bien, ¿en ocasiones no será necesario resCreo, sin embargo, que es posible un plantea- tringir los derechos fundamentales para asegumiento distinto de las relaciones entre derechos rar el bien común? Y, si esto es así, ¿se puede individuales y bienes colectivos. Para ello, a seguir manteniendo que los derechos fundamendiferencia de Alexy, es necesario aproximarse tales son el núcleo del bien común y, además,

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Como ha mostrado brillantemente BALLESTEROS, Jesús. Postmodernidad: decadencia o resistencia. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 17-24. Esta epistemología constituye uno de los rasgos más característicos de la modernidad.

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el pilar de la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo? La doctrina ha aceptado mayoritariamente que los derechos fundamentales pueden ser restringidos para preservar no solo otros derechos fundamentales, sino también bienes colectivos. Sin embargo, también se opina que esto no merma la posición central de los derechos fundamentales porque se cuenta con un instrumento que impide su relativización y que, por tanto, refuerza su posición: el principio de proporcionalidad. 2. LA CRISIS DE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DEL NEOCONSTITUCIONALISMO: LA IRRUPCIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Aun cuando no ha estado exento de críticas29, este principio goza en nuestros días de una amplia aceptación, siendo buena prueba de ello que incluso ha sido incorporado al texto del proyecto de Constitución europea30. La justificación teórica y el estudio analítico del principio de proporcionalidad ha sido realizado con especial rigor por Robert Alexy, cuyas aportaciones en esta materia constituyen una referencia obligada31. 29

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En opinión de este autor, las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y/o bienes colectivos presentan la estructura de principios, que caracteriza como mandatos de optimización, es decir, normas que requieren el máximo grado de realización en función de las posibilidades fácticas y jurídicas que contextualizan su ejercicio32. Así, cuando entran en colisión33, lo cual sucede en el caso de que su aplicación conduzca a resultados incompatibles34, debe aplicarse el principio de proporcionalidad para establecer entre ellas una relación de precedencia condicionada. Si una determinada medida obedece a la realización de un principio –por ejemplo, un bien colectivo– constitucionalmente reconocido y ello ocasiona una colisión con otro principio –por ejemplo, un determinado derecho fundamental–, el principio de proporcionalidad exige examinar la colisión a la luz de los juicios, máximas o principios –suelen emplearse indistintamente estos términos– de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Mediante el juicio de adecuación se examina, por una parte, si el bien colectivo que se pretende alcanzar tiene

Las principales críticas apuntan a que el principio de proporcionalidad no es capaz de introducir un procedimiento racional de argumentación jurídica. Al respecto, cfr. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Segunda edición, introducción y traducción de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 2000, pp. 326 y ss. Concretamente, el principio de proporcionalidad aparece recogido en el art. II-112, que reza así: “Cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Solo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás”. Alexy se ha ocupado del principio de proporcionalidad en diferentes obras. Sus principales ideas se hallan en ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-115, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Ob. cit., pp. 2564; “On Balancing and Subsumption”. En: Ratio Iuris. N° 4 (2003), pp. 433-449. En España, PRIETO SANCHÍS, Luis. “El juicio de ponderación”. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 189-203, mantiene una posición muy semejante a la de Alexy. Sobre el concepto de principio de Alexy, cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 81-90. El concepto de principio propuesto por Alexy ha generado un importante debate doctrinal. Precisamente, Alexy ha destinado alguno de sus trabajos a responder a estas críticas. Entre ellos, cfr. ALEXY, Robert. “Zur Struktur der Rechtsprinzipien”. En: B. Schilcher, P. Koller, B.C. Funk (eds.). Regeln, Principien und Elemente im System des Rechts. Wien, Österreich, 2000, pp. 31-52. Según Alexy, los derechos fundamentales pueden colisionar entre sí o entrar en colisión con bienes colectivos. La colisión entre derechos fundamentales, pese a su interés, no tiene una repercusión directa en la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo, dado que se trataría de colisiones entre principios del mismo rango jerárquico. Las dificultades desde el punto de vista de la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo surgen cuando se pretende justificar la lesión de un derecho fundamental apelando a bienes colectivos. Así define Alexy la colisión. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 87. En un trabajo reciente (Robert ALEXY, “Kollision und Abwägung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik”. En: World Constitucional Law Review. Núm. 6, FS for 80th Birthday of Prof. Naoki Kobayashi, Korean Branch of International Association of Constitutional Law, 2001, (cita textual pp. 184-185), Alexy ha precisado que “en sentido estrecho, una colisión entre derechos fundamentales tiene lugar cuando el ejercicio o la realización del derecho fundamental por parte de su titular tiene una repercusión negativa en el derecho fundamental de otro titular”. En un sentido amplio, las colisiones entre derechos fundamentales, dice Alexy, son aquellas que acontecen entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En cualquier caso, las soluciones que ofrece para resolver estas colisiones no difieren de las que propone para resolver las colisiones entre principios.

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cobertura constitucional, y, por otra, si la medida es adecuada para alcanzarlo, pues de lo contrario su adopción no estaría justificada. El juicio de necesidad requiere indagar si la medida en cuestión es la menos restrictiva de las posibles y, además, si es absolutamente necesaria para alcanzar el bien colectivo en cuestión o, por el contrario, existen medidas igualmente adecuadas y carentes de consecuencias lesivas para el derecho fundamental con el que colisiona. Finalmente, el principio de proporcionalidad en sentido estricto exige valorar si los beneficios que se derivan de la consecución de dicho bien colectivo son mayores que los perjuicios inherentes al sacrificio del derecho fundamental. La proporcionalidad en sentido estricto es propiamente lo que se conoce como la ponderación entre los principios en colisión. Para acometerla, Alexy formula la “ley de la ponderación” en los siguientes términos: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”35. Resulta patente que el peso de cada principio depende de las circunstancias del caso, pero insiste Alexy en que no por ello la ley de la ponderación es inútil o irracional, ya que “[d]ice qué es lo importante en las ponderaciones, es decir, el grado o la intensidad de la no satisfacción o afectación de un principio, por un lado, y el grado de importancia de la satisfacción del otro principio, por el otro”36. Al problema relativo a la asignación de pesos para proceder a la ponderación cabe añadir, según nuestro autor, otro de naturaleza epistemológica. Por una

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parte, puede no resultar sencillo conocer si cierta medida es efectivamente adecuada y necesaria. De igual manera, con relación a la ponderación, se puede plantear el problema de no saber exactamente qué es lo que ordena uno de los principios en colisión, debido al carácter abierto del enunciado normativo en el que se recogen estas normas. Esto conduce a Alexy a la segunda ley de la ponderación, que enuncia así: “Cuanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención”37. Alexy da por sentado que los principios colisionan entre sí. Podría pensarse que la colisión es una consecuencia lógica de su carácter de mandatos de optimización; sin embargo, en relación con los derechos fundamentales, que constituye el principal ámbito de aplicación de su teoría de los principios, es posible hallar una justificación adicional de la colisión. La clave se halla en el capítulo que dedica al estudio de las restricciones a los derechos fundamentales. El problema lo aborda distinguiendo, en primer lugar, entre la “teoría externa”, que diferencia el derecho fundamental y sus restricciones como dos entidades independientes, y la “teoría interna”, según la cual no cabe hablar del derecho fundamental y su restricción, sino únicamente del derecho con un determinado contenido38. Por lo tanto, en el caso de la teoría interna, en lugar de restricciones, los derechos fundamentales presentan límites, y, por consiguiente, la principal tarea hermenéutica consiste en delimitar adecuadamente el contenido de cada derecho39. Debe notarse que para Alexy

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161. Ibíd., p. 164. En trabajos recientes, Alexy ha desarrollado con mayor profundidad el funcionamiento de la ley de la ponderación mediante lo que denomina “la fórmula del peso”. Sobre la misma, cfr. ALEXY, Robert. “Die Gewichtsformel”. En: Jickeli, Kreutz y Reuter (editores). Gedächtnisschrift für Jürgen Sonnenschein. De Gruyter Recht, Berlín, 2003, pp. 788-789; ALEXY, Robert. “On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison”. En: Ratio Juris. Núm. 16, 2003, p. 446; ALEXY, Robert. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 22, Nº 66, setiembre-diciembre de 2002, p. 41, nota 68. Ibíd., p. 55. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 267 y ss. Cfr. DE OTTO, Ignacio. “La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución”. En: Lorenzo Martín-Retortillo e Ignacio de Otto. Derechos fundamentales y Constitución. Civitas, Madrid, 1988, pp. 137-146; MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial. Prólogo de Andrés Ollero Tassara, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, pp. 48-54.

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favor de cuya protección habla tanto el derecho fundamental y la ... el neoconstitucionarestricción dependen de una norel respectivo principio iusfundalismo sostiene que los ma. Como se vio en el epígrafe mental”41, tesis que concreta añaderechos fundamentales anterior, un derecho consiste en diendo dos criterios. En primer [son] el núcleo de lo justo una posición jurídica otorgada por lugar, “[t]odo lo que presenta y, en consecuencia, el criuna norma que faculta para exigir una propiedad que –consideraterio básico de justicia de algo a alguien; la restricción es da aisladamente– basta para una la comunidad política. Seuna norma que restringe dicha pomejante teoría de la justisubsunción bajo el supuesto de sición jurídica40. cia no puede admitir sin hecho queda tipificada, cuales[ser] incoherente que los quiera que sean las otras propieA la distinción entre la teoría inderechos fundamentales dades” 42 . En segundo lugar, terna y la teoría externa hay que sean restringidos ... “[d]entro de los márgenes seañadir la referida a las posiciománticos de los conceptos del nes prima facie y las definitivas. Si un derecho constituye una posición jurídica supuesto de hecho hay que llevar a cabo intermediante la cual a tiene frente a b un derecho a pretaciones amplias”43. Así, por ejemplo, una G, que dicha posición iusfundamental sea pri- concepción amplia del supuesto de hecho conma facie significa que, aunque a se halle en ella, duciría a interpretar que al amparo del deretodavía no es posible establecer si merecerá cho a la libre información caben tanto notiprotección definitiva hasta tanto no se determi- cias publicadas en los medios de comunicane si debe sobre dicha posición opera una res- ción rigurosamente falsas como verdaderas. tricción. En cambio, una posición iusfundamen- Eso sí, la protección que ofrecería el derecho tal es definitiva cuando merece protección ab- a la libre información sería prima facie, no desoluta, es decir, cuando frente a ella no se pue- finitiva, pues ésta dependería del resultado de la ponderación con otros principios con los que den hacer valer restricciones. colisionase y que justificarían restringir la poAlexy es partidario de la teoría externa, y adesición otorgada por la norma de derecho funmás defiende que los derechos fundamentales damental, punto en el que insiste Alexy espeotorgan a sus titulares posiciones jurídicas pricialmente44. ma facie. Por lo tanto, según él, hay que diferenciar el derecho fundamental y sus restriccio- Pues bien, obsérvese que la ausencia de prones. Comenzando por el primero, para conocer tección definitiva no priva de licitud a la conen qué consiste la posición iusfundamental pri- ducta realizada conforme a la norma iusfundama facie que corresponde al titular del dere- mental. Dicho en otros términos, tal conducta cho, habrá que examinar la norma de derecho no es lícita prima facie, sino que es definitivafundamental. En esta tarea aboga por lo que mente lícita, pero solo se le puede garantizar denomina una teoría amplia del supuesto de una protección prima facie. La interpretación hecho (eine weite Tatbestandstheorie) a la hora que estoy realizando se ve confirmada a la luz de interpretar las normas que reconocen dere- de un ejemplo concreto que examina Alexy, chos fundamentales. Esto significa incluir en el cuando contrapone su teoría a la de Müller45. ámbito protegido por la norma “todo aquello a ¿Cabe que al amparo del derecho a la libertad

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Es evidente la circularidad de este concepto de restricción (restricción es una norma que restringe), pero Alexy indica que “nos permite avanzar un tramo porque con ella se dice que las restricciones de derechos fundamentales son normas”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 272. Ibíd., p. 311. Ibíd., p. 312. Ídem. Ibíd., pp. 316 y ss. Ibíd., pp. 300-306.

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artística alguien pinte sentado en un cruce de calles? ¿Alguien que actuara de ese modo estaría ejerciendo lícitamente dicho derecho fundamental? Según Alexy, si se atiende al art. 5.3 de la Ley Fundamental de Bonn, que garantiza la libertad artística sin mencionar restricción alguna, habría que preguntarse si pintar en un cruce de calles es una acción artística. Si la respuesta es afirmativa, podría decirse que la acción está amparada por el derecho a la libertad artística. Pero observa que dicha acción “al mismo tiempo, es otra cosa, es decir, una perturbación y puesta en peligro del tránsito callejero. Esta segunda propiedad es una razón para prohibir la acción pero, lo que se prohíbe sigue siendo una acción artística”46. Por lo tanto, como se apuntó, según el planteamiento de Alexy, la acción constituye un ejercicio lícito de la libertad artística, aunque no merece protección definitivamente, sino solo prima facie. Nuestro autor asume con naturalidad el aumento de las colisiones que se producirán al admitir bajo el supuesto de hecho de la norma iusfundamental muchas conductas que finalmente no recibirán una protección definitiva. Esto, obviamente, entraña la posibilidad de sacrificar conductas iusfundamentalmente lícitas para preservar otras normas iusfundamentales o, en su caso, bienes colectivos amparados por normas constitucionales. Sin embargo, la restricción de una conducta lícita no entraña para él mayores problemas, pues “[l]o decisivo para la posición del individuo es lo definitivamente protegido. Pero, lo definitivamente protegido es todo menos ilimitado. Es el resultado de ponderaciones frente a principios opuestos y hay muchos de tales principios”47. Con independencia de otras consideraciones, la construcción de Alexy y, en general, la apuesta por el principio de proporcionalidad altera profundamente el sentido original de la concepción

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de la justicia que introduce el neoconstitucionalismo. Como se ha señalado, el neoconstitucionalismo sostiene que los derechos fundamentales constituyen el núcleo de lo justo y, en consecuencia, el criterio básico de justicia de la comunidad política. Semejante teoría de la justicia no puede admitir sin resultar incoherente que los derechos fundamentales sean restringidos –más allá de las restricciones contempladas en el propio texto constitucional– para preservar bienes colectivos, o que conductas que constituyen el legítimo ejercicio de un derecho fundamental –definitivamente, no prima facie– carezcan de protección institucional. La apuesta por el principio de proporcionalidad supone renunciar a una teoría material de la justicia en favor de una teoría procedimental de la justicia, pues en eso se traduce la apuesta por un procedimiento argumentativo disciplinado por reglas formales como el principio de proporcionalidad. Esto parece ser admitido por Alexy: “La argumentación es conducida a vías que no existirían sin la ley de la ponderación. Desde luego, hay que tener en cuenta que esta estructuración es neutral por lo que respecta a su contenido y, en este sentido, tiene carácter formal. Ello no altera en nada su imprescindibilidad y tampoco elimina su valor, pero significa que no satisface el deseo de una determinación substancial de la relación entre derechos individuales y bienes colectivos”48. No obstante, opina que es posible mitigar esa falta de concreción material introduciendo en el marco de la ponderación una preferencia prima facie a favor de los derechos individuales, de tal forma que las posiciones de los individuos no puedan ser eliminadas o restringidas en aras de bienes colectivos sin una justificación suficiente49. A mi juicio, esta precedencia no añade demasiado, pues es evidente que si los derechos fundamentales se interpretan de acuerdo con la jerarquía axiológica que ocupan en el orden

Ibíd., p., 304. Ibíd., p. 343. Robert ALEXY, El concepto y la validez del Derecho. Traducción de Jorge Malem Seña, Gedisa, Barcelona, 1992, pp. 206-207. Ibíd., pp. 207-208.

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constitucional solo podrían ser restringidos en el caso de razones especialmente poderosas, pero al fin y al cabo se restringen conductas que se califican de lícitas. La alteración del sentido original de la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo que representa la irrupción del principio de proporcionalidad se manifiesta especialmente en la confusión sobre el significado de la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. En efecto, esta cláusula, que tiene su origen en la Constitución alemana, pero que se ha incorporado a otros textos constitucionales europeos50, carece de sentido si es interpretada como la exigencia de que las restricciones de los derechos fundamentales superen el test que representa el principio de proporcionalidad. Toda restricción de un derecho constitucionalmente reconocido requiere una especial justificación, lo que equivale a someterla a las exigencias del principio de proporcionalidad; por tanto, si este principio siempre es operativo cuando se trata de restringir un derecho fundamental, la garantía del contenido esencial debe representar una garantía adicional si se le quiere otorgar un significado que no sea meramente ornamental51. Por esta razón, hay que estar de acuerdo con Martínez-Pujalte cuando afirma,

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refiriéndose a la Constitución española, que la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales significa que éstos no pueden ser restringidos52. En un intento de síntesis, Cianciardo ha pretendido conjugar la aceptación del principio de proporcionalidad con el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales53. Según este autor, el juicio de proporcionalidad stricto sensu debe englobar el juicio sobre la alteración del contenido esencial del derecho, de tal forma que una medida que suponga la violación del contenido inalterable del derecho fundamental no estará justificada. A su juicio, “proporcionalidad y contenido esencial se coimplican: la garantía del contenido esencial es una exigencia de la faz negativa de los derechos, en tanto que el principio de razonabilidad viene exigido por la faz positiva o prestacional”54. La propuesta de Cianciardo presenta dificultades. Si justifica la necesidad lógica del principio de proporcionalidad es porque asume con Alexy que la mayor parte de las normas iusfundamentales son principios, es decir, mandatos de optimización, y ello supone que entran en colisión y requieren ser ponderados aplicando el principio de proporcionalidad55. Ciertamente, Cianciardo se aparta de la postura conflictivista,

Cfr. HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. LXVII. Sobre la garantía del contenido esencial en la Constitución europea, vide DE DOMINGO PÉREZ, Tomás y MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitución Europea”. En: Álvarez Conde y Garrido Mayol (directores). Comentarios a la Constitución Europea. Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana/Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 1575-1602. En el mismo sentido, cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial. Ob. cit., p. 28. No cabe desconocer que algunas constituciones, singularmente la Ley Fundamental de Bonn, admiten la posibilidad de restringir los derechos fundamentales, aunque sin afectar al contenido esencial, construcción que también se observa en la Constitución europea. Parece claro que en estos casos la referencia al contenido esencial” se refiere a una parte del derecho fundamental, aquella que se reputa “esencial”, y que no admite restricciones. Esta es la tesis que sostiene la teoría absoluta de la garantía del contenido esencial. Las dificultades de esta tesis radican en la división del derecho en dos partes. No es posible en estas páginas detenerse en el examen de esta cuestión. De ello me he ocupado en DE DOMINGO PÉREZ, Tomás y MARTÍNEZPUJALTE, Antonio Luis. “La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Constitución Europea”. Ob. cit., pp. 1594-1601, especialmente. Sobre la interpretación de la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales como garantía “sin más” de los derechos, cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial... Ob. cit., pp. 17-38. Cfr. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Prólogo de Francesco Viola, Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 94 y ss. Ibíd., p. 99. Que esto es así se observa a la luz de la lectura de las pp. 84, 112 y 128-140 de la obra citada. En la p. 84 parece asumir como punto de partida la tesis alexyana de los principios como mandatos de optimización. En la 112, en coherencia con ello, indica que la proporcionalidad es una exigencia lógica de principios que reclaman ser optimizados. Finalmente, en las pp. 128-140 se examina la distinción entre reglas y principios, pero, pese a admitir opiniones críticas con la concepción de los principios de Alexy, no parece que renuncie a su presentación como mandatos de optimización.

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al precisar que los derechos fundamentales no de la división en partes del contenido del deredeben ser examinados únicamente como posi- cho, tal como propugna la teoría absoluta, lo ciones jurídicas ignorando su fundamento y, por que podría ofrecer una nueva dimensión a su tanto, la posibilidad de ser armonizados aten- posición. diendo a sus finalidades respecLa coherencia con la teoría de tivas56. Sin embargo, este planteala justicia del neoconstitucionamiento, que me parece acertado, Cabe preguntarse ... si es lismo exige mantener que los deno es conciliable con el signifiviable en la práctica la plena rechos fundamentales no admicado del principio de proporcioasunción de la teoría de la ten restricciones y que toda conjusticia del neoconstitucionanalidad. Este se presenta como un ducta realizada lícitamente al lismo. ¿No significaría favoinstrumento para solucionar una amparo de un derecho fundarecer un “totalitarismo” de colisión entre principios medianmental merece protección. Aholos derechos fundamentales te el establecimiento de una relara bien, en ocasiones parece que que puede llegar a bloquear ción de precedencia condicionaresulta conveniente e incluso la actuación de los poderes da entre ellos. Si se acepta dicha necesario desde algún punto de públicos o de instituciones colisión, es evidente que se está vista restringir el ejercicio de los privadas y públicas? asumiendo que uno de los prinderechos fundamentales con el cipios afecta al contenido del fin de lograr el bien común. otro. De lo contrario, no tendría sentido pre- Cabe preguntarse entonces si es viable en la guntarse cuál debe preceder. Si Cianciardo es- práctica la plena asunción de la teoría de la justima que una medida encaminada a proteger un ticia del neoconstitucionalismo. ¿No significabien colectivo no puede alterar el contenido ría favorecer un “totalitarismo” de los derechos esencial del derecho, el principio de proporcio- fundamentales que puede llegar a bloquear la nalidad no tiene aplicación, pues el principio actuación de los poderes públicos o de institude proporcionalidad stricto sensu no tiene como ciones privadas y públicas? Dedicaré la última objeto, en contra de lo que indica Cianciardo, parte de este trabajo a esbozar los rasgos más lograr que “la medida no alteradora [del conte- destacados de una teoría de los derechos funnido esencial] introdu[zca] precisiones tolera- damentales que considero cohonestable con la bles de la norma iusfundamental, teniendo en teoría de la justicia del neoconstitucionalismo cuenta la importancia del fin perseguido”57. y con la plena consecución del bien común. Además, si pretende rescatar los juicios de adecuación y necesidad como instrumentos para 3. BASES DE UNA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMPATIBLE armonizar unos principios que pueden ser arCON LA TEORÍA DE LA JUSTICIA DEL monizados atendiendo a su fundamento y, por NEOCONSTITUCIONALISMO tanto, a sus respectivas finalidades cohonestables, no parece apropiado referirse a esta labor Parece lógico que una teoría de los derechos armonizadora señalando que se trata de aplicar fundamentales comience precisando el concepto al caso el principio de proporcionalidad, ya que de derecho fundamental que maneja. A este resestá renunciando a admitir cualquier medida pecto, los derechos fundamentales suelen verque, aunque adecuada y necesaria para la pro- se como derechos subjetivos, y las dificultades tección de un bien colectivo, lesione –o altere, que plantea este concepto se trasladan al de por utilizar el término que emplea este autor– derecho fundamental. Por tanto, aunque deteel contenido esencial del derecho. Finalmente, nerse excesivamente en la polémica en torno a no parece que Cianciardo se muestre partidario la noción de derecho subjetivo excedería de los

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Cfr. CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales. Prólogo de Pedro Serna, Eunsa, Pamplona, 2000, pp. 217-223. CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 99.

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objetivos de este trabajo, no es posible obviar esta cuestión. La discusión sobre el origen de la noción de derecho subjetivo ha generado abundante literatura y no escasa polémica, en particular con relación a la presencia e importancia de este concepto en las fuentes romanas58. Lo que parece fuera de duda es que el derecho subjetivo, entendido como una facultad o poder individual, constituye un rasgo característico del pensamiento jurídico moderno que permanece vigente en nuestros días. No obstante, la polémica está lejos de cerrarse, tal como se pone de relieve al observar las distintas variantes de la teoría del interés y de la voluntad, predominantes en el ámbito iusfilosófico alemán, o las teorías del beneficiario y de la pretensión, sobre las que gira el debate entre los anglosajones59. Podría decirse que el concepto de derecho subjetivo combina tres elementos: a) una facultad individual protegida por los mecanismos institucionales del ordenamiento jurídico; b) el objeto sobre el que recae dicha facultad; c) el beneficio o interés que para el titular supone el otorgamiento de la facultad. A ello hay que añadir que el derecho subjetivo entraña una relación jurídica entre el titular de la facultad, que

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se halla en una situación o posición de poder jurídico, frente a quienes se encuentran en una situación correlativa de deber jurídico. Una forma sencilla y general de expresarlo consiste en afirmar, como hace Alexy, que tener un derecho subjetivo consiste en ocupar una posición jurídica, otorgada por una norma, mediante la cual el titular del derecho (a) tiene frente al destinatario (b) un derecho a G60. Ahora bien, es evidente que la claridad analítica que puede ofrecer el estudio de las distintas posiciones jurídicas en las que pueden hallarse el titular y el destinatario del derecho con respecto al objeto del derecho, no evita seguir preguntándose qué significa tener un derecho subjetivo61. Una aproximación kelseniana supone destacar que el derecho subjetivo solo existe si el titular dispone de capacidad otorgada por el ordenamiento para lograr su imposición. A esto se ha replicado señalando que el derecho consiste en la razón que justifica el reconocimiento de dicha capacidad de imposición62, tesis próxima a la teoría del interés, según la clásica formulación de Ihering63. Ahora bien, en mi opinión, cabría considerar como elemento primario del derecho subjetivo aquello que ha sido atribuido y/o reconocido a

Al respecto, cfr. CARPINTERO, Francisco; MEGÍAS, José Justo; RODRÍGUEZ PUERTO Manuel J. y DE MORA, Enrique V. El derecho subjetivo en su historia. Universidad de Cádiz, Cádiz, 2003; VILLEY, Michel. Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo. Varios traductores, Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976. Para una visión panorámica de estas teorías, cfr. DE PÁRAMO, Juan Ramón. “Derecho subjetivo”. En: Garzón Valdés y Laporta (editores). El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996, pp. 367-387. Este modo de entender los derechos subjetivos, centrado en las cuestiones analíticas en torno a este concepto, a su juicio permite distinguir entre “(a) razones para los derechos subjetivos, (b) derechos subjetivos como posiciones y relaciones jurídicas y (c) la imponibilidad jurídica de los derechos subjetivos”, lo que, según él, es importante porque la confusión entre estas tres dimensiones es una de las principales causas de la polémica en torno al concepto de derecho subjetivo, sobre todo entre las distintas variantes de la teoría del interés y de la voluntad. Al respecto, cfr. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 178. Conviene aclarar que para este autor todas las cuestiones dogmáticas admiten un análisis tridimensional, a saber, normativo-práctico, empírico-descriptivo y analítico-lógico. La dimensión normativa centra su atención en la elaboración de propuestas para la solución de casos jurídicos problemáticos; la empírico-descriptiva, en la descripción del Derecho vigente; la analítico-lógica, en el análisis sistemático y conceptual del Derecho vigente. Sobre el particular, cfr. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 240 y ss. Es evidente que responder que tener un derecho subjetivo implica una relación jurídica en la que el titular tiene frente al destinatario un derecho a algo incurre en circularidad. Ahora bien, en ningún momento pretende Alexy ofrecer una respuesta categórica a dicha pregunta, sino que su intención, claramente manifestada, consiste en el análisis lógico de las distintas posibilidades que admite la relación triádica entre el titular, el destinatario y el objeto del derecho. Cfr. LAPORTA, Francisco. “Sobre el concepto de derechos humanos”. En: Doxa. N° 4 (1987), Alicante, pp. 24-31. Cfr. VON IHERING, Rudolf. El espíritu del Derecho romano. Versión española con la autorización del autor y notas de Enrique Príncipe y Satorres, estudio preliminar de José Luis Monereo Pérez, Comares, Granada, 1998, p. 1032: “Los derechos no existen de ningún modo para realizar la idea de la voluntad jurídica abstracta; sirven, por el contrario, para garantir [sic] los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines”.

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un individuo –lo que normalmente se presenta como el objeto del derecho–, y cuya importancia para dicho individuo justifica que se le otorgue una facultad, protegida por el ordenamiento jurídico a través de los correspondientes mecanismos procesales, para evitar su menoscabo o lesión por parte de terceros. Este planteamiento, sin duda próximo a la concepción clásica a la que se ha aludido en páginas anteriores, según la cual el derecho o ius es primariamente la cosa justa, aquello reconocido o atribuido a su titular64, permite explicar mejor las distintas dimensiones propias del derecho subjetivo. En efecto, la posición jurídica que faculta al titular del derecho para exigir algo a alguien cobra sentido por la existencia de aquello atribuido y/o reconocido, y no al revés65. Asimismo, una buena razón para que se reconozca un derecho no determina necesariamente su existencia en el marco de un sistema jurídico. Por lo tanto, en contra de lo que sostiene Alexy, sería más apropiado afirmar que un derecho fundamental no consiste primariamente en gozar de una posición que faculta para reclamar algo a alguien, sino que, por el contrario, dicha posición es la consecuencia lógica de tener un derecho. Lo que se atribuye y/o reconoce como derecho fundamental consiste en un ámbito de la personalidad y/o de la actuación humana especialmente valioso, tanto desde la perspectiva del titular del derecho, como desde la de la comunidad, tal como se expuso al destacar la doble dimensión de los derechos fundamentales. Este carácter valioso hace posible referirse a los derechos fundamentales como “bienes”, y es lo que permite fundar en ellos la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo, pues su jerarquía 64

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axiológica, reclama la instauración de una organización institucional de la comunidad política que los preserve y fomente. Teniendo presente lo anterior, se podría definir el derecho fundamental como aquel ámbito de la personalidad y/o de la actuación humana que la Constitución reconoce como digno de protección, y al que otorga, en consecuencia, una protección de alto nivel, consistente al menos en que el respeto de dicho ámbito se configura en un principio básico del ordenamiento, es declarado inmune a la acción de los poderes públicos –especialmente, el legislador–, y el particular ve reconocida una facultad procesal a que dicho ámbito le sea protegido judicialmente. Se desprende de esta definición que los derechos fundamentales son primariamente bienes jurídicos, y que las facultades de las que disponga el titular para lograr la protección de dichos bienes, siendo importantes, ocupan un papel subordinado, en tanto su concreción dimana de los perfiles que se atribuya a tales bienes. Una vez se ha establecido qué es un derecho fundamental se está en condiciones de examinar en qué consiste su legítimo ejercicio, para lo que conviene situarse en la perspectiva del titular del derecho que protagoniza tal acción. El derecho fundamental se presenta como un bien a su servicio mediante el cual alcanzar un determinado fin que constituye la razón de su reconocimiento y/o atribución. La delimitación del contenido de los derechos fundamentales, dada la indeterminación de las normas que reconocen derechos fundamentales, exigirá una indagación teleológica que explique cuál es la finalidad a la que obedece cada derecho fundamental66. Así se comprende que muchas conductas que en un

La tesis que estoy sosteniendo exigiría realizar diversas precisiones en las que no es posible detenerse en este trabajo. Entre ellas no puede desconocerse que para Hervada la cosa justa puede consistir tanto en un deber como en una facultad o poder que se otorga al individuo. Dicho en otros términos, lo justo, el derecho, no se identifica con el derecho subjetivo, entendido como poder o facultad individual. Al respecto, cfr. HERVADA, Javier. Introducción crítica al derecho natural. Octava edición, Eunsa, Pamplona, pp. 41-50, especialmente p. 42. Como observa HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho. Ob. cit., p. 242, nota 109, cuando el derecho se piensa en clave de facultades y poderes individuales, se abre la posibilidad de que existan derechos sin objeto, que es el origen del formalismo jurídico. Sobre la delimitación del contenido de los derechos fundamentales y la importancia de una interpretación teleológica, cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial... Ob. cit., pp. 63-73; SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. La Ley, Buenos Aires, 2000, especialmente pp. 49-54; CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ob. cit., p. 100 y ss.; y mi trabajo ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103, en el que abordo con detalle la delimitación de los derechos fundamentales a la libre expresión e información, y de los derechos al honor, intimidad y propia imagen.

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primer momento podría pensarteoría amplia del supuesto de ... aunque la delimitase que están amparadas por un hecho y, por tanto, de la teoría ción del contenido de los dederecho fundamental, en realidad externa. Ahora bien, aunque la rechos fundamentales consno lo estén. Por ejemplo, una indelimitación del contenido de tituye una tarea esencial formación que carece de interés los derechos fundamentales para conocer si un derecho público no constituye un ejerciconstituye una tarea esencial ha sido legítimamente ejercio del derecho a la libre inforpara conocer si un derecho ha cido, la respuesta a esta mación que justificadamente sido legítimamente ejercido, la cuestión exige ... atender a puede ser postergado ante la inrespuesta a esta cuestión exige, las circunstancias concretas vasión de la intimidad padecida además, atender a las circunstanen las que se desenvuelve el por quien se ve afectado por la ejercicio del derecho. cias concretas en las que se noticia, sino que dicha conducta desenvuelve el ejercicio del dees ajena al ejercicio del derecho recho. 67 a la libre información . Asimismo, como observa Martínez-Pujalte, la ocupa- Las actuaciones que se pueden realizar al amción de los locales de la empresa no supone un paro de un mismo derecho fundamental pueejercicio del derecho de huelga susceptible de den ser enormemente variadas debido a las diser justificadamente restringido, sino que dicha ferentes formas que tienen los seres humanos conducta no resulta amparada por el derecho de de “estar” en el mundo, a sus diferentes valores huelga, dado que este no autoriza a ocupar las y proyectos vitales. Por ejemplo, a partir del instalaciones que son propiedad del empresario68. derecho a la libertad religiosa pueden realizarse prácticas absolutamente alejadas entre sí. Este esfuerzo por delimitar con la mayor preci- Pues bien, es evidente que cuando alguien sossión posible el contenido de los derechos fun- tiene que su conducta constituye el ejercicio damentales tratando de comprender sus límites legítimo de un derecho fundamental pueden prointernos, es decir, el contenido del derecho in- ducirse situaciones que cabría calificar de conherente a la finalidad a que responde, es de gran flictivas69. No cabe duda de que un trabajador importancia y se aleja manifiestamente de la de un hipermercado que profese la religión de

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MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. “Ámbito material de los derechos fundamentales, dimensión institucional y principio de proporcionalidad”. En: Persona y Derecho. N° 55 (2006), Pamplona, España, pp. 75-116, defiende con base en la argumentación desarrollada por el Tribunal Constitucional español en la STC 136/1999, de 20 de julio, la distinción entre el ámbito material de un derecho fundamental y ámbito jurídicamente protegido. Según este autor, el ámbito material de los derechos fundamentales abarcaría toda acción u omisión que pueda incluirse en el área genérica de actividad o que sea expresión del ámbito de la personalidad humana al que pertenece el contenido del derecho fundamental constitucionalmente reconocido. Sin embargo, una conducta llevada a cabo en este ámbito no supone que se haya realizado dentro de lo que constituye el ámbito jurídicamente protegido por el derecho fundamental en cuestión. Se trata de una posición semejante a la que también mantienen SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 65. Sin entrar en detalles, conviene observar que la diferencia entre la posición que mantienen estos autores y la de Alexy radica en que las conductas realizadas en el ámbito material no reciben el estatus de licitud que, como se ha visto, sí les otorga Alexy. Ciertamente, MartínezPujalte otorga consecuencias jurídicas a las acciones incardinadas en el ámbito material, pero están relacionadas con el desaliento que una sanción excesiva sobre conductas ilícitas realizadas en el ámbito material puede generar para el ejercicio legítimo del derecho. Sobre el particular, puede verse mi artículo, “La argumentación jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales: en torno al ‘chilling effect’ o efecto desaliento”. En: Revista de Estudios Políticos. Núm. 122 (2003), pp. 141-166. Cfr. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial... Ob. cit., p. 50. Cuestión bien distinta es que realmente nos hallemos ante un conflicto entre derechos fundamentales o entre derechos fundamentales y bienes públicos. Esto se produciría si el ejercicio legítimo de un derecho fundamental lesiona otro derecho fundamental o, en su caso, un bien colectivo. Nótese, pues, la diferencia entre el concepto de colisión que maneja Alexy y el que aquí se está proponiendo. Para Alexy la colisión entre derechos fundamentales y entre estos y bienes colectivos es más bien una colisión entre normas de derecho fundamental que presentan la estructura de principios y que conducen a resultados incompatibles. Por mi parte, un conflicto entre derechos fundamentales se produce en el caso de que el ejercicio legítimo de un derecho fundamental ocasione la lesión de otro derecho fundamental. Asimismo, cabría referirse a un conflicto entre derechos fundamentales y bienes colectivos en aquellos casos en los que el ejercicio legítimo de un derecho fundamental lesiona un bien colectivo. Si una ley pretendiera preservar un bien colectivo afectando a un derecho fundamental, cabría hablar impropiamente de un conflicto o colisión entre derechos fundamentales y bienes colectivos. En sentido estricto, se estaría ante una restricción del derecho fundamental que, como se ha visto, es incompatible con la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo y desvirtúa el sentido de la cláusula de respeto a la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales.

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los adventistas del séptimo día y pretenda sin éxito descansar los sábados considerará innegable que vive una situación conflictiva, pues su pretensión colisiona con la de la empresa que le exige que acuda a su puesto de trabajo. Desde una óptica conflictivista se incidiría en lo que diferencia a las distintas posiciones enfrentadas; pero conviene, también, centrarse en el nexo de unión que permanece vigente entre ellas: es evidente que ninguna de ellas se considera a sí misma incompatible con la Constitución. Por otra parte, repárese en una pretensión que se argumentará del siguiente modo: “Aunque el ejercicio de mi derecho es incompatible con el normal desarrollo de la vida colectiva exijo que sea respetado, pues así lo reconoce la Constitución”. Utilizando análogamente un argumento de Alexy para justificar la pretensión de corrección del Derecho70, podría decirse que ese argumento no solo sería poco eficaz, sino que en cierta medida resulta absurdo. La razón radica en que así como en el acto de instaurar una Constitución se formula una pretensión de corrección, puede decirse que en toda conducta que se presenta como el ejercicio legítimo de un derecho fundamental la afirmación de que se tiene derecho a algo, como señala Ollero, no se limita a expresar que quiero algo, sino que “el disfrute de ese algo respeta mi nexo existencial con los otros, que no lo destruye sino que me permite ajustar mi conducta con la de ellos”71. Por lo tanto, el ajuste con los derechos de los demás y con el contexto existencial en el que se pretende ejercer el derecho debe ser valorado para determinar si se está propiamente ante el ejercicio legítimo del derecho, y, a diferencia de Alexy, no para establecer si la conducta, que ya ha sido calificada como lícita, merece definitivamente protección. La clave, pues, consiste en valorar en qué medida el ejercicio de un derecho fundamental resulta compatible con las exigencias objetivas que surgen

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del contexto vital en que pretende ejercerse, el cual, por otra parte, debe ser compatible con la Constitución, lo que nos sitúa en el terreno de lo que he denominado “desajuste”72. No cabe ignorar que pueden existir instituciones constitucionalmente legítimas que respondan o se organicen de acuerdo con valores propios de una mayoría social que pueden no ser compartidos por ciertas minorías, a quienes, no obstante, se les reconoce, como al resto de los ciudadanos, sus derechos fundamentales. O, simplemente, sin que se presente un conflicto de valores, puede que el logro de los fines propios de una determinada institución imposibilite el ejercicio de un derecho fundamental que en otras circunstancias sí sería legítimo. El individuo que pretende ejercer su derecho fundamental y que, sin embargo, no le es posible, puede entender que dicha situación supone una clara restricción de su derecho. ¿Acaso se puede decir a quien se le obliga a trabajar en sábado cuando su religión le exige no hacerlo que no se está restringiendo su derecho a la libertad religiosa? Una respuesta afirmativa, sin matices, puede dar la impresión de que las ideas que estoy defendiendo sirven de coartada para el mantenimiento del statu quo. De este modo, la tensión individuo-colectividad se resolvería a favor de esta última. Creo, en cambio, que es posible una lectura diferente. Los derechos fundamentales se ejercen en un determinado contexto vital, pero, a su vez, contribuyen a configurarlo. Esta idea significa que al amparo de un derecho fundamental no se puede pretender desdibujar una institución o impedir el desarrollo normal de la vida colectiva, pues la dimensión social del ser humano es incompatible con un ejercicio de los derechos fundamentales que no respete los condicionantes propios del contexto vital en que se desarrolla nuestra existencia junto a los otros. Pero,

Cfr., entre otros trabajos, ALEXY, Robert. La institucionalización de la justicia. Traducción de José Antonio Seoane, Eduardo Sodero y Pablo Rodríguez, presentación de José Antonio Seoane, Comares, Granada, 2005, pp. 31-54. OLLERO, Andrés. ¿Tiene razón el Derecho? Prólogo de Gregorio Peces-Barba, Congreso de los Diputados, Madrid, 1996, pp. 401-402. Cfr., mi trabajo “El problema de la Drittwirkung de los derechos fundamentales: una aproximación desde la filosofía del Derecho”. En: Derechos y Libertades. Núm. 11 (2002), p. 278 y ss.

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al mismo tiempo, la posición central que ocupan los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico, y su “efecto irradiación” a todos los ámbitos de la realidad jurídica, exige que se haga lo posible por compatibilizar la organización de la instituciones presentes en una sociedad o, en general, de la vida colectiva con el ejercicio de los derechos fundamentales73. En definitiva, podría decirse que quien está ejerciendo un derecho fundamental tiene derecho a exigir que los factores reales que contextualizan su ejercicio, sin perder los rasgos que los definen y les permiten alcanzar sus fines, se modifiquen para acoger su peculiar forma de “estar” en el mundo. Si ese esfuerzo se realiza y, aun así, no es posible el ajuste, se estará ante la imposibilidad fáctica de ejercer un derecho fundamental, y no ante un conflicto de derechos stricto sensu, o ante una restricción74. La solución pasa, pues, por ese “ajustamiento” entre los condicionantes propios del contexto en el que se ejercen los derechos fundamentales y la exigencia de que estos sean respetados. Aquí se muestra intensamente la dialéctica que existe, por decirlo con Kaufmann, entre norma y situación de vida, entre el “ser” y el “deber ser”75. No cabe duda de que el planteamiento expuesto reivindica una razón práctica que, como destaca Montoro, “procede de modo sintético y compositivo (modum compositivum), construyendo, en función de cada circunstancia concreta, la norma próxima de acción”76. Esto supone, entre otras cosas, confiar en la capacidad de la inteligencia humana para descubrir la solución justa en cada caso, lo cual no

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debe interpretarse como que existe una única respuesta correcta para cada problema jurídico. Así, a partir de una reflexión predominantemente teleológica habrá que determinar el ejercicio legítimo del derecho fundamental comprendiendo la mutua interacción entre la norma de derecho fundamental y contexto en el que se desarrolla el ejercicio. Evidentemente, en este terreno no es realista pretender alcanzar una certeza absoluta, sino tan solo ofrecer conclusiones razonables. ¿Pero acaso esto no es ponderar? Y, si esto es así, ¿no estamos forzados a contar con el principio de proporcionalidad, tal como sugiere Cianciardo? A este respecto, cabe realizar dos precisiones. En primer lugar, la ponderación, según la construcción de Alexy, surge de una situación conflictiva, no solo prima facie, por cuanto defiende una teoría amplia del supuesto de hecho y aspira a establecer una regla que marque las condiciones de preferencia. En el planteamiento que propongo se parte de un conflicto de pretensiones real que denomino “desajuste”, y en lugar de establecer preferencias jerárquicas se reclama un esfuerzo por armonizar dichas pretensiones enfrentadas con un fundamento objetivo, lo cual lógicamente es “más difícil, y exige un mayor grado de imaginación y sabiduría jurídica, que declarar un vencedor y un vencido”77. Por otra parte, parece que esta forma de actuar es más coherente con el principio de concordancia práctica que, como afirma K. Hesse, supone que “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de

Por lo tanto, podría decirse que efectivamente los derechos fundamentales exigen ser optimizados, pero que ello responde a una opción axiológica presente en constituciones como la alemana y la española, que reconocen la dimensión institucional de los derechos fundamentales y, como consecuencia de ello, su “efecto irradiación” al conjunto del ordenamiento. La diferencia con Alexy es patente, pues para este autor el carácter de mandatos de optimización propio de los principios no descansa sobre una base axiológica. De ello me he ocupado en “Perché ottimizzare? Sulla base normativa del concetto di principio di Robert Alexy”. En: Ars Interpretando. Núm. 10 (2005), pp. 199-207. De los conceptos de “límite” y “restricción” me he ocupado en ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., pp. 95-103. Cfr., asimismo, MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial... Ob. cit., pp. 48-54. Este autor insistió reiteradamente a lo largo de su vida en que la actividad jurídica esencialmente consiste en ajustar situación de vida y norma, “ser” y “deber ser”. A este respecto, cfr. KAUFMANN, Arthur. Analogía y “naturaleza de la cosa”. Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, pp. 81-90. MONTORO BALLESTEROS, Alberto. “Naturaleza, razón, derecho”. En: Persona y Derecho. N° 29 (1993), Pamplona, p. 200. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. “Estudio preliminar” DE DOMINGO PÉREZ, Tomás. ¿Conflictos entre derechos fundamentales? Ob. cit., p. 23.

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tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven su entidad”78 Este principio ha sido plenamente asumido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español. En segundo lugar, ciertamente ante un desajuste hay que valorar la mutua interacción que tiene lugar entre una conducta que se presenta bajo el amparo del derecho fundamental y el contexto en el que se desenvuelve su ejercicio. Si el ejercicio de la razón práctica que se requiere para buscar la solución se quiere denominar ponderación o razonabilidad, cabría aceptar que se trata de una ponderación. En cualquier caso, lo importante es subrayar que tal ponderación aparece ligada a un esfuerzo por armonizar más que por jerarquizar en función de su “peso” las posiciones enfrentadas. Con ello se renuncia a una lógica de la disyuntiva y, por tanto, a un

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modelo de racionalidad que, como se señaló, es característico de la modernidad, pero que en buena medida se halla en crisis. En conclusión, la teoría de los derechos fundamentales que se ha esbozado en estas páginas permite sostener que cuando un derecho fundamental ha sido ejercido legítimamente merece un respeto absoluto. Por otra parte, en la medida en que se descarta una teoría amplia del supuesto de hecho de las normas de derecho fundamental, y se subraya la importancia que tiene delimitar el contenido de los derechos fundamentales, es perfectamente posible afirmar que estos presentan límites, pero no admiten restricciones. Estas dos conclusiones muestran que se trata de una teoría plenamente respetuosa con la teoría de la justicia del neoconstitucionalismo.

HESSE, Konrad. “Cualidad y concepto de la Constitución”. En: Escritos de Derecho Constitucional. Prólogo y traducción de Pedro Cruz Villalón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, p. 45.

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Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad Luis CASTILLO CÓRDOVA*

RESUMEN

Ante la constatación de que los derechos fundamentales valen su contenido y que este no se encuentra claramente determinado en la Constitución, el autor se pregunta sobre los modos para que esto pueda lograrse. Al respecto, explica las incongruencias que el principio de proporcionalidad trae consigo a estos efectos, proponiendo una metodología armoniosa o coherentista, que concibe a la Constitución y a los derechos fundamentales como un todo unitario y sistemático.

I. INTRODUCCIÓN

Si preguntásemos qué significa un derecho fundamental, sería pacífico afirmar y admitir que todo derecho fundamental significa (y, por tanto, vale) su contenido. Al Derecho le importa solo el contenido jurídico de un derecho fundamental, no el posible significado ético, político o social. En todo caso, también le interesa estas dimensiones conceptuales en la medida que tengan relevancia jurídica. Pues bien, hablar de un contenido jurídico de los derechos fundamentales significa al menos reconocer que un derecho fundamental tiene un contenido constitucional. Y digo al menos porque incluso desde una posición iusnaturalista es posible sostener un nivel jurídico –y por tanto

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exigible– metaconstitucional. Reconocer que todo derecho fundamental tiene un contenido constitucionalmente reconocido y exigible lleva a admitir que una de sus fuentes normativas es la Constitución. Desde el Derecho positivo hay que acudir a la Constitución para saber qué es lo que significa (y, por tanto, vale) un derecho fundamental. Luego, y secundariamente, será obligado acudir a la ley, ya sea para terminar de definir el contenido constitucional del derecho, ya sea para seguir definiendo el contenido jurídico del mismo. Nos es difícil constatar que las distintas disposiciones referidas a los derechos fundamentales (disposiciones iusfundamentales) son enunciados

Investigador Contratado Doctor adscrito al Área de Filosofía del Derecho de la Universidad de A Coruña (España). Profesor de la Universidad de Piura.

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abiertos y generales que no precisan completamente ni el supuesto de hecho ni las consecuencias jurídicas. Consecuentemente, la aplicación de las disposiciones iusfundamentales no se realizará –al menos no inicial ni directamente– a través del procedimiento de subsunción. Esta es posible de desarrollar solo en los casos en los que la disposición contempla con claridad tanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica, de modo que el intérprete se limita a establecer si los hechos que analiza coinciden –se subsumen– o no dentro del supuesto de hecho normativo, a fin de aplicar o no la correspondiente consecuencia jurídica. La constatación de que las normas iusfundamentales que definen el contenido constitucional de los derechos fundamentales son abiertas, genéricas e imprecisas, exige un específico método de interpretación constitucional distinto de la mera subsunción1.

incongruencias que el principio trae consigo, y en una tercera se pretenderá establecer al menos las líneas generales de una propuesta metodológica que supere esas incongruencias.

Si el derecho fundamental significa su contenido constitucional, y la Constitución ha reconocido el derecho en normas vagas e imprecisas, la pregunta es obligada, ¿cómo determinar el contenido constitucional de un derecho fundamental? Con otras palabras, ¿qué mecanismos existen para concretar y precisar la disposición abierta que reconoce un derecho fundamental? Uno de los mecanismos o herramientas hermenéuticas propuesta por la dogmática constitucional y recibida y aplicada normalmente por el intérprete constitucional (entre ellos los órganos supremos de interpretación constitucional) es el llamado principio de proporcionalidad.

Los derechos fundamentales son entendidos como principios, y los principios son entendidos como mandatos de optimización. En palabras de Alexy “los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas”2. A partir de este modo de entender los principios, se ha arribado a las siguientes dos consecutivas consecuencias. La primera es que los derechos fundamentales en sí mismos considerados tienen una amplitud ilimitada. Toda disposición iusfundamental genera un ámbito de protección prácticamente ilimitado en la medida que viene conformado por “todo el espectro de normas y de posiciones jurídicas que sea posible relacionar en principio semánticamente con el derecho tipificado en la Constitución”3. Esta conformación o adscripción tiene carácter prima facie y se lleva a cabo con base en criterios muy laxos, ya que “[b]asta que la norma o la

El presente trabajo tiene por finalidad abordar el estudio del principio de proporcionalidad como elemento que en cada caso concreto permite establecer una determinación iusfundamental. Este estudio se elaborará en las tres siguientes etapas: en la primera se analizará en qué consiste el principio de proporcionalidad; en la segunda se intentará determinar las

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II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 1. Presupuestos metodológicos A. Un concepto de derechos fundamentales

Para entender la mecánica y la finalidad del principio de proporcionalidad tal y como se suele concebirlo, es necesario partir de los presupuestos desde los cuales se formula. Estos presupuestos atañen al menos a las dos siguientes categorías jurídicas: los derechos fundamentales y la Constitución. Solo es posible comprender el principio de proporcionalidad a partir de un determinado modo de entender una y otra categoría.

STÜCK, Hege. “Subsumtion und Abwägung”. En: Archiv für Rechts– und Sozialphilosophie. 84, 1988, p. 409 y ss. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Ernesto Garzón Valdéz, CEC, Madrid, 1993, p. 86. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 460.

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posición jurídica corresponfundamentales), es decir, cuandiente tenga por lo menos una do uno de ellos dispone una La relación de preceprohibición y el otro una perpropiedad que la relacione dencia que se llegue a esmisión sobre un mismo asunto, con la disposición iusfundatablecer determinará cuál y dado que los dos no pueden mental, para que se le pueda derecho fundamental prevaregir al mismo tiempo, uno de considerar como una norma o lecerá sobre el otro derecho fundamental que se le conlos principios deberá ceder, posición adscrita prima fatrapone y respecto del cual cie” 4. Este ámbito jurídico ante el otro. Para saber el prinse formula el conflicto consequivale al contenido consticipio que ha de ceder, se ha de titucional ... [U]n derecho establecer una relación de pretucional de los derechos funfundamental ... experimencedencia condicionada (eine damentales, aunque con catará una optimización a cosbedingte Vorrangrelation). Esta rácter prima facie5. Precisata de la restricción o sacriprecedencia, que no es general mente porque nos hallamos ficio del contenido constitucional ... del otro ... sino que está referida siempre ante un verdadero contenido de unas concretas circunstanconstitucional del derecho cias, es consecuencia de la aplifundamental es que no cualcación de la llamada ley de coquier lesión, agresión, vulneración o sacrificio del mismo será permitida, lisión (Der Regelkonflikt) y que se define de la sino solamente la que se manifiesta como pro- siguiente manera: “las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro constituyen el suporcionada o razonable6. puesto de hecho de una regla que expresa la conLa segunda consecuencia es que ese contenido secuencia jurídica del principio precedente”10. constitucional prima facie ilimitado de un derecho fundamental puede llegar a contraponer- La relación de precedencia que se llegue a esse y entrar en conflicto con el contenido prima tablecer determinará cuál derecho fundamental facie ilimitado de otro derecho fundamental o prevalecerá sobre el otro derecho fundamental bien jurídico constitucional7. Este conflicto en- que se le contrapone y respecto del cual se fortre contenidos constitucionales prima facie ili- mula el conflicto constitucional. La prevalenmitados será resuelto estableciendo contenidos cia significará que habrá un derecho fundamendefinitivos, lo cual se lograría conseguir a tra- tal cuyo contenido constitucional –prima facie– vés de la formulación de una regla de prece- experimentará una optimización a costa de la dencia completamente definida en sus supues- restricción o sacrificio del contenido constitutos de aplicación8. Según Alexy9, cuando ocu- cional –también prima facie– del otro derecho rre una colisión entre principios (derechos fundamental. Es connatural al carácter prima

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Ídem. Es la traslación de la categoría deber prima facie que formulara Ross. Cfr. ROSS. W. D. Lo correcto y lo bueno. Traducción de Rodríguez, L., Sígueme, Salamanca 1994, p. 35 y ss. Solo así se entienden afirmaciones como la siguiente: “Una ley está justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la lesión que supone en un derecho aparece como razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin legítimo”. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 239. El conflicto constitucional es definido, en palabras de Alexy, como “dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurídico contradictorio”. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 87. Por eso es que dentro de esta lógica conflictivista la ponderación no resulta siendo una alternativa a la subsunción, porque la primera acabaría en la formulación de una regla cuya aplicación ocurriría a través del procedimiento de subsunción. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalismos (s), Trotta, Madrid, 2003, p. 144 y ss. ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 89. Ibíd., p. 94.

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facie su derrotabilidad en su camino a adquirir definitividad11, de modo que el conflicto constitucional se decidiría estableciendo un derecho vencedor y un derecho vencido. Solo en el caso del derecho vencedor, su contenido constitucional inicialmente prima facie se convierte en contenido constitucional definitivo. La restricción del contenido constitucional del derecho vencido solo podrá ocurrir en la parte de su supuesto núcleo duro si se parte desde la base dogmática de las teorías absolutas12, o podrá ocurrir en cualquier parte de su contenido si se parte de las teorías relativas13.

esencial: su normatividad15. La perdida, aunque parcial, ocurre porque el ejercicio del contenido constitucional de determinados derechos fundamentales admite y exige restricciones16, lesiones17 y sacrificios18 del contenido constitucional de otros derechos fundamentales. Estas restricciones, lesiones y sacrificios son referidos del contenido constitucional –prima facie– de derechos fundamentales, es decir, son restricciones, lesiones y sacrificios de la Constitución misma, con la pérdida de exigibilidad y vinculación hacia ella y consecuente abandono de su normatividad.

B. Un concepto de Constitución

Contra esta afirmación podría sostenerse que es la propia Constitución la que, si bien no expresamente sí tácitamente, permite y ordena primero, la consideración de los derechos fundamentales como mandatos de optimización entendidos como mandatos de expansión ilimitada prima facie; y segundo, la resolución de los conflictos de los derechos fundamentales, estableciendo reglas de precedencia condicionada, es decir, mediante la jerarquización ad casum de los derechos fundamentales. Sin embargo, esta respuesta sería verdadera si es que es posible sostener que ese modo de entender los derechos fundamentales es el único modo posible y constitucionalmente correcto de concebirlos. Sin embargo, y como más adelante se abordará,

El manifestado modo de entender los derechos fundamentales como principios, así como las dos comentadas consecuencias, solo es posible con un determinado modo de entender la Constitución. En su concepción clásica, la Constitución se presenta como la norma jurídica fundamental destinada a limitar positiva y negativamente el ejercicio del poder público14, hoy extendida también al poder privado. Pues bien, el modo de entender los derechos fundamentales antes referido solo es posible si se entiende que la Constitución se ha convertido en una barrera franqueable y disponible por parte del poder, siempre que existan buenas razones para ello. Con esto la Constitución pierde un carácter

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MORESO, José Juan. “Conflictos entre principios constitucionales”. En: CARBONELL, Miguel (coordinador). Neoconstitucionalismos(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 105 y ss. Como bien se ha puesto de relieve, en estas teorías “la periferia puede ser restringida, según las necesidades que se deriven de otros derechos, bienes o intereses que aparezcan tipificados en la Constitución o que sean relevantes en la vida social”. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 405. Sobre la teoría relativa se ha manifestado que según ella “el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación. Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental”. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 88. Y es que “[p]ara esta teoría no existe, pues, algún elemento permanente identificable como contenido esencial del derecho”. MARTÍNEZ–PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 21. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, cuarta reimpresión, traducción de Alfredo Gallego Anabitarte, Ariel, Barcelona, 1986, p. 149. Sobre el principio de normatividad de la Constitución, cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. Tercera edición, cuarta reimpresión, Civitas, Madrid, 2001, p. 197 y ss. Término empleado por Prieto Sanchís. Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 227. Término empleado también por Prieto Sanchís. Ibíd., p. 239. Así, Alexy habla de sacrificios innecesarios (unnötiger Opfer) y de sacrificios necesarios (erforderlichen Opfer). ALEXY, Robert, “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. En: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 61, 2002, p. 25.

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existe un modo distinto de entender los derechos fundamentales como principios que permite superar esta deficiencia de normatividad. Ahora es necesario poner de manifiesto que la pérdida del carácter normativo de la Constitución viene muy vinculada con la pérdida del carácter sistemático y unitario de su lectura e interpretación. En efecto, quienes entienden que los derechos fundamentales son principios entendidos como mandatos de expansión ilimitada prima facie, basan su modo de entender las normas iusfundamentales (y los derechos fundamentales ahí contenidos) en que la Constitución que las contienen no se presta para una interpretación sistemática y unitaria, sino que por lo contrario lo debido es una interpretación aislada de la literalidad de cada precepto constitucional. Así, se detienen solo en el texto gramatical de cada disposición constitucional a la hora de definir lo constitucionalmente prescrito, y al hacerlo obtienen como posible el siguiente resultado: la expansión ilimitada prima facie de un derecho fundamental obliga a hacer o dejar de hacer algo que la expansión ilimitada prima facie del derecho fundamental contrapuesto prohíbe hacer o dejar de hacer. Consecuentemente lejos de concebir a la Constitución como un sistema que permite y exige una interpretación como si de una unidad se tratase, es concebida y tratada como una realidad llena de contradicciones. Estas contradicciones se solucionarían, precisamente, a través de la regla de precedencia de derechos fundamentales antes mencionada. A través de ella se determinaría cuál de las dos interpretaciones aisladas y literales de un precepto constitucional ha de ser la constitucionalmente correcta debido a que no pueden ser ambas a la vez por contradictorias. 2. Los juicios en los que se divide

Si la Constitución es una realidad que contiene mandatos iusfundamentales contradictorios que disponen la optimización de los derechos

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fundamentales, de modo que estos considerados individualmente conducen a resultados constitucionales opuestos, surge la cuestión de establecer un mecanismo interpretativo que haga posible la determinación o concreción del mandato de optimización dentro de unas concretas circunstancias. Este mecanismo establecido y generalmente admitido es el llamado juicio de ponderación o juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Este juicio es uno de los tres en los que se divide el llamado principio de proporcionalidad. Este principio, dentro de la consideración de los derechos fundamentales como principios, es empleado como un instrumento que permite establecer cuando la restricción, lesión o sacrificio prima facie del contenido constitucional de un derecho fundamental, debe ser considerada como constitucionalmente correcta y con ello convertirse en definitiva. Para que ello ocurra, la medida que contiene la mencionada restricción, lesión o sacrificio debe ser una medida idónea, necesaria y ponderada (o proporcionada en sentido estricto)19. Que sea idónea significa que la agresión del contenido constitucional prima facie de un derecho fundamental debe perseguir una finalidad constitucionalmente válida y debe además ser apta para conseguir esa finalidad. Si una violación de un derecho fundamental cumple esta doble exigencia, deberá ser considerada como una medida que cumple con el juicio de necesidad. Ser calificada de idónea una agresión a un derecho fundamental no la convierte necesariamente en constitucional, sino que a la vez ha de ser necesaria. Una violación de un derecho fundamental es necesaria cuando no es posible optar por otra medida menos violatoria del derecho fundamental e igualmente eficaz para alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Si este fuese el caso, se dice que la agresión del derecho fundamental además de idónea es necesaria.

Sobre estos tres elementos véase BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.

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Pero para que la referida agre“el grado de la no satisfacción sión deba ser considerada o de la afectación de un prinLa ley de la pondecomo constitucionalmente percipio y la importancia de la saración ... opera con magmitida, ha de superar un juicio tisfacción del otro son objeto nitudes graduables semás llamado de proporcionalide valoración como l, m o g”22. gún una mayor o menor dad en sentido estricto o simintensidad en el sacrifiLos tres pasos y las respectiplemente ponderación, y es socio o en la importancia vas magnitudes quedarían forbre el cual conviene detenerse de la satisfacción de los mulados de la siguiente manederechos fundamentaun poco más siguiendo a Rora, siendo Pi un principio y Pj les contrapuestos. Para bert Alexy, quien con más forel otro. En lo que respecta al hacer operativa esta tuna ha teorizado las dos últiprimer paso, el grado de interley, Alexy propone utimas décadas sobre este juicio. lizar tres intensidades vención en Pi dentro de las El reconocido profesor alemán distintas: leve, medio y circunstancias de un caso conha formulado lo que él ha degrave. creto quedaría denotado de la nominado “ley de la ponderasiguiente manera: IPiC. En lo ción” (Das Abwägungsgesetz) que respecta al segundo paso, de la siguiente manera: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de el grado de importancia del otro principio en afectación de un principio, tanto mayor tiene las circunstancias de un caso concreto quedaque ser la importancia de la satisfacción del ría formulado de la siguiente manera: WPjC. Y otro”20. Con base en esta definición, Alexy di- en lo que respecta al tercer paso se compara las vide en tres pasos la aplicación del juicio pon- dos valoraciones (leve, medio grave) atribuiderativo. Tomando como base la presencia de das en los dos pasos anteriores. La comparados principios (derechos fundamentales) opues- ción permite establecer nueve posibles respues23 tos, en el primer paso se definirá el grado de la tas: tres en las que Pi precede a Pj ; tres en las 24 no satisfacción o, lo que es lo mismo, el grado que Pj precede a Pi y otras tres en las que hay 25 de afectación o sacrificio de uno de los princi- empate . pios; en el segundo se definirá el grado de im- Con afán de clarificar más este razonamiento portancia de la satisfacción del principio opues- ponderativo, Alexy propone lo que denomina to; para en un tercer paso definir si la importan- como fórmula del peso (Die Gewichtsformel), cia de la satisfacción del principio contrario “fórmula que exprese el peso de un principio justifica el sacrificio del otro principio21. bajo las circunstancias del caso concreto, o de 26 La ley de la ponderación, consecuentemente, manera más breve, su peso concreto” . La fóropera con magnitudes graduables según una mula toma la siguiente expresión: mayor o menor intensidad en el sacrificio o en GPi,jC = IPiC la importancia de la satisfacción de los dereWPjC chos fundamentales contrapuestos. Para hacer operativa esta ley, Alexy propone utilizar tres Esta fórmula se lee de la siguiente manera: el peso intensidades distintas: leve, medio y grave. Así, concreto (G) de Pi en relación con Pj dentro de

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ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 161. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2004, p. 49. Ibíd., p. 60. Esas tres son: IPiC: g / WPjC: l; IPiC: g / WPjC: m; IPiC: m / WPjC: l. Las tres posibilidades son: IPiC: l / WPjC: g; IPiC: m / WPjC: g; IPiC: l /WPjC: m. Las tres posibilidades de empate son: IPiC: l / WPjC: l; IPiC: m / WPjC: m; IPiC: g / WPjC: g. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 67.

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unas circunstancias C es ... de la exigencia de igual al codeterminación y concreciente resulción no se sigue necetante de divisariamente que los dedir el grado rechos fundamentales de afectación deban concebirse como de Pi en las una realidad que se expande ilimitadamente circunstanen su contenido consticias C, entre tucional. Lo único que sí el grado de se concluye es que las importancia disposiciones iusfundade Pj en las mentales son abiertas y circunstangenéricas... cias C. La aplicación de esta fórmula matemática requiere asignar valores numéricos a cada una de las dos magnitudes: el grado de lesión y el grado de importancia. Alexy propone los siguientes valores numéricos: para leve, un valor de 1 (es decir 20); para medio, un valor de 2 (es decir 21) y a grave, un valor de 4 (es decir, 22).

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Así, cuando el intérprete constitucional tenga que resolver una cuestión iusfundamental que atañe a dos principios (derechos fundamentales) que debido a la optimización ordenada chocan, se ha de limitar a asignar valores numéricos a las magnitudes que representan tanto a la lesión del derecho fundamental agredido como a la satisfacción del derecho fundamental cuya optimización se pretende privilegiar. Operando aritméticamente estos dos valores,

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el intérprete podrá establecer la relación de precedencia condicionada de uno de los principios en juego sobre el otro al que se contrapone. De esta manera, con base en leyes (de la colisión y de la ponderación) y de fórmulas (la fórmula del peso) se llegaría a resolver las distintas colisiones iusfundamentales que se presentarían entre derechos fundamentales. III. CRÍTICA AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD 1. A sus presupuestos metodológicos

El modo de entender tanto los derechos fundamentales como la Constitución que los contiene no está exento de críticas, las que se pasarán a formular brevemente. La primera es que no existe ninguna exigencia constitucional que obligue concebir los derechos fundamentales tal y como los concibe las teorías conflictivistas. El único acuerdo, por tratarse de un hecho objetivo, es que las disposiciones iusfundamentales son mandatos abiertos y genéricos que requieren de concreciones. Sin embargo, y más allá del acierto de las críticas que al modelo alexyano sobre la distinción entre reglas y principios ha formulado Jürgen Habermas (quien advierte que los derechos fundamentales no tienen carácter teleológico, sino deontológico)27, Aulis Aarnio (quien repara en que los principios se asemejan a las reglas en cuanto o se cumplen o no se cumplen)28 y Luis Prieto (quien plantea que los principios no tienen por qué ser necesariamente mandatos de optimización o carecer de condiciones de aplicación)29, de la

Según Habermas, “[l]os principios o normas de orden superior, a cuya luz pueden justificarse otras normas, tienen un sentido deontológico, los valores, en cambio un sentido teleológico. Las normas válidas obligan a sus destinatarios sin excepción y por igual a practicar un comportamiento que cumple expectativas generalizadas de comportamiento, mientras que los valores hay que entenderlos como preferencias intersubjetivamente compartidas”. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y validez. Cuarta edición, traducción de Manuel Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 2005, p. 328. Según este autor, “Sea P un principio; por ejemplo, un principio de libertad de expresión. El principio mismo no puede, conceptualmente, ser un mandato de optimización. Dicho mandato es una proposición normativa acerca de los principios, y como tal es necesariamente parecido a una regla: o se sigue o no. Por lo tanto, el mandato de optimización no puede ser aplicado “más o menos”. O se optimiza o no se optimiza”. AARNIO, A. “Reglas y principios en el razonamiento jurídico”. En: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 4, 2000, p. 596. Según Prieto, “creo que llamamos principios a las normas que carecen o que presentan de un modo fragmentario el supuesto de hecho o condición de aplicación, (…). Pero, de otra parte, son principios también las llamadas directrices o mandatos de optimización, que se caracterizan no ya por la nota de la incondicionalidad, sino por la particular fisonomía del deber que incorporan, consistente en seguir una cierta conducta finalista que puede ser realizada en distinta medida (…). En la primera acepción, los principios no tienen por qué ser mandatos de optimización, sino que pueden requerir un comportamiento cierto y determinado. En la segunda acepción, creo que los principios no tienen por qué carecer de condición de aplicación o, al menos, no es esto lo decisivo”. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 180.

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exigencia de determinación y concreción no se sigue necesariamente que los derechos fundamentales deban concebirse como una realidad que se expande ilimitadamente en su contenido constitucional. Lo único que sí se concluye es que las disposiciones iusfundamentales son abiertas y genéricas, que no definen de modo acabado los supuestos de hecho a los que se ha de aplicar. Es verdad que la persona humana es un fin en sí misma y nunca un medio30, por lo que el Derecho –a través del reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales– se ha comprometido seriamente en la consecución por parte de la persona humana de los bienes humanos suficientes para satisfacer sus necesidades humanas y adquirir grados de perfeccionamiento humano31; pero esto no habilita a confundir indeterminación semántica con expansión ilimitada jurídica. No toda acción que comparta alguna propiedad con la literalidad de una disposición iusfundamental forma parte del contenido constitucional del derecho ahí recogido en su nome iuris, y no lo conforma porque el derecho fundamental si bien se define a partir de la semántica o literalidad de una disposición, no se agota en ella. No es una realidad sin causa y sin fin, sino que su causa y su fin será la persona humana, más precisamente, el pleno desarrollo de la persona humana. Una acción forma parte del contenido constitucional en la medida que no solo comparte una propiedad semántica con la disposición iusfundamental, sino también en la medida que permite satisfacer la necesidad humana a través de la consecución del bien humano que justifica el reconocimiento del derecho fundamental. Es más, aun asumiendo que los derechos fundamentales son mandatos de optimización, esta solo podrá verificarse dentro de las posibilidades jurídicas, es decir, que el afán optimizador no podrá lesionar, restringir o sacrificar el contenido constitucional de otro derecho fundamental.

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Esta advertencia nos coloca rápidamente sobre la advertencia –fácilmente constatable, además– de que los derechos fundamentales son reconocidos en conjunto y en conjunto han de ser determinados y concretados en su contenido constitucional, y en conjunto también han de ejercitarse. Por esta razón el derecho prima facie no es un derecho exigible, por lo que jurídicamente no tiene valor, pues el derecho prima facie es fruto de la consideración aislada de cada disposición iusfundamental. Solo tendría alguna consideración como recurso metafórico en la argumentación jurídica, pero nunca como un mandato deóntico exigible. Consecuentemente, el intérprete a la hora de determinar o concretar una disposición constitucional, no podrá limitarse a su solo texto, sino que deberá orientarse según la causa y fin que está vinculada al derecho fundamental que recoge. Es lo que normalmente suele conocerse con el nombre de interpretación teleológica. Igualmente no podrá limitarse al solo texto de la concreta disposición iusfundamental y a la sola finalidad del derecho fundamental ahí recogido, sino que deberá también tomar en consideración el texto y la finalidad de las demás disposiciones iusfundamentales y los respectivos derechos fundamentales ahí recogidos. Es lo que normalmente se conoce con el nombre de interpretación sistemática. De esta manera se podrá obtener que es posible afirmar que las disposiciones iusfundamentales podrán concretarse y determinarse de manera armónica con las otras disposiciones iusfundamentales, de modo que el contenido constitucional de un derecho fundamental no sea consecuencia de ningún sacrificio, restricción o lesión de ningún otro derecho fundamental, sino que sea producto de la vigencia conjunta y razonable de un derecho fundamental en consideración con los demás derechos y bienes jurídico constitucionales igualmente vigentes y vinculantes. Así lo posibilita y exige no solo la consideración

KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Segunda edición, Ariel Filosofía, Barcelona, 1996, p. 187. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Tercera edición, Lima, 2007, pp. 29-37.

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de la persona humana como una unidad en su esencia32; sino también la consideración de que la Constitución conforma un sistema y que sus distintas disposiciones deberán ser interpretadas buscando la unidad y evitando la contradicción33. Lo primero permitirá una coherencia material (Substantielle Kohärenz), lo segundo, una coherencia instrumental o formal (Formale Kohärenz)34.

principio (derecho fundamental) ha de preceder a su ... Alexy no aporta opuesto37. La doctrina de ningún criterio que perAlexy no aporta ningún mita la determinación de los grados de optimicriterio que permita la dezación y de sacrificio de terminación de los grados los derechos fundamende optimización y de sacritales a fin de establecer ficio de los derechos funla relación de precedendamentales a fin de estacia. Será ... la ... concepción axiológica de quien blecer la relación de pre[ejecute] la ponderacedencia38. Será en definición, la que termine estiva la particular conceptableciendo en el caso ción axiológica de quien concreto los valores nu2. A sus componentes méricos deba ejecutar la ponderación, la que termine estaComo se ha dicho, el principio de bleciendo en el caso conproporcionalidad se ha presentacreto los valores numérido como un mecanismo para resolver la colisión entre los derechos fundamen- cos que conformarían el dividendo y el divisor tales entendidos como principios, en particular en la fórmula del peso. Esta realidad se nota su tercer elemento constitutivo que es el juicio especialmente cuando de la aplicación de la fórde ponderación, y es sobre el cual recaen las mula del peso se concluye un empate entre el principales críticas. Una de las más importan- grado de importancia en la optimización de un tes es sin duda la arbitrariedad que subyace en derecho fundamental y el grado de restricción él. Más allá de que los grados de importancia del derecho fundamental opuesto. En estos cade satisfacción y afectación de los derechos sos, el mismo Alexy se ha mostrado ambivafundamentales no son cuantificables en una es- lente al pasar de favorecer la libertad e igual39 cala métrica35, está el dato cierto de que no existe dad jurídicas , a favorecer el principio democrático que representa el legislador40 en los suningún dato que objetivamente permita atribuir un valor (l, m o g) al grado de frustración de un puestos de empate. derecho y a la importancia de la optimización El asunto se oscurece especialmente cuando de su contrapuesto36, a fin de establecer cual en definitiva lo que se propone es jerarquizar

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SERNA, Pedro. “Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones teóricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e información”. En: Humana Iura. Número 4, Pamplona, 1994, p. 230. HESSE, Konrad. Grundzuge des Verfassungsrechts der Bundesrepubik Deutschland. 20 Auflage, C. F. Müller, Heidelberg, 1995, p. 27. BRACKER, Susanne. Kohärenz und juristische Interpretation. Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2000, p. 166 y ss. Alexy, “no aporta estrictamente nada nuevo a la conceptualización del principio de proporcionalidad en sentido estricto, que no exige en ningún momento cuantificaciones susceptibles de ser usadas matemáticamente. En definitiva, pues, se trata de un recurso innecesario y estrictamente no utilizable que a lo sumo solo tiene virtudes ejemplificativas”. MARTÍNEZ ZORRILLA, David, Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 249. El mismo Alexy admite que “[l]a simple catalogación de una magnitud como leve, media o grave, frecuentemente ya presenta problemas. A veces no puede distinguirse tan fácilmente entre leve y grave, y en ocasiones, incluso puede parecer imposible”. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 66-67. Como ha apuntado Bernal, “conviene señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los factores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso, es decir: el grado de afectación de los principios en el caso concreto, su peso abstracto y la seguridad de las premisas empíricas relativas a la afectación”. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 104. MARTÍNEZ ZORRILLA, David. Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Ob. cit., p. 249. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 549. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 44 y 74.

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derechos en el caso concreto41. No otra cosa se puede concluir del hecho de considerar que los derechos fundamentales entran en contradicción y que debido a una determinada carga valorativa manifestada en un valor numérico, uno de ellos precede al otro, es decir, uno de ellos se optimiza a costa del sacrificio, violación y restricción del otro. Y la complicación aumenta cuando se repara en que en la fórmula del peso propuesta por Alexy se insertan como factores numéricos un supuesto peso abstracto de los derechos fundamentales que los haría a unos más importantes que a otros en sí mismos considerados42. Si dudas habían acerca de la racionalidad en el establecimiento del grado de afectación o de importancia de satisfacción (l, m o g) de los derechos fundamentales, ellas se convierten en certezas cuando se trata de establecer magnitudes que definan los pesos abstractos43. Pero en los textos constitucionales no hay nada que habilite a justificar que determinados derechos fundamentales son jerárquicamente más importantes que otros (en abstracto o en concreto), para que justifique la optimización de uno y el sacrificio, lesión y restricción de su opuesto44. Y si no está ordenado que determinado derecho fundamental pese o valga más que otros derechos fundamentales, ¿qué autoriza a colocar a un derecho fundamental sobre otro, ya sea de modo abstracto, ya sea de modo concreto? Es más, no podrá negarse que la relación de precedencia prácticamente se definiría a favor del derecho fundamental a quien el intérprete constitucional otorgue un mayor peso abstracto. Por lo demás, si el propio Alexy ha reconocido que la fórmula del peso que permitiría establecer

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la relación de precedencia entre dos derechos fundamentales en conflicto solo puede ser empleada de modo analógico45 y metafórico46, se ha de admitir que esta fórmula no puede resolver en estricto ningún problema iusfundamental, más que solo a modo de ejemplo. Pues bien, si esto es así, la actividad de concreción y determinación de la disposición iusfundamental tiene que abandonar fórmulas matemáticas y con ellas las bases dogmáticas que las sostienen, para, con base en un entendimiento distinto de los derechos fundamentales y de la Constitución misma, se planteen mecanismos de interpretación y concreción constitucional. IV. Aproximación a un nuevo entendimiento

Como ya lo he puesto de manifiesto en otra parte47, ese nuevo entendimiento de los derechos fundamentales exige considerarlos en conexión necesaria con la persona humana, en particular, con la naturaleza y esencia humana (que permitirá definir los bienes humanos que les dan sustento, en la medida que ellos se definen como realidades que satisfacen necesidades humanas y perfeccionan el ser humano), y con la dignidad humana que significa su valor como fin y nunca como medio. Esa necesaria conexión permite advertir que si la naturaleza humana es una radical unidad, los derechos fundamentales que en ella se fundan no pueden tener reconocido un significado (contenido) contradictorio que desdiga esa unidad. Los derechos fundamentales no cuentan con un contenido desligado de la persona humana que los hace ilimitados y desorientados, provocando choques y contradicciones, sino que son realidades esencialmente limitadas, que todos ellos considerados reproducen la unidad que cualifi-

SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 13. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., nota 68, pp. 67-68. Se ha reconocido que “la fijación del peso abstracto también tiene ciertos límites de racionalidad, que asimismo deparan un espacio a la subjetividad del intérprete”. BERNAL PULIDO, Carlos. El Derecho de los derechos. Ob. cit. p. 107. SERNA, Pedro; TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 25. ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 69. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 93. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., en particular capítulos I y VI.

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ca la esencia de la que proceden, la humana. Es lo que normalmente se conoce como interpretación teleológica. Si hay unidad lo que no habrá serán choques ni contradicciones, el contenido de un derecho fundamental, si realmente es contenido y lo es de un derecho fundamental, jurídicamente no puede exigir lo contrario de otro contenido de un distinto derecho fundamental.

Hay quien afirma que este modo de entender los dereEn la lógica de quiechos fundamentales “no panes comparten teorías rece representar menoscabo absolutas o relativas de del principio de unidad de la los derechos fundamentales, el derecho venciConstitución. Por el contrado tiene que sacrificar su rio, se ofrece como una macontenido ... para perminera de hacerlo efectivo”52. tir el ejercicio del dereEsta afirmación parte del recho fundamental venceconocimiento de que las disdor ... si fuese posible posiciones de la Constitucomunicarnos con los derechos fundamentales ción que ostentan fuerza norvencidos, ¿cómo les exmativa entran en conflicto, y plicaríamos que los heEsta unidad se ve favorecida por con ellas los derechos fundamos tomado en serio? la exigencia de interpretar las mentales o bienes constitudistintas disposiciones iusfundacionales en ellas reconocimentales que los recogen como dos, de modo que tomarse en si de una unidad se tratase. De lo contrario se serio el principio de unidad de la Constitución pondría en riesgo la misma eficacia normativa significa el reconocimiento de esta colisión, y el de la Constitución al contener un mandato que reconocimiento que la única salida es “declarar obliga a hacer algo y otro que prohíbe hacer que una de las dos disposiciones ostenta una eso mismo. Es el conocido principio de unidad prioridad en el supuesto concreto, y que por en la interpretación de la Constitución que exi- tanto, la solución del caso debe ser aquella que ge interpretar las distintas disposiciones cons- está prescrita por la norma iusfundamental adstitucionales como integrantes de un sistema48, crita a la disposición que prevalece”53. De hede una unidad49, de una realidad “esencialmencho, este modo de entender las cosas supone te homogénea, o al menos con principios conque “[t]odos los derechos fundamentales son 50 ciliables” . Es decir, y en referencia a las disposiciones de la Constitución que recogen de- tomados en serio, desde el principio, con un rechos, se debe interpretar “evitando cuidado- contenido amplio, y bajo el reconocimiento de samente toda interpretación del derecho funda- que normas y sus posiciones prima facie puemental que pudiera convertirlo en contradicto- den entrar en colisión las unas con las otras, rio con otras normas constitucionales o que pero que después de la aplicación del principudiera vaciar de contenido otros mandatos de pio de proporcionalidad, las colisiones quedan resueltas”54. la Constitución”51.

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Para el Tribunal Constitucional español la interpretación debe “hacerse considerando la Constitución como un todo en el que cada precepto encuentra su sentido pleno valorándolo en relación con los demás; es decir, de acuerdo con una interpretación sistemática”. STC 5/1983, de 4 de febrero, f. j. 3. Hesse, al aludir al principio de unidad de la Constitución, ha dicho que “[l]a conexión e interdependencia de los individuales elementos de la Constitución fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexión (…); todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposiciones constitucionales”. HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 27, Rn. 71. RÜFNER, Wolfgang. Grundrechtkonflikte…. Ob. cit., p. 453. MARTÍNEZ - PUJALTE, Antonio Luis. “Algunos principios básicos en la interpretación de los derechos fundamentales”. En: Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol. Nº 32, Valencia, 2000, p. 128. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad .... Ob. cit., p. 483. Ídem Ibíd., p. 484.

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Sin embargo, esta manera de hacer efectivo el principio de unidad de la Constitución no está exenta de dificultades. En primer lugar, reconocer que las disposiciones iusfundamentales (y las normas iusfundamentales que de ahí se desprendan, así como las posiciones jurídicas iusfundamentales que de ella se sustenten) entran en conflicto es un dato que se obtiene de la interpretación aislada de las mismas. Si de la disposición iusfundamental recogida en el artículo 5.1 LF se interpretase que existe un contenido prima facie, por el cual está permitido la emisión del reportaje “Der Soldatenmord von Lebach”, entonces se está interpretando aisladamente el artículo 5.1 LF. Del mismo modo, si se interpretase la disposición iusfundamental recogida en el artículo 2.1 LF como si de ella derivase una norma adscrita prima facie que prohibiese la emisión del reportaje “Der Soldatenmord von Lebach”, se estaría también interpretando aisladamente el artículo 2.1 LF. La interpretación aislada de estas dos disposiciones iusfundamentales conduce irremediablemente a dos resultados contradictorios entre sí: una permite la emisión del reportaje y la otra lo prohíbe. Pues bien, precisamente esto es lo prohibido por la interpretación sistemática de la Constitución exigida por el principio de unidad constitucional: hay que interpretar las disposiciones de la Constitución evitando llegar a interpretaciones contradictorias entre sí. Muy por el contrario, lo exigido por la mencionada interpretación sistemática y unitaria es la consideración conjunta de ambas disposiciones para a partir de ellas dos empezar a determinar lo jurídicamente ordenado por la Constitución. En segundo lugar, no parece ser verdad que se estén tomando en serio los derechos fundamentales cuando se interpretan las disposiciones iusfundamentales como contradictorias entre sí, de modo que la colisión o contradicción se solucione estableciendo un derecho vencedor y un derecho vencido. Precisamente, si nos tomamos

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los derechos fundamentales en serio, no pueden existir derechos fundamentales vencidos de ninguna forma. En la lógica de quienes comparten teorías absolutas o relativas de los derechos fundamentales, el derecho vencido tiene que sacrificar su contenido constitucional para permitir el ejercicio del derecho fundamental vencedor. Pero, si fuese posible comunicarnos con los derechos fundamentales vencidos, ¿cómo les explicaríamos que los hemos tomado en serio? Si en serio nos lo hubiésemos tomado, no tendría que haber ocurrido su derrota. Solo de esta manera es posible el cumplimiento efectivo de toda la Constitución, de todos sus dispositivos iusfundamentales, es decir, solo de esta manera se favorece el principio de normatividad de la Constitución. En este contexto dogmático, para resolver las distintas cuestiones iusfundamentales, no se requerirán de relaciones de precedencia condicionada y, por tanto, ni de la ley de colisión, ni de la ley de ponderación ni mucho menos de fórmula alguna del peso que lleva a decisiones arbitrarias, cuando no a faltas de racionalidad. Sino que las cuestiones se resolverán a través de una actividad hermenéutica en que con base en la conjunción de una serie de métodos interpretativos, permita dar justificación suficiente a decisiones prudenciales. Estas decisiones no significarán limitación o restricción de derecho fundamental alguno, sino que deberán significar determinaciones o concreciones del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, ya que diferenciando la limitación de la delimitación55, concretar una norma iusfundamental será establecer límites (fronteras internas) que existen previamente56. Esto no significará de ninguna manera considerar que los derechos fundamentales se encuentran en el texto constitucional ya plena y completamente definidos en sus contornos inmanentes, de modo que el intérprete constitucional

MÜLLER, Friedrich. Die Posivität der Grundrechte. Fragen einer praktischen Grundrechtsdogmatik. 2 Auflage, Duncker & Humblot, Berlín, 1990, p. 81 y ss. HÄBERLE, Peter. Die Wesengehaltsgarantie des Artikel 19 Abs. 2 Grundgesetz. 3 Auflage, CF Müller, Heidelberg, 1983, p. 56.

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trabajase con reglas constitucionales precisas para resolver las controversias iusfundamentales57. Por el contrario significará que los derechos fundamentales, lejos de tener una vocación expansiva y conflictiva, tiene una vocación de armonía y coherencia, y esa vocación es la que deberá seguir el intérprete constitucional a la hora de concretar en las circunstancias del caso concreto la disposición iusfundamental, determinando la línea definitoria del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental que interpreta. Y a esta interpretación, bien se le podría llamar de concordancia o de coherencia o de armonía práctica. En esta hermenéutica prudencial, el principio de proporcionalidad es una exigencia de la razonabilidad, pero con un significado distinto al que se le ha venido dando. Esta concepción distinta del principio de proporcional debe partir de concebir los derechos fundamentales como derechos esencialmente limitados, al advertir que el hombre existe en comunidad, y a ella no llega con libertades ilimitadas que se restringen, a ella llega con libertades de determinado contenido y alcance. Con unos derechos limitados, la tarea del principio de proporcionalidad es definir el alcance limitado del contenido de un derecho fundamental dentro de unas circunstancias concretas, de manera que haga posible la determinación del ejercicio razonable del mismo. Para ello exigirá que un pretendido ejercicio de un derecho fundamental, para significar realmente un ejercicio del contenido constitucional de un derecho fundamental, deba perseguir una

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finalidad constitucionalmente válida y que ese ejercicio se muestre apto para lograr esa finalidad (juicio de idoneidad). Igualmente, exigirá que, debido a la especial significación de los derechos fundamentales, tanto para el hombre como para la sociedad, se deba promover su más plena vigencia o, si se quiere, se promueva la optimización de la eficacia de su contenido esencialmente limitado, lo que llevará a reconocer como inconstitucional todo acto estatal que manifestándose igualmente apto para alcanzar la finalidad buscada, no favorezca la plena vigencia del derecho fundamental (juicio de necesidad). Y en fin, se exigirá que se sopesen y ponderen tanto los distintos intereses o pretensiones en juego como a las circunstancias mismas, de manera que se atienda a aquellas que tengan mayor peso por ser reflejo o proceder del contenido constitucionalmente protegido del derecho (juicio de ponderación)58. Y es que lo que realmente se encuentra enfrentado en un problema iusfundamental no son los derechos fundamentales, sino las pretensiones o intereses59, y un interés será jerárquicamente superior en un caso concreto en la medida que esté realmente y no aparentemente sustentado en el contenido constitucional de un derecho fundamental60. La manera que se tiene de ponderar los distintos argumentos o intereses en pugna es aplicando una serie de criterios hermenéuticos que nos conduzca a dar valor (y validez) a uno solo de los argumentos o intereses en pugna. Estos criterios, que ya he puesto de manifiesto en otra oportunidad61, son la

No acierta Prieto Sanchís cuando critica este modo de entender los derechos fundamentales porque cree que lo propuesto es que los derechos fundamentales aparecen ya plenamente delimitados en el texto constitucional. Ha escrito este destacado profesor español que “la idea de que los derechos aparecen delimitados desde la Constitución, o de que entre los derechos y sus límites existen fronteras nítidas, creo que es una idea errada: desde la Constitución, es imposible formular un catálogo exhaustivo de los supuestos de aplicación de los derechos, así como de todas su excepciones”. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Ob. cit., p. 220. Como ha advertido Prieto Sanchís, “[e]n la ponderación (…) hay siempre razones en pugna, intereses o bienes en conflicto, en suma, normas que nos suministran justificaciones diferentes a la hora de adoptar una decisión”. Ídem., p. 189. Es de recibo que la pugna o conflicto se circunscriba a las razones, intereses o bienes, sin que esto alcance de modo efectivo y real al contenido de los derechos fundamentales. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando. Ob. cit., p. 37. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Ob. cit., p. 337 y ss. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Algunas pautas para la determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 139, Gaceta Jurídica, junio 2005, pp. 144–149. Para la aplicación de estas pautas o criterios hermenéuticos referidos de las libertades de expresión e información, véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Criterios de delimitación del contenido constitucional del derecho a la libertad de expresión e información”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 152, Gaceta Jurídica, julio de 2006, pp. 13-25.

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interpretación sistemática, la interpretación supranacional, la interpretación teleológica y la interpretación de armonización práctica62. V. CONCLUSIONES

Como al inicio se apuntó, a lo largo de estas páginas se ha intentado poner de manifiesto algunas de las deficiencias que enfrenta la ponderación como mecanismo para jerarquizar derechos ad casum, así como las bases dogmáticas de la misma. El intérprete constitucional tiene que optar entre un determinado concepto de derechos fundamentales y de Constitución, para luego –en concordancia con ello– optar por un mecanismo de interpretación constitucional. El aquí criticado es el llamado conflictivista, que parte de la consideración de los derechos fundamentales como principios de la Constitución, como el continente de un hervidero constante de choques entre derechos fundamentales opuestos que pugnan por no perder la carrera de la optimización y evitar la lesión o restricción, lo que hace imposible interpretarla de modo sistemático y unitario, y que relativiza cuando no abandona su fuerza normativa. Partiendo de esta base dogmática llega a proponer que a través de fórmulas que exigen cantidades numéricas puede llegarse a establecer cuál de los derechos en pugna deberá ser optimizado y cuál se ha de sacrificar, olvidando primero, que no son magnitudes (la optimización y el sacrificio) cuantificables numéricamente; y segundo, no percatándose que las decisiones de preferencia será en definitiva fruto de la arbitrariedad axiológica del que decida. Frente a ella, se ha propuesto un modo de ver las cosas que bien puede llamarse coherentista o armonioso, el cual aboga por la no desconexión de los derechos fundamentales con su fuente que es la persona humana, se propone

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que a la interpretación literal de las disposiciones iusfundamentales se agregue una interpretación teleológica que permita advertir que de lo que se trata cuando se reconoce y garantiza constitucionalmente un derecho fundamental, es de promover la satisfacción de necesidades humanas a través de bienes humanos que permita la adquisición de grados perfeccionamiento humano. Con este punto de partida, se propone que a la interpretación literal y teleológica se añada una interpretación sistemática, que en aplicación del principio de interpretación unitaria de la Constitución descarte las interpretaciones iusfundamentales contradictorias. Y tanto la interpretación literal, como la teleológica y sistemática se vean complementadas por una interpretación de coherencia o armonía práctica, a través de la cual se exige que debido a que la delimitación de los derechos fundamentales no está acabada en el texto constitucional, sino que este es un punto de partida, el intérprete constitucional deba tomar en consideración las circunstancias del caso concreto para en ellas procurar la determinación del contenido constitucional de un derecho fundamental que lo haga compatible (armonioso) con el de los demás derechos (y bienes jurídicos) fundamentales. En este contexto es posible una reformulación del principio de proporcionalidad, no para determinar relaciones de precedencia, sino para confirmar una concreción como delimitación de un contenido constitucional. Siendo verdad que en la mayoría de los problemas iusfundamentales se arribará a una misma solución, ya sea desde una u otra teoría63, los conflictivistas lo hacen desde un entendimiento de los derechos fundamentales y de la Constitución al menos bastante discutible. No obstante, será el intérprete constitucional quien deberá optar por una u otra manera de concretar

Alexy ha manifestado con acierto que para realizar el juicio ponderativo “pueden utilizarse todos los argumentos posibles en la argumentación iusfundamental”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p, 159. En efecto, hay que reconocer que “[e]n la mayoría de los casos, puede que mediante la aplicación de uno u otro método se llegue a los mismo resultados, es decir, que el sentido del fallo contenido en la sentencia de constitucionalidad sea idéntico (…) porque es bastante probable que en la práctica el contenido definitivo del derecho fundamental que, según la teoría externa surge después de la aplicación del principio de proporcionalidad, coincida con el único contenido definitivo, observado en los derechos por la teoría interna”. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 466-467.

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las abiertas e imprecisas disposiciones iusfundamentales, tomando en consideración que una y otra opción implica tomar partido por una base dogmática u otra. Aconsejable es que esto no le pase inadvertido y luego de una conveniente

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reflexión decida por cuál entendimiento de los derechos fundamentales y de la Constitución se decanta, lo que le conducirá a uno u otro procedimiento de concreción iusfundamental, el jerarquizador o el coherentista64.

Acierta Alexy cuando ha manifestado que “quien sostiene una teoría individualista del Estado y la sociedad, tenderá más a la teoría externa y a aquel a quien le interese la posición de miembro o membresía en una comunidad, tenderá a la teoría interna”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 269.

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Fundamento, estatus jurídico, caracteres y exigencias del principio de proporcionalidad Úrsula INDACOCHEA PREVOST*

RESUMEN

El principio de proporcionalidad sirve de pauta para evaluar si la actividad limitativa del contenido de los derechos fundamentales es arbitraria. En tal sentido, como lo hace la autora, es relevante explicar cuáles son los fundamentos teóricos de este principio, precisar su carácter de criterio metodológico para la solución de conflictos iusfundamentales, así como exponer sus características y las exigencias que lo integran.

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Como señala Fernando Sáinz Moreno, una decisión arbitraria, contraria a la razón, es esencialmente antijurídica1. Es por ello que el concepto mismo de Estado Constitucional de Derecho excluye la arbitrariedad, incorporando una serie de límites para controlar el ejercicio del poder, los cuales no solo aparecen bajo la forma de derechos y libertades fundamentales, sino también bajo la forma de reglas que conducen este poder a través de procedimientos preestablecidos y le imponen una serie de controles y exigencias.

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Entre esas pautas, y tal vez como una de las más importantes para la protección de la libertad, se encuentra el principio de proporcionalidad, que conjuntamente al principio de razonabilidad, aparece recogido en el último párrafo del artículo 200 de nuestra Constitución2, como un criterio para evaluar la limitación de los derechos fundamentales. Efectivamente, estos parámetros tienen en común el estar dispuestos como límites o exigencias a la intervención del poder en el ámbito de libertad de los individuos, expresada a través de sus derechos fundamentales, partiendo del

Abogada Asociada del Estudio Echecopar Abogados. Integrante del Área Constitucional. SÁINZ MORENO, Fernando. “Reducción de la discrecionalidad: el interés público como concepto jurídico”. En: Revista Española de Derecho Administrativo. Nº 08, enero-marzo de 1976. Constitución Política del Perú “Artículo 200.- (…) El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y amparo no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo (…)”.

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...para comprender los alcances del principio de proporcionalidad ... es necesario conocer los fundamentos teóricos sobre los cuales se ha construido este concepto ... este fundamento se encuentra íntimamente ligado al concepto de ponderación, que ha sido desarrollado desde la teoría general del Derecho.

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presupuesto de que estos últimos no son absolutos y de que es posible –y hasta necesario– limitar su contenido, siempre que ello no se realice de manera arbitraria.

Pues bien, en el presente artículo, nos aproximaremos a cuatro aspectos específicos del principio de proporcionalidad, con el objetivo de abordarlo de una manera integral. En primer lugar, nos aproximaremos a sus fundamentos teóricos, que aparecen vinculados al concepto de la ponderación y a la distinción teórica entre normas-principio y normas-regla, lo que nos permitirá comprender cuál es la justificación que subyace a la formulación de este principio y por qué resulta tan relevante cuando se trata de la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales.

comentarios y aclaraciones; para finalmente desarrollar cada una de sus exigencias, indicando la manera en que han venido sido entendidas y aplicadas en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional. II. EL FUNDAMENTO TEÓRICO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Como punto de partida para comprender los alcances del principio de proporcionalidad y poder apreciar más adelante el tratamiento que le ha dispensado nuestro Tribunal Constitucional, es necesario conocer los fundamentos teóricos sobre los cuales se ha construido este concepto. Como hemos señalado ya en anteriores trabajos, este fundamento se encuentra íntimamente ligado al concepto de ponderación, que ha sido desarrollado desde la teoría general del Derecho. Cuando hablamos de ponderación, en un lenguaje coloquial, normalmente hacemos referencia a la acción de sopesar o comparar dos magnitudes para obtener un equilibrio entre ellas. En esa línea, Joaquín Rodríguez-Toubes señala que “ponderar viene a equivaler, en suma, a tomar una balanza con dos platos, situar los derechos en un lado y sus posibles límites en el otro, y a continuación añadir y quitar de uno y otro plato hasta que alcancen un equilibrio aceptable”3.

En segundo lugar, nos referiremos a su estatus jurídico, con la intención de mostrar cuáles son las diversas posiciones que se plantean respecto a su naturaleza; aquí, se plantean interrogantes referidas, por ejemplo, a si el principio de proporcionalidad es una verdadera norma jurídica o si opera de manera autónoma o no respecto de las normas que reconocen derechos fundamentales, dejando planteada nuestra posición inicial.

Sin embargo, partiendo de esta versión intuitiva, el concepto de ponderación tiene un contenido mucho más rico y completo, que se desarrolló como consecuencia del debate académico realizado por filósofos y teóricos del Derecho como Ronald Dworkin en los Estados Unidos, y Robert Alexy en Alemania, en un contexto en que se empezaba a cuestionar la visión positivista del Derecho, que lo concebía como un sistema formado solamente por un tipo de mandatos o reglas4.

Luego, expondremos brevemente algunas características del principio de proporcionalidad que la doctrina ha ido identificando, y que permiten perfilarlo, realizando unos breves

Estos teóricos buscaban explicar y demostrar que el Derecho también estaba integrado por otro tipo de pautas, las cuales incluso eran utilizadas frecuentemente por los jueces y tribunales para

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RODRÍGUEZ-TOUBES MUNÍZ, Joaquín. Principios, fines y derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000, p. 193. CARRIÓ, Genaro. Principios jurídicos y positivismo jurídico. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1970, pp. 46-56.

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resolver los casos más difíciles, y que expresarían no solo metas, objetivos, y políticas –policies– sino también exigencias de justicia, equidad –fairness– y moralidad, pautas que podían ser distinguidas de aquellas reglas5, y a las cuales denominaron como principios jurídicos6. Así, los principios contendrían mandatos que exigen que algo sea cumplido en la mayor medida posible, por lo que su cumplimiento podría ser medido en diferentes grados, a diferencia de las reglas, que solo podrían ser cumplidas o incumplidas7. Según señaló Alexy, los principios podrían ser calificados como mandatos de optimización, pues solo contendrían la exigencia de ser cumplidos u obedecidos en un grado óptimo, el cual no solo dependería de las circunstancias de hecho que se presenten en cada caso concreto, sino también de las posibilidades jurídicas, es decir, de que exista algún otro principio o regla que disponga un mandato en el sentido contrario8. En esa línea, por ejemplo, una norma-regla sería la que dispone que “está prohibido fumar en los colegios y universidades”, pues si alguien realiza esta actividad incumple este mandato, mientras que lo cumple quien se abstiene de realizar la conducta prohibida. No existe en este caso, posibilidad de cumplimiento gradual. En cambio, una norma del tipo “todos tienen derecho a gozar de un medio ambiente saludable”

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sería un caso de norma-principio; pues su cumplimiento puede ser apreciado en un mayor o menor grado, existiendo solo la exigencia de que este grado sea el máximo posible. Asimismo, a diferencia de las normas-regla, las normas-principio presentan un supuesto de hecho vago e indeterminado, lo que impediría reconocer de antemano cuáles son los mandatos específicos que contienen, ni tampoco en qué casos deberían ser aplicadas9. En el ejemplo anterior, sabemos que no debemos fumar si estamos dentro de un colegio, mientras que nuestro “derecho a un medio ambiente saludable” no nos brinda mayor información acerca de lo que su contenido exige. Dependiendo de la situación que se presente, este derecho al medio ambiente saludable puede fundamentar exigencias muy diversas, como por ejemplo: no contaminar las aguas, realizar estudios de impacto ambiental antes de realizar ciertas actividades económicas, mantener niveles razonables de ruido, no botar la basura en la calle, tratar los residuos sólidos, reforestar los bosques, entre otras cosas. Pues bien, sobre la base de la distinción que hemos expuesto, los teóricos del derecho advirtieron que los derechos fundamentales, y también otros bienes protegidos por los textos constitucionales (garantías institucionales, directrices, fines, etc.), presentaban las notas características de las normas-principio10.

Existen dentro de esta tendencia, diversas posturas acerca de la distinción de reglas y principios, que sitúan esta distinción en el plano de la validez de las normas jurídicas, o en el plano de su aplicación, que por motivos de extensión no tocaremos aquí. Asimismo, existen múltiples criterios invocados por los teóricos para realizar esta distinción, pero por los mismos motivos, nos referiremos solo a los más importantes. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Segunda reimpresión. Ariel, Barcelona, 1993, 508 p.; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, 607 p.; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principalista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, pp. 27-29. DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 75; ALEXY, Robert. “Sistema jurídico, principios y razón práctica”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho Nº 05, 1988, p. 143. En ese sentido, Alexy señaló que los principios presentarían un carácter prima facie: “Los principios presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. El principio no determina como ha de resolverse la relación entre una razón y su opuesta”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 99. MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill Interamericana de España, Madrid, 1996, p. 23. “Si el Derecho actual está compuesto por reglas y principios, cabe observar (…) que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios”. ZAGREBELSKY, Gustav. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995, p. 110.

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Ello es así debido a que nuestras modernas Constituciones son normas de la mayor jerarquía que aparecen cargadas de un alto contenido valorativo, el cual se expresa precisamente a través de los derechos fundamentales y de otras normas que reflejan las exigencias y los valores más altos de una sociedad, llegando incluso a sostenerse que allí se encontraría el punto de conexión entre el Derecho y la moral11.

“

... ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, ni constituye un elemento aislado dentro del ordenamiento jurídico, totalmente desvinculado de los demás derechos y bienes constitucionales ... [C]on mucha frecuencia encontramos situaciones en las cuales concurren dos o más de ellos en sentido opuesto, lo cual contribuye a establecer sus respectivos contenidos ...

Sin embargo, este carácter de principio que tendrían los derechos fundamentales y otras normas constitucionales, generaría importantes consecuencias respecto a la manera en que deben ser aplicadas, y al modo de determinar sus respectivos contenidos. En efecto, como sabemos, ningún derecho fundamental tiene carácter absoluto, ni constituye un elemento aislado dentro del ordenamiento jurídico, totalmente desvinculado de los demás derechos y bienes constitucionales. Por el contrario, con mucha frecuencia encontramos situaciones en las cuales concurren dos o más de ellos en sentido opuesto, lo cual contribuye a establecer sus respectivos contenidos, pues muy rara vez este viene previamente determinado desde el texto constitucional12. Así, el contenido de un derecho fundamental, conformado por el haz de facultades o situaciones protegidas que este le otorga a su titular, se va perfilando entre otras cosas, por la influencia recíproca que recibe en las situaciones de

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concurrencia con los demás derechos.

Esto es lo que ocurre, por ejemplo, cuando un periodista difunde información sobre la vida privada de un funcionario público (libertad de información y derecho a la intimidad); cuando una empresa intenta realizar actividades económicas en una zona ecológica (libertad de empresa y derecho a un medio ambiente saludable); cuando se ordena la realización de una prueba de paternidad contra la voluntad del afectado (derecho a la identidad, derecho a la prueba y derecho a la integridad física); e incluso, cuando en el marco de un proceso penal se dicta un mandato de arresto domiciliario contra el inculpado, por existir peligro de fuga y desaparición del material probatorio (libertad personal y derecho a la prueba).

”

Como se puede apreciar, en todos estos casos, se producen situaciones de colisión entre derechos fundamentales, que los teóricos han identificado con el nombre de antinomias. En palabras del profesor Guastini, una antinomia se produce “cada vez que un caso concreto es susceptible de dos diversas y opuestas soluciones, con base en normas presentes en el sistema”13. Es decir, una antinomia sería una contradicción normativa, que se presenta cuando el ordenamiento jurídico imputa a los mismos hechos consecuencias jurídicas distintas e incompatibles entre sí, sobre la base de exigencias que no pueden ser cumplidas simultáneamente, pues al

En palabras del profesor Alfonso GARCÍA FIGUEROA, “Admitida o no la Constitución como una de las vías de acceso de la moral sobre el Derecho, las normas constitucionales referidas a derechos se expresan fundamentalmente por medio de principios, y estos son considerados instrumentos idóneos para la vinculación del derecho a la moral”. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998, p. 61. Al respecto, ver: GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Segunda edición. Porrúa, México, 2000, p. 71; GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 68; y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Una aproximación al problema de la colisión de los derechos fundamentales”. En: Entre la moral, el poder y el Derecho. Experiencias y reflexiones. Ara, Lima, 2006, p. 183. GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 71.

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seguir una de ellas, se está incumpliendo con la otra14. Eso es lo que ocurre por ejemplo, cuando una norma prohíbe aquello que otra manda. Pues bien, cuando tales antinomias se presentan entre principios jurídicos, ya no pueden ser resueltas mediante los criterios clásicos utilizados por la doctrina para resolver los conflictos entre normas, a saber, los criterios jerárquico (ley superior prima sobre la de inferior jerarquía) 15, cronológico (ley posterior deroga a la anterior) y el criterio de especialidad (ley especial prima sobre la ley general)16. Específicamente, estos criterios no resultan útiles para resolver las antinomias entre derechos fundamentales, debido a que todos ellos tienen la misma jerarquía, todos han sido reconocidos en un texto constitucional aprobado en un mismo momento temporal, y por último, porque la amplitud e indeterminación de sus enunciados impide establecer una relación de especialidad entre ellos. Es en este contexto que aparece el método de la ponderación, como el más adecuado para resolver este tipo de situaciones, toda vez que nos permite comparar los derechos fundamentales en conflicto, y establecer mediante pautas racionales cuál de estos principios debe prevalecer en cada caso concreto, por tener un peso mayor en la decisión; y cuál otro deberá ser desplazado en dicha ocasión, por tener un peso menor. De esta manera, la situación de colisión permite que ambos derechos fundamentales vean trazados ciertos límites a sus respectivos contenidos, los que serán consecuencia de la influencia externa de uno sobre el otro, condicionada por cierto, a las particularidades del caso concreto.

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Cabe señalar que la decisión sobre cuál es el Derecho Fundamental que debe prevalecer sobre el otro, no será arbitraria, pues la ponderación “permite revisar de modo objetivo si la conciliación de los derechos y bienes constitucionales se ha efectuado correctamente, esto es, procurándose en la medida de lo posible que ninguno de ellos resulte injustificadamente sacrificado en beneficio del otro derecho o bien con el que colisiona”17, para lo cual deben tenerse en consideración no solo las circunstancias fácticas, sino las posibilidades jurídicas de cada caso. De esta manera, es posible establecer una relación de precedencia entre los bienes constitucionales en conflicto, que si bien se ha originado en circunstancias concretas, puede ser utilizada cuando la colisión se reproduzca nuevamente en condiciones similares. Es por ello, que sostenemos que el concepto de ponderación aparece como fundamento teórico del principio de proporcionalidad, pues a través de este último, se recogen y articulan las pautas racionales que permiten resolver la situación de colisión entre principios fundamentales, así como también evaluar la validez de otras limitaciones realizadas sobre el contenido de un derecho fundamental, a lo que nos referiremos a continuación. III. EL ESTATUS JURÍDICO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Como hemos señalado, una de las maneras en que se va perfilando el contenido de un derecho fundamental, está relacionada con las situaciones en las que concurre con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, en las que se van generando relaciones de precedencia condicionadas a las circunstancias particulares de cada caso.

PRIETO SANCHÍS, Luis. “Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderación”. En: Diritti & Questioni Pubbliche. Revista electrónica Nº 02, agosto 2002, p. 97 (www.dirittoequestionipubbliche.org). Este criterio aparece recogido en el artículo 51 de nuestra Constitución Política. El criterio cronológico, como método para resolver situaciones de colisión o antinomia entre normas, aparece reconocido en el artículo 103 de la Constitución, en la norma I del Título Preliminar del Código Civil, y también en la STC Exp. Nº 0047-2004-AI del 24 de abril de 2006 (fundamento jurídico 52), emitida por nuestro Tribunal Constitucional. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 119.

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No obstante, nos parece que la determinación del contenido de un derecho fundamental es una tarea compleja y siempre inacabada18, que supone efectuar un ejercicio de interpretación, que considere –entre otras cosas– todos los demás principios jurídicos involucrados, las circunstancias fácticas de cada caso concreto, así como las reglas de precedencia que ha ido incorporando la jurisprudencia constitucional en casos anteriores19.

“

... la determinación de cuáles son las facultades que integran definitivamente el contenido de un específico derecho fundamental ... depende en una importante medida de las relaciones entre este y los demás derechos o bienes constitucionales con los que concurre ...

De esta manera, el contenido de un derecho fundamental se va construyendo con todas aquellas posiciones jurídicas (facultades, garantías, inmunidades, posibilidades de actuación, etc.) que pueden ser adscritas a una determinada interpretación de la Norma Fundamental20. En palabras del profesor Manuel Medina Guerrero: “El contenido del derecho fundamental, como todo derecho subjetivo, se halla integrado por un determinado haz de garantías, facultades y posibilidades de actuación –conectado con el ámbito material que da nombre al derecho– que la Constitución reconoce inmediatamente a sus titulares. Estas concretas facultades y poderes, en cuanto ma-

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nifestaciones o proyecciones del bien jurídico a cuya tutela se encomienda el derecho fundamental constituyen su ‘contenido constitucionalmente protegido’. (…) Determinar cuáles sean estas facultades (…) es obviamente una tarea de interpretación de la Constitución”21.

Ahora bien, la determinación de cuáles son las facultades que integran definitivamente el contenido de un específico derecho fundamental, como hemos dicho, depende en una importante medida de las relaciones entre este y los demás derechos o bienes constitucionales con los que concurre, y es en este ámbito en el que se inserta el principio de proporcionalidad, como un criterio metodológico que permiten articular los bienes constitucionales en juego22. Sin embargo, este principio también permite hacer explícito el punto hasta el cual estos admiten ser limitados, constituyéndose así en un parámetro para evaluar la validez de tales limitaciones. En efecto, es posible que se limite válidamente el contenido de un derecho fundamental, siempre

En cierto sentido, concordamos con el profesor Ignacio De Otto y Pardo, cuando señala que “todo derecho constitucional cuenta con un solo contenido y todo él vincula por completo a sus destinatarios: el poder político y los particulares”. DE OTTO Y PARDO. Ignacio. La regulación del ejercicio de los derechos y libertades. La garantía de su contenido esencial en el artículo 53.1 de la Constitución. Citado por: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra, Lima, 2006, p. 221. Sin embargo, a diferencia de la postura de este autor, no consideramos que se trate de un contenido predeterminado para siempre, sino de un elemento que se va construyendo progresivamente con las reglas de precedencia que resultan de su aplicación a los casos concretos. No podemos dejar de mencionar otra variable que no serán analizadas en esta oportunidad, pero que también contribuye a establecer el contenido de los derechos fundamentales, como la configuración del Derecho realizada a la luz de las normas de Derecho internacional ratificadas por el Estado en materia de derechos humanos. A manera de ejemplo, en el caso peruano, podemos citar la particular extensión que le otorga el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al concepto de “censura previa”, lo que sin duda es relevante para establecer el contenido de la libertad de expresión reconocida en nuestra Constitución. En este punto, nos adscribimos a la estructura de los derechos fundamentales delineada por el profesor alemán Robert Alexy. Como señala BERNAL PULIDO, “de acuerdo con este concepto, todo derecho fundamental se estructura como un haz de posiciones y normas, vinculadas interpretativamente a una disposición de derecho fundamental”. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003, p. 76. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 10-11. “La única armonización constitucionalmente legítima es la armonización proporcionada”. Ibíd., p. 119.

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que (i) los bienes o principios que se busca realizar o proteger con ello resulten legítimos desde el punto de vista constitucional, y (ii) que la medida limitadora supere las exigencias del principio de proporcionalidad23, lo cual contribuirá a redefinir dicho contenido, en cada caso concreto. Por el contrario, si la limitación no superase tales parámetros, estaríamos ante una intervención inválida en el contenido del derecho fundamental, que sería por lo tanto, inconstitucional. Es por ello que se ha definido el estatus jurídico del principio de proporcionalidad, resaltando su carácter metodológico, como una pauta que no solo permite concordar los bienes fundamentales en juego, sino que también impone una limitación a la propia actividad limitadora. Veamos con mayor detenimiento lo expresado por la doctrina en relación a este tema. Según Javier Barnés, el principio de proporcionalidad sería una pieza más dentro de un sistema, que conviviría con otros principios, técnicas o instituciones destinados a “limitar la actividad limitadora”, como un principio externo al Derecho mismo24. Por su parte, Carlos Bernal Pulido refiere que la doctrina española ha desarrollado dos tesis para explicar el estatus jurídico del principio de proporcionalidad25. Para la primera tesis, la proporcionalidad sería un principio general del Derecho que expresaría un criterio de interpretación de los derechos fundamentales; mientras que para la segunda, representaría más bien un

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“límite de los límites” a los derechos fundamentales. En opinión de este autor, la primera de ambas tesis tendría más inconvenientes que ventajas, pues si bien permitiría afirmar el carácter jurídico del principio de proporcionalidad, y vincularlo estrechamente a la interpretación jurídica, no ayudaría a identificar a este principio como una figura dogmática autónoma, dada la dificultad y falta de consenso que existe en la doctrina sobre las características específicas de los principios generales del Derecho26. En relación con la segunda tesis, esta descansaría en la idea de que las restricciones o limitaciones impuestas por el poder a la libertad de los individuos también deben estar sujetas a límites, especialmente cuando se trata de restricciones impuestas por el legislador ordinario27. Sin embargo, Bernal Pulido considera que esta postura tiene el inconveniente de llevarnos al error de considerar que el principio de proporcionalidad podría operar autónomamente, y sin relación con el derecho fundamental intervenido, lo cual no sería posible. De esta manera, el profesor colombiano –en una postura que compartimos– considera más bien que los límites impuestos a la actividad limitadora, más que provenir del principio de proporcionalidad, provienen de los mismos derechos fundamentales, siendo este principio solo una pauta metodológica para hacer operativos los mandatos que se derivan tales derechos, y que conforman su contenido.

No mencionamos aquí el concepto de “contenido esencial” como límite a la intervención del legislador, dado que consideramos que se trata de un concepto teóricamente incompatible con el de ponderación, que se traduce dogmáticamente en el principio de proporcionalidad. Al respecto, ver nuestro trabajo: “Aproximación al concepto de ponderación y su aplicación por el Tribunal Constitucional peruano entre los años 1996-2006”. Tesis para optar el título de abogado. PUCP, Lima, 2006. Para este autor, los “límites a la actividad limitadora” pueden dividirse en dos grandes grupos. El primero estaría conformado por los límites externos al derecho mismo, que evalúan la actividad limitadora en sí. En este primer grupo estarían, entre otros, el principio de reserva de ley para la limitación de los Derechos Fundamentales, el principio de legalidad, el deber de motivación, la exigencia de un fin constitucionalmente legítimo, la seguridad jurídica, y el principio de proporcionalidad. El segundo grupo comprendería a los límites que provienen del propio derecho, como el concepto de contenido esencial. BARNÉS, Javier. “El principio de proporcionalidad”. Estudio Preliminar. En: Cuadernos de Derecho Público, N° 05, setiembre-diciembre, 1998, p. 41. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 504 y ss. Ibíd., pp. 504-517. Ibíd., pp. 517-533.

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En ese sentido, sostiene que “la proporcionalidad debe ser considerada como un instrumento metodológico para concretar los límites que las propias disposiciones iusfundamentales imponen a la acción legislativa, cuando dichos límites aparecen de modo indeterminado”. El autor concluye entonces que el principio de proporcionalidad “no es un límite del límite, sino un instrumento metodológico mediante el cual se hace explícito hasta dónde el derecho fundamental limitado tolera las limitaciones que se le imponen”28. IV. LOS CARACTERES DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Ahora bien, siendo claro el carácter metodológico del principio de proporcionalidad, cabría preguntarnos: ¿cuáles son los principales caracteres que pueden predicarse acerca de este principio? Los diversos autores que se han dedicado a este tema han resaltado diversos aspectos de este principio, que nosotros nos limitaremos a exponer y a comentar brevemente: a. En primer lugar, debemos señalar que se trata de un principio justiciable, no solo porque en nuestro ordenamiento cuenta con un reconocimiento normativo expreso en el último párrafo del artículo 200 de nuestra Constitución, sino sobre todo, porque lejos de tratarse de un criterio interpretativo no vinculante, constituye una verdadera norma jurídica de aplicación obligatoria por los jueces y tribunales. Al respecto, señala el profesor Javier Barnés: “Es de ese principio de proporcionalidad del que estamos hablando, esto es, de un principio que se sitúa en el plano de lo jurídicamente exigible. No es pues, la perspectiva de la proporcionalidad entendida como regla de razón o prudencia que ha de ‘inspirar’ al legislador de los derechos

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fundamentales la que aquí interesa; sino la más estrecha y limitada del obligado respeto a su mínimo jurídicamente garantizado (…). Se trata, por tanto, de un principio justiciable”29. De esta manera, cuando hablamos de proporcionalidad, nos estamos refiriendo a una verdadera pauta jurídica cuyo cumplimiento puede ser exigido, aun cuando no pueda invocarse de manera autónoma, sino que sea necesario hacerlo en concordancia con alguna norma de derecho fundamental cuyo contenido ha sido limitado o ponderado de manera desproporcionada. b. Por otro lado, el principio de proporcionalidad no atribuye por sí mismo posiciones jurídicas al titular del derecho fundamental, sino que presupone que estas existen previamente30. En otras palabras, no podría sostenerse que el principio de proporcionalidad otorgue a los individuos el derecho abstracto a no ser tratados arbitrariamente, o a ser tratados de manera moderada, pues ello es solo una consecuencia de la protección dispensada al contenido de los propios derechos fundamentales. Como hemos señalado, creemos que se trata de un principio metodológico que acompaña su aplicación, de manera que su desconocimiento implicará siempre una afectación al contenido del principio constitucional de que se trate. c. En tercer término, este principio no incorpora ninguna valoración respecto de la finalidad perseguida con la medida interventora que se evalúa, la cual constituye un dato externo. Este juicio, en el cual se determina si el fin perseguido es legítimo o no desde el punto de vista constitucional, es una evaluación previa a la aplicación del principio de proporcionalidad, y se constituye como su presupuesto, que como lo hemos sostenido anteriormente, se identifica

Ibíd. Ambas citas se ubican en la p. 526. BARNÉS, Javier. Presentación de la revista Cuadernos de Derecho Público. Nº 5. Instituto Nacional de Administración Pública, setiembre-diciembre, 1998, p. 10. Ibíd., p. 11.

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en nuestro ordenamiento con el contenido del principio de razonabilidad31. En efecto, en nuestra opinión, la razonabilidad supone una evaluación de la medida en sí misma, desde su justificación racional en virtud de sus antecedentes y objetivos, a efectos de determinar si la medida persigue una finalidad, y si esta es legítima o no desde el punto de vista constitucional32.

“

... la razonabilidad supone una evaluación de la medida en sí misma, desde su justificación racional en virtud de sus antecedentes y objetivos ... En cambio, el principio de proporcionalidad implica siempre una evaluación de la medida a la luz de su finalidad, más allá de cuál sea...

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En cambio, el principio de proporcionalidad implica siempre una evaluación de la medida a la luz de su finalidad, más allá de cuál sea. “La finalidad de la injerencia constituye un dato externo y ajeno al principio de proporcionalidad, es su término fijo. El fin representa el parámetro a través del cual enjuiciar la medida, una constante que no puede cuestionar y que queda fuera de su campo de tiro”33. d. Vinculado a lo anterior, y en cuarto lugar, debe advertirse que el principio de proporcionalidad no proscribe absolutamente y para siempre ninguna medida, ni tampoco la persecución de ninguna finalidad en sí misma, ya que enjuicia exclusivamente la relación existente entre ambos, a la luz de unas determinadas circunstancias. Como señala Javier Barnés, “es solo la secuencia en la que uno y otro se insertan, bien sea en la norma, bien en su aplicación al caso concreto, lo que interesa”34.

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Ello significa que esta relación entre medio y fin, podría ser proscrita en unas circunstancias, pero aceptada en otras. Así, la proporcionalidad constituye un principio de carácter relacional, “del que no se desprenden prohibiciones abstractas y absolutas, sino solo por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente guarde el límite o gravamen a la libertad, con los bienes, valores o derechos que se pretende satisfacer”35.

e. Finalmente, cuando es aplicado para evaluar la validez de una determinada medida limitativa, el principio de proporcionalidad implica únicamente un juicio negativo acerca de la relación establecida entre esta y la finalidad que persigue. En efecto, este principio no está dispuesto para determinar cuál sería la mejor medida para alcanzar dicha finalidad, sino solo para detectar si la medida enjuiciada desconoce de manera evidente y manifiesta los parámetros de idoneidad, necesidad, y proporcionalidad stricto sensu que este principio impone. Según Javier Barnés, el principio de proporcionalidad sirve para evaluar el sacrificio “si este resulta a priori absolutamente inútil para satisfacer el fin que dice perseguir; innecesario por existir a todas luces otras alternativas más moderadas, susceptibles de alcanzar ese objetivo con igual grado de eficacia; o desproporcionado en sentido estricto, por generar patentemente más

Hemos sostenido esta tesis en nuestro trabajo: “¿Razonabilidad, proporcionalidad, o ambos?: Una propuesta de delimitación de sus contenidos a partir del concepto de ponderación”, publicado en: Themis. Revista de Derecho N° 61, febrero 2008. De esta manera, se proscribe todas aquellas medidas y decisiones que buscan limitar gratuitamente un bien constitucional, sin perseguir finalidad alguna, así como aquellas cuyo objetivo se encuentra prohibido o no es legítimo desde la perspectiva constitucional. BARNÉS, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudio Preliminar”. En: Cuadernos de Derecho Público. Nº 05, setiembrediciembre 1998, p. 25. Ibíd., p. 17. Ídem.

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perjuicios que beneficios en el conjunto de bienes, derechos e intereses en juego (…). Tan solo la desproporción extrema y objetivable adquiere relevancia jurídica”36. En este punto, es necesario hacer una aclaración. A lo largo de este trabajo hemos señalado que el principio de proporcionalidad no solamente actúa como un criterio metodológico que permite articular los principios constitucionales en conflicto, sino también como una pauta para evaluar la validez de las limitaciones impuestas a su contenido37. Pues bien, la caracterización del principio de proporcionalidad como un juicio negativo, solamente resulta aplicable en este ultimo supuesto, es decir, cuando se trata de evaluar la limitación o intervención del poder público en la esfera de libertad del individuo, concretada a través de sus derechos fundamentales. Este tipo de control negativo no existiría en los conflictos entre derechos fundamentales, pues allí la proporcionalidad perseguiría el máximo grado de plenitud y de equilibrio de los bienes involucrados, tratándose más bien de un juicio positivo, en el que sí existe el deber de maximizar la eficacia de los dos principios que colisionan y de encontrar aquella solución óptima de equilibrio entre ambos, en la medida de lo posible. Esto no ocurre en el supuesto de la intervención, en el que frente al contenido del derecho fundamental aparece involucrado un interés general y público que el juzgador no tiene el deber de maximizar, sino por el contrario, de respetar el grado de satisfacción que el poder público le quiso otorgar, sin modificarlo en modo alguno. Es por ello que en este ámbito el principio de proporcionalidad funciona de manera negativa,

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pues se limita a proscribir aquellas medidas que no son idóneas, necesarias ni proporcionadas para alcanzar la finalidad legítima que se pretende obtener, sin que el juzgador deba emitir un juicio respecto a si existe alguna otra medida que satisfaga de mejor manera o en un grado mayor dicha finalidad, ya que la elección de la medida y el grado de satisfacción que con ella se busca obtener, no está dentro de sus atribuciones. Reiteramos que, si bien reconocemos que en los dos escenarios propuestos existe una diferencia, no creemos que el principio de proporcionalidad solo sea aplicable ante la presencia de una intervención del poder público, y no a los conflictos entre dos derechos o bienes jurídicos de carácter fundamental. En este último supuesto, el principio de proporcionalidad permite evitar que el sacrificio de alguno o algunos de los derechos en conflicto resulte inútil, al no significar un incremento en el nivel de satisfacción de aquel derecho que se le opone, siendo por tanto perfectamente aplicable. V. LAS EXIGENCIAS QUE INTEGRAN EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Por último, no podemos dejar de referirnos a las exigencias que se derivan del principio de proporcionalidad, y que son consideradas por la doctrina y la jurisprudencia como subprincipios que lo integran. Como hemos adelantado, la aplicación de estas exigencias a una determinada medida restrictiva solo puede efectuarse cuando esta haya superado el análisis de razonabilidad, vale decir, cuando se haya verificado previamente que se trata de una medida que persigue alguna finalidad, y que esta resulta legítima desde el punto de vista constitucional.

Ibíd., p. 16. Javier BARNÉS ha puesto de manifiesto la distinción entre estos dos escenarios, sin embargo, al referirse al juicio positivo que implica la ponderación entre derechos individuales, lo ha identificado con el principio constitucional de la concordancia práctica, antes que con el principio de proporcionalidad. Véase BARNÉS, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. N° 135, setiembre-diciembre 1994, p. 532, nota 166.

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Así, el principio de proporcionalidad permitirá evaluar la medida interventora en relación con sus fines, para determinar si es útil o adecuada para alcanzarlos, si se trata de una medida necesaria –por no existir una medida alternativa capaz de lograr el mismo objetivo, pero que resulta menos restrictiva–, y finalmente, si no estamos ante una medida excesiva o desproporcionada. De esta manera, el análisis de proporcionalidad implica superar tres etapas sucesivas38, que se corresponden con las exigencias del método de la ponderación, y que son: (i) la exigencia de idoneidad o adecuación, (ii) la exigencia de necesidad, y (iii) la exigencia de proporcionalidad stricto sensu. Veamos a continuación cada una de ellas. a. La exigencia de idoneidad

Este análisis, también llamado análisis de adecuación, implica verificar que la medida sea adecuada, útil o idónea para alcanzar la finalidad que persigue, lo que ocurrirá si es capaz de conducir a un estado de cosas en que la realización de dicha finalidad se vería aumentada, en relación con el estado de cosas existente antes de la medida39. En este punto, conviene efectuar la distinción entre el objetivo y el fin de una medida. El primero sería el estado de cosas concreto que se pretende alcanzar con ella, mientras que el segundo sería aquel principio fundamental –que puede ser un derecho fundamental u otro bien jurídico– que se vería satisfecho en mayor medida, si se obtuviera dicho estado de cosas. A manera de ejemplo, y por citar un caso conocido, podemos decir que una medida legislativa que impone como requisito para acceder a

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un concurso público para la selección de personal docente, la pertenencia del postulante al “tercio superior” de su promoción, tiene como objetivo seleccionar a los postulantes más preparados para ejercer el puesto, mientras que su fin sería la mejorar la calidad del servicio educativo. Pues bien, hecha la distinción, el análisis de idoneidad debe efectuarse primero respecto del objetivo, a efectos de verificar si la medida permite alcanzar el estado de cosas deseado. Luego, ingresamos a un segundo nivel de análisis, que ya no descansa en criterios empíricos, y que supone justificar que en dicho estado de cosas, existirá una mayor satisfacción del principio constitucional que constituye el fin de la medida. En consecuencia, este primer análisis de la proporcionalidad de la medida, conocido como examen de idoneidad o adecuación, proscribiría por inconstitucionales, todas aquellas medidas “neutrales” que no producen ningún efecto en relación al logro de la finalidad perseguida, así como las medidas “negativas”, que en vez de contribuir a alcanzar este dicha finalidad, la dificultan. Debemos señalar también, que la idoneidad presenta ciertos matices cuando se trata de evaluar las medidas restrictivas impuestas por el legislador. Así, la doctrina señala que en este ámbito, no se trata de exigir que la medida tenga el máximo grado de idoneidad, es decir, que estemos ante la más útil o la más eficaz, pues se reconoce que el legislador tiene una libertad de configuración política que le permite perseguir distintos objetivos, y hacerlo en distritos grados40. Más bien, y como lo señalamos en el acápite

CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss. Y lo primero que este principio reclama es, lógicamente, enjuiciar si dicha relación [de medio a fin] ha llegado a constituirse, lo cual solo es posible si se acredita que el otro polo de la relación –el medio, el límite– es apto para la consecución del fin perseguido con el mismo. De lo contrario, de estimarse que el límite no es adecuado, útil o necesario, puede ya claramente apreciarse la inconstitucionalidad del mismo. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit. p. 128. “El juez de los derechos y libertades ha de aceptar (…) el fin en roda su integridad y dimensión, sin que le corresponda, al menos desde este principio, cuestionar el grado o ambición con la que un determinado objetivo es pretendido por el poder público”. BARNÉS, Javier. Ob. cit., p. 26.

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anterior, estaríamos ante un juicio negativo, dispuesto para descartar las medidas que no revistan ningún grado de utilidad para obtener sus respectivos objetivos y fines. Finalmente, cabe anotar que nuestro Tribunal Constitucional ha definido la exigencia de idoneidad en la STC Exp. N° 045-2004-PI/TC de fecha 29 de octubre de 2005, en los siguientes términos: “Examen de idoneidad. La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin, entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una relación medio-fin (…)”. Asimismo, en la STC Exp. N° 00034-2004-AI/ TC de fecha 15 de febrero de 2005, señaló: “Subprincipio de idoneidad o de adecuación: De acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En otros términos, este subprincipio supone la legitimidad constitucional del objetivo y, la suficiencia de la medida utilizada”. b. La exigencia de necesidad

Una vez verificada la idoneidad de la medida, debe constatarse que esta sea necesaria o indispensable, en el sentido de que no exista otra medida igualmente efectiva o adecuada para alcanzar el mismo fin, pero que suponga una restricción menor para el Derecho Fundamental o bien constitucional intervenido41. En consecuencia, este segundo paso del análisis implicará realizar un examen comparativo entre la medida que se pretende adoptar, y por lo menos un medio alternativo a esta. Este análisis comparativo estaría destinado a descartar que este medio alternativo cumpla con dos condiciones, pues de llegar a verificar que

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ambas se cumplen conjuntamente, nos veríamos obligados a descartar la medida analizada, por inconstitucional. Así, estas condiciones se corresponden con dos fases consecutivas del análisis de la necesidad, y son las siguientes: (i) Que alguno o algunos de los medios alternativos revista por lo menos la misma idoneidad que la medida interventora para alcanzar el objetivo de esta última. (ii) Que dentro de los medios que resulten por lo menos igualmente idóneos, exista alguno que afecte el derecho fundamental intervenido, en una menor medida. Para este análisis es importante tener en cuenta que la idoneidad de la medida examinada y sus alternativas, puede apreciarse desde diversas perspectivas. Así, desde el punto de vista de la eficacia, se debe verificar si alguno de los medios alternativos es tanto o más eficaz para alcanzar el estado de cosas que se persigue; desde la perspectiva de la temporalidad, si alguno puede contribuir a dicho propósito con igual o mayor rapidez; y finalmente desde el punto de vista de la probabilidad, si alguno de los medios alternativos lo hace con la misma o mayor seguridad que la medida interventora. Lo importante es examinar la medida interventora y su medida alternativa desde la misma perspectiva –la que sea más relevante para el caso concreto–, asignando a cada una un determinado grado de eficacia, rapidez o probabilidad para contribuir a alcanzar el estado de cosas que es el objetivo de la medida. Esta exigencia de necesidad ha sido definida por nuestro Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00034-2004-AI/TC del 15 de febrero de 2005, de la siguiente manera: “b) Subprincipio de necesidad: De acuerdo con este, para que una injerencia en los

“Un medio se considera indispensable si no se hubiese podido elegir otra medida limitadora igualmente efectiva pero de menos incidencia en el derecho constitucional afectado”. MEDINA GUERRERO, Manuel. Ob. cit., p. 121. Véase también: CIANCIARDO, Juan. Ob. cit. p. 79.

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derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental”. En el mismo sentido, la STC Exp. N° 045-2004PI/TC del 29 de octubre de 2005 recoge las dos etapas del análisis de necesidad, referidas a la comparación con un medio alternativo igualmente idóneo, y la evaluación de la intensidad de la intervención en el derecho fundamental afectado: “El examen según el principio de necesidad importa el análisis de dos aspectos: (1) la detección de si hay medios hipotéticos alternativos idóneos y (2) la determinación de, (2.1) si tales medios –idóneos– no intervienen en la prohibición de discriminación, o, (2.2) si, interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad. El análisis de los medios alternativos se efectúa con relación al objetivo del trato diferenciado, no con respecto a su finalidad. El medio alternativo hipotético debe ser idóneo para la consecución del objetivo del trato diferenciado. En consecuencia, si del análisis resulta que (1) existe al menos un medio hipotético igualmente idóneo que (2.1) no interviene en la prohibición de discriminación o que (2.2), interviniendo, tal intervención es de menor intensidad que la adoptada por el legislador, entonces, la ley habrá infringido el principio-derecho de igualdad y será inconstitucional”42.

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c. La exigencia de la proporcionalidad stricto sensu

Finalmente, la tercera exigencia de la proporcionalidad, conocida como proporcionalidad stricto sensu, se aplica solo a aquellas medidas que hayan superado previamente los análisis de idoneidad y necesidad. En virtud de esta exigencia, la limitación que una medida implica para el contenido del derecho Fundamental afectado debe ser proporcionada en comparación con la finalidad que esta persigue, guardando con ella una relación de equilibrio razonable43. Esta relación de equilibrio razonable se obtiene al ponderar –es decir, sopesar, comparar– por un lado, los perjuicios que la medida interventora supone para el ejercicio del derecho fundamental afectado, y por otro, los beneficios que se derivan de ella, para la satisfacción del otro principio que constituye su finalidad. Así, una medida podrá ser calificada como proporcionada, cuando las ventajas que se obtienen de su adopción, compensan los sacrificios que esta implica para los titulares del bien constitucional afectado. De este modo, de manera general, podemos afirmar que la adopción de una medida que implique un alto grado de sacrificio o limitación a un derecho fundamental, sería desproporcionada si de ella se derivase apenas un pequeño beneficio para el principio constitucional perseguido, e incluso también si la intensidad de dicho beneficio fuese solo media. Por el contrario, nos parecería proporcionada una medida cuya adopción va a generar un gran beneficio para la satisfacción de un bien constitucional, y que únicamente implicará un mínimo sacrificio para quien resultará afectado. Cabe señalar que este último paso no debe realizarse en términos cuantitativos, sino más bien

Fundamento jurídico 39 de la sentencia. GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos en la ley fundamental de Bonn. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 308.

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cualitativos, para lo cual resulta útil calificar tanto la afectación como la satisfacción de los bienes involucrados, de acuerdo a una intensidad alta, media o baja, lo que permite su mejor comparación, pues, no existe ninguna escala que nos permita medir con exactitud sus respectivos grados de afectación, sino únicamente pautas o criterios argumentativos para fundamentar la relación de precedencia entre uno u otro principio en conflicto. En consecuencia, una medida proporcionada será aquella en la cual los beneficios sean más intensos –o pesados, si se quiere– que los sacrificios que implica, para lo que se deberá tomar en cuenta todas las circunstancias relevantes del caso, cuya valoración objetiva, evidentemente, debe quedar plasmada en la motivación que acompañe la decisión, en la que se debe poder apreciar la comparación entre ambos extremos. En ese sentido, en la STC Exp. N° 0072-2004AA/TC del 7 de abril de 2005, nuestro tribunal ha señalado: “(…) El también llamado juicio de proporcionalidad strictu sensu, persigue establecer si la medida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, a través de un balance entre sus costos y sus beneficios”44. Asimismo, en la STC Exp. N° 00030-2004-AI/ TC del 2 de diciembre de 2005, se recogieron ciertos criterios útiles para la ponderación entre los beneficios y los sacrificios que toda medida interventora implica, tales como la intensidad de la limitación impuesta al Derecho Fundamental y la importancia del fin perseguido, además de su jerarquía.

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Fundamentos jurídicos 22 y 23 de la sentencia. Fundamento jurídico de la sentencia.

“Se pueden recoger tres criterios con la finalidad de realizar el análisis de proporcionalidad. Estos criterios son: que la comparación entre medios y fines debe orientarse a determinar la intensidad de la limitación, para que, cuanto mayor sea la limitación, más importantes deban ser los intereses generales que la regulación proteja; que cuanto mayor sea la importancia o jerarquía de los intereses perseguidos por la regulación, mejor podrán justificar una limitación en los derechos fundamentales; y, que cuanto más afecte una intervención a los derechos fundamentales, deban ser más cuidadosamente tenidas en cuenta las razones utilizadas para la justificación de la medida legislativa restrictiva”45. VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN

En el contexto actual, en que nuestros países tienen aún una débil institucionalidad, se nos plantea el reto de fortalecerla a partir del estudio e implementación de los mecanismos que permitan eliminar o reducir la arbitrariedad en la actuación de quienes detentan una cuota de poder, como quiera que la libertad de los individuos no puede ser limitada de cualquier manera, ni bajo cualquier justificación. Por ello, nos parece importante profundizar en el conocimiento del principio de proporcionalidad desde una perspectiva integral, que lo aborde desde diversos aspectos y puntos de vista, pues se trata de una herramienta que viene siendo fundamental para la defensa y preservación de la libertad, y cuya mayor difusión y conocimiento no puede sino redundar en el fortalecimiento de una conciencia constitucional por parte de las autoridades y, sobre todo, de los ciudadanos.

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El principio de proporcionalidad en materia administrativa según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Giancarlo E. CRESCI VASSALLO*

RESUMEN

Al contar la Administración Pública con un amplio margen de discrecionalidad, el principio de proporcionalidad –entendido como equilibrio entre la afectación de un derecho y la finalidad perseguida por la intervención– cobra especial relevancia. Así, este constituye un valioso instrumento para el control de la Administración, especialmente en el caso de los procedimientos administrativos disciplinarios, en los que deben respetarse los derechos constitucionales procesales y los principios constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad).

I. INTRODUCCIÓN

El principio de proporcionalidad, como atributo del Estado Social y Democrático de Derecho, reconocido así explícitamente por el último párrafo del artículo 200 de la Constitución, y configurado además en los numerales 3 y 43 de la Norma Fundamental, ha sido invocado en más de una ocasión por el Tribunal Constitucional, sea para establecer la legitimidad de los fines de actuación del legislador en relación con los objetivos propuestos por una determinada norma cuya constitucionalidad se impugna1, sea

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para establecer la necesidad e idoneidad de medidas implementadas por el Poder Ejecutivo a través de un decreto de urgencia2, sea con ocasión de la restricción de derechos fundamentales en el marco del proceso penal3, y también a efectos de controlar la potestad sancionadora de la Administración4. En ese sentido, el propósito del presente artículo es revisar de manera sucinta –por razones de espacio– los ámbitos en los que el Supremo Intérprete de la Constitución ha hecho uso del principio de proporcionalidad, con carácter de

Abogado por la Universidad de Lima. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Profesor del Post-título en Derechos Fundamentales de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cfr. STC Exp. Nº 0016-2002-AI/TC. Cfr. STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC. Cfr. STC Exp. Nº 0376-2003-HC/TC. Cfr. STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC.

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auténtico principio general del Derecho, a través de aquellos pronunciamientos mediante los que ha controlado el ejercicio de las potestades sancionadoras de la Administración –en particular, el control de la potestad disciplinaria– para la protección y garantía de los derechos y libertades fundamentales. Así, abordaremos brevemente la delimitación del concepto proporcionalidad en la doctrina nacional y extranjera, los fundamentos que ofrece la Constitución vigente para calificar al principio como un auténtico principio general del Derecho, la doctrina del Tribunal Constitucional, y algunas conclusiones sobre el particular. II. ALGUNOS APUNTES SOBRE EL CONCEPTO PROPORCIONALIDAD EN LA DOCTRINA NACIONAL Y EXTRANJERA

En los últimos años, el principio de proporcionalidad, en tanto principio general del Derecho, se ha constituido en un valioso instrumento de control de la discrecionalidad, que ha venido siendo utilizado en la jurisprudencia constitucional –como veremos en los apartados siguientes– extendiéndose al examen de las intervenciones de la Administración sobre los derechos fundamentales. El concepto proporcionalidad supone pues, valga la redundancia, proporción entre los medios utilizados y la finalidad perseguida. En lo que al control de la potestad disciplinaria se refiere, implica una necesaria correlación entre la infracción cometida y la sanción a aplicar, debiendo el juez constitucional tener presente las particulares circunstancias de cada caso. Es decir, el ejercicio de tal potestad debe ponderar las circunstancias del caso, a fin de alcanzar una necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos atribuidos como falta y la responsabilidad exigida (sanción aplicable). Si bien es cierto que la Administración cuenta con un inevitable margen de discreción a efectos de discernir sobre la gravedad de las faltas

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y, en función de ello, la graduación de las correlativas sanciones “puede decirse, de este modo, que es unánime, en la actualidad, la jurisprudencia que, superando la corriente jurisprudencial que negaba a los tribunales capacidad para entrar a conocer de la graduación de la sanción impuesta (...) viene afirmando, basándose en dicho principio de proporcionalidad, la capacidad de los tribunales para graduar y evaluar el adecuado ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración, basándose en la consideración de que dicha actividad no es una actividad meramente discrecional (...) sino, por el contrario, una actividad (...) de aplicación de las normas y, por ello, susceptible de un control total del supuesto de hecho que, en cada caso particular, es objeto de un enjuiciamiento”5. A decir de Alejandro Nieto, “(...) el principio opera en dos planos: en el normativo, de tal manera que las disposiciones generales han de cuidarse de que las sanciones que asignen a las infracciones sean proporcionales a éstas; y en el de aplicación, de tal manera que las sanciones singulares que se impongan sean igualmente proporcionales a las infracciones concretas imputadas”6. En sentido amplio, el principio de proporcionalidad es “(...) el principio constitucional en virtud del cual la intervención pública ha de ser ‘susceptible’ de alcanzar la finalidad perseguida, ‘necesaria’ o imprescindible al no haber otra medida menos restrictiva de la esfera de la libertad de los ciudadanos (...) y ‘proporcional’ en sentido estricto, es decir, ‘ponderada’ o equilibrada por derivarse de aquella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes, valores o bienes en conflicto, en particular sobre los derechos y libertades. En suma, pues, la acción estatal –en cualesquiera de sus formas de expresión posibles (acto administrativo, normas, resolución judicial)– debe ser útil, necesaria y proporcionada. Cada uno de los principios que lo integran

CASTILLO BLANCO, F. A. Principio de proporcionalidad e infracciones disciplinarias. Tecnos, Madrid, 1995, p. 30. NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Tecnos, Madrid, 2005, p. 351.

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(utilidad, necesidad y proporcionalidad strictu sensu) requiere un juicio o análisis diverso en su aplicación: el medio ha de ser idóneo en relación con el fin; necesario –el más moderado– respecto de todos los medios útiles, y proporcionada la ecuación costes-beneficios”7. En el mismo sentido, y ya a nivel nacional, se ha dicho que “cuando se habla de proporcionalidad, se habla fundamentalmente de justificar la afectación de un derecho constitucional. Se trata de determinar si existe una relación de equilibrio o de adecuada correspondencia entre la restricción que llega a sufrir un derecho constitucional, y la conservación de un bien o interés público que aparece precisamente como causa de la restricción. (...) exige someter la medida o acto cuya proporcionalidad se pretende evaluar a un triple juicio (...) conformado por el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad sensu estricto. Para que una medida sea calificada de proporcionada, debe necesariamente superar cada uno de estos tres juicios”8. Las notas precedentes que se han recogido tienen el propósito de delimitar, aunque de manera muy breve, el concepto de proporcionalidad en la doctrina nacional y extranjera. Ello ha sido así, en la medida que el objetivo del presente trabajo tiene una finalidad, más bien, eminentemente práctica. Así, a partir de ello, revisaremos con mayor detalle los fundamentos que nos ofrece la Constitución respecto del principio de proporcionalidad, y su desarrollo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el ámbito, principalmente, de la potestad sancionatoria y disciplinaria de la Administración Pública. III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD SEGÚN LA CARTA DE 1993

La Constitución de 1993 ha plasmado expresamente en el último párrafo del artículo 200 el 7 8 9 10

principio de proporcionalidad y, como tal, constituye un auténtico principio general del Derecho. En efecto, el Tribunal Constitucional ha prescrito que dicho principio es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en los artículos 3 –derechos constitucionales implícitos o innominados– y 43 de la Norma Fundamental. Sobre el particular, ha dicho el colegiado que si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia decisiones que no sean arbitrarias, sino justas, puede establecerse prima facie una similitud entre ambos principios, en la medida que toda decisión que se adopte en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respete el principio de proporcionalidad, no será razonable. Y es que el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación9. Aunque la referencia al principio de proporcionalidad ha sido plasmada por el constituyente en el último párrafo del artículo 200 –referido a los regímenes de excepción y los derechos restringidos o suspendidos–, sin embargo, queda claro que dicho principio resulta perfectamente aplicable en cualquier ámbito o situación ordinaria que no revista la característica de excepcional. Así lo ha establecido el tribunal10, al disponer que el principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción debe analizarse en cualquier ámbito del Derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico se halla constitucionalizado en el último párrafo del

BARNÉS, Javier. “Introducción al principio de proporcionalidad en el Derecho comparado y comunitario”. En: Revista de Administración Pública. Nº 135, Setiembre-diciembre 1994, p. 500. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Normas Legales, Lima, 2004, pp. 160 y 161. STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC, f. j. 15. Cfr. STC Exp. Nº 0010-2000-AI/TC, f. j. 195.

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artículo 200 de la Constitución. En su condi- persona humana y siempre se haga de modo ción de principio, su ámbito de proyección no estrictamente necesario y ponderado”12. se circunscribe solo al análisis del A partir de ello, y en lo que al acto restrictivo de un derecho control de la potestad sanciobajo un estado de excepción, ... la aplicación de una nadora se refiere, el colegiado13 pues, como lo dispone dicha dissanción administrativa ha dejado claramente estableposición constitucional, ella sirconstituye la manifestacido que es precisamente en el ción del ejercicio de la pove para analizar cualquier acto seno de la actuación de la Adtestad sancionatoria... restrictivo de un atributo subjetiministración donde el principio Como toda potestad... está vo de la persona, independientede proporcionalidad cobra escondicionada... al respeto mente de que aquel se haya depecial relevancia debido a los de la Constitución los princlarado o no. márgenes de discreción con que cipios constitucionales y... los derechos fundamentaComo hemos visto, el principio inevitablemente actúa la Admiles. de proporcionalidad también ennistración para atender las decuentra sustento en el numeral 43 mandas de una sociedad en de la Constitución, que define al constante cambio, pero también Estado peruano como Social y Democrático debido a la presencia de cláusulas generales e de Derecho, así como en el valor justicia, pues indeterminadas como el interés general o el en la medida que dicho principio se deriva de bien común, que deben ser compatibilizados la cláusula del Estado de Derecho, él no solo con otras cláusulas o principios igualmente comporta una garantía de seguridad jurídica, abiertos a la interpretación, como son los desino también concretas exigencias de justicia rechos fundamentales o la propia dignidad de material11. las personas. Por otra parte, importa precisar, que si el prin- En el apartado siguiente revisaremos el desacipio de proporcionalidad constituye un instru- rrollo que del principio de proporcionalidad ha mento de control de la discrecionalidad, y su- venido realizando el Tribunal Constitucional, y pone una correlación entre la infracción come- cómo lo ha aplicado al control de la potestad tida y la sanción impuesta, a fin de determinar, sancionadora de la Administración, en particuen cada caso concreto, si hubo una excesiva lar, el control de la potestad disciplinaria. afectación de los derechos fundamentales en juego, es evidente que el principio in commen- IV. LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL to también se encuentra íntimamente ligado al concepto dignidad de la persona, que confor- El Tribunal Constitucional14 ha establecido que me al artículo 1 de la Constitución, constituye la aplicación de una sanción administrativa el fin supremo de la sociedad y del Estado. constituye la manifestación del ejercicio de la Y es que “el respeto a la persona humana, a su potestad sancionatoria de la Administración. dignidad de persona, obliga a que cuando se Como toda potestad, en el contexto de un Estatenga que afectar las concreciones y exigencias do de Derecho (artículo 3 de la Constitución), jurídicas de esa dignidad que son los derechos está condicionada, en cuanto a su propia validez, constitucionales, se realice de modo digno, es al respeto de la Constitución, los principios consdecir, que se haga en beneficio de la misma titucionales y, en particular, a la observancia de

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Cfr. STC Exp. Nº 0010-2000-AA/TC, f. j. 140. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El principio de proporcionalidad en el ordenamiento jurídico peruano. Especial referencia al ámbito penal”. En: Doxa. Normas Legales, Lima, 2004, p. 160. Cfr. STC Nº 2192-2004-AA/TC, f. j. 17. Cfr. STC Exp. Nº 1003-1998-AA/TC, f. j. 6.

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los derechos fundamentales. Por ello, la Administración, en la sustanciación de procedimientos administrativos disciplinarios, está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (v.gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman. Como antes se ha visto, el principio de proporcionalidad, en tanto auténtico principio general del Derecho arraigado al Estado Social y Democrático de Derecho configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en el último párrafo del numeral 200, expresa un orden de valores de justicia material en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración, y constituye un valioso instrumento de control de la discrecionalidad. En los últimos años, y como consecuencia del desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en su calidad de supremo intérprete y garante de los derechos y libertades fundamentales, la aplicación del principio de proporcionalidad ha alcanzado un lugar preponderante a efectos de alcanzar la protección de los derechos reconocidos por la Constitución. El principio de proporcionalidad constituye un test o canon de valoración para evaluar actos estatales –en el caso que nos ocupa, imposición de sanciones adecuadas a la infracción de que se trate– que inciden sobre derechos subjetivos (constitucionales o simplemente legales). Se trata de una técnica a partir de la cual el juzgador puede evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los derechos resulta, o no, excesiva15. El principio de proporcionalidad está estructurado por tres subprincipios: de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Según el subprincipio de idoneidad, toda medida que implique una intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente válido.

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Por su parte, de acuerdo al subprincipio de necesidad, para que una medida de intervención en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otro medio alternativo que, por lo menos, muestre la misma idoneidad para la consecución del fin propuesto y que sea benigno con el derecho afectado. Por lo demás, conforme al subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una intervención en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de intensidad en el que se realice el objetivo de la medida dictada (protección del bien jurídico constitucional) debe ser equivalente al grado de intensidad en el que se afecte el derecho fundamental. Todo ello supone que cuando el Tribunal se enfrenta a un caso donde existe cónflicto entre dos principios constitucionales, no solo deberá realizar un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), sino que también deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada. En ese sentido, existe una corriente jurisprudencial uniforme que aplica el principio de proporcionalidad a efectos de controlar la potestad sancionatoria de la Administración, en particular en aquellos casos en los que esta última instaura procesos disciplinarios a sus servidores. Veamos, pues, en materia de procesos disciplinarios, algunos de los ámbitos en los que el Tribunal Constitucional ha controlado la potestad disciplinaria de la Administración, haciendo uso del principio de proporcionalidad que opera como criterio rector en la imposición de sanciones en adecuación con la infracción de que se trate, resultando imprescindible una debida valoración de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes.

Cfr. STC Exp. Nº 0760-2004-AA/TC, f. j. 3.

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a. En sede de la Administración Municipal En el caso Costa Gómez y otra vs. Municipalidad Provincial de Tumbes16, en el que precisamente se desarrolla el principio de proporcionalidad aplicándolo al control de la potestad sancionatoria de la Administración, los actores cuestionaban la sanción de destitución que se les impuso, alegando, principalmente, que la investigación no fue imparcial, toda vez que no se tomó en cuenta el resultado de la investigación policial que descartó su responsabilidad penal. En tales circunstancias, el tribunal estimó pertinente determinar si tal medida –la destitución– era la única que preveía el ordenamiento jurídico, efectuando una apreciación razonable de los hechos, no solo en abstracto, sino en el caso en particular, y teniendo en cuenta quién los cometió, dado que resultaba aplicable el numeral 27 del Decreto Legislativo Nº 276, que establece que “(...) los grados de sanción corresponden a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad (...) debiendo contemplarse en cada caso, no solo la naturaleza de la infracción, sino también los antecedentes del servidor (...)”. En criterio del tribunal, ello implicaba un claro mandato a la Administración Municipal para que al momento de imponer una sanción no se limite a realizar un razonamiento mecánico de normas, sino que además, debía efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso y en relación con quien los hubiese cometido, tomando en cuenta, asimismo, los antecedentes de los servidores. Merituados los argumentos de las partes, como los medios probatorios que obraban en autos, concluyó que, en efecto, tal y como lo denunciaban los actores, no se tomó en cuenta, por un lado, que ambos desempeñaron labores permanentes e ininterrumpidas por más de veinte años, sin haber tenido problemas de carácter disciplinario, y por otro, que se omitió la valoración del atestado policial que concluía en su falta de responsabilidad. Por ende, al no existir proporcionalidad entre la supuesta falta cometida, y la máxima sanción de destitución impuesta,

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Cfr. STC Exp. Nº 2192-2004-AA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 3567-2005-AA/TC.

se vulneró el principio de proporcionalidad como atributo del Estado Social y Democrático de Derecho. Similar situación se aprecia en el caso Celino Perales vs. el Alcalde Provincial de Barranca17, en el que el actor cuestionaba su destitución por haber incurrido en negligencia de funciones. En su condición de subgerente de Tesorería, se le imputó la utilización de fondos municipales, así como la adulteración de vales y descuentos indebidos. Pese a que la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios votó en mayoría por el cese temporal sin goce de remuneraciones por un periodo de tres meses, y el presidente de la comisión en voto singular solicitó que se le aplique la sanción de destitución, sin embargo, el alcalde le impuso la sanción máxima de destitución. Resultó así cuestionable que en un proceso administrativo donde la comisión recomendaba una sanción menor, el alcalde no solo haga caso omiso a ello, sino que omitió ponderar la denuncia de robo que sufrió el actor, la falta de declaración del cajero de la municipalidad que estuvo el día del robo, la solicitud de personal de seguridad para el traslado de dinero y valores, así como el récord de trabajo del servidor. En tales circunstancias, al no tomarse en cuenta las particularidades del caso, y omitirse la valoración de todos los elementos que permitían coadyuvar a la determinación certera de la responsabilidad del procesado, en la medida que ella representa la única garantía de justicia y proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sanción a imponerse, el tribunal, reponiendo las cosas al estado anterior, declaró nulas las resoluciones cuestionadas, y ordenó la reposición del actor en su puesto de trabajo. b. En sede de la Administración Policial En materia de sanciones impuestas al personal policial, también son recurrentes los pronunciamientos del tribunal. En sede de la Administración Policial el tema guarda suma importancia y reviste un mayor cuidado –lo cual no

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quiere decir, en absoluto, que el grado de importancia y cuidado sea menor que en otros ámbitos de la Administración– sino que se convierte en una materia sumamente sensible en la medida que en tales casos el juez constitucional debe tomar en consideración, además, otros valores primordiales inherentes a la función, como la moral y la disciplina del personal de la Policía Nacional del Perú. Así, conviene reseñar el caso Meza Guerra vs. Ministerio del Interior18, que constituye un claro ejemplo de cómo, si no se evalúan debidamente las circunstancias en cada caso, la imposición de sanciones por parte de la Administración Policial puede resultar desproporcionada y, por ende, arbitraria. En el caso, el actor cuestionaba el hecho de que, en principio, se le pasó de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria (abandono de destino) y, posteriormente, a la de retiro. Alegaba que no asistió a laborar por tener que trasladarse desde Ica hasta Lima debido a la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida su madre. En ese sentido, correspondía analizar si la sanción de pase a la situación de retiro por medida disciplinaria resultaba proporcional a fin de cautelar los principios morales y disciplinarios del personal de la Policía Nacional del Perú, ante la presunta comisión del delito de abandono de destino por haber faltado al servicio por más de tres días. Para el tribunal, la sanción de pase a retiro resultó desproporcionada, pues si lo que se pretendía era cautelar la disciplina dentro de la institución policial, pudo aplicarse otras medidas administrativas acordes con la naturaleza de la falta que se habría cometido, pero no una que lo alejaba definitivamente del servicio; más aún, si se trata de la comisión de un delito, la Administración Policial debió suspender la aplicación de una sanción –como la impuesta al actor– hasta que la autoridad judicial competente resuelva la acción penal que se hubiere instaurado. En efecto, la Segunda Sala del Consejo de Superior de Justicia de

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la PNP declaró no haber mérito El principio de proporpara el juzgacionalidad constituye un miento del recuauténtico principio general del Derecho expresarrente por el demente positivizado, que si lito de abandono bien está previsto en el de destino, tras último párrafo del artícuconsiderar que el lo 200 de la Constitución... actor solicitó el su satisfacción ha de anapermiso a efectos lizarse en cualquier ámbide atender a su to del Derecho. madre, petición que no fue atendida debidamente, pues si bien dejó de asistir al servicio, con ello no solo no hubo ánimo de quebrantar la disciplina, sino que incurrió en ello amenazado por el mal inminente que consistió en el grave estado de salud que aquejaba a su progenitora. Consecuentemente, la demanda fue estimada por resultar desproporcionada la medida de pase de la situación de actividad a la de retiro.

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Asimismo, merece la pena reseñar el caso Álvarez Rojas vs. Ministerio del Interior19, que presentaba, por decir lo menos, algunas circunstancias bastante particulares. El actor, como en la mayoría de los casos en la Administración Policial, fue pasado de la situación de actividad a la de disponibilidad por medida disciplinaria y, posteriormente, a la de retiro. Aunque el tribunal se pronunció por otros asuntos relevantes –que no es el caso ahora comentar– en lo que se refiere al tema materia del presente artículo, importa señalar que la justificación para imponer una sanción al actor se sustentaba, por un lado, en que había contraído matrimonio con una persona de su mismo sexo, que había cambiado sus nombres de pila, previa adulteración de sus documentos personales; y, por otro, porque mantuvo relación de convivencia con esa persona pese a conocer –o tener que haber inferido, en su condición de auxiliar de enfermería– las anomalías físicas de los órganos genitales de dicha persona.

Cfr. STC Exp. Nº 0760-2004-AA/TC. Cfr. STC Exp. Nº 2868-2004-AA/TC.

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En lo que al primer motivo se refiere, el tribunal estimó que no se había acreditado plenamente que el actor haya tenido participación en el delito contra la fe pública sino que, por el contrario, existían evidencias de su carencia de responsabilidad en la comisión de tal ilícito, según se desprendía del hecho de que no fue comprendido en la investigación judicial seguida contra otras tres personas. Por tanto, la sanción impuesta al actor, sustentada en la presunta comisión de un ilícito penal cuya autoría corresponde a terceros, y en particular a la persona con la que contrajo matrimonio, resultaba desproporcionada y vulneraba el derecho a la presunción de inocencia, pues ni administrativa ni judicialmente se probó su participación. En lo que al segundo motivo se refiere, y si bien es cierto, el tribunal dejó claramente establecida su posición, en el sentido de que no alentaba al interior de la institución policial las prácticas homosexuales ni heterosexuales, lo que juzgaba inconstitucional era que, inmiscuyéndose en una esfera de la libertad humana, se considere ilegítima la opción y preferencia sexual de una persona y, a partir de allí, susceptible de ser sancionada por ello. Así, pese a que se afirmaba –en el acto administrativo– que las relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron conocidas plenamente por el actor, pues pese a la plastía realizada a su pareja en sus órganos genitales debió percatarse y tener conocimiento de ello en su condición de auxiliar de enfermería, sin embargo, pretendió corroborar lo anterior con el posterior reconocimiento médico legal, según el cual no se podía definir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en órganos genitales (hermafroditismo). Es decir, lo que para el médico legista no era perceptible y, por ende, no se podía definir el sexo inicial del paciente, el actor pudo y debió conocerlo por su condición de auxiliar de enfermería. En ese sentido, y en la medida que tales argumentos resultaron insuficientes, la sanción impuesta era desproporcionada y violatoria del debido

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Cfr. STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC.

proceso sustantivo en sede administrativa, pues no fue debidamente fundamentada y resultó excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer. c. En sede de la Administración Militar En el caso Callegari Herazo vs. Ministerio de Defensa20, el actor cuestionaba su pase a la situación militar de retiro por la causal de renovación, alegando que dicha decisión violentaba, entre otros, el principio de proporcionalidad. La sentencia bajo comentario sirvió para que el tribunal, por primera vez, haga uso de la técnica del prospective overruling, y anuncie la variación futura de su jurisprudencia. Así pues, estableció una serie de criterios y parámetros que debían ser tomados en cuenta en las futuras resoluciones mediante las que la Administración disponga el pase a la situación de retiro por la causal de renovación a los oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. En lo que al principio de proporcionalidad se refiere, ha dicho el colegiado que el control de la constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto administrativo sea debidamente motivado, pues además constituye una exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada observa los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la motivación de los hechos, siendo que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta última en una manifestación de arbitrariedad. d. Los procesos ante la Oficina de Control de la Magistratura En materia de procesos administrativos disciplinarios instaurados por la Oficina de Control de la Magistratura a los magistrados y/o auxiliares jurisdiccionales, es común encontrar casos en los que, previamente a la imposición, o no, de una sanción, se imponen medidas cautelares de abstención o suspensión provisional en

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el ejercicio del cargo, en tanto se determine la responsabilidad del involucrado21. Ello, si bien resulta plenamente válido en atención a las particulares características que reviste la función jurisdiccional, sin embargo, resulta cuestionable que dichas medidas sean impuestas sin goce de haber. En muchas causas que han sido vistas por este tribunal se cuestionan estas medidas, sumadas a la circunstancia de que los procesos tienen una duración excesiva, que supera los treinta días hábiles que establece el artículo 163 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM. Sobre este último punto, ha dicho el tribunal, que el incumplimiento de dicho plazo no implica la nulidad del proceso, sino que configura falta de carácter disciplinario de los integrantes de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios, pues no se trata de un plazo de caducidad que extinga el derecho de la Administración de ejercer su facultad sancionadora. Empero, sí resulta desproporcionado imponer una medida cautelar de abstención en el ejercicio del cargo sin goce de haber durante un plazo irrazonable, dado que se violenta el derecho a la presunción de inocencia y se ocasiona al servidor que se encuentra separado del cargo durante un tiempo prolongado –sin que se haya emitido una decisión definitiva que demuestre su responsabilidad– innegables consecuencias negativas en su estabilidad económica, así como en la subsistencia alimentaria de su familia y de quienes de él dependen.

comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material. -

Asimismo, se encuentra íntimamente ligado al concepto dignidad de la persona que, conforme al artículo 1 de la Constitución, constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado.

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Es precisamente en el seno de la Administración donde el principio de proporcionalidad cobra especial relevancia, debido a los márgenes de discreción con que inevitablemente cuenta la Administración.

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Constituye un valioso instrumento de control de la discrecionalidad, y supone una correlación entre la infracción cometida y la sanción impuesta, a fin de determinar en cada caso si hubo una excesiva afectación de los derechos fundamentales en juego.

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En la sustanciación de los procedimientos administrativos disciplinarios la Administración está vinculada al irrestricto respeto de los derechos constitucionales procesales y a los principios constitucionales (legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman.

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La aplicación del principio de proporcionalidad implica una técnica a partir de la cual el juzgador, a través de sus tres subprincipios (idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), evalúa si la intromisión estatal en los derechos resulta excesiva o no.

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Al aplicar el principio de proporcionalidad, el juez constitucional no solo debe evaluar las particulares circunstancias de cada caso concreto, sino que debe realizar un ejercicio argumentativo enjuiciando las disposiciones constitucionales en conflicto (ponderación), y evaluar todas las posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar si no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada.

V. CONCLUSIONES

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El principio de proporcionalidad constituye un auténtico principio general del Derecho expresamente positivizado, que si bien está previsto en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución –referido a los regímenes de excepción– su satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho. Este principio se sustenta en el numeral 43 de la Norma Fundamental, que define al Estado peruano como Social y Democrático de Derecho y, como consecuencia de ello, en el valor justicia, toda vez que no solo

Cfr. STC Exp. Nº 3778-2004-AA/TC.

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ESPECIAL El principio de proporcionalidad en materia penal La discrecionalidad “relativa” del legislador en la tipificación penal Javier ADRIÁN*

RESUMEN

El principio de proporcionalidad –entendido como límite a la actuación de los poderes públicos– en materia penal puede abarcar diversos aspectos (como la imposición y la graduación de las penas, la configuración de los tipos penales, etc.). En este trabajo el autor circunscribe su estudio a la proporcionalidad de la actuación del legislador penal y, específicamente, al control constitucional de la tipificación de conductas como delictivas.

INTRODUCCIÓN

Como lo ha sostenido el Tribunal Constitucional peruano, el derecho-principio de dignidad de la persona (artículo 1 de la Constitución) se constituye en “un límite para el legislador penal” y “en su dimensión negativa, impide que los seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada persona, incluso la que delinque, debe ser considerada como un fin en sí misma, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía”1. Precisamente, una de las características principales del Estado Constitucional es la instauración

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de límites a los poderes constituidos, de modo tal que ninguno de ellos pueda hacer un uso arbitrario de aquel poder que les ha conferido el pueblo en función constituyente. En el caso del legislador, este no es más aquel omnipotente órgano que podía hacerlo todo, libremente, sin ningún control jurídico, pues ahora se encuentra vinculado por la Norma Fundamental. Este control también empieza a manifestarse en un campo como el penal en el que históricamente se ha considerado que la tipificación de una conducta como delito y la determinación de las penas correspondientes, son competencias exclusivas del legislador penal, así como

Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa. Especialista universitario en argumentación jurídica por la Universidad de Alicante. Profesor de la Academia de la Magistratura. Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Caso de la legislación antiterrorista 2 (Exp. Nº 00003-2005-PI/TC, f. j. 15)

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ha debido doblegarse a ello”2. que la determinación judicial de En la jurisprudencia constitula pena o sanción administrati... En la jurisprudencional, principalmente de paíva en un caso concreto son una cia constitucional, princises europeos, el principio de competencia propia de la jurispalmente de países europeos, el principio de proproporcionalidad es utilizado dicción penal o de la adminisporcionalidad es utilizado como una herramienta argutración disciplinaria, respectivacomo una herramienta mentativa que utilizan en el mente. En efecto, la justicia argumentativa que utilicontrol de constitucionalidad constitucional viene utilizando, zan en el control de consde las restricciones a los dereentre otros, un mecanismo ratitucionalidad de las restricciones a los derechos chos fundamentales, dirigiéncional para limitar la discreciofundamentales, dirigiéndose a descalificar aquellas innalidad del Estado cuando este dose a descalificar ... intervenciones que supongan un realiza las tareas antes menciotervenciones que suponsacrificio inútil, innecesario o nadas. Se trata del principio de gan un sacrificio inútil, indesproporcionado de tales deproporcionalidad. Como tal, se necesario o desproporcionado ... rechos3. constituye en un mecanismo de control de la actuación de los Tales expresiones no hacen poderes públicos cuando estos sino evidenciar la importanintervienen en los derechos fundamentales, eva- cia del principio de proporcionalidad como líluando si una medida estatal determinada (le- mite a la actuación de los poderes públicos y gislativa, judicial o administrativa) es idónea en la que sin lugar a dudas, los jueces, ya sean para alcanzar un fin constitucionalmente legíti- constitucionales u ordinarios, desempeñan un mo (prueba de idoneidad), si es necesaria al no rol decisivo en tanto guardianes de los dereexistir otro medio idóneo para conseguir el mis- chos fundamentales. Así, cuando los jueces mo fin (prueba de necesidad), y si existe un ba- constitucionales o los jueces ordinarios conolance o equilibrio entre: i) el logro del fin consti- cen los respectivos procesos en los que se matucional que se pretende obtener con la medida nifiesta una intervención en los derechos funestatal, y ii) el grado de afectación del derecho damentales, se encuentran obligados a verififundamental intervenido (prueba de la pondera- car si tal intervención vulnera, entre otros princión o de la proporcionalidad en sentido estricto). cipios, el principio de proporcionalidad y consecuentemente tales derechos fundamentales. Como sostiene Roxin “a través de la jurisprudencia del BVerfG sobre el principio de pro- El presente trabajo pretende precisamente brinporcionalidad se ha elevado la eficacia de la dar algunos alcances en cuanto a la aplicación jurisprudencia constitucional en el caso concre- del principio de proporcionalidad en materia to a una altura jamás alcanzada (a pesar de la penal, circunscribiéndonos en esta oportunidad merma de la seguridad jurídica), han sido re- al control del legislador penal y específicamente la tipificación de una conducta ducidas las habilitaciones generales concedi- al control de 4 das al Estado para la práctica de injerencias en como delito . la medida no deseable según las circunstancias Para tal efecto, verificaremos en primer término, particulares del caso concreto, y el legislador ayudados del principio de supremacía normativa

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“Strafvefahrensrecht”. München, 1987, p.11. Citado por GONZALES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid, Colex, 1990. p.25. LOPERA MESA, Gloria. Principio de proporcionalidad y ley penal. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 206. Asimismo, un estudio importante sobre el principio de proporcionalidad en el Derecho comparado es el contenido en INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. El principio de proporcionalidad. Cuadernos de Derecho Público, Nº 5, setiembre-diciembre de 1998. El principio de proporcionalidad también es utilizado en el control de la “cantidad de pena”. Al respecto, el TC sostuvo en el Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, ff. jj. 197 y 198 que “(…) el principio de proporcionalidad (…) impone al legislador el que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a

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de la Constitución, el contenido del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, para posteriormente, como contenido central de este trabajo, examinar los 3 diferentes niveles, pasos o pruebas que comprende este principio, así como un caso del Tribunal Constitucional peruano (caso del Código de Justicia Militar) en el que basándose en este principio el TC ha determinado la inconstitucionalidad de 5 tipos penales. I. EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL

El Derecho Penal es, de todas las ramas de ordenamiento jurídico, el que más estrechamente se encuentra ligado a la Constitución. Su función es la tutela de valores e intereses con relevancia constitucional5. Ciertamente, no todos los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal se encuentran expresamente consagrados en la Constitución. Sin embargo, lo importante es que los bienes jurídicos protegidos por esta rama del derecho tengan relevancia constitucional, es decir, que tengan por lo menos un fundamento directo o indirecto en una disposición constitucional. Lo antes expuesto se encuentra relacionado con el denominado principio de exclusiva protección de bienes jurídicos. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que “desde una perspectiva constitucional, el establecimiento

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de una conducta como antijurídica, es decir, aquella cuya comisión pueda dar lugar a una privación o restricción de la libertad personal, solo será constitucionalmente válida si tiene como propósito la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes”6. Esta postura sobre la necesaria constitucionalidad de los objetos que van ser protegidos por el Derecho Penal fue planteada inicialmente en la doctrina italiana7. Según Franco Brícola, “la sanción penal puede ser adoptada, solamente, en presencia de la violación de un bien, el cual si no puede ser de igual grado del valor sacrificado (libertad personal), esté al menos dotado de relevancia constitucional. Es decir, el ilícito penal puede concretarse exclusivamente en una significativa lesión de un valor constitucional relevante”8. En el caso español, el TC ha sostenido que el Derecho Penal solo debe intervenir cuando se trate de la protección de bienes jurídicos, pues “la restricción de la libertad individual que toda norma comporta” solo puede tener lugar “con la finalidad de dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado social y democrático de Derecho9. Por ello, si la Constitución es la Norma Suprema del ordenamiento jurídico, entonces todas las normas jurídicas de inferior jerarquía a esta (dentro de ellas la ley penal) deben someterse a

imponer. (...) El Tribunal Constitucional considera que, en materia de determinación legal de la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de advertir que es potestad exclusiva del legislador (determinar), junto (con) los bienes penalmente protegidos y los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar, así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales casos el legislador goza, dentro de los límites de la Constitución, de un amplio margen de libertad para determinar las penas, atendiendo no solo al fin esencial y directo de protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o funciones legítimas, como los señalados en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución. CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales. Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 83. Exp. Nº 0019-2005-PI/TC, f. j. 35. Según Hernán Hormazabal “habría de ser en Italia donde con mayor intensidad y, por lo mismo, con mayor riqueza, se habría de replantear la discusión sobre el bien jurídico desde una perspectiva jurídico constitucional. Quizá el porqué de la preocupación por vincular al Derecho Penal con la Constitución se encuentre en el hecho de que aún esté vigente el Código Rocco en el marco de una Constitución republicana avanzada”. HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien jurídico y Estado social y democrático de Derecho. Lima, Idemsa, 2005, p. 140. BRÍCOLA, Franco. Scritti di Diritto Penale. Milano, Giuffré, 1997, p. 565. Esta obra reproduce el artículo sobre “Teoría Generale del Reato” publicado en: Novísimo Digesto Italiano. Tomo XIX, Turín, Utet. STCE 105/1998.

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a tratos inhumanos o humisus postulados. Ello viene exillantes” (artículo 2, inciso 24, gido por el principio de jerar... existe en la Norapartado h); “El principio de quía normativa contenido en el ma Fundamental un que el régimen penitenciario artículo 51 de nuestra Constituconjunto de derechos tiene por objeto la reeducación, según el cual “La Constifundamentales, principios, valores e inteción, rehabilitación y reincortución prevalece sobre toda norreses que en virtud poración del penado a la soma legal; la ley, sobre las nordel principio de suciedad” (artículo 139, inciso mas de inferior jerarquía, y así premacía normativa 22); y, que el Perú es un Essucesivamente (…)”. Asimismo, de la Constitución, no tado social y democrático de es pertinente mencionar que el pueden ser desconoDerecho (artículos 3 y 43), artículo 45 establece que “El cidos por el legislador entre otras disposiciones. poder del Estado emana del puecuando se expiden las respectivas leyes peblo. Quienes lo ejercen lo hacen En cuanto a esto último, se nales... con las limitaciones y responsaha sostenido que “un Derebilidades que la Constitución y cho Penal de exclusiva prolas leyes establecen”. De este tección de bienes jurídicos modo, ni el Poder Legislativo, ni el poder jumás que un planteamiento político criminal y, risdiccional, ni el Poder Ejecutivo, entre otros, por lo tanto, sujeto a la discrecionalidad del pueden, en el ejercicio de sus competencias y poder, constituye una exigencia en el Estaatribuciones, apartarse de las previsiones consdo social y democrático de Derecho que centitucionales, sino que, por el contrario, se entra su actividad y desarrollo en el hombre cuentran obligados a hacer prevalecer la Conscomo fin”10. titución, especialmente, aquellas disposiciones que reconocen los derechos fundamentales. La Constitución también contiene disposiciones específicas que obligan al legislador penal. Si bien es cierto que en la Constitución no se ha Así, por ejemplo, el artículo 2, inciso 4, estadiseñado escrupulosamente una determinada blece que “Los delitos cometidos por medio del política criminal, también lo es que la Norma libro, la prensa y demás medios de comunicaFundamental contiene unas líneas programátición social se tipifican en el Código Penal y se cas generales, así como un sistema de valores juzgan en el fuero común” y que “Es delito toda que no puede ser contravenido por los poderes acción que suspende o clausura algún órgano constituidos. Así, por ejemplo, establece que de expresión o le impide circular libremente”; “La defensa de la persona humana y el respeto el artículo 8 que el “El Estado combate y sande su dignidad son el fin supremo de la socieciona el tráfico ilícito de drogas (…)”; y el artídad y del Estado” (artículo 1); que “La pena de culo 41 que “(…) El plazo de prescripción se muerte solo puede aplicarse por el delito de duplica en caso de delitos cometidos contra el Traición a la Patria en caso de guerra, y el de patrimonio del Estado”. terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada” (artículo Como se aprecia en los parágrafos preceden140); que “Nadie debe ser víctima de violencia tes, existe en la Norma Fundamental un conmoral, psíquica o física ni sometido a tortura o junto de derechos fundamentales, principios,

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HORMAZÁBAL, Hernán. Ob. cit., p. 187. Asimismo, sobre el particular el TC ha sostenido que “(…) existe un principio que dada su configuración resulta de ineludible atención por parte del Estado cuando ejerce el ius puniendi. Se trata del principio del Estado social y democrático de derecho (…) En un Estado social y democrático de derecho, el Derecho Penal debe procurar, fundamentalmente, servir a todos los ciudadanos, evitando que la pena se convierta en un fin en sí mismo, y que desconozca el interés por una convivencia armónica, el bienestar general o las garantías mínimas que la Norma Fundamental le reconoce a toda persona. Conforme a ello, el Derecho Penal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de culpabilidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos o de proporcionalidad, entre otros (…)”. Exp. N° 00122006-PI/TC, ff. jj. 6 y 9.

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valores e intereses que en virtud del principio de supremacía normativa de la Constitución, no pueden ser desconocidos por el legislador cuando se expiden las respectivas leyes penales. Como apreciaremos en el apartado siguiente, al examinar el principio de proporcionalidad, esta identificación de un fin constitucional o de relevancia constitucional que debe poseer la medida penal es indispensable para limitar un derecho fundamental tan importante como es la libertad personal y será analizada en el subprincipio de idoneidad. Finalmente, cabe mencionar que si bien el ámbito normativo de la Constitución es demasiado amplio, se ha propuesto para continuar con el proceso de concreción, acudir a los principios políticos-criminales que inspiran con carácter general el ejercicio del ius puniendi, y en particular, a consideraciones de merecimiento y necesidad de pena. El merecimiento de pena alude a la significación del bien y a la gravedad del ataque al bien jurídico. La necesidad de la pena deriva de la ineficacia de otros medios menos gravosos que los penales11. II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN MATERIA PENAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO

En general, se puede afirmar que el principio de proporcionalidad es uno que tiene por función controlar todo acto de los poderes públicos cuando estos intervienen, restringen o limitan los derechos fundamentales. No toda intervención, restricción o limitación de un derecho fundamental por parte de un ente estatal es arbitrario en sí, sino solo lo será cuando tal intervención afecte o vulnere desproporcionadamente un derecho fundamental. Una intervención “viene a ser una prohibición o un mandato que restringe o afecta el ejercicio o el goce de un derecho fundamental. Usualmente, se trata de

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una prohibición que restringe o limita el ejercicio de una libertad o de un mandato de una acción que afecta un derecho”12. Dada su utilidad se ha sostenido que hoy en día el principio de proporcionalidad se ha convertido en “una de las máximas jurídicas fundamentales cuya expansiva e ilimitada virtualidad en casi todos los ámbitos del Derecho no encuentra parangón alguno”13. El principio de proporcionalidad está contenido en la parte final del artículo 200 de la Constitución (en cuanto se exige la evaluación de la proporcionalidad de los actos restrictivos en regímenes de excepción), y de allí se aplica extensivamente a toda restricción de los derechos fundamentales. Asimismo, el TC ha establecido que “el principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de Derecho, (…) no solo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias de justicia material”14. 1. Proporcionalidad y ponderación

De otro lado, debe precisarse que el principio de proporcionalidad funciona, en general, para controlar actos estatales, pues precisamente la aparición de la máxima de proporcionalidad se encuentra en el derecho de policía. Por ello, “la amplia discrecionalidad de que ha de gozar la actividad administrativa de policía –que en su actuar debe poder hacer uso de la coacción, con la consiguiente limitación de la libertad individual– ha de verse contrapesada con la proporcionalidad, si queremos que esté en adecuada relación con el mal que se trata de evitar, para lo que (...) ha de adoptar las medidas menos perjudiciales a los derechos e intereses de los ciudadanos”15. Lo antes expuesto implica, prima facie, que cuando se presente un conflicto entre un derecho fundamental –que se viene restringiendo–

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch, Barcelona, 1992, p. 275. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Ponderación, test de necesidad e ‘intensidad’ de la intervención de derechos fundamentales”. En: Gaceta Constitucional Nº 2, p. 39. PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Constitución, jurisdicción y proceso. Akal, Madrid, 1990, p. 280. Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 197. PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Ob. cit., p. 279.

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y una competencia estatal (por ejemplo, entre el derecho a la libertad de tránsito y la competencia de las municipalidades para ordenar el tránsito vehicular), el mecanismo a utilizar para solucionar tal conflicto es el principio de proporcionalidad. En cambio, cuando se encuentre en conflicto un derecho fundamental contra otro derecho fundamental (por ejemplo, entre derecho a la libertad de expresión y derecho a la intimidad), el mecanismo a utilizar para solucionar tal conflicto es el test de ponderación. Ciertamente, el test de ponderación forma parte del principio de proporcionalidad (sub principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación), pero es distinto el momento en el que es utilizado de acuerdo al tipo de conflicto. Cuando se trata de conflictos entre derechos fundamentales el test de ponderación es utilizado directamente, pero cuando se trata de conflictos entre un derecho fundamental y una competencia estatal, el test de ponderación es utilizado después de haber superado dos pasos previos (los subprincipios de idoneidad y necesidad), es decir, después de haber verificado que la medida estatal que interviene en un derecho fundamental es idónea por tener un fin de relevancia constitucional y ser adecuada para lograr tal fin y, además, si es necesaria por no existir otra medida que logrando el mismo fin sea menos restrictiva para el derecho fundamental intervenido. 2. El principio de proporcionalidad no es un fin en sí mismo

Es importante tener en consideración que debido a la propia naturaleza del principio de proporcionalidad (siempre va a ser un medio o mecanismo), su afectación va a estar relacionada ineludiblemente con la afectación de un derecho fundamental (fin), es decir, no sería válido sostener que en un determinado caso se ha

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afectado únicamente el principio de proporcionalidad. Como tal, el principio de proporcionalidad se constituye principalmente en un mecanismo que debe ser observado por los poderes públicos cuando estos pretendan limitar los derechos de las personas. Si se determina que una medida estatal es desproporcionada no se está afectando solamente el principio de proporcionalidad, sino principalmente el derecho fundamental comprometido en la intervención estatal. Por ejemplo, en un caso en el que la jurisdicción penal imponga una pena privativa de libertad, si se llega a la conclusión que esta sanción es desproporcionada, entonces sería incorrecto sostener que dicha decisión debe ser anulada solamente por vulnerar el principio de proporcionalidad, pues si bien la sanción puede ser desproporcionada, lo que se ha vulnerado propiamente es el derecho fundamental a la libertad personal del sentenciado pues tal persona verá restringida su libertad más allá del tiempo que le correspondería. 3. Principio de proporcionalidad e interpretación constitucional

El principio de proporcionalidad tiene además dos funciones importantes en la interpretación constitucional desarrollada en el control de constitucionalidad de las leyes. En primer término, contribuye a determinar aquel contenido “definitivo” del derecho fundamental intervenido o limitado que va a resultar vinculante para el legislador; y, en segundo término, ligado a lo antes expuesto, contribuye a estructurar la justificación externa de la premisa mayor a ser utilizada en el proceso de inconstitucionalidad en el que precisamente se va a verificar si el contenido de una determinada ley objeto de control es compatible o incompatible con el contenido de un derecho constitucional16.

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid, CEPC, 2003, p. 84. y ss. Así, este autor sostiene lo siguiente: “(…) la función que el principio de proporcionalidad cumple en el control constitucional de las leyes que intervienen en los derechos fundamentales consiste en estructurar la fundamentación de la validez de las normas iusfundamentales adscritas. El principio de proporcionalidad estructura esta fundamentación en un procedimiento de cinco pasos, en el cual son tenidos en cuenta todos los argumentos materiales, analíticos, normativos y fácticos a favor y en contra de la validez de la norma adscrita relevante. Los cinco pasos son los siguientes: a. la adscripción prima facie de una norma de derecho fundamental, y de su posición respectiva, a una disposición de derecho fundamental; b. la verificación de que la ley examinada en el control de constitucionalidad constituye una intervención en el ámbito de la disposición de derecho fundamental relevante; c. el examen de idoneidad de la ley; d. el examen de necesidad de la ley; e. el examen de proporcionalidad en sentido estricto de la ley. De estos cinco pasos, los dos primeros son presupuestos de la aplicación del principio de proporcionalidad y los tres últimos son los ya referidos subprincipios que lo componen”. pp. 128 y 129.

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Habiendo destacado algunos aspectos generales del principio de proporcionalidad seguidamente examinaremos una posición del TC, así como los subprincipios que integran el también denominado test de proporcionalidad, específicamente su funcionamiento con relación al control de la tipificación de conductas. 4. Una posición del TC

Como se ha evidenciado en los parágrafos anteriores, las relaciones entre el legislador penal y el Tribunal o Corte Constitucional no son del todo pacíficas. Al respecto, se ha sostenido que sobre estas relaciones destacan 3 posturas17: la primera, según la cual la punibilidad de conductas y la fijación de sanciones son competencias exclusivas del legislador penal; la segunda, según la cual la punibilidad de conductas y la fijación de sanciones, al implicar una intervención en los derechos fundamentales, puede ser controlada por el Tribunal Constitucional (se controla el exceso de severidad de las medidas); y la tercera, que postula que la punibilidad de conductas y la fijación de sanciones, al implicar una intervención en los derechos fundamentales, ocasiona que el Tribunal Constitucional no solo pueda controlar el exceso en la severidad de las medidas, sino también controlar si las medidas legislativas dictadas no protegen suficientemente determinados derechos fundamentales o bienes constitucionales. Sobre el particular, cabe mencionar que son muy escasos los pronunciamientos de nuestro Tribunal en cuanto al control del legislador en

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materia penal. No obstante, de la revisión de uno de ellos, el caso del Código de Justicia Militar (Exp. Nº 0012-2006-PI/TC), podemos asumir que el TC asume la segunda postura. En efecto, en este caso, el Colegio de Abogados de Lima interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra numerosos artículos del Código de Justicia Militar aprobado mediante Decreto Legislativo N° 961. Un grupo de ellos (artículos 148, 115, 116, 117 y 125)18 fueron sometidos al test de proporcionalidad y al no superarlo fueron declarados inconstitucionales. El fundamento de tal declaratoria radicó en la excesiva puniblidad de las respectivas conductas (no superó la prueba de “necesidad”), pues los bienes jurídicos protegidos por tales tipos penales pudieron ser protegidos por otras medidas menos aflictivas como son aquellas que se encuentran en el derecho administrativo disciplinario. 5. Cómo se aplica el test de proporcionalidad

Seguidamente, verifiquemos cómo se manifiestan los 3 pasos, niveles o pruebas que componen el test de proporcionalidad para controlar la legislación penal, debiendo tenerse presente que: i) si no se supera alguno de estos pasos la ley penal es inconstitucional (no porque se haya vulnerado únicamente el principio de proporcionalidad, sino porque se ha afectado desproporcionadamente un derecho fundamental), y ii) consecuentemente, de no superarse uno de estos pasos, se hace irrelevante proseguir con el siguiente paso que se pudiera presentar.

BERNAL PULIDO, Carlos. “El principio de proporcionalidad de la legislación penal”. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, p. 116. Artículo 148.- El militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años. Artículo 115.- El militar o policía que, a sabiendas, se incapacita o da su consentimiento para ser incapacitado por mutilación, enfermedad o por cualquier otro medio con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situación militar o policial, será sancionado con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos años. Artículo 116.- El militar o policía que simula una enfermedad o defecto físico con el fin de ser eximido definitivamente del servicio u obtener el pase a otra situación militar policial, será reprimido con pena privativa de la libertad, no menor de seis meses ni mayor de dos años. Artículo 117.- El militar o policía que colabora o facilita la incapacidad o simulación a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa (…). Artículo 125.- El militar o policía que amenaza o pide explicaciones al superior con ocasión de órdenes legítimas con el propósito de no cumplirlas, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor a dos años.

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E L PRINCIPIO DE PROPOR CIONALID AD EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC PROPORCIONALID CIONALIDAD LA A. La prueba de “idoneidad”

Este paso exige que toda intervención en los derechos fundamentales deba ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo19. Como tal, esta prueba plantea dos exigencias: en primer lugar, la identificación de un bien jurídico constitucionalmente relevante; y, en segundo lugar, que la medida legislativa bajo examen se constituya en un medio adecuado para lograr el fin de relevancia constitucional ya identificado. A.1. Identificación del fin legítimo: la protección de un bien jurídico constitucionalmente relevante

En este punto deben tomarse en consideración determinados principios utilizados con mayor frecuencia en el ámbito del Derecho Penal. El primero de ellos, sobre el que ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos, precisa que solo será constitucionalmente válida una intervención en los derechos fundamentales si esta tiene como fin la protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes. ¿Cómo identificamos tales bienes? Para tal efecto, podemos acudir a la exposición de motivos de la respectiva ley, a los debates realizados en el Parlamento para la expedición de la ley, entre otros, o en última instancia, si carecemos de los elementos antes mencionados, a la interpretación teleológica de la ley penal. Casi siempre será superada esta prueba, pues existe toda una gama de bienes de relevancia constitucional que pueden servir como fines de la medida legislativa penal. De no existir tales fines, entonces el test concluirá y tal medida legislativa deberá ser declarada inconstitucional. Así mismo, directamente relacionado con el punto anterior, deberá evaluarse si la medida legislativa penal observa o no el principio de lesividad. Tal principio exige que la conducta sancionada haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico de relevancia constitucional que el legislador pretenda proteger. Aunque la

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afectación al principio de lesividad se apreciará frecuentemente en el ámbito judicial, es posible también que tal afectación pueda producirse en el ámbito del legislador penal, por lo que si se evidencia que la conducta sancionada en el respectivo tipo penal no pone en peligro o afecta el bien jurídico de relevancia constitucional a protegerse entonces tal medida legislativa resultará inconstitucional. En suma, como sostiene el TC, “la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales solo será constitucionalmente válida si esta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la conducta prohibida lesione o ponga en peligro los referidos bienes jurídicos. Precisamente, esta relevancia constitucional del bien jurídico que se pretende proteger y la dañosidad social de la conducta que lesione o ponga en peligro tal bien jurídico, justifican que este bien sea merecedor de protección por parte del Estado”20. Ejemplo: en la mencionada sentencia del Código de Justicia Militar, el TC sostuvo que el artículo 148 de tal código (el militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años), tenía como finalidad “(...) prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional como es el uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que les asigna la Constitución. Como tal, dada su relevancia constitucional este bien jurídico merece protección por parte del Estado”21. A.2. Verificación de que la medida legislativa sea adecuada para conseguir el fin legítimo propuesto

En este punto no se exige que la medida legislativa sea la más adecuada o no para conseguir

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales… Ob. cit. p. 687. Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 32. Exp. Nº 0012-2006-PI/TC, f. j. 105.

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el fin propuesto –pues ello será el resultado final del test–, sino tan solo si la medida legislativa sirve para conseguir el fin propuesto que no es otro que la protección de un bien jurídico constitucionalmente relevante. Consiste, si se quiere, en una simple verificación de si un medio sirve para un fin. Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo 148 del CJMP) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende”22. B. La prueba de “necesidad”

Este punto es en el que normalmente se va a manifestar la afectación del principio de proporcionalidad y consecuentemente del derecho fundamental intervenido por la ley penal objeto de control. “De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fundamental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto”23. En otros términos, la medida legislativa penal objeto de control debe ser necesaria para conseguir el fin propuesto, el mismo que ya fue determinado en el punto anterior. De existir una medida menos gravosa para el derecho fundamental comprometido y que cumpla el mismo fin, entonces la medida legislativa resultará inconstitucional. Este subprincipio se encuentra relacionado, entre otros, con el principio de fragmentariedad del Derecho Penal. Al respecto, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 0012-2006-PI/TC) se apoya en las posturas de Hurtado Pozo y de Caro Coria. Según el primero, “(...) el recurso limitado a la represión penal por parte del Estado es

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una exigencia a respetar, debido a que la sanción penal afecta de manera grave los derechos fundamentales del individuo. Solo debe recurrirse a este medio cuando sea en absoluto necesario; cuando la protección de los bienes jurídicos y la consolidación de ciertos esquemas de conducta no sea alcanzable mediante otras previsiones (...) Para que el Derecho Penal no sufra una hipertrofia engendrando las situaciones que busca evitar, para que el remedio no sea peor que el mal combatido, la represión penal debe intervenir solo en la medida en la que sea necesaria y si es conforme al objetivo perseguido”24. Según el segundo, prosigue el Tribunal, el juicio de necesidad de la pena “obedece a criterios de utilidad o rendimiento social, de modo que, previo al paso de la intervención penal, es “necesario” evaluar la eficacia de otros medios menos lesivos. Se trata de proteger los bienes jurídicos al menor coste social posible, si en el caso concreto se aprecia como suficiente recurrir al control administrativo o del Derecho Civil, entonces no existirá necesidad de instrumentar una medida tan drástica como la pena (...) es necesario articular el juicio de necesidad de pena con la misión del DP [Derecho Penal], en concreto con los fines de la pena que (...) están vinculados a la función motivadora en el marco de la necesidad de prevención general negativa, limitada por los fines de la prevención especial y el principio de proporcionalidad. En consecuencia, hay necesidad de pena solo si los medios extrapenales son incapaces de dispensar una adecuada protección al bien jurídico y siempre que la pena sea útil para motivar la inhibición de las conductas que lo lesionan o ponen en peligro gravemente”25. Ejemplo: en la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa cuestionada

Ídem. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Ob. cit. p. 734. HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tercera edición, Grijley, Lima, 2005, p. 47. CARO CORIA, Dino Carlos. “Principio de lesividad de bienes jurídico-penales”. En: Código Penal comentado. Gaceta Jurídica, Tomo I, p. 140.

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(artículo 148 del CJMP), que limita el derecho fundamental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así, por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de Derecho disciplinario, entre otros. En efecto, el Derecho Disciplinario (manifestación de la potestad sancionatoria del Estado menos aflictiva que el Derecho Penal), resulta también idóneo para proteger el aludido bien jurídico de las Fuerzas Armadas y Policiales, pero menos gravosa que el Derecho Penal. En otros términos, teniendo en cuenta el carácter fragmentario del Derecho Penal, el Estado, antes de limitar un derecho fundamental como la libertad personal (mediante la aplicación de una pena privativa de libertad) debe verificar y utilizar otros medios, tales como los que contiene el Derecho Disciplinario, entre otros, (mediante la aplicación de sanciones tales como suspensiones, pases a situación de disponibilidad o pases a la situación de retiro, etc.), para lograr la misma o mayor protección de un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”. En consecuencia, al no haber superado esta prueba, el TC declaró inconstitucional la aludida ley penal, por lo que en este caso ya no se requiere pasar la siguiente prueba. C.La prueba de la ponderación de los derechos fundamentales o bienes constitucionales en conflicto

Según este subprincipio, “la importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general”26.

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Aquí se evalúa la proporcionalidad en estricto sentido, entre dos pesos o intensidades: i) aquel que se encuentra en el grado de realización del fin de la medida estatal penal objeto de control; y, ii) aquel que radica en el grado de afectación del derecho fundamental intervenido. El primero de estos debe ser, por lo menos, equivalente al segundo. Como lo ha sostenido el TC, la “valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, media o leve, escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción”27. Sobre el particular, también es importante destacar que “la intensidad de la intervención constituye una variable que denota el grado, mayor o menor, que ella ocasiona en el ejercicio o goce de un derecho fundamental. Esta valoración de los grados o magnitudes de una intervención siempre puede ser efectuada, debido a que constituye una característica consustancial a ella”28. En el ámbito del derecho fundamental a la libertad personal, por ejemplo, constituye una intervención “grave” en tal derecho una pena privativa de libertad, a diferencia de una medida de comparecencia restringida (prohibición de salir de la ciudad), que representaría una intervención “leve” en el aludido derecho fundamental. Ciertamente, no siempre el grado de intervención en un derecho fundamental podrá ser catalogado como grave, medio o leve, pues existirán casos difíciles de clasificar, por ello es importante precisar que tal clasificación es referencial. Lo importante de ponderar (balancear) es precisamente identificar, por lo menos, un equilibrio entre los pesos en juego. Resultará desproporcionado que con una intervención “grave” en un derecho fundamental se pretenda lograr tan solo un grado “débil” de realización del fin constitucional. Ejemplo: siguiendo con la aludida sentencia del Exp. Nº 00012-2006-PI/TC, pero ahora

BERNAL PULIDO, Carlos. “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes”. En: El Derecho de los derechos. Colombia, Universidad Externado de Colombia, p. 67. Exp. Nº 00007-2006-PI/TC, f. j. 43. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 40.

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refiriéndonos a otro tipo penal, el TC sostuvo que en el caso del artículo 108 del Código (el militar o policía que, en conflicto armado, cumple funciones de centinela o vigía designado para desempeñar algún servicio de seguridad, y que omite dar aviso o dar la alarma inmediata de aproximación del enemigo, o cualquier anomalía o no usar sus armas, en caso de ataque para repeler el peligro, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de diez años y noventa a ciento veinte días-multa), el grado de realización del fin de relevancia constitucional de esta medida (prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pretendan afectar el correcto funcionamiento del servicio de seguridad en conflicto armado), es, por lo menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal (afectada mediante la imposición de una pena privativa de libertad)”29. ANOTACIONES FINALES

Como se ha mencionado, son escasos los pronunciamientos del Tribunal Constitucional en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el control del legislador penal. Estimamos que ello obedece, entre otros aspectos, a una determinada concepción, según la cual la punibilidad de conductas y la fijación de sanciones son competencias exclusivas

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del legislador penal. Es decir, que el diseño de la política criminal es una tarea exclusiva del Parlamento, excluyendo de este modo los controles jurisdiccionales en tales casos. Tal concepción, sin lugar a dudas, debe cambiar, sobre todo en estos tiempos, en los que los Parlamentos se vienen caracterizando por una cada vez mayor producción de leyes penales, las mismas que vienen acompañadas en muchos casos de elevadas penas. Es aquí donde se hace necesaria la utilización de mecanismos como el principio de proporcionalidad, ya sea para controlar aquellas leyes penales en las que se manifiestan los excesos en los que incurre el legislador o para controlar aquellas leyes que despenalizando ciertas conductas evidencian la desprotección de derechos fundamentales o bienes constitucionales cuya protección es exigida por la Constitución. Ciertamente, tal labor de los Tribunales Constitucionales, exige, conforme al principio de corrección funcional, que tales órganos al realizar su labor de control, no desnaturalicen las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado al legislador penal, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

Exp. N° 0012-2006-PI/TC, f. j. 107.

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Articulación de los principios constitucionales tributarios en el principio de ponderación Raffo VELÁSQUEZ MELÉNDEZ

RESUMEN

Los principios tributarios limitan el ejercicio de la potestad tributaria del Estado; por su parte, el principio de proporcionalidad sirve para evaluar posibles excesos en la actuación del poder público. Teniendo en cuenta ello, el autor explica cómo se articulan estos principios, concluyendo que los principios tributarios (de solidaridad, capacidad contributiva, no confiscatoriedad) guardan identidad con las fases del principio de proporcionalidad, existiendo identidad y no subordinación en el empleo de estos.

I. INTRODUCCIÓN

En reiteradas ocasiones el Tribunal Constitucional (TC) ha aplicado el denominado principio de ponderación a efectos de determinar si la adopción de tal o cual medida legislativa o la realización tal o cual comportamiento (positivo o negativo) restringía, intervenía o, si se quiere, delimitaba de manera legítima aquel campo de acción que prima facie correspondía a determinado principio constitucional (dentro de los que se incluyen los derechos fundamentales). De tal suerte que, solo si la medida que prima facie aparecía como restrictiva lograba superar dicho test, se consideraba que se trataba de una intervención o de una delimitación constitucionalmente legítima del derecho o principio en cuestión.

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Resulta de particular importancia la aplicación de dicho principio en materia constitucional tributaria, pues cada vez que en este campo se pretende analizar la legitimidad de una medida que se muestra como aparentemente limitadora parecen dos frentes o dos filtros que deben ser superados por aquella a efecto de verificarse o no su constitucionalidad. Así, por un lado, se erigen como parámetros el principio de ponderación y, por otro lado, los principios constitucionales tributarios. De ahí la necesidad de averiguar cómo y cuándo se emplean cada uno de ellos al momento de analizar la legitimidad constitucional de un tributo. Esto no es para nada nuevo, pues por todos era sabido que en el actual modelo estatal los

Abogado por la UNMSM. Asociado del Estudio Miranda & Amado Abogados.

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principios constitucionales tributarios limitan el ejercicio del poder tributario y que, a su vez, la compatibilidad entre la tributación y el derecho de propiedad se debe basar en la razonabilidad y proporcionalidad (ponderación para nosotros) de la afectación de este último, de modo que no se genere una apropiación indebida e injustificada de la propiedad privada1. A pesar de ello, no resulta del todo claro ¿cómo se articulan cada uno de estos principios? Es decir, si pretendemos analizar la validez de una intervención tributaria, ¿qué principio activamos primero? ¿La aplicación de uno excluye al otro o su uso debe ser conjunto? En tal escenario, las siguientes líneas estarán orientadas a explicar cómo es que se enlazan los principios constitucionales y el denominado principio de ponderación. II. CUESTIÓN PREVIA

Queremos dejar plenamente sentado que somos de la opinión que los principios constitucionales tributarios se pueden clasificar en límites formales y límites materiales del poder tributario. Los primeros se refieren a los procedimientos o medios que deben adoptarse para que se imponga de manera válida un tributo. El límite formal por excelencia es el principio de reserva de ley, en virtud del cual se exige que solo los representantes del pueblo, el Parlamento, tenga legitimidad para imponerlos. Se trata por tanto de un límite formal a la producción normativa tributaria y frente a los actos del Ejecutivo, que –de acuerdo al artículo 74 de la CP– solo podrá imponer y regular tasas y aranceles. De otro lado, son límites materiales aquellos que se refieren al contenido del tributo, a verificar si el aspecto de fondo del tributo respeta o no los límites constitucionales establecidos. Es en esta sede que se imponen los principios sobre el deber de contribuir con el gasto público (o principio de solidaridad), capacidad

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contributiva y prohibición de efectos confiscatorios de los tributos. Y es con respecto a estos principios que entra a tallar el principio de ponderación. De acuerdo con lo mencionado, un primer análisis sobre la constitucionalidad de una manifestación tributaria deberá pasar por el filtro formal existente, luego del cual, en caso de sobrevivir a esta fase recién entrarán a tallar los principios materiales y con ellos el principio de ponderación. Por tanto, el objeto de este trabajo se orienta al análisis de estos últimos. III. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN EL ESQUEMA DE LA PONDERACIÓN 1. Liminar

Antes de proceder al desarrollo de este punto, consideramos conveniente ensayar una explicación mediante la cual se justifique la necesidad de acudir al test o principio de proporcionalidad cuando se trate de aparentes conflictos entre principios constitucionales. Veamos: Nuestra Constitución Política (CP) contiene disposiciones de diferentes tipos que, según su estructura, podrían ser reglas y principios. Por lo general, las controversias civiles, penales, laborales, administrativas, etc. se resuelven mediante la aplicación de normas-reglas donde se recoge un hecho hipotético “A”, que posiblemente ocurrirá en el futuro, al que se le conecta en forma silogística una consecuencia jurídica “C”. La aplicación del derecho así concebida es considerada como una “subsunción”. Se sume o se subsume el caso de la realidad en el supuesto de hecho de la norma. Precisa Moreso (2002: 19) que aquí “la aplicación del derecho se concebirá como la actividad consistente en determinar la norma individual que establezca cierta consecuencia normativa para un caso individual determinado. Esta operación se denomina subsunción”2.

STC Exp. N° 2302-2003-AA/TC (f. j. 7). Kaufmann (1999: 113) advierte que desde esta óptica la aplicación de reglas se identificaría con un silogismo donde la regla sería la premisa mayor, el caso la premisa menor y la decisión adoptada la conclusión. Lo que significaría ver al juez como un autómata de la ley, que solo necesita leer la disposición para derivar de ella la decisión de forma puramente deductiva. Tal

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En estos casos, es más senotro principio asignándole un cillo precisar cuál es el ámpeso específico a cada uno de ... las constituciones bito de protección del dereellos, así como a concretizar cuátienden a recoger pocas recho que es objeto de tutela les son sus alcances o contenidos4. glas y mayores principios por la regla. Así, un ejemque tienen un carácter muEn efecto, las disposiciones que plo de norma-regla se encho más ambiguo o genérigeneran mayores inconvenientes co y que, por lo mismo, adcuentra contenido en el teren su interpretación y consecuenmiten muy diversas interprecer párrafo del artículo 46 de taciones, siendo difícil deterte aplicación son los principios. nuestra CP, según la cual los minar si son aplicables o no Dworkin (1995: 75), los distinactos realizados por alguien en un caso concreto no solo gue de las reglas por los siguienque ha usurpado funciones por su carácter indefinido, tes aspectos: i) no establecen una sino también por el hecho de públicas, serán sancionados que existen otros principios consecuencia jurídica precisa con nulidad. Como se apreque juegan en sentido confrente a un caso concreto: no escia, la disposición atribuye trario a su aplicación ... tablecen una solución unívoca la consecuencia jurídica nupara las controversias a las que lidad, al supuesto de hecho son aplicables. Ello se debe a su actos de usurpadores. Lamentablemente, son pocos los casos en don- contenido indeterminado y, especialmente, porde deberemos aplicar este tipo de disposiciones que a toda controversia son aplicables siempre para resolver problemas de inconstitucionalidad. diversos principios, en conflicto entre sí; ii) no Si todos los casos fueran de esta naturaleza, el se encuentra determinada la importancia o el control de constitucionalidad de la ley no gene- “peso” que tiene un principio en relación a los raría muchos problemas. Sin embargo, las cons- otros; iii) los principios son más “débiles” que tituciones tienden a recoger pocas reglas y ma- las reglas, en el sentido de que admiten innuyores principios que tienen un carácter mucho merables “excepciones”. más ambiguo o genérico y que, por lo mismo, Los principios entonces ordenan algo de maneadmiten muy diversas interpretaciones, siendo ra demasiado abierta, tienen una capacidad exdifícil determinar si son aplicables o no en un pansiva que las reglas no poseen. No podecaso concreto no solo por su carácter indefini- mos determinar a primera vista si un princido3, sino también por el hecho de que existen pio será o no aplicable a un determinado caso, otros principios que juegan en sentido contrario ello no solo por su carácter abierto, sino tama su aplicación. Esta situación obliga al opera- bién por el hecho de que existen otros princidor a identificar en qué casos prevalecerá uno u pios y reglas que juegan en sentido contrario

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pensamiento descansa en las pasadas ideas de Montesquieu para quien los jueces no eran sino “un instrumento carente de voluntad”, “seres inanimados por cuya boca salían las palabras de la ley”. No obstante desde los aportes introducidos por Kelsen y Hart a mediados del siglo pasado a muy pocos autores se les ocurriría asumir estos postulados. Sin embargo, recurrimos a la idea de la subsunción con fines didácticos, para comprender la diferencia entre reglas y los principios. Para ser justos, se debe reconocer que si bien los preceptos que contienen principios tienen un elevado grado de indeterminación lingüística, se diferencian de los que contienen reglas solo en cuanto a la “magnitud” en la indeterminación de sus vocablos, pues las reglas tienen un nivel menor de apertura semántica, lo que solo hace menos problemática su aplicación, por tanto, la diferencia entre preceptos que contienen reglas y aquellos que contienen principios es solo cualitativa y no cuantitativa. “(…) los principios configuran el caso de forma abierta, mientras las reglas en forma más cerrada. Con ello queremos decir que mientras en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas (…) El tipo de indeterminación que aqueja a los principios es, pues, más radical que el de las reglas [cuya indeterminación está más referida al ámbito lingüístico que al fáctico]”. Atienza y Ruiz Manero (1996: 9). Según la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de nuestro TC, la forma correcta de interpretar y definir [o concretizar] los alcances de los principios es la ponderación (test de proporcionalidad para nosotros). STC Exp. Nº 0016-2002-AI (ff.jj. 6 a 9); STC Exp. N° 0008-2003-AI (ff.jj. 51 a 53); STC Exp. N° 0045-2004-PI/TC (ff.jj. 21 a 41) STC Exp. Nº 0048-2004-PI (f.j. 65) y STC Exp. N° 0025-2004-PI/TC (ff.jj. 65 a 98).

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a su aplicación5. Esta situación obliga a determinar en qué caso prevalecerá el principio, a concretizar su aplicación, ello si es que deseamos que las disposiciones constitucionales que contienen principios sean aplicables directamente. En efecto, como advierte Alexy (2003: 96), mientras las colisiones entre reglas se solucionan con la incorporación de una excepción a la regla o mediante los clásicos principios sobre conflictos de normas (lex posterior derogat legi priori; lex superior derogat legi inferiori; lex especial derogat legi generale), las colisiones entre principios se deben resolver en forma diversa, ya que no existe entre los principios relaciones absolutas de precedencia [primacía]. La tarea del intérprete será optimizar en la mayor medida posible la realización de los principios en conflicto, estableciendo para ello una relación de precedencia aplicable solo al caso en cuestión; pues puede ser que en otra oportunidad donde colisionen los mismos principios, hecho el análisis, se llegue a la conclusión que debe prevalecer el principio que fue restringido o delimitado en mayor medida6.

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¿Pero, cómo se logra esta pretendida articulación entre los principios? Es evidente la necesidad de acudir a un método de interpretación distinto a los métodos clásicos, donde se justifica entonces la aplicación del principio de ponderación. La jurisprudencia de la mano con la doctrina constitucional han desarrollado y utilizado este principio para la resolución de colisiones entre principios, suscitadas reiteradamente en las controversias constitucionales. Guastini (2002: 145) afirma que esta técnica consiste en instituir entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil, que consiste en atribuir a uno de los dos principios en conflicto mayor “peso”, es decir, mayor valor, respecto del otro. El principio dotado de mayor valor prevalece, en el sentido que es aplicado; el principio axiológicamente inferior sucumbe –no en el sentido de que resulte inválido o abrogado, sino– en el sentido de que se deja de lado o es inaplicado solamente para la solución del caso en cuestión. Al respecto, Kaufmann (1999: 336) señala que esta visión descansa en una idea relacional de los derechos,

“[L]os principios son mandatos de optimización, que se caracterizan por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferentes grados y de que la medida ordenada en que deben cumplirse, no solo depende de las posibilidades fácticas, sino también jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello, las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla tiene validez entonces está ordenando hacer exactamente lo que ella exige, ni más ni menos (…)”. ALEXY (2003: 95). Es justo precisar que en doctrina se han planteado algunas objeciones a esta visión de los principios que califican de conflictivistas. En primer lugar, CIANCIARDO (2000: 244) ha puesto en evidencia que esta teoría asume el postulado que los derechos [y los principios] serían en principio ilimitados, lo que conduciría a que en la vida en sociedad se susciten inevitables enfrentamientos entre los derechos, de ahí que sea necesario establecer una articulación o limitación entre los derechos para hacer posible su eficacia. Sin embargo, como advierten SERNA y TOLLER (2000: 29), esta armonización tendría como corolario el hecho que uno de los derechos en colisión deba sacrificarse, es decir, no será efectivo, lo que en definitiva implicaría reconocer la existencia de contradicciones entre las disposiciones constitucionales y, a su vez, desconocer el principio de unidad de la CP, según el cual se entiende que las disposiciones constitucionales deben interpretarse como un sistema, de manera que se eviten las contradicciones entre preceptos constitucionales. Por su parte, CASTILLO CÓRDOVA (2005: 380), que comparte las críticas citadas añade que la visión conflictivista de los derechos desconocería también el principio de normatividad de la Constitución, pues se favorecería la eficacia de un dispositivo en detrimento de aquel que contiene el derecho o principio sacrificado, de modo que este último perdería su carácter normativo en la medida que no regirá para el caso concreto, situación que ha sido rechazada por el propio TC. Finalmente, CIANCIARDO (2000: 366), CASTILLO CÓRDOVA (2005: 391), SERNA y TOLLER (2000: 40) mencionan que los aparentes conflictos que surgen del hecho de que los principios usan términos con una amplia apertura semántica, en estricto, no se dan entre derechos, sino que en realidad tales colisiones se dan entre pretensiones, cada una de las cuales invoca a su favor un derecho. Sabemos que la razón solo estará a favor de una de ellas, es decir, que solo uno de los litigantes tendrá derecho y el otro no; por tanto, una cosa es afirmar que dos derechos están enfrentados y otra, muy distinta, es afirmar que existe una colisión entre un derecho y una aspiración o un derecho aparente (que en realidad no es un derecho). Lo señalado tiene la única finalidad de comunicar la posición que cuestiona la denominada visión conflictivista de los principios que suelen usarse para explicar la ponderación, sin embargo, como no es objeto de este trabajo verificar o no la validez de estos postulados, para fines prácticos mantendremos la posición favorable a las colisiones entre principios que hasta ahora venimos asumiendo.

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pues su correcto y concreto contenido solo podría determinarse en la realidad de cada caso, según su interacción con otros derechos y bienes constitucionales que entran en juego en las relaciones en que se encuentran las personas entre sí. De ahí que sea necesaria realizar una ponderación entre tales bienes a fin de determinar su aplicación y alcances en el caso. 2. Etapas o subprincipios de la ponderación

Para establecer esta jerarquía axiológica que nos permita determinar qué principio prevalecerá debemos de pasar por diferentes etapas que conforman el denominado principio de ponderación. Para ello, debe diferenciarse previamente entre medida limitadora y derecho o principio constitucional limitado. En el caso que nos interesa, el tributo impuesto por el Estado se identificará con la primera de los mencionados, mientras que el derecho de propiedad de los contribuyentes será el bien constitucional afectado o limitado con dicha medida. Al respecto, el TC ha establecido que el análisis de ponderación supone la aplicación de los siguientes subprincipios: i) un examen sobre la finalidad legítima que debe perseguir la medida limitadora del derecho o principio constitucional en cuestión; ii) un examen sobre la adecuación de la medida limitadora con el bien constitucional que mediante aquella se pretende realizar; iii) un examen sobre la necesidad de restringir el derecho para cumplir la finalidad perseguida, por no existir una alternativa menos gravosa, y iv) un examen sobre la proporcionalidad, o sobre el grado en que es admisible restringir el bien constitucional afectado7. 2.1. El principio de solidaridad como fin legítimo de los tributos

Sobre el particular, Prieto Sanchís (2002: 107) señala que la medida enjuiciada deberá presentar un fin constitucionalmente legítimo como fundamento que justifique la interferencia en

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la esfera de otro principio o derecho, pues si no existe tal fin, la intervención o afectación del Estado no encuentra justificación alguna. Sin embargo, como lo ha reconocido tanto nuestro TC como su par español, en estos casos puede existir cierta deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su autonomía política –que, constituye en sí misma un valor constitucional– de manera que se acepten como fines legítimos todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución. No obstante, en materia tributaria adquiere particular relevancia el principio constitucional que legitima la imposición de tributos. La respuesta que parece regir nuestro ordenamiento es que la imposición de tributos se asienta en el principio de solidaridad. Gaspar Ariño (2004: 164), relaciona el principio de solidaridad con el denominado bien común que consiste en la creación de aquellas condiciones (algunas medibles en términos económicos y otras no) en las que cada uno de los miembros de una sociedad puede llevar una vida más humana, desarrollar mejor su personalidad, lograr sus aspiraciones. Sin embargo, esta “solidaridad” será siempre una meta, un objetivo nunca plenamente logrado, pero que debe inspirar algunas reglas básicas de la ordenación económica social. Añade este autor, que una de las vías a través de la cual se puede lograr esta finalidad es la vía fiscal que es el procedimiento habitual que lleva a cabo esa redistribución de bienes en que la solidaridad consiste. Cabe precisar que este principio de solidaridad fue incorporado en el artículo 44 de la CP, según el cual uno de los deberes primordiales del Estado es “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”. De ahí que, como es lógico, para cumplir con esta finalidad esencial, el Estado necesita agenciarse con los fondos indispensables que le permitan financiar sus actividades, estos requerimientos legitiman que

STC Exp. Nº 0016-2002-AI (f. j. 6 a 9); STC Exp. N° 0008-2003-AI (f. j. 51 a 53); STC Exp. N° 0048-2004-PI (f. j. 65); STC Exp. Nº 00045-2004-AI (f. j. 33).

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... esta nueva visión ... legitima no solo la imposición de un deber de contribuir, o de un deber de soportar las cargas tributarias siempre que se cumplan con las reglas pactadas, sino que incluso ... que el Estado pueda exigir e imponer a los individuos obligaciones de carácter tributario que le obliguen a colaborar con él para que otros cumplan con dicho deber ...

el Estado pueda afectar el ámbito patrimonial de los sujetos mediante la exigencia de contribuciones8.

En esa línea, dejó sentado el TC “(…) que a todo tributo le es implícito el propósito de contribuir con los gastos públicos, como una manifestación del principio de solidaridad que se encuentra consagrado implícitamente en la cláusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social de Derecho (artículo 43 de la Constitución). Se trata, pues, de reglas de orden público tributario, orientadas a finalidades plenamente legítimas, cuales son contribuir (…) a la promoción del bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44 de la Constitución), mediante la contribución equitativa del gasto social”9.

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No obstante, debe dejarse en claro que este principio es de data relativamente reciente. Recuerda

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Fioravanti (2007: 40) que anteriormente, en el Estado Liberal de Derecho, se presumía la existencia de libertad –era potencialmente indefinida–, debiéndose demostrar lo contrario; de modo que la legitimidad de su limitación debía asumir formas particulares (a través de normas generales como la ley) y previamente pactadas10. En esta visión rigurosamente individualista, se desconfía de las filosofías estatalistas del bien común o del interés general, o de la transformación social para fines justos, que tienden a sobreestimar las funciones del poder público estatal, asignando así a cada uno su lugar y un puesto en el cumplimiento de la empresa colectiva. En efecto, como bien precisa Bockenförde (1993: 49) en este estadio, las libertades son libertades sin más, no libertades para determinados fines. Los motivos, oportunidad y manera como sus titulares hacen uso de ellas es un asunto enteramente suyo; no pudiendo ser objeto de valoración jurídica, ni de direccionamiento por el Estado. “Antes bien, cada uno debe valer simplemente en cuanto buen individuo y no en cuanto buen ciudadano más o menos fiel, más o menos solidario, más o menos movilizado y empeñado en la actuación del bien común, del progreso colectivo o de cualquier otra filosofía pública. Contra los intentos de comprometerle y de movilizarle, de hacerle solidario, el modelo individualista reivindica

STC Exp. N° 2727-2002-AA (f. j. 9). STC Exp. N° 0004-2004-AI/TC (f. j. 9). “El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber: a) El deber de todos los integrantes de una colectividad a aportar con su actividad a la consecución del fin común (…) b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes (…)”. STC Exp. N° 2945-2003-AA (f. j. 16). Esta aserción tiene como evidente fundamentos el principio de distribución, que como nos recuerda Carl SCHMITT (1982: 138) regía al Estado liberal: “La moderna Constitución del Estado burgués de Derecho es, por lo pronto, según su devenir histórico y su esquema fundamental, todavía hoy dominante, una Constitución liberal, y liberal en el sentido de la libertad burguesa. Su sentido y finalidad, su telos, es, en primera línea (...) la liberté, protección de los ciudadanos contra el abuso del Poder público. Así, pues, se funda, como dice Kant, “en primer término, según los principios de la libertad de los miembros de una sociedad en cuanto seres humanos” (...) De la idea fundamental de la libertad burguesa se deducen dos consecuencias, que integran los dos principios del elemento típico del Estado de Derecho, presente en toda Constitución moderna. Primero, un principio de distribución: la esfera de libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando la libertad del individuo ilimitada en principio, mientras que la facultad del Estado para invadirla es limitada en principio. Segundo, un principio de organización, que sirve para poner en práctica ese principio de distribución: el poder del Estado (limitado en principio) se divide y se encierra en un sistema de competencias circunscritas. El principio de distribución (...) encuentra su expresión en una serie de derechos llamados fundamentales o de libertad; el principio de organización está contenido en la doctrina de la llamada división de poderes, es decir, distinción de diversas ramas para ejercer el Poder público (...) derechos fundamentales y división de poderes designan, pues, el contenido esencial del elemento típico del Estado de Derecho, presente en la Constitución moderna”.

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precisamente la presunción de libertad y, por lo tanto, el hecho de que el ejercicio de las libertades no puede ser guiado o dirigido por la autoridad pública genéricamente entendida, sino simplemente delimitado por el legislador”. Fioravanti (2007: 40) Bajo esta óptica, se deduce que las facultades del Estado para intervenir en la propiedad de los individuos bajo el lema de tributación, solo eran admisibles si se cumplían los presupuestos claramente establecidos para su ejercicio válido. En cuyo caso, los individuos debían de conllevar una actitud negativa, ya sea resistiendo a las intervenciones ilegítimas o soportando la afectación legítima de parte de sus riquezas. Posteriormente, con la incorporación del Estado social, fusionado luego en el Estado Constitucional de Derecho, se cambió la visión meramente individualista de los derechos, adquiriendo estos un matiz más social. En el actual estadio de desarrollo de los derechos, ello es perfectamente reconocido. Häberle (1997: 72), por ejemplo, explica que “los derechos fundamentales no son solo derechos negativos de defensa; poseen sí un lado negativo como contra las amenazas; pero esta función les sirve también para dirigir al individuo hacia el Estado y hacia la comunidad. Los derechos fundamentales serían privados de su carácter específicamente constitucional si acaso se desease ver en ellos solo una función de defensa. Esto no correspondería con el fin de la Constitución, que es aquel de coordinar a los hombres al interior de una comunidad política”. Es esta nueva visión la que legitima no solo la imposición de un deber de contribuir, o de un deber de soportar las cargas tributarias siempre que se cumplan con las reglas pactadas, sino

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que incluso legitima que el Estado pueda exigir e imponer a los individuos obligaciones de carácter tributario que le obliguen a colaborar con él para que otros cumplan con dicho deber, extendiendo con ello el principio de solidaridad a terceros que no necesariamente son los sujetos pasivos de la relación tributaria11. Ello, incluso, ha llevado al TC ha afirmar que: “(…) la solidaridad permite, entonces, admitir una mayor flexibilidad y adaptación de la figura impositiva a las necesidades sociales, en el entendido de que nuestro Estado Constitucional no actúa ajeno a la sociedad, sino que la incorpora, la envuelve y la concientiza en el cumplimiento de deberes. En este tipo de Estado el ciudadano ya no tiene exclusivamente el deber de pagar tributos, concebido según el concepto de libertades negativas propio del Estado Liberal, sino que asume deberes de colaboración con la Administración, los cuales se convertirán en verdaderas obligaciones jurídicas. En otras palabras, la transformación de los fines del Estado determinará que se pase de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad contributiva, a un deber de contribuir basado en el principio de solidaridad”12. Al parecer, este deber de contribuir con el gasto público o de permitir y facilitar la afectación económica de nuestros bienes es un elemento consustancial al tributo, a tal punto que si la imposición de una obligación estatal no cumple o no busca el objetivo de favorecer al bien común, sino que solo tiene por finalidad favorecer a unos pocos, tal obligación de ningún modo podría calificarse como tributaria. En efecto, en las cuestionadas sentencias del caso

Un estudio mucho más detallado sobre el deber constitucional de contribuir (principio de solidaridad) ha sido desarrollado por Luis Alberto Durán (2006: 51). STC Exp. Nº 006089-2006-AA, f. j. 20 y 21 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. Nº 006626-2006-AA, f. j. 20 y 21 (caso Importadora y Exportadora A.S.).

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Fonavi13 (Fondo Nacional de Vivienda) el TC se encargó de precisar que las contribuciones hechas por los trabajadores para crear un fondo en el Banco de la Vivienda, tuvieron por finalidad que ellos, en forma progresiva, puedan satisfacer su necesidad de vivienda. De tal suerte que si, siguiendo la interpretación del TC, tales aportes no buscaban el bienestar común, sino un bienestar individualizado, no podían ser considerados como tributos. Así, el TC en forma expresa afirmó que tal aporte “no está destinado a la realización de obras públicas o de actividades estatales [bienestar común], más bien se trataba de un fondo para viviendas de los trabajadores, actividades y obras de carácter privado”14. Parecería entonces que cada vez que vayamos al análisis de un tributo, en la primera línea de análisis de la ponderación constituida por el fin constitucionalmente legítimo (que en materia tributaria se traduce en el principio de solidaridad), deberá de analizarse si la contribución o aporte impuesto tiene por objetivo favorecer el bien común; pues de lo contrario, no estaríamos ante un tributo, no siendo aplicable por tanto los principios constitucionales de los tributos que rigen su legitimidad. Sin embargo, el TC se ha encargado de relativizar la aplicación del principio de solidaridad, al considerar que es constitucionalmente legítimo que a través de los tributos no solo se persiga contribuir con el

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gasto público, sino también la realización de otros fines constitucionales. En efecto, en las antes citadas sentencias de los Expedientes N° 006089-2006-AA y 0066262006-AA (f. j. 13), el TC dejó sentado que: “(…) siendo la función principal del tributo la recaudadora –entendida no como fin en sí mismo, sino antes bien como medio para financiar necesidades sociales–, pueda admitirse que en circunstancias excepcionales y justificadas para el logro de otras finalidades constitucionales, esta figura sea utilizada con un fin extrafiscal o ajeno a la mera recaudación, cuestión que, indiscutiblemente, no debe ser óbice para quedar exenta de la observancia de los principios constitucionales que rigen la potestad tributaria”. Así, en las referidas sentencias se admitió que el régimen de percepciones del IGV puede perseguir una finalidad extrafiscal, tal como frenar la informalidad y luchar contra la evasión fiscal (f. j. 16). De igual manera, en el caso de los impuestos a los casinos y tragamonedas, el TC consideró legítimo que estos impuestos –con menos deducciones que los impuestos aplicados a otros rubros que terminaban por restringir en mayor medida la libertad de las empresas de casinos y tragamonedas– tuvieran además una finalidad extrafiscal, tal como desalentar esta actividad15. “[Esta mayor restricción al derecho de la libertad de empresas de los sujetos dedicados a este

STC Exp. Nº 03283-2007-PA/TC; f. j. 2 (caso Máximo Tomás Salcedo Meza) y STC Exp. Nº 01078-2007-PA/TC; f. j. 2 (caso José Miguel Ángel Cortez Vigo). Al respecto, Arelí Valencia (2007: 35) crítica la posición asumida por el TC, advirtiendo que “sobre la tercera afirmación referida al destino del fondo, nos preguntamos si en el análisis de la decisión en mayoría, se tomó en cuenta en algún momento el hecho que el Banco de la Vivienda fuera creado por Decreto Ley N° 14241 (21 de noviembre 1962) con el fin de promover la formación y captación de recursos para el financiamiento de obras de vivienda y de este modo, combatir el problema de escasez de vivienda nacional en el país?, o, es que acaso la alusión a obras de carácter privado se derivó erróneamente por el simple hecho de que la administración del aporte esté a cargo de un ‘Banco’, asociándolo de inmediato con el sector comercial?”. Asimismo, la autora citada advierte que tal posición del TC desconoce abiertamente el criterio jurisprudencial sentado por el TC en la STC Exp. Nº 00001-1999-AI/TC, f. j. 4.1, donde se reconoce que: “Siendo el Fonavi un tributo destinado a fines predeterminados, el Estado no solo debió disponer que las recuperaciones que se deriven de la aplicación de las normas cuestionadas, así como la recaudación de los montos pendientes de pago del mismo, constituirán recursos del Fondo MiVivienda o del Banco de Materiales, sino, además, debió establecer que el fondo del referido tributo, que ya estaba en poder de la UTE-Fonavi al momento de la vigencia de las normas cuestionadas, también pase a formar parte del Fondo Mivivienda o del Banco de Materiales, y no disponer en el inciso 6.2) del artículo 6 de la Ley Nº 26969, que, al concluir el proceso de liquidación del Fonavi, el Ministerio de Economía y Finanzas asuma la totalidad de activos y pasivos resultantes de dicha liquidación”. STC Exp. Nº 0009-2001-AI/TC, f. j. 2 (caso Casinos y Tragamonedas).

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rubro] es así, en la medida que el ocio que promueve el Estado mediante la cultura, recreación y el deporte es distinto al que tolera como al de los juegos de apuesta que pueden generar adicción –ludopatía– con efectos económicos y sociales perjudiciales para el jugador y su familia”16. No obstante ello, no debe olvidarse que si bien se admite que los tributos tengan un objetivo extrafiscal, ello no significa que estos renuncien a su finalidad de contribuir con el gasto público (principio de solidaridad), sino que junto a esta se admiten otras que tengan sustento constitucional, pues de no ser así se perdería la obligación impuesta por el Estado dejaría de ser considerada de naturaleza tributaria. De acuerdo con lo hasta ahora expuesto, ratificamos lo señalado en el inicio de acápite, en el sentido de que en esta primera fase del análisis del principio de ponderación existe cierta deferencia hacia el legislador, un respeto hacia su autonomía política –que, constituye en sí misma un valor constitucional– ya que en materia tributaria junto con el principio de solidaridad se aceptan como fines legítimos de los tributos todos aquellos que no estén prohibidos por la Constitución. Por tanto, el intérprete deberá tener en cuenta que la potestad tributaria del Estado no es un fin en sí mismo, sino solo un medio que de manera directa pretende satisfacer el bienestar general y, en forma indirecta, busca ofrecer las condiciones necesarias para el real y efectivo goce de los derechos fundamentales. De ahí que en esta etapa deba partir de la idea que los tributos gozan de una presunción iuris tantum de que con ellos el Estado persigue alcanzar fines constitucionalmente valiosos17. Presunción que desaparecerá cuando el ejercicio de la potestad

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tributaria traspase los otros límites constitucionales de la tributación (que actúan en las otras fases del principio de ponderación), produciendo consecuencias que menoscaban la misma finalidad que en un momento legitimó la imposición. 2.2. El principio de capacidad contributiva como medida adecuada para imponer tributos

Respecto a este segundo filtro del principio de ponderación, podemos afirmar que una medida solo podrá afectar de manera legítima a un principio constitucional cuando sea adecuada para la consecución de la finalidad propuesta, es decir, que debe mostrarse consistente con el bien en cuya virtud se establece. En otras palabras, se analiza aquí si existe una relación directa entre la medida limitadora y la finalidad que esta persigue. Al respecto, estimamos que en materia constitucional tributaria, no habría relación entre la medida limitadora (tributo) y el derecho limitado (propiedad), cuando se pretenda afectar situaciones que no impliquen una manifestación de riqueza. Es decir, solo será válido afectar la propiedad para contribuir con el gasto público, si efectivamente hay propiedad. En razón de ello, consideramos que en esta fase del principio de ponderación entra a tallar el principio de capacidad contributiva, el mismo que, a pesar de que no se encuentra consagrado expresamente en el texto constitucional, es reconocido por la doctrina tributaria y por la jurisprudencia del TC18 como uno de los principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la potestad tributaria, dado que es una de las manifestaciones del principio de igualdad, en consecuencia, si el legislador no respetara este principio al momento de crear un tributo, se considerará que la imposición es inconstitucional.

STC Exp. Nº 2302-2003-AA/TC; f, j. 18 (caso Inversiones Dreams S.A.). STC Exp. Nº 2727-2002-AA, f. j. 9 (caso Compañía Minera Caudalosa S.A.). “Ciertamente, el principio de capacidad contributiva se alimenta del principio de igualdad en materia tributaria, de ahí que se le reconozca como un principio implícito en el artículo 74 de la Constitución, constituyendo el reparto equitativo solo uno de los aspectos que se encuentran ligados a la concepción del principio de capacidad contributiva (…)”. STC Exp. Nº 2727-2002-AA, f. j. 4 (caso Compañía Minera Caudalosa S.A.).

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Adoptando este razonamiento, el TC ha señalado que: “(…) el principio de capacidad contributiva, según el cual, el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en consideración la capacidad personal o patrimonial del contribuyente”19. “(…) la capacidad contributiva tiene un nexo indisoluble con el hecho sometido a imposición; es decir, siempre que se establezca un tributo, este deberá guardar íntima relación con la capacidad económica de los sujetos obligados, ya que solo así se respetará la aptitud del contribuyente para tributar o, lo que es lo mismo, solo así el tributo no excederá los límites de la capacidad contributiva del sujeto pasivo (…)”20. Alberto Tarsitano (1989: 307) explica que este principio constituye la “aptitud del contribuyente para ser sujeto pasivo de obligaciones tributarias, aptitud que viene establecida por la presencia de hechos reveladores de riqueza (capacidad económica) que luego de ser sometidos a la valorización del legislador y conciliados con los fines de la naturaleza política, social y económica son elevados al rango de categoría imponible”. Comentando esta definición, el TC señala que es innegable que existe un nexo indisoluble entre la capacidad contributiva y el hecho sometido a imposición, ya que este último solo será considerado como tal una vez que el legislador haya determinado la existencia de capacidad contributiva (las circunstancias reveladoras de riqueza que serán pasibles de afectación).

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En términos más claros se expresa César Gamba (2008: 201): “[s]e trata, por tanto, de que las personas que sean llamadas a soportar la carga económica, revelen una manifestación de riqueza, concreta, suficiente y presente, como para poder cumplir con sus obligaciones tributarias. Funciona, a la vez, como un presupuesto que legitima la aplicación del tributo y como un límite al legislador, pues este debe afectar únicamente manifestaciones de riqueza exteriorizadas por el obligado tributario (…) se presente una situación económica concreta a la que se vincula el deber constitucional de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas”. En esa línea, el profesor nacional Jorge Bravo Cucci (2003: 121) señala que los índices reveladores de riqueza pueden ser de tres tipos: (i) la renta, (ii) el consumo o (iii) el patrimonio, que desde una óptica distinta pueden visualizarse como renta obtenida o generada, renta consumida y renta acumulada. De tal suerte que la capacidad contributiva de un sujeto variará dependiendo de la clase de tributos de que se impongan. Así, en el caso del Impuesto a la Renta el legislador solo podrá tomarse como índice de capacidad contributiva a la renta generada por el sujeto; en el caso de los tributos sobre el patrimonio la capacidad contributiva estará determinada por el capital de los contribuyentes; y en el caso de los tributos sobre el consumo, al monto empleado por el sujeto en la satisfacción de sus necesidades. Veamos entonces cómo es que –de manera tácita– en la aplicación de la segunda fase del principio de ponderación se ha aplicado el principio de capacidad contributiva, entendido como una exigencia de que la imposición del tributo guarde relación directa o se adecue con la manifestación de riqueza que precisamente se pretende gravar.

STC Exp. Nº 2727-2002-AA, f. j. 4 (caso Compañía Minera Caudalosa S.A.) y en el Expediente N° 1157-98-AA, f. j. 7 (caso Industrias Grau S.A.). STC Exp. Nº 00033-2004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta).

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Con respecto a los immediante la Ley N° 26777, vigente puestos a la renta recordesde 1997. Cabe precisar, que este demos que en 1992 el leimpuesto estaba orientado a gravar Lamentablemente, gislador creó el denomiuna manifestación de riqueza dis... el legislador no nado Impuesto Mínimo a tinta: el patrimonio, los activos neaprendió las lecciones la Renta (IMR), confortos de los contribuyentes. De ahí del TC sobre el princime al cual se establecía que el TC consideró que en este pio de capacidad conun tributo del 2% sobre caso sí existía relación (adecuatributiva que exige una el valor de los activos necesaria relación ención) entre la manifestación de rinetos de las empresas que tre la manifestación de queza que el tributo pretendía grariqueza que el tributo no se encontraban afectas var (patrimonio) y la medida que dice gravar y la medial pago del Impuesto a la adoptada para dicho fin (tributo da adoptada para diRenta (IR). En este caso, calculado en función de los activos cho fin. el TC advirtió que no netos)22. existía relación (adecuaLamentablemente, parece que el leción) entre la manifestagislador no aprendió las lecciones ción de riqueza que el tributo pretendía gravar (renta) y la medida que del TC sobre el principio de capacidad contriadoptaba para dicho fin (tributo calculado en butiva que exige una necesaria relación entre la función del patrimonio y no de la renta). Efec- manifestación de riqueza que el tributo dice tivamente, la norma que recogía el IMR (De- gravar y la medida adoptada para dicho fin. Así, creto Legislativo Nº 774), destinada a gravar en el año 2002, se creó el Anticipo Adicional rentas, en realidad terminaba gravando activos del Impuesto a la Renta (AAIR) que afectaba, netos, la fuente generadora de renta. En suma, al igual que en los casos anteriores, a los geneal afectarse una manifestación de riqueza dis- radores de rentas de tercera categoría. Esta oblitinta de la prevista, se vulneraba el principio de gación tributaria estableció un sistema de pacapacidad contributiva de los particulares, con- gos anticipados del IR, ya sea al inicio del año forme al cual, los tributos deben guardar rela- (al contado) o durante el transcurso de este ción con el bien que pretenden gravar21. (en cuotas mensuales). Sin embargo, era cuAhora bien, con respecto a los impuestos al pa- rioso que no se hiciera el cálculo del anticipo trimonio, debemos señalar que el Ejecutivo re- según las ganancias proyectadas, sino según emplazó el IMR con el Impuesto Extraordina- el valor patrimonio de los contribuyentes. Esta rio a los Activos Netos (IEAN), incorporado falta de adecuación entre tributo y manifestación

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“[El IMR] pretende gravar no el beneficio, la ganancia o la renta obtenida por la accionante como consecuencia del ejercicio de una actividad económica, conforme se prevé en el artículo 1 [del Decreto Legislativo Nº 774), donde se diseña el ámbito de aplicación del tributo, sino el capital o sus activos netos. Que, en este sentido, un límite al que se encuentra sometido el ejercicio de la potestad tributaria del estado, conforme lo enuncia el artículo 74 de la Constitución, es el respeto de los derechos fundamentales, que en el caso de autos no se ha observado, ya que (…) b) el impuesto no puede tener como elemento base de la imposición una circunstancia que no sea reveladora de capacidad económica o contributiva, que en el caso del impuesto mínimo a la renta con el que se pretende cobrar a la actora, no se ha respetado”. STC Exp. Nº 646-96-AA/TC (caso Fábrica de Hilados y Tejidos Santa Clara S.A.) y la STC Exp. Nº 680-96-AA/TC (caso Consorcio Textil del Pacífico S.A.). Cabe señalar, que fueron dos casos los que abrieron el camino para que se declararan fundadas diversas demandas de amparo que versaban sobre la inconstitucional aplicación del IMR. “Al respecto, el TC estimó que “(…) la imposición [de un tributo] que se realice debe siempre sustentarse en una manifestación de capacidad contributiva. Y la propiedad o, dicho de otro modo, los ‘activos netos’ a los que se refiere el ya citado artículo 1 de la Ley Nº 26777, es una manifestación de esa capacidad contributiva. En segundo lugar, es menester enfatizar que, detrás de la creación de un impuesto como el IEAN, existe la presunción, juris tantum, de que con él, el Estado persigue alcanzar fines constitucionalmente valiosos”. A partir de ello, el TC concluye que en este caso “se encuentra razonablemente justificada la intervención estatal sobre el derecho de propiedad”. STC Exp. Nº 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compañía Minera Caudalosa S.A.).

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de riqueza que le sirve de sustento fue advertida por el TC que declaró la inconstitucionalidad del AAIR23. Para reducir el impacto económico financiero que se generaría con la eliminación del AAIR, el Ministerio de Economía y Finanzas pretendía elevar la tasa de las rentas de tercera categoría de 30% a 33%, alternativa que no fue aprobada por el Consejo de Ministros. Ante ello, se propuso crear un nuevo impuesto que gravara nuevamente el patrimonio de los contribuyentes de tercera categoría. Tal propuesta fue aprobada por el Consejo de Ministros y, casi de inmediato, se presentó ante el Congreso, quien mediante Ley N° 28424 –publicada el 21 de diciembre de 2004– creó el Impuesto Temporal a los Activos Netos (en adelante, ITAN). Como su nombre lo dice este nuevo impuesto sobre el patrimonio toma como base precisamente el patrimonio (activos netos), de tal suerte que al haber adecuación entre el tributo y la manifestación de riqueza que le sirve de sustento, era previsible que el TC fuera a ratificar

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su constitucionalidad, tal como ocurrió. Para lo cual nuevamente tomó en cuenta el análisis sobre la adecuación entre tributo y manifestación de riqueza gravada que exige el principio de capacidad económica o fase de adecuación del principio de ponderación24. Ahora bien, con respecto al consumo como hecho que evidencia capacidad para contribuir, el TC ha emitido ya pronunciamiento refiriéndose a los supuestos del pago de percepciones del Impuesto General a las Ventas (IGV). Para comprender este supuesto es pertinente advertir en primer lugar cómo funciona este mecanismo. Siguiendo al profesor Bravo Cucci (2005: 10) podemos decir que dentro de los anticipos de tributos o “anticipos impositivos” se encuentra un subgrupo consistente en las percepciones. En estos casos, existe un sujeto llamado “agente de percepción” que por su profesión, oficio o actividad se prevé que recibirá de un futuro contribuyente, un monto de dinero que posteriormente deberá depositar a favor del acreedor tributario (Sunat), por lo que se le impone la obli-

“[E]ste Tribunal Constitucional interpreta los alcances del principio de capacidad contributiva, lo hace partiendo de la estrecha relación que necesariamente debe existir entre el tributo y la capacidad económica que le sirve de sustento (…) en el caso del tributo precitado solamente el legislador podrá tomar como índice concreto de capacidad contributiva la renta generada por el sujeto pasivo del tributo o aquella que potencialmente pueda ser generada, y en esa misma línea podrán ser indicadores de capacidad contributiva en otros tributos el patrimonio o el nivel de consumo o gasto o la circulación del dinero; de más está decir que en caso de renta inexistente o ficticia, el quiebre del principio se torna evidente. En igual sentido, cuando nos encontramos frente a una obligación legal derivada de una obligación tributaria principal, como ocurre en el caso de los anticipos o pagos a cuenta, el principio de capacidad contributiva –que tal como se ha señalado constituye la génesis de la tributación– obliga a que el legislador respete la estructura del tributo y, como no puede ser de otro modo, el hecho generador de la imposición, que en el caso planteado es la renta. Debe tenerse en cuenta que los pagos anticipados: ‘[...] solo encuentran sentido y se legitiman y justifican en relación con un tributo y un hecho imponible que han de plegarse en todo a los principios de justicia’, de ahí que no sea procedente otorgar autonomía a una obligación que por su naturaleza es accesoria y que siempre dependerá del tributo en el cual se sustenta, constituyendo tal situación un límite a la potestad tributaria estatal subyacente en el principio de capacidad contributiva; vale decir, que exista idoneidad y congruencia en la estructuración de los tributos y, por ende, en las obligaciones accesorias que de ella emanan. De esta forma, si en el impuesto a la renta el hecho económico que sirve de sustento para la creación del tributo es la generación de renta, el mismo basamento deberá ser utilizado por el legislador para establecer el pago anticipado, generándose, en caso de producido el quiebre de dicha estructura, una colisión con el principio de capacidad contributiva, lo que obliga a este Tribunal Constitucional a denunciar la inconstitucionalidad de la norma sometida a enjuiciamiento”. STC Exp. Nº 000332004-AI/TC, f. j. 12 (caso Anticipo Adicional del Impuesto a la Renta). “Debe considerarse que la distinción principal entre el impuesto sub examine y los declarados inconstitucionales por este Colegiado reside precisamente en que tanto el IMR como el AAIR se originaban de un impuesto a la renta. En el caso del ITAN, es un impuesto independiente que efectivamente grava activos netos como manifestación de capacidad contributiva no directamente relacionada con la renta. Es decir, es la incongruencia de un medio impositivo (activos netos) con los fines que persigue el legislador tributario (renta) lo que hizo inconstitucionales a los citados tributos. En consecuencia, teniendo en cuenta el contenido y límites, tanto de la capacidad contributiva como del principio de no confiscatoriedad de los tributos en nuestra jurisprudencia, se verifica que mediante la imposición bajo análisis no se ha privado a la actora de una parte significativa de su propiedad, y que al igual que el IEAN, el ITAN (no solo recurriendo al nomen iuris) resulta un impuesto patrimonial autónomo y, por ello, no vulnera los derechos de la empresa demandante”. STC Exp. Nº 03797-2006PA/TC, f. j. 5.2 (caso Impuesto Transitorio a los Activos Netos - Scotiabank Perú).

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gación de entregar la suma proyectada de tributos en calidad de anticipo de la prestación tributaria que en definitiva le corresponderá cumplir al contribuyente. El agente de percepción –sujeto ajeno a la obligación tributaria instaurada entre el deudor y el acreedor tributario–, cumple con un deber de colaboración con el acreedor tributario, que tiene como propósito facilitar la recaudación. Este agente se encuentra obligado a tal punto que en caso de no cumplir con su función adquiere la condición de responsable solidario de la obligación tributaria, conjuntamente con el contribuyente. Es decir, se encuentra obligado como si él fuera el contribuyente, como si él tuviera una manifestación de riqueza pasible de ser gravada. Como se sabe, en el caso del IGV, sobre el valor del bien a ser vendido se añade el monto del tributo a ser cobrado, de tal suerte que el valor final de venta incluye a ambos. En cuyo caso, el vendedor deberá depositar a favor del fisco el monto retenido que corresponde al tributo. Ahora bien, mediante las Resoluciones Nºs 220-2004/ SUNAT y 274-2004/SUNAT se modificó el régimen de percepciones del IGV aplicable a las operaciones de importación de bienes, obligando al importador a pagar el 5% del valor que aparezca en la Declaración Única de Aduanas (DUA), en calidad de adelanto del IGV por las futuras ventas que se presumía iba a realizar de los bienes importados. Al respecto, se formularon sendas demandas de amparo solicitando la inaplicación de las citadas resoluciones por considerar, entre otras cosas, que con ellas se vulneraba el principio de capacidad contributiva al aplicarse el régimen de percepciones del IGV a un hecho absolutamente distinto al que originaba el pago del IGV, esto es, a la importación y no a la venta de bienes, no existiendo por tanto coherencia entre manifestación de riqueza (consumo o venta de bienes) y tributo impuesto (pago de tributo al momento de importarse el bien a ser consumido).

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Sobre el particular, el TC advirtió que no existía tal incoherencia, sino que sí existía un nexo económico entre la obligación principal (pago del IGV) y accesoria (percepciones o anticipos de IGV), “pues [cuando la actividad principal de la empresa es la importación y venta de vehículos usados, es lógico concluir que] la importación se produce con expectativa de venta, por lo cual, el contribuyente será necesariamente sujeto del IGV”25. Con lo cual parecía no vulnerarse el principio de capacidad contributiva. De lo que se trata, añade el TC, es que se cobra un porcentaje de un impuesto que se generará en el futuro, es decir, que el pago de la percepción es un anticipo del IGV, el cual se descontará del impuesto que en definitiva se deberá pagar (existiendo devoluciones en caso de haber un remanente a favor), luego de haberse materializado la manifestación de riqueza gravada: consumo efectivo o compra de bienes. No obstante, debe tenerse en cuenta que se impone una obligación como contribuyente a alguien que en realidad no lo es. En efecto, se convertía al agente de percepción en obligado solidario junto con el contribuyente, a pesar de que aquel no era el titular de la manifestación de riqueza que se pretendía gravar ¿Acaso esto no implica una vulneración al principio de capacidad de contribuir? La respuesta debería ser afirmativa, sin embargo, se debe advertir que en este caso ha entrado a tallar además el principio de solidaridad, el cual permite extender a las obligaciones tributarias accesorias el deber de colaborar con la recaudación. Por este motivo, se debe advertir que en realidad no se está imponiendo al agente de percepción un tributo (en cuyo caso recién entraría a tallar el principio de capacidad contributiva), pues el tributo no está orientado a afectar una manifestación de riqueza de aquel, sino que se le está imponiendo una obligación tributaria accesoria con el único fin de asegurar su colaboración con el fisco.

STC Exp. Nº 006089-2006-AA; f. j. 37 (caso Express Cars SCRL) y STC Exp. Nº 006626-2006-AA; f. j. 37 (caso Importadora y Exportadora A.S.).

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En tal sentido, consideramos errado que el TC manifieste que las transformaciones del Estado liberal al Estado Constitucional de Derecho determinaron “que se pase de un deber de contribuir, basado fundamentalmente en la capacidad contributiva, a un deber de contribuir basado en el principio de solidaridad”26. Ello no es del todo exacto, debido a que –al menos en el caso de los impuestos– no es posible que se deje de lado el principio de capacidad contributiva como referente necesario para determinar si existe capacidad de contribuir o no, el deber de contribuir siempre se basa en el principio de capacidad contributiva. Lo que sucede es que el principio de solidaridad permite extender y/ o crear ciertas obligaciones relacionadas con la obligación tributaria principal (que siempre tendrá como sustento la capacidad contributiva), en virtud del cual terceros (cuya capacidad contributiva no tiene relevancia para su elección y determinación del tributo) coadyuven a la realización de aquella (debido a que su particular situación dentro de la cadena económica puede facilitar la recaudación). 2.3. La imposición de tributos como medida necesaria y menos gravosa para contribuir con el gasto público

Si la disposición enjuiciada o sometida a análisis constitucional sale airosa de esta segunda etapa, se procederá a evaluar la necesidad de aquella. Mediante este otro subprincipio se examina que toda injerencia en los derechos fundamentales o en los principios constitucionales sea necesaria, es decir, que no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida adoptada con

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los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro, su menor grado de intervención en el derecho fundamental27. Al respecto, Luis Prieto Sanchís (2002: 108) señala que una disposición legal puede lesionar un principio solo si ello es necesario, esto es, solo si se puede acreditar que no existe otra medida que –sin ser más gravosa o restrictiva– pueda brindar el mismo grado de tutela al bien constitucional perseguido. Ello significa que si la satisfacción de un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que cause menos perjuicios desde la óptica del otro principio o derecho en pugna: no se fusila a alguien con balas de cañón. En esta etapa, el análisis realizado invita a los jueces a “imaginar” o “pronosticar” si el mismo resultado que se espera con el precepto enjuiciado se puede obtener también con una medida menos lesiva. Como señala Bernal Pulido (2003: 736) “la búsqueda de medios alternativos puede ser interminable; este solo empreño únicamente conoce los límites de la imaginación (…) En esta selección, incluso pueden ser tenidos en cuenta aquellos medios que el Legislador [o el poder político] examinó en los debates conducentes a la adopción de la medida cuya proporcionalidad se controla”. Por ello, debemos ser prudentes en esta etapa, puesto que al menos cuando se trata de controlar al legislador, este goza de un amplio margen de apreciación28. Tomando en cuenta las experiencias pasadas de nuestro país, somos de la opinión que entre las opciones o alternativas existentes para el

Ibíd., f. j. 21. STC Exp. N° 0048-2004-PI, f. j. 65 (caso Ley de Regalías Mineras). Sobre esta etapa el TC español (Sentencia 55/1996) ha señalado que “se ciñe a comprobar si se ha producido un sacrificio patentemente innecesario de los derechos, de modo que si solo a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarios para alcanzar los fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades perseguidas por el legislador, podría procederse a la expulsión de la norma (…)”.

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financiamiento del gasto estatal y, por ende, para el cumplimiento de los fines constitucionales, el mecanismo más adecuado es el financiamiento mediante la imposición de tributos. Y es que las fórmulas de financiamiento o de obtención de recursos mediante la creación de empresas estatales, mediante la emisión de billetes sin respaldo y/o mediante la solicitud de prestamos al extranjero, si bien pueden ser mecanismos que sirvan para financiar el gasto público, no consideramos los más adecuados, tal como lo experimentamos con regímenes presidenciales nefastos. Debido a que esta opción es de matiz más político que jurídico, consideramos que en esta sede no participan, en la generalidad de casos, los principios constitucionales tributarios. 2.4. El principio de prohibición de “efectos confiscatorios de los tributos” como criterio para graduar su imposición proporcional

El TC ha precisado que una injerencia en los derechos fundamentales será legítima cuando el grado de realización del objetivo de intervención sea proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental. Comparte este criterio Luis Prieto Sanchís (2002: 109), quien señala que esta etapa consiste en verificar que exista cierto equilibrio entre los beneficios obtenidos con la medida limitadora (que busca la consecución de un fin legítimo o proteger un bien constitucional) y los daños que se derivan de esta. De modo que cuanto mayor sea el grado de afectación producida por la medida en la esfera de un principio, mayor o más urgente ha de ser la necesidad de realizar el principio en pugna. En materia tributaria, la finalidad de contribuir con el gasto público, solo sería admisible si la afectación a la manifestación de riqueza o al patrimonio del contribuyente, no lo merma de manera desproporcionada, es decir, no lo menoscaba a tal punto de poner en riesgo su permanencia o existencia.

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En esa línea, con respecto al principio de proscripción de efectos confiscatorios de los tributos, Bravo Cucci (2003: 115) precisa que este principio parte del respeto al derecho de propiedad que debe tener el sujeto que detenta la competencia tributaria, y que pretende constituirse en un límite a su ejercicio desproporcionado. Así, el segundo párrafo del artículo 74 de la CP dispone que ningún tributo pueda tener efecto confiscatorio, es decir, que aquel debe gravar al contribuyente de manera tal que su derecho a la propiedad se vuelva virtual, absorbiendo una “parte sustancial” de la propiedad o de la renta que esta produce. Al respecto advierte Arelí Valencia (2005: 28) que “el principio de no confiscatoriedad resulta ser el parámetro tope hasta dónde puede llegar la imposición del Estado, sin embargo, determinar cuál es ese límite (…) no es una tarea de fácil realización”. De acuerdo a ello, mientras que con el principio de capacidad contributiva se toma en cuenta el qué puede ser pasible de afectación, el principio en comentario se refiere a hasta cuánto asciende el monto que se considera razonable o proporcional para gravar la manifestación de riqueza. En efecto, a juicio del TC, este principio sería trasgredido cada vez que un tributo excede el límite que razonablemente puede admitirse como justificado en un régimen en el que se ha garantizado el derecho a la propiedad. Dicho órgano entiende que el principio en comentario no constituye un límite frente al qué, sino frente al cuánto grava un tributo. La dificultad surge al momento de determinar concretamente qué debe entenderse por “límite razonable” o por “parte sustancial del capital”. Héctor Villegas (2002: 276) precisa que la razonabilidad de la imposición se debe establecer en cada caso concreto, según las exigencias de tiempo y lugar, y según los fines económicos y sociales de cada impuesto. No es aconsejable que el texto constitucional establezca un límite fijo, y es preferible el análisis de situaciones concretas29. No podemos

En relación con lo sostenido por el autor citado, resulta paradigmática la sentencia sobre el ITF, en donde el TC precisó que en relación a la supuesta afectación al principio de no confiscatoriedad por parte de este tributo, podía sostenerse que este era

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sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que ... mientras que cumple en nuestro Estado democon el principio de cacrático de derecho, es posible pacidad contributiva afirmar, con carácter general, se toma en cuenta el que se transgrede el principio de qué puede ser pasible no confiscatoriedad de los tribude afectación, el prinDe acuerdo con ello, el TC tos cada vez que un tributo excipio [de no confiscaha dejado sentado que: “Ciercede el límite que razonabletoriedad] se refiere a tamente, el principio precitamente puede admitirse como hasta cuánto asciendo [no confiscatoriedad] es un de el monto que se justificado en un régimen en el considera razonable o parámetro de observancia que que se ha garantizado constituproporcional para la Constitución impone a los cionalmente el derecho subjetigravar la manifestaórganos que ejercen la potesvo a la propiedad y, además, ha ción de riqueza ... considerado a esta como institad tributaria al momento de tución, como uno de los compofijar la base imponible y la nentes básicos y esenciales de tasa del impuesto. Este supone la necesidad de que, al momento de estable- nuestro modelo de Constitución económica”30. cerse o crearse un impuesto, con su correspon- No obstante, debe advertirse que no solo un diente tasa, el órgano con capacidad para ejer- único tributo puede tener efectos confiscatorios cer dicha potestad respete exigencias mínimas en virtud de su porcentaje de imposición, de su derivadas de los principios de razonabilidad y quantum; sino que conforme lo ha reconocido proporcionalidad. el TC31, también es posible que la sumatoria de establecer, por tanto, un límite preciso que nos permita identificar cuándo estamos frente a un tributo que tiene efectos confiscatorios y cuándo no.

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Como tal, tiene la estructura propia de lo que se denomina un “concepto jurídico indeterminado”. Es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino analizado y observado en cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estén obligados a

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tributos que soporta el contribuyente pueda ser excesiva, pues la capacidad de contribuir de una persona es una sola y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. De este modo la confiscatoriedad por un tributo excesivo, o por doble o múltiple imposición, no son inconstitucionales por sí mismas, sino que en cada caso, su posible

constitucional desde un punto de vista abstracto, empero, debido a que no se puede descartar la posibilidad de que dicho impuesto sea inconstitucional en casos concretos, se dejó plena facultad a los jueces para inaplicar el ITF cuando sea reconocible el efecto confiscatorio del impuesto a la luz de la capacidad económica de los sujetos. STC Exp. N° 0004-2004-AI, f. j. 23 (caso del Impuesto a las Transacciones Financieras). STC Exp. Nº 2727-2002-AA, f. j. 8-9 (caso Compañía Minera Caudalosa S.A.). Sentencia emitida en el Expediente 2302-2003-AA, f. j. 19 y 20 (caso Inversiones Dreams S.A.): “Ahora bien, ¿se vulnera el principio de no confiscatoriedad de manera automática, si una misma actividad sirve de base para gravar dos impuestos distintos? La respuesta es negativa. Y es que, la capacidad contributiva de una persona es una sola (cuestión distinta a su expresión en diversas manifestaciones), y todos los tributos que recaen en el mismo contribuyente afectan un mismo patrimonio. En ese sentido, la confiscatoriedad no se configura por sí misma si un mismo ingreso económico sirve de base imponible para dos impuestos, sino más bien, en estos casos, lo que deberá analizarse es si, a consecuencia de ello, se ha originado una excesiva presión tributaria sobre el contribuyente, afectando negativamente su patrimonio. Como se aprecia, y siguiendo lo expuesto en nuestro fundamento 12 supra, las alegaciones de confiscatoriedad sea por un tributo excesivo o por doble o múltiple imposición, no son inconstitucionales por sí mismas; y, en cada caso, su afectación deberá evaluarse dependiendo de la situación económica de cada contribuyente. Es por ello, que no pueden aceptarse como válidas, aquellas afirmaciones del contribuyente, mediante las cuales, se considera exento del pago del impuesto a la renta y de la repartición de utilidades a los trabajadores debido a la doble tributación a los juegos”.

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afectación deberá evaluarse dependiendo de la situación económica de cada contribuyente. Ahora bien, debido a que los medios probatorios adecuados para acreditar si el quantum de un solo tributo –o si la sumatoria de estos afecta de manera desproporcionada el patrimonio de un contribuyente– requiere de la actuación de por lo menos una pericia sobre los estados financieros o contables del contribuyente, no será posible que a través de un proceso de amparo que carece de etapa probatoria, puedan ser aténdidas supuestas lesiones o aménazas de derechos fundamentales relacionadas con este tema, dado que tal proceso constitucional carece de etapa probatoria, debiendo ser ventiladas tales cuestiones en otras vías procedimentales32. Asimismo, no será posible que la eventual vulneración del principio de no confiscatoriedad sea advertida por el TC en un proceso de análisis abstracto como el de inconstitucionalidad (supuesto que ya fue descartado en el caso del ITF), dado que es necesario verificar en cada caso de qué manera o en qué nivel le afecta la carga tributaria al contribuyente33; salvo aquellos supuestos donde el porcentaje de afectación al patrimonio sea groseramente elevado, por ejemplo, que el monto de la alícuota del impuesto a la renta se elevará al 60% u 80% de la renta obtenida, situación muy poco probable, al menos en el estado actual de la economía peruana. En todo caso, se debe dejar en claro que en esta sede del principio de ponderación, se identifica con la proscripción de los efectos confiscatorios de los tributos o con la proscripción de que se impongan tributos por un monto desproporcionado o irrazonable, monto o cuota cuyo límite deberá determinarse en cada caso concreto.

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IV. NOTAS CONCLUSIVAS

Las nociones desarrolladas nos brindan los elementos suficientes para entrar a un análisis sobre la constitucionalidad material de los tributos. En resumen, las ideas principales que debemos tener en cuenta son: 1. Los principios constitucionales tributarios, al igual que el principio de ponderación, en realidad constituyen un único fenómeno que muestra diferentes fases; así, se impone un tributo para contribuir con el gasto público (principio de solidaridad), debiendo tener en cuenta para ello que el sujeto obligado debe mostrar cierta manifestación de riqueza que justifique la intervención de su patrimonio (principio de capacidad contributiva), intervención que finalmente será legítima, siempre que se respete un límite razonable o que no se afecte de manera tal que se corra el peligro de afectar en forma sustancial el patrimonio (principio de proporcionalidad). 2. El hecho que cada uno de estos principios trate de limitar o de proscribir las intervenciones ilegítimas en el patrimonio de los contribuyentes, explica por qué cada uno de ellos se identifica con la seguidilla lógica del principio de ponderación, aplicable al análisis constitucional sobre toda clase de intervenciones en los derechos fundamentales. 3. De acuerdo a ello, podemos concluir que ante la pregunta formulada en la introducción de este trabajo, sobre ¿cómo se articulan los principios constitucionales tributarios? Deberíamos responder que a cada fase del principio de ponderación corresponde la aplicación de un principio constitucional tributario, de manera que no existe subordinación entre uno y otro, sino identidad.

“[E]n los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada, lo cual no ha ocurrido en el caso de autos, como se explicará a continuación. De lo contrario, corresponderá atender este tipo de procesos en otra vía, donde sí puedan actuarse otros medios de prueba y proceda la intervención de peritos independientes que certifiquen las afectaciones patrimoniales a causa de impuestos”. STC Exp. Nº 4227-2005-AA, f. j. 26 (caso Impuesto a los Juegos de Casino y Tragamonedas - Royal Gaming SAC). “[E]ste colegiado debe reiterar que el principio de no confiscatoriedad responde a la estructura de un concepto jurídico indeterminado; es decir, su contenido constitucionalmente protegido no puede ser precisado en términos generales y abstractos, sino, por el contrario, debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en consideración la clase de tributo, y las circunstancias concretas de quienes estén obligados a sufragarlo”. STC Exp. Nº 3081-2006-PA, f. j. 10 (caso Inmobiliaria Bellaluz SAC).

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E L PRINCIPIO DE PROPOR CIONALID AD EN L A JURISPRUDENCIA DEL TC PROPORCIONALID CIONALIDAD LA V. BIBLIOGRAFÍA

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia constitucional y procesal constitucional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

La tutela de urgencia y el amparo subsidiario Omar CAIRO ROLDÁN*

RESUMEN

El artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional establece que no procede el amparo si existen vías específicas igualmente satisfactorias para la tutela de los derechos invocados (es decir, la subsidiariedad del proceso de amparo). Al respecto, y a propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional, el autor explica que el amparo es un proceso de tutela urgente y, por ello, la mencionada causal de improcedencia debe interpretarse en el sentido de permitirse la tutela de situaciones urgentísimas, cuyo daño pueda convertirse en irreparable.

I. INTRODUCCIÓN

La vigencia del Código Procesal Constitucional en el Perú ha permitido identificar la función que le corresponde cumplir al amparo. Así, hoy podemos comprender que este proceso sirve para brindar tutela de urgencia –es decir,

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inmediata– a las personas que sufren un agravio o amenaza contra el contenido constitucionalmente protegido1 de sus derechos con sustento constitucional directo2, cuando no cuentan con otra vía procedimental específica igualmente satisfactoria3.

Profesor Ordinario Asociado de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Abogado asociado del Estudio Monroy - Abogados. Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. (...)”. Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) “Artículo 38.- Derechos no protegidos No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

Para que la función del amparo pueda cumplirse, su estructura procedimental se compone por elementos como la flexibilización de las exigencias formales (artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), la limitación de las posibilidades probatorias (artículo 9 del Código Procesal Constitucional), la sumarización procedimental (artículo 53 del Código Procesal Constitucional) y la actuación inmediata de la sentencia de primer grado (artículo 22 del Código Procesal Constitucional). Por lo tanto, al interior de este proceso no pueden dilucidarse controversias complejas o que requieran de una intensa actividad probatoria4 5. En el marco de este ordenamiento procesal, el Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente al amparo dentro del ámbito de la tutela jurisdiccional de urgencia. Así, en la sentencia del Expediente N° 1417-2005-AA/ TC, el Tribunal Constitucional restringió los criterios de procedibilidad en materia pensionaria, precisando (Considerando N° 46) que lo hacía “sobre la base de pautas bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo”6. A continuación, comentaremos cómo, en la sentencia del Expediente N° 0847-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha interpretado el

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carácter subsidiario del amparo (establecido en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional), desde la naturaleza de vía de tutela de urgencia que corresponde a este proceso. II. EL AMPARO SUBSIDIARIO EN EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Según el artículo 5 inciso 2 del nuevo Código Procesal Civil, el amparo es improcedente cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional vulnerado. En consecuencia, una demanda de amparo no podrá ser admitida válidamente a trámite cuando la protección jurisdiccional específica que solicita el demandante pueda ser obtenida en algún otro proceso regulado en el ordenamiento. Sin embargo, la sola existencia de un proceso ordinario que proteja jurisdiccionalmente el derecho materia del amparo no basta para determinar esta improcedencia. Para que ello ocurra, el proceso distinto al amparo deberá ser igualmente eficaz en el otorgamiento de la protección urgente que el demandante solicita. Por ejemplo, si una persona en situación de indigencia interpone una demanda de amparo, solicitando que se ordene a su empleador el pago de sus remuneraciones, el juez no podrá declarar improcedente esta demanda, argumentando

(...). 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado u vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. (...)”. Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) “Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa”. Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237) “Artículo 53.- Trámite (...) Si el juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida esta. (...)”. “46. El Tribunal Constitucional considera que dicho cometido ha sido cubierto con abundante jurisprudencia emitida en materia pensionaria, motivo por el cual considera pertinente, a partir de la presente sentencia, restringir los criterios de procedibilidad en dicha materia sobre la base de pautas bastante más identificadas con la naturaleza de urgencia del proceso de amparo”. (En: Palestra del Tribunal Constitucional. N° 1, Palestra, Lima, enero de 2006, pp. 477-478).

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que existe un procedimiento laboral ordinario que también protege el derecho a la remuneración. Solo podrá rechazar la demanda en caso de que exista otro proceso que, con la misma eficacia que el amparo (brevedad y actuación inmediata), sirva para evitar que el demandante sufra un daño irreparable por no recibir de manera oportuna –en esa situación concreta de indigencia– el pago de la retribución por su trabajo realizado. No olvidemos que, según lo dispone el Código Procesal Constitucional, para que se cierre el camino del amparo debe existir un proceso que resulte igualmente satisfactorio para la protección del derecho invocado.

“

Esta subsidiariedad del amparo obedece a que, como proceso de tutela de urgencia, no puede ser empleado válidamente para enfrentar las controversias jurídicas que suceden ordinariamente en la sociedad. Su diseño procesal contiene elementos especiales –brevedad, concentración y actuación inmediata de la sentencia de primer grado– para enfrentar las situaciones en las cuales las personas se encuentran en peligro de sufrir daños irreparables.

Esta subsidiariedad del amparo obedece a que, como proceso de tutela de urgencia, no puede ser empleado válidamente para enfrentar las controversias jurídicas que suceden ordinariamente en la sociedad. Su diseño procesal contiene elementos especiales –brevedad, concentración y actuación inmediata de la sentencia de primer grado– para enfrentar las situaciones en las cuales las personas se encuentran en peligro de sufrir daños irreparables. Por lo tanto, no se puede aceptar que un sujeto que no se encuentra en esta circunstancia tenga la “alternativa” de escoger el amparo para solucionar un conflicto de intereses que lo afecta, pues ello conduciría al abuso de los derechos procesales. El Tribunal Constitucional, en la sentencia correspondiente al Expediente N° 0206-2005-PA/ TC, ha afirmado que, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico admitir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial mediante los procesos ordinarios, y que sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales a pesar

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de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. A partir de esta reflexión, este tribunal ha consolidado al amparo subsidiario nacional en los siguientes términos:

“6. Consecuentemente, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para reestablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso ordinario de que se trate”.

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III. LA VÍA IGUALMENTE SATISFACTORIA Y LA NATURALEZA DEL AMPARO

En la sentencia del Expediente N° 0847-2007PA/TC, el Tribunal Constitucional afirmó que las vías ordinarias siempre han de proveer vías procesales tuitivas para la protección de los derechos constitucionales. También sostuvo que, en este contexto, una aplicación general de la causal de improcedencia prevista en el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional “terminaría por excluir toda posibilidad de tutela a través del proceso constitucional de amparo”. Sin embargo, el Tribunal considera que esta interpretación no es constitucionalmente adecuada. Según el Tribunal Constitucional, el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional debe ser interpretado desde el sentido que le irradia el artículo 200, inciso 2 de la Constitución y “desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto vía de tutela urgente”. Desde esta perspectiva en la interpretación, sostiene

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el tribunal, debe examinarse si, aun cuando existan vías igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión planteada en la demanda de amparo “exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excepción, atajar un daño que tienda a convertirse en irreparable”. En esta hipótesis, el amparo no será improcedente. IV. CONCLUSIONES

1. El amparo regulado en el Código Procesal Constitucional peruano sirve para brindar tutela de urgencia a las personas que sufren un agravio o amenaza contra el contenido constitucionalmente protegido de sus derechos. 2. En el marco del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha desarrollado

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jurisprudencialmente al amparo dentro del ámbito de la tutela jurisdiccional de urgencia. 3. Según el Tribunal Constitucional, la causal de improcedencia contenida en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Civil debe ser interpretada desde la naturaleza del proceso de amparo, en tanto vía de tutela urgente. 4. Según la interpretación del artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional realizada por el Tribunal Constitucional, la existencia de vías judiciales específicas igualmente satisfactorias no determina la improcedencia de la demanda de amparo, cuando la resolución de la pretensión planteada exige una tutela urgentísima y perentoria que permita a la justicia constitucional, por excepción, atajar un daño que tiende a convertirse en irreparable.

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La reforma del sistema electoral y la procedencia del amparo electoral en el Perú Jhonny TUPAYACHI SOTOMAYOR* No hay peor tiranía que la que se ejerce a la sombra de las leyes y bajo el calor de la justicia. Montesquieu

RESUMEN

En el presente artículo el autor analiza la institución del amparo contra resoluciones en materia electoral, haciendo un recuento del conflicto entre el Jurado Nacional de Elecciones y el Tribunal Constitucional, examinando los casos más emblemáticos presentados en sede constitucional. Asimismo, propone un nuevo contenido que podría revisarse a través del “amparo electoral”.

I. INTRODUCCIÓN

Las Constituciones de los Estados han adquirido gran importancia, no solo porque son la base de la cual se erigen los Estados, o porque son la norma suprema sobre la cual se edifica todo el resto del sistema jurídico, sino porque a través de los diversos cambios que se han tenido en la humanidad, cada vez ha ido acogiendo mayores y mayores derechos que amparan y protejen a las personas; en ese sentido, trataremos de rescatar la importancia de la Constitución como

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norma de mayor jerarquía, así como la verdadera y real importancia de su interpretación y aplicación, que es el verdadero espíritu de la Constitución. Por ello se ha hecho también imprescindible la creación de un órgano especial que esté encargado de su tutela, como es el caso del Tribunal Constitucional (TC), el cual como máximo intérprete de la Constitución tiene a su cargo una labor de relevancia, y será quien diga la última palabra sobre el sentido de las nor-

Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa y magíster en Derecho Constitucional por la misma casa de estudios. Estudios de posgrado en Jurisdicción Internacional y Derechos Fundamentales por la Universidad Autónoma de Barcelona España. Docente de pre y posgrado de las universidades UCSM, UNA, UANCV de Arequipa y Puno. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional.

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mas constitucionales. Con esa atingencia, desarrollaremos el presente ensayo en alusión al conflicto que existió y existe entre el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y la revisión de sus fallos, después de emitida la STC Exp. N° 0007-2007AI-TC, la misma que posibilita la revisión de los fallos electorales y deja abierta la posibilidad del “amparo electoral” como un nuevo procedimiento. El enfrentamiento que pueda darse entre los diversos organismos del Estado no contribuye al desarrollo político e institucional del Estado, puesto que al tener estos autonomía administrativa, económica y política, establecida en la Constitución y en sus respectivas leyes orgánicas, por lo que dichos enfrentamientos no deberían darse según nuestro marco legal existente, pero dicho ideario se ve transgredido cuando es uno de los organismos del Estado, quien en ejercicio de su potestad de supremo intérprete de la Constitución (TC) revisa los fallos del JNE, quien resuelve en última instancia los temas electorales, lo cual se encuentra contemplado en la Constitución. II. HACIENDO UNA BREVE RESEÑA DEL CONFLICTO ENTRE EL TC Y JNE

La manzana de la discordia es la posibilidad de que las resoluciones del JNE puedan ser –o no– sometidas a control constitucional por parte del TC, vía acciones de garantía. En base al texto expreso de los artículos 142 y 181 de la Constitución de 1993, el JNE sostiene que sus resoluciones no son revisables en caso excepcional de control constitucional. Por su parte, la jurisprudencia del TC ha interpretado que no puede haber ningún acto o medida de los poderes públicos que esté exento de eventual control constitucional, como consecuencia de la primacía de la Constitución; por tanto, consideran que los referidos artículos 142 y 181 deben ser interpretados en concordancia con otras disposiciones constitucionales. La posición del TC quedó inicialmente respaldada en el artículo 5.8 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, el año 2005 y en el contexto de críticas en contra del TC, en el sentido que se habría extralimitado en sus fun-

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ciones, el Parlamento aprobó la Ley N° 28642, que modificó el referido artículo 5.8 del CPConst., con el objetivo de impedir legislativamente que el TC no revisara las resoluciones del JNE, para lo cual, adicionó que las “Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad (léase, el TC), no surten efecto legal alguno”; a pesar de ello, el TC ha decidido mantener su jurisprudencia de primacía de la Constitución, no solo en relación al JNE, sino respecto a todos los poderes públicos. Han sido varios los episodios de este conflicto entre el TC y el JNE, siendo el de mayor conflicto social la reposición en el cargo dispuesto por el TC del ex alcalde de Chiclayo, Arturo Castillo Chirinos, a quien el JNE lo había “vacado” (cesado) del cargo por haber sido objeto de sentencia judicial condenatoria por la comisión de delito doloso. En este caso el TC tiene la razón, pues si bien, por un lado, el artículo 22.6 de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) establece que “El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos: (...) Sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso” y, por otro lado, el proceso judicial respectivo debió, en principio, culminar en segunda instancia, lo cierto es que la Corte Suprema dio un giro al caso al declarar, finalmente, prescrito el delito. Posterior a ello, se expide la sentencia del proceso de inconstitucionalidad promovido por el Colegio de Abogados del Callao (Exp. N° 007-2007-AI-TC), que declara inconstitucional la Ley N° 28642, que modifica el artículo 5.8 del CPConst. Aunque compartimos la tesis del TC de que no debe haber acto o medida de poderes públicos exento de eventual control constitucional, reconocemos que hay argumentos jurídicos que respaldan la posición de ambas instituciones. En el caso del JNE, es verdad que todas las elecciones cuentan con un cronograma electoral que debe garantizarse y que la tradición constitucional en el país ha sido más bien la de una “justicia electoral” no revisable; tradición que puede ser modificada, pero habría que partir de ese dato histórico. Creemos que por ahí puede avizorarse una sa-

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lida a este entrampamiento entre el TC y el JNE, es decir, que se arribe al consenso de considerar, por un lado, que las resoluciones del JNE durante los procesos electorales no son objeto de cuestionamiento vía procesos constitucionales, pero que, una vez culminados los mismos, cabría la posibilidad excepcional de control constitucional de las decisiones del JNE por parte del TC vía demanda de amparo. Es verdad que este control constitucional, tratándose de un órgano de tanta importancia para el sistema democrático como el JNE, debería ser objeto de reforma constitucional para que sea el TC, en instancia única –similar a cómo se tramitan hoy en día los procesos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley–, el que ejerza en forma exclusiva dicho control1. III. LA POSIBILIDAD DE LA REVISIÓN DE LOS FALLOS ELECTORALES 1. La violación de derechos fundamentales como argumento de revisabilidad en resoluciones de última instancia

La protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos es la base primigenia de la revisión de cualquier fallo emitido, el Estado, está en la obligación de amparar ello. El artículo 1 de la Constitución, que establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y el artículo 44, que establece que es deber primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. De un modo más claro y ordenado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos menciona estas obligaciones en su artículo 1 y 2, que han sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La delimitación del contenido de los derechos fundamentales es una tarea que se realiza de modo progresivo, pues como lo ha señalado el Tribunal

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Constitucional, “los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones”2. El alcance de cada derecho se va precisando, por lo tanto, a través de su continua interpretación. Como ya se ha señalado anteriormente, y como el mismo Tribunal Constitucional lo ha señalado, procede la revisión de resoluciones de última instancia de organismos constitucionales, siempre y cuando estos hayan violentado derechos fundamentales en el desarrollo y emisión de fallo de la entidad cuestionada, en este orden de ideas la interpretación de los derechos fundamentales también resulta importante a efectos de analizar las restricciones o límites a su ejercicio. La argumentación y justificación de los fallos es de vital importancia, para que estos no se contrapongan, por lo que, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable)3. El debido proceso es un derecho fundamental que ha recibido un tratamiento extenso por parte del Tribunal Constitucional. Nos interesa destacar algunos pronunciamientos sobre el debido proceso, en los cuales el supremo intérprete de la Constitución ha hecho uso de normas y decisiones internacionales sobre derechos humanos. Cabe recordar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos llamó la atención sobre este tema en su informe de 1993 sobre la situación de los derechos humanos en el Perú4, aspecto que asimismo abordó en su informe del año 20005. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencias

TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. Ensayos de Derecho Constitucional general. Adrus, Arequipa, 2007, p. 202. F.j. 18 de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teoría de la argumentación jurídica. Palestra, Lima 2006, p. 34. OEA/Ser. L/V/II.83 - Doc. 31. 12 marzo 1993. OEA/Ser. L/V/II.106 - Doc. 59 rev. 2 junio del 2000.

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como de los casos Loayza Tamayo (1997) y Castillo Petruzzi (1999)6, dejó asimismo establecido que dicha legislación era contraria a las garantías del debido proceso. 2. Fundamentos de la naturaleza del derecho fundamental del proceso justo o debido proceso que justifican su reconocimiento

Fundamentar o justificar un derecho, una norma o una institución implica aportar las razones por las cuales deben ser reconocidos por el Derecho positivo. Razones que si bien pueden ser de índole jurídica, deben responder a la realidad social donde se desarrollan, a fin de hacerla cada vez mejor, y a la naturaleza del ser humano, con el propósito de asegurar su bienestar y desarrollo a plenitud. Las razones que justifican la calidad de derecho fundamental del proceso justo, así como su reconocimiento por el Derecho positivo (sin que esto último signifique un requerimiento para su existencia) no pueden estar dirigidas a demostrar su carácter de derecho subjetivo, en detrimento de las posiciones que ven en él a una simple garantía, sino que deben responder a la naturaleza misma del ser humano, a las necesidades que existen o que van apareciendo para el desarrollo de una vida digna, así como a los valores superiores del ordenamiento jurídico político7. Conforme a ello y considerando lo señalado por Reynaldo Bustamante Alarcón8, son tres las razones principales que fundamentan la calidad de derecho fundamental del proceso justo, justificando su reconocimiento y que nos impulsan a redoblar esfuerzos para lograr su vigencia real o efectiva. En primer lugar, la dignidad del ser humano que, como valor supremo del ordenamiento jurídico

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político, exige que el ser humano (sea en forma individual o como integrante de un grupo, de una persona jurídica o de un patrimonio autónomo, e incluso como concebido en tanto ya es vida humana y sujeto de derecho) pueda acceder a un proceso o procedimiento útil para solucionar o prevenir sus conflictos, de tal manera que se impida y proscriba el ejercicio ilegítimo de la acción directa. Tal dignidad exige además que el inicio, desarrollo y conclusión de cualquier proceso o procedimiento, así como las decisiones que en ellos se emitan sean concordes en todo momento con la naturaleza humana. Un segundo fundamento que sustenta la naturaleza de derecho fundamental del proceso justo o debido proceso y hace imperativo su reconocimiento, lo encontramos en el valor justicia, pues al ser un valor superior del ordenamiento, cuenta con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía, lo cual hace que su eficacia alcance y deba alcanzar a todo tipo de procesos o procedimientos. Pues bien, el instrumento mediante el cual el valor justicia se concreta en cada proceso o procedimiento es el debido proceso, ya que el conjunto de derechos que lo integran está encaminado a posibilitar que los sujetos de derecho alcancen la justicia de sus casos concretos a través de un proceso o procedimiento justo, exigiendo que su acceso, inicio, desarrollo y conclusión, así como las decisiones que se emitan, respondan a los preceptos de justicia que la sociedad pretende y debe garantizar para que la conviertan en una sociedad cada vez mejor9. El tercer fundamento que justifica la calidad de derecho fundamental del debido proceso –o proceso justo– y hace imperativo su reconocimiento, se encuentra en la necesidad de garantizar la supervivencia justa y pacífica de la

Sentencias del 17 de diciembre y del 30 de mayo de 1999, respectivamente. HUERTA GUERRERO, Luis. “Jurisprudencia constitucional e interpretación de los derechos fundamentales”. En: Comisión Andina de Juristas. Derechos fundamentales e interpretación constitucional. Ensayos, jurisprudencia - Serie: Lecturas sobre temas Constitucionales, N° 13, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1997, p.56. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara Editores, Lima, 2001, pp. 228-236. Cfr. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Ob. cit., p. 233.

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las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales En relación con la sobre derechos humanos, consrevisabilidad de los fatituidos según tratados de los llos electorales por que el Perú es parte, tal como parte del Tribunal Conslo exigen la Cuarta Disposición titucional, este órgano Final y Transitoria de la Consya ha realizado control titución y el Artículo V del Tíconstitucional sobre ditulo Preliminar del Código chos fallos en diversas Procesal Constitucional. oportunidades, no sienAsí, resulta incompatible con do la primera vez con 3. Los efectos vinculantes el artículo 8 de la Declaración el caso Castillo Chiride las sentencias de la Universal de los Derechos Hunos. Corte Interamericana de manos; el artículo 2 del Pacto Derechos Humanos Internacional de Derechos CiExiste una vinculación direcviles y Políticos; el artículo ta entre la Corte Interamericana de Derechos XVIII de la Declaración Americana de los DeHumanos y el Tribunal Constitucional; vincu- rechos y Deberes del Hombre; y los artículos lación que tiene una doble vertiente: por un 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre lado, reparadora, pues interpretado el derecho Derechos Humanos. Y, por extensión, también fundamental vulnerado a la luz de las decisio- resulta incompatible con las decisiones adopnes de la corte, queda optimizada la posibili- tadas por los tribunales internacionales sobre dad de dispensársele una adecuada y eficaz derechos humanos. protección; y, por otro, preventiva, pues meEl Tribunal Constitucional estima que, tal como diante su observancia se evitan las nefastas lo ha establecido la Corte Interamericana de consecuencias institucionales que acarrean las Derechos Humanos, no cabe, en ninguna cirsentencias condenatorias de la Corte Interacunstancia (ni aun durante los estados de exmericana de Derechos Humanos para la segucepción), desconocer el derecho de toda persoridad jurídica del Estado peruano. na a recurrir a los procesos constitucionales de El Tribunal Constitucional ha considerado que amparo y hábeas corpus, frente a toda vulnerala Ley N° 28642 vulneró el derecho de acceso ción de los derechos fundamentales reconocia la justicia como manifestación del derecho al dos en la Constitución del Estado, como manidebido proceso, reconocido en el artículo 139.3 festación concreta, a nivel interno, del derecho de la Constitución, toda vez que, no ha permiti- humano de toda persona “a un recurso sencillo do cuestionar judicialmente las resoluciones del y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante Jurado Nacional de Elecciones, negando la po- los jueces o tribunales competentes, que la amsibilidad de reclamar una eventual afectación pare contra actos que violen sus derechos funde los derechos fundamentales ante un órgano damentales reconocidos por la Constitución, la jurisdiccional y, por ende, no susceptibles de ley o la presente Convención, aun cuando tal ser garantizados mediante un recurso judicial, violación sea cometida por personas que aclo cual resulta contrario a los tratados y la ju- túen en ejercicio de sus funciones oficiales”, risprudencia internacional sobre derechos hu- en los términos del artículo 25 de la Convenmanos. ción Americana de Derechos Humanos, tanto Para el colegiado, la norma cuestionada se opo- más, cuando las sentencias de la Corte Interane a una interpretación de los derechos y liber- mericana de Derechos Humanos vinculadas tades reconocidos por la Constitución, de con- con la violación del artículo 25 de la Convenformidad con la Declaración Universal de los ción y sus opiniones consultivas sobre la misDerechos Humanos, los tratados sobre derechos ma materia, resultan vinculantes para el Estado humanos ratificados por el Estado peruano y peruano, y que al formar parte del ordenamiento comunidad humana. Uno de los medios más importantes e imprescindibles para combatir la amenaza del ejercicio de la acción directa en brindar a la sociedad, y a los sujetos oportuno, confiable y eficaz, que se encentre al alcance de todos para asegurar la paz social en justicia.

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jurídico nacional, según el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, desconocer dichas resoluciones internacionales podría significar una infracción constitucional o, peor aún, un delito de función, conforme al artículo 99 de la Norma Fundamental.

expedientes de presentación podrá ser subsanada por los partidos o agrupaciones independientes o alianzas o listas independientes, por notificación del Jurado Nacional de Elecciones dentro de los cinco días siguientes de serles comunicada la observación”.

IV. EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA ELECTORAL

La Corte Interamericana hace un análisis del caso llegando a las siguientes conclusiones11:

En relación con la revisabilidad de los fallos electorales por parte del Tribunal Constitucional, este órgano ya ha realizado control constitucional sobre dichos fallos en diversas oportunidades, no siendo la primera vez con el caso Castillo Chirinos. Más aún, sobre esta revisión y obligatoriedad de contar con un recurso rápido, sencillo y eficaz que garantice los fallos con efectivo respeto a los derechos fundamentales y sobre todo que existan los mecanismos necesarios para un adecuado respeto al debido proceso.

“En el presente caso, las disposiciones del ordenamiento jurídico peruano (artículos 181 constitucional y 13 de la Ley Orgánica Electoral) tal y como han sido interpretadas por el JNE en su decisión del 18 de enero de 1995 (Oficio N° 188-95-SG/JNE), implican que cualquier decisión adoptada por el JNE y que pueda afectar los derechos políticos consagrados en la Convención, no son revisables y por tanto, no protegibles en el Derecho Interno”12.

Así, el tema de la revisión de los fallos no es reciente, existiendo diversos pronunciamientos por parte del TC y más aún, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resaltando la parte más importante de cada uno de los fallos. 1. El caso Susana Higuchi Fujimori

El 2 de febrero de 1995, la señora Susana Higuchi Miyagawa de Fujimori denunció ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos10, que la República del Perú a través del Jurado Nacional de Elecciones había violado, en perjuicio de ella, el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al impedirle en forma arbitraria e ilegal, que se postulase como candidata por la agrupación independiente Armonía Frempol al Congreso Constituyente Democrático del Perú. La improcedencia declarada desconoce lo dispuesto en su artículo 86 por la propia Ley Orgánica Electoral, que dice: “cualquier deficiencia en los

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Sobre tal premisa, recomendó al Estado peruano: “Adoptar las medidas tendientes a modificar las disposiciones de los artículos 181 de la Constitución de 1993, y 13 de la Ley Orgánica Electoral, posibilitando un recurso efectivo y sencillo, en los términos del artículo 25 (1) de la Convención, contra las decisiones del JNE, que vulneren la garantía a la participación política por parte de los ciudadanos”13. En tales casos, sostiene el informe, el indicado tribunal supranacional concluyó que el Estado peruano también vulneró la obligación prevista en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, al denegar un recurso efectivo o, estando disponible formalmente, no fue eficaz para reconocer otros derechos reconocidos por el citado tratado. Y, concluye que la Corte Interamericana de Derechos Humanos “(...) ha reafirmado que el proceso de amparo es idóneo para proteger los derechos humanos previstos

Página web de la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos. www.cidh.com Susana Higuchi Miyagawa v. Perú, Caso 11.428, Informe N° 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999). Susana Higuchi Miyagawa v. Perú, Caso 11.428, Informe N° 119/99, OEA/Ser.L/V/II.106 Doc. 3 rev. at 1262 (1999). Informe N° 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Perú), del 6 de octubre de 1999, párrafo 55. Informe N°119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 1 de la parte resolutiva.

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en la Convención Americana sobre Derechos Humanos”14.

formales de un proceso justo en irrestricto cumplimiento de los derechos fundamentales15.

De igual manera, y en el marco de los aludidos procesos, sostiene que:

2. El caso Juan Genaro Espino Espino

“(...) las obligaciones impuestas al estado en el artículo 25 de la Convención consisten, primero, en establecer un recurso sencillo y rápido, tal como el proceso de amparo regulado en el Código Procesal Constitucional (...)”. “(...) es forzoso reconocer que cuando ni siquiera existe la posibilidad de acceder a un recurso sencillo y rápido ante los jueces y tribunales competentes contra actos que violen derechos fundamentales, se estará violando la obligación contenida en el artículo 25 de la Convención Americana, en conexión con el artículo 8.1 y artículos 1.1 y 2 del mismo instrumento internacional”. “Dicha situación puede ser aplicable a aquellas situaciones que si bien, están contempladas en la Constitución Política del Perú, como los artículos 142 y 181 de su texto, no se condicen con las cláusulas mencionadas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Vemos en el presente caso que ya se hace necesario un adecuado estudio de la procedencia de la necesaria revisión de los fallos electorales por parte de otro organismo diferente al JNE, más aún que el mismo proceso que es tramitado ante el mismo JNE, no cumple con los requisitos

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El 30 de octubre de 2002, el recurrente interpone acción de amparo contra el Presidente y miembros titulares del Jurado Electoral Especial de Ica16, con el objeto que se disponga su inscripción como candidato a la Alcaldía Distrital de San Juan Bautista, provincia y departamento de Ica. El perjuicio que alega es la aplicación el artículo 8, parágrafo 8.1), inciso c) de la Ley N° 26864, modificada por la Ley N° 27734, cuyo texto prescribe que no pueden ser candidatos en las elecciones municipales los comprendidos en los incisos 7), 8) y 9) del artículo 23 de la Ley Orgánica de Municipalidades. Refiere que dichas normas, se refieren a procesos civiles que tengan los candidatos contra las municipalidades, pero no a procesos penales, donde rige el principio de presunción de inocencia durante la etapa de investigación, lo cual es incorrecto. El Jurado Electoral Especial (JEE) de Ica, el Juzgado Civil y el mismo Tribunal Constitucional ante la apelación refieren que el petitorio es jurídicamente imposible, ya que el proceso electoral al que se refiere el recurrente se llevó a cabo y no puede inscribirse o reinscribirse una candidatura cuando ya vencieron todos los plazos. El Tribunal Constitucional, dejando expresa constancia que la sustracción de materia producida en este caso no es porque la violación a los derechos haya cesado, sino porque los

“a) La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que instituciones como el hábeas corpus (y el amparo) resultan mecanismos sencillos y rápidos para proteger derechos humanos. Si en Estados de Emergencia, cuando se permite que el Estado restrinja lícitamente la vigencia de ciertos derechos, no se suspenden las garantías judiciales o procesales indispensables para proteger los derechos que forman parte del núcleo duro de los derechos humanos, tampoco se puede permitir su restricción en periodos ordinarios, en los que rige en toda su extensión la Convención Americana y los derechos fundamentales. b) La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos podría estimarse que permitiría que las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones, basándose en los artículos 142 y 181 de la Constitución Política del Perú, puedan ser examinadas a través del proceso de amparo. De momento, no ha habido ningún caso del Perú que haya sido resuelto por la Corte Interamericana en este punto específico. c) Actualmente, el Ministerio de Justicia no ha promovido medida alguna para posibilitar un recurso efectivo y sencillo en los términos del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contra las decisiones del Jurado Nacional de Elecciones que afecten los derechos fundamentales”. Informe N° 119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa. Ob. cit., punto 4 de la parte resolutiva. Exp. N° 2366-2003-AA/TC, Ica, Juan Genaro Espino Espino.

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derechos invocados como vulnerados se han tornado irreparables. Este Tribunal Constitucional establece: “(...) no cabe invocar la existencia de campos de invulnerabilidad absoluta al control constitucional, so pretexto de que la Constitución confiere una suerte de protección especial a determinadas resoluciones emitidas por parte de determinados organismos electorales. En efecto, aun cuando de los artículos 142 y 181 de la Norma Fundamental, se desprende que en materia electoral no cabe revisión judicial de las resoluciones emitidas por el JNE, y que tal organismo representa la última instancia en tal asunto, dicho criterio solo puede considerarse como válido en tanto y en cuanto se trate de funciones ejercidas en forma debida o, lo que es lo mismo, compatibles con el cuadro de valores materiales reconocido por la misma Constitución. Como es evidente, si la función electoral se ejerce de una forma que resulte intolerable para la vigencia de los derechos fundamentales o quebrante los principios esenciales que informan el ordenamiento constitucional, no solo resulta legítimo sino plenamente necesario el control constitucional, especialmente cuando este resulta viable en mecanismos como el amparo”17. Queda absolutamente claro que, cuando resoluciones como las emitidas en sede judicial pretenden apoyarse en un criterio consistente en una ausencia de mecanismos de control o fiscalización jurisdiccional, se incurre en una lectura no solo sesgada, sino unilateral de la Constitución, porque se pretende adscribir los organismos electorales a una concepción de autarquía funcional opuesta a la finalidad de respeto a la persona que, desde una perspectiva integral, postula la misma Norma Fundamental.

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Exp. N° 2366-2003-AA/TC, f.j. 034. Exp. N° 5854-2005-PA/TC.

3. El caso Pedro Andrés Lizana Puelles

Con fecha 27 de diciembre de 2004, el recurrente interpone demanda de amparo contra el JNE18, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución N° 315-2004-JNE. Se solicita la vacancia del cargo de alcalde, por causal de nepotismo, formulada en su contra por un ciudadano, el 20% de los miembros hábiles del concejo solicitaron la reconsideración del acuerdo, la cual fue declarada improcedente mediante una resolución de alcaldía, con lo que quedó agotada la vía administrativa, considerando que la misma solo podía ser impugnada en un proceso contencioso administrativo, lo cual es incorrecto, llegando el expediente al JNE, el cual declara fundado el recurso de apelación interpuesto, ordenando su inmediata vacancia en el cargo de alcalde de la Municipalidad Distrital de Canchaque. Presentado el amparo el Quinto Juzgado Civil de Piura, declaró infundada la demanda, por considerar que el JNE ha actuado de conformidad con el artículo 23 de la LOM, y sin afectar el derecho al debido proceso. El Tribunal Constitucional resuelve de la misma manera, pero hace algunas algunos alcances en relación a los artículos 142 y 181 de la Constitución, que instituyen a las resoluciones del JNE como zonas exentas del control constitucional, exceptuadas de ser sometida a una evaluación de validez constitucional mediante el proceso de amparo previsto en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución. “(...) Resulta evidente que una lectura aislada se llega a resultados inconsecuentes con el postulado unitario o sistemático de la Constitución. De ahí que nunca ha sido ni será válido interpretar las disposiciones constitucionales de manera aislada. No hay duda que una interpretación literal y aislada de los artículos 142 y 181 de la Constitución concluirá en que, sin ingresar en

ANÁLISIS Y CRÍTICA

consideración adicional alguna, una resolución en materia electoral expedida por el JNE, es inatacable jurisdiccionalmente; es decir, incluso en aquellos supuestos en los que afecten los derechos fundamentales de la persona”19.

b) El principio de concordancia práctica22: En virtud del ... insistir en una intercual toda aparente tensión enpretación aislada ... de la tre las propias disposiciones Constitución, pretendienconstitucionales debe ser redo que las resoluciones del JNE en materia elecsuelta, “optimizando” su intertoral están exceptuadas pretación, es decir, sin “sacride control constitucional ficar” ninguno de los valores, ... supondría incurrir en derechos o principios conceruna manifiesta irresponnidos, y teniendo presente que, Para el Tribunal Constituciosabilidad, ya que situaría en última instancia, todo prenal insistir en una interpretaal Estado peruano ante la cepto constitucional, incluso cierta e inminente condeción aislada de los artículos aquellos pertenecientes a la dena por parte de la Corte 142 y 181 de la Constitución, Interamericana... nominada “Constitución orgápretendiendo que las resolunica”, se encuentran reconduciones del JNE en materia cidos a la protección de los deelectoral están exceptuadas de rechos fundamentales, como control constitucional a través manifestaciones del principio-derecho de del proceso constitucional de amparo, supondignidad humana, cuya defensa y respeto es dría incurrir en una manifiesta irresponsabiliel fin supremo de la sociedad y el Estado dad, ya que situaría al Estado peruano ante la (artículo 1 de la Constitución). cierta e inminente condena por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al vio- c) El principio de corrección funcional23: Este lar el artículo 25.1 de la Convención. principio exige al juez constitucional que,

“

”

El TC establece y exige que los métodos de interpretación constitucional no se agoten en aquellos criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico), sino que abarquen, entre otros elementos, una serie de principios que informan la labor hermenéutica del juez constitucional. Tales principios son:20

al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado.

a) El principio de unidad de la Constitución21: Conforme al cual la interpretación de la Constitución debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico en su conjunto.

d) El principio de función integradora24: El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí, y las de estos con la sociedad.

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STC Exp. N° 5854-2005-PA/TC, f.j. 23. Citado en el f.j. 12, STC Exp. N° 5854-2005- PA/TC, Cfr. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traducción de Pedro Cruz Villalón. 2ª Ed. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, pp. 45-47. STC Exp. N° 1091-2002-HC, f.j. 4, STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f.j. 5, STC Exp. N° 0045-2004-HC/TC, f.j. 3. STC Exp. N° 1797-2002-HD, f.j. 11, STC Exp. N° 2209-2002-AA/TC, f.j. 25, STC Exp. N° 0001-2003-AI/0003-2003-AI/TC, f.j. 10, STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f.j. 5, STC Exp. N° 1013-2003-HC/TC, f.j. 6, STC Exp. N° 1076-2003-HC/TC, f.j. 7, STC Exp. N° 1219-2003-HD/TC, f.j. 6, STC Exp. N° 2579-2003-HD/TC, f.j. 6, STC Exp. N° 0029-2004-AI/TC, f.j. 15. Este principio se presenta en cada ocasión en la que este Tribunal delimita las competencias que la Constitución ha conferido a los distintos órganos constitucionales (v. gr. la reciente, STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC / 0021-2005-PI/TC –acumulados–). F.j. 5, STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC.

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e) El principio de fuerza normativa de la Constitución25: La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo poder público (incluyendo, desde luego, a este tribunal) y a la sociedad en su conjunto. Sobre la base de estos criterios que debe llevarse a cabo la interpretación de los referidos artículos 142 y 181 de la Constitución y no debe hacerse en forma aislada. 4. El caso Arturo Castillo Chirinos

Se interpone demanda de amparo26 en contra del JNE, para que se declare la nulidad de la Resolución N° 156-2005-JNE, que declara la vacancia en el cargo de alcalde del Concejo Provincial de Chiclayo, pues considera que vulnera el derecho fundamental al debido procedimiento administrativo y a la debida motivación de las resoluciones, y contraviene la proscripción de avocamiento a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. Asimismo el recurrente señala que el JNE lo “vacó” en el cargo por considerar que en su contra existía una sentencia judicial emitida en última instancia por delito doloso. Empero, al emitir la resolución cuestionada, el JNE tenía conocimiento de que en el momento de dictarse la sentencia condenatoria, se encontraba en trámite ante la Corte Suprema un incidente de recusación planteado contra el juez que la emitió, y que se había concedido el recurso de nulidad interpuesto contra ella. En tal sentido, considera que el JNE se avocó indebidamente a una causa que aún se encontraba pendiente de ser resuelta ante el Poder Judicial, considerando firme una sentencia judicial que adolecía de dicha calidad.

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El criterio del Tribunal Constitucional con relación a la procedencia de las demandas interpuestas contra las resoluciones del JNE, que vulneran los derechos fundamentales de la persona humana, no solo ha sido absolutamente uniforme, sino, además, reiterado. Este supremo intérprete de la Constitución ha establecido que ningún poder público que, mediante acto u omisión, se aparta del contenido normativo de los derechos fundamentales, se encuentra exento del control constitucional. “(...) A criterio de este Tribunal, al considerar aplicable la ley N° 28642 al caso, la Sala debió tener presente, cuando menos, lo siguiente: A) La procedencia de las demandas de amparo contra las resoluciones del JNE que violen derechos fundamentales no deriva de lo que una norma infraconstitucional pueda determinar, sino de una adecuada interpretación de la propia Constitución del Estado, B) cuando el artículo 138 de la Constitución dispone que ‘de existir una incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera’, no otorga una facultad a la judicatura, sino que le impone un deber, de modo tal que su fidelidad a la ley se desvanece cuando esta resulta contraria a los principios, valores y/o derechos constitucionales, C) entre el Poder Legislativo y el Poder Jurisdiccional no existe una relación de jerarquía a favor del primero; se trata de dos poderes de idéntico rango, con competencias separadas pero complementarias, al servicio de la Constitución; una interpretación distinta haría sucumbir el principio de supremacía constitucional, reinstitucionalizando el de soberanía parlamentaria, y negando, en consecuencia, los fundamentos mismos del Estado Constitucional”27.

F.j. 5, STC Exp. N° 1124-2001-AA, f.j. 6, STC Exp. N° 0976-2001-AA. STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC. STC Exp. N° 2730-2006-PA/TC.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Cuando el recurrente presenAsimismo, se expresa que la tó la demanda, el primigenio Ley N° 28642 es manifiestamente contraria a una interpreartículo 5.8 del CPConst., re... el tribunal considetación de los derechos y liberconocía expresamente la prora que la norma acusada tades reconocidos por la Conscedencia de las demandas de de inconstitucional vulnetitución, de conformidad con la amparo contra las resoluciora el derecho de acceso a Declaración Universal de los nes del JNE que violen la tula justicia ... toda vez que Derechos Humanos y los tratela procesal efectiva. Así las ... no permite cuestionar tados sobre derechos humanos, cosas, la variación de una rejudicialmente las resoluy que resulta inconstitucional gla de procedencia dirigida a ciones del JNE, negando que una ley no permita cuesproscribir de modo absoluto la la posibilidad de reclationar judicialmente la arbitraprocedencia de las demandas mar una eventual afectación de los derechos. riedad de un órgano del Estade amparo contra las resoludo, tanto más, cuando esa arciones del JNE, resultaba mabitrariedad está relacionada nifiestamente restrictiva con con la vigencia efectiva de los relación a los presupuestos derechos fundamentales de la procesales existentes al momento del inicio de la causa, por lo que su pos- persona. En consecuencia, resulta vulneratoterior variación no resulta aplicable a este pro- ria del derecho a la tutela jurisdiccional efecceso. Una interpretación contraria afectaría los tiva reconocida por el artículo 139.3 de la Consderechos fundamentales del recurrente al pro- titución. cedimiento predeterminado por la ley y de acceso a la justicia, como manifestación implíci- El JNE cuestiona la legitimidad para obrar del Colegio de Abogados del Callao, para interpota de la tutela jurisdiccional efectiva. ner la demanda de inconstitucionalidad y ser parte en el proceso, señalando que la materia 5. De la acción de inconstitucionalidad del Colegio de Abogados del Callao relacionada con la constitucionalidad o inconsEl Colegio de Abogados del Callao28 plantea titucionalidad de la Ley N° 28642 no es de su demanda de inconstitucionalidad contra el especialidad, a lo cual el TC considera: artículo único de la Ley N° 28642, modificatoria “La razón que justifica que la Constitudel artículo 5, numeral 8), de la Ley N° 28237, ción haya otorgado estas facultades a los CPConst., y señala que la cuestionada ley precolegios profesionales radica en que, detende la desvinculación del JNE a la Constitubido a la particularidad, singularidad y esción y a los derechos fundamentales que ella pecialidad de los conocimientos científireconoce, convirtiendo en irrevisables sus recos y técnicos que caracterizan a las difesoluciones en materia electoral, al margen de rentes profesiones, estas instituciones se la violación constitucional en la que estas puesitúan en una posición idónea para poder dan incurrir. En tal sentido, la ley no solo plasapreciar, por una parte, si una determinada ma una indebida interpretación de los artículey o disposición con rango de ley vulnera los 142 y 181 de la Constitución, sino que indisposiciones de la Norma Fundamental. curre en una abierta contradicción con los criEl caso de los Colegios de Abogados consterios jurisprudenciales vinculantes del Tributituye un supuesto especial. Debe descarnal Constitucional, que es el órgano de contarse el sentido interpretativo según el cual trol de la Constitución por mandato expreso de estos colegios podrían interponer acciones su artículo 201.

“

”

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STC Exp. N° 007-2007-AI/TC.

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de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley”29. En atención a la seguridad jurídica que debe rodear a todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto, el TC opina que, en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el JNE, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular haya sido manifestada en las urnas. El TC, en cumplimiento por lo establecido en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que son vinculantes para todos los poderes públicos, no comparte la tesis del JNE, en el sentido de que sus resoluciones agotan la jurisdicción interna, toda vez que pretende convertir a la CIDH en una segunda instancia, debiendo tener presente, además, que el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos constituye una mecanismo supletorio o residual que solo debe operar cuando no existan remedios internos, que en el caso del Perú lo constituye el proceso de amparo, siendo obligación del Estado peruano adecuar su derecho interno a los principios derivados de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por todo lo anteriormente expuesto, el tribunal considera que la norma acusada de inconstitucional vulnera el derecho de acceso a la justicia como manifestación del derecho al debido proceso, toda vez que, conforme se ha expuesto, no permite cuestionar judicialmente las resoluciones del JNE, negando la posibilidad de reclamar una eventual afectación de los derechos. Lo que conduce a rechazar la idea de que el único control que admiten, según el JNE, como último mecanismo, es el de la opinión pública.

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Queda claro que la cuestionada disposición se opone a una interpretación de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales. Estima también que no cabe en ninguna circunstancia, desconocer el derecho de toda persona a recurrir a los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus frente a toda vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución del Estado, como manifestación concreta, a nivel interno, del derecho humano de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos. En razón de las sentencias mencionadas, podemos ver que la revisabilidad de los fallos electorales se han venido dando y no han creado consecuencias funestas, salvo las reacciones presentadas por la sentencia Castillo Chirinos, en las cuales la decisión del Tribunal Constitucional de reponer al apelante, llevó al caos social por parte de la autoridad que asumía el cargo en dicho momento, no siendo esto la naturaleza ni finalidad de los fallos constitucionales, sino que los mismos se basan en un irrestricto cumplimiento a los derechos fundamentales. Este recuento de resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional en torno a los fallos electorales deviene de algunas deficiencias en el sistema electoral, el mismo que debe ser revisado y en muchos de los casos modificado, para lo cual realizaremos dicho análisis, planteando algunas propuestas de reforma constitucional. V. LA NECESARIA REFORMA DE LA LEGISLACIÓN ELECTORAL

Durante la revisión de los diversos materiales de orden legal y doctrinario para la elaboración

ANÁLISIS Y CRÍTICA

de la presente investigación, hemos podido revisar el marco legal respecto a los procesos electorales, los mismos que son de jurisdicción del JNE como órgano titular de la justicia electoral.

“

... la principal dificultad que le corresponde enfrentar al Poder Legislativo, va a ser regular el proceso de amparo electoral ... precisamente, debe encontrar aquellas fórmulas que permitan conciliar los dos intereses que se encuentran en juego [:] por un lado, la protección de los derechos fundamentales y la garantía del control judicial ... para preservar la [Constitución]; y ... el principio de seguridad jurídica de los procesos electorales.

Pero en la revisión de la etapa procesal en los procesos electorales, podemos señalar que hemos encontrado diversas deficiencias, las mismas que atentan contra el derecho a la pluralidad de instancia, juez imparcial, derecho de defensa y al debido proceso, los mismos que son claramente lesionados por el JNE, que amparado en su marco legal, algunas veces comete excesos, para lo cual se hace necesaria la cautela de los derechos lesionados, mediante remedios (eficaces, sencillos y rápidos), llámese amparo, frente a esta desprotección legal.

”

Ahora la principal dificultad que le corresponde enfrentar al Poder Legislativo, va a ser regular el proceso de amparo electoral, virtualmente creado por el TC desde que expulsó del ordenamiento jurídico aquel dispositivo del CPConst., que intentó eliminar el amparo electoral en el Perú; precisamente, debe encontrar aquellas fórmulas que permitan conciliar los dos intereses que se encuentran en juego, que son, en términos generales, por un lado, la protección de los derechos fundamentales y la garantía del control judicial suficiente para preservar la vigencia normativa efectiva del texto constitucional; y por otro lado, el principio de seguridad jurídica de los procesos electorales. Dicha tarea es parte del presente ensayo, haciendo algunos planteamientos de reforma constitucional en torno a los procesos electorales, las mismas que de ser consideradas,

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podríamos hablar de una verdadera justicia electoral, como también de un amparo electoral mayormente restringido a casos concretos. 1. De la reforma de los Jurados Electorales Especiales

Inicialmente nos encontramos en completa oposición a la composición de los JEE, que funcionan dentro de las diversas provincias del país, en periodo electoral.

Se han dado diversos problemas ocasionado por la deficiente argumentación y sustentación de los fallos emitidos por los JEE, al momento de resolver las diversas tachas e impugnaciones presentadas en contra de la inscripción de determinadas listas políticas y/o candidatos, durante el periodo que funcionan regularmente los mismos, ya sea en elecciones presidenciales, regionales, provinciales y distritales. Estos problemas se ha dado por su vaga composición, la cual no garantiza un adecuado criterio jurídico y más aún, que no cuentan con los implementos necesarios para poder cumplir con la línea jurisprudencial emitida por el JNE, improvisando fallos y resoluciones que en mucho de los casos perjudica a los administrados, quienes ven mermado su derecho de defensa y sobretodo sus campañas políticas, dado que la inseguridad que pueda generar la materia a resolver ante el JEE mella en la credibilidad del candidato ante la masa electoral y su posible captación de votos para ser elegido. Es por lo antes visto que sugerimos la modificatoria del artículo 45 de la Ley Orgánica de Elecciones30, el mismo que establece la constitución del JEE, el mismo que debiera quedar de la siguiente forma:

Artículo 45.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros: a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad. El magistrado nombrado preside el Jurado Electoral Especial. La Corte Superior debe, en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente.

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Artículo 45.- Los Jurados Electorales Especiales están constituidos por tres (3) miembros: a) Un (1) miembro nombrado por la Corte Superior, bajo cuya circunscripción se encuentra la sede del Jurado Electoral Especial, elegido entre sus magistrados jubilados y en actividad, debiendo la Corte Superior en el mismo acto de nombramiento, designar a un miembro suplente. b)El Ministerio Público propondrá al Jurado Nacional de Elecciones, una lista de 30 miembros elegidos entre los fiscales jubilados y en actividad, bajo cuya circunscripción regional se encuentra el Jurado Electoral Especial, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegirá a uno (1), debiendo elegir también a un miembro suplente. c) El Colegio de Abogados de la Región de la circunscripción del Jurado Electoral Especial, propondrá una lista de 30 miembros elegidos entre sus ex decanos y miembros distinguidos, como también académicos de su jurisdicción, de los cuales el Jurado Nacional de Elecciones elegirá a uno (1), debiendo elegir también a un miembro suplente.

Los ciudadanos propuestos deberán reunir los siguientes requisitos: -

Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial.

-

Las Listas de los ciudadanos propuestos serán publicadas, una sola vez, en el diario oficial El Peruano para la provincia de Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las demás provincias, y a falta de este mediante carteles que se colocarán en los municipios y lugares públicos de la localidad.

Con la conformación del JEE que estamos sugiriendo, podemos garantizar que el análisis para determinar la admisión y desestimar las tachas presentadas en los procesos electorales, sean asumidas por verdaderos peritos en las leyes, no podríamos decir especialistas, pero sí podemos asegurar que se tendrá un mejor criterio para resolver, solo basta con revisar la falta de motivación y argumentación de los JEE, para determinar que las mismas carecen de un adecuado sustento jurídico para sustentar que las decisiones tomadas no resisten el mínimo análisis legal. (Véase la Resolución N° 361-2006JEE-AREQUIPA). A lo antes señalado, debemos agregar que la falta de conocimiento de la jurisprudencia emitida

b) Dos (2) miembros designados por el Jurado Nacional de Elecciones mediante sorteo en acto público de una lista de veinticinco (25) ciudadanos que residan en la sede del Jurado Electoral Especial y que se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Dicha lista es elaborada por una comisión integrada por tres miembros del Ministerio Público elegidos de acuerdo con las normas electorales correspondientes. En el mismo acto se designan por sorteo, igualmente, dos (2) miembros suplentes. En los casos en que no existan tres Fiscales, la Comisión estará integrada de la siguiente manera: 1) En los casos en que existan solo dos Fiscales, la Comisión estará integrada por dichos Magistrados. 2) En las provincias donde exista un solo Fiscal, la Comisión estará integrada por dicho Magistrado y el Registrador. 3) En las provincias donde no existan Fiscales, la Comisión estará integrada por un Juez Especializado o el Juez de Paz Letrado y el Registrador. 4) En las provincias donde solo exista un Juez, la Comisión estará formada por dicho Magistrado y el Registrador. En las provincias donde no existan Jueces o Fiscales, la lista será elaborada por el Registrador. Los ciudadanos propuestos deberán reunir los siguientes requisitos: - Residir en la capital de la provincia, estar inscritos en el Registro Provincial y ser escogidos entre los ciudadanos de mayor grado de instrucción. - Las Listas de los ciudadanos propuestos serán publicadas, una sola vez, en el diario oficial El Peruano para la provincia de Lima, en el diario de los Avisos Judiciales para las demás provincias, y a falta de este mediante carteles que se colocarán en los municipios y lugares públicos de la localidad. Las tachas se formularán en el plazo de tres días contados a partir de la publicación de las listas y serán resueltas por la Comisión, o el Registrador en su caso, en el término de tres días. Solo se admitirán tachas sustentadas con prueba documental. El sorteo determina la designación de dos (2) miembros titulares y dos (2) miembros suplentes.

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por el JNE es inminente, por parte de los miembros de los JEE, más aún, la interpretación de la misma les resultaría extraña a los 2 miembros que no son abogados, siendo que en muchos casos, estos se dejarían llevar por las opiniones de los asesores que laboran en dichas sedes electorales. El JNE tiene la obligación de proporcionar en formato impreso o electrónico la jurisprudencia emitida por este organismo a todos los JEE, para así poder resolver dentro de un criterio uniforme y establecer un precedente vinculante aplicable en materia electoral. 2. De los procesos jurisdiccionales que resuelve el JNE

Debemos señalar que entre los diversos procesos electorales existentes en materia electoral, estos serán resueltos por el pleno del Jurado Nacional de Elecciones, el mismo que está conformado por los 5 magistrados31 Llegado el expediente al pleno del Jurado, es revisado por este y dentro del plazo legal deberán expedir resolución, en el caso de los procesos de vacancia de cargo de alcalde o regidor, el plazo estipulado es de 30 días (treinta), la misma que obedecerá a la consigna y posición de cada uno de los magistrados, y sustentada en algunos casos en votos singulares. Podemos señalar que todos los procesos serán resueltos por el pleno del JNE, lo cual no nos parece correcto ni justo, puesto que existe una gran incongruencia en el trámite y más aún, en la resolución de los procesos electorales, la cual procedemos a detallar: -

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El órgano para resolver como primera instancia dentro del JNE, es el pleno del JNE, como órgano máximo de dicha entidad.

-

Podemos apreciar que en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del JNE, existe el recurso extraordinario de revisión de resoluciones expedidas por el pleno del Jurado Nacional de Elecciones por supuesta afectación formal de alguna garantía procesal. (Numeral 12.104-TUPAJNE), lo cual es considerado como una segunda instancia.

-

Este recurso extraordinario es resuelto por el mismo pleno que resolvió en primera instancia, al no existir algún otro ente que resuelva el recurso extraordinario dentro del JNE.

Frente a lo antes señalado, somos de la idea que se atenta contra el principio de pluralidad de instancias dentro de sede jurisdiccional, como viene a ser el JNE, se atenta contra el debido proceso y especialmente contra el derecho de defensa en sede jurisdiccional, dado que el poder variar una resolución sujeta a recurso extraordinario, por el mismo pleno, es difícil que sea variada en su fallo, puesto que necesitaría que 3 (tres) de sus 5 (cinco) miembros varíen su parecer para que esta pueda modificar lo resuelto inicialmente, lo cual creemos muy difícil, por no decir imposible, ya que en la mayoría de los casos donde no exista un medio probatorio contundente que: a) no haya sido presentado con anterioridad al fallo del pleno del JNE.; b) que haya sido obtenido en el plazo posterior a los 3 (tres) días, notificada la resolución que se pretenda impugnar; y, c) que cause convicción en torno a la decisión asumida por los magistrados del JNE, para variar su fallo y en muchos de los casos para desdecir lo señalado con anterioridad y poder tener sustento

Constitución Política del Perú. Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto por cinco miembros: 1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones. 2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. 3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros. 4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos. 5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos.

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para argumentar su nueva decisión mediante voto singular. Por lo antes señalado, estamos convencidos que se hace una urgente reestructuración del funcionamiento del pleno del JNE en lo que concierne a su función resolutiva en los procesos electorales, agregando a este problema la falta de motivación y argumentación de los fallos, lo cual es de necesaria aplicación como lo vimos anteriormente para que la resolución emitida cuente con argumentos fundamentados de estricto cumplimiento y respaldados en el Derecho. 2.1. De la reestructuración funcional del pleno del JNE

somos de la idea que, a la elección de los cinco magistrados antes señalados se agreguen dos magistrados más, para poder implementar un nuevo sistema jurisdiccional, los mismos que pueden ser: -

Uno elegido en votación secreta entre los colegios de abogados del país con excepción de Lima.

-

Uno elegido por el Consejo Nacional de la Magistratura entre los abogados-juristas de destacada trayectoria y renombre de la República.

-

Uno elegido por la Asamblea Nacional de Rectores, entre los rectores jubilados o en actividad. En este segundo caso, concediéndose licencia al elegido.

Como lo hemos visto antes el pleno del JNE, órgano constitucional, está conformado de la siguiente forma: Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un pleno compuesto por cinco miembros: - Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El representante de la Corte Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones. - Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos jubilados o en actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. - Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros. - Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades públicas, entre sus ex decanos. - Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas, entre sus ex decanos. Frente a esta conformación que la encontramos acorde, en la forma de elección, pero incompleta para los fines que pretendemos sustentar,

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Este miembro elegido por los colegios de abogados de provincia, actuará como representante de las provincias, garantizando así el espíritu descentralista en los organismos del Estado, siendo el mismo caso del segundo miembro propuesto elegido por el Consejo Nacional de la Magistratura que no solo deberá entenderse por un abogado capitalino, y una opción a considerar, también es un miembro elegido por la Asamblea Nacional de Rectores, que puede ser de cualquier especialidad, deviniendo ello en irrelevante al existir mayoría de abogados en la conformación propuesta. Con esta adición de magistrados al pleno, podemos seguir con la formulación de nuestra propuesta de reforma. 2.2. De la conformación de salas dentro del pleno del JNE

Como hemos visto anteriormente, es el pleno del JNE quienes resuelven en última instancia los procesos electorales presentados ante su judicatura, ya sea en primera como en segunda instancia, lo cual también señalamos que atenta contra el debido proceso y la pluralidad de instancias, por lo cual somos de la propuesta siguiente: -

Siendo 7 (siete) magistrados del JNE, podemos conformar 2 (dos) salas, las mismas que estarían conformadas por 3 (tres) magistrados cada una, las cuales acelerarían la resolución de los procesos electorales.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

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El magistrado restante, el presidente del JNE, se ocuparía de tareas netamente administrativas e institucionales, en pos del desarrollo de la institución, salvo en los casos de recursos extraordinarios.

-

Modificación del texto constitucional en el art. 179 de la Constitución, que establece la Composición del Jurado Nacional de Elecciones, siguiendo lo establecido en el artículo 206 de la misma Constitución.

-

En caso de que existieran recursos extraordinarios (impugnación a resolución resuelta por alguna de las salas), intervendría el pleno completo, garantizando así una verdadera segunda instancia.

-

Modificación de la Ley Orgánica del JNE, Ley N° 26486, la misma que en su art. 9 y 10 establece la conformación del pleno y el mecanismo de elección de los mismos respectivamente.

-

Modificación de la Ley N° 26304, de fecha 05-05-94, en sus art. 3, 4 y 5, los mismos que establecen la elección de los representantes elegidos por los colegios de abogados.

-

Modificación a la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley N° 26397, en su artículo 21, las atribuciones que le corresponde al CNM.

La existencia de las dos salas jurisdiccionales dentro del JNE, nos da las siguientes ventajas: -

-

-

Mayor celeridad para resolver los procesos electorales, más aún en procesos de elecciones (presidente regionales, alcaldes provinciales y distritales), dando mayor equidad entre los competidos en las justas electorales. La materialización real de una verdadera segunda instancia, dado que al ser revisados los recursos extraordinarios por el pleno del JNE, y al ser este mayor numero, que la sala que resolvió, es mucho más posible la variación del fallo emitido, garantizando así una verdadera revisión del mismo, con mayores garantías procesales. Al anterior punto, podemos agregar que la garantía de una efectiva pluralidad de instancia garantiza también la efectividad jurídica por parte de las entes jurisdiccionales, siendo que la resolución emitida en segunda instancia por un pleno con mayor apreciación, puede argumentar y fundamentar correctamente sus fallos, evitando así restricciones y violaciones a los derechos fundamentales de los recurrentes.

Con resoluciones con mayor relevancia argumentativa, podemos dar mayor confiabilidad en sus fallos al JNE, evitando así que estas puedan ser revisadas en el Tribunal Constitucional, sirviendo esta efectiva doble instancia como filtro al amparo electoral, los cuales creemos que serían reducidos con la aplicación de nuestra propuesta. 2.3. De las modificaciones de orden legal

Para hacer efectiva la presente propuesta deberá de hacerse diversas modificaciones de orden constitucional y normativo, que son las siguientes:

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3. De la debida motivación de los fallos electorales en la restricción de los derechos fundamentales

La protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos es la base primigenia de la revisión de cualquier fallo emitido, el Estado, está en la obligación de amparar ello. El artículo 1 de la Constitución que establece que la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado, y el artículo 44, que establece que es deber primordial del Estado “garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. De un modo más claro y ordenado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos menciona estas obligaciones en su artículo 1 y 2, que han sido objeto de un amplio desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La delimitación del contenido de los derechos fundamentales es una tarea que se realiza de modo progresivo, pues como lo ha señalado el Tribunal Constitucional “los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas

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manifestaciones”32. El alcance de cada derecho se va precisando, por lo tanto, a través de su continua interpretación. Como ya se ha señalado anteriormente, y como el mismo Tribunal Constitucional lo ha señalado, procede la revisión de resoluciones de última instancia de organismos constitucionales, siempre y cuando estos hayan violentado derechos fundamentales en el desarrollo y emisión de fallo de la entidad cuestionada, en este orden de ideas la interpretación de los derechos fundamentales también resulta importante a efectos de analizar las restricciones o límites a su ejercicio. Como es sabido, los derechos fundamentales no son absolutos, sino que admiten restricciones. Pero, para que las medidas limitativas de los derechos fundamentales se consideren compatibles con la Constitución, se requiere que cumplan con los siguientes requisitos: -

Las restricciones deben estar fundamentadas en un objetivo legítimo (razonabilidad de la restricción).

-

Las restricciones deben tener una relación directa con el objetivo legítimo que se desea alcanzar (racionalidad de restricción).

-

Las restricciones deben aplicarse en forma proporcional al objeto legítimo que se desea alcanzar (proporcionalidad de la restricción).

-

Las restricciones no pueden afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales (respecto al contenido esencial).

La argumentación y justificación de los fallos es de vital importancia para que estos no se contrapongan, por lo que, cabría hablar de una

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justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable)33. VI. EL PROCESO DE AMPARO EN MATERIA ELECTORAL

Corresponde al Derecho Electoral establecer las normas que regulen la elección de los representantes y, en general, de las personas que ejercerán cargos de elección popular34. En efecto, la introducción del proceso de amparo en los ordenamientos jurídicos y su acercamiento a las materias electorales ha motivado tanto en Europa como en América Latina relevantes controversias respecto a sus alcances y sus eventuales conflictos con los órganos electorales. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales durante los procesos electorales, cuando se requiere una urgente intervención judicial para permitir, por ejemplo, la realización de un mitin de cierre de campaña –prohibido arbitrariamente–, para respetar el principio de neutralidad, o cuestionar resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones, genera indudables debates que es menester evaluar. 1. ¿Procede el amparo electoral contra resoluciones del JNE?

La Constitución establece que las resoluciones del JNE se ajustarán a la ley y a los principios generales del Derecho (artículo 181). De esta manera, se desecha cualquier posible consideración esencialmente política de su función35, en la medida que la actuación del JNE se encuentra sometida al derecho. Un aspecto que resulta indispensable determinar es la naturaleza de la función que ejerce el

F.j. 18, STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC ATIENZA, Manuel. Ob. cit., p. 34. Utilizamos el concepto de derecho electoral en sentido amplio, distinto al concepto estricto del mismo –es decir, aquel que “contiene únicamente aquellas determinaciones legales que afectan al derecho del individuo a influir en la designación de los órganos”– a los cuales se refiere Dieter Nohlen. En: Sistemas electorales del mundo. CEC, Madrid, 1981, p. 54. Para Ignacio de Otto “lo que caracteriza a la decisión política es que se argumenta y es argumentable racionalmente a partir de los fines que persigue y, en consecuencia, la opción por una u otra alternativa se basa en las consecuencias que previsiblemente van a tener los actos: se hace esto y no lo otro para producir unas consecuencias y evitar otras y alcanzar así el fin que se invoca como f.j. del acto”, OTTO PARDO, Ignacio de. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Ariel Derecho, Barcelona, 1989, pp. 288-289). Las resoluciones del JNE no guardan tales características.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

JNE a fin de evaluar las posibilidades y la intensidad del control constitucional de sus decisiones. En este sentido, es evidente que cuando el artículo 142 de la Constitución señala que no son revisables en sede judicial las resoluciones del JNE en “materia electoral”, está excluyendo aquellas actuaciones que no guardan relación con ella. Nos referimos, a las resoluciones administrativas que, por ejemplo, sancionan a los servidores públicos que laboran en el JNE. En tales casos, sin duda, pueden cuestionarse dichas decisiones judicialmente si afectan sus derechos. El problema se plantea cuando se cuestionan las actuaciones del JNE en materia electoral, las cuales pueden ser de diversa naturaleza: a) administrativa: la inscripción de una agrupación política, b) normativa: un reglamento sobre franjas electorales o c) jurisdiccional: la solución de una controversia36. A ellas aluden los artículos 142 y 181 de la Constitución y las normas electorales (Leyes 26486, 26533 y 26859) que han reiterado lo dispuesto por ellas.

juicio, dicha materia es aquella que es objeto de estudio por el Derecho Electoral, al cual –de manera descriptiva– se puede definir como el: “Conjunto de normas reguladoras de la titularidad y ejercicio del derecho de sufragio, activo y pasivo, de la organización de la elección, del sistema electoral, de las instituciones y organismos que tienen a su cargo el desarrollo del proceso electoral y del control de la regularidad de ese proceso y la confiabilidad de sus resultados”37. Como puede apreciarse se trata de un ámbito bastante amplio que está a cargo del JNE y que por las citadas normas constitucionales estaría exento de control. A partir de tal constatación y en base a una interpretación literal –que no compartimos– solo serían susceptibles de control judicial –como ya se ha indicado– aquellas decisiones u omisiones ajenas a temas electorales. 2. La tesis permisiva acogida por el Código Procesal Constitucional

¿Tales normas excluyen de modo absoluto la posible interposición de una demanda de amparo en contra las resoluciones del JNE en “materia electoral” que en forma manifiesta violen derechos fundamentales?; ¿estaremos en presencia de una causal de improcedencia similar a la prevista por el artículo 73, fracción VII de la Ley de Amparo mexicana?

Con la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N° 28642, el texto del CPConst., se regresa al tenor anterior. El artículo 5 inciso 8) del Código Procesal Constitucional ha adoptado una tesis que autoriza el empleo del amparo en determinados supuestos contra las resoluciones dictadas por los organismos electorales. El citado dispositivo regula las causales de improcedencia, señalando que el amparo no procede cuando:

Un primer aspecto consiste en determinar qué se entiende por “materia electoral”. A nuestro

“Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral,

36

37

Como señala Santamaría Pastor, no es tarea sencilla definir de manera inequívoca la función administrativa, “Se la ha intentado caracterizar como la actividad de ejecución de la ley en posición de dependencia, frente a la posición independiente de los jueces (tesis propugnada por los miembros de la escuela vienesa, principalmente Hans Kelsen y Adolf Merkl), como actividad para la consecución de los fines del Estado (tesis de la escuela clásica italiana: V. E. Orlando y F. Cammeo) o de los intereses públicos o colectivos (también de gran predicamento en la doctrina italiana de la primera mitad del siglo; O Ranelletti, S. Romano, G. Zanobini); como actividad de gestión de los servicios públicos (tesis dominante en Francia hasta los años cincuenta y cuyos mejores representantes fueron G Jeze, R. Bonnard y L. Rolland. Y así prácticamente hasta el infinito, en una labor de resultados siempre insatisfactorios –o, solo medianamente satisfactorios– que llevaron a una buena parte de la doctrina alemana (desde G. Jellinek y O. Mayer) a una tesis tan pragmática como desalentadora, conocida como teoría negativa o residual: después de definir positivamente la legislación (como creación de normas jurídicas de carácter general) y la jurisdicción (como resolución de conflictos intersubjetivos de intereses) se concluye que la función administrativa es todo aquello, que queda de la actividad estatal una vez que se han separado aquellas funciones”. (SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. F.j.s de Derecho Administrativo. Ed. Estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, p. 38). ARAGÓN REYES, Manuel. “Derecho Electoral: Sufragio activo y pasivo”. En: NOHLEN, Dieter, PICADO, Sonia, ZOVATTO, Daniel, Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. IIDH, Universidad de Heidelberg, Fondo de Cultura Económica, México, 1998, p. 104.

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salvo cuando no sean de naturaleza jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resoluciones de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones”.

“

Si aceptamos la interpretación que permite acudir al proceso de amparo en materia electoral, debemos determinar si ello trae consigo la necesidad de regular una modalidad especial de amparo al que podría denominarse ‘amparo electoral’. Este ‘tipo’ de amparo no se circunscribiría a cuestionar las decisiones del JNE, sino que, además, podría tutelar los derechos de participación política afectados

De esta manera, autoriza el amparo cuando se viola la tutela procesal efectiva que a tenor del propio Código comprende el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso. La citada propuesta regresa al ordenamiento legislado anteriormente, interpretando creativamente el artículo 142 de la Constitución, pues parte de asumir que en materia electoral no pueden existir zonas exentas de control y, por tanto, permite que en ciertas circunstancias proceda el proceso de amparo.

”

3. ¿Desarrollo del amparo electoral?

Si aceptamos la interpretación que permite acudir al proceso de amparo en materia electoral, debemos determinar si ello trae consigo la necesidad de regular una modalidad especial de amparo al que podría denominarse “amparo electoral”. Este “tipo” de amparo no se circunscribiría a cuestionar las decisiones del JNE, sino que, además, podría tutelar los derechos de participación política afectados, por ejemplo, por la decisión de un prefecto de prohibir la realización de un mitin de cierre de campaña, la arbitraria retención del documento de identidad de una persona y la consecuente imposibilidad de votar, el uso indebido de fondos públicos, afectando el principio de igualdad –y neutralidad– en materia electoral y, en general, todas aquellas irregularidades que se pudieran presentar durante un proceso electoral y que requieran de un proceso urgente que tutele los derechos ciudadanos.

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Sin duda, el tema más polémico sería admitir el empleo del amparo contra resoluciones del JNE. En tal caso, en la presente investigación hemos desarrollado una serie de modificaciones al sistema electoral, de darse las mismas, se estaría creando un filtro que garantizaría en mayor grado la justicia electoral, ya sea en la etapa electoral con el funcionamiento acorde de los JEE, como también en la etapa post electoral con un JNE reestructurado, que garantice el debido proceso y la pluralidad de instancias.

De concederse un amparo electoral en materias poselectorales (vacancias, revocatorias, referéndum, etc.), estos serían en menor cuantía, y en casos raramente especiales por la existencia de filtros anteriormente señalados, no se procederá a la total revisión del proceso electoral, sino tan solo se evaluará si se afectó o no –en forma manifiesta– la tutela procesal efectiva y los derechos fundamentales. Y es que para establecer una adecuada coordinación entre el control que corresponde al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional y la labor del JNE solo podrá efectuarse un estricto control de la tutela procesal efectiva que no ingrese a evaluar los hechos apreciados por el JNE. Ello encuentra sustento en lo dispuesto por el artículo 181 de la Constitución, cuando dispone que “El pleno del Jurado Nacional de Elecciones (...) resuelve con arreglo a ley y a los principios generales del derecho”. De esta manera, el JNE al resolver debe actuar conforme a la Constitución y, en consecuencia, respetar la tutela procesal efectiva. De lo hacerlo, la exigencia de resolver conforme a derecho impone el ejercicio del control correspondiente. A nuestro juicio, no puede hablarse de un “amparo electoral” con características distintas al regulado en el CPConst. A diferencia del derecho argentino y español, nuestros textos legales no han previsto un procedimiento especial

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en estos casos. Tampoco creemos que pueda regularse un “amparo electoral” esencialmente diferente al instrumento tradicional, pues siempre su naturaleza será la misma: la tutela efectiva de los derechos fundamentales a través de un proceso de urgencia. La especialidad del amparo enfrentado a cuestiones electorales es la mayor preocupación por el principio de celeridad procesal –plazos breves y perentorios para su interposición y resolución– debido a la propia y necesaria rapidez del procedimiento electoral. Y ante ello, la regulación de nuestro proceso de amparo muestra severos inconvenientes que merecen su revisión. Así, por un lado el artículo 44 del CPConst. otorga un plazo de sesenta días hábiles al afectado para interponer el amparo, término que tratándose de la materia electoral resulta excesivamente amplio, siendo que el procedimiento mismo se inicia en primera instancia ante un juzgado civil, continúa en apelación en la Sala Civil de la Corte Superior, pudiendo culminar cuando la resolución es denegatoria en el Tribunal Constitucional, evidencia un trámite muy extenso para la específica materia electoral. Ello explica, por ejemplo, que el artículo 36 de la LOE haya establecido que para tutelar el derecho de reunión proceda el hábeas corpus –y no el amparo– el cual se resolverá dentro de las veinticuatro horas de presentado. Para nosotros, la alternativa no consistía en desnaturalizar al hábeas corpus para que proteja derechos distintos a la libertad individual38, sino más bien

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en diseñar un procedimiento de amparo más ágil para enfrentar idóneamente estos casos. Estos inconvenientes explicables porque el legislador en su momento no pensó en esta posibilidad, a la fecha requieren de una reforma legislativa que muestre un mayor respeto al principio de celeridad procesal cuando se trata del amparo en materia electoral. Así por ejemplo el artículo 15 de la Ley Orgánica de Elecciones establece que los conflictos de competencia que surjan durante el desarrollo de un proceso electoral serán resueltos en un plazo no mayor de cinco días. Por lo demás, pensamos que una reforma constitucional permitiría que el proceso de amparo que se interponga contra resoluciones del JNE sea resuelto en instancia única por el Tribunal Constitucional, tal como lo ha propuesto la Defensoría del Pueblo39. Sin duda, la celeridad no solo dependerá de las normas que así lo señalen, sino también de la conducta del órgano encargado de resolver estos procesos. Un caso donde se apreció una inusual celeridad se presentó cuando el Tribunal Constitucional resolvió en menos de un mes una acción de inconstitucionalidad presentada el 7 de marzo de 2001 por la Defensoría del Pueblo contra el segundo párrafo del artículo 191 de la LOE. Dicha norma impedía difundir resultados no oficiales desde las cuatro de la tarde del día de la elección, hasta un máximo de seis horas, limitando las libertades de expresión e información. El 4 de abril de 2001, el Tribunal Constitucional con la celeridad que exigía la cercanía de las elecciones llevadas a cabo el 8 de abril, declaró inconstitucional la norma cuestionada.

Si resulta razonable acudir al hábeas corpus ante detenciones arbitrarias de electores o de miembros de mesa tal como lo dispone el artículo 344 de la LOE. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Hacia una reforma del sistema electoral. Lima, 2001, pp. 12-13.

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JURISPRUDENCIA

VINCULANTE COMENTADA

Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de coca RTC Exp. N° 0006-2008-PI/TC Caso: Ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de coca Sentido del fallo: fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/08/2008)

SUMILLA

El tribunal declara la inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno que reconocía a la planta de coca como patrimonio cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, y como símbolo del pueblo quechua-aimara en Puno; asimismo, que reconocía a las cuencas de Inambari y Tambopata como zonas cocaleras de cultivo tradicional.

EXP. N° 0006-2008-PI/TC-LIMA PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de junio de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, integrado por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia: I. ASUNTO Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la República contra:

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Los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional 022-2007 del Gobierno Regional de Puno y por conexidad los demás artículos. II. DATOS GENERALES 2.1.Tipo de proceso

: Proceso de inconstitucionalidad

2.2. Demandante

: Presidente de la República

2.3. Normas sometidas a control : Artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N° 022, emitida por el Gobierno Regional de Puno

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2.4. Normas constitucionales presuntamente vulneradas : artículos 21 y 192. III. TEXTO DE LA NORMA CUESTIONADA Ordenanza Regional N° 022-2007 emitida por el Gobierno Regional de Puno: “Artículo Primero.- Reconocer a la planta de Coca, como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua-aymara de la Región de Puno. Artículo Segundo.- Reconocer como zonas cocaleras de cultivo tradicional a las cuencas de: Inambari y Tambopata en la Provincia de Sandia; y a la cuenca del Inambari en la Provincia de Carabaya; donde el volumen de cultivo guarde estricta relación directa con la carga familiar, el sueldo mínimo vital, o el equivalente a una UIT por mes, mientras no exista otra fuente de ingreso rentable. Asimismo declárese de interés regional el cultivo del arbusto de la hoja de coca debiéndose imponer políticas de revalorización de la misma, como recurso natural y patrimonial de Puno. Artículo Tercero.- El Gobierno Regional promoverá e impulsará la industrialización de la hoja de coca a través de la microempresa y pequeña empresa con fines alimenticios y medicinales; impulsando la constitución y gestión empresarial de los propios agricultores productores de la hoja de coca en sus propias cuencas cocaleras con la finalidad de generar valor agregado a la hoja de coca; de acuerdo a la Resolución N° 016-94-INDECOPI-CLC, del 27 de julio de 1994, previa licencia otorgada por el Ministerio de Agricultura y fiscalizado por ENACO. Artículo Cuarto.- El Gobierno Regional de Puno deberá gestionar un nuevo padrón de productores de la hoja de coca en el ámbito de su jurisdicción (cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya) a través de la Dirección Regional de Agricultura y ENACO de la Región Puno. Artículo Quinto.- Declárese de necesidad e interés regional, la creación del Instituto Científico de Investigación de la hoja de coca

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de la Región de Puno, con sede en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya, como organismo científico-técnico, autónomo, educativo y promotor, dedicado a efectuar e impulsar estudios sobre las propiedades y virtudes de la hoja sagrada, hacia la humanidad, teniendo en consideración sus características químicas, bioquímicas, farmacológicas y nutracéuticas. Artículo Sexto.- En tanto no exista una política nacional para la protección de la planta de coca, deberá gestionarse la suspensión de la erradicación forzosa y biológica de la hoja de coca en las cuencas cocaleras de Sandia y Carabaya por constituirse en un ecodicio; que las fumigaciones destruyen la biodiversidad total de la zona fumigada, eliminando todo tipo de vida, la calidad del suelo y el medio ambiente. Artículo Séptimo.- Que, el Gobierno Regional Puno, gestione ante el Congreso de la República la derogatoria del Decreto Ley N° 22095; ante el Tribunal Constitucional la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley N° 22095 y exigir una Ley nacional que controle el cultivo de la hoja de coca, que permita una fiscalización a la producción, la productividad, distribución, consumo, comercio e industrialización de sus derivados lícitos. Exigir al Gobierno Central, el retiro de la planta de hoja de coca del Artículo 2 del apéndice 1, de la lista de estupefacientes de la Convención Única de 1961 en la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Artículo Octavo.- La presente Ordenanza Regional será reglamentada por el Ejecutivo del Gobierno Regional de Puno, en un plazo de treinta (30) días calendario a partir de su publicación, en concordancia con las leyes y dispositivos legales vigentes. Artículo Noveno.- Encargar a la Gerencia Regional de Desarrollo Económico, la publicación de la presente Ordenanza Regional en el diario oficial El Peruano. Artículo Décimo.- Deróguese los dispositivos regionales que contravengan a lo dispuesto en la presente Ordenanza Regional. Artículo Décimo Primero.- Dispensar la presente Ordenanza Regional del trámite de lectura y aprobación de Acta”.

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IV. ANTECEDENTES 4.1. Fundamentación jurídica de la demanda y hechos relevantes Con fecha 19 de marzo de 2008, el demandante interpuso demanda de inconstitucionalidad, solicitando, como pretensión principal, se expulse del ordenamiento jurídico peruano los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N° 022-2008 emitida por el Gobierno Regional de Puno. Agrega a su pedido, como pretensión accesoria declarar inconstitucionales los demás artículos de la cuestionada Ordenanza en razón de su conexidad. Al efecto dice que la Ordenanza Regional fue aprobada por el Consejo Regional de Puno en sesión ordinaria del día 06 de noviembre de 2007, promulgada por el Presidente del Gobierno Regional de Puno el 04 de noviembre del mismo año, y publicada en el boletín de normas legales del diario oficial El Peruano el 28 de febrero de 2008. En cuanto a la vía procedimental señala que si bien es cierto que la Ordenanza Regional excede su competencia e invade la del Gobierno Nacional y por tanto el proceso competencial sería el correspondiente, también lo es que en el presente caso corresponde el proceso de inconstitucionalidad porque lo que se cuestiona es una competencia atribuida en una Ordenanza, que tiene rango de ley, pues así lo señala el artículo 110 del Código Procesal Constitucional que estatuye que Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad. Agrega que las competencias (exclusivas, compartidas y delegables) de los Gobiernos Regionales están expresamente señaladas en el artículo 192 de la Constitución Política, en los artículos 9 y 10 de la Ley 27867, Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, y en los artículos 35 y 36 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, no estableciéndose en ninguna de ellas que sea competencia del Gobierno Regional declarar patrimonio cultural, regional, etnobotánico, etc. a la planta de coca, ni mucho menos reconocer zonas de cultivo de la referida planta según los términos que utiliza la Ordenanza cuestionada. Refiere que las normas antes señaladas forman parte del bloque de constitucionalidad que debe ser respetado por toda Ordenanza y que

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la emisión de la norma en cuestión rompe el bloque de constitucionalidad constituyendo, en consecuencia, una infracción indirecta de la Constitución Política del Perú. El recurrente sostiene también que el Estado Peruano es uno e indivisible, que se organiza según el principio de separación de poderes y que no porque un organismo sea autónomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de él, y como tal no puede apartarse del esquema jurídico y político que le sirve de fundamento a este. Sostiene por ello que debe entenderse que el diseño de las políticas nacionales y sectoriales es competencia exclusiva del Gobierno Nacional, de allí que se ha diseñado en las normas correspondientes cuáles son las competencias de los Gobiernos Regionales precisándose las competencias no asignadas a las Regiones corresponden al Gobierno Nacional. Respecto al artículo primero de la Ordenanza en cuestión el actor sostiene que esta ha violado el principio de Supremacía Constitucional y taxatividad, primero porque el artículo 21 de la Constitución Política del Perú y el II del Título Preliminar de la Ley N° 28296, “Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación” señalan que ninguna de estas normas encargan dicha competencia al Gobierno Regional; y, segundo porque las competencias asignadas por la Constitución Política, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales tampoco regulan que el Gobierno Regional tenga la facultad de declarar patrimonio cultural a algún bien material o inmaterial. En ese sentido añade que el inciso “i” del artículo 47 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales señala como función específica de estos “… conservar y proteger el patrimonio cultural… así como promover la declaración por los organismos competentes de los bienes culturales no reconocidos que se encuentren en la región…”, facultad que recae específicamente en el Instituto Nacional de Cultura, Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación, según sea el caso, instituciones que conforman el Gobierno Central y no el Regional. En cuanto al segundo artículo de la norma sometida a control constitucional el demandante señala que esta disposición ha legalizado como zonas de cultivo de coca a todos los valles que están dentro de la circunscripción de su región.

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Afirma asimismo que el artículo 26 de la Convención Única sobre estupefacientes (firmada por el Estado peruano en Nueva York el 30 de marzo de 1961) precisa que los Estados parte de la Convención que permitan el cultivo del arbusto de coca deben establecer uno o más organismos oficiales con facultad para la designación de zonas de cultivo. Refiere también que siguiendo las recomendaciones de la Convención se ha creado un organismo que diseña la política nacional antidrogas y limita las áreas de cultivo de coca. Esto es posible porque el artículo 8 de la Constitución Política del Perú señala que la facultad de reprimir el narcotráfico corresponde al Gobierno Nacional y el artículo 2 del Decreto Legislativo 824, “Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas”, modificado por ley 27629, dispone que DEVIDA es el organismo encargado de diseñar y conducir la política nacional de lucha contra el consumo de drogas; afirma en consecuencia que la facultad de reconocer zonas de cultivo de coca tampoco es facultad del Gobierno Regional. Sostiene el actor que los artículos tercero y cuarto de la norma cuestionada son inconstitucionales porque los únicos entes que pueden otorgar licencia para la industrialización y comercialización de la hoja de coca son el Ministerio de Agricultura y la Empresa Nacional de la Coca (ENACO) según lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto Ley 22095 y porque además la creación del Instituto de Investigación es potestad del Gobierno Central. Fundamenta que el artículo sexto de la Ordenanza se equivoca cuando afirma que no existe una política nacional para la protección de la hoja de coca y que su erradicación supone muerte biológica del arbusto; el recurrente sostiene al efecto que el Gobierno ha implementado una política nacional que consiste en la erradicación de cultivos de coca promoviendo la siembra de productos alternativos y que la erradicación biológica está prohibida por el D.S. 004-2000-AG. Considera que esta situación provoca un estado de desinformación de la población que conllevaría un grave problema de inestabilidad social si se repitiera en otras regiones del país. Expone que el artículo sétimo al buscar la derogatoria del Decreto Ley 22095 persigue dejar sin efecto una norma que prohíbe la formación de nuevos cultivos y que de ser así se promovería

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en realidad la elaboración de drogas. Solicitar el retiro de la hoja de coca de la lista de estupefacientes de la Convención Única sobre estupefacientes de 1961, como requiere la Ordenanza, sería igualmente promover el tráfico ilícito de drogas. Añade a su demanda el hecho de que el Tribunal Constitucional ya ha emitido sentencia, que constituye cosa juzgada, recaída en el expediente acumulado 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC declarando fundada la demanda de inconstitucionalidad contra Ordenanzas emitidas por los Gobiernos Regionales de Cuzco y Huánuco que declararon patrimonio cultural de la nación al arbusto de coca. Sostiene igualmente que las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad suponen ley negativa, y son vinculantes a todos los sectores de la población, es decir tienen efectos generales y en consecuencia acarrean la prohibición de emitir una norma igual a la que ha sido declarada inconstitucional. Solicita por ello que el Tribunal adopte medidas eficaces para evitar que esta se vuelva una práctica usual entre los Gobiernos Regionales y se sancione drásticamente al infractor de la Constitución. Considera así que esta nueva ordenanza viola los artículos 201 y 204 de la Constitución Política del Perú pues ha a vuelto declarar patrimonio cultural a la hoja de coca, desafiando abiertamente la disposición del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional disposiciones legales iguales y anteriores. Finalmente sostiene que la Ordenanza Regional es parte de una estrategia de ruptura del orden constitucional que destruiría la Política Nacional antidrogas y terminaría por favorecer al narcotráfico. Así anexa a su demanda informes emitidos por DEVIDA y ENACO que dicen que solo el 0.75% de la coca producida en las cuencas del Inambari y Tambopata es destinada al uso industrial de ENACO en tanto que el 99.25% restante va destinado al narcotráfico que en la zona ha generado violencia y muerte. 4.2. Contestación de la demanda El Presidente del Gobierno Regional de Puno, don Pablo Fuentes Guzmán y el Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, don Juan Sacachipana Sacachipana contestan la demanda solicitando sea declara infundada en base a lo siguiente:

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Respecto al exceso o invasión de competencia señalan que esto no es así porque los principios de dinamicidad y subsidiaridad estatuidos en los incisos b) y f) del artículo 4 de la Ley 27783, Ley de Bases de la Descentralización, permiten la progresión de las Competencias. Sostienen que dichos principios están en concordancia con los incisos 5 y 10 del artículo 192 de la Constitución. Por todo ello dicen que la Ordenanza Regional 022-2007 se encuentra dentro de la “Competencia Atípica”, porque esta en consecuencia se encontraría dentro del marco del ordenamiento jurídico. Señalan igualmente que el Ministerio de Agricultura tiene como competencia regular la política de desarrollo agrario de la Región a través de la Dirección Regional Agraria de Puno fijando los índices de producción, consumo, comercialización, fijación de precios, áreas cultivadas, fijación de fines lícitos, etc. de los productos agrícolas incluida la hoja de coca. Consideran que la referida competencia de la Dirección Regional Agraria es compartida con el Gobierno Regional de Puno de acuerdo al Plan Anual de Transferencia de Competencia. Agregan que no existen normas que prohíban al Gobierno Regional de Puno regular los aspectos del Sector Agrario de su Región y por ende el Consejo Regional (máximo órgano de la Región) puede producir normas jurídicas primarias y secundarias regionales a favor del productor agrario como lo ha hecho con la Ordenanza 022-2007 que regula el tema de la hoja de coca. Por ello afirman que la competencia asumida es constitucional y así lo prevé el artículo 192 inc. 5, 10 de la Constitución Política del Perú en concordancia con el artículo 1, 2, 3 de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas. Sostienen que la Ley, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (28296), no regula expresamente la facultad de declarar a la hoja de coca patrimonio cultural de la Nación pero que, en cambio, los artículos 1, 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, Ley General de Comunidades Campesinas, la Ley 28495, Ley de protección al acceso a la diversidad biológica del Perú, la Ley 28216 que establece el régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos así como el artículo 2 inc. b), 11 de la Ley 27811, Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, si

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regulan esa facultad a favor del Gobierno Regional. Entienden por esto que existe conflicto entre las normas antes señaladas por lo que resulta necesaria la aplicación de los incisos 2, 13, 15, 16, 19 22 y 24 del artículo 2 de la Constitución, así como los artículos 3, 7, 38, 51, 88, 89 y los incisos 5 y 10 del artículo 192 de nuestra Constitución. Sobre la afectación a los principios de unidad, lealtad, taxatividad y cláusula de residualidad expresan que el actor interpreta erróneamente la Ordenanza en cuestión porque esta no tiene la intención de afectar la soberanía ni desintegrar la estructura del Estado. En cuanto a lo expuesto sobre el tema de la regulación normativa regional opuesta a políticas nacionales afirman que la Ordenanza no está contra la Política Nacional antinarcótica sino que postula promover espacios de inclusión cultural, económico y social porque consideran que existe ausencia significativa del Estado en la Región que promueva políticas razonables y eficaces garantizando el desarrollo económico de la Región. Por ello solicitan se profundice el proceso de descentralización y se aperturen mecanismos de participación política de la ciudadanía en las decisiones del Estado. Los recurrentes señalan también que de conformidad con el artículo 45 de la Ley 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, es competencia del Gobierno Nacional definir, dirigir, normar y gestionar las políticas nacionales y sectoriales, correspondiéndoles a los gobiernos regionales definir, normar, dirigir y gestionar sus políticas regionales en concordancia con las políticas nacionales, significando entonces que en dicho extremo existiría competencia compartida, es decir, competencia permisiva para el diseño de políticas en la actividad agropecuaria del sector Agricultura, incluyendo la Hoja de Coca, de manera que la Ordenanza Regional cuestionada es parte de la política de desarrollo agropecuario de la región Puno, diseñada por la Dirección Regional Agraria Puno, que no se contrapone a las decisiones de políticas del Estado. Sostiene por tanto que la Ordenanza Regional cuestionada es válida por estar acorde a la Constitución, puesto que se trata de norma jurídica regional que regula un asunto de interés regional, siendo aplicable los artículos 1, 2 y 3 de la

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Ley 24656, es decir está de acuerdo al modelo de interpretación jurídica y al método sociológico en la interpretación constitucional. Finalmente, señalan que el caso resuelto por la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/ TC (acumulado) que declaró fundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra las Ordenanzas Regionales sobre la Hoja de Coca emitidas por los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco, no es igual al del caso presente porque tiene como premisa menor un supuesto de hecho relevante diferente al caso de la Ordenanza Regional del Gobierno Regional de Puno. Afirman por todo ello que con esta demanda se pretende restringir el derecho fundamental de los pueblos indígenas, especialmente el derecho esencial protegido a favor de las comunidades campesinas y sus miembros, por lo que debe aplicarse lo estatuido en el artículo 2 inc. b), artículo 11, de la Ley 27811, en concordancia con el artículo 1. 2, 3 y 4 inc. h) de la Ley 24656, y artículo 192, incisos 5 y 10, de la Constitución Política del Perú, correspondiendo implementar políticas de desarrollo económico, cultural y social acorde a las particularidades que expresa una propia identidad cultural del sur andino concretamente en la ceja de Selva de la región de Puno. V. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS EN ESTA MATERIA CONSTITUCIONAL De lo expuesto en el escrito de la demanda de inconstitucionalidad y su contestación se extrae que los puntos controvertidos en materia constitucional son: -

Determinar en quien recae la competencia para declarar patrimonio de la nación a la hoja de coca.

-

Determinar en quien recae la competencia para declarar zonas de cultivo de la coca.

-

Determinar si la competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno es excesiva.

-

Determinar si existe violación a los principios de unidad, lealtad, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control.

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VI. VISIÓN PANORÁMICA DE LO ACTUADO: Iter procesal y saneamiento 6.1. La demanda fue admitida a trámite por resolución de fecha 25 de marzo del 2,008, en la que el Tribunal consideró que esta cumplía los requisitos de fondo y forma para su admisión establecidos en los artículos 202 y 203 de la Constitución Política del Perú y artículos 98 y subsiguientes del Código Procesal Constitucional. 6.2. Admitida a trámite la demanda de inconstitucionalidad y de acuerdo al artículo 89 del Código Procesal Constitucional se corrió traslado de esta al Órgano emisor de la Ordenanza cuestionada, esto es al Gobierno Regional de Puno, y por ello el Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr. Juan Sacachipana Sacachipana, interpuso excepción de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Sostiene que la demanda tiene hechos y pretensiones inconexas, que no tiene orden y que solo se limita a copiar textualmente lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto en la sentencia recaída en el expediente 020-2005-PI/TC y 021-2005-PI/TC. 6.3. A su turno el Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Puno, Walter Gustavo Chávez Mamani, se apersonó al proceso y solicitó la ineficacia del auto admisorio de demanda afirmando que la demanda no cumplía con un requisito de forma, es decir, faltaba anexar el Acuerdo del Consejo de Ministros con la determinación de formular demanda de inconstitucionalidad. 6.4. Mediante resolución de fecha 05 de junio de 2008 el Tribunal admitió como apersonado al proceso al Consejero Delegado del Consejo Regional del Gobierno Regional de Puno, Sr. Juan Sacachipana Sacachipana y declaró improcedente la excepción propuesta por este fundamentando que la redacción de la demanda para este colegiado no ha sido y no es ni oscura ni ambigua porque su texto presenta con la claridad suficiente lo que el demandante quiere en su pretensión, que no es otra cosa que la declaración de inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que por su texto y espíritu hace una declaración en relación a la hoja de coca, que, a decir del demandante, no tiene la facultad para ello.

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6.5. En concernencia a la solicitud de ineficacia del auto admisorio de demanda propuesta por el Procurador Público Regional del Gobierno Regional de Puno este colegiado emitió resolución de fecha 05 de junio de 2008 fundamentando que la Resolución Suprema N° 052-2008-JUS, que se adjuntó como anexo de la demanda en versión a la publicación en el diario oficial El Peruano del día 19 de marzo del 2008, dice que la determinación por el Poder Ejecutivo de llevar a cabo la formulación de la demanda que da origen al presente proceso se hizo con el correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, lo que para este Tribunal resultó suficiente y por tanto decidió admitir a trámite la demanda. Sin embargo atendiendo al pedido del Procurador el Tribunal solicitó al Presidente del Consejo de Ministros remitir la copia certificada del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado hecho que se cumplió dentro del plazo fijado por el Tribunal. 6.6. Respecto a la vía procedimental debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el tema de fondo versa sobre el presunto ejercicio excesivo de competencia asumido por el Gobierno Regional de Puno y en consecuencia la demanda debiera tramitarse bajo las reglas del proceso competencial, también lo es que dicha competencia ha sido expresada y arrogada en una Ordenanza que, como norma con rango de ley, es susceptible de ser cuestionada únicamente mediante el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad que se plantea ante el Tribunal Constitucional en instancia única según lo ha previsto el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución Política del Perú en concordancia con el inciso 1 del artículo 202 e inciso 1 del artículo 203 de la acotada. Por su parte el artículo 110 del Código Procesal Constitucional es aplicable al presente caso por cuanto establece que: “Si el conflicto versare sobre una competencia o atribución expresada en una norma con rango de ley, el Tribunal declara que la vía adecuada es el proceso de inconstitucionalidad”. 6.7. Resueltas las excepciones y cumplidas las exigencias para los procesos de inconstitucionalidad establecidas en los artículos 202 y 203 de la Constitución Política del Perú y artículos 98 y subsiguientes del Código Procesal Constitucional este Colegiado declara saneado el

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proceso y en consecuencia queda el proceso de inconstitucionalidad en Estado de pronunciamiento de fondo. VII. FINALIDADES DEL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD, SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y TIPOS DE INFRACCIONES 1. El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la defensa de la Constitución, en su condición de Ley suprema, frente a normas de menor rango que la contravengan y como finalidad mediata impedir la aplicación de dichas normas cuando estas puedan generar afectaciones concretas a los derechos fundamentales de los individuos. 2. No está demás recordar que la doctrina ha señalado que la Constitución es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del Poder Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas básicas de convivencia social y política, y además crea y regula el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma. 3. Lo expuesto en el fundamento precedente ha sido recogido por el artículo 75 del Código Procesal Constitucional cuando señala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad “la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa”. Este precepto contiene el principio de jerarquía normativa que nos dice que cualquier otra norma con rango menor está sometida a la supremacía de la Constitución resultando que una norma con rango de ley será válida solo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en consecuencia, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución.

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4. En el presente caso están en discusión normas que delimitan el ámbito competencial de distintos órganos constitucionales por lo que, además de la aplicación del principio de jerarquía normativa, es menester acudir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez constitucional de la norma con rango de ley cuestionada. Así el artículo 79 del Código Procesal Constitucional establece que “Para apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”. 5. Por otra parte el artículo 75 del Código Procesal Constitucional señala que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta; sin embargo, el recurrente no ha precisado en qué tipo de infracción incurre la Ordenanza que es sometida a control constitucional. Se afirma en el escrito de demanda que la Ordenanza afecta el bloque de constitucionalidad por lo que estaríamos frente a un caso de infracción indirecta, que significa que existe incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó: a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa, b) La regulación de un contenido materialmente constitucional y, c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas. Casos precedentes y línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional 6. En el año 2005 los Gobiernos Regionales de Cusco y Huánuco emitieron las Ordenanzas Regionales 031-2005-GRC/CRC y 015-2004-CRGRH y 027-2005-E-CR-GRH, respectivamente, que declararon a la planta de la hoja de coca como patrimonio regional natural, biológico, cultural

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e histórico y además reconocieron como zonas de producción tradicional de carácter legal al territorio de sus circunscripciones. 7. Frente a dichas Ordenanzas el Presidente de la República, a través de su representante designado especialmente para ello, demandó la inconstitucionalidad de las referidas Ordenanzas y realizado todo el iter, procesal el Tribunal declaró fundada la demanda en la sentencia recaída en el expediente 020-2005-PI/TC y 021-2005PI/TC (acumulados) y en consecuencia expulsó del ordenamiento jurídico dichas normas legales. 8. El presente caso tiene como petitorio la declaración de inconstitucionalidad de una Ordenanza Regional que ha declarado patrimonio cultural a la planta de coca, razón por la que el Presidente de la República demanda su inconstitucionalidad por considerar que vulnera la Constitución; en consecuencia, nos encontramos frente a un caso similar al resuelto en la sentencia recaída en el referido expediente 020-2005PI/TC y 021-2005-PI/TC (acumulados) que constituye caso precedente, por lo que en algunos puntos el Tribunal se limitará a ella siguiendo su línea jurisprudencial en forma armoniosa y coherente. El Perú, Estado unitario y descentralizado; distribución de competencias 9. El artículo 43 de la Constitución Política del Perú señala que: “El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes”. El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la vertiginosidad con la que avanzan los Estados modernos y la creciente población, que suma miles de millones en algunos casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento básico para gobernar, a órganos especializados para una mejor administración del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado en consecuencia es único, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este último el poder recae en un solo órgano que se convierte en dominante de los poderes locales y particulares en los que además la 141

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subordinación orgánica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra concentrado en un órgano único sino que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como “organismos constitucionales autónomos”, que ayudan al desarrollo integral de la política nacional (artículo 189 de la Constitución), con poder incluso para dictar normas de ámbito territorial, pero en atención a las competencias asignadas por la propia Constitución del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razón esta por la que un organismo del Estado al que se le ha conferido una parte de ese poder no puede ir mas allá de lo que la propia Constitución le asigna. 10. Nuestro país tuvo una concepción centralista por muchos decenios y su política gubernativa estuvo destinada a un grupo minoritario hasta que abandonó esa idea y adoptó la descentralización a partir de la Constitución de 1979, apenas hace poco más de 20 años. El proceso de descentralización (artículo 188 de nuestra Constitución) ha tenido en cuenta que el Perú se caracteriza por tener una geografía extraordinaria y que existen pisos altitudinales que van desde los cero hasta los 6800 metros sobre el nivel del mar, que han formado de manera natural microclimas, regiones y microregiones naturales en los que se ha asentado grupos humanos que se adaptar a sus circunstancias en los que cada microclima y cada región es radicalmente contrario al otro y precisamente ese contraste ha creado necesidades propias en cada grupo humano que genera a su vez costumbres propias como ajenas, totalmente diferentes unos de otros grupos. Como resultado de esto tenemos un país pluricultural, pluriétnico y plurilingüista con tendencia a la descentralización. 11. El legislador constitucional atendiendo a la realidad antes descrita ha desarrollado un proceso de descentralización que responde a esa realidad nacional concreta, por lo que ha creado Gobiernos locales y Regionales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo (artículo 191 de la Constitución) y representan precisamente a los intereses de cada región a la par que se sujetan a políticas que responden a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos

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Regionales se rigen bajo preceptos propios, la Constitución les ha asignado a estos gobiernos autónomos un conjunto de competencias (artículo 192 de la Constitución) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central. 12. El propio Tribunal en los casos precedentes ha señalado que las competencias de los órganos constitucionales pueden ser: a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no solo exclusivas sino también excluyentes. b. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego. c. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada. 13. Las competencias asignadas a los Gobiernos Regionales se encuentran taxativamente establecidas en el artículo 192 de la Constitución cuando señala que: Artículo 192.Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economía regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: 1. Aprobar su organización interna y su presupuesto. 2. Formular y aprobar el plan de desarrollo regional concertado con las municipalidades y la sociedad civil. 3. Administrar sus bienes y rentas.

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4. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. 5. Promover el desarrollo socioeconómico regional y ejecutar los planes y programas correspondientes. 6. Dictar las normas inherentes a la gestión regional. 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquería, industria, agroindustria, comercio, turismo, energía, minería, vialidad, comunicaciones, educación, salud y medio ambiente, conforme a ley. 8. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura de alcance e impacto regional. 9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia. 10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme a ley. 14. Las demás atribuciones inherentes a su función las encontramos en el inciso 10 de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, que en primer lugar recoge lo establecido por la Constitución, y son: Artículo 10.- Competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitución y la Ley de Bases de la Descentralización Los gobiernos regionales ejercen las competencias exclusivas y compartidas que les asigna la Constitución, la Ley de Bases de la Descentralización y la presente Ley, así como las competencias delegadas que acuerden entre ambos niveles de gobierno. 1. Competencias Exclusivas Son Competencias Exclusivas, de acuerdo al artículo 35 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización N° 27783, las siguientes: a) Planificar el desarrollo integral de su región y ejecutar los programas socioeconómicos correspondientes, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo. b) Formular y aprobar el Plan de Desarrollo Regional Concertado con las municipalidades y la sociedad civil de su región.

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c) Aprobar su organización interna y su presupuesto institucional conforme a la Ley de Gestión Presupuestaria del Estado y las Leyes Anuales de Presupuesto. d) Promover y ejecutar las inversiones públicas de ámbito regional en proyectos de infraestructura vial, energética, de comunicaciones y de servicios básicos de ámbito regional, con estrategias de sostenibilidad, competitividad, oportunidades de inversión privada, dinamizar mercados y rentabilizar actividades. e) Diseñar y ejecutar programas regionales de cuencas, corredores económicos y de ciudades intermedias. f) Promover la formación de empresas y unidades económicas regionales para concertar sistemas productivos y de servicios. g) Facilitar los procesos orientados a los mercados internacionales para la agricultura, la agroindustria, la artesanía, la actividad forestal y otros sectores productivos, de acuerdo a sus potencialidades. h) Desarrollar circuitos turísticos que puedan convertirse en ejes de desarrollo. i) Concretar acuerdos con otras regiones para el fomento del desarrollo económico, social y ambiental. j) Administrar y adjudicar los terrenos urbanos y eriazos de propiedad del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de propiedad municipal. k) Organizar y aprobar los expedientes técnicos sobre acciones de demarcación territorial en su jurisdicción, conforme a la ley de la materia. I) Promover la modernización de la pequeña y mediana empresa regional, articuladas con las tareas de educación, empleo y a la actualización e innovación tecnológica. m) Dictar las normas sobre los asuntos y materias de su responsabilidad, y proponer las iniciativas legislativas correspondientes. n) Promover el uso sostenible de los recursos forestales y de biodiversidad. o) Otras que se le señale por ley expresa.

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2. Competencias Compartidas Son Competencias Compartidas, de acuerdo al artículo 36 de la Ley Orgánica de Bases de la Descentralización N° 27783, las siguientes: a) Educación. Gestión de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formación para el desarrollo. b) Salud pública. c) Promoción, gestión y regulación de actividades económicas y productivas en su ámbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquería, industria, comercio, turismo, energía, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestión sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservación y administración de las reservas y áreas naturales protegidas regionales. f) Difusión de la cultura y potenciación de todas las instituciones artísticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promoción de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos públicos y privados. h) Participación ciudadana, alentando la concertación entre los intereses públicos y privados en todos los niveles. i) Otras que se le delegue o asigne conforme a Ley. 15. A todo esto hay que agregar lo dispuesto en la Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación que establece que: Artículo I.- Objeto de la Ley La presente Ley establece políticas nacionales de defensa, protección, promoción, propiedad y régimen legal y el destino de los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación. Artículo II.- Definición Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del quehacer humano –material o inmaterial–

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que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo. Dichos bienes tienen la condición de propiedad pública o privada con las limitaciones que establece la presente Ley. 16. Tratándose en el presente de temática de puro derecho es preciso verificar si el Gobierno Regional de Puno emitió la Ordenanza de acuerdo a los criterios establecidos por la Constitución Política del Perú, la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, la Ley de Bases de la Descentralización y la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación que establecen los principios de unidad y lealtad regional, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control. VIII. FUNDAMENTOS 17. Antes de ingresar a las cuestiones propuestas, este tribunal considera necesario dejar establecido su posición institucional con relación al derecho a la identidad cultural que ha sido alegado por la parte emplazada como sustento para ejercer su competencia como Gobierno Regional al declarar a la planta de la Hoja de Coca como patrimonio Regional, cultural inmaterial en la Región Puno. El Tribunal considera que esta es una ocasión pertinente para precisar algunos de los contornos del alegado derecho a la identidad cultural, así como reiterar nuestra línea jurisprudencial con relación a la relevancia histórica y cultural del cultivo así como del uso tradicional de la hoja de coca, por parte de las diferentes comunidades que integran nuestro territorio nacional. Esto porque, no es la primera ocasión en que este Colegiado debe deslindar su postura con relación al uso tradicional de la hoja de coca y su incidencia en las competencias de los gobiernos regionales. 8.1. El derecho a la identidad cultural 18. El derecho a la identidad cultural fue introducido como “novedad” en el texto constitucional de 1993, al establecerse en su artículo 2, inciso 19), el derecho de toda persona: “19) A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.

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Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”. 19. La Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, este Tribunal considera que se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de “(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico”1; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie. 20. La identidad étnica, como especie del género “identidad cultural”, ha merecido también atención de la comunidad internacional. Así, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que:

toda la existencia del fenómeno cultural es inherente a toda agrupación humana, y no solo a los grupos étnicos. 22. A partir de esta consideración, y conforme lo señala la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. Esto significa, considerando lo hasta aquí expuesto, que el artículo 2, numeral 19) de la Constitución, que reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, se robustece en su interpretación a la luz del Pacto de Derechos Civiles y Políticos y, supone al mismo tiempo, un compromiso del Estado peruano con la comunidad internacional, en la medida que el Perú ha ratificado dicho Pacto con fecha 28 de abril de 1978 y, en la medida también, que conforme al artículo 55 de la Constitución, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del Derecho Nacional”. 8.2. El derecho a la identidad cultural y su concretización a través de la jurisprudencia constitucional 23. Este Colegiado ha hecho algunas precisiones en anteriores pronunciamientos en torno a la dimensión de la protección constitucional que otorga el artículo 2, inciso 19), al considerar que mediante dicha disposición,

“Artículo 27.- En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas y lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. 21. El objeto de tutela de este dispositivo es el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud semántica que tiene el término “vida cultural” utilizado en el dispositivo, su interpretación no debe restringirse solo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgársele un amplio contenido, de modo que alcance también a toda manifestación cultural que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que

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(...) el Constituyente ha proyectado en la Constitución formal un elemento esencial de la Constitución material de la nación peruana: su multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una concreción del principio de Estado social y democrático de Derecho, establecido en el artículo 43 de la Constitución, pues, tal como ha tenido oportunidad de afirmar este Colegiado, “el hecho que la Constitución de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad étnica y cultural, así como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de

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Azkin, Benjamín, Estado y Nación, FCE, México, 1968, p. 34.

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respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58) (STC 0020-2005-AI/). 24. En otra ocasión, este Tribunal también ha manifestado que los derechos que reconoce la Constitución en el mencionado artículo 2, vistos en conjunto con lo previsto en el artículo 21, y a partir de la dimensión constitucional de la dignidad humana como premisa antropológica, (...) constituyen la dimensión principal del contenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (STC 00422004-AI/). 25. La identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado Democrático y Constitucional, también es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales. 26. Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas por este Tribunal como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a

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que se refiere el artículo 21 de la Constitución2, han sido valorados como expresión del patrimonio cultural materializado. 27. En tal sentido, la identidad que se construye a través de representaciones o manifestaciones culturales concretas o materiales, expresa una doble dimensión de la cultura. Por un lado, constituye expresión de la “obra cultural” de un pueblo o grupo social, como puede ser un monumento, una construcción, un telar, o una determinada práctica social etc.; y, por otro, también expresa la “identidad emotiva”, es decir, tiene la virtud de lograr adhesiones a partir de su constitución como expresión cultural de un grupo social. Esta comprensión emocional de determinados bienes materiales puede, por tanto, llegar a convertirse en expresión de cultura e identidad de un grupo social determinado que, por ello, debe ser tutelada por el Estado en el marco del artículo 21 de la Constitución. 28. De este modo, la identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter objetivo-subjetivo, respecto a una serie de elementos culturales y de representación. Estos elementos y prácticas sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos, individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa índole: lingüísticos, religiosos, políticos, históricos, (identificación con un pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos restos arqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producción material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, así como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad

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Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares, documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico, expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad privada o pública. Están protegidos por el Estado (...).

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cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad. 29. La protección que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales, importa no obstante la identificación de qué debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestión la ofrece la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (Ley N° 28296), dispositivo destinado a establecer políticas nacionales de defensa y protección de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nación. El artículo II de su Título Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes del mismo en los siguientes términos: Se entiende por bien integrante del Patrimonio Cultural de la Nación toda manifestación del quehacer humano –material o inmaterial– que por su importancia, valor y significado paleontológico, arqueológico, arquitectónico, histórico, artístico, militar, social, antropológico, tradicional, religioso, etnológico, científico, tecnológico o intelectual, sea expresamente declarado como tal o sobre el que exista la presunción legal de serlo (...). 8.3. La hoja de coca como expresión de la identidad cultural 30. En este sentido, este Colegiado ha tenido ocasión de establecer que, aunque en el marco de lo que establece la Convención sobre la protección del patrimonio mundial cultural y natural, aprobado por la Conferencia General de la UNESCO el 16 de noviembre de 1972, suscrita por el Perú, el 24 de febrero de 1982, ‘(…) la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material’; ello sin embargo no ‘no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial’. (STC 020-2005-AI/TC FJ 104). 31. Con relación al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este Colegiado ha precisado que se trata del,

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“(…) conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado imponiéndose a nivel internacional como una noción capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca”. En tal sentido hemos establecido con relación a la hoja de coca que: “(…) en tanto especie natural cuya utilización para un fin determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2.8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88, 89 y 149 de la Constitución)”. (STC 0202005-AI/TC FJ 106). 32. De este modo, cabe resaltar la íntima relación del cultivo y uso tradicional de la hoja de coca como parte de un conjunto de prácticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determinadas comunidades de nuestro país, con el derecho reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución que protege el derecho a la identidad étnica y cultural, obligando al Estado a proteger estas manifestaciones como expresión del pluralismo que constituye el principio que define al Estado Constitucional y democrático de Derecho. 33. Ello no obstante, resta por ver si en el Estado Constitucional el reconocimiento del Derecho a la identidad cultural, genera per se un derecho o comporta la habilitación de competencias de

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modo que cualquier estamento del Estado pueda declarar que determinada práctica, social o ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la nación.

muchos peruanos (artículo 2.19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2.2 de la Constitución).

8.4. Órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural

Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N° 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional”.

34. La cuestión que debe responderse en este caso estriba, entonces, en establecer si el Gobierno Regional de Puno, tiene o no habilitada su competencia para declarar al cultivo de la hoja de coca “(…) como Patrimonio Regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua-aymara de la Región de Puno”, tal como se lee en el primer artículo de la Ordenanza Regional que se cuestiona en este proceso. En tal sentido, la presente demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Poder Ejecutivo (a través del Ministerio de Justicia) contra la Ordenanza Regional N° 022-2007 emitida por el Gobierno Regional de Puno tiene antecedentes –como ya se adelantó– en las sentencias recaídas en los expedientes 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), en las cuales el Supremo Intérprete declaró inconstitucionales ordenanzas similares a la actual, emitidas por los Gobiernos Regionales de Huánuco y Cuzco. 34.(sic) En dicha sentencia recaída en los expedientes ya mencionados el Tribunal Constitucional exhortó: 1) Al Congreso a reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación. En este tema el TC señaló textualmente en el fundamento 111 que: “Todo lo dicho, evidencia que desde hace siglos el uso tradicional (chaccheo, mágico religioso, ceremonial y medicinal) de la planta de la hoja de coca, forma parte de la identidad cultural de los pueblos originarios del Perú. Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no solo por afectar el derecho a la identidad cultural de

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2) Al INC a evaluar la conveniencia técnica de esa declaración como patrimonio cultural inmaterial. 3) Al Poder Ejecutivo y a DEVIDA a concretar el Programa de Desarrollo Alternativo. En este otro punto el Tribunal fundamentó que: Fundamento 146: “Para tales efectos, exhorta al Poder Ejecutivo, y particularmente, a DEVIDA, ha adoptar todas las medidas necesarias para concretar, en el más breve plazo posible, el Programa de Desarrollo Alternativo previsto en el punto IV.C de la Primera Actualización de la Estrategia Nacional de Lucha contra las Drogas 2002-2007, aprobada por Decreto Supremo N° 006-2005PCM. En tal sentido, de conformidad con los lineamientos de la política de dicha estrategia, corresponde a DEVIDA, entre otras acciones, promover el desarrollo alternativo sostenible en los ámbitos del programa mediante actividades lícitas y el mejoramiento de los servicios sociales, de infraestructura y otros que eleven el nivel de vida de la población; propiciar las condiciones adecuadas para alentar la actividad privada a través de proyectos de impacto económico, social y ambiental, con la participación de los gobiernos regionales, locales y organizaciones de base; facilitar el acceso de productos competitivos procedentes de la actividad agropecuaria, acuícola, y servicios rentables a mercados de nivel local, regional, nacional e internacional; priorizar programas de crédito para proyectos productivos rentables de pequeña y mediana escala en los ámbitos del

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programa; así como para las pequeñas empresas ubicadas en dichos ámbitos, realizando coordinaciones sectoriales, regionales y locales pertinentes; desarrollar proyectos de generación de mano de obra temporal paralelo a los programas de erradicación y autoerradicación, a fin de no presentar vacíos en la generación de los ingresos familiares; y considerar la participación de la población en los programas y proyectos, especialmente de las Comunidades Nativas a fin de mejorar sus condiciones de vida y evitar el incremento de cultivos de coca”. 8.5. Eficacia de las sentencias constitucionales, omisiones legislativas y función de colaboración del Tribunal Constitucional 35. Han transcurrido poco más de dos años desde que se dictó la aludida sentencia, que tiene efectos erga omnes, y el Congreso de la República aun no ha cumplido con reconocer a la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación. Vista la directa relación con el derecho reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución, este Colegiado considera que dada la directa relación con los conflictos sociales y jurídicos que viene propiciándose a raíz de la falta de actuación del legislador a efectos de satisfacer la razonable aspiración de los pueblos y grupos sociales directamente vinculados con el cultivo tradicional de la hoja de coca, se ha ido configurando un supuesto de omisión legislativa que es posible de control por parte de este Colegiado. 36. En efecto conforme ha sido reconocido de manera creciente por la doctrina constitucional, en la situación actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no solo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a través de la emisión de leyes, sino que también, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inacción, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Constitución. En tal sentido en el Derecho comparado se ha reconocido que estamos frente a un supuesto de omisión legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el órgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitución; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligación de legislar; c) la posibilidad de integración por

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parte del órgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la actuación del órgano jurisdiccional3. 37. Es verdad que la Constitución peruana de 1993 no contempla de manera expresa la posibilidad del control de las omisiones legislativas, como lo hace por ejemplo la Constitución portuguesa de 19764 o la brasileña de 19885, no obstante, para el caso nuestro, el fundamento del control de las omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país. Esta colaboración ha permitido no solo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad. 38. Ello muestra que la tesis de la división de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que también los jueces participen de la labor de creación de normas a través de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en determinado sentido a

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Así en la jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán: Cfr. Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, segunda edición, Ed. Astrea, Bs. As., 1997, p. 95. “Art. 279.- Cuando la Constitución resulte incumplida por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer aplicables las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución podrá recomendar a los órganos legislativos competentes que la dicten en un plazo razonable”, este artículo fue modificado en 1982, permitiendo el control de las omisiones al Tribunal Constitucional”. “Art. 103.2o. Declarada la inconstitucionalidad por omisión de una medida destinada a dar efectividad a una norma Constitucional, se comunicará al Poder Competente para la adopción de las providencias necesarias y, tratándose de órgano administrativo, para que se haga en treinta días”.

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efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco, el control de las omisiones del legislador se corresponden con una tesis básica respecto del valor de la Constitución como marco, pero también como orden fundamental. En tal sentido como lo ha precisado Alexy, “Lo que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución es constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del legislador es tan solo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible”6. 39. En este esquema metodológico, puede establecerse que el control de la acción positiva del legislador, está en directa relación con lo que es “constitucionalmente imposible”. Cuando la actividad del legislador a través de la ley incursiona dentro de este ámbito, la actuación del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisión prohibida por la Constitución. En cambio el control de las omisiones al legislador se ubicaría en lo que es “constitucionalmente necesario” y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es “solo constitucionalmente posible” se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta “constitucionalmente necesario”. Constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta “constitucionalmente necesario”. 40. Si no fuera posible desde la jurisdicción constitucional la exigencia de determinadas acciones al legislador en sentido positivo, buena parte del modelo de garantía de los derechos no serían posibles de atender, puesto que el Estado Constitucional se sustenta no solo en un haz de posibilidades de acción negativa por parte del Estado, sino que la naturaleza misma del Estado Social y Democrático de Derecho, importa una serie de acciones positivas sin las cuales el modelo sería incompleto. De modo que la necesidad de que los órganos judiciales puedan activar la

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acción de los demás poderes, no hay que buscarla necesariamente en un mandato expreso del constituyente, en la medida que se trata de un mandato más sustancial que formal y que responde a la misma esencia del modelo de reparto de atribuciones y competencias de los poderes públicos para hacer efectiva la tutela de los derechos fundamentales. 41. En esta dirección la doctrina ha reafirmado la necesidad de la inclusión del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivindicación de la naturaleza “social” del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las “obligaciones constitucionales”, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales7. Omisiones de la Ley y omisiones del legislador 42. Establecida la necesidad del control de las omisiones del legislador, conviene ahora detenernos en identificar las formas en que suele presentarse estos supuestos de control por parte del Tribunal Constitucional. En este punto, la doctrina suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relativas u omisiones de la ley. Las primeras están referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulación o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitución y cuya exigencia por el órgano jurisdiccional pue-

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Alexy, Robert, Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, Trad. De Carlos Bernal, Revista Española de Derecho Constitucional, N° 66, Madrid, 2002, p. 22. Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión. p. 203.

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de tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio están referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que, como ha señalado la jurisprudencia alemana, se constata, “la exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio”8. De ahí que el parámetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de igualdad. 43. Respecto a la configuración de una omisión absoluta o total, la doctrina discute si esta se presenta solo después de transcurrido un lapso de tiempo prudencial en que la acción legislativa no se ha desarrollado o ella puede deducirse del simple mandato constitucional y opera desde el momento mismo de la promulgación de la Constitución. En este sentido, como lo ha manifestado Villaverde Méndez, “El deber constitucional no consiste en hacer algo en un determinado plazo, sino en hacerlo desde el momento en que la Constitución está vigente; aunque la fijación de ese momento quede al albur de la decisión del legislador. Si el legislador puede decidir sobre cuándo cumplir con el permiso o la orden constitucional, su inactividad no puede interpretarse sin más contraria a la Constitución”. 44. Siendo ello verdad, no obstante, tratándose de derechos fundamentales, el silencio del legislador no puede quedar sujeto a [sic] el Derecho comparado también ha desarrollado una serie de mecanismo a efectos a ese “albur de la decisión del legislador” como si tratara de una simple promesa que el tiempo termine por extinguir, en la medida que corresponde a los jueces la tutela de los derechos constitucionales en el actual Estado Constitucional, y son ellos quienes pueden establecer una línea de diálogo y comunicación con el Poder Legislativo a través de sus sentencias. 45. En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar los problemas que presenta las omisiones por parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelación al plazo razonable, como un tiempo prudencial que permita cubrir la omisión; b) la fijación de un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teoría del plazo

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razonable es en realidad un instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo de los silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisión (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa. Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las sentencias que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la validez de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la inconstitucionalidad por omisión, no se anula el precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un plazo razonable remedie esa omisión, so pena de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez constitucional, una nueva impugnación de esa misma ley avocará a que se declare, ahora sí, nulo el precepto en cuestión. Omisiones constitucionalmente explícitas y omisiones de configuración jurisprudencial 42.(sic) En el Derecho comparado actualmente no ofrece mayores resistencias la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explícita por la Constitución. Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un órgano constitucional delegando a la ley su configuración o regulación. Los supuestos de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la inacción del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable. 43. Distintos son los supuestos en que la constatación de la omisión, solo se pone en evidencia como consecuencia de la interpretación judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las cláusulas orgánicas de la Constatación en los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediación legislativa. Aquí se trata de concebir a

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(wilkürlicher gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss), Cfr. Fernández Rodríguez, J. J. “La inconstitucionalidad por omisión en Portugal”, en Revista de Estudios Políticos N° 101, 1998, p. 336.

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la acción de los órganos judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de las cláusulas constitucionales de modo que, en el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se trata de la vigilia de la Constitución en su dinámica cotidiana. 44. En este sentido, conviene precisar en este punto, que las omisiones constatadas a través de la actuación de los órganos judiciales, en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artículo 204 de la Constitución y los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la actuación de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucional, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentales. Configuración de un supuesto de omisión legislativa por delimitación jurisprudencial en el presente caso 45. Tal como ya ha quedado establecido en el fundamento 34, este Colegiado ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la relación entre el derecho a la identidad cultural previsto en el artículo 2.19 de la Constitución y la necesidad de que el legislador actúe en el marco de sus competencias declarando la naturaleza de patrimonio cultural inmaterial del cultivo de hoja de coca. En dicha ocasión este Colegiado dispuso de manera precisa: “Por ello, este Colegiado comparte la preocupación de los demandados por el ocio del legislador nacional al no haber reconocido expresamente al uso tradicional de la planta como patrimonio cultural inmaterial de la nación. En tanto dicha inercia legislativa persista se corre el riesgo de generar una inconstitucionalidad por omisión, no solo por afectar el derecho a la identidad cultural de muchos peruanos (artículo 2.19 de la Constitución), sino también por afectar el derecho a la igualdad (artículo 2.2 de la Constitución).

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Por tales motivos se exhorta al Congreso de la República a incluir a la planta de la hoja de coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Natural de la Nación, por la Ley N° 28477. En igual sentido, se exhorta al INC, a iniciar los trámites administrativos para evaluar la conveniencia técnica de la declaración del uso tradicional de la planta de hoja de coca como patrimonio cultural inmaterial, de conformidad con el ordenamiento internacional”. 46. Con base en este precedente jurisprudencial este Tribunal está en condiciones de establecer que dado el tiempo transcurrido desde entonces (más de dos legislaturas ordinarias), se ha configurado un supuesto de omisión legislativa por delimitación jurisprudencial del derecho a la identidad cultural previamente desarrollado por este Colegiado y que incluye entre sus supuestas normativas, la necesidad de que el Estado actúe reconociendo legislativamente las diversas manifestaciones culturales y tradicionales, entre ellas, la relevancia cultural milenaria del cultivo y utilización tradicional de la hoja de coca en las diferentes comunidades y espacios geográficos de nuestro país. 47. En este sentido, el Tribunal considera que el legislador está obligado a actuar en la próxima legislatura emitiendo una ley que recoja las aspiraciones de los pueblos andinos y amazónicas que ven reflejada parte de su identidad constitucionalmente reconocida, en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta de la hoja de coca. Esto además en la necesidad de prevenir permanentes conflictos frente a la frustración que general la inactividad de los poderes públicos con relación al reconocimiento de este tipo de derechos tan profundamente arraigados en la cosmovisión de las diferentes nacionalidades y culturas que habitan en nuestro territorio nacional. Sobre las cuestiones planteadas en el presente caso 48. Resta ahora analizar si la actuación del Gobierno de Puno, invade las competencias del gobierno central con la emisión de la ordenanza materia de este proceso. Esto acarrea dos controversias, una de tipo formal y la otra de fondo. La primera está referida al accionar del Gobierno Regional de Puno, el cual no puede declarar

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a la hoja de coca como patrimonio cultural, pues no es competencia que le esté asignada taxativamente por la Constitución o demás leyes. El propio Tribunal ha expresado en los fundamentos 85 y 86 de la citada sentencia que la declaración de patrimonio cultural es responsabilidad del Gobierno Nacional a través del Instituto Nacional de la Cultura, la Biblioteca Nacional y el Archivo General de la Nación. “Así las cosas, la Constitución (artículo 192) no reconoce expresamente a los gobiernos regionales la competencia para declarar un bien como Patrimonio Cultural de la Nación; lo que no obsta para que dichos gobiernos puedan realizar propuestas a fin de que un determinado bien sea declarado Patrimonio Cultural de la Nación. En ese sentido, pues, estamos frente a una competencia compartida entre el gobierno central y los gobiernos regionales, en el sentido que, de acuerdo con el artículo 10.2 f) de la LOGR, es competencia del gobierno central, a través del Instituto Nacional de Cultura (artículo VII de la Ley N° 28296 –Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación–), la declaración de un bien como patrimonio cultural de la Nación, lo que no excluye, sin embargo, que los gobiernos regionales lo puedan proponer; claro está siempre que estas propuestas no afecten la integridad del Estado (artículo 189 de la Constitución) y se realicen en armonía con las políticas y planes nacionales y locales de desarrollo, según dispone el artículo 192 de la Constitución”. Y la de fondo sería la supuesta “inconstitucionalidad por omisión” del Congreso de la República y el INC. Sin embargo el mismo fundamento 111 brinda las facilidades al INC para “evaluar” la conveniencia técnica de declarar patrimonio cultural inmaterial a la hoja de coca “de conformidad con el ordenamiento internacional”, es decir dicha declaración debe ajustarse a las normas internacionales. 49. El Perú forma parte de los países firmantes de la Convención de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) de 1961, en la que se adoptó el criterio de considerar a la hoja de coca como alucinógeno. Es por ello que en su informe anual 2007 sobre las drogas, la

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JIFE recomienda tanto a Perú como a Bolivia adoptar medidas para erradicar la costumbre del “chacchado” de la hoja de coca. 50. Si bien el Congreso debía declarar Patrimonio Nacional a la hoja de coca y el INC evaluar la conveniencia de declararla patrimonio cultural inmaterial, esta debía hacerse de acuerdo al ordenamiento internacional; es por ello que tanto el Congreso de la República como el INC al no haber publicado conclusiones claras y precisas sobre la viabilidad de considerar a la hoja de coca como patrimonio cultural, recaen en la figura de la “inconstitucionalidad por omisión”. La inercia de estos organismos del Estado traducida en silencio e inacción conlleva a la tergiversación de sentencias del Tribunal Constitucional y a la promulgación de Ordenanzas como la sujeta a control. 51. Se debe distinguir además que la declaración de la hoja de coca como patrimonio cultural de la Nación tiene dos dimensiones: la primera de tipo jurídico y la segunda de carácter político. En la primera, se debe analizar si esta declaración contraviene de alguna forma la Convención Internacional de 1961 y dicho análisis debe ser netamente jurídico. La segunda, le corresponde al legislador nacional o a los funcionarios encargados y consiste en la toma de decisiones, es decir la declaración misma (parámetros, lineamientos, excepciones, etc.). 52. El Estado peruano no ha emitido declaraciones precisas y oficiales sobre el informe del año 2007 sobre las drogas realizado por la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) de la ONU, en el que se recomienda a los gobiernos de Perú y Bolivia introducir medidas para evitar el uso de la hoja de coca en la industria e incluso como práctica tradicional del “chacchado”. 53. Declaraciones con matiz de opinión afirman que el Gobierno del Perú se encuentra evaluando este informe y su grado de validez, así como que estaría estudiando una posición frente a la temática en comentario, la que tendrá que analizar el informe de la ONU y la realidad que dice que la población peruana que aún conserva dicha tradición del chacchado. La ministra de Justicia, Rosario Fernández, anunció que el Gobierno Peruano evaluará este informe, pues “todo lo que tenga que ver con la mejora y el cuidado de

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la salud del ser humano tiene que ser atendido”. (Declaraciones vertidas en el diario El Comercio 5 de marzo del 2008). 54. En consecuencia, habiendo este Colegiado determinado quién es el órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, el artículo 1 de la ordenanza cuestionada resulta inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si la inacción del órgano competente continúa y para evitar Ordenanzas masivas que declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución tendría, irremediablemente, que analizar la viabilidad de considerar patrimonio cultural a la hoja de coca en relación con la Convención de 1961, desarrollando los motivos, impedimentos, o concordancias existentes en aplicación de la inconstitucionalidad por omisión realizando un desarrollo constitucional expreso. Con ello el TC no ha de estar atribuyéndose funciones distintas a las previstas en la Constitución y en su Ley Orgánica, sino que solo analizaría la viabilidad de la medida en relación con las normas nacionales y las internacionales. Por esto el TC se permite exhortar otra vez a los órganos anteriormente mencionados a establecer los lineamientos claros de la declaración patrimonial cultural de la hoja de coca, es decir los límites y efectos necesarios de la medida en cuanto a los cultivos de hoja de coca a nivel nacional y la política antidrogas del país.

zonas descritas, para luego ver las cifras que se estiman sobre su uso tradicional tanto en la región como en la elaboración de productos industriales a través de ENACO. 57. Según los datos publicados por el Observatorio Peruano de Drogas (OPD), la superficie de cultivo de coca, expresada en hectáreas ha aumentado en el año 2007 dejando la cifra en 53,700 hectáreas. La OPD toma como fuente al Sistema Nacional de Monitoreo en colaboración con la ONUDD (Ver gráfico 1. Elaboración del gráfico OPD - DEVIDA). 58. Esas 53,700 hectáreas producen alrededor de 115 000 TM de coca que es el total producido por el país. De ese número solo 9 000 TM son cultivos legales y aún peor ENACO solo compra 3 500 TM. Con esto llegamos a las conocidas cifras que el total de coca destinada al consumo tradicional o a la industria es del 7.82% y el 92.18% restante es destinada al narcotráfico.

8.6. Las implicancias político-sociales de reconocer áreas de cultivo tradicional Artículo 2 de la Ordenanza 55. El artículo 2 de la Ordenanza Regional N° 022-2007 del Gobierno Regional de Puno reconoce áreas de cultivo tradicional a las cuencas de Inambari y Tambopata en la provincia de Sandia y a la cuenca de Inambari en la provincia de Carabaya. Estas zonas de acuerdo a la descripción de la Ordenanza se dedican al cultivo “tradicional” de la hoja de coca. 56. Este Tribunal considera que para poder emitir un pronunciamiento al respecto debe partir de la realidad de las localidades señaladas y la relación que guardan con otras zonas de vivencias similares. Lo primero que se debe estudiar es el número de hectáreas de cultivo, la producción de la hoja de coca a nivel nacional en las

154

Gráfico 1. Fuente: Sistema Nacional de Monitoreo en colaboración con la ONUDD Elaboración del gráfico OPD - DEVIDA 59. Sin embargo, son muchas las regiones donde encontramos áreas de cultivo de la hoja de coca, no pudiendo de manera prematura y automática atribuirle todo el total y porcentaje destinado a las zonas referidas en la Ordenanza Regional. 60. El gráfico 2 muestra las áreas de cultivo de la hoja de coca. Así aparecen las zonas de Inambari y Tambopata en la provincia de Sandia y San Gabán en la provincia de Carabaya, todas ellas mencionadas en la cuestionada Ordenanza (Fuente: Perú Monitoreo de Cultivos de Coca. ONUDD. Junio 2007).

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

61. En la Ordenanza Regional N° 022-2007 se realza el valor tradicional y patrimonial del recurso en las cuencas de Inambari y Tambopata en Sandia y la cuenca de Inambari en Carabaya, es por eso que se debe analizar la relación que guardan el número de hectáreas cultivadas con el consumo tradicional de la zona y que se detalla en el gráfico número 3 (Elaboración del gráfico OPD - DEVIDA).

62. En las áreas de San Gabán (Carabaya) e Inambari y Tambopata (Sandia) tenemos un total de 3 329 Hectáreas cultivadas que de acuerdo a los datos recogidos anteriormente harían un total de 7 129,14 TM de hoja de coca. 63. Según una encuesta realizada por el Instituto de Estadísticas e Informática (INEI) el máximo de consumo tradicional de la hoja de coca a nivel nacional es de 8 800 TM, y esta cifra disminuye anualmente (Según dicha encuesta factores como el de las migraciones influyen en la disminución del consumo tradicional, así también como el nuevo consumo industrial (filtrantes, mates, harina etc.)). En el informe presentado por DEVIDA se señala que ENACO en el año 2007 solo acopió 25,8 TM de hoja de coca de los valles de Inambari y Tambopata y de la Zona de San Gabán no acopió ni una sola tonelada pues no viene comercializando en esta zona (Informe presentado en la demanda). 64. Ahora sí podemos comprobar con estos datos que solo una parte de toda la producción de hoja de coca está destinada al consumo tradicional de la zona, y el resto (la mayor parte) está destinada al narcotráfico o a otros fines no lícitos. 65. Con la política antidrogas emprendida por el Estado a través de DEVIDA y plasmada en la “Estrategia Nacional de lucha contra las drogas 2007-2011” se busca como segundo y tercer objetivo básico la interdicción y desarrollo sostenible de las áreas productoras de la hoja de coca. Ello implica que estando en un Estado Constitucional de Derecho (STC N° 0048-2004-AI/TC

Cuenca de Inambari – San Gabán Provincia de Carabaya Inambari - Tambopata Provincia de Sandia

Gráfico 2 Fuente: Perú Monitoreo de Cultivos de Coca. ONUDD. Junio 2007

VALLES

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

Alto Huallaga

13,636

14,481

15,286

13,646

16,900

16,039

17,080

17,217

Apurímac-Ene

11,475

12,600

14,170

14,300

14,700

15,530

15,813

16,019

La Convención - Lares

13,914

13,980

12,170

12,340

12,700

12,503

12,747

12,894

s.d

s.d

s.d

470

2,700

292

446

465

Inambari - T ambopata Tambopata

1,511

2,520

2,430

2,260

2,000

2,250

2,366

2,864

Aguaytía

2,529

1,051

1,070

510

500

917

1,570

1,610

s.d

1,250

1,250

450

500

500

968

1,065

340

350

350

250

300

211

426

1,148

s.d

s.d

s.d

s.d

s.d

s.d

s.d

400

43,400

46,200

46,700

44,200

50,300

48,200

51,400

53,700

San Gabán

Marañón, Putumayo, Amazonas Palcazú - Pichis - Pachitea Alto Chicama T otal redondeado Total

Gráfico 3. Fuente: Elaboración del gráfico OPD - DEVIDA

GACET A CONSTITUCIONAL N° 8 CETA

155

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

(FJ 11)) basado en una economía social de mercado (STC N° 01963-2005-PA/TC (FJ 3- 9)), el Gobierno Nacional ha debido analizar las implicancias que tienen sus políticas en la zona en la que se piensa aplicar el programa y buscar el interés social sin descuidar el desarrollo individual de las personas, garantizando de esta manera su integral desarrollo y el respeto de sus derechos concebidos en la Constitución. 66. De un análisis directo de la situación en la que se encuentran las personas encontramos una realidad que tiene diferentes carencias que son de tipo: • Económico • Social • Cultural - educacional • Institucional 67. El primero, por las condiciones y cifras económicas que muestran un panorama desalentador; el segundo, por las distintas posiciones en cuanto al consenso y diálogo de la población y el Estado; el tercero, por el escaso nivel educacional con que cuentan sus habitantes; y, el cuarto por la carencia de reglas claras y de control por parte de las autoridades. En el gráfico 4 se ha elaborado un cuadro comparativo en el que se ubican algunas de las provincias productoras de hoja de coca y el puesto que ocupa en el ranking de pobreza dentro de las 194 provincias con las que cuenta el Perú (siendo 1 el menos pobre y 194 el más pobre) (Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano – Perú 2005. PNUD). DEP AR TAMENTOS Y PROVINCIAS DEPAR ART

POSICIÓN

AYACUCHO

68. Las provincias de Sandia y Carabaya ocupan los lugares 120 y 118 respectivamente, siendo esto un ejemplo de las condiciones económicas de la zona. 69. Según reportes del INEI en los valles de Inambari, Tambopata y San Gabán impera una extrema pobreza, que abarca el 51 % de la población. Entre todos sus cultivos (coca, café, cítricos, etc.) el ingreso anual promedio es de S/. 3 000 en Tambopata y de S/. 6 000 y S/. 15 000 en Inambari y San Gabán, respectivamente. El cultivo que más les favorece es la coca. 70. En el plano social, la Defensoría del Pueblo en su informe correspondiente al mes de mayo del presente advierte de un conflicto latente en el distrito de San Gabán provincia de Carabaya. Los problemas están referidos a consecuencias jurídicas de la oposición de los campesinos a la erradicación de sus cultivos de hoja de coca. (Informe Defensorial mes de Mayo del 2008: Distrito de San Gabán, provincia de Carabaya, Caso: Enfrentamiento entre la Policía Nacional y agricultores cocaleros (quienes protestaban en contra de la erradicación forzada de cultivos de coca) en las inmediaciones de la Hidroeléctrica de San Gabán). 71. En el plano educativo, la mayoría de la población campesina solo alcanza la educación primaria. 72. En lo institucional, las autoridades distritales se encuentran en un proceso de constantes altercados con el gobierno provincial y regional, DEP AR TAMENTOS Y PROVINCIAS DEPAR ART

POSICIÓN

PASCO

Huanta

162

Oxapampa

La Mar

175

PUNO Carabaya

118

152

San Antonio de Putina

115

Sandia

120

186

SAN MAR TÍN MARTÍN

CUSCO La Convención HUÁNUCO Huamalíes Leoncio Prado

157

Tocache

Puerto Inca

194

UCA YALI UCAY

Pachitea

193

JUNÍN

Padre Abad

101 151

LORETO

Chanchamayo

57

Satipo

91

Maynas

Gráfico 4. Fuente: Informe sobre Desarrollo Humano - Perú 2005. PNUD

156

84

80

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

así como con el nacional por la defensa de sus cultivos de hoja de coca. 73. En la Estrategia Nacional de lucha contra las drogas 2007-2011 se desarrollan tres objetivos estratégicos que DEVIDA desarrolla como sigue: 1. PREVENCIÓN DEL CONSUMO Promover el desarrollo e institucionalización de políticas y programas de prevención y rehabilitación del consumo de drogas, desde los gobiernos regionales y gobiernos locales. 2. INTERDICCIÓN Detener y disminuir sostenidamente los cultivos ilícitos, así como la producción, comercialización, tráfico de drogas y delitos conexos. 3. DESARROLLO SOSTENIBLE Generar propuestas productivas, sociales y de infraestructura que sean sostenibles y participativas, orientadas al abandono del cultivo de coca para uso ilícito. 74. El segundo y tercer objetivo se encuentran estrechamente relacionados. La interdicción se ha venido ejecutando con la erradicación de la hoja de coca y el control de ENACO. Sin embargo, la propuesta de desarrollo sostenible aún parece poco eficaz por factores como el precio de los productos alternativos, las condiciones de vida y la pasividad con la que estas se efectúan. Los programas internacionales y nacionales, públicos y privados han venido invirtiendo y prestando más apoyo a la zona central (sierra y selva centro) debido a que la mayor cantidad de producción cocalera se encuentra precisamente en estas áreas. 75. El artículo 2 de la Ordenanza Regional al reconocer las zonas de cultivo determina que “el volumen de cultivo guarde estricta relación directa con la carga familiar, el sueldo mínimo vital o el equivalente a una UIT por mes, mientras no exista otra fuente de ingresos rentable. Con este párrafo se condiciona la producción de la hoja de coca en las zonas ya reconocidas con un elemento económico que se configura en la calidad y el nivel de vida de los pobladores. Esto demuestra que de ser más efectivos los programas

GACET A CONSTITUCIONAL N° 8 CETA

alternativos, Ordenanzas de este tipo se podrían evitar, e incluso los agricultores optarían por otros cultivos y no necesariamente por la hoja de coca. 76. Entonces los problemas referidos al “desarrollo sostenible” o “productos alternativos” son básicamente: 1. La pasividad política de los encargados de llevar a cabo este proyecto. 2. Las condiciones de vida de los pobladores y la inacción por parte del Estado. 3. La poca retribución económica que generan estos productos alternativos. 77. Como ya se manifestó anteriormente los proyectos de “cultivo de productos alternativos” aún no se han llevado a cabo a plenitud en la zona, el avance es lento y genera descontento en la población y en las autoridades. La mayoría de estos proyectos han sido efectuados en el centro del país descuidando estas zonas de Puno. Sin apoyo estatal y debido a las condiciones de vida de los pobladores de las cuencas declaradas como aptas para el cultivo de coca, resulta atractiva económicamente esta actividad frente a cualquiera de los otros productos que se proponen. Además el apoyo técnico, la capacitación y preparación para competir en el mercado con estos cultivos alternos es casi nula. La mayoría de estos pobladores no cuentan con servicios básicos, (51% en extrema pobreza), lo que dificulta aún más que sus familias puedan resistir el cambio o la transición entre la hoja de coca y otro producto alterno, ya que el periodo de adaptabilidad puede ser relativamente largo. El Estado (Nacional, Regional y Local) aún no ha llegado a la zona de forma activa. Su inacción favorece a los comerciantes del cultivo ilícito. 78. El tercer punto relaciona el precio de la hoja de coca (Tanto el precio legal como el ilícito) con el precio de los “productos alternativos”. Aquí es evidente que el Estado no va a poder competir económicamente con los narcotraficantes. El precio promedio anual de la hoja es como lo indica el gráfico 5 (Fuente ONUDD 2008). 79. Sin embargo, la ONUDD (Informe 2007 Drogas y Delitos en el Perú situación actual y evolución) ha manifestado que el precio de la hoja de coca varía de acuerdo a la oferta, es decir cada

157

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

valle puede tener precios distintos de cotización de la hoja.

algunas zonas de la sierra y selva central son el café, el cacao, la palma aceitera, el pijuayo, el arroz, frutales (cítricos), y actividades como la apicultura, la ganadería, la agroforestería, etc.

Gráfico 5. Fuente: Fuente ONUDD 2008

Gráfico 6. Fuente: ONUDD 2008

80. Del gráfico 6 se desprende que el precio más alto de la hoja de coca se da en la zona de Inambari, casi similar ocurre en las dos áreas cocaleras también reconocidas en la Ordenanza. Además el mismo informe señala que los precios están sujetos a variación la que es condicionada por los narcotraficantes quienes aprovechan la desesperación generada por las condiciones de vida, para comprar el producto.

82. Hay que tener presente en esto que no todos los productos mencionados son cultivables en la zona, dadas las condiciones climáticas, riqueza de la tierra y desniveles del terreno en donde se cultiva o realiza la actividad. Así los productos cultivados en el plan “alternativo” son el cacao, el café, el pijuayo, los frutales (cítricos) que solo crecen en Tambopata ( Monitoreo publicado por la OPD). Ver gráfico 7.

81. Los productos alternativos que las Naciones Unidas proponen a través del Estado y de los mismos programas que vienen efectuando en

83. Ahora, el precio de estos productos no satisface las necesidades mínimas de la población y no tienen punto de comparación con lo que se

Gráfico 7. Fuente: Monitoreo publicado por la OPD

158

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

obtiene con la hoja de coca al vendérsela a los narcotraficantes. Inclusive el precio que paga ENACO es de menos de la mitad, de lo que se obtiene con la otra forma. 84. Programas del gobierno que llegan a la zona como “Juntos” muestran altas cifras de atención, sin embargo, esta aún es insuficiente en relación con las necesidades que verdaderamente tiene la población (Programa Nacional de Apoyo Directo a los más pobres “JUNTOS”. Ver gráfico 8). Las expectativas de atención de este programa por ejemplo son elevadas, pero en última instancia solo sirven para mitigar momentáneamente las necesidades de los pobladores, mas no aseguran un programa a largo plazo de desarrollo integral.

Gráfico 8. Fuente: Programa Nacional de Apoyo Directo a los más pobres “JUNTOS” 85. De lo expuesto hasta aquí podemos encontrar y comprobar que las zonas declaradas como áreas de cultivo tradicional satisfacen la demanda del consumo tradicional e industrial, la cual es mínima en relación a la producción. El resto alimenta el narcotráfico.

GACET A CONSTITUCIONAL N° 8 CETA

86. La Ordenanza Regional 022-2007 del Gobierno de Puno, no es más que una manifestación de la desesperación de los pobladores de la zona por asegurarse las condiciones necesarias de vida mediante una agresiva atención vía políticas públicas de educación, salud, vivienda, etc. que garanticen el periodo de transición entre el cultivo de la hoja de coca y los otros propuestos, se evitarían conflictos innecesarios y el aumento del narcotráfico en el país. 87. El Estado así no puede reconocer como áreas de cultivo tradicional a las señaladas, pues se ha demostrado que alimenta el narcotráfico, sin embargo puede limitar la producción y las zonas de cultivo a lo necesario para el consumo y la industria, de aceptar esta práctica milenaria del chacchado y oponerse a las recomendaciones de la JIFE. 88. De no lograrse la inconstitucionalidad de la norma además se estaría reconociendo un centro de provisión de insumos para el narcotráfico que constituye un canal de distribución para el narcotráfico internacional de la zona sur del país, que nace en Puno, y crea un canal de distribución por Bolivia y Brasil. (ver Mapas sobre los canales de distribución de la coca en el país. Fuente: ONUDD –Informe 2007 Drogas y Delitos en el Perú situación actual y evolución–) 89. De esta manera es necesaria la declaración de inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional 022-2007; sin embargo, el Gobierno Nacional debe tomar las medidas necesarias para cambiar la política hasta el momento ejercida, garantizando de esta manera el desarrollo de los pobladores de la zona y del país mediante la lucha contra las drogas en el país y su distribución en el plano internacional. 8.7. Excesiva competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno 90. En resumen, de lo expuesto en los fundamentos anteriores la competencia asumida por el Gobierno Regional de Puno de declarar a la hoja de coca patrimonio cultural y señalar que su cultivo es tradicional, y que por ende puede cultivarse a discreción dentro de la circunscripción del Gobierno Regional de Puno es excesiva; primero, porque no es una que esté asignada en la Constitución y en las demás leyes; segundo, porque no ha considerado la situación real del destino de la hoja de coca; y, tercero, porque estan-

159

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

do la producción, comercio e industrialización de la hoja de la coca relacionada al narcotráfico, según los índices expresados anteriormente, se hace evidente que constituye política nacional la lucha contra el narcotráfico, el consumo de drogas y la masificación e internacionalización de esta. La Ley 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación es clara cuando establece que: Artículo I.- Objeto de la Ley La presente Ley establece políticas nacionales de defensa, protección, promoción, propiedad y régimen legal y el destino de los bienes que constituyen el Patrimonio Cultural de la Nación. 8.8. Vulneración a los principios de unidad y lealtad regional, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control 91. La norma en cuestión vulnera los principios de unidad y lealtad regional, taxatividad, cláusula de residualidad y tutela y control. Si bien es cierto que la Constitución Política señala que: Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones.

Fuente: ONUDD - Informe 2007 Drogas y Delitos en el Perú situación actual y evolución

También es cierto que la autonomía debe ejercerse bajo el principio de unidad y lealtad regional que dice Artículo 189 de la Norma Fundamental establece que: El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación. El principio de lealtad regional “(…) Opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191) con los de autarquía o soberanía interna(…)” (fundamento 44 del caso precedente).

160

Nivel de Pobreza en puntos porcentuales. Fuente: ONUDD 2007.

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

“(…) Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal o de lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal (…)” (fundamento 42 del caso precedente). El Gobierno de Puno pone en riesgo y peligro la Política nacional antidrogas y al propio Estado porque otorga “carta en blanco” al cultivo, producción y comercialización de la hoja de coca que, como se ha visto, está destinado al narcotráfico, vulnerando con ello el principio de lealtad regional impuesto por la propia Constitución. “…En un Estado como el nuestro, el principio de unidad resulta determinante al momento de evaluar la atribución de competencias que no se encuentren claramente definidas por el bloque de constitucionalidad, de manera tal que bajo una cláusula de residualidad, prima facie, la competencia corresponderá al Gobierno Nacional (…)” (fundamento 48 del caso precedente). “(…) Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad) (…)” (segundo párrafo del fundamento 49 del caso precedente). Como se dijo anteriormente ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Gobierno Regional ni la Ley de Bases de la Descentralización le han asignado al Gobierno Regional de Puno la facultad de declarar a la hoja de coca patrimonio cultural Regional, es decir, esa función no está taxativamente regulada por lo que debe entenderse que es el ente superior, que en este caso es el Gobierno

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Nacional, quien tiene dicha facultad. La Ordenanza no ha seguido los lineamientos de la Política del Gobierno Nacional y ha asumido competencia que va más allá de lo previsto, por todo ello se ve afecta de inconstitucionalidad. El artículo 199 de la Constitución señala que: “Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente”. En la medida que la regionalización se inserta dentro del proceso de descentralización, y este se realiza “por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignación de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales”, los gobiernos regionales están sujetos a instancias de control y tutela por parte de órganos nacionales competentes. De este artículo debe entenderse no solo que los Gobiernos están sometidos a control y fiscalización administrativa, sino que además sus normas pueden estar sujetas a control constitucional cuando, activada la demanda de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional asume competencia para ello, tal como ha ocurrido en el presente caso. IX. EFECTO VINCULANTE DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD 92. El Artículo 82 del Código Procesal Constitucional establece que: “(…) Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación (…)”. Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional,

161

J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de la Ley N° 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. FALLO

4.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar INFUNDADA la excepción deducida por el Gobierno Regional de Puno. 2. Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos; y, en consecuencia, INCONSTITUCIONALES los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N° 022-2008 de la Región Puno.

5.

3. Declarar INCONSTITUCIONALES los demás artículos de dicha Ordenanza por conexidad. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

6.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA 1. Suscribo la presente sentencia porque estoy de acuerdo, en parte, con su fundamentación, así como con lo decidido en ella. 2. Sin embargo, no me ocurre lo mismo con respecto a lo consignado, esencialmente, en aquellos fundamentos mediante los que se pretende declarar a la planta de la hoja de coca como Patrimonio Cultural de la Nación de los que, con el debido respeto por la opinión de los demás miembros del Tribunal Constitucional, discrepo, razón por la que emito el presente fundamento de voto para dejar constancia de ello y, por tanto, a salvo mi opinión. 3. En efecto, mi principal discrepancia radica en la declaración de la Planta de la Hoja de Coca en la lista de cultivos reconocidos como

162

7.

Patrimonio Cultural de la Nación, lo cual no es un asunto nuevo para este Tribunal, sino que, por el contrario, constituye una ratificación de lo anteriormente expuesto en la sentencia del 27 de septiembre de 2005 recaída en los Expedientes N° 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC (acumulados), en particular, en el Fundamento N° 111 y en el acápite N° 4 de la parte resolutiva. Y no comparto dicha declaración porque es necesario tener en cuenta que no hay información que permita creer que el uso de la planta de la hoja de coca, por medio del chacchado, constituyó una práctica popular en la sociedad incaica. Por el contrario, la costumbre fue introducida compulsivamente por los encomenderos españoles para que los indígenas trabajaran más horas sin descanso. En ese sentido, considero que dicho antecedente histórico, y su posible uso medicinal no la convierten en patrimonio cultural. No hay estudios serios que permitan afirmar que la planta de la hoja de coca, más allá de sus efectos inmediatos, tenga nutrientes; su chacchado tiene como finalidad esencial insensibilizarse para trabajar más allá de las fuerzas de cada trabajador. Lo que el Estado debe propugnar es una mayor nutrición del campesino y mayores niveles de calidad en la alimentación del campesinado. La aceptación de la Planta de la Hoja de Coca en la lista de cultivos reconocidos como Patrimonio Cultural de la Nación solamente obedece a una visión política medrosa que acepta medias verdades para evitar enfrentar la realidad y corregirla. Tiene, en efecto, usos adecuados para evitar el mal de altura y, posiblemente, como energético artificial a desarrollar en la agroindustria, lo cual, sin embargo, no la convierte en Patrimonio Cultural de la Nación con mayor derecho que la maca, por citar un ejemplo. Mucho menos la convierte en un instrumento válido para el ejercicio de la política, pues de por medio está la protección de la vida y la salud de los integrantes de la sociedad, atacada duramente por el tráfico ilícito de drogas, actividad que genera, a su vez, niveles inauditos de corrupción, inestabilidad política y violencia social.

SS. ÁLVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA COMENTARIO

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional resuelve el proceso de inconstitucionalidad presentado por el Congreso de la República contra los artículos 1 y 2 de la Ordenanza Regional N° 022-2007GRP de Puno, que consideró a la planta de coca como patrimonio “regional, cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, como símbolo del Pueblo quechua-aymara de la Región de Puno”. Varios son los temas desarrollados en la sentencia, destacándose especialmente los vinculados a la noción de “patrimonio cultural”, las omisiones legislativas y el fenómeno del cultivo de la planta de coca. El colegiado resolvió el caso, estableciendo la inconstitucionalidad de la ordenanza, debido a que la mayoría de los cultivos están dirigidos al narcotráfico y que el gobierno regional ha excedido sus competencias, pues no le corresponde decidir patrimonio cultural en la región (lo que sería tarea del gobierno central, de acuerdo con la cláusula de residualidad de competencias). Patrimonio cultural El tribunal se refirió a la noción de “patrimonio cultural”, recordando a estos efectos a su anterior jurisprudencia, también referida a ordenanzas que regulaban el cultivo de la hoja de coca en las regiones de Cusco y Huánuco, resueltas en setiembre de 2005 (STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 102-111). Asimismo, desarrolló los alcances del “derecho a la identidad cultural”, precisando que la identidad cultural como derecho subjetivo implica que se identifique qué es considerado como patrimonio cultural. Si bien los gobiernos regionales pueden participar en la protección de este derecho, ello no implica que “cualquier estamento del Estado [como es el gobierno regional de Puno] pueda declarar que determinada práctica, social o ancestral pueda ser declarada como patrimonio cultural de la nación” (igualmente, los f. j. 85 y 86 de la STC Exp. N° 0020-2005-PI/TC y 0021-2005-PI/TC (acumulados)). En anterior oportunidad, y sobre lo mismo, el colegiado constitucional señaló que “Concebir que las competencias exclusivas o las funciones específicas dentro de las competencias compartidas que han sido asignadas por la Constitución o las leyes orgánicas al Gobierno nacional, pueden ser ejercidas por los gobiernos regionales solo por el hecho de que estas aún no han sido realizadas, contraviene los más elementales principios del Estado unitario. En efecto, bajo tal perspectiva, por ejemplo, ante la inercia del Gobierno nacional en el ejercicio de una competencia exclusiva, podrían existir tantos modos de ejecución de dicha competencia como gobiernos regionales existen, con la consecuente afectación del equilibrio y el desarrollo integral de la Nación, exigido por el artículo 188 de la Constitución”. Omisiones legislativas inconstitucionales Un aspecto importante de esta sentencia es que desarrolla el interesante asunto de las inconstitucionalidades por omisiones legislativas. Al respecto, lo procesos de inconstitucionalidad no tienen como finalidad exclusiva que se expulsen normas jurídicas del ordenamiento por ser contrarias a la Carta Fundamental, sino que también es posible que se declare la inconstitucionalidad de una “omisión” legislativa, es decir, por la ausencia de una norma que debía existir de acuerdo con los mandatos de la Constitución. A propósito de ello, la sentencia explica los supuestos en que se admite el control constitucional de las omisiones legislativas, las razones que la fundamentan y los mecanismos que tienen los tribunales para reparar estos vicios de inconstitucionalidad. Al respecto, es digno de relevar que el tribunal

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL asume la teoría de los márgenes de acción de Robert Alexy, asunto que no ha sido pacífico en la doctrina (especialmente la alemana). De acuerdo con Alexy, la Constitución es una orden fundamental (fundamento axiológico del ordenamiento jurídico), pero también es una orden marco que establece mandatos y prohibiciones, contorno dentro de los cuales el legislador ejerce su discrecionalidad. Toda trasgresión de estos contornos es inconstitucional, lo que le corresponde al tribunal determinar. (Tales postulados además tienen relación con la idea de “esfera de lo decible” y de lo “indecidible”, así como las “funciones de gobierno” y de “garantía” explicadas por Luigi Ferrajoli). Con lo anotado, el colegiado precisa que “la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta “constitucionalmente necesario”” (f. j. 39); en tal sentido, puede expulsar del ordenamiento a las normas inconstitucionales cuando su contenido vulnera una prohibición constitucional, pero también sugerir que ciertas omisiones sean llenadas en caso que se trate de un mandato constitucional (incluso el tribunal puede ordenar o completar normas a través de sentencias aditivas). En este caso el colegiado constitucional resolvió que se habría producido una “omisión legislativa por delimitación jurisprudencial”, pues el Congreso se negó a legislar sobre un aspecto ordenando en una anterior sentencia del Tribunal Constitucional, referida al estatus cultural de la planta de hoja de coca (es decir, equipara en parte los mandatos de la Constitución con los mandatos del tribunal). Al respecto, es cuestionable que el Tribunal Constitucional equipare sus pronunciamientos a las normas constitucionales. Si bien es cierto que él es el supremo intérprete, el asunto es especialmente delicado cuando se trata de mandatos del colegiado y no directamente de la Constitución, pues debe tenerse en cuenta que el tribunal también está sometido a la Carta, y su actuación también debe respetar el orden marco constitucional y no transgredir los ámbitos indecidibles para él. En todo caso, el Tribunal Constitucional dispuso que el Congreso regule, en la siguiente legislatura, recogiendo las aspiraciones de los pueblos andinos y amazónicos, que ven reflejada parte de su identidad –constitucionalmente reconocida– en el cultivo, uso y tratamiento en general de la planta de la hoja de coca. Fenómeno del cultivo de la planta de coca Además, el colegiado constitucional hace un análisis prolijo sobre el fenómeno del cultivo de la planta de coca. Así, a través de cuadros estadísticos e informes explica que la gran mayoría de los cultivos en las localidades que la ordenanza considera “zonas cocaleras de cultivo tradicional” (cuencas de Inambari, Tambopata e Inambari) está dirigida al narcotráfico; sin embargo, también llama la atención sobre que los pobladores de estas zonas se encuentran en situación de pobreza y de extrema pobreza, por lo que se ven urgidos de satisfacer sus necesidades de subsistencia a través de productos rentables, lo que no ha podido ser solucionado mediante la promoción del cultivo de “productos alternativos”. Como consecuencia de este diagnóstico, finalmente el tribunal consideró que no podría reconocer a las zonas mencionadas en la ordenanza regional como áreas de cultivo tradicional, debido a que alimentan el narcotráfico; no obstante, indicó que el Estado sí puede limitar la producción y las zonas de cultivo a lo necesario para el consumo y la industria, de aceptar la práctica milenaria del chacchado y de oponerse a las recomendaciones de la Convención de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes de 1961 (que consideró a la coca como un alucinógeno, recomendando a Perú y Bolivia la erradicación de la costumbre del chacchado). Al respecto, si bien puede mencionarse que un criterio de interpretación constitucional es el principio de “previsión de consecuencias” (es decir, que el Tribunal Constitucional puede tener en cuenta

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA consideraciones extraconstitucionales, que no le hagan optar por respuestas manifiestamente caóticas o que patenticen gruesas injusticias), no parece ser que un asunto, cuya evaluación política corresponde a los poderes públicos y que pudo resolverse bien sin recurrir a elementos extrajurídicos, deba ser tratado como uno de decisión política, esto es, analizándose la conveniencia y la oportunidad de las medidas adoptadas. Inconstitucionalidad formal de la ordenanza Además, en la sentencia se señaló la inconstitucionalidad formal detectada en los casos similares. Efectivamente, se precisó que ni la Constitución, ni la Ley Orgánica del Gobierno Regional, ni la Ley de Bases de la Descentralización han asignado los gobiernos regionales la facultad de declarar qué es patrimonio cultural regional (en este caso, la planta de hoja de coca) y, al no encontrarse esta competencia expresamente regulada, debe entenderse que el Gobierno Nacional es quien tiene dicha facultad (de acuerdo con la denominada “cláusula de residualidad”). Así visto, la sentencia declaró fundada la demanda, declarando la inconstitucionalidad de los artículos impugnados y, por conexidad, la de toda la ordenanza del gobierno regional. BIBLIOGRAFÍA

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FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La inconstitucionalidad por omisión: teoría general, derecho comparado, el caso español. Civitas, Madrid, 1998.

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ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Sobre los conflictos a resolver en el contexto de una descentralización territorial (reflexiones a propósito de algunas ordenanzas regionales sobre la producción y venta de coca)”. En: Themis. Revista de Derecho, N° 55, Lima, febrero de 2008, pp. 191-198.

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Control constitucional de la actuación de la Federación Peruana de Fútbol y la prohibición del arbitraje obligatorio STC Exp. N° 3574-2007-PA/TC Caso: Club Deportivo Wanka representado por Mario Rafael Miranda Eyzaguirre Sentido del fallo: fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 08/08/2008)

SUMILLA

Evaluar la relación entre Constitución y Derecho Privado, implica que las normas internas que regulan la actividad de las asociaciones deben guardar conformidad con aquella. Así, la FPF tiene el deber de respetar los derechos fundamentales, reafirmándose así, que no existen zonas exentas de control constitucional. En otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones deportivas no constituyan islas, sobre la base de su derecho a autoorganizarse. Así, en el presente caso se vulneraron los derechos al debido proceso y de asociación del Club Deportivo Wanka, debido a que la Federación lo sancionó sin respetar las garantías mínimas de todo proceso, al no haberse previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario sancionador. Asimismo, reitera la prohibición de la obligatoriedad del arbitraje.

EXP. N° 03574-2007-PA/TC-LIMA

ASUNTO

CLUB DEPORTIVO WANKA REPRESENTADO POR MARIO RAFAEL MIRANDA EYZAGUIRRE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Recurso de agravio constitucional interpuesto por el Club Deportivo Wanka contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 229, su fecha 25 de enero de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos.

En Lima, a los 1 días del mes de octubre de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda pronuncia la siguiente sentencia

ANTECEDENTES Con fecha 16 de enero de 2006, el recurrente, invocando la violación de su derecho de asociación, interpone demanda de amparo contra la Federación Peruana de Fútbol (en adelante FPF),

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

a fin de que se deje sin efecto la Resolución N° 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005 –transcrita mediante Oficio N° 2212-FPF-2005, del 14 de septiembre de 2005– que resuelve desafiliarlo de las competencias nacionales e internacionales y, asimismo, prohíbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los años 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el fútbol. Manifiesta que la FPF cambió las reglas de juego para el torneo correspondiente al año 2004 cuando solo faltaban 25 días para su inicio, esto es, cuando se sabía claramente cuáles serían los clubes perjudicados debido a las nuevas reglas y a su ubicación al final del torneo del año 2003. Alega que, como resultado de ello, el Club Deportivo Wanka perdió finalmente la categoría, causándosele graves daños y perjuicios económicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociación ilícita para delinquir. Sin embargo, debido a la interposición de dicha denuncia, la FPF emitió la cuestionada Resolución N° 005-FPF2005, la cual se sustenta en que, al denunciar penalmente a los miembros del Directorio, violó el artículo 5 del Estatuto de la FPF, que dispone que sus afiliados y sus miembros no podrán promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la Federación Internacional de Asociaciones de Fútbol (en adelante FIFA). Por tanto, se incurrió en la causal de “incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF”, prevista en el inciso b) del artículo 14 del Estatuto. La FPF propone la excepción de convenio arbitral en aplicación del artículo 5 del Estatuto, y contesta la demanda negándola y contradiciéndola en todos sus extremos. Manifiesta, por un lado, que es el órgano rector del fútbol peruano y está constituida como una asociación civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro, que el Club Deportivo Wanka se afilió a la FPF y, por tanto, debía someterse a su Estatuto, así como a los reglamentos, disposiciones y acuerdos emanados de sus órganos. Alega que el inciso b) del artículo 14 del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a

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cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF. En consecuencia, acordó desafiliar al Club Deportivo Wanka por cuestionar la Resolución N° 012FPF-2002 ante el órgano jurisdiccional en el fuero penal, en clara y flagrante infracción al artículo 5 del Estatuto (prohibición de promover litigio ante la jurisdicción ordinaria, sino ante los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA), lo que constituye un acto sujeto a sanción conforme al inciso b) del artículo 14 del referido ordenamiento. Sostiene, en resumidas cuentas, que el recurrente debió sujetarse al Estatuto y no realizar actos que lo han vulnerado gravemente (sic). Por lo demás, señala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional (en adelante CPConst.). El Trigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 4 de mayo de 2006, desestimó la excepción propuesta y declaró fundada la demanda, por considerar que no se puede sancionar al club recurrente por el solo hecho de haber acudido a la vía penal, so pretexto de que dicha controversia debía haber sido sometida al arbitraje, pues el inciso 3) del artículo 1 de la propia Ley General de Arbitraje N° 26572 prohíbe que dichas conductas puedan ser resueltas por un Tribunal Arbitral. Consecuentemente, se ha acreditado la violación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el artículo 139.1 de la Constitución. La recurrida, revocando la apelada, declaró improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en el proceso contencioso-administrativo, resultando de aplicación el artículo 5.2 del CPConst. FUNDAMENTOS §1. Petitorio de la demanda 1. De autos fluye que el Club Deportivo Wanka, invocando la vulneración de su derecho de asociación, interpone demanda de amparo contra la FPF, a fin de que se deje sin efecto la Resolución N° 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, que resuelve desafiliarlo de las competencias nacionales e internacionales y, asimismo, prohíbe a los dirigentes que integraron la Junta Directiva durante los años 2004 y 2005 ejercer cualquier actividad en el fútbol.

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§2. Alegatos del Club Deportivo Wanka1 2. El recurrente manifiesta que la FPF cambió las reglas de juego2 para el torneo correspondiente al año 2004 cuando solo faltaban 25 días para su inicio, esto es, cuando se sabía claramente cuáles serían los clubes perjudicados debido a las nuevas reglas y a su ubicación al final del Torneo del año 2003. 3. Alega que, como consecuencia de ello, perdió finalmente la categoría, causándosele graves daños y perjuicios económicos. Expresa que en pleno ejercicio de sus derechos, con fecha 24 de mayo de 2005 interpuso una denuncia penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de estafa y asociación ilícita para delinquir. 4. Sin embargo, debido a la interposición de dicha denuncia, la FPF emitió la cuestionada Resolución N° 005-FPF-2005, la cual se sustenta en que, al denunciar penalmente a los miembros de su Directorio, violó lo dispuesto en el artículo 5 del Estatuto, que dispone que sus afiliados y miembros no podrán promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, debiendo someter cualquier divergencia o eventual controversia a los Tribunales Arbitrales de la FPF o de la FIFA. Por tanto, según la FPF incurrió en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en su ordenamiento normativo, prevista en el inciso b) del artículo 14 del Estatuto. §3. Alegatos de la Federación Peruana de Fútbol3 5. La Federación Peruana de Fútbol manifiesta, por un lado, que es el órgano rector del fútbol peruano y está constituida como una asociación civil de derecho privado afiliada a la FIFA; y por otro, que el Club Deportivo Wanka se afilió a ella y, por tanto, debía someterse a su Estatuto, así como a los reglamentos, disposiciones y acuerdos emanados de sus órganos.

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6. Alega que el inciso b) del artículo 14 del Estatuto faculta al Directorio a desafiliar a sus miembros cuando se incurre en la causal de incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la FPF. En consecuencia, acordó desafiliar al Club Deportivo Wanka por cuestionar la Resolución N° 012-FPF-2002 ante el órgano jurisdiccional en el fuero penal, en clara y flagrante infracción al artículo 5 del Estatuto antes referido, lo que constituye un acto pasible de sanción conforme al precitado inciso b) del artículo 14. 7. Por lo demás, señala que la demanda de amparo incoada resulta improcedente en virtud del artículo 5.1 del CPConst., y propone la excepción de convenio arbitral, en aplicación del artículo 5 del Estatuto. §4. Consideraciones previas y materias constitucionalmente relevantes 8. En principio, el Tribunal Constitucional estima oportuno recordar que entre sus funciones está la de racionalizar el ejercicio del poder público y privado, velar por la supremacía de la Constitución Política del Perú sobre el resto de las normas del ordenamiento jurídico, sean estas las emanadas del Estado o de entidades privadas, velar por el respeto y la protección de los derechos fundamentales de las personas naturales o jurídicas, y ejercer la tarea de intérprete supremo de los alcances y contenidos de la Constitución. 9. En tal sentido y, con vista a los antecedentes del caso, corresponde dilucidar la controversia de autos. Para tal efecto, este Tribunal considera pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas: •

La Posición del Tribunal Constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia.

•

Relación entre el Estado social y democrático de Derecho, la educación y el deporte.

Escrito de demanda (fojas 56 y 57). Mediante Resolución N° 012-FPF-2002 se dispuso que la baja de la categoría profesional quedaba diferida durante los torneos de los años 2003 y 2004, y se iba a efectuar recién en el año 2005. Sin embargo, mediante Resolución N° 003-FPF-2004, del 28 de enero de 2004, la FPF dispuso un cambio, precisando que se iba a implementar un sistema de coeficientes acumulados durante los años 2003 y 2004 para hacer efectivo el descenso a través de promedios, y que al culminar el Torneo del 2004, dos clubes (los de menor promedio) perderían la categoría. Escrito de contestación de la demanda (fojas 84, 85 y 86).

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

•

Justicia constitucional y arbitraje en el fútbol.

•

Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federación Peruana de Fútbol

•

Derecho a la libertad de asociación y poder disciplinario de las asociaciones.

•

Debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular.

•

Análisis del caso concreto.

§5. Posición del Tribunal Constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia 10. Como antes ha quedado expuesto, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda, por considerar que la controversia debe ser dilucidada en el proceso contencioso administrativo, en aplicación del artículo 5.2 del CPConst. 11. El Tribunal Constitucional no comparte dicho pronunciamiento, toda vez que, si bien es cierto sustenta su decisión en el numeral 5.2 del CPConst. que lo habilita para declarar la improcedencia de la demanda, respecto a los procedimientos disciplinarios sancionadores llevados a cabo al interior de asociaciones, existe uniforme y reiterada jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre el particular [Cf. STC N°s 1612-2003-AA, 1414-2003-AA, 03532002-AA, 1489-2004-AA, 3312-2004-AA, 15152003-AA, 1027-2004-AA, 4241-2004-AA, entre otras], lo que denota que el proceso de amparo sí constituye la vía idónea para dilucidar una controversia como la que aquí se ha planteado. 12. En efecto, aun cuando pueda existir otra vía procedimental –la cual, ciertamente, no es la contencioso-administrativa, toda vez que en el caso de autos se trata de un proceso de amparo entre dos particulares–, la jurisprudencia de este Tribunal acredita que es la vía del amparo la satisfactoria, no habiéndose tenido en cuenta que de autos fluye la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y de asociación, respecto de los cuales este Colegiado ha establecido que tienen eficacia directa en las relaciones inter privatos y, por

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tanto, ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, es finalidad del proceso de amparo de autos determinar si, al decidirse la expulsión del actor (lo que es lo mismo, desafiliación en el caso concreto) se ha respetado el debido proceso, y por ende, verificar si se vulneró el invocado derecho de asociación, que es lo que precisamente alega el demandante ha ocurrido. 13. En consecuencia, conforme a las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y por la jurisprudencia de este Colegiado, el Tribunal Constitucional resulta plenamente competente para conocer del fondo de la controversia. §6. Relación entre el Estado social y democrático de Derecho, la educación y el deporte 6.1. Función constitucional del deporte 14. La Constitución de 1993 señala en su artículo 1 que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Además, establece en el artículo 2, inciso 8), que “el Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión”. De manera más expresa, prevé en su artículo 144 que “la educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad”. Estas disposiciones constitucionales, junto con la dignidad humana –como premisa antropológica–, constituyen la dimensión principal del deporte como objetivo de la educación nacional; en consecuencia, aquel deberá realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la educación en el marco del Estado social y democrático de Derecho, que parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva integral de la persona humana.

El antecedente inmediato lo encontramos en el numeral 38 de la Constitución de 1979 que disponía “El Estado promueve la educación física y el deporte, especialmente el que no tiene fines de lucro. Le asigna recursos para difundir su práctica”.

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15. En este punto, cabe retomar lo señalado por este Tribunal en las SSTC N°s 2537-2002-AA/ TC y 0091-2005-AA, en el sentido que la educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la vida social y política en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participación directa en la vida social. En consecuencia, es posible señalar que el contenido constitucional de la educación también es comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo así a promover el respeto de la actividad humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prácticas deportivas, en sentido amplio. 16. Así, nuestra Constitución realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el concepto educativo, asignándole una función integradora en la persona; lo que supone captar al ser humano no solo como ser “racional”, sino también aprehende la conditio humana desde el lado de la potenciación de la capacidad física, la expresión corporal y el entretenimiento. Esto lleva aparejado que el Estado tenga un especial deber de promoción del deporte. Si conforme al artículo 13 de la Constitución, la finalidad de la educación es lograr el desarrollo integral de la persona humana a través de instrumentos como el deporte, dicha actividad está orientada a desarrollar y mantener nuestro organismo en las mejores condiciones, a efectos de alcanzar no solo mejoras físicas y biológicas, sino también intelectuales y espirituales. 17. Todo ello determina que la orientación educativa prevista en la Constitución tenga especial incidencia en el deporte no profesional o amateur; lo que no significa que el deporte profesional quede desvinculado del marco constitucional. De otro lado, debe ser superada la idea generalizada que el deporte por excelencia es el profesional, en el que los deportistas obtienen un beneficio económico –y que en nuestro país puede resumirse al fútbol–, en la medida que el capital privado tiene una participación directa y trascendental para su explotación y difusión.

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En consecuencia, debe integrarse el deporte como actividad física de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a través de sus componentes básicos: la educación física, la recreación y el deporte, en forma descentralizada, en los ámbitos local, regional y nacional, en sus manifestaciones no profesional y profesional. Ello es así si atendemos a que se trata de un mismo conjunto de actividades tendente a obtener beneficios físicos en cuerpo y mente, lo que a su vez tiene una expresión para el país, desde el control de las enfermedades (artículo 7) hasta lograr una mayor capacidad física e intelectual para el trabajo (artículo 22). Incluso es posible destacar al deporte como un paliativo irremplazable frente a los diferentes problemas y males derivados de la sociedad moderna y sus características, algunas de cuyas principales secuelas son la delincuencia, la drogadicción, las crisis familiares y la salud física y mental. En suma, se trata de ir plasmando una nueva cultura deportiva que se exprese y refleje en el espíritu, actitud y comportamiento de la población. 6.2. Deberes del Estado social y democrático de Derecho con el deporte 18. Ahora bien, el hecho que la Constitución de 1993 otorgue protección al deporte –en sus dos manifestaciones principales, tal como ha sido señalado–, supone que el Estado social y democrático de Derecho está en la obligación de respetar, reafirmar y promover las prácticas deportivas, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitución incorpora, tales como la dignidad de la persona humana (artículo 1), el derecho de asociación (artículo 2, inciso 13), la forma democrática de Gobierno (artículo 43) y la economía social de mercado (artículo 58). 19. A criterio de este Tribunal, la promoción del deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecido en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con el deporte, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de asociación (artículo 2,

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inciso 13, de la Constitución). En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos deportivos que atiendan al interés general, así como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prácticas deportivas. En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo estar vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139, inciso 3, de la Constitución), el derecho de asociación (artículo 2, inciso 13, de la Constitución), entre otros. 20. Sin embargo, para nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado social y democrático de Derecho y el deporte también supone elaborar y llevar a cabo una política nacional del deporte a través de la educación y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada, los medios de comunicación social, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones deportivas. Solo de esta forma se afirmará la actividad deportiva como una preocupación social del Estado, que debe ser objeto de una política pública, tal como sucede con la educación, la salud o la vivienda, entre otras. Situación que merece especial atención si tomamos en consideración que los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro país durante los últimos años evidencian una situación preocupante que, como comunidad, nos demanda una planificación y esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformación profunda en la concepción y principales lineamientos de la actividad física y deportiva nacional. 21. Nos vemos, por lo tanto, en la necesidad de elaborar y comprometernos con una política que tiene significativas implicancias y en las que su inserción y coordinación con los programas e iniciativas gubernamentales son imprescindibles, a la vez que sus propuestas y estrategias deberán contar con la participación y aporte del máximo de actores sociales e instituciones privadas. Lo que en el ordenamiento jurídico peruano conforma el Sistema Deportivo Nacional.

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6.3. El Sistema Deportivo Nacional y la distribución de competencias sobre el deporte en el marco jurídico peruano 22. El Sistema Deportivo Nacional, según establece el artículo 6 de la Ley N° 28036, De Promoción y Desarrollo del Deporte, modificada mediante Ley N° 28910, es el conjunto de organismos públicos y privados, estructurados e integrados funcionalmente, que articulan y desarrollan la actividad deportiva, recreativa y de educación física a nivel nacional, regional y local. Está conformado por: 1. El Instituto Peruano del Deporte (IPD). 2. Los Gobiernos Regionales a través de los Consejos Regionales del Deporte. 3. Las Organizaciones Deportivas de los organismos públicos, privados y comunales. 4. Los Gobiernos Locales. 5. Las Universidades. 6. Los Institutos Superiores. 7. Las Fuerzas Armadas. 8. La Policía Nacional del Perú. 9. Los Centros Educativos. 10. Los Centros Laborales. 11. Las Comunidades Campesinas y Nativas. 23. Asimismo, esta ley recoge el criterio expresado por este Colegiado supra, en cuanto su ámbito personal de aplicación es comprehensivo. Primero, del deporte no profesional: deporte para todos (artículo 34), que es de carácter promocional, participativo, preventivo para la salud y recreativo, se desarrolla en cualquier ámbito del país, tal como en las municipalidades, los centros laborales, comunidades campesinas y comunidades nativas; y el deporte estudiantil (artículo 35) que es de carácter formativo y competitivo, desarrolla las aptitudes y habilidades deportivas del educando, se practica en los centros educativos, universidades, institutos superiores y escuelas militares y policiales. Segundo, el deporte profesional o deporte de afiliados (artículo 36), que tiene carácter competitivo y busca el alto rendimiento en las diferentes disciplinas deportivas. Está constituido por organizaciones deportivas como

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Asociaciones Deportivas Comunales Autogestionarias, Clubes, Ligas y Federaciones, legalmente constituidas e inscritas en el Registro Nacional del Instituto Peruano de Deporte. 24. De esta forma se pone en evidencia el mandato del legislador de integrar una política del fenómeno deportivo que vincule aspectos públicos y privados. De allí que pueda remarcarse que se ha venido gestando la conformación de un Derecho deportivo con entidad propia de una rama del Derecho, cuya extensión generalizada en los últimos años ha dado lugar a considerar al deporte de interés público, y por ende, la Administración Pública es competente para regularlo, sin perjuicio de las competencias que previamente han asumido las federaciones deportivas. Pero esta declaración del deporte como de interés público no alcanza a todo lo que puede ocurrir en el mundo deportivo, pues las relaciones jurídicas que se originan al interior de las federaciones o los clubes siguen perteneciendo al ámbito del Derecho privado y se regulan por sus propias normas estatutarias. En atención a ello, las consideraciones teleológicas y finalísticas del Sistema Deportivo Nacional se realizan en consonancia con el principio de la autonomía de la voluntad, en particular preservando y garantizando la personalidad del ser humano. De allí que la validez de la regulación normativa de su funcionamiento resulta ser objeto de particular interés para este Colegiado, pero siempre que no viole la Constitución. 25. Finalmente, cabe referir que es precisamente en el ámbito de las federaciones deportivas en el que mejor se aprecia esta confluencia entre lo público y lo privado. Siendo que esta dualidad que caracteriza a la regulación de las actividades que giran en torno al deporte tiene su manifestación más clara en la manera de resolver los conflictos entre los sujetos intervinientes5, tal como será desarrollado en el siguiente apartado. §7. Justicia constitucional y arbitraje en el fútbol 26. La aparición del fenómeno deporte-espectáculo ha generado toda una gama de aspectos

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de orden complejo que, a su vez, ha originado una variedad de relaciones que se desarrollan en los ámbitos civil, mercantil, laboral, tributario, entre otros, y que tiene que ver con aspectos como los relacionados con el patrocinio deportivo, los derechos de imagen, las transmisiones deportivas por radio y televisión, el cumplimiento de las normas laborales para los extranjeros –visas de trabajo–, entre otros. 27. En los últimos años, la solución de las controversias deportivas ha sufrido una rápida evolución que ha venido ligada a la consolidación del Derecho deportivo como nueva rama del Derecho. En un primer momento, la resolución de las controversias deportivas se intentaron mantener al margen de los tribunales ordinarios, pues la tendencia era a la autorregulación a través de sus estatutos. En dichos ordenamientos las federaciones deportivas establecían sus propios órganos de solución de conflictos, los cuales aplicaban sus propias normas para solucionarlos. 28. También era habitual que dichos estatutos prohibiesen a sus asociados acudir a instancias distintas, sean públicas o privadas, para solucionar los conflictos que eventualmente podían presentarse, siendo aceptada la fórmula del arbitraje como alternativa frente a la vía judicial para la solución de controversias. 29. La doctrina reconoce que entre las diversas fórmulas de solución de conflictos, el arbitraje es la más extendida y aceptada porque ofrece diversas ventajas: es eficaz porque da una solución definitiva al conflicto; el árbitro puede ir más allá de una simple decisión válida para el momento; se puede resolver con mayor celeridad que en la vía ordinaria; brinda mayor facilidad para que las partes cumplan con lo acordado al haber nacido de una voluntad común; es discreto pues, a diferencia de las vías judiciales ordinarias, solo las partes tienen derecho a estar en el proceso; la especialización de los árbitros; costos más baratos en términos absolutos, pues si bien el arbitraje se debe pagar, la demora en obtener una decisión judicial puede resultar más onerosa que una solución rápida pagando, etc.

ROLDÁN MARTÍNEZ, Aránzazu. “Arbitraje y Derecho Deportivo. En: Jorge Luis Collantes González (Director). El Arbitraje en las distintas áreas del Derecho. Segunda Parte, Volumen 4, Biblioteca de Arbitraje, Lima, Palestra Editores-Universidad Abat Oliba CEU- Estudio Mario Castillo Freyre, noviembre 2007, p. 116.

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30. En atención a ello, a nivel interno se regula a través de códigos o leyes de arbitraje, lo que constituye el ordenamiento legal que regula tanto los aspectos sustantivos como los procedimentales, y distingue dos tipos de procedimientos: el procedimiento arbitral ordinario, para los casos en que dos partes, con ocasión de una disputa deportiva, derivada de relaciones contractuales o de actos ilícitos decidan someterse a la jurisdicción del Tribunal; y el procedimiento arbitral de apelación, aplicable para disputas que resulten de decisiones tomadas por los órganos de las federaciones o asociaciones siempre que sus Estatutos regulen esta posibilidad.

para la solución de conflictos surgidos con ocasión de la práctica del deporte6. Todo lo cual determina la necesidad de delimitar el ámbito propio del arbitraje y de la jurisdicción ordinaria.

31. A nivel internacional, en el año 1983 se creó el Tribunal de Arbitraje del Deporte, con sede en Lausana (Suiza), como una fórmula de solución extrajudicial de conflictos, y con el objetivo de resolver los que de mutuo acuerdo le presenten las personas jurídicas, siempre que el litigio tenga carácter privado y sea como consecuencia de cualquier actividad relacionada con el deporte. Su competencia también puede darse por normativa, como es el caso del artículo 60 de los Estatutos de la FIFA, que reconoce el derecho a interponer recurso de apelación ante dicho Tribunal para resolver disputas entre la FIFA, los miembros, las confederaciones, las ligas, los clubes, los jugadores, los oficiales, los agentes de partidos y los agentes de jugadores con licencia. Para el logro de sus fines no solo emite laudos arbitrales, sino que puede actuar como mediador para encontrar una solución pacífica y propiciar una conciliación previa. Asimismo, puede emitir opiniones consultivas sobre aspectos jurídicos ligados al deporte, que como tales, no tienen carácter vinculante.

34. La razón de ser de dicha opción estatutaria por las vías extrajudiciales responde a la necesidad de resolver las controversias de orden deportivo de manera especializada y ágil. Sin embargo, cabe remarcar que debería garantizarse el pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, y no hacer de estas cláusulas procedimientos obligatorios y parciales –v.gr. cuando el órgano encargado de dilucidar la controversia se constituía, al mismo tiempo, en juez y parte-. Por ello, las federaciones han encontrado en el arbitraje el procedimiento idóneo para solucionar los conflictos sin necesidad de recurrir a los órganos judiciales. Por ejemplo, en los incisos 2) y 3) del artículo 62 de los Estatutos de la FIFA7 se recoge la obligación de las Federaciones nacionales afiliadas de excluir la vía judicial ordinaria, en virtud de una cláusula compromisoria que deberían contener sus estatutos.

32. Sin embargo, este proceso corre paralelo a otro. Actualmente, en algunos países se ha reconocido la competencia de los tribunales ordinarios

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7.1. Estado actual de la cuestión 33. En lo que respecta a las Federaciones Deportivas Internacionales, como la FIFA, desde sus orígenes han tenido una tendencia a excluir la vía judicial ordinaria para la solución de sus conflictos, incluso a través de cláusulas que prevén sanción o expulsión, o lo que es lo mismo, la imposibilidad de participar en competiciones deportivas.

7.2. Relación entre arbitraje, jurisdicción ordinaria y justicia constitucional 35. El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial, ni este sustituir a aquel, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema

Así por ejemplo, en España, a través de la Ley del Deporte de 1990 se atribuyó a los tribunales contencioso-administrativos el conocimiento de las impugnaciones de los actos federativos dictados en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la existencia de fórmulas extrajudiciales de solución cada vez más afianzadas que se presentan no como una imposición, sino como una alternativa de solución rápida y eficaz. Artículo 62.2: “Se prohíbe el recurso ante tribunales ordinarios, a menos que se especifique en la reglamentación FIFA”. Artículo 62.3: “En aplicación de lo que precede, las asociaciones deberán incluir en sus estatutos una disposición según la cual sus clubes y miembros no podrán presentar una disputa ante los tribunales ordinarios, y deberán someter cualquier diferencia a los órganos jurisdiccionales de la asociación o confederación o de la FIFA”.

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judicial, puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias, y una necesidad, básicamente en la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, en la resolución de las controversias que se generen de la contratación internacional. 36. Y es justamente la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen lo que permite concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. De esta forma, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no supone una autorización a que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdicción, se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso [Cf. STC N° 0023-2003-AI, Caso Jurisdicción Militar (fundamento 25)]. En esa medida debe ser comprensiva, en lo esencial, de la tutela de los derechos de configuración legal e intereses legítimos, pero también de los derechos fundamentales. §8. Control constitucional de las sanciones impuestas por la Federación Peruana de Fútbol 37. Los derechos fundamentales que la Constitución del Estado reconoce son derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. De esta concepción se deriva un especial deber de protección de los derechos fundamentales, lo que impone como tarea del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión. 38. Como se ha expuesto en los Antecedentes de esta sentencia, un particular –el Club Deportivo Wanka– cuestiona que otro particular –la FPF– afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia, si bien desde una perspectiva civil

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podría caracterizarse como un conflicto que involucra a un asociado con la asociación a la que pertenece, desde una perspectiva constitucional, y en su versión sustantiva, se encuadra en la problemática de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados (artículos 1 y 38 de la Constitución), y en su versión procesal, en la procedencia o no del denominado “amparo entre particulares” (artículo 200, inciso 2, de la Constitución). 39. De allí que el caso sub júdice plantee como tema de fondo la relación entre Constitución y Derecho privado. Al respecto qué duda cabe, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de Derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales. 40. Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no solo vinculan a los poderes públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda claro que cualquier afectación sobre su contenido es susceptible no solo de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario –en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere. Así también, al interior de una institución privada, que como en el caso de autos, constituye una asociación civil de Derecho privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales. 41. La problemática de someter a control judicial las sanciones impuestas por las entidades deportivas no es un asunto nuevo. Actualmente, en el ámbito Derecho comparado existe un claro incremento en el control judicial de las decisiones disciplinarias deportivas, en aras de garantizar el control constitucional de las entidades deportivas al momento de imponer sanciones, el mismo que se efectúa sin desconocer la autonomía y especialidad del ámbito deportivo.

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De allí que este Colegiado ratifique que el complejo ordenamiento jurídico-deportivo, incluida la revisión jurisdiccional, con sus principios e instituciones propias, deben ser leídos a la luz de la Constitución y los fines que inspiran el Sistema Deportivo Nacional. 42. La tutela constitucional no pretende, pues, afectar la particularidad del mundo deportivo; de lo que se trata es de velar por la aplicación de los principios esenciales de un Estado social y democrático de Derecho y por el respeto de la dignidad de la persona humana, respecto de lo cual no puede sustraerse ninguna actividad socialmente organizada, más aún cuando se ejerce prerrogativas de poder público. En resumidas cuentas, se trata de verificar que las organizaciones deportivas, que forman parte de la misma sociedad, no constituyen islas aisladas de los valores fundadores del Estado en términos de libertad y dignidad. 43. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que no existe justificación constitucional alguna para que la FPF se encuentre relevada del control constitucional cuando no respete los derechos fundamentales en el marco del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. 44. En efecto, al ejercer sus funciones, la FPF –como cualquier otra persona jurídica de derecho privado– debe hacerlo sujetándose a los lineamientos establecidos en la Norma Fundamental. Por consiguiente, sus actos tendrán validez constitucional en tanto no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si su contenido desvirtúa el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional. 45. Los derechos fundamentales no admiten “zonas de indefensión”, toda vez que siempre será permisible a quien considere lesionados sus derechos, recurrir, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, del cual este Colegiado es el garante en última instancia. Consecuentemente, toda vez que la FPF –o cualquier otra persona de derecho privado– emita un

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acto o adopte una medida que vulnere los derechos fundamentales, la demanda de amparo planteada en su contra resultará plenamente legítima. A ello habilita el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, que dispone la procedencia de la acción de amparo contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza los derechos reconocidos por la Constitución, cuya protección, en última y definitiva instancia, corresponde a este Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de la Constitución, no renuncia. §9. Derecho a la libertad de asociación y poder disciplinario de las asociaciones 46. En la STC N° 0004-1996-AI, este Tribunal estableció que el derecho de asociación se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 17), de la Constitución, en tanto reconoce a la asociación como persona jurídica; y, a título de garantía institucional, en el inciso 13) del mismo artículo de la Norma Fundamental. Por su parte, en las SSTC N°s 1027-2004-AA y 4241-2004-AAC se volvió a recordar que entre las facultades del derecho de asociación se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para constituir asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y esté previamente constituida o, incluso, la de no ser excluido arbitrariamente. 47. Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización, la cual se materializa a través del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social. 48. Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganización del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hipótesis de sanción de expulsión definitiva. 49. No obstante, si bien el establecimiento de determinadas conductas como faltas, así como las sanciones que por su comisión se pudieran

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imponer, forman parte del derecho de autoorganización protegido por la libertad de asociación, queda claro que ello será constitucionalmente válido en la medida que se respete el derecho a un debido proceso. §10. Debido proceso inter privatos o en sede corporativa particular 50. Mediante STC N° 2050-2002-AA, este Tribunal ha señalado que el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera de protección no solo se titularizan en el seno de un proceso judicial, sino que se extienden, en general, a cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, los que tienen la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos8. Señala también que, cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un “juez o tribunal competente” para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”9. 51. Igualmente, desde sus primeras sentencias, este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso también se titulariza en el seno de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurídica de derecho privado [Cf. STC N° 0067-1993-AA]. En consecuencia, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el título relativo a la función jurisdiccional (artículo 139, inciso 3, de la Constitución), su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto que pueda afectar sus derechos.

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52. En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es así en la medida que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado social y democrático de Derecho y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora. 53. De ahí que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho privado no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen [Cf. STC N° 1461-2004-AA]. §11. Análisis del caso concreto 54. De autos fluye que la controversia gira en torno al ejercicio del derecho disciplinario sancionador que la FPF, en su calidad de asociación, a tenor del artículo 1 de su Estatuto, puede aplicar a sus miembros cuando estos cometan alguna de las faltas tipificadas como tales en el artículo 14 del referido ordenamiento, siempre y cuando se garantice un debido proceso y se respeten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

CORTE IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C N° 71 (parágrafo 71). CORTE IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C N° 72 (párrafos 124-127); Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C N° 74 (parágrafo 105).

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55. Se aprecia de la cuestionada Resolución N° 005-FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y que corre a fojas 21 de autos, que el Directorio de la FPF resolvió desafiliar al recurrente por haber incurrido en la falta prevista en el inciso b) del artículo 14 del Estatuto, esto es, por “(…) incumplimiento grave a cualquiera de las disposiciones contenidas en el ordenamiento normativo de la Federación”. 56. La disposición que, a criterio de la FPF, incumplió el recurrente es la prevista en el artículo 5, conforme a la cual no podía promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, pues cualquier divergencia o eventual controversia debía someterla a los tribunales arbitrales de la propia Federación o de la FIFA. 57. Además, no aparece de autos que el recurrente haya sido expulsado (desafiliado) garantizándosele un debido proceso, toda vez que tan solo se le notifica, a través de un Oficio que transcribe la cuestionada resolución, el acuerdo del Directorio de la FPF. Si bien es cierto el Estatuto de la FPF no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador –aun cuando sí ha establecido en el precipitado artículo 14 cuáles son los faltas en las que podrían incurrir sus asociados y las consecuentes sanciones que por su comisión se pudieran imponer–; tal como ha sido referido supra, el Tribunal Constitucional ha subrayado en reiterada jurisprudencia que el debido proceso, y los derechos que lo conforman, como por ejemplo, el derecho de defensa, rigen la actividad institucional de cualquier persona jurídica de Derecho privado, máxime si se ha previsto la posibilidad de imponer una sanción tan grave como la expulsión. 58. En tal sentido, para este Colegiado queda claro que si la FPF consideraba que el recurrente cometió la aludida falta, debió comunicarle por escrito los cargos imputados y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que, mediante la expresión de los descargos correspondientes, pueda ejercer cabalmente su legítimo derecho de defensa. 59. En atención a todo ello, en el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que se han vulnerado los derechos constitucionales de defensa y a un debido proceso del recurrente, por

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cuanto no se ha acreditado el cumplimiento de las exigencias establecidas por nuestro ordenamiento constitucional y de la jurisprudencia de este Colegiado para los casos de aplicación del derecho disciplinario sancionador al interior de las asociaciones. Por ende, la desafiliación del Club Deportivo Wanka de la Federación Peruana de Fútbol deviene en arbitraria. En consecuencia, al haberse violado los derechos al debido proceso y de defensa consagrados en los incisos 3) y 14) del artículo 139 de la Constitución, respectivamente, se ha vulnerado, también, el derecho a asociarse invocado por el recurrente, y garantizado por el artículo 2, inciso 13), de la misma Norma Fundamental. 60. Por lo demás, y dado que la desafiliación del recurrente se debe al hecho de haber interpuesto una denuncia ante el fuero penal contra los miembros del Directorio de la FPF por los delitos de Estafa y Asociación Ilícita para delinquir, contraviniendo el artículo 5 del Estatuto –que prohíbe promover litigios ante la justicia ordinaria y, por el contrario, obliga a sus asociados a someter cualquier divergencia ante los tribunales arbitrales de la Federación o de la FIFA–, este Tribunal estima pertinente formular algunas precisiones adicionales. 61. En principio conviene precisar –y esto es lo más trascendente– que el artículo 5 del Estatuto de la FPF debe ser leído en consonancia con la naturaleza propia de la relación entre arbitraje y jurisdicción constitucional; ello supone que únicamente resulta aplicable para las controversias sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, exceptuándose –entre otras– las que versan sobre delitos o faltas, tal como lo establece el inciso 3) del artículo 1 de la Ley General de Arbitraje N° 26572. Por tanto, el fuero arbitral no resulta aplicable para materias de índole penal. 62. Así ha sido establecido con anterioridad por este Tribunal al desarrollar los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la jurisdicción arbitral, pronunciamiento en el que se expuso –como una tercera hipótesis– que ello sería posible cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta versa sobre materias indisponibles, como las de tipo penal [Cf. STC N° 4972-2006-PA, fundamentos 17 y 20].

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Si bien la jurisdicción arbitral tiene su origen en el consentimiento de las partes que participan de una relación, ello no justifica que hacia su estructura se reconduzcan asuntos que por su propia naturaleza resultan indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relación. Es eso lo que sucede con las materias penales, en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su ius punendi y capacidad de sanción.

garantiza el derecho de acceder a los órganos jurisdiccionales para solicitar que se resuelva una situación jurídica o conflicto de intereses en un proceso judicial [Cf. STC N° 0763-2005-PA].

63. En ese sentido, para el Tribunal Constitucional queda claro que la decisión de la FPF de desafiliar al Club Deportivo Wanka por haber formulado denuncia penal contra los miembros del Directorio, y no someter la divergencia ante un tribunal arbitral de la propia FPF, no solo supondría que la FPF se convierta en juez y parte –lo cual conllevaría a una afectación del debido proceso– sino que constituye, además, una vulneración de su derecho de acceder a la jurisdicción, que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución [Cf. STC N° 3741-2004-AA]. Siendo que este derecho de acceso a la justicia

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú,

Como se ha visto, en el presente caso, es precisamente el ejercicio de este derecho constitucional –acudir al fuero penal– lo que motivó la expulsión del Club Deportivo Wanka.

HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda de amparo de autos; en consecuencia, INAPLICABLE al Club Deportivo Wanka la Resolución N° 005FPF-2005, del 31 de agosto de 2005, y por tanto, sin efecto su desafiliación. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido del derecho invocado. (…)



Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. (…)



Respecto de las asociaciones, el tribunal se ha pronunciado en anteriores oportunidades, en las cuales ha dicho que “este atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en función de determinados objetivos o finalidades, los mismos que aunque pueden ser de diversa orientación tienen como necesario correlato su conformidad con la ley” (puede revisarse, entre otras, la STC Exp. N° 79532006-PA/TC, f. j. 3). El derecho de asociación se erige como una manifestación de la libertad personal, a efectos de que las personas se unan para realizar una meta común. Ello se explica en la medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano dependen, para su cristalización, de

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA la cooperación e interacción con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podría llegar a conseguir. Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en la IV DFT de la Norma Fundamental, el artículo 2 numeral 13 de la Constitución debe ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos que el Estado haya ratificado en materia de derechos humanos, y el artículo V del T.P. del CPConst., corresponde analizar lo señalado en el artículo 16 de la CADH, que establece la libertad de todas las personas de asociarse con diversos fines (numeral 1); también señala que su ejercicio solo podrá ser restringido en la medida que las restricciones sean previstas por ley (numeral 2); para finalmente señalar que no se impide la imposición de restricciones legales y la privación de este derecho a los miembros de las FFAA (numeral 3). Cabe advertir entonces, que solo será posible establecer restricciones a esta dimensión en casos excepcionales como: seguridad nacional, orden público, para proteger la salud pública o la moral pública o, para la protección de los derechos y libertades de terceros. Ahora bien, nuestra jurisprudencia constitucional ha desarrollado tres dimensiones de este derecho, a saber: a) libertad de asociarse, que implica la libertad de integración que tienen las personas (conocida como libertad de asociarse en sentido estricto), es decir, la posibilidad de pertenecer a aquellas ya constituidas –desarrollando las actividades que sean necesarias para el logro de sus fines–, así como también, la libertad de la persona para constituir una asociación; b) libertad de no asociarse, como correlato de la anterior dimensión, supone la facultad de negarse a aceptar compulsivamente a formar parte de una asociación; y, finalmente, c) libertad de desvincularse asociativamente, que supone la posibilidad de renunciar –en cualquier momento– a pertenecer a una entidad asociativa, de la cual anteriormente decidió formar parte. COMENTARIO

En la sentencia objeto de comentario, el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda de amparo interpuesta por el Club Deportivo Wanka contra la Directiva de la Federación Peruana de Fútbol (FPF). Así, el colegiado dejó sin efecto, por arbitraria, la Resolución N° 005-FPF-2005 de fecha 31 de agosto de 2005, que resolvía desafiliar al citado equipo, además de prohibirle a sus dirigentes, durante los años 2004 y 2005, ejercer cualquier actividad en el fútbol. Este pronunciamiento resulta de suma relevancia para la justicia constitucional en nuestro país, no solo por el ejercicio del control de constitucionalidad de las normas estatutarias que se efectúa, sino por las consecuencias de carácter social y mediático que tiene por tratarse de una institución tan cuestionada como la Federación Peruana de Fútbol. Resulta interesante destacar la posición del colegiado constitucional respecto de la sentencia de segunda instancia, que considera que la controversia es improcedente en aplicación de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 del CPConst. Y es que el tribunal no comparte esta postura, debido a que “respecto a los procedimientos disciplinarios sancionadores llevados a cabo al interior de asociaciones, existe uniforme y reiterada jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre el particular (…), lo que denota que el proceso de amparo sí constituye la vía idónea para dilucidar una controversia como la que aquí se ha planteado”. En efecto, si bien es cierto que tampoco compartimos la decisión adoptada por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, no consideramos acertada la fundamentación que propone el tribunal a efectos de justificar la inaplicación del citado dispositivo al caso concreto. Ello no significa en modo alguno que lo dicho por el tribunal no se ajuste a la verdad sino que estimamos que el colegiado pudo haber realizado una mejor argumentación (y no sostener que debido a que en anteriores pronunciamientos se aceptó la procedencia, eso la justificaría en este también) que sustente la idoneidad de la vía del amparo para una

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL mejor tutela de los derechos fundamentales. No obstante, en el siguiente fundamento aclara que los derechos al debido proceso, a la defensa y al de asociación respecto de los cuales el colegiado ha establecido que tienen eficacia directa en las relaciones entre privados y, en consecuencia, deben ser tutelados en una vía de urgencia como es el caso de los procesos constitucionales. Ahora bien, es pertinente señalar que, aun cuando este argumento también es válido, hubiera sido conveniente realizar un análisis sobre las otras posibles vías para la tutela de estos derechos vulnerados en sede corporativa y, sobre una base comparativa, elegir la vía del amparo. Vulneración de los derechos al debido proceso y de asociación El tribunal estima que en el presente caso se vulneró el derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la defensa y, en consecuencia, el derecho de asociación del Club Deportivo Wanka, debido a que la FPF le aplicó una sanción disciplinaria sin respetar las garantías mínimas de todo proceso; toda vez que solo se le notificó la resolución mediante la que se acuerda su desafiliación. Además de ello, debido a que no se ha previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario sancionador. Asimismo, reitera su criterio sobre la prohibición de la obligatoriedad del arbitraje, al señalar que lo previsto en el estatuto de la Federación debe entenderse en el sentido de que solo será obligatorio recurrir al arbitraje siempre que se trate de conflictos en los cuales las partes tengan la facultad de libre disposición de los derechos, dentro de las cuales no se encuentran materias de naturaleza penal, según lo prevé la Ley General de Arbitraje; por cuanto ello significaría renunciar a su ius puniendi, y, a la vez, supondría convertir a la Federación en juez y parte en los procesos, además de vulnerarse el derecho de acceso a la justicia. Toda esta controversia se originó, según refiere el club demandante, por un cambio en las reglas del juego para el torneo correspondiente al año 2004, cuando solo faltaban 25 días para su inicio; es decir, cuando se sabía claramente cuáles serían los clubes perjudicados, perdiendo así la categoría, lo que –a su vez– le ocasionó graves perjuicios económicos. En consecuencia, decide denunciar penalmente a los miembros del directorio de la FPF; sin embargo, con motivo de esta denuncia la Federación emite la cuestionada resolución, sustentándola en lo dispuesto en el artículo 5 de su estatuto que dispone que sus afiliados y miembros no podrán promover litigio alguno ante la jurisdicción ordinaria, debiendo someter cualquier conflicto de intereses a los tribunales arbitrales de la FPF o de la Federación Internacional de Asociaciones de Fútbol (FIFA); por lo tanto, el demandante incurrió en una causal de incumplimiento grave (artículo 14 literal b del estatuto). Recordemos que el tribunal tiene entre sus funciones la de racionalizar el ejercicio del poder público y privado, así como velar por la supremacía de la Constitución sobre todas las normas del ordenamiento jurídico, sean privadas o no, y la protección de los derechos fundamentales de las personas naturales y jurídicas. En ese sentido, el colegiado está legitimado para ejercer el control de constitucionalidad cuando sean los privados quienes atenten contra derechos fundamentales. Acerca de la función constitucional del deporte Por otro lado, el tribunal entiende al deporte como un objetivo de la educación nacional. Por ende, deberá realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la educación dentro del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, que persigue el desarrollo integral de la persona. A criterio del tribunal, el Estado tiene un especial deber de promoción del deporte, reflejado en el artículo 44 de la Norma Fundamental. Así, se manifiesta en tres aspectos: a) el deber de respetar todas las manifestaciones deportivas de individuos o de grupos que constituyan expresión de su derecho de asociación; b) la obligación de promover todos los actos deportivos que atiendan a un interés

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA general, así como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prácticas deportivas; y c) el deber de no promover actos o actividades que estando vinculadas a manifestaciones deportivas atenten contra derechos fundamentales. En efecto, el tribunal aprovecha la oportunidad para afirmar a la actividad deportiva como una preocupación social del Estado, la cual debe ser objeto de una política pública que integre tanto al fútbol no profesional o amateur como al profesional o de afiliados. Justamente por esta razón es que la Administración Pública tiene competencia para regularla, sin perjuicio de las competencias asumidas previamente por las federaciones deportivas. Justicia constitucional y obligatoriedad del arbitraje Finalmente, en cuanto a la obligatoriedad del arbitraje, se recuerda que las federaciones deportivas como la FIFA han tenido la tendencia de excluir a la vía judicial ordinaria como medio de solución de conflictos; sin embargo, con ello se atenta contra el principio de autonomía de la voluntad. En efecto, en el presente caso el colegiado evalúa la relación entre Constitución y Derecho Privado, lo cual implica que las normas internas que regulan la actividad de estas instituciones deben guardar conformidad con la Norma Fundamental, en particular con los derechos fundamentales. Así, la FPF –como asociación civil de Derecho Privado–, tiene impuesto el deber de respeto de los derechos fundamentales, con lo cual se reafirma que no existen zonas exentas de control constitucional; en otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones deportivas no constituyan islas, sobre la base de su derecho de autoorganización. BIBLIOGRAFÍA

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Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de los derechos fundamentales Exp. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC Caso: Odila Cayatopa Fernández Sentido del fallo: fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/07/2008)

SUMILLA

Pese a la intención de la demandante de que se acepte su renuncia a una cooperativa y que se le devuelva el monto que aportó, los estatutos le prohibían renunciar si no dejaba a un miembro sustituto que asuma las obligaciones contraídas. Al resolver, el Tribunal Constitucional inaplicó la normas del estatuto de la cooperativa, tutelando la libertad de asociación de la recurrente, que comprende la “libertad de desvincularse asociativamente”, esto es, la potestad de renunciar a la asociación en cualquier momento.

EXP. N° 06730-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE

ANTECEDENTES

ODILAYOLANDA CAYATOPA FERNÁNDEZ

Con fecha 1 de octubre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Cooperativa de Servicios Múltiples del Sector Educación del Departamento de Lambayeque solicitando que: a) no se le aplique el artículo 74 del estatuto de dicha Cooperativa, b) se acepte su renuncia al tercer proyecto de vivienda de la Cooperativa, c) se le devuelva el monto total de su aportación, ascendente a la suma de US$ 900.00 dólares americanos; y, d) se disponga el pago de costas y costos. Aduce que se lesiona sus derechos a la igualdad ante la ley, asociación y prevalencia de la Constitución sobre normas de menor jerarquía.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 11 días del mes de junio de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Odila Yolanda Cayatopa Fernández contra la sentencia de la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 214, su fecha 7 de junio de 2006, que declaró improcedente la demanda de autos.

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Afirma la recurrente que ingresó al proyecto de vivienda promovida por la demandada como socio sustituto, que se le dio un trato diferente al obligársele a pagar un aporte superior al de otros socios y que se le impide su retiro de la asociación.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

La Cooperativa alega que la demanda tiene un imposible jurídico por contener el mismo petitorio al de otra ya desestimada,; asimismo deduce las excepciones de falta de agotamiento de la vía previa y de caducidad; respecto al fondo de la demanda sostiene que la demandante puede retirarse de la asociación siempre que indique el nombre del socio que la sustituirá, tal como lo señala el artículo 74 de los estatutos de la asociación. El Tercer Juzgado del Módulo Corporativo Civil de Lambayeque, con fecha 17 de diciembre de 2005, declara improcedente la demanda por considerar que no se agotó la vía previa y porque la demandante anteriormente interpuso demanda de amparo por hechos similares, la cual fue declarada improcedente. La recurrida confirma la sentencia apelada por considerar que no se agotó la vía previa. FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio 1. En el petitorio de la demanda se solicita que: a) no se aplique a la recurrente el artículo 74 del estatuto de la Cooperativa de Servicios Múltiples del Sector Educación del Departamento de Lambayeque, b) se acepte su renuncia al tercer proyecto de vivienda de la Cooperativa, c) se le devuelva el monto total de su aportación, ascendente a la suma de US$ 900.00 dólares americanos; y, d) se disponga el pago de costas y costos. §2. Problemas procesales §2.1 Vía previa 2. De autos se advierte que el origen del acto lesivo objeto de la demanda se halla en determinadas disposiciones del estatuto de la Cooperativa demandada. La denegación de la aceptación de renuncia de la recurrente a su membresía de la Cooperativa ha sido sustentada por esta en lo dispuesto por los artículos 74 y 38 de dicho estatuto. 3. En supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma, no es exigible el agotamiento de la vía previa. En estos casos el origen del acto lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado de una potestad normativa. Por definición, no

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hay vía previa frente a normas. La vía previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestación de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que, como tal, es manifestación de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, mas no de una potestad administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la vía previa establecida por el artículo 45 del Código Procesal Constitucional. §2.2 El desistimiento de la recurrente en un primer proceso de amparo con pretensión idéntica a la planteada en el presente proceso 4. Antes de interponerse la demanda objeto de examen la recurrente interpuso una demanda anterior que fue declarada improcedente. Frente a esta declaración la recurrente no interpuso medio impugnatorio alguno y solicitó el desistimiento del proceso el 20 de octubre de 2004, petición que fue aceptada el 22 de octubre siguiente. 5. El desistimiento de un proceso de amparo no puede excluir la posibilidad de que la persona afectada pueda interponer una demanda posterior debido a que no se está ante el desistimiento de la pretensión, lo cual deja abierta la posibilidad de que aquella puede instar otro proceso de amparo o un proceso ordinario a efectos de plantear tal pretensión. Por otra parte debe también considerarse que de conformidad con el artículo 6 del Código Procesal Constitucional, solo adquiere la calidad de cosa juzgada la “decisión final que se pronuncie sobre el fondo”. Esto significa que, debido a que el anterior proceso de amparo concluyó sin pronunciamiento sobre el fondo, no existe una cosa juzgada sobre la controversia planteada y, por ello, no hay un impedimento procesal para examinarla. 6. Debe tenerse en cuenta que lo que debe evitarse es la existencia de dos procesos de amparo con el mismo objeto, ya que lo contrario podría ocasionar una disfuncionalidad del sistema procesal. Tal disfuncionalidad no tendrá lugar si, como en el presente caso, el primer proceso queda sin efecto días después de interponerse la demanda en el segundo proceso. En efecto, el primer proceso concluyó el 22 de octubre de

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2004, mientras que la demanda en el segundo proceso se interpuso el 1 de octubre del mismo año, fecha en la cual aún no se había expedido sentencia en este último proceso. §3. Planteamiento del problema 7. La denegatoria de la renuncia de la recurrente ha sido sustentada por la Cooperativa en lo dispuesto por los artículos 74 del Estatuto de la Cooperativa y por el artículo 38, inciso a) del Reglamento del Comité de Vivienda de la misma. Estas disposiciones establecen lo siguiente: “Art. N° 74.- A los socios y usuarios renunciantes de un Proyecto de Vivienda que no sean propietarios de un lote de terreno, dentro del proyecto, se le aceptará su renuncia siempre y cuando aseguren la inscripción de un socio o usuario sustituto, que asuma las obligaciones del renunciante, incluida la colocación del total de aportaciones efectuadas por el mismo; debiendo el renunciante recibir en efectivo el monto total de sus aportaciones, en moneda nacional o extranjera, a excepción de lo aportado por gastos administrativos y de lo obtenido en actividades económicas que beneficien al proyecto. Un socio o usuario, propietario de un lote de terreno, en su proyecto podrá retirarse definitivamente de este cuando la Cooperativa haya finiquitado la tramitación legal ante las entidades públicas correspondientes”.

§5. Control de constitucionalidad de normas estatutarias privadas

a) Por renuncia escrita acompañado de un compromiso de un socio reemplazante dirigido al Comité de Vivienda, que previo estudio elevará al Consejo de Administración.

10. Corolario de ello es que las normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución. Todo ello, claro está, al margen del control abstracto de dichas normas, que habría de articularse en la vía correspondiente. Corresponde, entonces, examinar si la norma estatutaria contenida en el artículo 46 del estatuto de la asociación, es contraria o no al derecho de asociación.

(…) ”.

§6. Análisis del caso

“Art. N° 38.- La calidad de socio se pierde:

8. Estas disposiciones establecen una condición para el retiro de un miembro de la Cooperativa. Tal condición consiste en el compromiso de otra persona para que pueda sustituirla. Ahora bien, ¿afecta este condicionamiento de la renuncia la libertad de asociación de un miembro de la Cooperativa que pretende retirarse de ella? §4. Efectos horizontales de los derechos fundamentales 9. Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (Cfr. STC N° 11242001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se deriva,

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por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de “respetar” y “cumplir” la Constitución y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales.

§6.1 Examen de constitucionalidad del Estatuto y del Reglamento de Vivienda de la Cooperativa 11. Estando a que la discusión de fondo se ha centrado en determinar el derecho que le asiste a la recurrente de retirarse de una entidad asociativa y a evitar que se le exijan determinadas obligaciones por el hecho de ser asociada contra su voluntad, corresponde dilucidar los alcances del derecho constitucional de asociación. Sobre el particular considera este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido como aquel

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derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en función de determinados objetivos o finalidades, las mismas que aunque pueden ser de diversa orientación, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley.

cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requiriéndose, para que sea válido, la verificación en cada caso de los siguientes presupuestos:

12. Se trata pues de un derecho que no solo implica la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a ella, pese a haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Como se verá más adelante, es este último aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido.

a) Que en el proceso constitucional el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma considerada inconstitucional.

13. Las normas analizadas representan una intervención en el derecho de asociación negativa debido a que prohíben a un miembro el retiro de la Cooperativa hasta en tanto este no haya propuesto a otra persona para que pueda sustituirla. No se trata de una intervención absoluta, pero sí relativa en tanto limita el ejercicio de la libertad negativa de asociación hasta que el socio de la cooperativa pueda cumplir la citada condición. §6.2 Control difuso en el proceso constitucional de amparo 14. Conforme lo ha sostenido el Tribunal Constitucional en la STC N° 1124-2001-AA/TC, caso “Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel”, la facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la resolución de un proceso de amparo constituye un poder-deber en virtud de lo establecido en el artículo 138 de la Constitución Política del Perú y en el artículo 3 de la Ley N° 23506, vigente a la fecha de interpuesta la demanda de autos –hoy numeral 3 del Código Procesal Constitucional–. 15. El control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez que el artículo 138 de la Constitución Política del Perú habilita como mecanismo para preservar la supremacía de la Constitución y, en general, el principio de jerarquía de las normas establecido en el artículo 51 de la Norma Fundamental. 16. Asimismo es un acto complejo en la medida que significa preterir la aplicación de una norma

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b) Que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolución de la controversia. c) Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la Constitución, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con esta, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 28301. 17. En el amparo de autos se cumplen los tres presupuestos : a) En el presente caso el acto objeto de impugnación lo constituye la negativa de la Cooperativa de Servicios Múltiples del Sector Educación del Departamento de Lambayeque de aceptar la renuncia de la demandante a su condición de asociada, en aplicación del artículo 74 del Estatuto, y 38, inciso 2) del Reglamento del Comité de Vivienda de la Cooperativa, que establecen la posibilidad de dejar de ser asociado solo para quienes aseguren la inscripción de un socio o usuario sustituto que asuma las obligaciones del renunciante, desnaturalizándose, de esta manera, el contenido esencial del derecho constitucional de asociación, en su dimensión de desvincularse de la asociación, esto es, renunciar a ella en el momento que se considere conveniente. b) Los artículos 74 del Estatuto y 38, inciso a) del Reglamento del Comité de Vivienda de la Cooperativa a inaplicarse tienen una relación directa e indisoluble con la resolución del caso, ya que limitan la posibilidad de desvincularse de la asociación solo para quienes aseguren la inscripción de un socio o usuario sustituto que asuma las obligaciones

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del renunciante. Por tanto, resultan relevantes en la resolución de la controversia de autos. c) Los artículos 74 del Estatuto y 38, inciso a) del Reglamento del Comité de Vivienda de la Cooperativa resultan incompatibles con la Constitución Política del Perú por vulnerar el contenido esencial del derecho fundamental de asociación, establecido en el inciso 13) del artículo 2 de la Carta Magna, en su dimensión de libertad de desvincularse de la asociación en el momento que se crea conveniente y conforme al libre criterio, de acuerdo a lo establecido por este Tribunal en los fundamentos precedentes. 18. Por estos Fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo, y en consecuencia, 2. Declarar INAPLICABLE a la recurrente lo dispuesto por el artículo 74 del Estatuto de la Cooperativa demandada, únicamente en el siguiente enunciado: “(…) se le aceptará su renuncia siempre y cuando aseguren la inscripción de un socio o usuario sustituto, que asuma las obligaciones del renunciante, incluida la colocación del total de aportaciones efectuadas por el mismo (…)”. 3. Declarar INAPLICABLE a la recurrente lo dispuesto por el artículo 38, inciso a), del Reglamento del Comité de Vivienda de la Cooperativa demandada, únicamente en el siguiente enunciado: “(…) acompañado de un compromiso de un socio reemplazante dirigido al Comité de Vivienda (…)”. a) Ordenar a la Cooperativa de Servicios Múltiples del Sector Educación del Departamento de Lambayeque que proceda, de inmediato y de manera incondicional, a aceptar la renuncia de doña Odila Yolanda Cayatopa Fernández. b) Ordenar a la Cooperativa de Servicios Múltiples del Sector Educación del Departamento de Lambayeque que devuelva a doña

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Odila Yolanda Cayatopa Fernández el monto total de su aportación, con deducción de los conceptos que correspondan, conforme al artículo 74 del Estatuto de la Cooperativa. c) Ordenar a la Cooperativa de Servicios Múltiples del Sector Educación del Departamento de Lambayeque el pago de costas y costos, de conformidad con lo establecido por el artículo 56 del Código Procesal Constitucional. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto por las siguientes consideraciones. 1. Que con fecha 1 de octubre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Cooperativa de Servicios Múltiples del Sector Educación del Departamento de Lambayeque. Afirma que renunció a ser socia de la emplazada y que los miembros del Consejo de Administración de la Cooperativa han denegado su pedido hasta que cumpla con lo dispuesto por el artículo 74 del Estatuto. Agrega que dicho artículo contraviene la Constitución pues la obliga a pertenecer a una persona jurídica que no desea. Solicita: a) no se le aplique el artículo 74 del Estatuto de dicha Cooperativa y el 38 de su Reglamento, b) se acepte su renuncia al tercer proyecto de vivienda de la Cooperativa, c) se le devuelva el monto total de su aportación, ascendente a la suma de US$ 900.00 dólares americanos; y, d) se disponga el pago de costas y costos. Considera que la negativa a su renuncia lesiona sus derechos a la igualdad ante la ley, a la asociación y supremacía de la Constitución sobre normas de menor jerarquía. 2. El Juez de primer grado declaró improcedente la demanda por considerar que no se agotó la vía previa y porque la demandante anteriormente interpuso demanda de amparo por hechos similares que fue declarada improcedente. En segundo grado se confirmó la apelada, por estimar que la actora no cumplió con agotar el procedimiento administrativo, por lo que el proceso de amparo por su naturaleza residual no procede cuando existan vías procedimentales específicas,

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igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional vulnerado o amenazado. 3. En diversos votos singulares he manifestado que siendo las Cooperativas entidades Mercantiles con fines de lucro lícitos tienen una vía procedimental específica en el proceso ordinario al que pueden acudir cuando la recurrente es precisamente la Cooperativa. De igual modo he manifestado que cuando se trata de procesos disciplinarios que decidieron la expulsión de un socio en los que se ha respetado la tutela procesal efectiva el recurrente debe acudir a la vía idónea en el proceso ordinario para cuestionar la decisión correspondiente puesto que el proceso constitucional es residual. Ello no significa que la misma suerte deban correr los recurrentes que han sido expulsados de Asociaciones o Cooperativas frente a procesos disciplinarios administrativos en los que se evidencia la vulneración a la tutela procesal efectiva de la persona humana. También podría ser procedente una demanda de amparo en los casos en que el Estatuto, norma legal entre los socios o asociados, viole la Constitución y las demás leyes. 4. Antes de emitir mi voto quiero hacer una precisión: En el proyecto de resolución puesto a mi vista se le trata a la Cooperativa como si fuera una Asociación y esto no es así. Mientras que “la asociación es una organización estable de personas naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue un fin no lucrativo” (artículo 80 del Código Civil), las Cooperativas son “organizaciones de fines económicos…” (artículo 58 del D.S N° 074-90-TR, Texto Único Ordenado de la Ley General de Cooperativas) a las que se les debe aplicar la legislación de sociedades mercantiles (ver inciso 1 del artículo 116 del aludido Decreto Supremo). Concordante con ello las leyes respectivas señalan que cuando un miembro de la Asociación impugna judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias tiene expedito el proceso abreviado para tal cometido (artículo 92 del Código Civil). Por su parte cuando un Socio accionista impugna “los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad…” el proceso abreviado es la vía adecuada

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(ver artículos 139 y 143 de la Ley General de Sociedades Mercantiles). Todo esto significa que por regla general la impugnación judicial de los acuerdos que violan las disposiciones estatutarias tienen una vía procedimental específica en el proceso abreviado. 5. En el presente caso el recurrente no está cuestionando un acuerdo societario, sino que acude al amparo solicitando la inaplicación de un artículo del Estatuto Societario que contraviene la Constitución y no existiendo una vía en el proceso ordinario que sea la adecuada para resolver la controversia suscitada considero que el amparo es la única vía para resolver el presente caso. 6. El estatuto de una institución es una norma legal emanada de la voluntad popular de sus socios y de obligatorio cumplimiento solo para ellos. Ello no significa que siendo esta norma expresión de la voluntad pueda ir contra la Constitución o las leyes y es que nadie puede pactar contra ellas ni mucho menos contra derechos fundamentales. 7. El artículo 74 del Estatuto de la Cooperativa viola la autonomía de la voluntad expresada en la libertad contractual porque: a) impone y obliga al socio que quiere renunciar celebrar un contrato con un tercero, b) este tercero tiene que convertirse en socio de la Cooperativa, es decir, a este tercero también se le impone celebrar un acto jurídico con la Cooperativa y, c) solo celebrando los dos contratos anteriores, se podría aceptar la renuncia; todo ello, repito, viola la autonomía de la voluntad que como se sabe es parte integrante del derecho a la libertad. Esta imposición a contratar trae como consecuencia la violación del derecho de asociación que debe ser entendido como la facultad de asociarse, de no asociarse y de renunciar a una sociedad, pues en este caso la recurrente no puede renunciar a ser socia de la Cooperativa porque se le ha impuesto como condición previa la celebración de un contrato que no desea realizar. Por lo expuesto mi voto es porque se declare FUNDADA la demanda. En consecuencia, se declare inaplicable a la recurrente el artículo 74 del Estatuto de la Cooperativa demandada y el artículo 38 inciso a) del Reglamento del Comité de la Vivienda de la Cooperativa. S. VERGARA GOTELLI

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Código Procesal Constitucional “Artículo 45.- Agotamiento de las vías previas El amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo”.

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Código Procesal Constitucional “Artículo 6.- Cosa Juzgada En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.



Constitución Política del Perú “Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación”.



Constitución Política del Perú “Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. “Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.



Constitución Política del Perú “Artículo 138.- (…) En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

COMENTARIO

En este caso, el tribunal plantea el asunto de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, esto es, la efectividad de los derechos no solo ante el Estado, sino también ante las demás personas, los poderes privados y la sociedad en su conjunto. El colegiado –atendiendo a lo pretendido por la recurrente– inaplica las disposiciones del estatuto que considera inconstitucionales, pues establecían restricciones irrazonables a la libertad negativa de asociación, es decir, a la posibilidad de renunciar a la asociación de la que se forma parte (“libertad de desvincularse asociativamente”). Sobre el posible agotamiento de la vía previa Como se aprecia de los antecedentes, la demanda se inicia debido a que la cooperativa no aceptó la renuncia de la demandante, en aplicación de sus estatutos. Al respecto, es claro que existe tanto un acto de la cooperativa (decisión que deniega la renuncia) como unas normas (reglas del estatuto) que podrían ser cuestionados en este proceso de amparo. Con respecto de la decisión que no acepta la renuncia, esta podría ser impugnada a través de los recursos que tiene la propia organización privada; de existir, debería agotarse esta vía previa para

188

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA poder acudir al amparo (Exp. N.° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8). Sobre el estatuto, su inaplicación debería atender a los criterios establecidos para el ejercicio del control difuso en un caso concreto, lo que ha sido desarrollado por la jurisprudencia y doctrina internacionales, e incluso recogido por la STC Exp. N.° 1109-2002-AA/TC, f. j. 22 (y que se reitera en la presente sentencia: (1) que el objeto de impugnación sea un acto que constituya la aplicación de una norma inconstitucional, (2) que la norma a inaplicarse tenga una relación directa, principal e indisoluble con la resolución del caso, y (3) que la norma resulte evidentemente incompatible con la Constitución). El Tribunal Constitucional considera que en este caso no existiría una vía previa debido a que se trata de una potestad normativa y, “[p]or definición, no hay vía previa frente a normas” (sic); mientras que el agotamiento de estas vías se refiere al ejercicio de potestades administrativas, pues “la vía previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos”. Al respecto, consideramos que estas afirmaciones pueden ser ciertas solo si nos referimos a “amparos contra normas” (autoaplicativas). Efectivamente, no existen vías previas frente a normas autoejecutables; sin embargo, en el caso de la inaplicación de normas estamos ante normas aplicadas y por ende ante actos impugnables que no quedan exceptuados del agotamiento de la vía previa. Así, en estos casos, solo una vez agotadas las vías previas puede acudirse al amparo y realizarse el control difuso (teniendo en cuenta las pautas antes señaladas arriba). Eficacia horizontal de los derechos fundamentales Normalmente los derechos constitucionales fueron entendidos como atributos oponibles al Estado; así, el poder público no podía limitar (arbitrariamente) un derecho fundamental. Sin embargo, la industrialización y el crecimiento de los poderes privados, así como la revaloración de la noción de persona tras las guerras mundiales, hicieron ver que los sujetos privados también pueden lesionar derechos fundamentales, así como que las personas deben ser protegidas frente a estas agresiones o amenazas. Ello es aceptado por el constitucionalismo contemporáneo, pero no sin problemas y objeciones. Sin embargo, en el caso peruano tanto la Constitución como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional zanjaron rápidamente el tema, reconociendo que los derechos fundamentales vinculan también a los particulares y, por lo tanto, que los actos de estos no pueden invadir ni lesionar derechos ajenos, ni siquiera en nombre del ejercicio de la autonomía privada. Sin embargo, sin cuestionarse que los derechos fundamentales vinculan a los particulares, se plantea que existe una diferente eficacia en las relaciones entre privados, pues puede tratarse no de meras trasgresiones, sino de un auténtico ejercicio de derechos fundamentales. En el presente caso el colegiado consideró que podría producirse una afectación de la libertad de asociación por parte de la cooperativa, que es una institución de carácter privado. En tal sentido, analizó si el estatuto de la cooperativa, a pesar de haber sido aceptado por la demandante al integrarse a la corporación privada, es contrario a sus derechos esenciales. Libertad de asociación y control difuso de normas estatutarias El tribunal realiza un razonamiento bastante mecánico para resolver el caso: considera que hay un derecho fundamental presuntamente vulnerado (libertad negativa de asociación), aprecia que –en efecto– el estatuto contravenía el contenido protegido prima facie por el derecho (al establecer prohibiciones para renunciar a la cooperativa), inaplicando finalmente el estatuto y ordenando a la cooperativa aceptar la renuncia. Sin embargo, el tribunal pierde de vista que el estatuto de la cooperativa, a diferencia de las normas estatales, es manifestación de la libertad de asociación. Así, a diferencia de las leyes y normas de

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL inferior jerarquía, cuya imposición a las personas es heterónoma (desde fuera y sin que medie su voluntad), en el caso de la aceptación de los estatutos como parte integrante de la libertad de asociación se trata de un acto autónomo (como son la libertad de contratar o el derecho a testar), que debe ser especialmente tutelado en la medida que implica el ejercicio de derechos fundamentales. Con ello, el colegiado constitucional no debía resolver el caso como si se tratara de una subsunción (contravención de una regla de derecho fundamental), sino como un auténtico conflicto entre derechos fundamentales. En efecto, antes de determinar si la norma estatutaria es, sin más, contraria a ciertos derechos, debía resolver si los derechos fundamentales en parte son disponibles, cuáles son los límites de esta disponibilidad y si, ponderando autonomía privada y libertad de asociación, se ha trasgedido el derecho que se alega intervenido. BIBLIOGRAFÍA

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ÁGUILA-REAL, Jesús Alfaro. “Autonomía privada y derechos fundamentales”. En: Anuario de Derecho Civil. N° 1, Vol. 46, 1993, pp. 57-122.

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BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado - Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.

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DE VERDA Y BEAMONTE, José Ramón. “El respeto a los derechos fundamentales como límite de la autonomía privada” En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, tomo 93, agosto 2003, p. 17.

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MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El control de la constitucionalidad de normas estatutarias privadas”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 35, Año LII, junio de 2002.

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MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Potestad normativa privada y control de constitucionalidad”. Documento en línea [http://www.mexicanos.org.es/conts/pdf/mijail1.pdf].

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JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

Los plazos de prescripción y la aplicación del Código Procesal Constitucional

RTC Exp. N° 2982-2007-PA/TC Caso: Banco Internacional del Perú-Interbank Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/07/2008)

SUMILLA

La aplicación de las leyes procesales en el tiempo se resuelve, al menos es la regla, a través de su aplicación inmediata a todos los procesos, salvo las excepciones previstas como en este caso, en la segunda disposición final del CPConst. Así, el tribunal interpreta que, aun cuando el plazo para interponer la demanda de amparo contra resoluciones judiciales se hubiere iniciado antes de la entrada en vigencia del referido código, aquel deberá regirse por las reglas procesales contempladas en la nueva regulación, aun en desmedro de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

EXP. N° 02982-2007-PA/TC-LIMA

ATENDIENDO A

BANCO INTERNACIONAL DEL PERÚ INTERBANK

Petitorio de la demanda 1. Que con fecha 28 de diciembre de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra dos resoluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8 de setiembre de 2004, con el objeto que se declare sin efecto dichas resoluciones en la casación 455-2003 LIMA, dentro del proceso de nulidad de despido seguido por el señor Rodolfo Jesús Dávila Tovar contra el Banco Internacional del Perú-INTERBANK, las mismas que declaran improcedente el recurso de casación e infundada la nulidad deducida, respectivamente. Aduce que las resoluciones cuestionadas vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, en sus manifestaciones de (i) “derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho” y (ii) “derecho

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 12 de noviembre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Peter Paul Peña La Rosa, en representación del Banco Internacional del Perú-INTERBANK, contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 127 del segundo cuaderno, su fecha 6 de marzo de 2007, que confirmando la apelada declara improcedente la demanda de autos; y,

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a acceder a los medios impugnatorios regulados”. Asimismo, solicita se ordene a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República que expida nueva resolución que respete la observancia de los requisitos de fondo para la procedencia del recurso de casación. Plazo de prescripción para presentar la demanda de amparo 2. Que mediante resolución de fecha 10 de enero de 2005, la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda por considerar que el recurrente la había presentado extemporáneamente. La recurrida confirmó la apelada por los mismos fundamentos. 3. Que con el objeto de revertir esta declaración el recurrente sostiene que conforme al artículo 37° de la Ley 23506 el plazo de prescripción empezó a computarse a la fecha de producida la afectación, es decir el 26 de octubre de 2004, y que dicho plazo era uniformemente de 60 días hábiles, por lo que en aplicación de la Segunda Disposición Final del Código Procesal Constitucional el plazo de prescripción era de 60 días hábiles. 4. Que este Tribunal no comparte el criterio del recurrente. Así, el artículo 44 del Código Procesal Constitucional establece los plazos para la interposición de la demanda de amparo de la siguiente manera: 1. Regla General: Contenida en el primer párrafo de dicho artículo 44 que establece que la demanda de amparo deberá presentarse dentro de los 60 días hábiles de producida la afectación. 2. Regla Especial: Contenida en el segundo párrafo del mismo artículo que señala que para el caso de demandas de amparo contra una resolución judicial firme, el nuevo plazo será de 30 días hábiles después de la notificación de la resolución judicial que se cuestiona, bien se trate de auto, sentencia o decreto. 5. Que el recurrente interpuso demanda de amparo el 28 de diciembre de 2004 contra dos resoluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8 de setiembre de 2004, siendo notificada esta última el día 26 de octubre de 2004, es decir, la

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demanda de amparo fue interpuesta cuando el Código Procesal Constitucional y con él su artículo 44, estaba vigente (desde el 1 de diciembre de 2004). 6. Que de ello se colige que: (a) La demanda fue interpuesta cuando estaba en plena vigencia el Código Procesal Constitucional; y (b) Se trataba de un proceso contra una resolución judicial. Así pues es de aplicación la teoría de los hechos cumplidos, pues el artículo 103 de nuestra Constitución Política, señala “La ley desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo (...)”. Dicha regla relativa a la aplicación inmediata de la ley en materia de conflictos de normas en el tiempo fue elevada a rango constitucional. 7. Que de esta manera el texto actual del artículo 103 de nuestra Carta Política se adhiere a la teoría de los hechos cumplidos, fundada en un criterio de innovación legislativa por lo que es conveniente propugnar su aplicación inmediata a las consecuencias de las situaciones y relaciones existentes al tiempo de su entrada en vigencia. 8. Que siguiendo este criterio, a partir del 1 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, todo justiciable debía regirse por este nuevo cuerpo normativo, especialmente en el caso de que se pretendiese interponer una demanda de amparo. Ello significa que la norma vigente al momento de interponer la demanda, 28 de diciembre de 2004, era el artículo 44 del Código Procesal Constitucional y no el derogado artículo 37 de la Ley N° 23506. Es necesario resaltar que el Código Procesal Constitucional dispuso una vacatio legis de seis meses para su adecuado funcionamiento con el objetivo que los operadores del Código, sobre todo los jueces y abogados, lo conozcan y entiendan sus alcances. Con relación a la vigencia de las normas 9. Que en cuanto a la vigencia de las normas, sin lugar a dudas el recurrente incurre en error al considerar que a su caso concreto debía aplicarse el segundo párrafo de la Segunda Disposición Transitoria y Derogatoria del Código Procesal Constitucional, que literalmente expresa:

JURISPRUDENCIA VINCUL ANTE COMENT AD A VINCULANTE COMENTAD ADA

“Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior las reglas de competencia y los plazos que hubieren empezado”. La primera parte dispone una regla general: “Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata”. Así pues, a partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Código Procesal Constitucional entró en vigencia, de manera que los justiciables debían adecuar su conducta a sus normas. Es evidente que el legislador quiso restringir el acceso del amparo para el cuestionamiento de resoluciones judiciales, estableciendo un plazo de treinta días hábiles, menor al normal de sesenta días hábiles. Tal limitación impuesta por el legislador es total y plenamente legítima. El recurrente se encontraba en este primer supuesto ya que quería interponer una demanda de amparo contra una resolución judicial. Durante el tiempo en que podía hacerlo la ley fue derogada y se estableció un plazo menor. En el mismo primer párrafo citado también se establece una regla especial que reitera la aplicación inmediata de las normas del Código Procesal Constitucional “incluso a los procesos en trámite”. 10. Que en el presente caso el 28 de diciembre de 2004, fecha en que el recurrente interpone la demanda, no existía ningún proceso en trámite, de manera que la norma aplicable sigue siendo la norma vigente desde el 1 de diciembre de 2004 que es el Código Procesal Constitucional. Ahora bien, la segunda parte de la norma en comentario establece una regla de excepción pero referida evidentemente a la aplicación de las normas del Código Procesal Constitucional a los procesos en trámite, es decir, a los procesos iniciados cuando estaba vigente la Ley N° 23506 (esto es a las demandas interpuestas con anterioridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso no se había iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo sino cuando el Código Procesal Constitucional ya estaba en vigencia. Y el Código establece: “Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren empezado”.

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11. Que esta norma se refiere a la aplicación ultractiva de las normas de la Ley N° 23506 a los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y específicos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional, sus normas se aplican “incluso a los procesos en trámite”. Tales supuestos específicos son: a) Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N° 23506. b) Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado cuando el Código Procesal Constitucional entró en vigencia. Al momento de interposición de la demanda, 28 de diciembre de 2004, no existía el proceso. c) Los actos procesales con principio de ejecución. Al momento de interposición de la demanda no había proceso. d) Los plazos que hubieran empezado. ¿Qué plazos? Evidentemente los plazos del proceso previo, que en el presente caso no existía. 12. Que entonces el plazo que antes establecía la Ley N° 23506 para interponer una demanda de amparo contra una resolución judicial era de 60 días hábiles. Tal plazo fue reducido a 30 días hábiles por el nuevo Código Procesal Constitucional. El accionante interpuso la demanda el 28 de diciembre de 2004, cuando estaba plenamente vigente la nueva norma procesal constitucional. Por ello la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República aplicaron correctamente el texto de la Ley. Con relación a las causales de improcedencia en los procesos constitucionales 13. Que la demanda debe ser desestimada. En efecto, conforme se observa del documento obrante a fojas 46 así como del escrito de demanda, la resolución judicial de fecha 8 de setiembre de 2004 y que se cuestiona fue notificada al recurrente con fecha 26 de octubre de 2004, mientras que el actor interpuso su demanda con fecha 28 de diciembre de 2004, es decir, fuera del plazo de 30 días hábiles que contempla el artículo 44 del Código Procesal Constitucional, por lo que el Tribunal considera que es de aplicación el inciso 10 del artículo 5 del mismo cuerpo legal.

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Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, con el fundamento del voto adjunto del magistrado Vergara Gotelli RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDAARROYO, MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las siguientes consideraciones: Petitorio de la demanda 1. Con fecha 28 de diciembre de 2004 la empresa recurrente interpone demanda de amparo con la finalidad de que se declare sin efecto las resoluciones judiciales de fechas 11 de junio y 8 de setiembre de 2004, emitidas en la casación N° 455-2003-LIMA, proceso de nulidad de despido seguido por el señor Rodolfo Jesús Dávila Tovar contra el Banco Internacional del PerúINTERBANK, puesto que declaran improcedente el recurso de casación e infundada la nulidad deducida, respectivamente. Sostiene la empresa demandante que con dichas resoluciones se le está vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, esencialmente el derecho a la obtención de una resolución fundada en derecho y el derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados. También solicita se ordene a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República a que expida nueva resolución que respete la observancia de los requisitos de fondo para la procedencia del recurso de casación.

atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artículo 1. El Código Procesal Constitucional estatuye en su artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales, que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Perú es parte”. De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos. Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Código Procesal Constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su artículo 1 que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”., nominado en el artículo 2 la enumeración de los derechos que se les reconoce.

Titularidad de los derechos fundamentales

También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos – “Pacto de San José de Costa Rica”– expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana.

2. La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en su artículo 1 –parte de derechos fundamentales– que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. agregando en su artículo 2 que “toda persona tiene derecho (...)”, refiriendo en la aludida nómina derechos

En conclusión extraemos de lo expuesto que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional.

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Por ello es que expresamente el artículo 37 del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el articulo 2 de la Constitución Política del Perú, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho está protegido por el proceso de hábeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hábeas data para los que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. 3. De lo expuesto queda entonces claro que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es, en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. La persona jurídica 4. El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas. Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la distinción al señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurídica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunión de estas se da por intereses comunes, y que conforman un

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interés propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominación legal de persona jurídica. Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no (sic) este colegiado. En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria. Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen tambien derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puede servirles para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para

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la solución de conflictos en temas de exclusivo interés de la persona humana. 5. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien este Tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esta decisión debe ser corregida ya que ello ha traído como consecuencia la “amparización” fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello, es que por medio del presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepción solo los casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total, para defenderse de la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia. Caso de autos 6. Tenemos que señalar que en el presente caso no se presenta un tema de emergencia, puesto que solo si se verificara una situación de tutela urgente en el que una persona jurídica no tuviese otra opción para proteger su derecho, podría ser admitida su pretensión en la vía constitucional, lo que no sucede en este caso, ya que la recurrente es una persona de derecho privado con

lícito objetivo de lucro que exige la protección de derechos que considera violados y que aparecen necesariamente relacionados a intereses patrimoniales, acusando en un órgano judicial del Estado una decisión equivocada dentro de un proceso de su competencia conducido dentro de los cauces de la ley, no pudiéndose ingresar a un proceso judicial regular por la simple argumentación de una parte, puesto que ello significaría admitir que cualquier pretensión puede ser traída a sede constitucional con la simple etiqueta de la vulneración de algún derecho constitucional, en este caso el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, puesto que por la misma puerta, otros miles de justiciables recurrirían también al proceso constitucional cada vez que consideren que una resolución judicial o administrativa atenta contra sus intereses patrimoniales, sean estos personas naturales o personas jurídicas, en una suerte de “amparismo” que es menester desterrar. 7. En atención a lo expuesto es evidente que la demanda debe ser desestimada no solo por la falta de legitimidad de la empresa demandante sino también por la naturaleza de su pretensión. En consecuencia, mi voto es por la IMPROCEDENCIA de la demanda. Sr. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Ley N° 23506 Artículo 37.- Plazo de caducidad de la acción de amparo El ejercicio de la acción de amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción. Si en dicha fecha esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.



La aplicación ultractiva de una norma es aquella que se hace a los hechos, relaciones y situaciones que ocurren luego de que ha sido derogada o modificada de manera expresa o tácita, es decir, una vez finalizada su aplicación inmediata. (RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, abril 2007, p. 23). Así, encontramos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional claros ejemplos de esta aplicación, como el pronunciamiento recaído en la STC Exp. N°s 0015-2001-AI/TC, 006-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, f. j. 68, que a su efecto señala: “[Q]ue, por aplicación ultraactiva del artículo 307 de la Constitución de 1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo adoptado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o de parte de los bienes de los responsables del golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado. Es pertinente exhortar al Congreso

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA a efectos de que dicte la ley que regule el ejercicio de la acción pauliana contra los autores del Decreto Ley N° 25418, en cuyo artículo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitución de 1979, violando así esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles, militares y policías, incursos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en el referido artículo 307 de la anterior Constitución. De no aprobarse tal ley en un plazo razonable, los acreedores del Estado estarán autorizados para acogerse a las disposiciones pertinentes del Código Civil”.



Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia (…) 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus.

COMENTARIO

Mediante esta resolución, el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda de amparo interpuesta por el Banco Interbank contra las resoluciones judiciales que declaran improcedente el recurso de casación e infundada la nulidad deducida, respectivamente, contra las resoluciones emitidas dentro de un proceso de nulidad de despido seguido en su contra. Así, el colegiado constitucional estimó, interpretando lo dispuesto en la Segunda Disposición Final del CPConst., que cuando el plazo para interponer las demandas –de amparo contra resoluciones judiciales en este caso– empiecen a correr cuando aún no entraba en vigencia el CPConst., deberán regirse por las reglas establecidas en este, sin que con ello se perjudiquen los derechos de la demandante. Plazo de prescripción en los procesos de amparo En la derogada Ley N° 23506 se estableció un plazo al que se le denominó de “caducidad” para interponer las demandas de amparo. Debemos señalar que, en estricto, este plazo hacía referencia a la “prescripción”, tal como –actualmente– lo hace el Código Procesal Constitucional en su artículo 44. Es preciso señalar que existe una diferencia entre uno y otro término con serias consecuencias de carácter procesal, por cuanto es necesario precisar que la caducidad es un plazo que extingue un derecho y cuyo cómputo se inicia con su nacimiento1. Ahora bien, en cuanto a la prescripción –como bien refiere Monroy Gálvez–, si “el derecho le concedió un plazo para que exija la satisfacción de su pretensión, se presume que vencido este, ha desaparecido el interés en satisfacer judicialmente su pretensión”2. Precisemos que, aun cuando el plazo para interponer la demanda haya vencido (la pretensión de amparo), el derecho pervive; por lo tanto, este podrá seguir siendo tutelado solo que no en sede constitucional. Es decir, queda la posibilidad de que en otra vía (ordinaria) pueda ser amparado. Claros ejemplos los ha dado el propio colegiado en su jurisprudencia. Así, ha señalado (referido al artículo 37 de la Ley N° 23506) que “el plazo indicado (…) no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripción, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la vía procesal urgente del amparo para su protección”3. Como señala Sagüés, las causas que justificarían la existencia de una figura están vinculadas a la seguridad jurídica y la naturaleza excepcional del proceso de amparo.

1 2 3

STC Exp. N° 1049-2003-AA/TC, f. j. 6. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil peruano”. En: La formación del proceso civil peruano. Lima, Comunidad, 2003, p. 361. STC Exp. N° 1049-2003-AA/TC y STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, entre otros.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En ese sentido, el tribunal ha señalado en anterior jurisprudencia que “[s]ostener lo contrario equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimental en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situación jurídica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio de atribución de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la protección de los derechos preconstituidos a él, ante la realización o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurídico. Por ello, en el caso de la acción de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de acción), sino que simplemente pierde la posibilidad de acceder a una vía procedimental excepcional y urgente como es la acción de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya protección se solicita, entonces este tribunal necesariamente se debería expresar en términos de caducidad. Dado que no es así, en función de lo expuesto, se puede concluir que, independientemente del defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el artículo 37 de la Ley N° 23506 regula el plazo de prescripción extintiva para la interposición de la demanda de amparo”4. Corresponde ahora determinar cuáles son los plazos de prescripción a considerar. En la legislación anterior se disponía que el plazo se inicie a partir del momento en que se producía la afectación. Actualmente, el CPConst. ha establecido que se computará a partir de producida la afectación. Para ello establece el plazo de 60 días hábiles siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; de lo contrario, se computará desde el momento de la remoción del impedimento. Ahora bien, cuando se trate de resoluciones judiciales, el plazo conluye a los 30 días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Asimismo, se establecen seis reglas especiales para el cómputo de este plazo en función del tipo de lesión (acto, actos continuados, omisión o amenaza). Tenemos: a) se computa desde el momento en que se produce la afectación aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad; b) si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento; c) si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución; d) la amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo; e) si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista; y, f) el plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda. Una vez hechas estas precisiones entremos a detallar lo relacionado con la problemática que se presenta en cuanto a la aplicación de las disposiciones del Código Procesal Constitucional –a raíz de su entrada en vigencia– a los procesos en trámite y, específicamente, a aquellos casos en los cuales aún no se hubiere iniciado este pero el plazo para interponer la demanda se hubiese iniciado. Aplicación de las reglas del Código Procesal Constitucional La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional trajo consigo una serie de innovaciones, en su mayoría positivas, que organizaron la hasta ese entonces dispersa legislación en materia constitucional. Sin embargo, de otro lado, entre las novedades también encontramos que se optó por una

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Ibíd., f. j. 7.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA visión restrictiva en algunos otros aspectos, como, por ejemplo, optar por un modelo de amparo residual a diferencia del alternativo, que mostraba la legislación anterior. No obstante lo señalado, estos no constituyeron los únicos límites o restricciones para el acceso a la justicia constitucional que se impusieron desde el código. Justamente, en este grupo se encuentra la segunda disposición final del CPConst. Esta disposición establece que: “Las normas procesales previstas por el presente código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren empezado”. En ese sentido, con independencia de los procesos iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia del código, en las que su aplicación no genera mayores inconvenientes; en el caso de aquellos procesos iniciados con anterioridad al 1 de diciembre de 2004 o aquellos cuyo plazo para interponer la demanda hubiere empezado a correr antes de esta fecha, pero que se iniciaron con posterioridad a ella, es que se genera el problema. Empecemos por señalar que el presente caso encuadra en la segunda de estas posibilidades. Y es que, el banco demandante a pesar de haber sido notificado con la resolución firme el día 26 de octubre de 2004, decide interponer su demanda de amparo con fecha posterior a la entrada en vigencia del CPConst., es decir, el 28 de diciembre de 2004. Ante esta situación, el tribunal interpreta, desde nuestro punto de vista, sin pretender optimizar los derechos fundamentales en juego. Así, decide aplicar lo dispuesto en el artículo 44 del CPConst. que establece un plazo menor al regulado en la ley anterior, que termina por restringir el derecho de acceso a la justicia constitucional del demandante. Queda claro, entonces, que no compartimos la posición adoptada por el colegiado en este caso, toda vez que si bien la demanda fue interpuesta cuando ya se hallaba vigente el nuevo dispositivo procesal, cuando se le notificó la resolución judicial cuestionada, el proceso aún se regía por la reglas procesales anteriores, independientemente del plazo de vacatio legis. Ahora bien, resulta conveniente recordar que las normas procesales tienen un carácter instrumental en lo que respecta a la defensa de los derechos fundamentales. Y es que, como es regla, la ley procesal rige para el futuro, de modo que los actos procesales realizados conforme con la ley procesal anterior no pierden vigencia, sino que deben ser evaluados por la ley vigente en el momento que el juez constitucional realice tal evaluación. Es decir, la ley procesal aplicable es la vigente al momento de resolverse el acto procesal y, si durante su devenir las reglas se modifican, entonces resta aplicarlas, salvo –como ya dijimos– que los actos se hayan agotado. Empero, en esta aplicación siempre debe tenerse presente lo protegido por el derecho al procedimiento preestablecido por ley. Este derecho garantiza a las personas incursas en un proceso frente a aquellas posibles modificaciones de las reglas que lo regulan; es decir, que busca proteger porque las normas con las cuales se inició un procedimiento no sean alteradas durante su transcurso. El propio tribunal se ha pronunciado al respecto, señalando que “[p]or lo demás, este tribunal debe recordar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley no protege al sometido a un procedimiento por cualquier trasgresión de ese procedimiento, sino solo vela porque las normas de procedimiento con las que se inició su investigación, no sean alteradas o modificadas con posterioridad”5. Así, debemos entender que este derecho no garantiza en abstracto todos los actos que no se produzcan modificaciones a las reglas

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STC Exp. N° 2928-2002-HC/TC, f. j. 3.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL procesales, sino que estas deberán ser evaluadas en cada caso concreto por el juez constitucional para concluir si en su aplicación se observan los principios de razonabilidad y proporcionalidad6. Aunado a lo anterior, debemos considerar, también, el derecho a obtener una decisión jurisdiccional, en aras de la tutela de nuestro fundamental. Asimismo, el principio pro actione constituye un elemento a considerar en esta interpretación. Y es que este tiene un evidente carácter procesal, al propugnar el máximo ejercicio del derecho a la tutela procesal efectiva, posibilitando de este modo la eliminación de cualquier interpretación que pretenda restringir o limitar, de manera injustificada (excesiva) el derecho de acceso a la justicia7. Una interpretación como la descrita se aproxima a una perspectiva pro actione; es decir, en todos aquellos casos en los cuales hubiere empezado a correr el plazo para interponer la demanda, las normas procesales deben entenderse de modo instrumental; en otras palabras, como una herramienta para lograr la mayor optimización en la protección de los derechos fundamentales. Tal situación se verifica en el supuesto que ahora comentamos, pues el plazo para interponer la demanda empieza a transcurrir desde el momento en que se produce la afectación, en tanto que la finalidad perseguida por los procesos constitucionales (artículo 1 y 2 del CPConst.) se ve reforzada con una interpretación como la que planteamos. Ha precisado el colegiado hace ya algún tiempo que “(…) si bien de la citada disposición legal se puede interpretar que un proceso constitucional en curso, (…), puede comenzar a ser regido por una nueva ley procesal, ello solo será posible siempre que la aplicación de la referida norma garantice la vigencia del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que debe ser apreciado atendiendo a las particularidades del caso en concreto” 8. Por lo tanto, evaluando el presente caso de acuerdo con lo que establece el Código Procesal Constitucional, así como de cara a lo regulado por el derecho a tutela jurisdiccional efectiva (acceso a la justicia constitucional), el derecho al procedimiento preestablecido por ley y, el principio pro actione, advertimos que la aplicación del plazo de prescripción de establecido a la demanda constituye un requisito de procedibilidad que afecta el derecho a la tutela jurisdiccional del recurrente, por lo que la aplicación de este dispositivo no resulta constitucional. BIBLIOGRAFÍA

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RUBIO CORREA, Marcial. Aplicación de la norma jurídica en el tiempo, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, abril 2007, 175 pp.

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Recordemos que una intervención en los derechos fundamentales no es per se lesiva de los mismos, sino que deberán verificarse si las restricciones o limitaciones que se le han impuesto respetan los principios de razonabilidad y proporcionalidad, entonces estas serán legítimas (constitucionales). Sobre el particular se ha sostenido que “en virtud de este principio, el juez debe buscar la interpretación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo su rechazo in limine siempre que ello fuera posible y siempre que la acción tenga visos de seriedad. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni obstruir el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”. MANILI, Pablo Luis. “Perfil del Derecho Procesal Constitucional”. En: Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. José F. Palomino Manchego (coordinador), Tomo I, Grijley. Lima, 200, p. xx. STC Exp. N° 3771-2004-HC/TC, f. j. 4.

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Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titularidad de derechos

RTC Exp. N° 00927-2007-PA/TC Caso: Ernesto Schütz Freundt y otras Sentido del fallo: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/08/2008)

SUMILLA

En el presente caso, el Tribunal Constitucional reitera el carácter autónomo y excepcional del proceso de amparo, aclarando que este no puede entenderse como la continuación de un proceso judicial ordinario, debido a su finalidad tutelar de derechos fundamentales y, a su vez, de los valores y principios del ordenamiento jurídico objetivo frente a violaciones o amenazas; por lo tanto, no constituye una forma ordinaria de protección, sino un instrumento extraordinario o excepcional. Asimismo, resuelve, de conformidad con la pretensión, que cuando se requiera la actuación de medios probatorios, el proceso constitucional no es la vía idónea por carecer de esta etapa.

EXP. N° 00927-2007-PA/TC-LIMA ERNESTO SCHÜTZ FREUNDT Y OTRAS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 19 de noviembre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Ernesto Schütz Freundt, Lorena Schütz Freundt y Telespectra S.A.C. contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 237 del segundo cuaderno del Poder Judicial, su fecha 27 de octubre de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que los recurrentes interponen demanda de amparo contra don Genaro Salvador Delgado Parker, la Juez del Segundo Juzgado Civil del Cono Norte de Lima, el Poder Judicial, el Ministerio de

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Transportes y Comunicaciones, la Superintendencia Nacional de Registros Públicos y la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores, aduciendo vulneración de sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa, a la pluralidad de instancias, a la propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a la libertad de contratación y a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. 2. Que en consecuencia solicitan que se le restituya a Telespectra S.A.C. la condición de socia mayoritaria de Panamericana Televisión S.A.; se conforme nuevamente la administración de esta última (directorio y gerencia) de acuerdo a la partida electrónica N° 11034137 del Registro de Personas Jurídicas de Lima; se les repongan todos los bienes, derechos, autorizaciones, licencias y permisos que hayan sido cedidos o transferidos a terceros; y se dejen sin efecto todas las inscripciones registrales, resoluciones judiciales

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y actos administrativos que menoscaben sus derechos constitucionales, así como las ilegales modificaciones que se han efectuado a las condiciones de transmisión de la señal de Panamericana Televisión. 3. Que la Constitución de 1993 (artículo 200, inciso 2) establece que el proceso de amparo “(...) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente (...)”. Dentro de este marco constitucional cabe subrayar que el amparo es un proceso constitucional autónomo –no es continuación o una etapa más del proceso judicial ordinario– que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas inminentes de su transgresión. No constituye, por tanto, una forma ordinaria o común de protección de dichos derechos, sino, por el contrario, un instrumento extraordinario o excepcional de protección. 4. Que en el caso concreto, aun cuando los demandantes detallan un conjunto de derechos fundamentales presuntamente vulnerados así como de actos de reparación, el Tribunal Constitucional aprecia que, esencialmente, el petitorio de la demanda gira –en términos de los propios demandantes– en torno a la restitución “a Telespectra SAC de la condición de socia mayoritaria de PANAMERICANA TELEVISIÓN S.A. Por lo tanto, disponer el restablecimiento del goce y ejercicio de su derecho de propiedad y su reconocimiento en forma plena e incondicional, con todos los

derechos y atributos correspondientes. (...)”. (fojas 1375, expediente principal). 5. Que al respecto este Colegiado ya ha señalado (STC 1930-2005-AA/TC, FJ 3) que el proceso constitucional de amparo. “no es la vía idónea para determinar los derechos de propiedad de los ciudadanos o, en todo caso, establecer quién tiene un mejor derecho de propiedad cuando exista un conflicto sobre la titularidad (...)”. Ello no solo porque tales controversias deben ventilarse en una vía procesal más lata que cuente con la respectiva instancia probatoria, de la que carecen los procesos constitucionales conforme al artículo 9 del CPC, sino porque, además, el proceso de amparo permite la defensa de derechos fundamentales cuyos titulares están claramente identificados o individualizados, lo que no sucede precisamente en el presente caso. 6. Que de ahí que, por su naturaleza compleja, el petitorio de la demanda así como la situación jurídica de la medida cautelar cuestionada –que en el presente caso aparecen íntimamente vinculadas–, no pueden ser dilucidados a través del presente proceso constitucional de amparo; lo que no obsta para que los demandantes hagan valer sus derechos, si lo creen conveniente, en la vía procesal que corresponda. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso, no se requerirá notificación previa.

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En diversas oportunidades, aunque no de manera prolija, el colegiado constitucional se ha referido al ámbito protegido por el derecho fundamental de propiedad. Inicialmente le adjudicó un contenido vinculado a las facultades propias del ordenamiento civil, como son las de uso, disfrute y disposición de los bienes1 (STC Exp. N° 252-98-AA/TC) lo que reitera hasta ahora en diversas sentencias. Sin embargo, a partir de una lectura más atenta de la Constitución puede notarse que la propiedad no solo es un derecho, sino también una “garantía institucional”, un “instituto constitucionalmente garantizado”. Tal condición o reconocimiento significa entender la importancia social de esta institución para el desarrollo económico nacional, y no solo desde una perspectiva individual y opuesta al Estado (STC Exp. N° 3773-2004-AA/TC; STC Exp. N° 0016-2002-AI/ TC). Así visto, la garantía constitucional de la propiedad y sus alcances se entiende bien solo a partir del modelo económico constitucional y del rol del Estado en la economía (STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, STC Exp. N° 0018-2003-AI/TC). También ha precisado el Tribunal Constitucional que el derecho de propiedad, contra lo que pudiera parecer a simple vista o lo que fue en su origen histórico, no solo comprende la titularidad de bienes materiales, sino también inmateriales (propiedad intelectual, créditos) y, en general, cualesquiera que “integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica” (STC Exp. N° 0008-2003AI/TC). Además de todo ello, el tribunal desarrolló ahora la noción de “inviolabilidad” de la propiedad. Debido a la carga ideológica neoliberal que subyace a la Constitución, en su artículo 70 estableció que “[e]l derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley (...)”. Al respecto, el tribunal ha indicado que la inviolabilidad de la propiedad no solo alcanza a los ya mencionados atributos de uso, disfrute y vindicación del bien, sino implica además una “garantía de indemnidad” del patrimonio. Visto así, la masa patrimonial de cada quien no puede ser afectada de manera írrita o falsamente legítima; como indica el tribunal, “el derecho de propiedad garantiza la conservación de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohíbe la indebida detracción del mismo”.

COMENTARIO

Mediante esta resolución, el Tribunal Constitucional declaró improcedente la demanda de amparo interpuesta por Ernesto Schütz Freundt, Lorena Schütz Freundt y Telespectra S.A.C. contra Genaro Delgado Parker, la juez del Segundo Juzgado Civil del Cono Norte, el Poder Judicial, el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, la Sunarp y la Conasev, aduciendo la vulneración de sus derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa, a la pluralidad de instancias, a la propiedad, a la libertad de empresa, a la libertad de trabajo, a la igualdad ante la ley, a la libertad de contratación y a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento. Así, el colegiado señaló –como lo ha hecho en anteriores pronunciamientos– que el proceso de amparo es autónomo y constituye una herramienta de naturaleza extraordinaria o excepcional para la tutela de los derechos fundamentales, por lo que no puede ser entendido como una continuación o una etapa más del proceso judicial ordinario. Así, el Colegiado tiene dicho que “[e]l proceso de amparo se configura como un proceso autónomo que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o amenazas (ciertas e inminentes) de su transgresión. De esta forma, convierte el alto significado de los derechos fundamentales en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para una protección formal y material de estos, permitiendo al tribunal

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Sin embargo, el colegiado ha señalado también que no se aplican a la propiedad las presunciones del Código Civil, así por ejemplo, que a partir de la posesión se presume la propiedad (RTC Exp. N° 3590-2007-PA/TC, f. j. 9). El tribunal ha sido enfático en señalar que la posesión no forma parte del contenido protegido del derecho a la propiedad (por todas, vide STC Exp. N° 3773-2004-AA/TC, f. j. 2.c).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Constitucional cumplir con la función de supremo intérprete de los derechos fundamentales”2. (Resaltado nuestro). Y es que, el tribunal identifica que la pretensión que subyace a la demanda está dirigida a lograr la restitución del derecho a la propiedad, presuntamente lesionado, asimismo, su reconocimiento pleno e incondicional con los derechos y atributos que ella supone a Telespectra S.A.C. Recordemos que el proceso de amparo no resulta la vía idónea para determinar derechos de propiedad o, en todo caso, establecer a quién le corresponde un mejor derecho, aun cuando existe un conflicto sobre la titularidad de este. En ese sentido, se resalta la naturaleza compleja de un proceso como este, por lo que, tanto el petitorio de la demanda así como la situación jurídica de la medida cautelar cuestionado no pueden dilucidarse a través de un proceso de esta índole. Ausencia de etapa probatoria Otro de los puntos a los que nos gustaría hacer referencia es el de los medios probatorios. En ese sentido, se observa en el presente caso que el tribunal declara que la vía del proceso de amparo no es la idónea para resolver una pretensión como la planteada, por carecer de instancia probatoria, según lo dispuesto en el artículo 9 del CPConst., siendo necesaria una vía procesal más lata que permita dilucidar adecuadamente la pretensión. Ante la situación descrita, es importante formularnos la siguiente pregunta: ¿qué significa la inexistencia de una etapa probatoria? Empecemos por decir que el fundamento de esta ausencia lo encontramos en la naturaleza sumarísima de los procesos constitucionales, que supone un deber de tramitación inmediata, lo que justificaría esta inexistencia. Recordemos que el juez del amparo al evaluar su procedencia, analiza la acreditación fehaciente del contenido constitucional del derecho invocado (de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 5 del CPConst.) y con ello, a su vez, la titularidad del derecho. Asimismo, se debe proceder a acreditar la existencia del acto lesivo. En ese sentido, si dentro del proceso no se discute la existencia de titularidad ni del acto lesivo, sino si la afectación que se alega es legítima o no, entonces resulta evidente que se puede prescindir de la etapa probatoria. No debe olvidarse que los procesos constitucionales están pensados para lograr la tutela de derechos constitucionales cuya afectación tiene carácter manifiestamente arbitrario. Así, Sagüés ha señalado que “debe reiterarse que el amparo estudia conductas de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. En consecuencia la acción no se habilita para hechos o actos que no padezcan de notoria invalidez”3 (resaltado nuestro). Tengamos presente que la regulación que realiza el código establece que no existe una “etapa probatoria”, y solo serían procedentes los “medios probatorios” que no requieran actuación (justamente por la ausencia de una etapa dentro del proceso), lo que no impediría que se realicen actuaciones probatorias que el juez considere convenientes o indispensables para resolver el asunto. Sin embargo, el criterio más importante –desde nuestro punto de vista– es el relacionado con la obligación de que estos medios probatorios no afecten la duración del proceso; inclusive se señala que no se requerirá de notificación previa. Resulta importante comentar que la legislación anterior, Ley N° 25398, en su artículo 13 regulaba la situación de modo similar, aunque quizá con mayor precisión y claridad4.

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STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 13. SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo, vol. 3, 4ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248. Artículo 13.- “[e]n las acciones de garantía no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentación de prueba instrumental o la actuación de las diligencias que el juez considera necesaria realizar sin dilatar los términos, no requiriéndose notificar previamente a las partes sobre la realización de las diligencias”.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Ha quedado claro, entonces, que en los procesos constitucionales la estación probatoria no existe. Que no es posible una interpretación de esta disposición en el sentido de carencia absoluta de pruebas; sin embargo, sí es posible aparejar a la demanda (o a la contestación) prueba inmediata, instantánea y autosuficiente, que le permita al juez evaluar completa (o al menos es el ideal) y rápidamente el acto cuya constitucionalidad se objeta. Además, no debemos perder de vista el hecho de que el juez constitucional está facultado para solicitar el acopio de nuevos medios probatorios cuando lo estime necesario para mejor resolver. Eguiguren señala sobre el tema que “no es pues el escenario procesal donde deben ni pueden ventilarse asuntos que suscitan controversias de hechos o necesidad de probanza compleja, aspectos tratados para su tratamiento y resolución a procesos de conocimiento o especiales, donde existe la posibilidad de discutirlos y probarlos con amplitud”5. Ahora bien, lo hasta aquí dicho no significa que el demandante esté exento de probar sus afirmaciones o que el demandado no pueda contradecir las imputaciones en su contra. Por el contrario, por mínima que resulte la actividad probatoria en esta clase de procesos, debe existir, por ser necesaria. El juez constitucional analizará, aunque discretamente, los medios que se aparejen a la demanda o a su contestación. Es decir que, la ausencia de etapa probatoria significa que, con carácter general, en los procesos constitucionales no deben ofrecerse pruebas que requieran actuación. Ahora bien, entre las características que deben poseer los medios probatorios a presentarse, está la de ser de actuación inmediata, especialmente de carácter instrumental y que sirva para crear convicción en el juez constitucional. Asimismo, deben tener el carácter de indubitables; es decir, respecto de ellos no deben existir dudas. Para aquellos casos en los que esta subsista, es decir que la pretensión necesita ser acreditada, no significa que el afectado no tenga expedita la posibilidad de acudir a la vía ordinaria para hacer valer su derecho; simplemente significa que la vía procesal constitucional no resulta ser la adecuada para este fin. Es por ello que, en casos como el mencionado, el Tribunal Constitucional debe dejar a salvo el derecho para que el demandante lo haga valer en la vía correspondiente. Asimismo, se presentan algunos casos en los cuales los hechos son contradictorios o controvertidos. Allí el Alto tribunal ha señalado que cuando los hechos tengan carácter controvertible, es necesario dilucidar la pretensión del actor en un proceso más lato o amplio, que haga posible la actuación de medios probatorios. Finalmente, debemos agregar que la inexistencia de etapa probatoria no importa o anula la faculta del juez de realizar ciertas actuaciones probatorias6, por ejemplo, solicitar información sobre el estado de salud del demandante (como lo hace en los casos en que se solicitan pensiones por enfermedad), o cuando se constituye en las inmediaciones de los establecimientos donde se tiene detenido al beneficiario de un hábeas corpus, etc. Es decir, mientras el juez estime necesario reunir la mayor cantidad de medios probatorios que abonen a la solución del asunto. El único límite que se impone en estos casos es el temporal; es decir, que el juez debe realizar las diligencias dentro de los plazos procesales establecidos para los procesos constitucionales, lo contrario terminaría por desnaturalizar su esencia.

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EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales, Ara editores, Lima, 2002, p. 221. Al respecto resulta ilustrativo señalar lo dispuesto en el artículo 119 del CPConst., en el cual se dispone que “[e]l Tribunal puede solicitar a los poderes del Estado y a los órganos de la Administración Pública todos los informes y documentos que considere necesarios para la resolución de los procesos de su competencia. En tal caso, el tribunal habilita un plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho (…)”. Una disposición similar se puede hallar en el artículo 13A del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional que no solo regula esta posibilidad de solicitar información; sino, también, la de solicitar información a los amicus curiae, cuando se trate de temas especializados.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Adicionalmente, el artículo 21 del CPConst., abre la posibilidad de incorporar al proceso nuevos medios probatorios que acrediten hechos trascendentes y que hayan ocurrido con posterioridad a la interposición de la demanda, los cuales pueden ser admitidos por el juez constitucional, bien sea a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuación. Así, el juez tiene el deber de poner en conocimiento de la otra parte antes de expedir la resolución que ponga fin al proceso. En efecto, como se aprecia, la única condición que subyace para aportar nuevas pruebas está referida a su actuación, es decir, al criterio de temporalidad que es el seguido en el caso anterior. Carácter incontrovertible de la titularidad del derecho constitucional Además de lo señalado hasta ahora, no debe olvidarse que el derecho respecto del cual se pide tutela debe ser uno cuya titularidad por parte del demandante sea cierta –como, por ejemplo, ocurre en el caso materia de comentario–; es decir, que no sea controvertida ni litigiosa, ya que los procesos constitucionales no tienen por finalidad que se declare el derecho (o, en un caso de titularidad, a quién le corresponde el derecho) o nuevas relaciones jurídicas. En el proceso de amparo no se discuten cuestiones referidas a la titularidad de un derecho, sea o no constitucional, sino el modo de restablecer su ejercicio7. En la STC N° 1417-2005-PA, este tribunal señaló, en el inciso f) del fundamento 37, que “para que quepe un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate, debe encontrarse suficientemente acreditada”, debido a que en procesos de esta naturaleza “no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal (…)” (STC N° 0976-2001-AA). Así, por ejemplo, el tribunal tiene dicho que “en el caso de autos, tal condición de ser titular del derecho de propiedad sobre el inmueble respecto del cual se ha practicado la demolición considerada como lesiva al derecho constitucional, no aparece determinada de manera cierta e inequívoca, ya que se ha generado la discusión sobre la propia validez del título conforme al cual el actor alega haber adquirido dicho inmueble”8. En otra oportunidad, el colegiado señaló que “(…) siguiendo la línea jurisprudencial de este tribunal, no siempre existe coincidencia entre el titular de la pensión y la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario; siendo ello así, en el presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir, ser la titular del derecho cuya vulneración invoca, ya que (…) ni es la directamente afectada con la inaplicación de la norma aludida”9 (sic). BIBLIOGRAFÍA

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ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2008, pp. 203-207.

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Título preliminar y disposiciones generales, tomo I, Segunda edición, Palestra, Lima, julio de 2006, pp. 394-401.

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RTC Exp. N° 0410-2002-AA/TC, f. j. 5. RTC Exp. N° 0036-1995-AA/TC, f. j. 3. RTC Exp. N° 4440-2007-PA/TC, f. j. 4.

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Derecho a la igualdad de armas en el proceso RTC Exp. N° 4281-2007-PA/TC Caso: Alicia Villena Carrera Sentido del fallo: revoca las resoluciones de las instancias anteriores y ordena se admita a trámite la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 08/08/2008)

SUMILLA

La imposibilidad de acreditar un hecho dentro de un proceso debido a que el medio probatorio no se encuentra a disposición del demandante sino en poder de la otra parte, constituye un problema de prueba diabólica, vinculado al derecho a la igualdad de armas en el proceso y al derecho a la prueba. En ese sentido, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio por causa de la otra parte o del juez, signifique una exigencia difícil o casi imposible de lograr, se colocará a la persona en un estado de indefensión, atentando contra su derecho de defensa.

EXP. N° 04281-2007-PA/TC-HUACHO ALICIA VILLENA CARRERA RESOLUCIÓN DE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 27 de febrero de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Alicia Villena Carrera contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 33 del segundo cuaderno, su fecha 28 de marzo de 2007, que, confirmando la apelada, declara improcedente in limine la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 16 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo en contra de los vocales Moisés Agustín Solórzano Rodríguez, Rómulo Torres Ventocilla y Víctor Raúl Mosqueira Neyra, integrantes de la Sala Civil

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de la Corte Superior de Justicia de Huaura, y contra la Sala Constitucional de la Corte Suprema integrada por los vocales Víctor Raúl Mansilla Novella, Manuel Sánchez Palacios Paiva, Mártir Florentino Santos Peña, Manuel Jesús Miranda Canales y Andrés Caroajulca Bustamante, solicitando se deje sin efecto la Resolución N° 44, de fecha 23 de mayo de 2006, y la Resolución de la Corte Suprema recaída en la Casación N° 2501-2006, de fecha 18 de julio de 2006; considera que las resoluciones cuestionadas lesionan sus derechos a la tutela jurisdiccional efectiva, al debido proceso, a una sentencia motivada con arreglo a derecho, de propiedad y a la no discriminación por razón de sexo. 2. Que de autos se aprecia que la resolución cuestionada deriva de un proceso ordinario en el cual la ahora recurrente plantea una demanda contra la Comunidad Campesina de Huacho, solicitando el “reconocimiento de su condición de comunera calificada” de dicha comunidad y, accesoriamente, el abono de la suma de $ 5,000.00 americanos que le correspondería en su condición de

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comunera calificada en la “repartición del dinero obtenido de los acuerdos suscritos con la Compañía Minera de YSCAYCRUZ”. La demanda ha sido declarada infundada en el referido proceso. 3. Que el cuestionamiento de la recurrente se ha centrado en los siguientes aspectos. Se ha omitido aplicar el tratamiento constitucional que el artículo 9 de la Constitución de 1979 –aplicable a la situación jurídica examinada– otorga a las uniones de hecho, ello en perjuicio de la recurrente. Si tal fuera el caso, resulta evidente que tal omisión tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a una resolución fundada en derecho, de modo que no es de aplicación la causal de improcedencia establecida en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. 4. Que asimismo manifiesta que como medio de prueba solicitó en dicho proceso la exhibición de los padrones correspondientes al año 1963 hasta 2002, a efectos de acreditar su membresía, sin embargo en el proceso ordinario la Comunidad Campesina se ha rehusado a exhibir y en el proceso se ha omitido considerar este aspecto. Evidentemente este evento pone a la recurrente en la situación imposible de tener que acreditar un hecho cuya prueba no está a su disposición sino de la Comunidad Campesina, constituyendo tal hecho un eventual problema de prueba diabólica que tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas en el proceso y, ciertamente, con el derecho a la prueba, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio que acredite un hecho por causa de la otra parte o del juez pueda significar una afectación de ese derecho fundamental. En tal sentido, dado que el hecho anteriormente descrito tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas y del derecho a la prueba, tampoco en este extremo es de aplicación la causal de improcedencia

establecida en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. 5. Que como es sabido, este Tribunal ha establecido en el caso Ccollcca Ponce (STC 3179-2004AA/TC) que en el proceso de amparo puede también discutirse si una resolución judicial ha lesionado derechos fundamentales. En tal sentido, sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, la Sala de origen, luego de admitir la demanda del presente proceso, deberá también examinar la resolución cuestionada por la recurrente a la luz del derecho a la igualdad (ausencia o no de discriminación de la recurrente por razón de sexo), el derecho de propiedad y, de manera central, un problema particularmente relevante en el caso, la eventual lesión del derecho de asociación de la recurrente como consecuencia de que la resolución judicial haya denegado ilegítimamente el reconocimiento de su membresía a la Comunidad Campesina. 6. Que dado que en el proceso ordinario la Comunidad Campesina de Huacho constituyó parte demandada, lo resuelto en el presente proceso podría incidir en su esfera subjetiva, por tal razón, ella debe ser incorporada a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, RESUELVE 1. Declarar la revocatoria de la resolución de la primera y segunda instancia. 2. Ordenar a la Sala de origen que admita a trámite la demanda y la sustancie conforme a Ley. 3. Ordenar a dicha Sala que integre al presente proceso a la Comunidad Campesina de Huacho. Publíquese y notifíquese. SS. LANDAARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política de 1979 Artículo 9.La unión establecida de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

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Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado. (…)



En cuanto a los requisitos que debe cumplir una resolución para poder ser objeto de cuestionamiento constitucional, tenemos que considerar –según ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional– dos elementos: a) la regularidad del proceso ordinario; y, b) la firmeza de la resolución expedida como producto de aquel. En cuanto al primero de estos, que es el que importa al caso que en esta oportunidad comentamos, precisemos que en su momento se consideró que en el proceso de amparo el juez solo podía pronunciarse sobre las vulneraciones referidas al debido proceso formal. Empero, el Tribunal Constitucional, a través de una interpretación del numeral 2 del artículo 200 de la Constitución, en concordancia con el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, estableció que también las resoluciones eran pasibles de cuestionamiento por vulnerar otros derechos fundamentales que no fuesen de naturaleza procesal (STC Exp. N° 3179-2004AA/TC). Compartimos en este punto la posición del profesor Castillo Córdova, quien estima que de la propia jurisprudencia del tribunal anterior al criterio referido, se desprende que en puridad no se estableció un “nuevo” criterio de procedibilidad, sino que se explicitó una postura que ya había mantenido el supremo intérprete en anteriores ocasiones.

COMENTARIO

Mediante la resolución objeto de comentario, el Tribunal Constitucional revoca las resoluciones de primera y segunda instancia que declararon infundada e improcedente, respectivamente, la demanda de amparo interpuesta contra la Comunidad Campesina de Huacho, en la cual la demandante solicita el reconocimiento de su condición de comunera calificada y, accesoriamente, el abono de un monto de dinero que le correspondería al ostentar esa condición. En ese sentido, señala que está imposibilitada de demostrar su membresía debido a que los documentos en los que esta consta se encuentran en posesión de la comunidad demandada, situación que afecta sus derechos a la igualdad de armas en el proceso y a la pruebas. Asimismo, alega que se omitió aplicarle el tratamiento constitucional que el artículo 9 de la Constitución de 1979 le otorga a las uniones de hecho, situación que terminaría perjudicándola. Si bien es cierto que en el presente caso podríamos desarrollar una serie de puntos de relevancia, nos centraremos en el referido a la igualdad de armas en el proceso o igualdad procesal. Derecho a la igualdad de armas o igualdad procesal El Tribunal Constitucional señala que el derecho a la igualdad procesal o igualdad de armas en el proceso se encuentra reconocido a partir del numeral 2 del artículo 2 (derecho a la igualdad) y del numeral 3 del artículo 139 (derecho al debido proceso) de la Constitución. Entonces, esta construcción proviene de una interpretación sistemática de ambas disposiciones. En principio, debemos señalar que el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 2, numeral 2 de nuestra Constitución comprende, a su vez, el principio de igualdad y el derecho a la igualdad. La igualdad, en tanto principio, es uno de los pilares del orden constitucional que permite la convivencia armónica en sociedad. Por su parte, la igualdad, en tanto derecho, implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer frente al Estado para que este lo respete, proteja o tutele.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Este derecho, a su vez, tiene dos dimensiones: a) una formal y b) una material. En la primera de ellas, se impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias injustificadas, pero también, a la Administración Pública y aún a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley). En su dimensión material, el derecho de igualdad supone dos exigencias: a) una negativa; es decir la abstención de tratos discriminatorios; y, b) una positiva, por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales1. Ahora bien, en cuanto al derecho al debido proceso, debemos señalar –en líneas generales– que este derecho “continente” se irradia no solo en el ámbito judicial, sino también se proyecta en la exigencia de su respeto a otras entidades, públicas o privadas, que ejerzan funciones formal o materialmente jurisdiccionales. En efecto, tanto personas naturales como personas jurídicas (de Derecho público o privado) están en la obligación de respetarlo. A su vez, este derecho también es considerado como uno “continente” debido a que comprende una serie de garantías, formales o sustanciales, de distinta naturaleza, cuyo cumplimiento efectivo garantiza que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo. Ahora bien, en los casos de las personas jurídicas de Derecho privado podemos hablar de algunas excepciones, como por ejemplo del derecho a la pluralidad de instancia. En tal sentido, todo proceso, judicial, administrativo o en sede privada, debe garantizar que las partes detenten las mismas oportunidades de alegar, defenderse o probar, de modo que no se ocasione una desventaja en ninguna de ellas respecto a la otra2. Ahora bien, respecto del derecho de igualdad de armas, propiamente, se considera que esta exigencia constituye un componente del debido proceso ya que ningún proceso que inobserve dicho imperativo puede reputarse como “debido”. Esto es así, porque en el caso concreto, para la parte demandante el acreditar su condición de comunera calificada a efectos de su reconocimiento por parte de la Comunidad Campesina de Huacho, significa una carga excesiva y difícil de lograr, dado que no tiene a disposición el archivo de documentos (los padrones correspondientes a los años 1963 a 2002) donde constan los datos de su membresía. Mientras que para el demandado ello no significa carga alguna, debido a que posee la información. Tal exigencia constituye un típico caso de “prueba diabólica”, dado que significa exigirle al demandante una prueba de difícil e, inclusive, imposible acreditación en el proceso judicial correspondiente, pero no por su inexistencia, sino por el grado de dificultad que implica su obtención3. Una situación como la descrita tiene como consecuencia que la demandante se encuentre en una situación de desventaja frente a la comunidad campesina, ello en relación con la posibilidad de probar (acreditar) que tiene derechos sobre ella. Así, se estaría negando la posibilidad de ejercer una defensa efectiva, puesto que aquello que es de fácil acceso a la contraparte, se convierte en casi imposible para quien demanda y desea obtener tutela de sus derechos fundamentales. Dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja a la demandante frente al demandado, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y, finalmente, de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal.

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Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados son constitucionalmente legítimos. STC Exp. N° 6135-2006-PA/TC, f. j. 5. Ibídem, f. j. 6.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Una cuestión de relevancia en el presente caso es que en una relación procesal como la que supone un proceso judicial, la observancia de los derechos fundamentales constituye presupuesto y, a la vez, límite de la configuración legal del proceso4. De modo que si una actuación como la que denota la comunidad demandada resulta incompatible con los derechos fundamentales; por lo tanto, resulta inconstitucional, es decir, inválida. Ahora bien, para evaluar su real importancia en el proceso, debe verificarse su vinculación con otros derechos fundamentales de orden procesal que lograrían optimizar su ejercicio. Así, “[l]a defensa técnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del Derecho en el proceso y tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad de armas y la efectiva realización del contradictorio (…)”5. BIBLIOGRAFÍA

•

ABAD YUPANQUI, Samuel. “¿Procede el amparo contra resoluciones judiciales?: debido proceso, acceso a la justicia y el olvido del amparo contra amparo”. En: Actualidad Jurídica N° 135, Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2005, pp. 121-124.

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Amparo contra resoluciones judiciales. Recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Volumen 12, N° 99, Gaceta Jurídica. Lima, diciembre 2006, pp. 55-73.

•

LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “El control constitucional de las resoluciones judiciales. Notas a la sentencia 3179-2004-AA/TC, de 2 de octubre de 2006”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Volumen 12, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2007, pp. 39-48.

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Ibíd., f. j. 8. STC Exp. N° 0023-2003-AI/TC

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La persona jurídica como titular de derechos fundamentales

RTC Exp. N° 4446-2007-PA/TC Caso: Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L. y otro Sentido del fallo: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/07/2008)

SUMILLA

Si bien es cierto que en anteriores pronunciamientos el Tribunal Constitucional admitió a trámite demandas de amparo interpuestas por personas jurídicas, en esta oportunidad –modificando su propia doctrina jurisprudencial– cerró la puerta a esta posibilidad por estimar que, tanto la Constitución como los tratados en materia de derechos humanos, solo brindan protección a la persona humana. No obstante, considera que, excepcionalmente, pueden ventilarse estas causas en sede constitucional en aquellos casos en los cuales las personas jurídicas se encuentren en situación de indefensión absoluta por no existir ningún medio jurídico al cual recurrir para tutelar sus intereses.

EXP. N° 04446-2007-PA/TC-PUNO EMPRESA DE TRANSPORTE MONTECARLO Y OTRO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 5 de octubre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por la Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre E.I.R.L., contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 115, su fecha 4 de julio de 2007, que declaró improcedente la demanda de amparo; y, ATENDIENDO A 1. Con fecha 22 de febrero de 2007 las empresas recurrentes interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociación de Transportista Interprovincial Puno-Ilave

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Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociación de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, con el objeto de que se ordene a la Municipalidad Provincial de Puno la ejecución de la Resolución Gerencial N° 653-2006MPP-GDU, considerando que la omisión afecta a su derecho Constitucional al Trabajo. Además solicitan que la Municipalidad Provincial de Puno les permita trabajar en el Terminal Terrestre Privado en lugar aledaño al Terminal Zonal y que los codemandados, Asociación de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi - ATIPI y la Asociación de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, se abstengan de impedir el ingreso de sus Unidades Vehiculares a la rampa Puno-Ilave del Terminal Zonal de Puno. 2. La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en su artículo 1 –parte de derechos fundamentales– que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” agregando

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

en su artículo 2 que “toda persona tiene derecho (...)”, refiriendo en la aludida nómina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artículo 1. El Código Procesal Constitucional estatuye en su artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales, que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Perú es parte”. De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos. Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Código Procesal Constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su artículo 1 que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, nominado en el artículo 2 la enumeración de los derechos que se les reconoce. También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos –“Pacto de San José de Costa Rica”– expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que “persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana. En conclusión extraemos de lo expuesto que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos

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contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional. Por ello es que expresamente el artículo 37 del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, referido obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho está protegido por el proceso de hábeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hábeas data para los que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. 3. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. 4. El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas. Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la distinción al señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurídica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunión de estas se da por intereses comunes, y que conforman

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un interés propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominación legal de persona jurídica. Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no tiene este colegiado. En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria. Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela

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urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de solo interés de la persona humana. 5. De lo expuesto concluimos afirmando que si bien este Tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esta decisión debe ser corregida ya que ello ha traído como consecuencia la “amparización” fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio de la presente resolución pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepción eventuales casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total para defenderse de la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia. 6. En el presente caso los recurrentes son, como decimos, personas jurídicas de derecho privado con lícito objetivo de lucro que exige la protección de derechos que considera violados y que aparecen necesariamente relacionados a intereses patrimoniales, acusando a un órgano municipal del Estado de no ejecutar una resolución administrativa. Respecto a ello debemos manifestar que así las empresas demandantes tuviesen legitimidad para obrar activa –puesto que podría ser un caso excepcional que amerite un pronunciamiento urgente–, este colegiado no tendría competencia para pronunciarse sobre su pretensión, puesto que existe un proceso en trámite cuestionando la resolución que los demandantes pretenden ejecute la Municipalidad Provincial de Puno por medio del amparo, siendo imposible interferir en procesos en trámite, donde incluso existen medidas cautelares que impiden la ejecución de la resolución cuestionada por la emplazada. 7. En conclusión la demanda debe ser desestimada no solo por la falta de legitimidad para obrar activa de las empresas recurrentes, sino también por la naturaleza de la pretensión. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú,

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y Notifíquese SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DEL VOTO DEL MAGISTRADO ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA Sin perjuicio del respeto que me merecen la opinión de mis demás colegas de Sala, suscribo la resolución que declara la improcedencia de la demanda porque estoy de acuerdo con el sentido del fallo, aunque por fundamentos distintos, y cuyos principales argumentos expongo a continuación: 1. Con fecha 22 de febrero de 2007, los recurrentes José Ticona Benavente y Antonio Ponce Arce en representación de la Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4 de noviembre E.I.R.L, respectivamente, interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociación de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociación de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de ChapiATIPNI, solicitando como pretensión originaria principal, que se ordene a la Municipalidad Provincial de Puno la ejecución de la Resolución Gerencial N° 653-2006-MPP-GDU, pues consideran que la omisión afecta a su derecho constitucional al trabajo. Como pretensión objetiva originaria alternativa solicitan que la Municipalidad Provincial de Puno les permita trabajar en el Terminal Terrestre Privado en lugar aledaño al Terminal Zonal; como pretensión subordinada

solicitan que los codemandados, la Asociación de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociación de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, se abstenga de impedir el ingreso de sus unidades vehiculares a la rampa PunoIlave del Terminal Zonal de Puno; y finalmente, como pretensión objetiva accesoria se condene el pago de costas y costos procesales a los emplazados. 2. De autos se aprecia que el objeto de la demanda es lograr la ejecución o cumplimiento de la Resolución Gerencial N° 653-2006 MPP-GDU, acto administrativo cuya validez viene siendo cuestionada (fojas 117-120) en un proceso Contencioso Administrativo seguidos por los codemandados, la Asociación de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociación de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, ante el Segundo Juzgado Mixto de Puno (Expediente N° 2007-135), existiendo incluso a favor de los codemandados una medida cautelar de no innovar (fojas 121) que ordena a la Municipalidad Provincial de Puno abstenerse de cualquier actividad que modifique el estado de cosas, lo cual evidencia que no existe certeza respecto de la validez del acto administrativo que se pretende ejecutar. 3. En ese sentido, siendo el proceso de amparo de naturaleza extraordinaria y residual, razón por la cual no procede cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, considero que la demanda debe ser desestimada en estricta aplicación del inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. SS. ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Respecto a la incompatibilidad que podría producirse entre los derechos constitucionales y los tratados de derechos humanos de los que el Perú es parte, es pertinente recordar que, de una lectura completa de la Constitución no queda claro cuál es la posición jerárquica de los tratados en materia de derechos humanos. Sobre los tratados, en general, se sabe que pertenecen al ordenamiento interno (art. 55 de la Constitución) y que tienen jerarquía de ley, pues la Carta los considera entre las normas que tienen rango legal (numeral 4 del art. 200 de la Constitución). Sin embargo, en el caso de los tratados sobre derechos humanos, la Constitución prescribe que “[l]as normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú” (IV DFT de la Constitución). Ello implica que las disposiciones constitucionales sobre derechos fundamentales no se interpretan aisladamente, sino en conjunto con los referidos tratados –prima facie de rango legal–. Con lo anotado, los tratados en materia iusfundamental sirven de normas-parámetro para la interpretación constitucional, en tal sentido, integrarían el denominado “bloque de constitucionalidad”. Como tiene dicho el tribunal, las normas integrantes de este bloque, independientemente de su jerarquía formal, se incorporan al sentido interpretativo de las disposiciones constitucionales. Por ello, en materia de derechos fundamentales, los tratados adquieren una relevancia jurídica similar a la constitucional. Ahora bien, en aquellos casos en que lo dispuesto por una norma constitucional sobre derechos fundamentales sea distinto a lo regulado por un tratado internacional, no se privilegiará algunas de las normas, acudiendo al criterio de jerarquía; por el contrario, deberá resolverse conforme a la pauta interpretativa de “interacción o retroalimentación de los ordenamientos”, por la que ambas regulaciones deben entenderse como complementarias y no opuestas. Asimismo, corresponde realizar esta interpretación en el sentido de que mejor se maximicen los alcances y la eficacia de los derechos fundamentales; es decir, utilizando los criterios pro homine o favor libertatis. Al respecto, entonces no es que deba preferirse uno u otro texto normativo; al contrario, los contenidos interpretativos deben complementarse en beneficio de la persona que solicita tutela o, incluso, preferirse la disposición que sea más benéfica para los alcances del Derecho, que permiten concebir un supuesto amplio sobre su contenido protegido.

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Código Civil Artículo 92.- Impugnación judicial de los acuerdos Todo asociado tiene derecho a impugnar los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta días contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en acta de su oposición al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnación puede formularse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que la inscripción tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa para defender la validez del acuerdo. La impugnación se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado.

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En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que “ante la necesidad de tutelar el derecho antes de que este devenga en irreparable el proceso de amparo se constituye como un proceso de tutela de urgencia (…) es decir, que solo se recurre a él ante la ausencia de otros instrumentos procesales que resuelvan de manera eficaz la pretensión propuesta en la respectiva demanda” (STC Exp. N° 6720-2005-PA/TC, f. j. 3 y STC Exp. N° 5814-2006-PA/TC, f. j. 5). Cabe resaltar que entre los criterios que sirven para delimitar cuándo estamos ante un caso que necesita tutela de urgencia tenemos a la irreparabilidad del daño (criterio temporal), la inminencia del peligro, entre otros.

COMENTARIO

La presente resolución aun cuando toca un tema bastante desarrollado en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resulta de importancia en la medida que trae consigo un cambio de criterio en la doctrina jurisprudencial del colegiado. En ese sentido, consideramos de importancia realizar algunas precisiones sobre el particular.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Empecemos por comentar un poco el caso que nos convoca. En esta oportunidad la Empresa de Transporte Montecarlo S.R.L. y la Empresa de Transporte 4 de Noviembre E.I.R.L. interponen demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Puno, la Asociación de Transportistas Interprovincial Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y la Asociación de Transportistas Interprovincial Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI, con el objeto de que se ordene a la Municipalidad Provincial de Puno la ejecución de la Resolución Gerencial N° 653-2006-MPP-GDU, por estimar que esta omisión afecta su derecho constitucional al trabajo. Asimismo, pretenden que la municipalidad demandada les permita trabajar en el terminal terrestre privado, ubicado en una zona aledaña al terminar zonal; y que los codemandados se abstengan de impedir el ingreso de sus unidades vehiculares a la rampa Puno-Ilave del terminal zonal de Puno. Como se aprecia, en el presente caso quien demanda es una persona jurídica de Derecho Privado, por considerar que se estaría vulnerando su derecho fundamental al trabajo. Ahora bien, a diferencia de otros pronunciamientos, en este el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda. Veamos cuáles han sido los fundamentos del colegiado para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta ahora venía utilizando. Titularidad de derechos fundamentales Al momento de analizarse la procedencia de la demanda en un proceso constitucional, se verifica el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos el de la titularidad de quien demanda1. Así, en principio se estimó que los únicos legitimados para solicitar tutela a través de estos procesos eran las personas naturales, o lo que el colegiado ha denominado “titularidad primaria de los derechos fundamentales”2; ello sobre la base de lo dispuesto en la Norma Fundamental3, que en su artículo 1 señala que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”; asimismo, su artículo 2 prescribe que “toda persona humana tiene derecho (...)”. En efecto, una lectura restringida de ambas disposiciones constitucionales nos llevaría a este inicial razonamiento. Es decir, preferentemente se pensaba en la persona humana, esto es, en el ser humano entendido física y moralmente individualizado. Es por ello que los principales textos constitucionales y de derechos humanos, dedicaban todos sus esfuerzos al reconocimiento de derechos, libertades y atributos a quienes de manera directa podían invocar su respeto y protección. En el contexto descrito, y aun cuando resulta evidente que la Constitución hace referencia preferentemente a la persona humana (el ser humano nacido) y al concebido4 (el ser humano por nacer) también, ello no significa en modo alguno que los derechos puedan (y deban) respetarse solamente cuando de ellos se trate. Recordemos que el tribunal tiene dicho al respecto que “en la casi totalidad de oportunidades, [su presencia] responde al ejercicio de un derecho atribuible a toda persona natural. Se trata, en efecto, y específicamente hablando, del derecho de participar en forma individual o asociada (…)”5.

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Queda claro que la procedencia del amparo evalúa que se acredite fehacientemente el contenido constitucional del derecho que se alega como lesionado (numeral 1 del artículo 5 del CPConst.), y ello trae aparejada la titularidad de este. Entonces, se tiene que dentro de un proceso constitucional, a diferencia de los ordinarios, no se discute la titularidad del derecho ni del acto lesivo (que debe acreditarse también en la demanda). Por lo tanto, lo que se discute en estos procesos es la legitimidad de la lesión o afectación. STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 4. Debemos recordar que a diferencia de la regulación actual, en la Constitución Política de 1979, las personas jurídicas se encontraban expresamente consideradas como titulares de derechos fundamentales. Así, en su artículo 3 se consideró que “los derechos fundamentales rigen también para las personas jurídicas peruanas, en cuanto les son aplicables”. Postulado en el numeral 1 del artículo 2 de la Constitución. STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 8.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Ahora bien, debe afirmarse que el hecho de que las personas jurídicas pueden ser consideradas como titulares de determinados derechos fundamentales implica, más allá de consideraciones sobre su capacidad jurídica, una extensión o ampliación de la originaria razón de ser de los derechos fundamentales6. En efecto, debemos tener presente que aun cuando la titularidad no despliega sus efectos en el ejercicio y la defensa del derecho fundamental, no se identifica necesariamente con ellas, ya que existe la posibilidad de que el titular vea restringidas ambas facultades, sin que por ello se pierda la titularidad de sus derechos. En esta lógica, entonces, se presentan diversas tesis sobre la titularidad7 que ejercen este tipo de personas. En efecto, la tesis institucional de los derechos fundamentales, por ejemplo, señala que la extensión de la titularidad a estas personas halla su fundamento en la dimensión objetiva de los derechos fundamentales (orden de valores vinculantes a todos los poderes públicos y privados). Por otro lado, la tesis realista sustenta la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a las personas jurídicas sobre la base de que estas constituyen una forma, un instrumento del que se sirven las personas individualmente consideradas para la consecución de determinados fines (personales y también en común). Es recomendable recordar que el propio ordenamiento jurídico les ha reconocido, y ello conforme a la previsión constitucional contenida en el numeral 17 del artículo 2 de la Constitución, referido al derecho a asociarse que tienen las personas, así como por el artículo 3 de la misma norma. En tal sentido, resultaría contradictorio que, por un lado, el propio ordenamiento les dé acogida en su seno para participar en la vida económica, social y cultural; y por otro, no las dote de mecanismos de protección jurídica a efectos de salvaguardar los intereses que quienes las conforman persiguen y que se concretizan a través de sus diversas actividades, por lo que consideramos perfectamente legítimo que puedan solicitar tutela a través de los procesos constitucionales como el amparo8. En efecto, negarles esta posibilidad importaría, de algún modo, negar el estatus que la propia Norma Fundamental les ha otorgado. En ese sentido, para esta teoría el fundamento constitucional de considerar derechos constitucionales a las personas jurídicas radica en que la propia Norma Fundamental entiende que ciertos derechos solo pueden ser realizados en concurrencia con otros, como por ejemplo, el derecho de asociación. Asimismo, el tribunal sobre la base de esta teoría ha señalado que el no reconocimiento expreso

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DÍEZ-PICAZO, Luis María. Sistema de derechos fundamentales. 2a edición, Thomson Civitas. Navarra, 2005, p. 134. Tal como lo señala LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. “Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurídicas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 110, año 13, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2007, p. 47. Sobre el particular resulta ilustrativo lo señalado por el colegiado en la STC Exp. N° 0644-2004-HD/TC, f. j. 2. Así, señala que “la doctrina jurisprudencial de este colegiado es uniformemente clara en el sentido de que las personas jurídicas, no obstante su configuración y estructura formal, son titulares indiscutibles de los derechos fundamentales que –de acuerdo con su naturaleza y características– correspondan, lo que evidentemente se encuentra respaldado tanto por una interpretación extensiva del artículo 2, inciso 17) de la Constitución referido al derecho de los ciudadanos a participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación, como por el artículo 3 de la misma Norma Fundamental, relativo a los derechos implícitos y a su individualización a partir de principios esenciales como la dignidad y el Estado Democrático de Derecho”. Asimismo, se tiene que “Tal titularidad de los derechos por las personas jurídicas de Derecho Privado se desprende implícitamente del artículo 2, inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce el derecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación. Este derecho, además de constituir un derecho fundamental por sí mismo, es, a su vez, una garantía institucional, en la medida en que promueve el ejercicio de otros derechos fundamentales, sea en forma individual, asociada” (STC Exp. N° 3045-2004-AA/ TC, f. j. 5).

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA de derechos a las personas jurídicas en forma alguna importa negar esa posibilidad, sino que por el hecho de vivir dentro de un Estado democrático de Derecho viene aparejado de garantías para las diversas instituciones por él reconocidas. Incluso, como bien señala León Vásquez, “queda claro que sin perjuicio de los atributos expresos que acompañan a cada persona individual que decide organizarse, puede hablarse de un derecho no enumerado al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas, sustentando en (…) principio del Estado democrático de Derecho y, correlativamente, de la dignidad de la persona”9. Hasta ahora la postura adoptada por el tribunal al respecto fue clara desde sus inicios, en donde acogió la segunda de las teorías aquí descritas. Aun cuando, en la mayoría de sus pronunciamientos se verifique la aplicación de la teoría institucional. Derechos fundamentales que titularizan las personas jurídicas En lo que interesa al presente caso, debemos partir por responder a la siguiente pregunta: ¿de qué derechos pueden ser titulares las personas jurídicas? La regla instituida por la jurisprudencia del colegiado establece que las personas jurídicas son titulares de aquellos derechos fundamentales que por su naturaleza pueden ser ejercidos por ellas. En ese sentido, la complicación surge cuando se trata de determinar a qué se refiere esta formulación; es decir, cuáles son sus reales alcances. Para empezar debemos tener claro que no todos los atributos, facultades y libertades le son reconocidos a las personas jurídicas; sino que, por el contrario, les alcanzarán aquellos derechos que sean compatibles con su naturaleza o características. En ese sentido, parece más que claro que estas no sean titulares de derechos como la vida, la libertad personal, la integridad personal, al sufragio, la salud, la educación, la pensión, por citar tan solo algunos ejemplos. Sin embargo, para delimitar más o menos con claridad cuáles vendrían a ser los derechos que se encuentran dentro de este ámbito de protección, el Tribunal Constitucional ha elaborado una lista enunciativa, no obstante, debe tenerse en cuenta que se trata simplemente de un listado que no tiene carácter taxativo. En todo caso, la mejor respuesta es la que puede dar el juez constitucional, a quien le corresponde, en última instancia, definir en cada caso concreto si la tutela del derecho fundamental corresponde o no ser invocada. Es así que en la STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, en su fundamento jurídico 14 señaló cuáles podrían ser estos derechos. Así tenemos: derecho a la igualdad ante la ley; a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento; a fundar medios de comunicación; de acceso a la información pública; al secreto bancario y la reserva tributaria; a la autodeterminación informativa; a la buena reputación; a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica; a la inviolabilidad de domicilio; al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados; a la libertad de residencia; de reunión; de asociación; a la libertad de contratación; a la libertad de trabajo; de propiedad; a la participación en la vida de la nación; de petición; a la nacionalidad; a la inafectación de todo impuesto que afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades y demás centros educativos; a la libertad de iniciativa privada; a la libertad de empresa, comercio e industria; a la libre competencia; a la prohibición de confiscatoriedad tributaria; y al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

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LEÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 48.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL En ese sentido, es importante destacar que dentro de los derechos que forman parte de este listado se encuentra el que ha invocado la parte demandante: el derecho al trabajo. En consecuencia, estimamos que el colegiado debió entrar a analizar el fondo del asunto, en el entendido de que no exista ninguna otra causal pendiente de analizar que pudiera llevarlo a declarar su improcedencia e independientemente de lo que hubiese resuelto (fundada o infundada). Ahora bien, como más adelante se verá existe todavía algún punto más que analizar en cuanto a la procedencia de la pretensión se refiere. Cambio en su doctrina jurisprudencial Como mencionamos en las líneas precedentes, hasta el momento el tribunal venía manejando este criterio cuando era una persona jurídica quien invocaba la tutela de cualquiera de los citados derechos. No obstante los pasos dados por el colegiado, en la resolución materia de comentario apreciamos un giro de ciento ochenta grados en su criterio, lo cual constituye –desde nuestro punto de vista– un retroceso en los avances dados por el Alto Tribunal en la búsqueda de la optimización en cuanto a protección de derechos fundamentales se trata. Así, expuso que “si bien el tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esta decisión debe ser corregida ya que ello ha traído como consecuencia la ‘amparización’ fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello, por medio de la presente resolución pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepción eventuales casos en los que la persona jurídica no tenga a dónde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total para defenderse de la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia”10 (el resaltado es nuestro). Como se desprende de las afirmaciones realizadas, la procedencia de un proceso constitucional de la libertad, en el caso de las personas jurídicas, quedaría supeditada a la inexistencia (absoluta) de otras vías de protección, con lo cual estimamos que se desdibuja el contenido del numeral 2 del artículo 5 del CPConst., que establece que no procederá un proceso constitucional cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional; por ende, a través de este requisito (inconstitucional, por cierto) se llegaría hasta el extremo de restringir hasta la “indefensión total” la procedencia de estas demandas. Incluso, se estaría estableciendo un criterio más restrictivo del modelo residual que el planteado por el CPConst. Esto resulta particularmente relevante, toda vez que, como se sabe, casi siempre (por no decir siempre) existen vías procesales ordinarias que permitan proteger el derecho constitucional cuya tutela se invoca. Nótese que en el presente caso, el principal fundamento que abona a favor de cerrar la puerta a la tutela de los derechos fundamentales de las personas jurídicas viene dado, justamente, por las disposiciones constitucionales a que hiciéramos mención líneas arriba, de las que se deriva una interpretación restringida de la legitimación en estos procesos (solo personas humanas). Asimismo, realiza una interpretación de varios dispositivos en materia de derechos humanos que sustentarían una posición como la descrita. Y es que en este caso, el tribunal ha entendido que las personas jurídicas (o personas morales) constituyen un conglomerado distinto a las personas naturales que la conforman, dotadas de derechos, atribuciones y deberes diferentes a los de las personas que lo crearon con total libertad.

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Fundamento jurídico 5 de la resolución comentada.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Finalmente, se tiene la existencia de un proceso en la vía ordinaria que cuestionaría la resolución que los demandantes pretenden que se ejecute a través de este proceso constitucional e incluso existiendo medidas cautelares que impiden la ejecución de dicha resolución; en consecuencia, no es posible que interfiera en otros procesos. Así, termina por declarar improcedente la demanda alegando la falta de titularidad de las empresas recurrentes, así como por la naturaleza de la pretensión. Resta señalar que, en ningún momento el Colegiado hizo mención a disposición alguna que sustente el último de sus argumentos. De ello se desprende que, básicamente, la causal para declarar la improcedencia la constituye la falta de titularidad. Ahora bien, es importante destacar que el tribunal en su fundamento jurídico 7 señala que “la demanda debe ser desestimada no sólo por la falta de legitimidad para obrar activa de las empresas recurrentes”. Recordemos que una persona (natural o jurídica) puede ser titular de derechos (cuestión sustantiva) pero carecer de legitimidad para obrar (cuestión procesal) y viceversa (como en el caso del proceso de hábeas corpus, en donde la legitimación activa es lata ya que no condice, necesariamente, con el titular de la libertad individual). Estimamos, entonces, que el colegiado cometió un error al referirse a ambas figuras como si se tratara de lo mismo. Sin embargo, en un fundamento de voto, el magistrado Álvarez Miranda, independientemente de mostrarse de acuerdo con la declaración de improcedencia de la demanda, advierte que sus razones son distintas a las esbozadas en los fundamentos de la resolución. Así, estima que debe basarse en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 5 del CPConst., toda vez que al existir un proceso contenciosoadministrativo en trámite, que incluye una medida cautelar de no innovar, se evidencia la falta de certeza respecto de la validez del acto administrativo que se pretende ejecutar. BIBLIOGRAFÍA

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ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Segunda edición, Gaceta Jurídica. Lima, 2008, pp. 156-159.

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Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo RTC Exp. N° 04440-2007-PA/TC Caso: Elvira Gómez Ugaz Sentido de la resolución: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/07/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional declara improcedente una demanda de amparo sobre derechos pensionarios, ya que la demandante no es ni titular ni beneficiaria del derecho invocado. Así, para acudir al proceso de amparo se requiere como mínimo que se pruebe la titularidad del derecho (o, en todo caso, tener legitimación para obrar), pues la finalidad de este proceso es restablecer el ejercicio de un derecho, no probar su titularidad.

EXP. N° 04440-2007-PA/TC-LAMBAYEQUE ELVIRA GÓMEZ UGAZ RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 5 de octubre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Elvira Gómez Ugaz, quien comparece en el presente proceso en calidad de heredera de su fallecido hermano, don Gaspar Gómez Ugaz, contra la sentencia de la Sala Especializada en Derecho Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 70, su fecha 2 de julio de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que la demandante solicita que se le aplique a la pensión de jubilación de su fallecido hermano la Ley N° 23908, reajustándola en un monto

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equivalente a tres remuneraciones mínimas vitales, más la indexación trimestral; asimismo, solicita el pago de las pensiones devengados e intereses legales correspondientes. 2. Que la recurrente comparece en el proceso de amparo en calidad de sucesora (heredera), en mérito de la inscripción que obra a fojas 4, de la sucesión intestada de Gaspar Gómez Ugaz. En consecuencia, este Colegiado considera que es necesario pronunciarse respecto de la titularidad de quien solicita tutela en el presente proceso. 3. Que en la STC 1417-2005-PA, este Tribunal señaló, en el inciso f) del fundamento 37, que “para que quepe un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada”, debido a que en procesos de esta naturaleza “no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la

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titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal (…)” (STC 0976-2001-AA). 4. Que en este sentido, y siguiendo la línea jurisprudencial de este Tribunal, no siempre existe coincidencia entre el titular de la pensión y la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario; siendo ello así, en el presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir, ser la titular del derecho cuya vulneración invoca ya que, como se aprecia de autos, ni es la directamente afectada con la inaplicación de la norma aludida. 5. Que, asimismo, es importante resaltar que si la actora pretende actuar, como consta de autos, en calidad de sucesora (heredera), se estaría considerando el derecho a la pensión como objeto de herencia, es decir como parte de la masa hereditaria. Sin embargo, este Colegiado ya ha señalado que “la pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a este o sus beneficiarios” (FJ 97 de la STC

emitida en los Exps. N°s 0050-2004-AI, 00512004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI y 00092005-AI - acumulados). 6. Que bajo estas premisas, y a efectos de dar mayor sustento a la idea esbozada precedentemente, debemos señalar que, siendo el derecho a la pensión de configuración legal, la recurrente solamente puede ser titular del derecho presuntamente vulnerado, en tanto y en cuanto haya cumplido con los requisitos establecidos en el Decreto Ley 19990, vale decir, cuando al menos sea posible verificar que le correspondería el acceso a una pensión derivada, lo que no se verifica de autos. En consecuencia, al no actuar por derecho propio la recurrente carece de titularidad para presentarse a este proceso, por lo que su pretensión debe ser desestimada. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

En este caso se pretende acceder a los beneficios derivados de una pensión de jubilación “por herencia”. Ante esto, el tribunal se refiere brevemente a aspectos interesantes, como la legitimidad para obrar y la acreditación de titularidad respecto al derecho afectado. Respecto al contenido esencial del derecho invocado En general, en la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC (caso Anicama, fundamento jurídico 37) se señalan las pretensiones que, por pertenecer al contenido esencial del derecho fundamental a la pensión o por estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo, de lo contrario debe acudirse al proceso contencioso-administrativo. Allí se señala que para obtener un pronunciamiento de fondo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada. Legitimidad activa para obrar A excepción de los casos en los que se ventila la protección de derechos difusos, al acceder al proceso de amparo estamos frente a una legitimidad para obrar activa restringida; es decir, que se requiere que la demanda sea interpuesta por el afectado directamente o por su representante para que esta sea procedente.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Así, el artículo 39 del Código Procesal Constitucional, señala que “el afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo”. De ahí “[…]que el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional. Como dice Juventino Castro [El sistema del derecho de amparo, Editorial Porrúa, México 1992, p. 169] ‘en el (...) amparo hay dos hechos a probar esencialmente: la existencia del acto reclamado, que en ocasiones es una cuestión de hecho; y, su constitucionalidad o inconstitucionalidad, que generalmente es una cuestión de derecho, valorable finalmente por el juzgador’” (STC Exp. N° 976-2001-AA/TC). Es por ese carácter especial (donde no se dilucida la titularidad de un derecho, sino que se restablece su ejercicio) que quien pretende acceder al amparo debe acreditar fehacientemente la titularidad del derecho constitucional vulnerado. Derechos pensionarios derivados Al fallecimiento de un asegurado se configura lo que se denomina “pensión de sobrevivientes”, que a su vez se clasifica en pensión de viudez, de orfandad y de ascendientes. Como vemos, no existe el caso en el que la hermana, por más heredera que sea, pueda “heredar” la pensión de su hermano fallecido. Es claro que ella viene a ser la nueva propietaria de los bienes del causante, pero resulta ser que la pensión no es una propiedad heredable de este, toda vez que no cuenta con todas las características de la propiedad (ius utendi, ius fruendi y ius abutendi), en el sentido de que no puede disponer de la pensión como le plazca, por ejemplo: enajenar, vender, donar, ni tampoco dejarla en herencia. Y aun así, en principio, la pensión a la que tienen derecho los sobrevivientes no forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, sin embargo, en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, este es susceptible de protección a través del amparo en los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla (STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC). La pensión como herencia Al respecto, ya el tribunal ha señalado que la “pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a este o a sus beneficiarios” (STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC, fundamento 97). En virtud de eso podemos decir que no ha existido acto lesivo que afecte los derechos fundamentales bajo análisis. En todo caso, ya fuera de la sede constitucional, puede dejarse para el debate si el petitorio se refiere a los derechos pensionarios adquiridos, es decir, a los montos dejados de percibir en un tiempo determinado y supuestamente incorporados al patrimonio del propio causante en su momento y, no a la “herencia” de una pensión de jubilación por derecho propio de la sucesora. ¿Le corresponde ese dinero como heredera al verificarse que efectivamente se vulneró el derecho a la seguridad social del pensionista ahora fallecido al denegársele el reconocimiento en vida de la Ley N° 23908? De ser así, conforme a lo establecido por el artículo 660 del Código Civil, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores, es decir, de verificarse la vulneración ulterior, ¿correspondería –en sede ordinaria– ordenar que se reconozca el derecho a los montos dejados de percibir al causante, y en virtud de ello, se otorgue dicho dinero a la demandante? BIBLIOGRAFÍA

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II. Palestra Editores. Lima, 2006.

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MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Litispendencia y nuevo amparo idéntico a proceso anterior sin resolución que se pronunciara sobre el fondo

STC Exp. N° 00893-2007-PA/TC Caso: Luis Figueroa Gavino Sentido del fallo: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24/07/2008)

SUMILLA

La sentencia señala que si bien no procede la excepción de litispendencia presentada por la entidad demandada, pues no tenemos al frente a un proceso contencioso-administrativo “activo” (fue declarado inadmisible sin haber subsanación), tampoco resulta viable pretender volver a cuestionar lo que ya fue objeto de pronunciamiento en otro proceso de amparo idéntico y que constituye cosa juzgada.

EXP. N° 00893-2007-PA/TC-LIMA LUIS ENRIQUE FIGUEROA GAVIÑO SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 30 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Enrique Figueroa Gaviño contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 110, su fecha 7 de noviembre de 2007, que declara fundada la excepción de litispendencia e improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 26 de abril de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de

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Agricultura con el objeto que se declare inaplicable la Resolución Ministerial 0304-96-AG, de fecha 29 de marzo de 1996, que declara nulas e insubsistentes las Resoluciones Directorales 201-90INIAA-EEAVF, 046-91-INIAA-EEAVF y 120-91INIAA-OGRHP de fechas 29 de noviembre de 1990, 15 de abril y 21 de mayo de 1991 respectivamente, referidas a su incorporación, cese laboral con incentivos y otorgamiento de la pensión de cesantía en el régimen del Decreto Ley 20530, y en consecuencia se le restituya el derecho pensionario que incluya el pago de intereses legales. Manifiesta que los derechos adquiridos no pueden ser desconocidos en forma unilateral y fuera de los plazos de ley, dado que la incorporación y el cese y reconocimiento de pensión son actos jurídicos consumados, lo que implica que la comisión de trabajo conformada para revisar las incorporaciones al actuar arbitrariamente ha vulnerado su derecho pensionario, más aún si las acciones relacionadas con la incorporación se llevaron a cabo dentro de un proceso institucional ordenado, transparente, definitivo y objetivo.

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El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura al contestar la demanda solicita que se declare infundada, por considerar que el actor no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 27 de la Ley 25066 para ser incorporado en el régimen del Decreto Ley 20530 por cuanto no laboró de manera interrumpida desde el 26 de febrero de 1974 hasta el 21 de junio de 1989, más aún si se encuentra comprendido en el régimen del Decreto Ley 19990. Deduce también la excepción de litispendencia, por estimar que existe un proceso de amparo que se encuentra en trámite de adecuación ante el juzgado contencioso administrativo. El Trigésimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 17 de julio de 2006, declara fundada la excepción de litispendencia e improcedente la demanda, por considerar que existe otro proceso de amparo que guarda total coincidencia entre las partes, el petitorio y el interés para obrar y que se encuentra en trámite al haberse remitido a la vía contencioso administrativa. La recurrida confirma la apelada por el mismo fundamento. FUNDAMENTOS 1. Antes de ingresar a verificar si resulta viable efectuar un análisis sobre el fondo del asunto controvertido este Colegiado debe pronunciarse sobre la excepción de litispendencia declarada fundada por el juzgado y confirmada por la Sala. Como se observa de los actuados, al haberse verificado la existencia de un proceso de amparo con idéntico petitorio, interés para obrar y las mismas partes que el actual proceso constitucional, en primera instancia se declaró fundado el indicado medio de defensa disponiéndose remitir el expediente al juzgado de origen para que este sea enviado al juzgado contencioso administrativo, lo que implicaría que el proceso de amparo anterior aún se encuentra en trámite. 2. Sin embargo de autos (fojas 49 a 52 y 58 a 60) se observa que el actor interpuso una demanda de amparo contra el Ministerio de Agricultura con el objeto que se declare la inaplicación de la Resolución Ministerial 304-96-AG y se restituya su derecho pensionario (Expediente 2005-10461), la misma que fue declarada improcedente de

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manera liminar por el Noveno Juzgado Civil de Lima. Asimismo que la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la apelada y ordenó la remisión al juzgado de origen a efectos de que proceda conforme al fundamento 54 de la STC 01417-2005-PA al establecer que lo pretendido por el actor no se encuadra dentro de los supuestos de procedencia del amparo. Por último se comprueba que mediante Resolución 6 del 3 de mayo de 2006 se cumple lo ejecutoriado remitiéndose los autos a los juzgados especializados en lo contencioso administrativo. De otro lado debe precisarse que de los actuados (fojas 74) se verifica que mediante Resolución 1 de fecha 31 de mayo de 2006, el Sétimo Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo (Expediente 18312-06) declaró inadmisible la demanda y concedió el plazo de tres días a fin de que la subsane debiendo presentar –para tal efecto– el requerimiento efectuado a la autoridad administrativa. 3. El artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales cuando “[...] haya litispendencia”. El objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura al existir simultaneidad en la tramitación de los procesos constitucionales, vale decir cuando ambos se encuentren en curso. Por su parte el artículo 5, inciso 3 del citado ordenamiento procesal establece la improcedencia de los procesos constitucionales cuando “el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional”. La finalidad de la vía paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es evitar los pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestión y se materializa cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista un trámite simultáneo de los procesos. 4. La STC 01417-2005-PA estableció como regla procesal aplicable a las demandas de amparo en trámite que “54. Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de procedibilidad previstos en el Fundamento 37 supra, sean declaradas improcedentes, deberán ser

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

remitidas al juzgado de origen (Juez Civil encargado de merituar el proceso de amparo en primera instancia), quien deberá remitir el expediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los lugares en los que estos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso (en los lugares en los que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Administrativo). Una vez que el Juez competente del proceso contencioso administrativo se avoque al conocimiento de la causa, deberá entenderse presentada y admitida la demanda contencioso administrativa y, en aplicación del principio de suplencia previsto en el inciso 4) del artículo 2 de la Ley N° 27584, se otorgará al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo. Transcurrido dicho plazo sin que el demandante realice la respectiva adecuación, procederá el archivo del proceso”. De ello se desprende que el proceso de amparo concluye al declararse improcedente la demanda y se da nacimiento a un potencial nuevo proceso en la vía contencioso administrativa que se inicia con la admisión a trámite de la demanda. 5. En el caso de autos la demanda contencioso administrativa fue declarada inadmisible y se otorgó un plazo para subsanarla, lo cual, conforme a lo alegado por el demandante1, significa que su demanda nunca admitida, debiendo declararse posteriormente –se entiende– el archivo del proceso. Tal circunstancia implica que la demanda tramitada conforme al proceso contencioso administrativo al no ser admitida no pudo configurar la apertura de proceso, lo que importa que en ningún momento existió simultaneidad en

la tramitación del actual amparo con el proceso constitucional que concluyó con anterioridad a la interposición de este, ni con el contencioso administrativo dado que en este último caso el acto procesal que admite a trámite la demanda (auto admisorio) y permite el emplazamiento nunca fue expedido por el juzgado. En consecuencia, al no darse la tramitación simultánea de los procesos debe concluirse en que no se incurrió en la vía paralela y menos en la litispendencia resuelta por las instancias judiciales. 6. Sin perjuicio de lo anotado este Colegiado advierte que el actor en el primer proceso de amparo no interpuso recurso de agravio constitucional contra la resolución de vista que determinó la improcedencia de la demanda en aplicación del procedente contenido en la STC 014172005-PA, lo que implica que la consintió, así como la regla procesal de adecuación. En tal sentido resulta inviable pretender a través de un nuevo proceso de amparo discutir la pretensión cuya tramitación corresponde –de acuerdo a lo establecido por la Sala Civil– a la vía del proceso contencioso administrativo, dado que el posible cuestionamiento de una decisión de tal naturaleza, que alcanza a la aplicación del precedente referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión debería efectuarse, de ser el caso, conforme a las reglas del amparo contra amparo. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN

COMENTARIO

En el presente proceso constitucional se analiza si estamos ante un caso de “vías paralelas” por una posible litispendencia. Sin embargo, a entender del tribunal, al haberse emitido una resolución de inadmisibilidad al iniciarse el proceso administrativo y nunca haberse subsanado esta, nunca se

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Punto 2 del recurso de apelación (f. 75).

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL pudo configurar la apertura de proceso contencioso-administrativo, es decir, que en ningún momento existió simultaneidad en la tramitación del actual amparo y dicho proceso. A pesar de ello, se decreta la improcedencia de la demanda toda vez que habiendo ya acudido al proceso de amparo con anterioridad, el justiciable dejó consentir la resolución que lo obligaba a transitar por el proceso contencioso administrativo para la salvaguarda de su derecho afectado; es decir, que en aplicación de su precedente constitucional vinculante, la sala declaró la improcedencia de su demanda y la reconducción por el proceso contencioso administrativo. Litispendencia y las vías paralelas El artículo 5 del Código Procesal Constitucional enumera las causales de improcedencia para los procesos constitucionales. Así, la litispendencia puede denunciarse cuando existe un proceso en curso con el mismo asunto controvertido, identidad de sujetos y de petitorio, de modo que se evite la coexistencia de sentencias contradictorias sobre el mismo caso. Si se configura la litispendencia, estaremos ante lo que comúnmente se denomina una vía paralela. Incluso, con nuestra anterior legislación constitucional, que permitía el amparo alternativo, esta figura se encontraba proscrita. No procedía el amparo si el agraviado había recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Ahora bien, tengamos en cuenta que no siempre hablar de vías paralelas implica hablar de litispendencia. Podemos estar ante un caso de litispendencia cuando, por ejemplo, se admiten dos procesos de amparo simultáneamente en dos juzgados distintitos, con el mismo petitorio y los mismos sujetos procesales, pero, el concepto de vías paralelas no se da cuando hablamos de amparo-amparo, como en el ejemplo, sino que significa hablar de un proceso constitucional frente a los procesos ordinarios y especiales, que no obstante ser diferentes al amparo, permiten al demandante la consecución de un mismo resultado práctico. Entonces, estaremos frente a las vías paralelas, cuando el actor tiene más de un camino para defenderse ante la vulneración constitucional de sus derechos, lo cual configura litispendencia; pero esta también puede darse cuando exista otro proceso idéntico de amparo en curso. Vías paralelas o vías convergentes: terminología Al respecto, Samuel Abad Yupanqui, citando a José Luis Lazzarini, sostiene que la doctrina platense critica el término paralelas, pues en realidad no se trata de vías que sigan líneas paralelas sin encontrase y lleguen por caminos distintos a fines diversos, más bien se trata de “vías convergentes”, pues partiendo de puntos distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado práctico (“Acción de amparo y vías paralelas”, cit. en: “Lecturas sobre temas constitucionales N° 4, 1990, Comisión Andina de Juristas, Lima). De ese modo, Abad Yupanqui señala que entiende por vías paralelas, “(...) convergentes o concurrentes, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario, especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la protección del derecho constitucional amenazado”. De igual forma, BIDART CAMPOS, Germán (Régimen legal y jurisprudencial del amparo, Ediar, Buenos Aires, 1968, pp. 186-187), sostiene que la vía paralela es todo aquel medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho constitucional para articular ante una autoridad competente una pretensión jurídica al margen de la acción de amparo (STC Exp. N° 2488-2003-AA/TC). El camino a la residualidad del amparo Como vemos, este camino ya no permite optar por una vía ordinaria y una constitucional libremente; lo que sucede en el caso en comentario, temerariamente el actor vuelve a presentar la demanda que

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA fuera declarada improcedente por la Sala Civil y reconducida al contencioso administrativo; donde al no subsanar la inadmisibilidad corrió la suerte del archivamiento. La anterior jurisprudencia desarrollada en torno al inciso 3 del artículo 6 de la Ley N° 23506 contemplaba que el demandante elija entre presentar un amparo o acudir a la vía paralela. Pero, si se acudía a la “vía paralela” ya no podía interponerse una demanda de amparo, de lo contrario se configuraba la litispendencia. Es decir, antes de la vigencia del actual Código Procesal Constitucional, “[l]a persona afectada por la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional podrá, en principio, escoger entre dos o más acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su derecho conculcado”. Esta “elección” por parte del afectado ya no procede, pues solo podrá acudir al amparo ante la falta de vías igualmente satisfactorias para defenderse, pero lo que continúa –a pesar de habernos pasado a la residualidad– es que si estamos ante un caso de vías paralelas (dos procesos con identidad de sujetos y pretensión), se generará “ipso facto, la imposibilidad jurídica de ejecutar simultáneamente la otra”. (STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC). Hoy, con la llegada del artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, el amparo dejo de ser alternativo y pasó a ser residual, no pudiéndose utilizar el amparo cuando exista otra vía judicial igualmente efectiva que proteja los derechos violados o amenazados. Y como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, la vigencia de este código supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo, ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad o residualidad para su procedencia (Cfr. STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC). Al respecto, ha señalado la doctrina que: “El principio es muy simple. Los procesos constitucionales solo actúan ante la ausencia de otros mecanismos procedimentales eficaces para la tutela del derecho. La expresión ‘sí existe otras vías procedimentales específicas’, hace mención no solo a las judiciales, sino también a las administrativas que sean aptas para resolver idónea y eficazmente la protección del derecho. La mayoría de las veces, por no decir siempre, existen vías procedimentales eficaces. La excepcionalidad de los procesos constitucionales se presenta invariablemente por razones de tiempo. Es la demora en el trámite lo que convierte a las otras vías en poco idóneas y eficaces, habilitando de este modo la procedencia de los procesos constitucionales ante la inminencia de la irreparabilidad”1. Hubo un pronunciamiento previo en otro amparo El código cambió el régimen de la cosa juzgada, en su artículo 6 se puede leer que “[e]n los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncia sobre el fondo”, abandonándose el concepto de que estamos ante cosa juzgada cuando la decisión final es favorable al demandante. En este caso, la decisión emitida por la Sala Civil fue en aplicación del precedente constitucional vinculante (STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC, caso Anicama), lo que hizo que se derivara el proceso de amparo primigenio hacia el contencioso-administrativo; esto si bien no constituye “cosa juzgada” en estricto (ya que contiene un resultado de improcedencia, sin pronunciamiento sobre el fondo), no puede cuestionarse nuevamente (por lo menos, no sin esperar otra improcedencia), puesto que el demandante dejó consentir dicha resolución sin haber presentado recurso de agravio constitucional.

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MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, p.118.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL Entonces, aun cuando esta no se pronuncia sobre el fondo, no podrá cuestionarse en este nuevo amparo. No se puede pretender acudir a otro amparo después de haber “perdido” uno anterior, solo porque este terminó con decisión final desfavorable. En este caso, el tribunal estima que no se ha configurado el supuesto de vías paralelas, toda vez que la remisión del juez constitucional al contencioso-administrativo fue declarada inadmisible, es decir, no hubo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto y, por ende, nunca hubo oportunidad de estar en otra “vía paralela”, así que no puede declararse improcedente el amparo en comentario por la causal de litispendencia. Sin embargo, considera inviable pretender a través de un nuevo proceso de amparo cuestionar lo ya revisado en otro sin que se configure alguno de los presupuestos del amparo contra amparo ni se trate de un amparo contra resoluciones judiciales. BIBLIOGRAFÍA

•

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomos II. Palestra Editores. Lima, 2006.

•

MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

•

RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito. Derecho Procesal Constitucional. Grijley, Lima, 2000.

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL

I.

TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

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Dimensiones de los derechos fundamentales

“Los derechos fundamentales que la Constitución del Estado reconoce son derechos subjetivos pero también constituyen manifestación de un orden material y objetivo de valores constitucionales en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. De esta concepción se deriva un especial deber de protección de los derechos fundamentales, lo que impone como tarea del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, independientemente de dónde o de quiénes pueda proceder la lesión”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 37 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fundamento de los derechos fundamentales

“La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en su artículo 1 parte de derechos fundamentales que ‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’. agregando en su artículo 2 que ‘toda persona tiene derecho (…)’, refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artículo 1”. RTC Exp. Nº 04446-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Interpretación de los derechos fundamentales conforme a los tratados internacionales de derechos humanos

“El Código Procesal Constitucional estatuye en su artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales, que ‘El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Perú es parte.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos’”. RTC Exp. N° 04446-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Efecto horizontal o inter privatos de los derechos fundamentales

“Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter privatos (…). Tal efecto se deriva, por un lado, del artículo 38 de la Constitución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de “respetar” y “cumplir” la Constitución y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada. La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales. Corolario de ello es que las normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de inaplicabilidad al que habilita el artículo 138, segundo párrafo, de la Constitución. Todo ello, claro está, al margen del control abstracto de dichas normas, que habría de articularse en la vía correspondiente”. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, ff. jj. 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008 “Resulta, pues, inadmisible y carente de todo sentido pretender que porque una determinada organización de particulares se rige por sus propias normas internas, esta resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Si como se ha dicho, los derechos fundamentales no solo vinculan a los poderes públicos, sino a todas las personas, sean estas públicas o privadas, queda claro que cualquier afectación sobre su contenido es susceptible no solo de revisión en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal violación o amenaza de violación quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el procedimiento legal-estatutario –en el caso de organizaciones particulares– si lo hubiere. Así también, al interior de una institución privada (…) constituye una asociación civil de Derecho privado, se impone el deber de respetar los derechos fundamentales”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 38, 39 y 40 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 II.

DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Derecho a la educación  Contenido constitucional

“(…) la educación es un derecho fundamental intrínseco y un medio indispensable para la plena realización de otros derechos fundamentales, y permite al ciudadano participar plenamente en la 232

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

vida social y política en sus comunidades. Mediante este derecho se garantiza la formación de la persona en libertad y con amplitud de pensamiento, para gozar de una existencia humana plena, es decir, con posibilidades ciertas de desarrollo de las cualidades personales y de participación directa en la vida social. En consecuencia, es posible señalar que el contenido constitucional de la educación también es comprehensivo de los fines que persigue, contribuyendo así a promover el respeto de la actividad humana en cada una de sus manifestaciones, entre ellas las prácticas deportivas, en sentido amplio”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Relación con el deporte

“Así, nuestra Constitución realiza una importante referencia al deporte al incardinarla en el concepto educativo, asignándole una función integradora en la persona; lo que supone captar al ser humano no solo como ser “racional”, sino también aprehende la conditio humana desde el lado de la potenciación de la capacidad física, la expresión corporal y el entretenimiento. Esto lleva aparejado que el Estado tenga un especial deber de promoción del deporte. Si conforme al artículo 13 de la Constitución, la finalidad de la educación es lograr el desarrollo integral de la persona humana a través de instrumentos como el deporte, dicha actividad está orientada a desarrollar y mantener nuestro organismo en las mejores condiciones, a efectos de alcanzar no solo mejoras físicas y biológicas, sino también intelectuales y espirituales. (…) En consecuencia, debe integrarse el deporte como actividad física de la persona en sus diferentes disciplinas y modalidades a través de sus componentes básicos: la educación física, la recreación y el deporte, en forma descentralizada, en los ámbitos local, regional y nacional, en sus manifestaciones no profesional y profesional. Ello es así si atendemos a que se trata de un mismo conjunto de actividades tendente a obtener beneficios físicos en cuerpo y mente, lo que a su vez tiene una expresión para el país, desde el control de las enfermedades (artículo 7) hasta lograr una mayor capacidad física e intelectual para el trabajo (artículo 22). Incluso es posible destacar al deporte como un paliativo irremplazable frente a los diferentes problemas y males derivados de la sociedad moderna y sus características, algunas de cuyas principales secuelas son la delincuencia, la drogadicción, las crisis familiares y la salud física y mental. En suma, se trata de ir plasmando una nueva cultura deportiva que se exprese y refleje en el espíritu, actitud y comportamiento de la población”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 16 y 7 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Dimensiones de deporte como objetivo de la educación nacional

“Estas disposiciones constitucionales [artículos 1, 2.8 y 14 de la Constitución], junto con la dignidad humana –como premisa antropológica–, constituyen la dimensión principal del deporte como objetivo de la educación nacional; en consecuencia, aquel deberá realizarse en concordancia con las finalidades constitucionales que le corresponden a la educación en el marco del Estado social y democrático de Derecho, que parte, no de una visión ideal, sino de una perspectiva integral de la persona humana”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

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Deber estatal de promover el deporte

“(…), la promoción del deporte constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecido en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el deber que asume el Estado, en relación con el deporte, se manifiesta en tres aspectos: en primer lugar, el Estado debe respetar, por mandato constitucional, todas aquellas manifestaciones deportivas de los individuos o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de asociación (artículo 2, inciso 13, de la Constitución). En segundo lugar, el Estado tiene la obligación de promover todos aquellos actos deportivos que atiendan al interés general, así como a desarrollar un conjunto de conocimientos que permitan el desarrollo de las referidas prácticas deportivas. En tercer lugar, el Estado asume también el deber de no promover aquellos actos o actividades que pudiendo estar vinculadas a manifestaciones deportivas pongan en cuestión, por un lado, derechos fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139, inciso 3, de la Constitución), el derecho de asociación (artículo 2, inciso 13, de la Constitución), entre otros”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 19. Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Política nacional del deporte

“(…), para nuestra Constitución de 1993, la relación entre el Estado social y democrático de Derecho y el deporte también supone elaborar y llevar a cabo una política nacional del deporte a través de la educación y planes deportivos en las escuelas, la infraestructura deportiva adecuada, los medios de comunicación social, la asignación de un presupuesto específico, por ejemplo, que le permita realizar el deber de promover las diversas manifestaciones deportivas. Solo de esta forma se afirmará la actividad deportiva como una preocupación social del Estado, que debe ser objeto de una política pública, tal como sucede con la educación, la salud o la vivienda, entre otras. Situación que merece especial atención si tomamos en consideración que los resultados objetivos que han caracterizado el deporte en nuestro país durante los últimos años evidencian una situación preocupante que, como comunidad, nos demanda una planificación y esfuerzo destinados a provocar, en el mediano y largo plazo, una transformación profunda en la concepción y principales lineamientos de la actividad física y deportiva nacional”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 2. Derecho de asociación

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Contenido constitucional

“Se trata pues de un derecho que no solo implica la libertad de integración (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato también supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situación (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a ella, pese a haberla aceptado en algún momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Como se verá más adelante, es este último aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aquí controvertido”. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

“(…) el derecho de asociación se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso 17), de la Constitución, en tanto reconoce a la asociación como persona jurídica; y, a título de garantía institucional, en el inciso 13) del mismo artículo de la Norma Fundamental. Por su parte, (…) entre las facultades del derecho de asociación se encuentran las de asociarse, ya sea como libertad para constituir asociaciones o de pertenecer a ellas libremente, la de no asociarse, la de desafiliarse de una a la que se pertenezca y esté previamente constituida o, incluso, la de no ser excluido arbitrariamente. Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho de asociación también se encuentra la facultad de que la asociación creada se dote de su propia organización, la cual se materializa a través del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de la institución creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institución social”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 46 y 47 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Atributos: facultad de autorregulación

“Desde luego, dentro de esa facultad de autoorganización del instituto creado por el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros, ya sea contemplando las faltas y sus consecuentes sanciones, o estableciendo procedimientos en cuyo seno se determine la responsabilidad de los asociados, entre los cuales es posible advertir, entre otras, la hipótesis de sanción de expulsión definitiva”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 48 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Atributos: libertad de no asociarse

“Estando a que la discusión de fondo se ha centrado en determinar el derecho que le asiste a la recurrente de retirarse de una entidad asociativa y a evitar que se le exijan determinadas obligaciones por el hecho de ser asociada contra su voluntad, corresponde dilucidar los alcances del derecho constitucional de asociación. Sobre el particular (…) el citado atributo puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en función de determinados objetivos o finalidades, las mismas que aunque pueden ser de diversa orientación, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley”. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008 3.

Derecho al debido proceso

3.1. Debido proceso

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Derechos comprendidos en el derecho al debido proceso

“El derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden (v.g. el derecho a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales y el derecho de defensa, reconocidos en los incisos 5 y 14 del artículo 139 de la Constitución, respectivamente”. STC Exp. N° 1434-2006-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 GACET A CONSTITUCIONAL N° 8 CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

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Debido proceso

“De igual manera, el Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia que ‘(…) el derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio (...) es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden (…)’”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Sujeción de la jurisdicción arbitral a las garantías del debido proceso

“(…) es justamente la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen lo que permite concluir (…) que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al Derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. De esta forma, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje no supone una autorización a que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función jurisdiccional. Por el contrario, en tanto jurisdicción, se encuentra obligada a observar directamente todas aquellas garantías que componen el derecho al debido proceso (…)”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 36 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Aplicación a ámbitos distintos del judicial

“(…) el derecho al debido proceso es un derecho cuyas potestades que se encuentran en su esfera de protección no solo se titularizan en el seno de un proceso judicial, sino que se extienden, en general, a cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, los que tienen la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal, en los términos del artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala también que, cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’ para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 50 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Aplicación al ámbito administrativo

“(…), este Tribunal ha declarado que el derecho al debido proceso también se titulariza en el seno de un procedimiento disciplinario realizado ante una persona jurídica de derecho privado (…). En consecuencia, si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el título relativo a la función jurisdiccional (artículo 139, inciso 3, de la Constitución), su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto que pueda afectar sus derechos”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j 51 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 236

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

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El debido proceso y su vinculación con el principio de interdicción de la arbitrariedad

“En suma, el derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es así en la medida que el principio de interdicción de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados esenciales de un Estado social y democrático de Derecho y a los principios y valores que la propia Constitución incorpora”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 52 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Aplicación del derecho al debido proceso en procedimientos corporativos

“De ahí que el debido proceso se aplica también a las relaciones inter privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho privado no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En tal sentido, las asociaciones no están dispensadas de observar el estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivación resolutoria u otro atributo fundamental, debiéndolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen (…)”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 53 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 RTC Exp. N° 06169-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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El conflicto de competencia no forma parte del contenido constitucional de derecho al debido proceso

“[E]n cuanto a la cuestionada competencia de la Sala Penal Especializada con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, como lo ha señalado este Tribunal anteriormente, la determinación de la competencia del órgano jurisdiccional al involucrar aspectos estrictamente legales no puede ser dilucidada por la justicia constitucional, por lo que no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del debido proceso (…)”. RTC Exp. N° 2556-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 15 de julio de 2008 3.2.

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Derecho a la defensa

Contenido constitucional

“La observancia y respeto del derecho de defensa es consustancial a la idea de un debido proceso, propio de una democracia constitucional que tiene en el respeto de la dignidad humana al primero de sus valores. Por su propia naturaleza, el derecho de defensa es un derecho que atraviesa transversalmente a todo el proceso judicial, cualquiera sea su materia. Por cierto, las exigencias que se derivan del significado constitucional del derecho de defensa no se satisfacen con la posibilidad de que in abstracto las partes puedan formalmente hacer ejercicio

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de los recursos necesarios previstos en la ley, sino también con la garantía de que puedan interponerlos de manera oportuna”. STC Exp. N° 05277-2006-AA/TC, f. j. 4 Publicado en la página web del TC el 31 de julio de 2008 “[E]l derecho de defensa presupone (...), que quienes participan en un proceso judicial para la determinación de sus derechos y obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v.g. interponer medios impugnatorios)”. STC Exp. N° 1434-2006-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 “De modo que la determinación de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso resultaron lesionados(o no) en el presente caso, habrá de reservarse para el momento en que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa, el cual alude (...) a la defensa de un derecho o interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa pretensión, requiriendo que ella no prospere (San Martín Castro, César: Derecho Procesal Penal, Grijley, Perú, 2003, Pág. 119 ). Dicha facultad no sería posible ejercitarla si, desde el inicio del proceso, no pudiéramos usar el idioma propio o expresarnos por intermedio de un intérprete”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 “La Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14), reconoce ‘El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad’”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 “Así mismo, cabe recordar que ‘(E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (…)’”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Los principios de contradicción y arbitrariedad como marco del derecho de defensa

“De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que (…) ‘el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en

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tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés’”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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El principio de contradicción como expresión del derecho de defensa

“Al respecto, (…) el derecho de defensa ‘(...) se proyecta (...) como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés (...). (…) La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aquí interesa, que quienes participan en un proceso judicial para la determinación de sus derechos y obligaciones jurídicas tengan conocimiento, previo y oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad de ejercer, según la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v.g. interponer medios impugnatorios)’”. STC Exp. N° 05277-2006-AA/TC, f. j. 4 Publicado en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Supuestos de afectación: indebida notificación

“Como quiera que su ejercicio, en muchos casos, es dependiente, a su vez, de una oportuna notificación de los actos procesales, los problemas que se puedan derivar de la carencia de notificación no son ajenos al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa. Esa relevancia constitucional de la notificación de los actos procesales, sin embargo, no se extiende a cualquier vicio o defecto que en su realización se pudiera incurrir, sino solo en los casos en que los efectos de tales vicios pudieran haber dejado en estado de indefensión a los sujetos procesales. Por ello, en el ámbito de la justicia constitucional de la libertad, el juzgamiento de un defecto o vicio en el acto procesal de notificación no puede circunscribirse a un análisis de su legalidad, sino en relación con los efectos que estos pudieran generar en el ejercicio efectivo del derecho de defensa”. STC Exp. N° 1434-2006-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Supuestos de indefensión constitucionalmente relevantes

“[La] imposibilidad de ejercer esos medios para la defensa produce un estado de indefensión (…) [y] será constitucionalmente relevante cuando aquella indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Y esto se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos, con el consiguiente perjuicio para tales derechos o intereses”. STC Exp. N° 05277-2006-AA/TC, f. j. 4 Publicado en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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El quebrantamiento de la forma procesal vulnera el derecho a la defensa

“[A]l haberse producido un quebrantamiento de forma en la tramitación del presente proceso, los actuados deben ser devueltos a fin de que los autos se repongan al estado en que se produjo el vicio, es decir, se notifique debidamente a las partes la sentencia íntegra y se proceda conforme a ley, en aplicación del artículo 20 del Código Procesal Constitucional, a fin de tutelar el derecho constitucional a la defensa de las partes involucradas”. RTC Exp. N° 02703-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 22 de julio de 2008 3.3. Derecho a la prueba

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Derecho a la igualdad de armas se vulnera mediante la prueba diabólica

“[E] n el proceso ordinario la Comunidad Campesina se ha rehusado a exhibir y en el proceso se ha omitido considerar este aspecto. Evidentemente este evento pone a la recurrente en la situación imposible de tener que acreditar un hecho cuya prueba no está a su disposición sino de la Comunidad Campesina, constituyendo tal hecho un eventual problema de prueba diabólica que tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas en el proceso y, ciertamente, con el derecho a la prueba, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio que acredite un hecho por causa de la otra parte o del juez pueda significar una afectación de ese derecho fundamental. En tal sentido, dado que el hecho anteriormente descrito tiene relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la igualdad de armas y del derecho a la prueba, tampoco en este extremo es de aplicación la causal de improcedencia establecida en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. RTC Exp. N° 04281-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 3.4. Derecho de acceso a los recursos

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Contenido del derecho de acceso a los recursos

“[El derecho de acceso a los recursos] garantiza el no ser privado arbitrariamente de la posibilidad de interponer un recurso, y se deriva del derecho a la pluralidad de instancias, reconocido en el inciso 6) del artículo 139 de la Constitución. Dado que se trata de un derecho de configuración legal, su ejercicio debe realizarse en los términos previstos en la ley, siempre que dichas condiciones no constituyan una afectación al contenido esencial de este derecho (…)”. RTC Exp. N° 00943-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 4. Derecho al medio ambiente sano y equilibrado

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La instalación de antenas de telefonía fija no afectan per se este derecho

“[L] a instalación de este tipo de artefactos en lugares muy próximos a la residencia habitual de las personas pueda tener consecuencias nocivas a la salud de estas ordenando en base al principio de precaución el retiro de las aludidas instalaciones debe advertirse también que la jurisprudencia sobre la materia ha respondido a la evaluación de las circunstancias de cada caso en particular. De este modo, así como ha protegido los derechos en algún caso extremo, estimando la demanda de

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

amparo tras constatar que ‘la instalación cuestionada está extremadamente próxima a diversas viviendas’ (…) o como ocurrió en otra oportunidad en la que el Tribunal estimó la demanda tras constatar que una antena de más de 10 toneladas de peso había sido instalada en la azotea de una vivienda causando grave riesgo no solo para la salud y la vida del recurrente sino para la integridad y seguridad de todos los vecinos residentes en el referido edificio (…); así también en otras ocasiones ha rechazado tal pretensión tras constatarse a partir de los informes técnicos que ‘no existe riesgo de exposición radioeléctrica’”. RTC Exp. N° 02063-2006-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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El permiso municipal para la instalación de antenas de telefonía fija no reviste relevancia constitucional

“(…) el hecho que la instalación de una antena no cuente con la autorización municipal o del Ministerio de Transportes y Comunicaciones no legitima per se la actuación de los jueces constitucionales, en la medida que la Constitución le ha encargado a este Tribunal y a todos los jueces del amparo la tarea en extremo delicada de proteger los derechos constitucionales, con lo cual en situaciones como la de autos si ‘el problema se redujese a un tema de mera legalidad, esto es, a determinar si la instalación de antenas y equipos se efectuó de acuerdo a ley, y nada más que ello, este Tribunal usurparía una atribución que, en principio, la Constitución ha confiado al Poder Judicial’”. RTC Exp. N° 02063-2006-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 5. Derecho a la libertad personal

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La libertad personal como valor superior del ordenamiento jurídico

“[C]onforme lo ha establecido este Tribunal en reiterada jurisprudencia, ‘[...] la libertad personal no solo es un derecho fundamental reconocido, sino un valor superior del ordenamiento jurídico, pero su ejercicio no es absoluto e ilimitado, pues se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley’”. RTC Exp. N° 00232-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 22 de julio de 2008

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Libertad de tránsito: atributos

“[R]especto al derecho de libertad de tránsito (…) [este] comporta el ejercicio del atributo de ius movendi et ambulandi, es decir, supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como la de ingresar o salir de él, cuando así se desee. Se trata, en suma, de un imprescindible derecho individual y de un elemento conformante de la libertad individual. Más aún, deviene en una condición indispensable para el libre desarrollo de la persona, toda vez que se presenta como el derecho que tiene esta para poder ingresar, permanecer, circular y salir libremente del territorio nacional”. RTC Exp. N° 00692-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008

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Libertad de tránsito y su relación con los espacios de dominio público

“(…) dominio público es todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el libre desplazamiento de personas (avenidas, veredas, puentes, plazas, etc.). Así, dentro de los espacios reservados para dominio público no existe, en principio, restricción al principio de locomoción de los individuos, esto es, no existe la necesidad de pedir autorización alguna ni ante el Estado ni ante particular alguno, pues se presume que la vía pública pertenece a todos y no a determinada persona o grupo de personas en particular”. STC Exp. N° 5148-2007-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Restricciones a la libertad de tránsito mediante la regulación del desplazamiento peatonal

“Sin embargo, este derecho, como todos lo demás, no es absoluto, sino que tiene que ejercerse según las condiciones que cada titular posee y de acuerdo con las limitaciones que la propia Constitución y la ley establecen”. STC Exp. N° 05148-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Restricciones y limitaciones al uso de las vías públicas

“Las vías públicas, por otra parte, sirven no solo para permitir el desplazamiento peatonal, sino para facilitar otros ámbitos de autodeterminación de la persona o el ejercicio de otros derechos fundamentales (trabajo, salud, alimentación, descanso, etc.); y como tales se constituyen en un elemento instrumental sumamente importante del cual depende la satisfacción plena o la realización de una multiplicidad de objetivos personales (…). Sin embargo, siendo las vías de tránsito público libres en su alcance y utilidad limitada, pueden ser, en determinadas circunstancias, objeto de regulaciones y aun de restricciones. Cuando estas provienen directamente del Estado se presume acordes con las facultades que el propio ordenamiento jurídico reconoce en determinados ámbitos; cuando provienen de particulares subyace la necesidad de determinar si existe o no alguna justificación sustentada en la presencia de situaciones excepcionales de carácter temporal y/o que cuenten con la debida autorización de la autoridad competente”. STC Exp. N° 5148-2007-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 6. Derecho a la identidad cultural

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Contenido constitucional

“El derecho a la identidad cultural fue introducido como ‘novedad’ en el texto constitucional de 1993, al establecerse en su artículo 2, inciso 19), el derecho de toda persona: ‘19) A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad’”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

“(…) los derechos que reconoce la Constitución en el mencionado artículo 2, vistos en conjunto con lo previsto en el artículo 21, y a partir de la dimensión constitucional de la dignidad humana como premisa antropológica, (...) constituyen la dimensión principal del contenido cultural de nuestra Constitución, es decir, el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social; el cual abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y creencias (…)”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 24 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Derecho a la identidad étnica y cultural

“De esta manera y buscando la defensa de este importante derecho, la Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, e incluso en el segundo párrafo establece que ‘Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad’. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Formación de la identidad cultural

“(…) la identidad cultural de los grupos sociales y, de las personas en general, se construye a partir de un conjunto de percepciones de carácter objetivo- subjetivo, respecto a una serie elementos culturales y de representación. Estos elementos y prácticas sociales caracterizan a los grupos humanos, definiéndolos, individualizándolos y diferenciándolos de otros grupos, y generando entre ellos lazos de pertenencia. Pueden ser de diversa índole: lingüísticos, religiosos, políticos, históricos, (identificación con un pasado común), costumbres ancestrales, paisajes naturales monumentos históricos restos arqueológicos, monumentos de importancia arquitectónica, producción material e inmaterial, entre otras posibilidades por agotar. En cuanto expresión de la cultura de un pueblo, los elementos que forman su cultura, así como sus prácticas ancestrales y, en general, el patrimonio cultural de los pueblos, puede también ser tutelados como expresión del derecho a la identidad cultural, en la medida que representan la vida cotidiana mantenida a través del tiempo que refleja la historia y las aspiraciones de un grupo o una comunidad”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 28 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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La identidad cultural como manifestación del pluralismo del Estado democrático y constitucional

“La identidad cultural, como elemento de integración de la sociedad en el marco del pluralismo que profesa el Estado democrático y constitucional, también es concebida como un conjunto de manifestaciones y rasgos culturales de diversa índole, que cumple las funciones simultáneas de caracterizar a una sociedad o un grupo social, es decir, de imprimirle cualidades que posibiliten su propio reconocimiento como grupo que vive e interactúa en un contexto y tiempo determinado, así como de identificar las diferencias frente a los demás grupos sociales, por la constatación de que no comparten de modo total o parcial dichas manifestaciones o rasgos culturales.

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Estas expresiones culturales, que corresponden a una sociedad pluricultural y multiétnica compatible con el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que alienta y promueve el respeto a las diferencias, han sido valoradas (…) como expresiones de un patrimonio inmaterial, mientras que los bienes culturales a que se refiere el artículo 21 de la Constitución, han sido valorados como expresión del patrimonio cultural materializado”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, ff. jj. 25 y 26 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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El contenido constitucional del derecho a la identidad étnica

“La identidad étnica, como especie del género ‘identidad cultural’, ha merecido también atención de la comunidad internacional. (…) El objeto de tutela de este dispositivo [artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticas] es el derecho a la identidad cultural de los grupos minoritarios. Sin embargo, dada la amplitud semántica que tiene el término ‘vida cultural’ utilizado en el dispositivo, su interpretación no debe restringirse solo a los grupos denominados minoritarios, sino que debe otorgársele un amplio contenido, de modo que alcance también a toda manifestación cultural que desarrolle un grupo social o local al interior del Estado, puesto que toda la existencia del fenómeno cultural es inherente a toda agrupación humana, y no solo a los grupos étnicos”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 20 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Relación con el derecho a la identidad étnica

“La Constitución reconoce, entonces, el derecho tanto a la identidad cultural como a la identidad étnica. Si bien se trata de conceptos jurídicos indeterminados, (…) se trata de dos ámbitos de protección de la identidad cultural, entendidos como identidad de un grupo social y también como expresión cultural general. Por un lado se trata de la identidad de los grupos étnicos, es decir, de ‘(...) aquellas características, cualesquiera que puedan ser que, al prevalecer dentro del grupo y distinguirlo de los demás, nos inclinan a considerarlo un pueblo aparte. Para el hombre de la calle un pueblo es el equivalente de lo que el informado llama un grupo étnico’; y, por otro, de la identidad cultural general, esto es, de la identidad de todo grupo social que se genera en el proceso histórico de compartir experiencias y luchas sociales comunes para autodefinirse como pueblo. Por ello, puede afirmarse que entre identidad cultural e identidad étnica existe una relación de género a especie”.

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Bienes integrantes del patrimonio cultural de la nación

“La protección que deba brindarse a la identidad cultural como derecho subjetivo que se sustenta en tales manifestaciones culturales, importa no obstante la identificación de qué debe considerarse como patrimonio cultural. Una primera respuesta a dicha cuestión la ofrece la Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación (…), dispositivo destinado a establecer políticas nacionales de defensa y protección de los bienes que constituyen patrimonio cultural de la nación. El artículo II de su Título Preliminar, en efecto, define a los bienes integrantes (…)”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 29 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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La hoja de coca no forma parte del patrimonio cultural

“(…) la planta de la hoja de coca, en tanto especie vegetal, no es susceptible de ser declarada como patrimonio cultural ni natural en un sentido material; ello sin embargo no ‘no supone, desconocer su carácter de elemento biológico cuya utilización con fines terapéuticos y medicinales le otorga una protección especial, en tanto, patrimonio cultural inmaterial)’”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 30 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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La incorporación de la hoja de coca como patrimonio cultural de la nación comprende dos dimensiones: jurídica y política

“Se debe distinguir además que la declaración de la hoja de coca como patrimonio cultural de la Nación tiene dos dimensiones: la primera de tipo jurídico y la segunda de carácter político. En la primera se debe analizar si esta declaración contraviene de alguna forma la Convención Internacional de 1961 y dicho análisis debe ser netamente jurídico. La segunda le corresponde al legislador nacional o a los funcionarios encargados y consiste en la toma de decisiones, es decir la declaración misma (parámetros, lineamientos, excepciones, etc.)”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 51 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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El respeto de la hoja de coca como manifestación del principio Estado constitucional y democrático de Derecho

“En tal sentido hemos establecido con relación a la hoja de coca que: ‘(…) en tanto especie natural cuya utilización para un fin determinado, debe recibir un régimen de protección especial conforme al Derecho Internacional, pero fundamentalmente dentro de los alcances de la Constitución, pues la promoción de la cultura constituye un deber primordial del Estado social y democrático de Derecho, establecidos en el artículo 44 de la Constitución. De ahí que el Estado, por mandato constitucional, deba respetar, todas aquellas manifestaciones culturales de las personas o de grupos de ellos que constituyan la expresión de su derecho a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica (artículo 2.8 de la Constitución); además de respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos, de medicina tradicional y salud, de valores genéticos y de su biodiversidad (artículos 88, 89 y 149 de la Constitución)’ (…). De este modo, cabe resaltar la íntima relación del cultivo y uso tradicional de la hoja de coca como parte de un conjunto de prácticas sociales, culturales, medicinales y de intercambio comercial, de determinadas comunidades de nuestro país, con el derecho reconocido en el artículo 2.19 de la Constitución que protege el derecho a la identidad étnica y cultural, obligando al Estado a proteger estas manifestaciones como expresión del pluralismo que constituye el principio que define al Estado Constitucional y democrático de Derecho”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, Ff.J j. 31 Y 32 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Noción de patrimonio cultural inmaterial

“Con relación al concepto de patrimonio cultural inmaterial, este (…) se trata del, ‘(…) conjunto de las expresiones culturales y sociales que, heredadas de sus tradiciones, caracterizan a las comunidades, lo que ha determinado que estos bienes inmateriales se hayan afirmado y terminado

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imponiéndose a nivel internacional como una noción capital para comprender las identidades culturales de los pueblos, y es la que ahora nos permitirá abordar la naturaleza de la planta de la hoja de coca’”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 31 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008 7. Derecho a la lengua

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Derecho al uso de lengua de origen

“Cabe tener presente, respecto al derecho lingüístico, lo siguiente: ‘(…) se proclaman como derechos individuales, no puede desconocerse la dimensión colectiva que se asocia a la mayoría de ellos, puesto que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no solo es una forma de comunicarse sino que también es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo’”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 8. Derecho a la pensión

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Falta de coincidencia entre el titular y el beneficiario del derecho a la pensión

“(…) no siempre existe coincidencia entre el titular de la pensión y la persona beneficiada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario; siendo ello así, en el presente proceso, la recurrente no demuestra ni lo uno ni lo otro; es decir, ser la titular del derecho cuya vulneración invoca ya que, como se aprecia de autos, ni es la directamente afectada con la inaplicación de la norma aludida”. RTC Exp. N° 04440-2007-PA/TC, f .j. 4 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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El derecho a la pensión no se transmite por herencia

“(…) la pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a este o sus beneficiarios (…)”. RTC Exp. N° 04440-2007-PA/TC, f .j. 5 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 9. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

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Contenido constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

“(…) en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho ‘continente’ que engloba, a su vez, 2 derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (…). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este (...) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...).

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También (…) al igual que lo que sucede con el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho al debido proceso es un derecho que tiene la propiedad de albergar en su seno una serie de derechos fundamentales de orden procesal (...)”. STC Exp. N° 1434-2006-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 “(…) la tutela jurisdiccional es un derecho ‘continente’ que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (…)”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Contenido de tutela jurisdiccional efectiva

“El Tribunal Constitucional observa que la alegación formulada por el recurrente en torno a la violación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, reproduce el mismo agravio que se expone en relación al derecho al Debido Proceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, según la cual, en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho ‘continente’ que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (…). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este ‘(...) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)’”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 III. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

1. Constitución

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Origen y contenido

“(…) la Constitución es la norma de normas o norma subordinante porque es obra del Poder Constituyente (pueblo); en ella se reconocen los derechos fundamentales del ser humano, se establecen las reglas básicas de convivencia social y política, y además crea y regula el proceso de producción de las demás normas del sistema jurídico nacional. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Dimensión cultural de la Constitución

“Aquí es necesario precisar la dimensión cultural de la Constitución en el sentido de que ‘(…) no es solo una obra normativa sino también expresión de un estado de desarrollo cultural, medio de la autorrepresentación cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus

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esperanzas’, que contiene en su seno reglas culturales; por cierto, el derecho a usar el idioma propio es una expresión de su identidad cultural”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Tipos de infracción a la Constitución. Infracción indirecta del principio de jerarquía normativa

“Por otra parte el artículo 75 del Código Procesal Constitucional señala que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta; (…). [U]n caso de infracción indirecta, que significa que existe incompatibilidad entre la norma sometida a juicio y otra norma legal a la que el propio Constituyente delegó: a) La regulación de un requisito esencial del procedimiento de producción normativa, b) La regulación de un contenido materialmente constitucional y, c) La determinación de las competencias o límites de las competencias de los distintos órganos constitucionales; tal es el caso de la Ley de Bases de la Descentralización. Normas legales de esta categoría servirán de parámetro cuando se ingrese en la evaluación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las ordenanzas regionales incoadas”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008 2. Aplicación de las normas en el tiempo

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Teoría de los hechos cumplidos

“[E]l artículo 103 de nuestra Constitución Política (…) se adhiere a la teoría de los hechos cumplidos, fundada en un criterio de innovación legislativa por lo que es conveniente propugnar su aplicación inmediata a las consecuencias de las situaciones y relaciones existentes al tiempo de su entrada en vigencia”. RTC Exp. N° 02982-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 3. Omisiones legislativas

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Las omisiones legislativas y su posible control constitucional

“(…) mediante el proceso de control de constitucionalidad de la ley, no solo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador a través de la emisión de leyes, sino que también, en muchos casos, se vuelve imperativo la vigilancia de su desidia o inacción, cuando dicha inactividad viene ordenada por imperio de la Constitución. En tal sentido (…) estamos frente a un supuesto de omisión legislativa controlable en sede de la justicia constitucional: a) cuando ha transcurrido un periodo razonable y el órgano legislativo no ha emitido la norma exigida desde la Constitución; b) la existencia de un mandato claro sobre la obligación de legislar; c) la posibilidad de integración por parte del órgano jurisdiccional, de modo que el ocio del legislador pueda ser superado con la actuación del órgano jurisdiccional”. “(…) las omisiones legislativas debe ubicarse no solo en el efecto normativo y, por tanto, vinculante de las normas constitucionales, sino en la misma práctica del control de constitucionalidad que se ha venido desarrollando en los últimos años y en el que el rol del Tribunal Constitucional ha sido de permanente colaboración con la actividad legislativa en un esfuerzo por sentar las bases del Estado Constitucional en nuestro país. Esta colaboración ha permitido no solo declarar la incompatibilidad de leyes dictadas por el Parlamento, sino también, con frecuencia, a través de

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las sentencias interpretativas y exhortativas, este Colegiado, sin declarar la inconstitucionalidad de una norma sometida a control, ha podido alertar al legislador a efectos de promover su actuación en determinado sentido a efectos de no incurrir en supuestos de evidente inconstitucionalidad”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, ff. jj. 36 y 37 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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El principio de colaboración de los poderes del Estado

“(…) que la tesis de la división de poderes en el marco del actual desarrollo del Estado Constitucional, se complementa con el principio de colaboración de los poderes del Estado, permitiendo que también los jueces participen de la labor de creación de normas a través de sus interpretaciones o, en otros supuestos, activando la acción legislativa en determinado sentido a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los derechos fundamentales. En este marco, el control de las omisiones del legislador se corresponde con una tesis básica respecto del valor de la Constitución como marco, pero también como orden fundamental”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 38 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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El control constitucional de las omisiones legislativas

“(…) puede establecerse que el control de la acción positiva del legislador, está en directa relación con lo que es ‘constitucionalmente imposible’. Cuando la actividad del legislador a través de la ley incursiona dentro de este ámbito, la actuación del Tribunal se orienta a eliminar dicha intromisión prohibida por la Constitución. En cambio el control de las omisiones al legislador se ubicaría en lo que es ‘constitucionalmente necesario’ y no obstante no ha sido atendido por el legislador. Finalmente aquello que es ‘solo constitucionalmente posible’ se ubica en terreno propio del legislador y por tanto puede ser atendido en la forma en que lo crea conveniente e incluso en el tiempo que lo juzgue necesario. De este modo, la acción del Tribunal Constitucional se legitima, tanto para el control de lo que está constitucionalmente prohibido, así como para exigir aquello que resulta ‘constitucionalmente necesario’”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 39 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Justificación de la incorporación del control de las omisiones legislativas en el ordenamiento nacional

“[Existe] la necesidad de la inclusión del control de las omisiones, entre otras razones, en virtud a: a) la necesidad de reivindicar el valor normativo de la Constitución, b) la reivindicación de la naturaleza ‘social’ del Estado constitucional, en el entendido, de que los derechos tradicionalmente postergados o dejados al ocio del legislador son, por lo general, los derechos sociales; c)la necesidad de relacionar el poder constituyente con el poder constituido, permitiendo un desarrollo responsable de los contenidos de la Constitución; d) la naturaleza y rol actual que han asumido los Tribunales Constitucionales en su labor de defensa de lo que la Constitución ordena; y, e) finalmente, la necesidad de tomar en serio las ‘obligaciones constitucionales’, en este caso, las que corresponden en esencia al legislador de cara a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 41 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Omisiones absolutas y relativas

“[Se] suele distinguir las omisiones absolutas u omisiones del legislador de las omisiones relativas u omisiones de la ley. Las primeras están referidas a los silencios totales del legislador sobre determinadas materias cuya regulación o tratamiento legislativo viene exigido desde la Constitución y cuya exigencia por el órgano jurisdiccional puede tornarse en necesaria para la eficacia efectiva de la norma fundamenta. Las omisiones de la ley u omisiones relativas en cambio están referidas al silencio de la ley en extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos. Se presentan en el control de constitucionalidad de un precepto normativo en el que, (…), se constata, ‘la exclusión arbitraria o discriminatoria de un beneficio’. De ahí que el parámetro por excelencia del control de las omisiones relativas sea el principio constitucional de igualdad”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 42 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Mecanismos y remedios ante la presencia de omisiones legislativas

“En este sentido, dos son los mecanismos que suelen utilizarse a efectos de remediar los problemas que presenta las omisiones por parte del legislador en el tiempo. A) en primer lugar la apelación al plazo razonable, como un tiempo prudencia que permita cubrir la omisión; b) la fijación de un plazo fijo por parte de las instancias judiciales. La teoría del plazo razonable es en realidad un instrumento utilizado por los jueces constitucionales frente al legislador en el control sobre todo de los silencios de la ley constitutivos de una inconstitucionalidad por omisión (omisiones relativas) para disponer de la vigencia de la voluntad legislativa. Con el supuesto fin de atemperar el fallo de las sentencias que aprecian su existencia, el juez constitucional deja en precario la validez de la ley impugnada por omisiva, pues, en el caso de declarar la inconstitucionalidad por omisión, no se anula el precepto legal omisivo, sino que la sentencia recomienda al legislador que en un plazo razonable remedie esa omisión, so pena de que, transcurrido ese plazo a juicio del juez constitucional, una nueva impugnación de esa misma ley abocará a que se declare, ahora sí, nulo el precepto en cuestión”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 45 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Omisiones configuradas a partir de mandatos constitucionales explícitos

“(…) la necesidad del control de las omisiones ordenadas de manera explícita por la Constitución. Este es el caso por ejemplo de un precepto constitucional que reconoce un derecho fundamental o crea un órgano constitucional delegando a la ley su configuración o regulación. Los supuestos de mandatos explícitos a legislar, constituyen normas constitucionales dirigidas al legislador y su control puede hacerse en sede jurisdiccional siempre que pueda desprenderse un mandato explícito y la inacción del legislador se haya constatado a lo largo de un periodo razonable”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 42 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Omisiones configuradas en la inacción jurisdiccional

“Distintos son los supuestos en que la constatación de la omisión, solo se pone en evidencia como consecuencia de la interpretación judicial de los derechos fundamentales o del desarrollo de las

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cláusulas orgánicas de la Constatación en los que se pueda constatar que los contenidos constitucionales no son posibles sin la intermediación legislativa. Aquí se trata de concebir a la acción de los órganos judiciales, y en especial del Tribunal Constitucional, como instituciones que colaboran con el desarrollo y efectividad de las cláusulas constitucionales de modo que, en el desarrollo de sus contenidos pueden avizorar, con conocimiento de causa la necesidad de que los contenidos constitucionales no se desvanezcan o diluyan ante la pasividad de los poderes constituidos. Se trata de la vigilia de la Constitución en su dinámica cotidiana. En este sentido, (…) las omisiones constatadas a través de la actuación de los órganos judiciales, en especial, por la actividad del Tribunal Constitucional, se configuran como mandatos normativos que se proyectan con efecto erga omnes conforme al artículo 204 de la Constitución y los artículos 81 y 82 del Código Procesal Constitucional y que en consecuencia se derivan de la actuación de los órganos judiciales en su labor de defensa del orden jurídico constitucional, así como de su misión de tutela de los derechos fundamentales”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, ff. jj. 43 y 44 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008 IV. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

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Principio de jerarquía normativa

“(…) el principio de jerarquía normativa (…) nos dice que cualquier otra norma con rango menor está sometida a la supremacía de la Constitución resultando que una norma con rango de ley será válida solo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma suprema; en consecuencia, el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Principio de competencia

“(…) es menester acudir al principio de competencia para determinar la validez o invalidez constitucional de la norma con rango de ley cuestionada. Así el artículo 79 del Código Procesal Constitucional establece que ‘[p]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona’”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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El principio de Estado social y democrático de Derecho: unidad, representación y descentralización

“El Estado constituye una unidad, un todo, un universo; no obstante la vertiginosidad con la que avanzan los Estados modernos y la creciente población, que suma miles de millones en algunos casos como China, han creado la necesidad de transferir el poder, elemento básico para gobernar, a órganos especializados para una mejor administración del Estado. Es indudable que quien gobierna necesita del poder y lo ejercita para bienestar del componente social. El poder del Estado

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en consecuencia es único, pero hay que diferenciar el Estado unitario del centralista; en este último el poder recae en un solo órgano que se convierte en dominante de los poderes locales y particulares en los que además la subordinación orgánica al poder central es absoluta, con autoridad investida con competencias normativas en el Gobierno Central. En el Estado unitario y descentralizado en cambio el poder no se encuentra concentrado en un órgano único sino que se permite la posibilidad de transferir facultades de gobierno a entidades, denominadas por algunos como ‘organismos constitucionales autónomos’, que ayudan al desarrollo integral de la política nacional (artículo 189 de la Constitución), con poder incluso para dictar normas de ámbito territorial, pero en atención a las competencias asignadas por la propia Constitución del Estado que, como se dijo, constituye una unidad, razón esta por la que un organismo del Estado al que se le ha conferido una parte de ese poder no puede ir mas allá de lo que la propia Constitución le asigna”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008 V.

ÓRGANOS DEL ESTADO

1. Órganos constitucionales

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Competencias de los órganos constitucionales

“El propio Tribunal en los casos precedentes ha señalado que las competencias de los órganos constitucionales pueden ser: a. Competencias exclusivas: Son materias asignadas en exclusividad a favor de organismos constitucionales. Serán positivas si son susceptibles de ser delegadas o negativas si son privativas del órgano respectivo, es decir, no solo exclusivas sino también excluyentes. b. Competencias compartidas: Son materias divididas en determinadas áreas de atención, repartiéndose responsabilidades entre dos o más niveles de gobierno, actividad coherente con los principios de cooperación y de tutela y control de los organismos constitucionales autónomos, según se verá luego. c. Competencias delegadas: Son aquellas que un nivel de gobierno delega a otro de distinto nivel, de mutuo acuerdo y conforme al procedimiento establecido en la ley, quedando el primero obligado a abstenerse de tomar decisiones sobre la materia o función delegada”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j.12 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

2. Tribunal constitucional 2.1.

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Potestades

Apercibimiento al abogado

“(…) la conducta temeraria del favorecido no hubiera podido ser materializada sin el patrocinio de la abogada (…), quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tenía conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional, interpuso la presente demanda, (…) y autorizó los sucesivos recursos, desnaturalizando los fines

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de este proceso constitucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: ‘Si quienes están formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento (Exp. N° 8094-2005-PA/TC. FJ 8)’. En consecuencia, corresponde llamar la atención a la abogada (…), advirtiendo que, de presentarse situaciones similares, estas se verán sancionadas de conformidad con el artículo 49 del Reglamento Normativo de este Tribunal, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 095-2004-P/TC que lo faculta a imponer multas frente a los actos temerarios de las partes”. RTC Exp. N° 00047-2008-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Condena al pago de costos y costas al demandante y abogado patrocinante por actuar con temeridad

“(…) según el artículo 56 del Código Procesal Constitucional, se podrá condenar al pago de costas y costos al demandante cuando se incurra en manifiesta temeridad. En consecuencia, este Tribunal estima oportuna su utilización para el caso de autos, motivo por el cual se impone al demandante el pago de costos y costas, así como una multa de diez unidades de referencia procesal (10 URP). De la misma manera, y por los motivos ya señalados, este Colegiado impone una multa de diez unidades de referencia procesal (10 URP) al abogado patrocinante del demandante, (…) y dispone la remisión de los actuados pertinentes al Colegio de Abogados de Piura”. STC Exp. N° 5787-2007-PA/TC, ff. jj. 13 y 14 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008

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No corresponde el pago de costos cuando no se ha actuado con temeridad

“[E]l artículo 56 del Código Procesal Constitucional establece que, en los casos en que el amparo fuera desestimado, el juez podrá imponer el pago de costas y costos procesales al demandante si estima que este incurrió en manifiesta temeridad, concepto que no ha sido desarrollado en la sentencia de autos, por lo que no cabe la imposición de costos y costas por el solo ejercicio del derecho de acción por parte del demandante. Por lo tanto, procede la aplicación supletoria del artículo 171 del Código Procesal Civil, que permite que se declare la nulidad del acto procesal cuando este careciera de los requisitos esenciales para la obtención de su finalidad, cual es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre estos el debido proceso y la adecuada motivación de las resoluciones”. RTC Exp. N° 7532-2006-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 3.

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Gobiernos regionales Autonomía y competencias de los gobiernos regionales y locales

“El legislador constitucional atendiendo a la realidad antes descrita ha desarrollado un proceso de descentralización que responde a esa realidad nacional concreta, por lo que ha creado Gobiernos

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Locales y Regionales en los que sus gobernantes son elegidos por sufragio directo (artículo 191 de la Constitución) y representan precisamente a los intereses de cada región a la par que se sujetan a políticas que responden a necesidades propias. Aun cuando los Gobiernos Regionales se rigen bajo preceptos propios, la Constitución les ha asignado a estos gobiernos autónomos un conjunto de competencias (artículo 192 de la Constitución) que los distinguen entre ellos y del Gobierno Central”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Los principios de unidad y lealtad regional como parámetros de la autonomía regional

“(…) Si bien es cierto que la Constitución Política señala que: Artículo 191.- Los gobiernos regionales tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Coordinan con las municipalidades sin interferir sus funciones y atribuciones. También es cierto que la autonomía debe ejercerse bajo el principio de unidad y lealtad regional que dice Artículo 189 de la Norma Fundamental, establece que: El territorio de la República está integrado por regiones, departamentos, provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a nivel nacional, regional y local, en los términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado de la Nación”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 91 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Principio de lealtad regional

“El principio de lealtad regional ‘(…) opera como una garantía institucional, pues asegura que el proceso de descentralización no degenere en uno de desintegración en el que los gobiernos regionales puedan confundir el principio de autonomía que le ha sido reconocido constitucionalmente (artículo 191) con los de autarquía o soberanía interna (…)’ Los gobiernos regionales, al tener un deber de cooperación leal, o de lealtad regional, en la consecución de los fines estatales, no pueden dictar normas que se encuentren en contradicción con los intereses nacionales. Asimismo, tienen la obligación de facilitar el cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada al Gobierno Nacional así como a los gobiernos municipales. También la de abstenerse de realizar toda medida que pueda comprometer o poner en peligro el cumplimiento de los fines constitucionalmente asignados a tales instancias de poder estatal y vecinal (…)”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 91 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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Las atribuciones y competencias asignadas a los gobiernos regionales se encuentran enmarcados bajo el principio de taxatividad

“Los gobiernos regionales no tienen más competencias que aquellas que la Constitución y las leyes orgánicas les hayan concedido. En otras palabras, los gobiernos regionales se encuentran sometidos al principio de taxatividad, de modo tal que aquellas competencias que no les han sido conferidas expresamente, corresponden al Gobierno Nacional (cláusula de residualidad)’.

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

El artículo 199 de la Constitución señala que: ‘Los gobiernos regionales y locales son fiscalizados por sus propios órganos de fiscalización y por los organismos que tengan tal atribución por mandato constitucional o legal, y están sujetos al control y supervisión de la Contraloría General de la República, la que organiza un sistema de control descentralizado y permanente’”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 91 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008 4. Ministerio Público

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Autonomía y atribuciones

“[C]onforme a lo dispuesto en los artículos 158 y 159 de la Constitución Política del Perú, el Ministerio Público es un órgano autónomo, que tiene entre sus atribuciones promover la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia, representar en los procesos judiciales a la sociedad, conducir desde su inicio la investigación del delito, ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte, entre otros”. RTC Exp. N° 388-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 5 de agosto de 2008 RTC Exp. N° 00798-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Atribuciones del Ministerio Público

“[C]onforme a lo dispuesto en los artículos 158 y 159 de la Constitución Política del Perú, el Ministerio Público es un órgano autónomo que tiene entre sus atribuciones promover la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia, representar en los procesos judiciales a la sociedad, conducir desde su inicio la investigación del delito, ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte, emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla, entre otros”. RTC Exp. N° 06318-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Funciones del Ministerio Público

“[A]simismo, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público señala que: ‘El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación’”. RTC Exp. N° 388-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 5 de agosto de 2008 RTC Exp. N° 00798-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

“[E]l artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público señala que: ‘El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como para velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley y por la independencia de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y las demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación’. (…) el Tribunal Constitucional considera que la emisión de la resolución cuestionada no puede suponer, violación de ninguno de los derechos invocados por la recurrente, toda vez que constituye –conforme a la normatividad a que se ha hecho referencia supra– el ejercicio de una atribución funcional reconocida constitucionalmente a favor de la emplazada como fiscal a riesgo que exista una conducta manifiestamente irrazonable, que no es el caso. Por otra parte, y de conformidad con el artículo 10 de la Ley Nº 27982, modificatoria del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 26260, de Protección frente a la Violencia Familiar), prescribe que una vez recibida la petición o apreciados los hechos, tiene el deber de dictar, bajo responsabilidad, las medidas de protección inmediatas que la situación exija. Vale decir, que tiene la facultad de disponer medidas urgentes a fin de garantizar la integridad física, psicológica y moral de los denunciantes en un proceso de violencia familiar, sin necesidad de investigación preliminar ni correr traslado a los supuestos agresores”. RTC Exp. N° 06318-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 5. Policía Nacional del Perú

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Funciones de la Policía Nacional del Perú y su relación con el Ministerio Público

“[El] artículo 8 de la Constitución ha establecido que es obligación del Estado peruano combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas. Para tal efecto la propia Norma Fundamental ha conferido atribuciones a órganos autónomos como es el caso del Ministerio Público, que en cuanto titular de la acción penal pública y titular de la carga de la prueba tiene por función conducir [dirigir] desde su inicio la investigación del delito, siendo en este caso la Policía Nacional la entidad obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función (artículo 159, incisos 4 y 5, de la Constitución). Es función de la Policía Nacional del Perú prevenir, investigar y combatir la delincuencia (artículo 166 de la Constitución)”. STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL I.

PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos generales 1.1.

Finalidad de los procesos constitucionales

“[C]onforme al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.) son fines de los procesos constitucionales, garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales”. RTC Exp. N° 7532-2006-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 “[E]l artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que: ‘Artículo 1.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Del dispositivo reseñado se advierte que la finalidad del amparo es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de derechos constitucionales’”. RTC Exp. N° 01279-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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Objeto de los procesos constitucionales

“[E]s preciso señalar que conforme al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el objeto de los procesos constitucionales es la protección de los derechos fundamentales y garantizar la efectividad del principio de supremacía constitucional. En este sentido, siendo la Constitución el parámetro normativo de los procesos constitucionales, no es labor de la justicia constitucional el resolver asuntos de mera legalidad ni puede acudirse a ellas a fin de cuestionar cualquier irregularidad en la tramitación de un proceso judicial (...)”. RTC Exp. N° 06445-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 1.2. Abuso de los procesos constitucionales

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El abuso de los procesos constitucionales constituye grave daño al orden objetivo constitucional y a los derechos fundamentales

“(…) El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave daño al orden objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos. Esto es así por cuanto, al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se restringe la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver prontamente causas de quienes legítimamente recurren a este tipo de procesos a fin de que se tutele los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo único que se consigue es dilatar la atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional”. RTC Exp. N° 00047-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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El abuso de los recursos procesales desnaturalizan los fines de los procesos constitucionales

“[E]n sentencia anterior (…) se ha tenido la oportunidad de precisar que: Por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y las que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse esperado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la de los recurrentes”. RTC Exp. N° 00047-2008-PHC/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 1.3. Sustracción de la materia

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Cesación o irreparabilidad de la amenaza o violación después de interpuesta la demanda

“[S]i el objeto de la demanda es dejar sin efecto el acuerdo adoptado por el Consejo Directivo del CTTP en la sesión del 2 de marzo de 2005, en virtud del cual se suspende al recurrente en su condición de asociado por un plazo de doce meses a partir de dicha fecha, sanción que a la fecha de vista ante este Colegiado ya se ha cumplido, en las actuales circunstancias carece de objeto emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia por haber operado la sustracción de la materia, siendo aplicable, a contrariu sensu, el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. N° 07536-2006-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 1.4. Supuestos de procedencia a) Amenaza de afectación de derechos fundamentales

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Características de la amenaza

“El artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que cuando se alegue amenaza de vulneración de un derecho fundamental para que sea tutelada a través de un proceso constitucional, la amenaza debe ser cierta y de inminente realización. Respecto de dichos requisitos este

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

Colegiado ha señalado que la certeza se configura cuando existe un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para que se configure la inminencia, es preciso que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios (…)”. STC Exp. N° 00072-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 “Este Colegiado tiene establecido en consolidada línea jurisprudencial, que cuando se invoque amenaza de violación de un derecho constitucional, la amenaza debe ser cierta y de inminente realización; es decir, el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible. Se excluyen, pues, del amparo, los perjuicios imaginarios o aquellos que se escapan a una captación objetiva”. STC Exp. N° 01292-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008 “El artículo 2 del Código Procesal Constitucional señala que ‘los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización’ (…). Este Colegiado, en reiterada jurisprudencia (…) ha precisado que tal como lo dispone el inciso 1) del artículo 200 de la Norma Fundamental el hábeas corpus no solo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexos, sino también ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones; y, b) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios”. STC Exp. N° 01430-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 6 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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Certeza en la amenaza de un derecho fundamental

“[P]ara que la amenaza sea considerada cierta, debe estar fundada en hechos reales y no imaginarios, y ser de inminente realización, es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequívocamente menoscabará alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; e ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una violación concreta”. STC Exp. N° 01292-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

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Inminencia del acto violatorio: diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes

“Respecto a que la amenaza debe ser inminente y real se debe advertir que los procesos constitucionales no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino también prevenir la comisión de tales actos. Para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer, en primer lugar, la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aquellos actos inciertos que pueden o no suceder, mientras que los segundos son los que están próximos a realizarse, es decir, su comisión es casi segura y en un tiempo breve (…)”. STC Exp. N° 01430-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008 b) Tutela urgente

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Tutela urgente en el proceso de amparo

“[D]e conformidad con el art. 5, inc. 2, del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando ‘Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (…)’. Este Colegiado ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’ (…). Recientemente, ha sostenido que ‘solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo (…)’ (…). En consecuencia, si el demandante dispone de un proceso que tiene también la finalidad de proteger el derecho constitucional presuntamente lesionado y es igualmente idóneo para tal fin, debe acudir a dicho proceso”. RTC Exp. N° 03529-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 RTC Exp. N° 05594-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008 c) Titularidad y legitimación

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Titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas

“En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria. Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de solo interés de la persona humana”. RTC Exp. N° 04446-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 1.5.

Causales de improcedencia

a) Ausencia de contenido constitucionalmente protegido

“[L]a demanda debe ser declarada improcedente en aplicación del artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, que establece que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. RTC Exp. 05508-2007-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 5 de agosto de 2008 b) Existencia de vía específica igualmente satisfactoria

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El proceso contencioso-administrativo como vía específica igualmente satisfactoria para impugnar actos administrativos

“[E]n el presente caso se presenta una singular controversia de hecho, toda vez que mientras que el demandante afirma no haber estado estacionado, la policía que le impuso la sanción refiere lo contrario. En este sentido, la cuestión corresponde ser dilucidada en la vía del proceso contencioso administrativo. Por un lado porque el demandante pretende impugnar un acto administrativo y, por otro, porque el amparo no tiene estación probatoria y en esa medida no resulta posible la actuación de pruebas, etapa esencial para resolver las controversias sobre hechos. Así, en atención a lo dispuesto por el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, corresponde declarar la improcedencia de la demanda”. RTC Exp. N° 01733-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 “(…) tratándose de que el acto presuntamente lesivo está constituido en el acto administrativo contenido en las Resoluciones N°s 0421-2000/TDC-INDECOPI y 583-2000/CRP-ODI-CCPL, ellas pueden ser cuestionadas a través del proceso contencioso - administrativo establecido en la Ley N° 27584. Dicho procedimiento constituye una ‘vía procedimental específica’ para la remoción del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda a través de la declaración de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez, resulta también una vía ‘igualmente satisfactoria’ respecto al ‘mecanismo extraordinario’ del amparo (…). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a través del proceso contencioso -administrativo y no a través del proceso de amparo”. RTC Exp. N° 03529-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 “[T]ratándose de que el acto presuntamente lesivo está contenido en el proveído del Acuerdo Nº 165-2006-CONAREME-P-SE, él puede ser cuestionado a través del proceso contencioso-administrativo establecido en la Ley Nº 27584. Dicho procedimiento constituye una ‘vía procedimental

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

específica’ para la remoción del presunto acto lesivo de los derechos constitucionales invocados en la demanda a través de la declaración de invalidez de dicho acto administrativo y, a la vez, resulta también una vía ‘igualmente satisfactoria’, respecto al ‘mecanismo extraordinario’ del amparo (…). En consecuencia, la controversia planteada en la demanda debe ser dilucidada a través del proceso contencioso-administrativo y no a través del proceso de amparo”. RTC Exp. N° 05594-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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Reconducción de las pretensiones a la vía igualmente satisfactoria en los procesos de amparo

“[A] partir de la vigencia del Código Procesal Constitucional (…) [el] Colegiado ha venido efectuando una evaluación caso por caso sobre la aplicación de las normas procesales contenidas en el citado código, a fin de adecuar los procesos en trámite a la actual característica residual de procesos constitucionales sin perjudicar el derecho invocado. En tal sentido ha venido precisando a través de sus precedentes vinculantes qué tipos de pretensiones pueden ser tramitadas a través de este tipo de procesos, aplicando la fórmula de la reconducción a aquellas demandas que, invocando la afectación de algún derecho fundamental, cuenten con una vía procesal específica o igualmente satisfactoria al amparo”. RTC Exp. N° 01884-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 25 de julio de 2008 c) Existencia de proceso judicial previo para la tutela del derecho fundamental

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Existencia de proceso judicial previo

“[D]e conformidad con el artículo 5, inciso 3 del Código Procesal Constitucional, la demanda de amparo deviene en improcedente cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Asimismo tal como fuera señalado por este Tribunal en la STC N° 0206-2005-PA, con la vigencia del Código Procesal Constitucional se precisa la naturaleza del proceso de amparo, el cual pasa de ser una vía alternativa a ser una vía residual, que procede únicamente ante la ausencia de vías procedimentales específicas para la tutela del derecho constitucional vulnerado”. RTC Exp. N° 04890-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Objeto de la causal de improcedencia

“[D] acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Constitucional, no proceden los procesos constitucionales cuando el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. El objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de ambos, vale decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho fundamental. La identidad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber recurrido a la vía paralela se produce cuando en ambos participan las mismas partes, el petitorio es el mismo –es decir, aquello que efectivamente se solicita, así como el título, esto es, el conjunto

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido– y el interés para obrar es así mismo igual (art. 452 del Código Procesal Civil)”. RTC Exp. N° 04828-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008 d)

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Falta de agotamiento de las vías previas inexigibilidad del agotamiento de la vía previa cuando el acto lesivo provenga de una norma

“En supuestos donde el acto lesivo proviene directamente de una norma o se basa o es aplicatoria de una norma, no es exigible el agotamiento de la vía previa. En estos casos el origen del acto lesivo se halla en la norma, y la norma no constituye un acto administrativo, sino un acto emanado de una potestad normativa. Por definición, no hay vía previa frente a normas. La vía previa ha sido configurada con el objeto de examinar actos administrativos que, en cuanto tales, son manifestación de potestades administrativas, pero no cuando el acto lesivo proviene de una norma que, como tal, es manifestación de una potestad normativa. En consecuencia, dado que en el presente caso el acto lesivo proviene del ejercicio de una potestad normativa, más no de una potestad administrativa, no es aplicable la exigencia del agotamiento de la vía previa establecida por el artículo 45 del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008 e) Cesación o irreparabilidad de la amenaza o lesión del derecho posterior a la interposición de la demanda

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Cesación de la lesión del derecho fundamental con posterioridad a la interposición de la demanda

“[S]e aprecia que el presunto acto vulneratorio alegado en el presente proceso habría cesado con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda en la medida que a la fecha existe un proceso penal en contra del actor respecto del cual el recurrente no ha formulado observación alguna, por lo que este extremo también es improcedente en virtud del artículo 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional, que señala ‘No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable’”. RTC Exp. N° 01657-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 f)

Existencia de una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o de litispendencia

“[S]in evaluar el fondo de la controversia este Colegiado considera que la demanda deviene en improcedente, dado que, de acuerdo con el artículo 5, inciso 6), del Código Procesal Constitucional, ‘No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestiona una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...)’, en concordancia con lo establecido por el artículo 446, inciso 7) del Código Procesal Civil”. RTC Exp. N° 01841-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 17 de julio de 2008

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL

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Presupuestos de la litispendencia

“[E]n cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha señalado (…) que esta requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efectivamente se solicita) y el título (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido). [S]e evidencia que tales características existen, lo que se acredita, en primer lugar, con la coincidencia entre las partes, que establecen la relación jurídico-procesal; luego, en cuanto al objeto de la pretensión, pues en la referida demanda de nulidad de resolución administrativa y en el presente proceso de amparo, se pretende lo mismo y, por último, en cuanto a la identidad del título, dado que ambos procesos se sustentan en los mismos fundamentos de hecho y de derecho”. RTC Exp. N° 01841-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 5 Publicada en la página web del TC el 17 de julio de 2008

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Diferencias entre vía paralela y litispendencia

“El artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional establece que no proceden los procesos constitucionales cuando ‘[...] haya litispendencia’. El objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura al existir simultaneidad en la tramitación de los procesos constitucionales, vale decir cuando ambos se encuentren en curso. Por su parte el artículo 5, inciso 3 del citado ordenamiento procesal establece la improcedencia de los procesos constitucionales cuando ‘el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional’. La finalidad de la vía paralela, al igual que en el caso de la litispendencia, es evitar los pronunciamientos contradictorios sobre la misma cuestión y se materializa cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista un trámite simultáneo de los procesos”. STC Exp. N° 00893-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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Requisito de la litispendencia: admisión de la demanda en el otro proceso

“En el caso de autos la demanda contencioso administrativa fue declarada inadmisible y se otorgó un plazo para subsanarla, lo cual, conforme a lo alegado por el demandante (…), significa que su demanda nunca fue admitida, debiendo declararse posteriormente –se entiende– el archivo del proceso. Tal circunstancia implica que la demanda tramitada conforme al proceso contencioso administrativo al no ser admitida no pudo configurar la apertura de proceso, lo que importa que en ningún momento existió simultaneidad en la tramitación del actual amparo con el proceso constitucional que concluyó con anterioridad a la interposición de este, ni con el contencioso administrativo dado que en este último caso el acto procesal que admite a trámite la demanda (auto admisorio) y permite el emplazamiento nunca fue expedido por el juzgado. En consecuencia, al no darse la tramitación simultánea de los procesos debe concluirse en que no se incurrió en la vía paralela y menos en la litispendencia resuelta por las instancias judiciales”. STC Exp. N° 00893-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 1.6.

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Cosa juzgada

Inexistencia de cosa juzgada por falta de pronunciamiento sobre el fondo

“Por otra parte debe también considerarse que de conformidad con el artículo 6 del Código Procesal Constitucional, solo adquiere la calidad de cosa juzgada la ‘decisión final que se pronuncie sobre el fondo’. Esto significa que, debido a que el anterior proceso de amparo concluyó sin pronunciamiento sobre el fondo, no existe una cosa juzgada sobre la controversia planteada y, por ello, no hay un impedimento procesal para examinarla”. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008 2. RECURSOS 2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC) 2.1.1. Supuestos de procedencia del RAC

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Ante inobservancia de precedente vinculante

“[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución Política y el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. Adicionalmente, este Colegiado ha determinado en la STC 4853-2004-PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, que también procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’”. RTC Exp. N° 00103-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 “[E]l Tribunal Constitucional, en los fundamentos 22 a 38, 40 y 41 de la STC 4853-2004-PA, publicada el 13 de setiembre de 2007 en el diario oficial El Peruano, ha precisado, con carácter vinculante, que procede admitir el Recurso de Agravio Constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’”. RTC Exp. N° 01583-2008-PC/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008 RTC Exp. N° 00314-2007-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

GACET A CONSTITUCIONAL N° 8 CETA

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 3. Solicitud de aclaración y recurso de reposición 3.1. Solicitud de aclaración

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Improcedencia para cuestionar el fondo de lo resuelto

“[M]ediante el pedido de aclaración presentado el demandante alega una serie de objeciones contra la decisión del Tribunal con el propósito de que se evalúe nuevamente la decisión adoptada por este Colegiado sobre el fondo de la controversia, lo que no corresponde ser planteado a través de un pedido de aclaración”. RTC Exp. N° 08672-2006-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 “[D]e lo expresado en la solicitud de aclaración, se desprende que el emplazado, en lugar de solicitar la precisión de algún aspecto ‘oscuro’ contenido en la sentencia de autos, presenta argumentos destinados a cuestionar lo resuelto por este Colegiado, situación que no se ajusta a los fines de la aclaración”. RTC Exp. N° 08887-2006-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 3.2. Recurso de reposición

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Procedencia del recurso de reposición

“[E]l tercer párrafo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional establece que ‘[c]ontra los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposición (...). El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación’ ”. RTC Exp. N° 08009-2006-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 RTC Exp. N° 08887-2006-PA/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 RTC Exp. N° EXP. Nº 01640-2007-PC/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008

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Improcedencia del recurso de reposición para solicitar información del expediente

“[E]l recurso de reposición no es la vía para atender los pedidos del recurrente sobre acceso a información relacionada con su expediente o el desarrollo de su proceso, siendo deber de sus abogados presentar las solicitudes correspondientes por las vías previstas legalmente para tal efecto”. RTC Exp. N° 02999-2007-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 4. PROCESO DE AMPARO 4.1 Generalidades  Ámbito y sujeto de protección del proceso de amparo: la persona humana

“Por ello es que expresamente el artículo 37 del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el artículo 2 de la Constitución

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

Política del Perú, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho está protegido por el proceso de hábeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hábeas data para los que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional”. RTC Exp. Nº 04446-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Acreditación fehaciente de la titularidad del derecho como presupuesto del proceso de amparo

“[E]n la STC 1417-2005-PA, este Tribunal señaló, en el inciso f) del fundamento 37, que ‘para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse suficientemente acreditada’, debido a que en procesos de esta naturaleza ‘no se dilucida la titularidad de un derecho como sucede en otros, sino solo se restablece su ejercicio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita tutela en esta vía mínimamente tenga que acreditar la titularidad del derecho constitucional cuyo restablecimiento invoca, en tanto que este requisito constituye un presupuesto procesal (…)’ (STC 0976-2001-AA)”. RTC Exp. N° 04440-2007-PA/TC, f .j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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El desistimiento del proceso de amparo no comprende el desistimiento de la pretensión

“El desistimiento de un proceso de amparo no puede excluir la posibilidad de que la persona afectada pueda interponer una demanda posterior debido a que no se está ante el desistimiento de la pretensión, lo cual deja abierta la posibilidad de que aquella puede instar otro proceso de amparo o un proceso ordinario a efectos de plantear tal pretensión”. STC Exp. N° 06730-2006-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008

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Plazo de prescripción para interponer demanda de amparo

“[E]l artículo 44 del Código Procesal Constitucional establece los plazos para la interposición de la demanda de amparo de la siguiente manera: 1. Regla general: Contenida en el primer párrafo de dicho artículo 44 que establece que la demanda de amparo deberá presentarse dentro de los 60 días hábiles de producida la afectación. 2. Regla especial: Contenida en el segundo párrafo del mismo artículo que señala que para el caso de demandas de amparo contra una resolución judicial firme, el nuevo plazo será de 30

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días hábiles después de la notificación de la resolución judicial que se cuestiona, bien se trate de auto, sentencia o decreto”. RTC Exp. N° 02982-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 “[E]l artículo 44 del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles (60) de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese encontrado en posibilidad de interponer la demanda”. RTC Exp. N° 04890-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Los resultados de un proceso electoral no pueden ser impugnados en el proceso de amparo

“[D]e los actuados del presente proceso constitucional se advierte que los demandantes han concurrido a la vía constitucional invocando lesión de sus derechos al debido proceso electoral, a elegir y ser elegidos y a los principios de legalidad y neutralidad. (…) [E]l Código procesal Constitucional en su artículo 1 segundo párrafo señala que: ‘(...) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión (...)’; precepto legal que a contrario sensu es aplicable al presente caso toda vez que vía proceso de amparo no se puede impugnar los resultados del proceso electoral”. RTC Exp. N° 06374-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 14 de julio de 2008 4.2 Amparo contra resoluciones judiciales

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El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no es el idóneo para evaluar lo resuelto en la vía ordinaria

“En reiterada y uniforme jurisprudencia, este Tribunal ha expresado que el amparo contra resoluciones judiciales no es un instrumento procesal mediante el cual el juez del amparo pueda evaluar si el juez ordinario ha interpretado y aplicado correctamente (o no) una norma legal, con el objeto de resolver un asunto que es propio de la jurisdicción ordinaria o, como en el presente caso, si el derecho de usufructo, en virtud de la disposición procesal aplicada por el juez emplazado, constituye una carga o un gravamen”. STC Exp. N° 1434-2006-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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El proceso de amparo contra resoluciones judiciales no constituye prolongación del proceso ordinario

“[L]a Constitución de 1993 (artículo 200, inciso 2) establece que el proceso de amparo ‘(...) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente (...)’.

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Dentro de este marco constitucional cabe subrayar que el amparo es un proceso constitucional autónomo –no es continuación o una etapa más del proceso judicial ordinario– que tiene como finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales frente a violaciones actuales o a amenazas inminentes de su trasgresión. No constituye, por tanto, una forma ordinaria o común de protección de dichos derechos, sino, por el contrario, un instrumento extraordinario o excepcional de protección”. RTC Exp. N° 00927-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008 4.3.

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Amparo contra normas

Improcedencia ante normas heteroaplicativas

“[D]el tenor de los artículos citados se desprende la necesidad de su desarrollo a través de instrumentos de emisión posterior para su aplicación, por lo que resulta evidente que tanto el Decreto Supremo como la Resolución Ministerial cuestionada constituyen normas heteroaplicativas, que requieren de actos de ejecución posterior para poder ser efectivas (…). [E]n este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia que ‘(...) no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores; contrario a ello, sí procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de aplicación sino que la afectación se produce desde la vigencia de la propia norma (…)’”. RTC Exp. N° 00513-2008-PA/TC, f. j. 5 y 7 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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No procede a través del amparo la impugnación en abstracto de la validez de las normas

“[E]n consecuencia no procede la demanda de amparo interpuesta por el recurrente, pues la limitación establecida en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de1993 pretende impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de normas, cuando en el ordenamiento existen otros procesos, como el proceso de acción popular, cuyo objeto es precisamente preservar el principio de primacía de la Constitución y el principio de legalidad”. RTC Exp. N° 00513-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 4.4. Amparo arbitral

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Procedencia del proceso de amparo contra laudos: discusión de derechos indisponibles

“Así ha sido establecido con anterioridad por este Tribunal al desarrollar los supuestos de procedencia del proceso constitucional contra la jurisdicción arbitral, pronunciamiento en el que se expuso –como una tercera hipótesis– que ello sería posible cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, esta versa sobre materias indisponibles, como las de tipo penal (…).

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Si bien la jurisdicción arbitral tiene su origen en el consentimiento de las partes que participan de una relación, ello no justifica que hacia su estructura se reconduzcan asuntos que por su propia naturaleza resultan indisponibles por los propios sujetos participantes de dicha relación. Es eso lo que sucede con las materias penales, en las que el Estado de ninguna manera puede renunciar a su ius punendi y capacidad de sanción”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 62 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 5. Proceso de hábeas corpus

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Concepción amplia del proceso de hábeas corpus

“La Carta Política de 1993 (artículo 200, inciso 1), acogiendo una concepción amplia del proceso de hábeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella”. STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 5.1. Requisitos de procedencia

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Contra acto u omisión de autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad personal

“[C]abe señalar, prima facie, que tanto la Constitución Política en su artículo 200, inciso 1 como el Código Procesal Constitucional en su artículo 25, han señalado expresamente que el hábeas corpus solo procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos (…)”. RTC Exp. N° 00692-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008 “A su vez, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional establece que los procesos constitucionales de hábeas corpus (...) proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona”. RTC Exp. N° 00160-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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Conexidad con la libertad personal

“[R]esulta pertinente señalar que la Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a este. Por tanto, en la eventualidad de que se acreditara afectación de los derechos constitucionales cuya tutela se exige, los mismos deben exhibir inexcusablemente conexidad e incidencia en la libertad personal del presunto agraviado, a fin de que proceda el hábeas corpus”. RTC Exp. N° 1101-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 5 de agosto de 2008 270

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

“[L]a Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se amenace o viole el derecho a la libertad personal o sus derechos constitucionales conexos”. RTC Exp. N° 00160-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008 “[S]i bien dentro de un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus, este Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, ello ha de ser posible siempre que exista conexión entre este o estos y el derecho fundamental a la libertad individual, esto es, que la afectación al derecho constitucional conexo incida también negativamente en la libertad individual; supuesto de hecho que en el caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los hechos alegados por la accionante como lesivos a los derechos constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre su libertad personal, esto es, no determinan restricción o limitación alguna a su derecho a la libertad individual, por lo que la pretensión resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de la libertad”. RTC Exp. N° 00617-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008 “[L]a Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido del derecho tutelado por el hábeas corpus”. RTC Exp. N° 01540-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 “[N]o cualquier reclamo que alegue a priori afectación de los derechos conexos a la libertad individual puede reputarse efectivamente como tal y admitirse en esta vía, pues para su procedencia se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad. Este requisito comporta que el reclamo alegado esté siempre vinculado a la libertad individual, de suerte que los actos que se aducen como atentatorios de los derechos constitucionales conexos resulten también lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para que la alegada amenaza o vulneración de los denominados derechos constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hábeas corpus deben estos redundar en una amenaza o afectación a la libertad individual”. RTC Exp. N° 04117-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 “[L]a Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. No obstante, debe tenerse presente que no cualquier reclamo que alegue a priori afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si los actos denunciados afectan el contenido constitucionalmente

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protegido de los derechos invocados, eventual agravio que, necesariamente, debe incidir en una afectación al derecho a la libertad personal”. RTC Exp. N° 01880-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 5 de agosto de 2008

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Vulneración del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal

“[L]a Carta Política de 1993 establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier reclamo que alegue afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados”. RTC Exp. N° 00047-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 RTC Exp. N° 01700-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 16 de julio de 2008

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La subsunción en el tipo penal, la revaloración de pruebas y la condena no son objeto del proceso de hábeas corpus

“[El] Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal, determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, así como el reexamen o la revaloración de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como se ha dicho, ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a la competencia del juez constitucional, por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus en razón de que excede el objeto de este proceso constitucional”. RTC Exp. N° 01700-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de julio de 2008

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La afectación del derecho de posesión no procede ser dilucidado en el proceso de hábeas corpus

“[D]el análisis de lo expuesto en la demanda, así como de la instrumental que corre en estos autos, se advierte que lo que en puridad cuestiona el accionante es la supuesta afectación al derecho a la posesión de los beneficiarios, en donde la discusión central pasa por determinar si la titularidad de los inmuebles en cuestión corresponden o no a los favorecidos, lo cual evidentemente no puede ser resuelto en este proceso constitucional de hábeas corpus, por no ser la vía legal habilitada para ello, y porque además excede el objeto de tutela de este proceso constitucional de la libertad. En ese sentido, dado que la reclamación del recurrente (hechos y petitorio) no está referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, por lo que la demanda en este extremo debe ser declarada improcedente”. RTC Exp. N° 00160-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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Protección del derecho al debido proceso a través del hábeas corpus

“[El] Tribunal Constitucional ha precisado que: ‘(…) debe recordarse que el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso; sino que cuando se viola este, su efecto negativo también debe incidir sobre la libertad individual (…)’. Dicho de otro modo, para que la alegada afectación al debido proceso sea tutelada mediante el hábeas corpus, esta debe redundar en una afectación a la libertad individual”. RTC Exp. N° 00047-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 “Si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante, en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectación del derecho a la libertad individual la que, en última instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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El hábeas corpus y su improcedencia por la revisión in abstracto de los derechos

“Cabe recordar que si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al uso del idioma propio mediante traductor, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad cuya legalidad se discute, es la eventual afectación del derecho a la libertad individual la que, en última instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 “[E]ste Colegiado considera oportuno, prima facie, llevar a cabo un análisis formal de procedencia antes de emitir un pronunciamiento de fondo. En ese sentido conviene recordar que el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, sino que la supuesta violación de este derecho tiene que producir efectos lesivos en la libertad individual para que se pueda habilitar su procedencia. En consecuencia si se considera que se ha producido una violación al debido proceso, la vía idónea para buscar su restitución y protección es el proceso de amparo”. RTC Exp. N° 04425-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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La libertad de tránsito y su protección mediante el proceso de hábeas corpus

“El Código Procesal Constitucional, en su artículo 25, inciso 6, señala que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere ‘el derecho de los nacionales o los extranjeros

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residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial (...)’. Esta disposición guarda compatibilidad con lo dispuesto por el artículo 2, inciso 11 de la Constitución que regula el derecho fundamental a la libertad de tránsito”. STC Exp. N° 05148-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Objeto de protección del hábeas corpus contra resoluciones judiciales

“[S]i bien es cierto que mediante un hábeas corpus contra resolución judicial se puede cuestionar la arbitrariedad de un mandato judicial de detención y, en tal sentido, efectuar un control de la debida motivación del auto que dispone tal medida cautelar, también lo es que los procesos constitucionales de la libertad no son la vía idónea para efectuar una valoración de los hechos ni de las pruebas que son materia del proceso que se sigue ante la justicia ordinaria”. RTC Exp. N° 01823-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 15 de julio de 2008

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Requisito de procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales: firmeza de la resolución judicial

“[E]l segundo párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional ha establecido que es procedente la interposición del proceso constitucional de hábeas corpus contra una resolución judicial cuando esta afecte la libertad individual y el debido proceso. Esta regla sin embargo no es absoluta sino que el propio Código Procesal Constitucional ha establecido un requisito de procedibilidad que debe ser cumplido. Esta exigencia se cumple cuando la resolución que presuntamente afecta el debido proceso y la libertad individual tiene la condición de firme. Y el propio Tribunal ya ha establecido que una resolución judicial es firme cuando no quepa contra esta la interposición de medio impugnatorio alguno”. RTC Exp. N° 06463-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 “(…) conforme al artículo 4 del Código Procesal Constitucional constituye un requisito de procedibilidad del hábeas corpus contra resolución judicial la firmeza de la resolución cuestionada. Ello implica que antes de interponerse la demanda constitucional es preciso que se agoten los recursos legalmente previstos contra la resolución cuestionada al interior del proceso (…)”. RTC Exp. N° 06013-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 RTC Exp. N° 0548-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 5 de agosto de 2008 “[L]a Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. De otro lado, el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4 que el proceso constitucional de hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla o que habiéndola apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial.

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(…) [C]abe recordar que no todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional de hábeas corpus, puesto que en línea de principio, solo aquéllas resoluciones judiciales firmes que impliquen afectación de la libertad individual podrán ser sometidos a dicho control constitucional”. RTC Exp. N° 00955-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 y 4 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 “[E]s requisito indispensable para interponer demanda de hábeas corpus contra resolución judicial, bajo el argumento de que se amenaza la libertad individual, que tal resolución tenga la calidad de firme, como prescribe el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Así, este Colegiado (…), ha señalado que ‘(...) la firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional’ ”. RTC Exp. N° EXP. N° 00909-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008 “[D]e otro lado el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4 que el proceso constitucional de hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando habiéndola apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelación”. RTC Exp. N° 00431-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 “[E]n cuanto al cuestionamiento de las órdenes judiciales de captura dictadas contra el recurrente (…), al haber sido declarado reo ausente, este Tribunal debe precisar que en autos no existen elementos de juicio que permitan afirmar que dichas órdenes hayan sido impugnadas al interior del proceso, por lo que no revisten la calidad de firmeza que exige el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Al respecto este Colegiado (…), ha señalado que ‘la firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio’”. RTC Exp. N° 04027-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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La competencia territorial en el proceso de hábeas corpus es prorrogable

“[E]l Código Procesal Constitucional no establece competencia por razón de territorio para el proceso de hábeas corpus, lo que determina que cualquier juez penal puede conocer la demanda, de conformidad con lo estipulado por el artículo 28 del referido cuerpo adjetivo. (…) Asimismo, debe precisarse que de conformidad con lo establecido por el artículo 26 del Código Procesal Civil y la doctrina (en aplicación del artículo IX del Código Procesal Constitucional), la competencia por razón de territorio es prorrogable, más aún si en los procesos constitucionales, entre

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ellos el hábeas corpus, deben entenderse los preceptos normativos en concordancia con la interpretación que tutele mejor los derechos fundamentales y reconozca su posición preferente, interpretación acorde con el principio pro homine (…)”. RTC Exp. 05508-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 5 de agosto de 2008 5.2. Tipos de hábeas corpus 5.2.1. Hábeas corpus reparador

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Configuración ante la vulneración del derecho a la libertad de tránsito

“Se advierte que en el caso constitucional de autos se alega la afectación del derecho constitucional a la libertad de tránsito o de locomoción presuntamente producidas por haberse instalado rejas en una vía de uso público. Se trata, por consiguiente, no de un supuesto de detención arbitraria [libertad personal] frente al que normalmente procede el hábeas corpus de tipo reparador, sino de un caso en el que denuncia la restricción a la libertad de tránsito distinta a los supuestos de detención arbitrarias o indebidas, configurándose, por tanto, el supuesto del denominado hábeas corpus de tipo restringido”. STC Exp. N° 05148-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008 5.2.2.Hábeas corpus preventivo

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Configuración ante amenaza cierta e inminente del derecho

“En la sentencia recaída en el Expediente N° 2663-2003-HC/TC (caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca) el Tribunal Constitucional ha señalado que el ‘hábeas corpus preventivo’ es el proceso que ‘(...) podrá ser utilizado en los casos en que, no habiéndose concretado la privación de la libertad, existe empero la amenaza cierta e inminente de que ello ocurra, con vulneración de la Constitución o la ley de la materia. Al respecto, es requisito sine qua non de esta modalidad que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentren en proceso de ejecución; por ende, la amenaza no debe ser conjetural ni presunta’”. STC Exp. N° 01430-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008 5.2.3.Hábeas corpus correctivo

“El artículo 25, inciso 17, del Código Procesal Constitucional prevé el denominado hábeas corpus correctivo, estableciendo que procede para tutelar ‘el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena’. Por tanto, procede ante actos u omisiones que comporten violación o amenaza del derecho a la vida, a la salud, a la integridad física y, de manera muy significativa, del derecho al trato digno y a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes, y del derecho a la visita familiar, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena (…)”. STC Exp. N° 01930-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 5.2.4. El hábeas corpus conexo

“El hábeas corpus conexo procede ante la amenaza o violación de los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. En el Perú ha sido la Ley N° 23506 la que implícitamente ha dado lugar al hábeas corpus conexo, al establecer de modo enunciativo en su artículo 12 que el hábeas corpus procede en los diecisiete supuestos mencionados, de los cuales no todos estuvieron referidos en estricto a la libertad individual, sino también a derechos constitucionales conexos a ella. A su turno, el Tribunal Constitucional (…) ha precisado que, el hábeas corpus conexo ‘cabe utilizarse cuando se presentan situaciones (…) como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3 de la Constitución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados’”. STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 6. Proceso de cumplimiento

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Criterios de procedencia: requisitos del mandato contenido en la norma o acto administrativo

“[P]ara que se cumpla con el objetivo de todo proceso de cumplimiento, el mandato cuya eficacia se exige debe: a) ser un mandato vigente; b) ser un mandato cierto y claro; c) no estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares; d) ser de ineludible y obligatorio cumplimiento; e) ser incondicional, salvo cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria. Tratándose del cumplimiento de actos administrativos, adicionalmente a los requisitos ya señalados, el mandato deberá; f) reconocer un derecho incuestionable del reclamante; y g) permitir individualizar al beneficiario”. STC Exp. N° 03767-2007-PC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 15 de julio de 2008

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Criterios de procedencia: renuencia de la autoridad pública

“En consecuencia, además de contar con las características mínimas comunes del mandato contenido en el acto administrativo que hacen viable la procedencia del proceso de cumplimiento, debe encontrarse acreditada la renuencia de la autoridad pública. En tal sentido, a juicio de este Colegiado la Municipalidad Provincial de Chiclayo ha sido renuente a cumplir con el mandato (…) donde se observa que el recurrente requirió el cumplimiento de la citada resolución, por lo que se configuró la negativa de la autoridad de cumplir con sus propias resoluciones. En consecuencia, el mandato resulta plenamente exigible y es necesario que sea cumplido por la demandada”. STC Exp. N° 03767-2007-PC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 15 de julio de 2008

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL PROCESAL 7. Proceso de hábeas data

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Objeto de protección

“El proceso de hábeas data tiene como objetivo principal, según la Constitución, la protección ‘(...) contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución (…)’”. STC Exp. N° 09464-2006-PHD/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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Requisito de procedencia: requerimiento mediante documento de fecha cierta

“Según la normatividad sobre la materia, aparte de la existencia de un documento de fecha cierta, sin que ello suponga agotar la vía previa administrativa (artículo 62 del Código Procesal Constitucional), lo que sí es necesario para que proceda la entrega de información es que la realice el que efectivamente tenga o deba tener tales datos, tal como el propio artículo 61, inciso 1) del Código Procesal Constitucional señala: ‘(...) toda persona puede acudir a dicho proceso para acceder a información que obre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen, produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes terminados o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, informes técnicos y cualquier otro documento que la administración pública tenga en su poder, cualquiera que sea la forma de expresión, ya sea gráfica, sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de soporte material’. Es decir, que el emplazado por el afectado deba haber generado, producido, procesado o poseído tal información. Incluso, tal como este Colegiado lo ha señalado en la sentencia del Expediente Nº 7440-2005-PHD/TC, como parte de los fundamentos 8 al 10, si bien la entidad demandada puede no haber tenido la información solicitada, está obligada a entregarla al ciudadano siempre y cuando ella haya debido tenerla o detentarla”. STC Exp. N° 09464-2006-PHD/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 “De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia y habida cuenta de los argumentos utilizados por la resolución recurrida a los efectos de desestimar por improcedente la demanda, resulta pertinente precisar que el presente caso sí se ha cumplido con el requisito de emplazamiento mediante documento de fecha cierta, previsto en el Artículo 62 del Código Procesal Constitucional. Esta aseveración se basa fundamentalmente en lo siguiente: a) el hecho de que el documento de fecha cierta se dirija a la Dirección Regional del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con sede en Junín (fojas 6) y la demanda se dirija al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo con sede en la ciudad de Lima, no puede ser utilizado para sustentar la carencia del antes citado requisito procesal ya que aunque se trate de una dependencia central o una de carácter descentralizada, no se enerva en lo más mínimo la responsabilidad en la que incurre el respectivo sector administrativo al no otorgar la información requerida; b) queda claro, en todo caso, que de existir dudas sobre el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la demanda el juzgador constitucional no solo se encuentra en la obligación de adecuar las exigencias formales a la finalidad del proceso, sino a presumir en forma favorable a su continuidad tal y

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

como lo establecen con precisión los principios contenidos en los párrafos tercero y cuarto pertenecientes al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. N° 00290-2007-PHD/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 1 de agosto de 2008

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La motivación de la información solicitada no forma parte del ámbito de protección del hábeas data

“Si como sucede en el caso de autos, la motivación no existe o esta resulta deficiente, tal situación puede considerarse discutible, pero su dilucidación no es pertinente en el proceso constitucional de hábeas data sino en otra clase de proceso. Bajo tales circunstancias, y aun cuando el demandante tiene razón cuando requiere información sobre su expediente, no la tiene desde el punto de vista del proceso planteado, cuando pretende que tal información le sea dispensada de determinada manera”. STC Exp. N° 00290-2007-PHD/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 1 de agosto de 2008 “Si como sucede en el caso de autos la motivación no existe o resulta deficiente, tal situación puede considerarse discutible, pero su dilucidación no es pertinente en el proceso constitucional de hábeas data, sino en otra clase de proceso, como por ejemplo a través del proceso de amparo cuando se trate de derechos constitucionales, o en el contencioso administrativo cuando se trate de otro tipo de derechos. Bajo tales circunstancias y aun cuando el demandante tenga razón cuando requiere información sobre su expediente, no la tiene en cambio, desde el punto de vista del proceso planteado, cuando pretende que tal información le sea dispensada de determinada manera”. STC Exp. N° 00987-2007-PHD/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 8. Proceso de incostitucionalidad

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Finalidad

“El proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad inmediata la defensa de la Constitución, en su condición de Ley suprema, frente a normas de menor rango que la contravengan y como finalidad mediata impedir la aplicación de dichas normas cuando estas puedan generar afectaciones concretas a los derechos fundamentales de los individuos (…) Lo expuesto en el fundamento precedente ha sido recogido por el artículo 75 del Código Procesal Constitucional cuando señala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad ‘la defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa’”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008

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La calidad de cosa juzgada y el carácter vinculante de las sentencias emitidas bajo el proceso de inconstitucionalidad

“El artículo 82 del Código Procesal Constitucional establece que: ‘(...) Las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad y las recaídas en los procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada,

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por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación (...)’ Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en su condición de órgano de control de la Constitución (artículo 201 de la Constitución) y órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad (artículo 1 de la Ley N° 28301); considera que en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer los efectos vinculantes de esta resolución, resultará de aplicación el artículo 22 del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. N° 006-2008-PI/TC, f. j. 92 Publicada en la página web del TC el 7 de agosto de 2008 9. Proceso de acción popular

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La sentencia emitida en un proceso de acción popular constituye cosa juzgada

“[D]e conformidad con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional la sentencia firme en el proceso constitucional de acción popular tiene autoridad de cosa juzgada y vincula a todos los poderes públicos; es decir, la sentencia de acción popular tiene efectos generales. Siendo ello así, en el presente caso la demanda debe declararse improcedente, de conformidad con el artículo 1 (segundo párrafo) del Código antes citado, por haberse producido la sustracción de la materia”. RTC Exp. N° 05410-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 16 de julio de 2008 10. Vigencia y efectos del Código Procesal Constitucional

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Vigencia y aplicación de las disposiciones del Código Procesal Constitucional

“(…) a partir del 1 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, todo justiciable debía regirse por este nuevo cuerpo normativo, especialmente en el caso de que se pretendiese interponer una demanda de amparo. Ello significa que la norma vigente al momento de interponer la demanda, 28 de diciembre de 2004, era el artículo 44 del Código Procesal Constitucional y no el derogado artículo 37 de la Ley N° 23506. Es necesario resaltar que el Código Procesal Constitucional dispuso una vacatio legis de seis meses para su adecuado funcionamiento con el objetivo que los operadores del Código, sobre todo los jueces y abogados, lo conozcan y entiendan sus alcances. [E]n cuanto a la vigencia de las normas, (…) el segundo párrafo de la Segunda Disposición Transitoria y Derogatoria del Código Procesal Constitucional, (…) literalmente expresa: ‘Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata, incluso a los procesos en trámite. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior las reglas de competencia y los plazos que hubieren empezado’. La primera parte dispone una regla general: ‘Las normas procesales previstas por el presente Código son de aplicación inmediata’. Así pues, a partir del 1 de diciembre de 2004 todo el Código

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

Procesal Constitucional entró en vigencia, de manera que los justiciables debían adecuar su conducta a sus normas”. RTC Exp. N° 02982-2007-PA/TC, ff. jj. 8, 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Excepciones de la inmediata aplicación de las disposiciones del Código Procesal Constitucional

“[L]a segunda parte de la norma en comentario establece una regla de excepción pero referida evidentemente a la aplicación de las normas del Código Procesal Constitucional a los procesos en trámite, es decir, a los procesos iniciados cuando estaba vigente la Ley N° 23506 (esto es a las demandas interpuestas con anterioridad al 1 de diciembre de 2004). El presente caso no se había iniciado bajo la vigencia de la antigua Ley de Hábeas Corpus y Amparo sino cuando el Código Procesal Constitucional ya estaba en vigencia. Y el Código establece: “Sin embargo, continuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios interpuestos, los actos impugnatorios interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieren empezado”. RTC Exp. N° 02982-2007-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Aplicación ultractiva de la legislación anterior

“[E]sta norma [parte final de la Segunda Disposición Final del CPConst.] se refiere a la aplicación ultractiva de las normas de la Ley N° 23506 a los procesos ya iniciados en supuestos puntuales y específicos, toda vez que conforme a la regla de la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional, sus normas se aplican ‘incluso a los procesos en trámite’. Tales supuestos específicos son: a) Reglas de competencia de procesos iniciados con la Ley N° 23506. b) Medios impugnatorios interpuestos. Evidentemente, se refiere a un proceso ya iniciado cuando el Código Procesal Constitucional entró en vigencia. Al momento de interposición de la demanda, 28 de diciembre de 2004, no existía el proceso. c) Los actos procesales con principio de ejecución. Al momento de interposición de la demanda no había proceso. d) Los plazos que hubieran empezado. ¿Qué plazos? Evidentemente los plazos del proceso previo, que en el presente caso no existía”. RTC Exp. N° 02982-2007-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia penal y procesal penal

GAC E TA

constitucional

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

El auto de no ha lugar a instrucción en el proceso penal y su vinculación con el principio del ne bis in idem* Augusto MEDINA OTAZU**

RESUMEN

La persecución del delito constituye un deber estatal de limitado ejercicio. En efecto, la prohibición de persecución múltiple permite afirmar que el Estado posee una sola oportunidad para sancionar un delito. Teniendo en cuenta ello, en el presente artículo el autor realiza un detallado análisis del principio del ne bis in idem y la extensa problemática generada respecto de la posibilidad de su alegación frente a los autos que declaran no haber lugar a la apertura de instrucción.

Es interesante la evolución que tiene la institución del ne bis in idem1, sobre todo, cuando los derechos humanos vienen siendo un freno palpable a

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los excesos del Derecho Penal. “Nos vamos acercando a un nuevo equilibrio entre el interés de la colectividad por el triunfo de la verdad y la

En homenaje a mi padre Augusto por su centenario de existencia plena. Miembro de la Comisión de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario del CAL 2005, 2006, 2007 y 2008; conferencista en el Centro de Derecho Internacional Humanitario de las Fuerzas Armadas. Maestría de Derecho Constitucional en la PUCP y Maestría de Derecho Laboral y Seguridad Social en la Universidad Nacional de San Marcos. Aun cuando el Tribunal Constitucional prefiera el término non bis in ídem, usaremos el término de ne bis in idem. “En el uso de la los juristas, teóricos y prácticos, con frecuencia se alude a la prohibición de doble enjuiciamiento utilizándose la locución latina ne bis in idem y en otras ocasiones se utiliza la locución non bis in ídem, para referirse a la misma prohibición constitucional. Esta dualidad obedece más a razones de preferencia fonética de la alocución y en nada afecta el contenido de la prohibición. Sin embargo, parece preferible la expresión ne bis in idem ya que ‘las primeras referencias que nos permiten situar el origen aplicativo del principio recogen en su formulación la partícula ne en lugar de non; concretamente la cita de Quintiliano solet et illud quaeri, quo referatur, quod scriptum est: bis de eadem re ne sit actio id est, hoc bis ad actores an ad actionem. Dentro de esta construcción, la conjunción ne desempeña una función completiva, que requiere la presencia de un verbo de impedir o de prohibición implícita en la frase. Conforme a esta función, la frase tendría el significado de que también se suele preguntar, para establecer la cuestión, sobre la ley que así se formula: que el proceso no sea dos veces por la misma causa si este dos veces se refiere a los oradores (actores-acusadores) o al proceso”. DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulación de sanciones penales y administrativas. Sentido y alcance del principio ne bis in idem. Bosch. Barcelona, 1998, pp. 35 y 36. En contra, López Barja quien señala que “La regla non bis in ídem aparece formulada en el diccionario compilado por Liebs como ne bis in idem (crimen indicetur), cuya traducción literal es como sigue: ‘que no se sentencie dos veces por el mismo delito’. El deseo de trasformar la frase a estilo directo es lo que hace que, en ocasiones, se prefiera expresar esta regla como ‘non bis in ídem’” LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio non bis in ídem. Dykinson, Madrid, 2004, p. 14. http://www.csj.gob.sv/ Doctrina.nsf/5a638ba98cb9b7ea86256d47004bac46/620ddaac04748194862573100060b9d0?OpenDocument.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

justicia y la preservación del valor de seguridad que siempre se realiza de alguna manera con el derecho (...)”2. Los orígenes del ne bis in idem resultan importantes a la hora de evaluar su evolución, pero también es necesario observar los conceptos precursores de la comunidad internacional a través de las sentencias de la Corte Interamericana; asimismo la evolución de la legislación peruana y su comparación con normas extranjeras y la evolución a través de los años de las sentencias del Tribunal Constitucional.

“

en los Estados Democráticos de Derecho la esfera del Derecho Penal trata de reducirse a lo estrictamente necesario, debido a que si su sustento descansa sobre la base de los derechos fundamentales, el Derecho Penal en razón de los costos y de la violencia que entraña halla justificación solo cuando se presenten ciertas exigencias.

Todo esto nos lleva a explicar por qué el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción, confirmado por la Corte Superior, es cubierto por el ne bis in idem. I. INTRODUCCIÓN

I. a. El poder sancionador del Estado y la libertad del hombre fue una constante lucha dentro del campo filosófico, tributario siempre de la fundamentación de una legítima posición del Derecho Penal. La Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 29 establece esa relación: “En ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”. La violación, inobservancia, contravención, trasgresión, vulneración de cualquiera de aquellos

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preceptos normativos que establecen o sustentan un orden de convivencia, significará una invocación a que el Estado despliegue su función o actividad represiva, generando este los procedimientos necesarios que estén orientados a sancionar dichas conductas. En este sentido se reconoce el “derecho” del Estado a sancionar a aquellos individuos que transgredan los preceptos normativos previamente establecidos por aquel3.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha establecido que: “El poder punitivo del Estado tiene límites impuestos por la Constitución. No debe ser arbitrario ni excesivo”4. Es en esta perspectiva que en los Estados democráticos de Derecho la esfera del Derecho Penal trata de reducirse a lo estrictamente necesario, debido a que si su sustento descansa sobre la base de los derechos fundamentales, el Derecho Penal (particularmente el Derecho Penal que compromete el ius libertatis) en razón de los costos y de la violencia que entraña halla justificación solo cuando se presenten ciertas exigencias5. Por otro lado, el ordenamiento jurídico peruano no solo está vinculado a la Constitución del Estado, sino que existen otras normas de la misma jerarquía como es la normativa internacional e igualmente la jurisprudencia de organismos supranacionales. “De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos

Augusto Mario Morello en el prólogo de HITTERS, Juan C. La revisión de la cosa juzgada. Librería Editora Plantense, La Plata, 1977, p. 4. http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf. Sentencia del Tribunal Constitucional del 15.11.01. Expediente N° 0005-2001-AI-TC. http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf.

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suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la región”6. I. b. También debemos indicar que el presente artículo no es aplicable a los delitos de lesa humanidad, ni a otros delitos como los vinculados a las actividades de corrupción esto es, en relación con la consecución de impunidad mediante la cosa juzgada o el ne bis in idem. En este caso, los altos intereses del Estado generan una preferencia por la protección de la sociedad y el Estado antes que uno de sus miembros. Por ello, existe la imprescriptibilidad en los delitos de lesa humanidad, ya que aquí su aplicación generaría impunidad. I.c. Debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema no ha tenido una posición clara sobre los efectos de las resoluciones de no ha lugar a la apertura de instrucción, pues como puede apreciarse existen pronunciamientos que le otorgan la calidad de cosa juzgada y otros que no lo hacen. En ese sentido, Castillo Alva menciona la sentencia de la Corte Suprema en la Ejecutoria Suprema del 2 de mayo de 1994 (recaída en el Exp. N° 717-93), donde resalta la necesidad de contradictorio dentro del proceso para que la resolución alcance la calidad de cosa juzgada: “En lo que concierne a la institución de la cosa juzgada, es necesario esclarecer su real dimensión en nuestro ordenamiento

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jurídico; y en efecto, cuando se habla de cosa juzgada debe entenderse como tal a lo resuelto en forma definitiva por el órgano jurisdiccional, luego de un debate contradictorio y con las garantías del debido proceso, equiparándose a esta las prescripciones y sobreseimientos definitivos”7. Incluso en una jurisprudencia en 1943 se señala lo siguiente: “El auto que deniega la apertura de instrucción no puede, por su propia finalidad, producir los efectos de la cosa juzgada, frente a la verosimilitud de los hechos o modalidades que aparezcan de una nueva denuncia”8. Sin embargo, Azabache reseña otra jurisprudencia de 1943, en la que se señala lo siguiente: “Es fundada la excepción de cosa juzgada si los hechos materia de la nueva denuncia son los mismos que fueron objeto de otra denuncia anterior que fue desestimada por resolución confirmada del Tribunal Correccional, aunque se exprese que se trata de delitos diferentes”9. Otra resolución, en 1966, señala que: “El auto que deniega la apertura de instrucción no puede, por propia finalidad, producir los efectos de cosa juzgada frente a la verosimilitud de los hechos o modalidades que aparezcan de una nueva denuncia”10. II. BREVE RECORRIDO HISTÓRICO DEL NE BIS IN IDEM

Debemos tomar en cuenta que los orígenes históricos de una institución no pueden fosilizarla sino que, por el contrario, esta debe estar dinamizada por los tiempos modernos y las nuevas corrientes y doctrinas que se imponen en cuanto a Derecho Penal. El contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse

Sentencia del Tribunal Constitucional N° 0217-2002-HC/TC caso Crespo Bragayrac. CASTILLO ALVA. Constituye cosa juzgada el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción. Año 9. N° 62, Gaceta Jurídica, noviembre del 2003, p. 136 y a su vez hace referencia a que esta jurisprudencia está recogida en el libro de ROJAS VARGAS Fidel. Código Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada. Idemsa, Lima, 2001, p. 153. CASTILLO ALVA, ídem que reseña a GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. Editorial Cusco. 8 ed. Lima. 1982, p. 71. AZABACHE, César. Sobre los alcances del auto que desestima la denuncia penal. Año 9, N° 66, Gaceta Jurídica, marzo del 2004, p. 45. Reseña una jurisprudencia recogida en Revista Jurídica del Perú Nº 3 , 1962, p. 215, tomada de GUZMÁN FERRER, Fernando Ob. cit. Artículo 5, jur. CL, p. 50. Asimismo, ESPINO PÉREZ. Código Penal. Artículo 118 inciso 3. jur. VII, p. 144. AZABACHE, César, Ob. cit., p. 45, hace referencia GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Penales. 6a. Ed. Lima, 1966.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

únicamente atendiendo al significado de las palabras (formulación semántica) y al correspondiente a su momento histórico, sino además teniendo como referencia al telos o finalidad perseguida con su reconocimiento, esto es, entendiendo el Derecho como un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional, sujeto a una actividad plebiscitaria permanente11.

Entonces el contenido inicial de este principio consistía en ... debe tenerse en que una misma acción no pocuenta que siempre será día hacerse valer en dos ocanecesario recurrir a los siones cualquiera que fuese el orígenes del Derecho para entender su proceresultado del primer procediso evolutivo. De esa formiento y se ejercitaba en vía ma, veremos como el ne de excepción. Por eso indica bis in idem sin perder su Binder que “(…) la necesidad identidad va irradiando de que la persecución penal, su naturaleza sobre todo con todo lo que ella significa el Derecho, de forma tal que constituye un freno –la intervención del aparato a toda acción sancionaestatal en procura de una condora arbitraria. dena– solo se puede poner en marcha una sola vez. (...) Un Pese a ello, debe tenerse en ciudadano no puede estar socuenta que siempre será necesario recurrir a los orígenes del Derecho para metido a esa amenaza dentro de un Estado de entender su proceso evolutivo. De esa forma, Derecho”16. No debemos olvidar que en el proveremos como el ne bis in idem sin perder su cedimiento inquisitorial, dentro del derecho caidentidad va irradiando su naturaleza sobre todo nónico, este principio en sus rasgos primigeel Derecho, de forma tal que constituye un fre- nios fue abolido, pues mediante dicho procedimiento se buscaba descubrir la verdad material no a toda acción sancionadora arbitraria. a cualquier precio, por lo que se dio primacía a Juan Hitters expresa que la regla “ne bis in idem la absolutio ab instantia, en virtud de la cual, y sus distintas formulaciones parecen haber tequien hubiera sido absuelto por un tribunal, no nido vigencia desde antes de las XII tablas”12 o podía ser procesado de nuevo así apareciesen sea antes del siglo quinto A.C. Para Guillermo nuevos indicios17. Cabanellas, el non bis in ídem es un aforismo latino que significa no dos veces sobre lo mis- Edmundo Hendler señala que el significado pomo13. Asimismo, nos recuerda Ernesto Rodrí- lítico que asumió en el devenir histórico el ne guez Rossi que “la res iudicatae o indicium de bis in idem de la cultura occidental fue el de re del Derecho Romano no tiene el alcance que establecerse “como restricción al derecho de en doctrina se le ha dado ya que res iudicatae, perseguir o de imponer castigos, derecho este en Roma no significaba propiamente juicio; con que fue apropiado y convertido en prerrogativa esta alocución (...) lo que quisieron los roma- de la autoridad centralizada de los reyes a menos fue que no debiese ocurrir más que una dida que fueron forjándose los grandes estados sola vez”14. Veremos pues, que la manera de nacionales. Ese significado tuvo clara exprehacer valer el Derecho era mediante la “deduc- sión con las proclamas de derechos a fines de tio in indicio que prohibía la repetición de la siglo XVII, y su consolidación, ya con perspectivas de vigencia supranacional, tuvo lugar misma pretensión”15.

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Ver la sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N° 4587-2004-AA/TC del 29/11/05. HITTERS, Juan C. Ob. cit., pp. 38 y 39. CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales del Derecho, locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. 4ª edición ampliada por Ana María Cabanellas, Heliasta. Buenos Aires, 1992, p. 175. RODRÍGUEZ ROSSI, Ernesto. Cosa juzgada. Ediar. Argentina, 1974, p. 19. HITTERS, Juan C. Ob. cit., p. 38. M. BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 1993, p. 163. http://www.gacetajuridica.com.pe/arch_nove/Sentencia_Non%20bis%20in%20idem.pdf.

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en época relativamente reciente, con los tratados internacionales de la comunidad europea y la organización interamericana celebrada en la segunda mitad del siglo XX”18 19. Puede apreciarse que el ne bis in idem no nació propiamente como un principio judicial, es decir, que debía operar solo en un proceso judicial, sino que por el contrario, fue un principio general del Derecho, aplicable a todos los campos. Es decir, era arbitrario que ocurriese dos veces lo mismo, por eso perseguir (en su sentido amplio) dos veces a una persona resultaba desproporcionado. A partir de ello, puede observarse cómo el ne bis in idem se desplaza por todos los campos del Derecho y, también, por el Derecho Penal. Para algunos20 el ne bis in idem debería ser considerado como un principio general del Derecho. III. DIFERENCIA DEL NE BIS IN IDEM CON LA COSA JUZGADA

El ne bis in idem posee un lado material y uno procesal. Ambos han tenido un interesante desarrollo; sin embargo, el propósito de este artículo es centrarse en el desarrollo del aspecto procesal y cómo se plantea en la doctrina, en la normativa y en la jurisprudencia.

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El entendimiento histórico nos lleva a hacer una distinción entre cosa juzgada y el ne bis in idem, haciendo notar especialmente que la primera está vinculada al proceso judicial y que en un inicio tenían tales efectos las sentencias consentidas o ejecutoriadas, mientras que la segunda amplía el concepto a otras resoluciones bajo los términos “sentencia firme”, “proceso penal” y “persecución penal” (como más adelante se podrá apreciar) incluyendo inclusive a resoluciones extrapenales, llevando como estandarte que el Estado tiene una sola oportunidad para la persecución del delito. 1. ¿Pueden los antecedentes amarrar la historia de una institución?

Sería equivocado comparar el ne bis in idem y la cosa juzgada, si abordamos únicamente el contexto histórico y no abarcamos sus vertientes pro homine21. Por ejemplo, para Castillo Alva los efectos de cosa juzgada solo pueden lograrse luego de que el caso hubiese sido sometido a un proceso judicial y en ese sentido el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción no lo genera porque aquí ciertamente no ha existido juicio y esta concepción es la que se ha mantenido en las normas constitucionales legales. En ese sen-

HENDLER, Edmundo. “Una regla que confirma sus excepciones: ne bis in idem”. En: Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Buenos Aires, 2001, p. 131. Citado por REÁTEGUI SÁNCHEZ, James . La garantía del ne bis in idem en el ordenamiento jurídico penal. Primera edición, Jurista Editores, noviembre del 2006, p. 21. Es importante señalar que la deficiente estructura que recogen las constituciones sobre el principio del ne bis in idem, no ha impedido que este tenga un desarrollo realmente importante en términos de jurisprudencia. Así lo demuestran, por ejemplo, los casos resueltos por el TC español, que se sustentan en el artículo 25.1 de la Constitución Política española, que señala que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Como podrá deducirse esta norma constitucional es conocida como principio de legalidad, pero no impidió que el TC resuelva utilizando en esta base constitucional acciones de garantías donde se violentó el principio del ne bis in idem (SSTC N°s 2/81, 154/1990, 204/1996, 221/1997). Adicionalmente a ello, la Ley española del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, Ley 30/1992 publicada el 27 de noviembre de 1992, legisla el principio del ne bis in idem en el artículo 133, concurrencia de sanciones, disponiendo que “no se podrán sancionar los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente en los casos en que se aprecie identidad de sujetos, hecho y fundamento”, estructura que tiene afinidad con el numeral 10 del artículo 230 de la LPAG peruano. VELA GUERRERO, Anderson. “El ne bis in ídem y el derecho sancionador peruano - su aplicación a partir de la Ley de Procedimiento Administrativo General. El principio constitución del non bis in ídem”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Volumen XXXI, junio de 2004. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La garantía del ne bis in idem en el ordenamiento jurídico penal. Jurista Editores. Lima, noviembre del 2006, pp. 22 y 23. “El principio pro homine conduce a interpretar restrictivamente las restricciones a los derechos y a interpretar extensivamente los derechos constitucionales para darles, por tanto, mayor protección. La regla general es que los derechos se aplican cada vez que exista la posibilidad de hacerlo y, aun en el caso de diversas interpretaciones posibles, es necesario elegir la más favorable a ellos. Concuerda con el principio de que las restricciones a los derechos se aplican restrictivamente, recogida en forma poco técnica en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución (…) como el principio pro homine opera eligiendo alternativas de aplicación del derecho en materia de derechos constitucionales, es un principio general de interpretación constitucional. Equivale a ampliar la exigibilidad de los derechos constitucionales mediante la aplicación del derecho en forma más favorable a ellos”. RUBIO, Marcial. pp. 369 y 370 comentando la Sentencia del Tribunal Constitucional N° 795-2002-AA-TC del 29 de enero del 2003.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

tido, afirma: “Razones derivadas de una interpretación histórica nos llevan a las mismas conclusiones. Si, tal como apuntan unánimemente sus intérpretes, en las Constituciones de 1933 y 1979 está claro que la cosa juzgada únicamente surtía efecto en virtud a una resolución judicial definitiva emanada de un proceso, la Constitución actual no tendría por qué seguir un derrotero marcadamente distinto, si su redacción es similar. En aquellas y también en esta, la cosa juzgada presupone necesariamente que se haya iniciado un proceso judicial”22. César Azabache respondiendo a estas afirmaciones de Castillo Alva señala: “El que la regla haya estado vigente en el pasado no significa que se haya aplicado a todos los casos. Tampoco significa que se mantenga en vigencia”. Vela Guerrero abona en este último criterio: “La deficiente estructura que recogen las constituciones sobre el principio del ne bis in idem, no ha impedido que este tenga un desarrollo realmente importante en términos de jurisprudencia”23. Entonces, si únicamente aplicamos la institución de cosa juzgada para evaluar todas las resoluciones del Estado, evidentemente nuestro marco de protección será menor; porque la cosa juzgada y el ne bis in idem tienen distintos niveles de protección. Incluso el mismo Castillo Alva reconoce que el ne bis in idem tiene un marco de protección mayor que el de la cosa juzgada 2. Posiciones doctrinarias donde se aprecia que el ne bis in idem y la cosa juzgada van de la mano

Veamos algunas posiciones doctrinarias donde se puede hacer notar que la cosa juzgada y el ne bis in idem son instituciones distintas y que se valen una de la otra, para desarrollarse y repotenciarse:

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2.a. Los que consideran que la cosa juzgada y el ne bis in idem son instituciones idénticas y tienen el mismo fundamento normativo

Para algunos la cosa juzgada y el ne bis in idem tienen el mismo fundamento para desplazar sus efectos. Castillo Alva24 se pregunta: “¿Qué resoluciones judiciales generan autoridad de cosa juzgada o permiten la aplicación del ne bis in idem?” En otra parte señala “Si la Constitución Política y otras normas del ordenamiento jurídico hubieran pretendido extender y abarcar el ne bis in idem y la cosa juzgada a cualquier resolución judicial, le hubiera bastado declararlo, sin mencionar en absoluto la referencia a un proceso o, específicamente a un proceso penal. Pero como justamente ocurre lo contrario, debe entenderse que el ne bis in idem y la cosa juzgada solo se aplican en la medida en que exista un proceso abierto y haya una resolución que ponga fin al mismo”. En otro párrafo indica que: “si esta resolución niega la apertura de instrucción, y por tanto, el inicio del proceso penal, no cabe duda que el principio del ne bis in idem y el de la autoridad de la cosa juzgada no podrán nunca surtir sus efectos”25 “En consecuencia se les puede negar la fuerza material de cosa juzgada, es decir, el efecto de ne bis in idem” Finalmente: “Se distingue claramente aquí entre el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción sea irrevocable, o no pueda ser materia de impugnación porque los recursos se agotaron, del verdadero sentido del principio de cosa juzgada y del ne bis in idem, que exige un pronunciamiento dentro de un proceso penal, pues no siempre lo irrevocable supone que se haya alcanzado la calidad de cosa juzgada.

CASTILLO ALVA, José Luis, p. 139. VELA GUERRERO, Anderson. Ob. cit. CASTILLO ALVA, José Luis, pp. 132-139. Ibíd., p. 133.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL 2.b. El ne bis in idem y la cosa juzgada son distintas instituciones y tienen aplicación diversa

James Reátegui26 indica que “(…) la vigencia –y aplicación– del artículo 90 del actual Código Penal peruano que señala textualmente lo siguiente: ‘Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente’. Este artículo tiene que ser necesariamente interpretado a partir del artículo 78 del mismo Código Penal que estatuye que la acción penal se extingue (inc. 2): “por autoridad de cosa juzgada”. Y es aquí también donde empieza, a mi entender, la confusión entre los institutos del ne bis in idem y la autoridad de la cosa juzgada”27 dice, asimismo: “La vigencia del ne bis in idem puede hacerse mediante el medio técnico de defensa, como es la excepción de cosa juzgada”. “El principio del ne bis in idem se conecta con el Derecho a la pronta definición y conclusión del proceso y también con la prohibición de la reforma in peius”. Igualmente, señala que: “El aforismo ne bis in idem nace como una regla de lógica discursiva, que debe trasladarse al ámbito jurídico como instrumento de solución a la constante tensión entre seguridad formal y la justicia material”. Finalmente, señala que: “El ne bis in idem en sentido material (cosa juzgada)”. Desde este punto de vista tiene un alcance más restringido la regla de estudio pues indica, como hemos

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visto, que “nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho” o “a nadie puede aplicársele una sanción penal por un hecho punible ya juzgado” siendo la consecuencia más importante impedir que se revise a través de los recursos impugnativos, una sentencia ya sea condenatoria o absolutoria. 2.c. Los que consideran que solo la cosa juzgada está expresamente regulada en la Constitución y el ne bis in idem, solo lo está como derecho implícito28

Ricardo León Pastor señala que “Si bien la cosa juzgada está expresamente regulada en la Carta constitucional, no lo está el principio ne bis in idem (no perseguir dos veces por el mismo fundamento)”29. En otra parte indica que: “El procedimiento analógico empleado por el TC le lleva a afirmar que el ne bis in idem procesal es un derecho implícito derivado del derecho a la cosa juzgada. En realidad, lo que el TC hace es leer la Constitución no como un número cerrado de derechos que se agota en la propia letra constitucional, sino como un campo conceptual en el que la cosa juzgada puede alcanzar diversas situaciones procesales positivizadas o no en la Carta, que comparten una racionalidad común: poner definitivamente fin a la persecución penal”30. Marcial Rubio Correa31 comentando la sentencia del 14/04/2003 Expediente Nº 0729-2003HC-TC indica que: “El principio non bis in ídem

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 24. Ibíd., p. 14 El Tribunal Constitucional ha establecido que, en muchos derechos desarrollados en términos generales por la Constitución, se hallan implícitos otros que son especies de aquellos y que, por tanto, deben merecer reconocimiento constitucional. Según nuestro criterio, no hay una diferenciación clara y tajante entre estos derechos implícitos y los derechos innominados “(...) el tribunal ha utilizado ambas expresiones y, en el futuro, explicará la diferencia o sintetizará ambos en uno. (…) equivalente a la regla de la existencia de los derechos innominados o no, la existencia de los derechos implícitos es un instrumento importante de incorporación de especies de derechos a la Constitución. Indudablemente aunque el tribunal no lo haya dicho de manera expresa –hasta donde sabemos– los derechos implícitos también se fundan en la autorización de incorporación de derechos que establece el artículo 3 de la Carta”. RUBIO CORREA, Marcial, pp. 93 y 101. En relación a este derecho, el tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, sin embargo, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. Sentencia del Tribunal Constitucional. Pleno Jurisdiccional. Exp. N° 4587-2004-AA/TC del 29/11/05. LEÓN PASTOR, Ricardo. “Caso ne bis in idem. Nadie puede ser perseguido dos veces por el mismo fundamento”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Palestra Editores. Lima, 2006, p. 489. Ibíd., p. 494. RUBIO CORREA, Marcial. La interpelación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2005, p. 353 y ss.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

no consta expresamente en la en el concurso aparente de leConstitución, aunque sí en las yes, en cuya virtud se impide ... ne bis in idem matenormas procesales con rango que por un mismo contenido de rial y ... cosa juzgada matede ley. Sin embargo, el Triinjusto puedan imponerse dos rial y procesal ... pueden fubunal Constitucional lo conpenas criminales (…) Desde la sionarse, perder identidad o ... retroalimentarse. ... ello no sidera implícito en el artícuperspectiva procesal, el ne bis debe llevarnos a una excesilo 139, inciso 3, de la Constiin idem es un derecho constituva preocupación si considetución”. Comentando la sencional a no ser enjuiciado dos ramos que la finalidad no es tencia recaída en el Expedienveces por el mismo delito y su mantener la exquisitez de la te Nº 2050-2002-AA-TC preinstitución, sino su utilidad fundamento se halla en las exipara hacer del Derecho Pecisa lo siguiente: “La primegencias particulares de libertad nal un instrumento que no ra dimensión que el Tribunal y seguridad del individuo. (…) genere abusos ni excesos, Constitucional da al principio El imputado no puede ser somesino más justo y humano. non bis in ídem es material, tido a un doble riesgo real”33. es decir, de fondo. Consiste, El mismo autor, comentando desde este aspecto, en que no se puede recibir dos sanciones por la misma in- una sentencia del Tribunal Constitucional34 sefracción. Para que ello ocurra, tiene que haber ñala que el non bis in ídem integra el derecho al debido proceso del artículo 139.3 de la Consti“identidad de sujeto, hecho y fundamento”. tución, sosteniendo que significa que el imputa2.d. Los que consideran que la cosa juzdo absuelto por una resolución firme no puede gada está expresamente regulada en ser sometido a un nuevo proceso por los misla Constitución y lo mismo el ne bis mos hechos35. in idem procesal, así como que la cosa juzgada material se apoya en el James Reátegui36 señala que “La cosa juzgada ne bis in idem material se apoya en el principio del ne bis in César San Martín expresa “La cosa juzgada ma- idem. Como es sabido, el origen del principio terial se apoya en el principio ne bis in idem del ne bis in idem fue una derivación de la cosa (...) el ne bis in idem como exigencia de la li- juzgada en sus vertientes: positiva (lo declarabertad del individuo lo que impide es que unos do por sentencia firme constituye la verdad jumismos hechos sean enjuiciados repetidamen- rídica) y negativa (imposibilidad de que se prote, siendo indiferente que estos puedan ser con- duzca un nuevo planteamiento sobre el tema). templados desde distintos ángulos penales, for- Actualmente lo que se percibe en el ne bis in mal y técnicamente distintos”32. También expre- idem es un proceso de extensión continua; esto sa que el “Ne bis in idem procesal (…) desde es, de su versión netamente procesal ha pasado su perspectiva sustancial (…) cuyo reconoci- a tener un componente sustancial –imposibilimiento constitucional de modo específico se en- dad de sancionar dos veces un mismo hecho– y cuentra en el artículo 139.13 de la ley funda- de su ámbito preferente de aplicación, que ha mental, se expresa en dos exigencias. La pri- sido tradicionalmente el de infracción/sanción mera exigencia consiste en que no es posible jurídico-penal, y que ha pasado a ser de aplicaaplicar una doble sanción siempre que se pre- ción en toda rama jurídica en la que existe posente la triple identidad de sujeto, hecho y fun- testad sancionatoria. A mi entender el respeto damento, (…) La segunda exigencia se aplica por el ne bis in idem material debe adquirir plena

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SAN MARTÍN, César, pp. 744 y 745. Ibíd., pp. 104-105. Sentencia del Tribunal Constitucional N° 109-98HC-TC del 2 de julio de 1998, fundamento 7. Ibíd., p. 745 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 38-39.

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vigencia aun en los casos de doble afectación de bienes jurídicos: ‘penal y administrativo; en ese sentido, la identidad de fundamento no debe interpretarse como lo ha interpretado erróneamente el Tribunal Constitucional37 en la identidad de bienes jurídicos’”38. Señala que “El poliédrico aforismo latino non bis in ídem o ne bis in idem, traducible literalmente como ‘no dos veces en lo mismo’ se entiende generalmente como la interdicción de la doble sanción sobre la troika de identidades de sujeto, hecho y fundamento”. 2.f. El principio del ne bis in idem es más amplio que la cosa juzgada

Para Carlos Coria39 las normas legales y la jurisprudencia nos brindan importantes aportes, como cuando “la Ley 27444 reconoció el ne bis in idem material en un momento en el que el TC aún no había desarrollado su alcance y recién lo hiciera en la sentencia de dieciséis de abril de 2003. El ne bis in idem procesal fue introducido (…) por el Código Procesal Penal de 2004 (CPP del 2004), promulgado mediante el Decreto Legislativo 957, en el art. III de su Título Preliminar”40. Coria ha destacado la estrecha “relación entre el ne bis in idem material y la garantía de la cosa juzgada prevista en el art. 139 inciso 13 de la Constitución y en el art. 90 del Código Penal, pero la cosa juzgada no agota los alcances del principio del ne bis in idem el cual se extiende incluso a las sanciones administrativas, aunque no exista una sentencia judicial firme”. Asimismo, señala que “el primer reconocimiento general del principio del ne bis in idem material se aprecia desde el año 2001 en el artículo 230 numeral 10 de la Ley 27444, Ley de Procedimientos Administrativo General”.

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El ne bis in idem material y procesal ha tenido un desarrollo interesante, pero la cosa juzgada material y procesal también ha tenido el suyo. Entonces, llega a un momento en que ambas instituciones pueden fusionarse, perder identidad o mutuamente retroalimentarse. Sin embargo, ello no debe llevarnos a una excesiva preocupación si consideramos que la finalidad no es mantener la exquisitez de la institución, sino su utilidad para hacer del Derecho Penal un instrumento que no genere abusos ni excesos, sino más justo y humano. Por ello, Roxin señala: “El Estado de Derecho debe proteger al individuo no solo mediante el Derecho Penal, sino del Derecho Penal”41. 2.g. Las normas legales vinculadas al ne bis in idem

Resumen de las normas que tienen vinculación: •

El artículo 139 de la Constitución señala “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: “2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. (…) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”.

El autor se refiere a la sentencia Exp. N° 2050-2002-AA/TC. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 39. CARO CORIA, Dino Carlos. El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. La jurisprudencia y doctrina penal constitucional. Palestra, mayo del 2006, p. 310. Ídem. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, 1997, p. 13. Transcrito por James Reátegui, Ob. cit., p. 35.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

•

El artículo 90 del Código Penal establece que “Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente”.

•

El artículo 230 numeral 10 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General según el cual: “La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales (...) 10. Ne bis in idem. “No se podrá imponer sucesivas o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.

•

El artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004 establece que “nadie podrá ser procesado ni sancionado más de una vez por un mismo hecho siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas”.

IV. CONCEPTO DE LA SENTENCIA FIRME Y DE LA PERSECUCIÓN MÚLTIPLE A LA LUZ DEL SISTEMA INTERAMERICANO IV.a.Las resoluciones que están cubiertas por el ne bis in idem y generan cosa juzgada van en aumento de acuerdo a criterios cada vez más tuitivos a favor del ser humano

Como ya hemos observado las resoluciones que gozan de la garantía del ne bis in idem no son solo las que provienen del proceso judicial penal, sino también las resoluciones administrativas. Sin embargo, las vinculadas al proceso penal abarcan no solo las sentencias judiciales sino todo tipo de resoluciones con determinadas características que dan por clausurada la persecución penal. Podemos afirmar con James Reátegui que “normalmente tienen la categoría de resolución definitiva las sentencias inimpugnables,

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pero también pueden adquirir dicha calidad ciertos autos que resulten y que decidan la extinción irreversible del proceso como, por ejemplo, un auto que declara fundada una excepción de naturaleza de acción, una excepción de prescripción de la acción penal, una excepción de cosa juzgada, una excepción de amnistía o un auto de sobreseimiento definitivo”42. Además San Martín43 señala que los autos que desestiman denuncias por razones vinculadas a impedimentos procesales provocan los efectos de cosa juzgada cuando versan sobre la relevancia del hecho para el Derecho Penal o la presencia de impedimentos procesales no susceptibles de remoción. Igualmente, César Azabache44 agrega que también debe considerarse los autos que ordenan el corte de un procedimiento por minoría de edad, amnistía, incompetencia, falta de relevancia penal del hecho (discutida en una excepción de naturaleza de acción) por aprobación del desistimiento de denuncia fiscal o por aprobación de un convenio de colaboración eficaz. De esta manera, puede ir incrementándose los autos protegidos por el ne bis in idem. Puede apreciarse que las resoluciones que gozan de la garantía del ne bis in idem están sujetas a una cláusula abierta, es decir, que podrán seguir incrementándose a medida que así lo requiera el Derecho Penal desde una mirada constitucional y de jurisdicción internacional. IV.b. Se amplían los conceptos de las resoluciones favorecidas por el ne bis in idem para no someter al ser humano a una carga excesiva

Los conceptos de resoluciones son más amplios cuando se recurre al sistema interamericano. Al respecto, León Pastor señala lo siguiente: “Se pasa a realizar una interpretación de las resoluciones que gozan de autoridad de cosa juzgada con el auxilio de la interpretación que de la expresión ‘sentencia firme’ ha hecho el sistema

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 41. SAN MARTÍN CASTRO, César. p. 46. AZABACHE, César, Ob. cit., p. 47.

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interamericano de protección de los derechos humanos”45.

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Resulta razonable

en virtud de la cual se garantiza que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o que se inicien dos procesos con el mismo objeto, impidiéndose así la dualidad de procedimientos y el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos”47.

El artículo 8.4 de la Con... que se brinde al Estado una sola oportunivención Americana de dad para hacer efectiDerechos Humanos señava la aplicación de la la que el “inculpado abley penal. Una sola vez suelto por una sentencia podrá realizar ese proceso y si no logra confirme no podrá ser somesolidar la acusación no tido a nuevo juicio por los podrá volver a hacerlo mismos hechos”. Por su Para Carlos Coria el desarrollo del en el futuro. parte el artículo 14.7 del ne bis in idem procesal en la jurisPacto Internacional de prudencia peruana ha tomado en Derechos Civiles y Políticuenta la sentencia de la Corte Incos señala que: “7. Nadie teramericana de Derechos Humapodrá ser juzgado ni sancionado por un delito nos de 17 de setiembre de 1997 relativa al caso por el cual haya sido ya condenado o absuelto de María Elena Loayza Tamayo contra el Estapor una sentencia firme de acuerdo con la ley y do peruano, la cual estableció que si la jurisdicel procedimiento penal de cada país”. ción militar valoró las pruebas de la conducta imputada y se pronunció sobre los hechos obCon relación a estos dos convenios, es oportuno jeto de la acusación no se permite una posteseñalar que la fórmula utilizada por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (mis- rior persecución por la misma conducta, mesimilar mo delito) es restrictiva en comparación con el diante la jurisdicción común”, criterio 48 término que utiliza la Convención Americana al sustentado por James Reátegui .

”

(mismos hechos) que constituye un término más amplio en beneficio de la víctima. Esta diferencia es de suma importancia para la aplicación del principio aludido, pues no se necesita recurrir al análisis restringido de si es el mismo delito (elemento de tipicidad) sino a los hechos que generaron la persecución estatal (elemento material)46. El Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 2050-2002-AA/TC señala “Este colegiado ha precisado que la dimensión procesal del principio ne bis in idem,

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Es importante el concepto de sentencia firme que se ha venido desarrollando, atendiendo especialmente al artículo 8.4 de la Convención Americana, que lo identifica con una resolución irreversible. IV.c. Dos resoluciones del sistema interamericano que cambian los conceptos restringidos de proceso penal y sentencia firme

En forma precursora la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos

LEÓN PASTOR, Ricardo. Ob. cit. VELA GUERRERO, Anderson. Ob. cit., p. 10. Sentencia Nº 2050-2002-AA/TC fundamentos 18 y 19 señala ya: “Este Colegiado ha precisado que la dimensión procesal del principio ne bis in idem, en virtud de la cual se garantiza que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’; es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o que se inicien dos procesos con el mismo objeto, impidiéndose así la dualidad de procedimientos y el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos”. Para James Reátegui, resulta trascendental por ello, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso “Loayza Tamayo” que estableció que si la justicia militar, al dictar una sentencia se pronuncia sobre los hechos objeto de la acusación valorando los elementos probatorios del comportamiento atribuido, no es posible que esos mismos hechos se analicen bajo otra perspectiva jurídica, de conocimiento por la justicia ordinaria. Este fallo constituye en buena cuenta la consagración jurídica del ne bis in idem procesal, que proscribe no la doble sanción sino, propiamente, el doble enjuiciamiento, la posibilidad de que a un individuo se le someta a un doble riesgo procesal. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit. p. 51.

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Humanos (CIDH) han abierto otros conceptos interesantes. En 1995 la CIDH sostuvo: “(...) la expresión ‘sentencia firme’ en el marco del artículo 8 inciso 4 no debe interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se le atribuya en el derecho interno de los Estados. En este contexto, ‘sentencia’ debe interpretarse como todo acto procesal de contenido típicamente jurisdiccional y ‘sentencia firme’ como aquella expresión del ejercicio de la jurisdicción que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada”49. En 1997, la Corte Interamericana de Derechos Humanos entendió la absolución proveniente de una resolución judicial no en el típico caso que se conoce en la jurisdicción interna, sino en los siguientes términos: “(...) En el presente caso la señora María Elena Loayza Tamayo fue absuelta por el delito de traición a la patria por el fuero militar, no solo en razón del sentido técnico de la palabra ‘absolución’, sino también porque el fuero militar, en lugar de declararse incompetente, conoció de los hechos, circunstancias y elementos probatorios del comportamiento atribuido, los valoró y resolvió absolverla50. Entonces este criterio se ha ido ampliando al punto que una persona no puede ser expuesta reiteradamente ante el Derecho Penal y que los conceptos, de sentencia firme y absolución, no solo pueden ser entendidos como lo expresa la Constitución y el Código Penal, sino necesariamente compatibilizados con la normativa internacional y las recomendaciones y sentencias que expidan la Comisión y la Corte. IV.d. Sobre el término de proceso penal

Como ya lo ha manifestado de forma clara Maier: “La regla genérica que gobierna el principio

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prescinde, en principio, de toda valoración jurídica del hecho. Se trata de impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado, en una y otra ocasión, el nomen iuris empleado para calificar la imputación o designar el hecho” 51. Resulta razonable entonces que se brinde al Estado una sola oportunidad para hacer efectiva la aplicación de la ley penal. Una sola vez podrá realizar ese proceso y si no logra consolidar la acusación no podrá volver a hacerlo en el futuro. La regla del ne bis in idem se ha debido fundamentalmente a la enorme influencia que ha tenido –y tiene– la vigencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Interno. Es un principio de iniciación jurisprudencial y doctrinal actualmente consagrado en el derecho positivo52. IV.e. Llegar a la conclusión que el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción goza del principio del ne bis in idem no debe sustentarse únicamente en el principio de la cosa juzgada

Desde la interpretación sistemática y estricta de la ley, dicha resolución judicial no puede ser equiparada a la resolución jurisdiccional que luego del trámite correspondiente culmina con la expedición de una sentencia. Resulta difícil admitir, pues, la calidad de cosa juzgada respecto de una resolución (auto) que precisamente no ha dado inicio a un proceso penal. Por otro lado, bajo una interpretación amplia de la normas procesales se argumenta que dicha resolución sí genera la calidad de cosa juzgada, pues la autoridad jurisdiccional emite un juicio valorativo sobre el fondo del asunto que se evidencia en una decisión de no instruir por un hecho que no constituye delito, máxime si

COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Informe Nº 1/95 (Caso N° 11.006, Alan García Pérez c/ Perú). Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo, Sentencia del 17 de setiembre de 1997. MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos, Editores del Puerto, 2ª edición, Buenos Aires, 2002, pp. 606 y 607. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 15.

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esta ha sido objeto de confirmación por el superior. En tal virtud Castañeda Otsu53 sostiene que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional debe ser replanteado no en relación a la cosa juzgada, sino respecto al ne bis in idem procesal, considerando que si no existe prueba nueva que permita reabrir la investigación preliminar por el titular de la acción penal, no debería volver a investigarse sobre los mismos hechos54. V. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: CAMBIO DE CRITERIO V.a. Criterio que mantuvo el tribunal durante mucho tiempo que impedía la protección de las resoluciones de no ha lugar a la apertura de instrucción

El Tribunal Constitucional ha mantenido permanentemente una postura respecto de la aplicación del ne bis in idem a las resoluciones de no haber lugar a la apertura de instrucción: Para el TC “(…) el principio ne bis in idem, no incluye las resoluciones que declaran que hay falta de pruebas para condenar a un acusado, sino que protege que una persona que ya ha tenido una sanción o ha sido absuelto de un delito no vuelva a ser perseguido por el mismo supuesto (…) por lo visto en autos, no existe un presupuesto de cosa juzgada en las decisiones tomadas en las resoluciones que declaran no ha lugar a la apertura de instrucción, sino simplemente hay una decisión por la que no se puede presumir la inexistencia de culpabilidad, sino solamente la inexistencia de argumentos suficientes para abrir la investigación en dicho estado del proceso (…)”55. En otra sentencia el TC señaló respecto del principio del non bis in ídem: “Se trata de un contenido del derecho al ‘debido proceso penal’, garantizado en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, a tenor del

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cual el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos (…) la resolución judicial que declaró ‘no haber lugar a la apertura de instrucción’ no tiene la calidad de una sentencia, esto es, un acto jurisdiccional en virtud del cual se pone fin a la investigación judicial acerca de la imputación de la comisión de un ilícito penal al recurrente, sino la de un simple auto dictado sin mediar investigación judicial ni la realización de un contradictorio previo”56. Al respecto Sánchez Velarde criticando estos argumentos del TC señala “La seguridad jurídica como garantía del Estado de Derecho, impide que la jurisdicción pueda revisar una y otra vez si la ley penal proscribe o no el hecho. En ese contexto son irrelevantes los argumentos del TC de ausencia de una investigación judicial, etapa probatoria o contradictoria, pues la satisfacción de estas condiciones no hará variar el juicio de valor sobre el sentido de la imputación en el Derecho Penal (…) Dicha resolución sí genera la calidad de cosa juzgada pues la autoridad jurisdiccional emite un juicio valorativo sobre el fondo del asunto que se evidencia en la decisión de no abrir instrucción por un hecho que no constituye delito, máxime si la misma ha sido objeto de confirmación por la instancia superior, lo que equivale el sometimiento a un nuevo juicio valorativo”57. Esta corriente de opinión se ha mantenido durante muchos años, lo que lleva a decir a León Pastor que “en la página web del Tribunal Constitucional (www.tc.gob.pe) aparecen 36 antecedentes al caso Guzmán”58. Con dicha afirmación refiere que se han contabilizado 36 resoluciones del Tribunal Constitucional desde el 2002 al 2006 en donde se niega el ne bis in idem a las resoluciones de no ha lugar a la apertura de instrucción.

CASTAÑEDA OTSU, Susana Inés. “Análisis del artículo 139 inciso 13 de la Constitución Política”. En: Problemas actuales de Derecho Penal y Procesal Penal. Lecturas y casos seleccionados - materiales de enseñanza. Maestría en Derecho Penal PUCP. Lima 2005, p. 103). REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 48 y 49. En la misma perspectiva la STC del 11 de mayo de 2005: Exp. N° 2297-2005-PA/TC, numeral 4. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. Nº 1077-2002-HC/TC - Caso Juan Manuel García Quiroga, numeral 7. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal, p. 503. LEÓN PASTOR, Ricardo. Ob. cit., p. 493.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

En los tres casos que referimos a renglón seguido, donde el Tribunal Constitucional ha tenido una reiterada posición, existe la referencia a tres personas denunciadas por el gerente de la Compañía General Electric que fueron implicadas en una investigación judicial penal con mandato de detención, por hechos que habían sido denunciados años antes ante otro juez penal que decidió no abrir instrucción, decisión que fue ratificada por una sala penal de apelaciones. V.b. Cambio de criterio del tribunal que hace que los autos de no ha lugar a la apertura de instrucción se encuentren cubiertos por el ne bis in idem

En estas tres sentencias se da un importante cambio del tribunal en relación con el ne bis in idem procesal: V.b.1. Todas las resoluciones penales (sentencias y autos) gozan del ne bis in idem, a pesar de que la normatividad nacional e internacional se refiere a sentencias

En la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 8123-2005 (fundamento 19) del 14 de noviembre del 2005 se establece que “la determinación de si una resolución que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra también garantizada por este derecho, a la luz de dichas disposiciones de derechos fundamentales, debe absolverse por este tribunal en sentido afirmativo (...) se ha comprendido también a los autos que ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino también porque ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposición aparentemente más limitativa de su ámbito de protección, como puede ser el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por los órganos de protección de los derechos humanos en nuestra región”.

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V.b.2. Comprensión del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción como acto emanado del proceso debido a que en su dación participan tanto el fiscal como el juez penal

En la Sentencia del TC recaída en el Expediente Nº 8453-2005 PHC/TC del 16 de mayo del 2006 (Fundamentos 25 y 26) se señala que “el contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material) (...) En su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. (...)” Lo que pretende es proteger a cualquier imputado del riesgo de una nueva persecución penal, con abstracción del grado alcanzado por el procedimiento, simultánea o sucesiva por la misma realidad histórica atribuida. Lo inadmisible es, pues, tanto la repetición del proceso como una doble condena o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como límite material frente a los mayores poderes de persecución que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi debe tener una sola oportunidad de persecución. V.b.3. La triple identidad de personas, objeto y causa de persecución serán elementos a tener en cuenta para incorporar a una resolución dentro de la protección del ne bis in idem

En la sentencia del TC recaída en el Expediente N° 4989-2006-PHC/TC del 11 de diciembre del 2006, (Fundamentos 41 y 42) se señala respecto de la persecución múltiple que su evitación “requiere la conjunción de tres identidades distintas: identidad de la persona perseguida (eadem persona), identidad del objeto de persecución (eadem res) e identidad de la causa de persecución (eadem causa petendi) (...) a) En cuanto al primer elemento de la identidad de las personas perseguidas59 penalmente

El eadem persona es la proyección subjetiva de la garantía y la que menos problemas suscita. Esta identidad se proyecta en la siguiente frase: exceptio rei iudicatae obstat quotiens eadem quastio inter. Eadem personas revocatur (la excepción de la cosa juzgada se opone cuantas veces la misma cuestión es planteada de nuevo entre las mismas personas).

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(identidad subjetiva) en varios procesos, se aprecia que se trata de los mismos imputados (...) los beneficiarios (...) aparecen comprendidos en diversas denuncias promovidas por el denunciante (...) las mismas que fueron materia de distintas resoluciones fiscales y judiciales de clausura de la persecución penal, no obstante lo cual resulta finalmente instruido por el delito de estafa (...). b) Este tribunal considera que el elemento denominado identidad del objeto60 de persecución (identidad objetiva) también se cumple en el presente caso, pues del examen de autos, se advierte que la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima decidió abrir instrucción a los beneficiarios por el delito de estafa, sobre la base de los mismos hechos cuya delictuosidad fue oportunamente desvirtuada por diversas instancias de persecución penal nacional. Esto es, en todos los casos existió una identidad fáctica (si bien distintas calificaciones jurídicas), un mismo comportamiento atribuido a los beneficiarios, que nos indica que la imputación ha sido idéntica tanto en las persecuciones anteriormente archivadas (...) como en el auto de apertura de instrucción dictado por el emplazado de la Cuarta Sala Penal de

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la Corte Superior de Justicia de Lima, lo que demuestra que en el presente caso ha habido una indebida doble valoración de los presupuestos que configurarían la conducta ilícita atribuida a los beneficiarios. c) Por último, la identidad de la causa de persecución61 es un presupuesto que resulta también verificado en el presente caso, por cuanto el fundamento de los ilícitos supuestamente realizados por los beneficiarios están referidos en su totalidad a bienes jurídicos patrimoniales, como así se aprecia de los delitos (estafa, apropiación ilícita, fraude en la administración de las personas jurídicas) que fueron materia de las denuncias de parte, y de las resoluciones de archivo dictadas tanto en sede fiscal como judicial”. V.b.4. Cambio de rumbo: el Tribunal Constitucional pro homine

Ricardo León Pastor62 ha expresado que después de las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional (mencionadas en los puntos V.b.1, V.b.2 y HB.3): “De ahora en adelante, las personas a las que la fiscalía peruana denuncie, si la denuncia es apreciada por el juez penal como no calificable bajo reglas de Derecho Penal y esta decisión es confirmada por una

La identidad de la persona ha precisado la Corte Suprema peruana, se refiere solo a los procesados y no a la parte acusadora. La condición de imputado es la base sobre la cual se erigen todas las demás garantías individuales en el proceso penal, sin importar la calidad del sujeto (por ej. si es funcionario o servidor público, órgano administrador, etc.) por otra parte, la ejecutoria suprema emitida en el Expediente N° 134-98 de fecha 13 de abril de 1998, menciona que la cosa juzgada entre sus elementos, debe tener: “a) identidad de sujeto, mas no de sujetos, es decir que en este elemento solo se habla del procesado mas no del agraviado”. El problema se simplifica, pues como ya sabemos, en la relación procesal penal no hay otras partes mas que el Ministerio Público y el imputado, y cuando se habla de identidad subjetiva solo se está refiriendo a la persona del procesado, y que la parte acusadora es estrictamente procesal, carente en absoluto de toda relación con el hecho punible y solo excepcionalmente por su carácter contingente, la parte acusadora puede ser procesal y material al mismo tiempo. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 61-64. El eadem res es la proyección objetiva de la identidad o correspondencia y la que más problemática presenta para el estudio del ne bis in idem. La segunda persecución debe referirse al mismo hecho que motivó a la primera: in idem, dice la fórmula latina: esto es, sobre lo mismo. En el artículo 90 del Código Penal peruano prescribe que la segunda persecución penal debe tratarse de un mismo “hecho punible”. Ibíd., pp. 61-64. El contenido material del ne bis in idem implica la interdicción de la sanción múltiple, por lo mismo, y a juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre la llamada triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento. Ese contenido material del ne bis in idem tiene un complemento procesal que, en su sentido más tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un proceso penal basado en la imputación de un injusto respecto del cual, en un proceso anterior existe cosa juzgada. En un plano preventivo el ne bis in idem procesal proscribe desde ya, exista o no cosa juzgada, la persecución sancionatoria múltiple por un mismo contenido del injusto, sin importar si los procesos penales se desarrollan dentro del mismo sector el ordenamiento jurídico o en dos o más de ellos. Ídem. LEÓN PASTOR, Ricardo, Ob. cit., pp. 493 y 494.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

sala penal, no podrán ser más perseguidas por el mismo hecho y por la misma causa”. Asimismo indica que “ahora tenemos un panorama en el cual el Tribunal Constitucional reescribe la Constitución. Lo hace no excediendo los propios poderes que la propia Carta Constitucional y su ley orgánica le confieren, sino interpretando el sentido de la protección de los derechos constitucionales a partir de conceptos y razones bien establecidos”. Finalmente señala que “El procedimiento analógico empleado por el Tribunal Constitucional le lleva a afirmar que el ne bis in idem procesal es un derecho constitucional implícito derivado del derecho a la cosa juzgada. En realidad, lo que el TC hace es leer la Constitución no como un número cerrado de derechos que se agota en la propia letra constitucional, sino como un campo conceptual en el que la cosa juzgada puede alcanzar diversas situaciones procesales positivizadas o no en la Carta, que comparten una racionalidad común: poner definitivamente fin a la persecución penal”. VI. CONCLUSIONES

El ne bis in idem es una institución que atraviesa toda la gama del Derecho y trasciende el Derecho Penal. Ahora bien, enclaustrarlo en el proceso judicial (en sentido estricto) resulta limitado, más aún cuando este principio se enfrenta a un Derecho Penal que intenta tornarse arbitrario. La cosa juzgada constituye una consecuencia estructural del carácter definitivo de la resolución. En cambio el ne bis in idem tiene como fundamento las exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo, por el cual una persona no puede ser sometida dos veces a un mismo proceso.

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El proceso penal dentro de una concepción más amplia debe ser entendido como todo acto típificamente jurisdiccional realizado por el fiscal y el juez penal. En consecuencia, el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción que ha sido confirmado por el superior, es un acto jurisdiccional por cuanto participan de él el fiscal y juez que tienen mandato de la Constitución y la ley para resolver todo tipo de conflictos. La persecución reiterada de un hecho puede causar perjuicios a las personas, más aún cuando el Estado está dotado de instituciones, personal, personal especializado (jueces, fiscales, policías), logística para perseguir un delito. De allí que puede ejercer la persecución solo una vez luego de la cual se clausura la legitimidad del Estado para continuar persiguiendo a la persona por los mismos hechos, causa y fundamentos. La Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han posibilitado una nueva comprensión, sobre el término de “sentencia firme” que ha sido recogida adecuadamente por el Tribunal Constitucional, así como los conceptos de “absolución” en sus sentidos amplios y no restringidos. Considero que requerir que el auto que desestima la denuncia fiscal sea confirmado por la sala superior constituye una exigencia innecesaria, por cuanto ya existe un acto “jurisdiccional” del fiscal y el juez; y si el fiscal no ejerce su facultad, renuncia a su función persecutoria. El ne bis in idem permite no volver a ser perseguido por los mismos hechos (por el mismo comportamiento) al margen de las distintas calificaciones jurídicas que a ello pudiera realizarse.

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de uno nuevo ¿se vulnera el principio de ne bis in idem? RTC Exp. Nº 03938-2007-PA/TC Caso: Julio Rolando Salazar Monroe Sentido del fallo: infundada la demanda (Publicado en la página web del TC el 16/07/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional reitera que la cosa juzgada surte efectos y protege a la resolución que pone fin a un proceso válido. En ese sentido, no se afecta este derecho si se declara la nulidad de una resolución que sobresee definitivamente una causa, si se comprueba que ha sido emitida en un proceso inválido. De esta manera, si sobre ello se ordena la reapertura de un nuevo proceso penal, tampoco se afectaría el ne bis in idem.

EXP. N° 03938-2007-PA/TC-LIMA JULIO ROLANDO SALAZAR MONROE SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de noviembre de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julio Rolando Salazar Monroe contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional

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y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, su fecha 24 de abril de 2007, de fojas 92 del segundo cuaderno, que, confirmando la Sentencia apelada, declaró infundada la demanda de amparo. ANTECEDENTES El recurrente interpone demanda de amparo con fecha 28 de agosto de 2001, y la dirige contra el Consejo Supremo de Justicia Militar, solicitando se deje sin efecto las resoluciones de fechas 1 de junio y 4 de junio de 2001, mediante las cuales se anuló la resolución de sobreseimiento definitivo de los hechos investigados en la causa Nº 494-V-94 (Barrios Altos), así como la Resolución que confirma el sobreseimiento definitivo de la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, por considerar que se viola sus derechos constitucionales al debido proceso

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y a no ser procesado dos veces por el mismo hecho. Afirma que en el proceso penal (Exp. Nº 494-V94) que se le siguiera ante los tribunales militares por su participación en el denominado Grupo Colina, por los delitos derivados del caso Barrios Altos, la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar dictó, el 6 de julio de 1995, una resolución de sobreseimiento definitivo, al amparo del artículo 559, inciso 3, del Código de Justicia Militar. Refiere que una vez que dichos actuados se elevaron a la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, mediante resolución de fecha 26 de julio de 1995, la Sala confirmó dicha resolución, alcanzando la resolución el carácter de cosa juzgada. Sostiene que en dicha resolución no se hizo aplicación de las leyes de amnistía (N.os 26479 y 26492); sino que se sobreseyó la causa por considerarse insuficientes los medios probatorios y que, por tanto, no le alcanza los efectos de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos. Añade que posteriormente, la Resolución de Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar, del 1 de junio de 2001, declaró nula aquella resolución y la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, con fecha 4 de junio de 2001, la confirmó y se inhibió del conocimiento de la causa a favor del fuero común, nulidad realizada sin existir procedimiento legal establecido en el Código de Justicia Militar, violando de esa forma el Debido Proceso y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Con fecha 30 de marzo de 2006, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda, por considerar que “es obligación del Estado de investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violación de los derechos humanos declarados en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no solo comprende la nulidad de aquellos procesos donde se hubiese aplicado las leyes de amnistía (...) sino también toda práctica destinada a impedir la investigación y sanción… entre las que se encuentran las resoluciones de sobreseimiento definitivo”, en lo referido a la presunta vulneración al principio ne bis in idem adujo que “es ajeno a los intereses jurídicamente protegidos (...) que se pretenda oponer una Resolución manifiestamente nula (...) tras constatar que se realizó por GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

autoridad jurisdiccional incompetente”(1) (Resolución del 30 de marzo de 2006, fojas 48 del segundo cuaderno). La recurrida confirmó la apelada, por considerar que las resoluciones están motivadas y fueron dictadas “en cumplimiento a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos; lo que en modo alguno constituye vulneración al derecho constitucional de debido proceso y al principio de ne bis in idem”(2) (Resolución del 24 de abril de 2007, folios 94 del segundo cuaderno). FUNDAMENTOS A. Petitorio 1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto las resoluciones de fecha 1 de junio de 2001 y 4 de junio de 2001, expedidas por la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, mediante las cuales se anuló la resolución que confirma el sobreseimiento definitivo de los hechos investigados en la causa Nº 494-V-94 (Barrios Altos), por considerar el actor que se viola sus derechos constitucionales al debido proceso y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. B. Aspectos de fondo Es pertinente recordar que, según la doctrina de nuestro ordenamiento constitucional la tutela jurisdiccional es un derecho “continente” que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este (...) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...). 2. También tiene dicho este Tribunal que, al igual que lo que sucede con el derecho a la tutela jurisdiccional, el derecho al debido proceso es un derecho que tiene la propiedad de albergar en su seno una serie de derechos fundamentales de orden procesal. Uno de esos derechos es el derecho a que no se revivan procesos fenecidos con resolución ejecutoriada.

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3. El instituto de la Cosa Juzgada, derecho reconocido en el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución establece:

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 4. Otro de esos derechos es el derecho a la observancia del procedimiento previamente establecido en la ley, derecho reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, que establece: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto a los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. Entonces, al pronunciarnos sobre la vulneración del derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y la vulneración a la forma procesal establecida para la emisión de resoluciones, por el Consejo Supremo de Justicia Militar, estaremos haciendo referencia, en estricto, a la vulneración al derecho al Debido Proceso. C. Sobre el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho Apreciaciones del demandante 5. El recurrente afirma que fue procesado ante la jurisdicción militar y que tras culminar la etapa de instrucción, “no se habían acumulado suficientes medios probatorios que justificaran el ingreso a la fase de Juicio Oral”) (Escrito de 28 de agosto de 2001, fojas 33 del Segundo Cuaderno), de esta manera, la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar declaró el sobreseimiento definitivo de los actuados al no encontrársele responsabilidad en el Proceso Penal Militar abierto por los hechos conocidos como “Barrios Altos”. Resolución que fue confirmada por la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, mediante resolución de 26 de julio de 1995. 6. De esta manera, la Resolución adquirió la calidad de cosa juzgada, no así por la aplicación

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de las leyes de amnistía Nºs 26479 y 26492, entonces, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no afectaría la Resolución que declara el sobreseimiento definitivo, en aplicación del principio de seguridad jurídica, no pudiendo reaperturarse los procesos penales militares que concluyeron, e incluso, considera que le causa perjuicio, “provocando nuevamente el peligro a mi libertad con una nueva persecución penal (...)”(3) (Escrito de 28 de agosto de 2001, fojas 37 del Segundo Cuaderno). 7. Sostiene que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió sentencia condenando al Estado peruano y declaró incompatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos las referidas leyes de amnistía Nºs 26479 y 26492, ordenando que se investigue y sancione a los responsables por no ser de aplicación las citadas leyes de amnistía. No obstante que la resolución de sobreseimiento definitivo dictada en el proceso penal que se le abrió no se fundó en la aplicación de las leyes de amnistía, refiere que la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, ilegalmente, declaró la nulidad de las resoluciones de sobreseimiento definitivo, sin que el Código de Justicia Militar estableciera un procedimiento para declararla, vulnerando así el debido proceso. A su juicio, la anulación de la resolución del sobreseimiento definitivo se efectuó fuera del procedimiento establecido para anular una resolución que adquirió el carácter de cosa juzgada, para la cual solo existen dos formas “la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el recurso de revisión”.(4) (Escrito de 28 de agosto de 2001, fojas 26 del Segundo Cuaderno). Apreciaciones del representante de los emplazados 8. El Procurador Público encargado de los asuntos judiciales de la Justicia Militar ha señalado que “la sentencia supranacional constituye motivo específico de anulación de toda resolución, así fuere firme como en el caso de la causa militar Nº 494-V-94 respecto de la ejecutorias de sobreseimiento expedidas (...)”(5)(Escrito de 28 de diciembre de 2004, fojas 204); por tanto, la Resolución fue emitida en cumplimiento de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Apreciaciones del Tribunal Constitucional 9. El Tribunal Constitucional reitera que mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que ponen fin al proceso judicial no puedan ser recurridas por medios impugnatorios, porque ha transcurrido el plazo para impugnarla o porque estos han sido agotados; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó. 10. El inciso 2) del artículo 139 de la Constitución reconoce el derecho de toda persona sometida a un proceso judicial a que no se deje sin efecto resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada. En los términos de dicho precepto constitucional, Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución (...). 11. Esta disposición constitucional debe interpretarse, acorde al principio de unidad de la Constitución, conforme con el inciso 13) del mismo artículo 139 de la Ley Fundamental, el cual prevé que Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

fundamentales, la determinación de si una resolución que no constituye una sentencia definitiva (pero que ha puesto fin al proceso penal) se encuentra también garantizada por este derecho. No solamente porque en la dicción de dichas disposiciones se ha evitado circunscribir el ámbito de protección solo al caso de las sentencias, y se ha comprendido también a los autos que ponen fin al proceso (al referirse, por ejemplo, a las resoluciones que importen el sobreseimiento definitivo de una causa), sino también porque ese es el sentido interpretativo que se ha brindado a una disposición aparentemente más limitativa de su ámbito de protección, como puede ser el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, por los órganos de protección de los derechos humanos en nuestra Región, el cual prevé que El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 13. Respecto a los alcances del concepto de “sentencia firme” que utiliza la referida disposición de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: (...) la expresión “sentencia firme” en el marco del artículo 8 inciso 4 no debe interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se le atribuya en el derecho interno de los Estados. En este contexto, “sentencia” debe interpretarse como todo acto procesal de contenido típicamente jurisdiccional y “sentencia firme” como aquella expresión del ejercicio de la jurisdicción que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad propias de la cosa juzgada”(6) (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 1/95 (Caso 11.006, Alan García Pérez c/ Perú).

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

14. Respecto al valor que pueda tener la jurisprudencia de los órganos internacionales de protección de los derechos humanos para la comprensión del ámbito protegido por los derechos reconocidos en la Constitución Política del Perú, en diversas oportunidades, este Tribunal ha destacado su importancia.

12. Este Tribunal absuelve en sentido afirmativo a la luz de las disposiciones de derechos

Cabe recordar que el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por

(...)

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la Ley Fundamental no solo ha de extraerse a partir de la disposición constitucional que lo reconoce; de la interpretación de esta disposición con otras disposiciones constitucionales; con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitución); sino también bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este Tribunal reitera que el criterio de interpretación de los derechos fundamentales conforme con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no se restringe solo a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en los que el Estado peruano sea parte, de acuerdo a la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, sino que comprende también a la jurisprudencia que sobre esos instrumentos internacionales se pueda haber expedido por los órganos de protección de los derechos humanos, reconocido en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Así lo sostuvo en la STC 0217-2002-HC/TC, caso de Crespo Bragayrac De conformidad con la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú, los derechos y libertades reconocidos en la Constitución deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal interpretación, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implícitamente, una adhesión a la interpretación que, de los mismos, hayan realizado los órganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián último de los derechos en la Región. 15. Entonces, considerando que una resolución de sobreseimiento definitivo puede alcanzar la calidad de cosa juzgada, ahora es preciso remarcar que, en el ámbito penal, uno de los efectos que se deriva de haberse alcanzado dicha autoridad de cosa juzgada es la prohibición de que por los mismos fundamentos se pueda volver a juzgar a la misma persona. Esa eficacia negativa de las resoluciones que pasan con la calidad de cosa juzgada, a su vez, configura lo que en nuestra jurisprudencia hemos

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denominado el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo fundamento (ne bis in idem). El Tribunal tiene declarado que, si bien el ne bis in idem no se encuentra textualmente reconocido en la Constitución como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución (cosa juzgada), se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. 16. En la STC 2050-2002-AA/TC este Tribunal señaló que el contenido constitucionalmente protegido del ne bis in idem debe identificarse en función de sus 2 dimensiones (formal y material). En tal sentido, sostuvimos que en su vertiente sustantiva o material, el ne bis in idem garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico. En tanto que en su dimensión procesal o formal, el mismo principio garantiza que una persona no sea sometida a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho. 17. A su vez, en la STC 0729-2003-HC/TC precisamos que la vertiente procesal del principio ne bis in idem (...) garantiza que no se vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y ello con la finalidad de evitar lo que en base a la V Enmienda de la Constitución norteamericana se denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una persona. Este principio contempla la (...) proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución con efecto de cosa juzgada. 18. En el presente caso, el recurrente ha sostenido que los emplazados lesionaron su derecho constitucional alegado, pues luego de realizarse la investigación judicial en el proceso penal que se le inició ante los tribunales militares, se sobreseyó la causa iniciada en su contra al no haberse hallado elementos probatorios que lo vincularan en la comisión del delito mencionado. En ese sentido, sostiene que, en la medida que la resolución de sobreseimiento no se sustentó en la aplicación de las leyes de amnistía Nºs 26479 y 26492, la Sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

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el Caso Barrios Altos, de 14 de marzo de 2001, resulta inaplicable a su caso. 19. La resolución materia de controversia, expedida por la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha 4 de junio de 2001, en cuya parte resolutiva se declara (...) NULAS las resoluciones de sobreseimiento expedidas por la Sala de Guerra del Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro y seis de julio de mil noventicinco [sic] (...) (7) (Copia de Resolución de 4 de junio de 2001, folios 11).

la citada obligación internacional, el Estado peruano debe dar estricto cumplimiento al fallo supranacional, de modo que se haga real y efectiva en todos sus extremos la decisión que ella contiene, anulando todo obstáculo de derecho interno que impida su ejecución y total cumplimiento, en este sentido la sentencia internacional constituye el fundamento específico de anulación de toda resolución, aun cuando esta se encuentre firme, expedida por órganos jurisdiccionales nacionales que esté en contradicción a sus disposiciones”. (9) (Copia de la Resolución del 4 de junio de 2001, folios 10).

20. Entonces, no estando en cuestión la preexistencia de las resoluciones de sobreseimiento a las que se refiere el recurrente, y obedeciendo su expedición a

El Tribunal Constitucional considera que la absolución del cuestionamiento formulado por el recurrente pasa por esclarecer:

(...) los agraviados en el caso ‘Barrios Altos’ acudieron ante la jurisdicción regional americana reclamando, tanto contra la afectación a sus derechos cuanto contra la forma como se procesó y archivó las investigaciones correspondientes, pedido que fue acogido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos iniciándose el proceso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que con fecha catorce de marzo del dos mil uno falló, entre otros extremos relevantes, por la responsabilidad internacional del Estado peruano al haber violado el derecho a las garantías y protección judiciales (...); disponiendo que el Estado del Perú investigue los hechos de ‘Barrios Altos’ para determinar las personas responsables de las violaciones de los Derechos Humanos derivados de este caso, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables (...) (8) (Copia de la Resolución del 4 de junio de 2001, folios 9).

b) Si las comprendiera, si el principio del ne bis in idem resulta lesionado cuando, pese a existir una resolución de sobreseimiento definitivo, la iniciación de una nueva investigación judicial es consecuencia de la ejecución, en el ámbito interno, de una sentencia dictada por un tribunal internacional de justicia en materia de derechos humanos.

y de conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, (...) que dispone que las sentencias expedidas por los Tribunales Internacionales, constituidas según Tratados de los cuales es parte el Perú, son remitidas al órgano jurisdiccional en que se agotó el proceso para la ejecución de la sentencia supranacional por el órgano judicial competente; que en virtud de

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a) Si la Sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos comprende (o no) las resoluciones de sobreseimiento dictadas por las instancias de la jurisdicción militar en las que se hayan aplicado (o no) las leyes de amnistía Nºs 26479 y 26492.

b.1) Para esto último, a su vez, será preciso delimitar los alcances de la prohibición del doble enjuiciamiento, lo que comporta establecer los elementos constitutivos del principio, así como los supuestos que se encuentren excluidos de él. (STC 4587-2004-AA/TC). 21. El Tribunal Constitucional considera que debe absolverse en términos afirmativos la cuestión de si la orden de investigar y sancionar decretada en la parte resolutiva de la Sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Barrios Altos comprende a las resoluciones de sobreseimiento dictadas por las instancias de la jurisdicción militar, incluso de aquellas en las que no se hayan aplicado las leyes de amnistía Nºs 26479 y 26492.

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22. Entonces, conforme se desprende del primer párrafo de la Sentencia del 14 de marzo de 2001, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la denuncia presentada por la Comisión Interamericana tenía por objeto que

chos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso Barrios Altos, párrafo 34).

(...) la Corte decidiera que hubo violación, por parte del Estado del Perú (en adelante “el Perú”, “el Estado” o “el Estado peruano”), del artículo 4 (Derecho a la Vida) de la Convención Americana, en perjuicio de Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Luis Alberto Díaz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio León Borja, Filomeno León León, Máximo León León, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramírez Alberto, Teobaldo Ríos Lira, Manuel Isaías Ríos Pérez, Javier Manuel Ríos Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly María Rubina Arquiñigo, Odar Mender Sifuentes Núñez y Benedicta Yanque Churo.

(...) tres puntos substanciales: identificación de mecanismos para el esclarecimiento pleno de los hechos materia de la denuncia, incluyendo la identificación de los autores materiales e intelectuales del crimen, viabilidad de las sanciones penales y administrativas a todos aquellos que resulten responsables, y propuestas y acuerdos específicos relacionados con los asuntos vinculados a las reparaciones (fojas 27).

23. De igual manera, que la Corte decidiera: (...) que el Estado violó el artículo 5 (Derecho a la Integridad Personal) de la Convención Americana, en perjuicio de Natividad Condorcahuana Chicaña, Felipe León León, Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvítez (...). (...) que decidiera que el Estado peruano violó los artículos 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 13 (Libertad de Pensamiento y de Expresión) de la Convención Americana como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492. Finalmente, solicitó a la Corte que determinara que, como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la violación a los derechos señalados, el Perú incumplió los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 24. Por ello, el Estado peruano, en la audiencia pública del 14 de marzo de 2001, mediante su representante, en escrito de 19 de febrero de 2001, reconoció la responsabilidad internacional por los hechos descritos en el fundamento precedente (9) (Corte Interamericana de Dere-

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señalándose como parte de la agenda la consecución de

así como (...) fórmulas integrales de atención a las víctimas en relación a tres elementos fundamentales: el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a obtener una justa reparación (fojas 26). 25. De igual manera, el representante del Estado peruano expresó que: (...) La fórmula de dejar sin efecto las medidas adoptadas dentro del marco de la impunidad de este caso, es en nuestra opinión una fórmula suficiente para impulsar un procedimiento serio y responsable de remoción de todos los obstáculos procesales vinculados a estos hechos y, sobre todo, la fórmula que permite, y es este nuestro interés, reivindicar las posibilidades procesales y judiciales de responder conforme a la ley a los mecanismos de impunidad que se implementaron en el Perú en el pasado reciente, y abre la posibilidad (fojas 27) de poder provocar en el derecho interno una resolución de homologación de la Corte Suprema, que permita que los esfuerzos que (...) se están haciendo para impulsar (...) esos casos, se puedan cumplir (...). 26. El impulso de realizar un procedimiento serio y ponderado que culminara con la sanción de los responsables de la violación de derechos humanos se propuso después de reconocerse que el Estado peruano había (...) omitido realizar una investigación exhaustiva de los hechos y de no haber sancionado

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

debidamente a los responsables de los crímenes cometidos en agravio de las personas mencionadas (...).

a) el derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...);

27. Los términos en los que se formuló tal allanamiento fueron aceptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que, al resolver la petición conforme al artículo 33.1 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, sostuvo:

b) el derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...); y

38. Con base en las manifestaciones de las partes en la audiencia pública de 14 de marzo de 2001, y ante la aceptación de los hechos y el reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del Perú, la Corte considera que ha cesado la controversia entre el Estado y la Comisión en cuanto a los hechos que dieron origen al presente caso. 28. En consecuencia, la Corte tiene por admitidos los hechos a que se refiere el párrafo 2 de la presente sentencia. La Corte considera, además, que tal como fue expresamente reconocido por el Estado, este incurrió en responsabilidad internacional por la violación del artículo 4 (Derecho a la Vida) de la Convención Americana (...). Además, el Estado es responsable por la violación de los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492. Finalmente, es responsable por el incumplimiento de los artículos 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la violación a los artículos de la Convención señalados anteriormente” (10) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 14 de marzo de 2001, Caso Barrios Altos, párrafo 38-39). 29. Entonces, la Corte Interamericana decidió por unanimidad: 1. Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado. 2. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado, que este violó:

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c) el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...), como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492. 3. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad efectuado por el Estado, que este incumplió los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la violación a los artículos de la Convención señalados en el punto resolutivo 2 de esta Sentencia. 4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen de efectos jurídicos. 5. Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se ha hecho referencia en esta Sentencia, así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables. 6. Disponer que las reparaciones serán fijadas de común acuerdo por el Estado demandado, la Comisión Interamericana y las víctimas, sus familiares o sus representantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses contado a partir de la notificación de la presente Sentencia”. (Ordinal 5, negritas añadidas). 30. El Tribunal Constitucional opina que la obligación de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos por el caso Barrios Altos declarada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ordinal 5 del fallo de la sentencia, no se circunscriben, como ha sido interpretado por el recurrente, solo a los supuestos contemplados en los

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ordinales 3 y 4 de dicho fallo; es decir, en relación a aquellas resoluciones judiciales que se dictaron aplicando las leyes de amnistía dejadas sin efecto. Comprende también al ordinal 2, en todos los aspectos que allí se desarrollan; esto es, la declaración de que el Estado peruano violó el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y las garantías y protección judiciales de las víctimas y sus familiares. 31. Tal y como se precisó en la Sentencia de 3 de septiembre de 2001, sobre “Interpretación de la sentencia de fondo”, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (...) el deber general del Estado, establecido en el artículo 2 de la Convención, incluye la adopción de medidas para suprimir las normas y prácticas de cualquier naturaleza que impliquen una violación a las garantías previstas en la Convención, así como la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la observancia efectiva de dichas garantías [párrafo 17, negritas añadidas]. 32. El Tribunal Constitucional considera, en mérito a lo precedente, que la obligación del Estado de investigar los hechos y sancionar a los responsables por la violación de los derechos humanos declaradas en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no solo comprende la nulidad de aquellos procesos donde se hubiesen aplicado las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492, tras haberse declarado que dichas leyes no tienen efectos jurídicos, sino también toda práctica destinada a impedir la investigación y sanción por la violación de los derechos a la vida e integridad personal, entre las cuales se encuentran las resoluciones de sobreseimiento definitivo como las que se dictaron a favor del recurrente. 33. Ese también ha sido el criterio de la Sala Revisora del Consejo Supremo de Justicia Militar, de fecha 4 de junio de 2001, quien (...) al analizar la sentencia internacional, observa que los sobreseimientos dictados por la Sala de Guerra de fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y cuatro y seis de julio de mil novecientos noventa y cinco, a favor del General de División Nicolás de Bari y otros por el caso ‘Barrios

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Altos’, colisiona con el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que ordena al Estado peruano investigar los hechos para determinar a los responsables de estos execrables delitos ocurridos el pasado tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno, en forma efectiva y agotando todos los medios de esclarecimiento e identificación, procediendo a sancionar a las personas responsables de estas violaciones a los derechos humanos; que, como se puede apreciar en los autos de sobreseimiento dictados por la Sala de Guerra, estos apartan definitivamente a los imputados del proceso penal, lo cual viene a constituir un impedimento que es necesario levantar para desarrollar el proceso de investigación que cumpla la decisión del fallo internacional basado en los principios de la Convención Americana de Derechos Humanos (...). (11) (Copia de la Resolución de 4 de junio de 2001, folios 10). 34. Por tanto, el problema es si la declaración de nulidad de dichas resoluciones afecta el contenido constitucionalmente protegido del derecho a no ser enjuiciado dos o más veces por un mismo hecho. Esto es, si el principio ne bis in idem resulta lesionado cuando, pese a existir una resolución de sobreseimiento definitivo, la iniciación de una segunda investigación judicial es consecuencia de la ejecución, en el ámbito interno, de una sentencia dictada por un tribunal internacional de justicia en materia de derechos humanos. 35. Como se sugirió en el ordinal b.1) de dicho fundamento Nº 20, para absolver esta segunda cuestión es preciso que este Tribunal delimite los alcances de la prohibición del doble enjuiciamiento, lo que comporta establecer: a) los elementos constitutivos del principio, así como b) los supuestos que se encuentren excluidos de su contenido constitucionalmente protegido. 36. a) Por lo que se refiere a los elementos constitutivos de la dimensión procesal (o adjetiva) del ne bis in idem, de la doctrina jurisprudencial establecida por este Tribunal es posible señalar que estos son: a) El procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) La condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme;

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

c) La nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolución o condena. (STC 2050-2001-AA/TC) (STC 4587-2004-AA/TC).

como entelequias o realidades petrificadas, sino como un instrumento vivo y dinámico destinado a fortalecer al Estado Constitucional de Derecho, que está sujeto a un plebiscito de todos los días. (STC 4587-2004-AA/TC).

37. De idéntico criterio es la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la que, al interpretar los alcances del artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha señalado que

40. De esta manera, el Tribunal Constitucional considera que si con el ne bis in idem se persigue impedir el ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal, no todo doble enjuiciamiento penal que el Estado pueda realizar contra un individuo se encuentra automáticamente prohibido.

(...) los elementos constitutivos del principio, bajo la Convención, son: 1. el imputado debe haber sido absuelto; 2. la absolución debe haber sido el resultado de una sentencia firme; y 3. el nuevo juicio debe estar fundado en los mismos hechos que motivaron la sustanciación de la primera acción. 38. Por ello es que para que la prohibición de doble enjuiciamiento por la infracción de un mismo bien jurídico pueda oponerse a la segunda persecución penal, es preciso que se satisfaga irremediablemente una triple identidad: a) Identidad de persona física; b) Identidad de objeto, e c) Identidad de causa de persecución. 39. Por otro lado, por lo que se refiere a la delimitación de aquellos supuestos no protegidos por la dimensión procesal del ne bis in idem, este Tribunal debe de recordar que el contenido constitucionalmente protegido de todo derecho no puede extraerse únicamente del significado de las palabras con las cuales una disposición constitucional enuncia un determinado derecho fundamental; esto es, atendiendo solo a su formulación semántica, sino en atención al telos o finalidad que con su reconocimiento se persigue. (STC 4587-2004-AA/TC). Una finalidad que, por cierto, no se reconduce solamente a la que es propia del momento histórico en el que se produce el reconocimiento del derecho, sino también –y acaso especialmente– tomando en cuenta las nuevas e imperiosas necesidades del hombre actual. En efecto, la Constitución y, con ella, las cláusulas que reconocen derechos fundamentales, no pueden ser entendidas

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41. Entonces, aquello que queda fuera de su ámbito protegido, se encuentran aquellos supuestos en los que el doble juzgamiento no es compatible con los intereses jurídicamente protegidos como núcleo del derecho, ya sea porque es extraño o ajeno a aquello que este persigue garantizar; porque forma parte del contenido constitucionalmente protegido de otro derecho fundamental, o porque así resulta de su interpretación con otras disposiciones constitucionales que contienen fines constitucionalmente relevantes. En ese sentido, y por lo que al caso de autos importa, el Tribunal Constitucional considera que es ajeno a la naturaleza del derecho, es decir, a los intereses jurídicamente protegidos por la dimensión procesal del ne bis in idem, que se pretenda oponer una resolución o sentencia (absolutoria) expedida en un primer proceso penal que resulta manifiestamente nulo. 42. Dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por más de una vez, el Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que este último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y es que la garantía al interés constitucionalmente protegido por este derecho no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que este sea jurídicamente válido. (STC 4587-2004-AA/TC). Análisis del caso concreto 43. En base a estas consideraciones es que este Tribunal debe juzgar si la resolución cuestionada,

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mediante la cual se declaró la nulidad de las resoluciones que declararon el sobreseimiento definitivo del proceso penal por los hechos conocidos como Barrios Altos, y ordenó que se remitieran los actuados al ámbito de la jurisdicción ordinaria para que se investigue judicialmente por la comisión de determinados delitos, amenaza con violar (o no) el derecho a no ser enjuiciado dos o más veces por un mismo hecho. 44. Como se ha fundamentado, la garantía que ofrece este derecho no opera por el solo hecho de que exista fácticamente un primer enjuiciamiento en el que se haya dictado una resolución firme que sobresea la causa, sino que es preciso que esta se haya dictado en el seno de un proceso jurídicamente válido. La determinación de si el primer proceso seguido al recurrente (y, por tanto, de las resoluciones que en su seno se hayan podido expedir) es jurídicamente válido, debe efectuarse conforme a los criterios establecidos en esta sentencia. Es decir, tras analizarse si en el caso concreto el primer proceso penal seguido tuvo (o no) el propósito de sustraer al recurrente de la responsabilidad penal, o no hubiere sido instruido por un tribunal de justicia que respete las garantías de independencia, competencia e imparcialidad. 45. Este Tribunal reiteradamente ha considerado que existen numerosos elementos objetivos que demuestran que el juzgamiento realizado al recurrente por los delitos de lesa humanidad en el caso que se ha venido en denominar Barrios Altos, no tuvo el propósito de que realmente se le investigara y sancionara en forma efectiva. (vid. STC 4587-2004-AA/TC). 46. a) En primer lugar, porque pese a tratarse de un delito común, la realización de ejecuciones extrajudiciales y, por tanto, perseguible judicialmente en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, el recurrente fue juzgado inicialmente por órganos de la jurisdicción militar, cuya competencia ratione materiae está circunscrita al juzgamiento y sanción de los denominados delitos de función, cuyos alcances han sido fijados por este Tribunal en las SSTC 0017-2003-AI/TC y 00232003-AI/TC. 47. Esta circunstancia fue puesta de manifiesto por la demandada, quien en su resolución de 4 de junio de 2001, cuestionada mediante el presente proceso, sostuvo 308

(...) siendo una de las garantías fundamentales del debido proceso, la sustentación del proceso ante el ‘Juez Natural’, es decir, ante el órgano jurisdiccional del Estado, legítimamente constituido y competente para intervenir en el proceso de que se trate, de acuerdo a la legislación vigente, ello es una garantía para el justiciable, ya que a través de ella se propone asegurar la imparcialidad del juzgador e impedir que el recto curso de la justicia sea alterado; que los hechos de ‘Barrios Altos’, por el tipo penal imputado, los agentes intervinientes y las circunstancias que rodearon su ejecución delictiva, corresponde su conocimiento, investigación y juzgamiento al Fuero Común y no al Privativo Militar como órgano jurisdiccional de excepción (...) (12) (Copia de la Resolución de 4 de junio de 2001, folios 10). 48. b) En segundo lugar, el Tribunal considera que, en atención a las circunstancias del caso, existe evidencia suficiente que el proceso penal iniciado en el ámbito de la jurisdicción militar tuvo el propósito de evitar que el recurrente respondiese por los actos que se le imputan. Esas circunstancias se relacionan con la existencia de un plan sistemático para promover la impunidad en materia de violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, particularmente de los actos cometidos por los del Grupo Colina, al cual se vincula al recurrente. Expresión de ese plan sistemático, tal como este Tribunal lo sostuvo reiteradamente (STC 45872004-AA/TC), lo constituyen: 49. (i) El juzgamiento deliberado de delitos comunes por órganos militares, como antes se ha dicho. 50. (ii) La expedición, en ese lapso, de las leyes de amnistía 26479 y 26492. Y si bien estas no se aplicaron al primer proceso penal que se le siguiera al recurrente, tomando en cuenta el contexto en que se dictaron, y el propósito que las animaba, el Tribunal Constitucional considera que ello demuestra palmariamente que sí hubo ausencia de una voluntad estatal destinada a investigar y sancionar con penas adecuadas a la gravedad de los delitos cometidos a los responsables de los hechos conocidos como Barrios Altos.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

51. El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas sostuvo en su Informe del 2000, sobre el Perú, que la expedición de las referidas leyes de amnistía

que carecían de efectos jurídicos las resoluciones que en su seno se hubieran dictado, entre ellas, la que declaró el sobreseimiento de dicho proceso.

(...) contribuyen a crear una atmósfera de impunidad” (13) (Comité de Derechos Humanos de la ONU, CCPR/CO/70/PER, de 15 de noviembre de 2000, párrafo 9).

54. Por ello, en la medida que dicha resolución de sobreseimiento carece de efectos jurídicos, el Tribunal Constitucional considera que la iniciación de un nuevo proceso penal, esta vez ante los órganos de la jurisdicción ordinaria, no viola el contenido constitucionalmente protegido del derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho y, por tanto, el derecho a la cosa juzgada, tal como fue establecido en el caso Martin Rivas, STC 000679-2005-AA, dado que las resoluciones judiciales nulas no dan lugar a la configuración de la cosa juzgada constitucional.

puesto que normas de esta naturaleza hacen (...) prácticamente imposible que las víctimas de violaciones de los derechos humanos entablen con alguna posibilidad de éxito acciones jurídicas para obtener indemnización. La amnistía señalada impide la investigación y el castigo apropiados de los autores de violaciones de derechos humanos cometidas en el pasado, erosiona los esfuerzos por lograr el respeto de los derechos humanos, contribuye a crear una atmósfera de impunidad entre los autores de esas violaciones y constituye un muy grave obstáculo a los esfuerzos por consolidar la democracia y promover el respeto de los derechos humanos (...) (13) (Comité de Derechos Humanos de la ONU, CCPR/C/79/Add.67, de 25 de julio de 1996, párrafo 9). 52. (iii) El retiro (nulo) de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos hecha conocer a dicho órgano supranacional mediante la entrega de la Nota Nº 5-9M/49, de 24 de agosto de 2000, y que fuera aprobada por la también nula Resolución Legislativa de fecha 8 de julio de 1999. Dicho acto tuvo el propósito de asegurar que también en el ámbito internacional el Estado no respondiese por las violaciones de derechos humanos y de esa forma se garantizase que sus autores no fueran sometidos a la acción de la justicia, fomentándose la impunidad. 53. Estos elementos objetivos evidencian que el proceso penal militar que originalmente se siguió contra el recurrente era nulo y, por tanto,

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55. Finalmente, en mérito de las razones expuestas en los fundamentos 32, 41, 42, 46, 48, 53 y 54, el Tribunal Constitucional estima que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso, en el extremo que el demandante considera que se declaró la nulidad de las resoluciones que sobreseyeron el proceso penal militar, sin que existiese un procedimiento en el Código de Justicia Militar para lograr dicho fin. 56. De modo que el Tribunal considera que la emplazada no vulneró los derechos fundamentales de orden procesal, como son los derechos al debido proceso y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, que se han alegado en la demanda. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Título preliminar Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el Juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los Jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los Jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

COMENTARIO

En la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha identificado que el derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos y el derecho al procedimiento previamente establecido por ley (reconocidos, respectivamente, en los numerales 3 y 13 del artículo 139 de la Constitución) forman parte del derecho al debido proceso, que se caracteriza por ser un derecho continente (es decir, su contenido lo determinan los derechos que comprende). Respecto del derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, el Tribunal Constitucional reiteró su jurisprudencia sobre su relación con el derecho a la cosa juzgada y sobre el particular realizó algunas precisiones. En primer lugar, es importante que el tribunal indicara, como lo hizo en el caso Santiago Martín Rivas1, que la garantía de la cosa juzgada no solo alcanzaba a la sentencia firme que pone fin a un proceso, sino que, además, se extendía a toda resolución (de archivo, sobreseimiento, indulto, etc.) que pone fin al proceso. En ese sentido, consideró que la resolución de sobreseimiento estaba protegida, en principio, por la autoridad de cosa juzgada, correspondía analizar si efectivamente se había producido una afectación inconstitucional. A tales efectos, analiza el contenido de cosa juzgada2 y señala que esta garantiza, por un lado, que las resoluciones que ponen fin a un proceso no puedan ser recurridas por cualquier medio impugnatorio, sea porque ya transcurrió el tiempo para su interposición o porque ya fueron agotados; y, por otro, que el contenido de una resolución que adquiere esta calidad no pueda ser dejada sin efecto ni modificada por los otros poderes públicos, por el mismo órgano jurisdiccional o incluso por los particulares.

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STC Exp. N° 4587–2004-AA/TC, f. j. 39-41. Ver comentario a la STC Exp. N° 00462-2006-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N° 3, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2008, pp. 186-193.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Ahora bien, el tribunal señala que los efectos negativos de la cosa juzgada reconocen el derecho a no ser juzgados dos veces por los mismos hechos; de manera que, como ya lo ha señalado el Tribunal Constitucional3, se trata de un derecho implícito en el derecho al debido proceso, pues no está reconocido expresamente en nuestra Constitución. Igualmente, reitera las diferencias entre la dimensión material y la dimensión procesal del ne bis in idem. Así, precisa que la primera garantiza al individuo no ser sancionado dos veces por los mismos hechos (los que afectan un mismo bien jurídico); mientras que la segunda le garantiza no ser procesado por los mismos fundamentos fácticos y jurídicos. A partir de ello, determinó que la dimensión procesal es la que se vería comprometida con la anulación de la resolución de sobreseimiento y la orden de reapertura de un proceso penal, el que se derivaría al fuero común por la comisión de los delitos –de lesa humanidad– en el Caso Barrios Altos. Para determinar la legitimidad de la anulación del auto de sobreseimiento, el tribunal estimó que debía determinar si es que la sentencia de la corte, cuya ejecución llevó a cabo el Consejo Supremo de Justicia Militar, solo se circunscribía a los casos en los que se hubiere aplicado las leyes de amnistía o se extendía a cualquier otro supuesto de impunidad. Y, así determinar si se había afectado este derecho, para lo cual requería delimitar su contenido constitucional y analizar sus límites o los supuestos a los cuales su protección no se extiende. En ese sentido, el tribunal indicó que los elementos constitutivos del ne bis in idem en su dimensión procesal son: a) el procesado debe haber sido condenado o absuelto; b) la condena o absolución debe sustentarse en una resolución judicial firme, y, c) la nueva persecución penal debe sustentarse en la infracción del mismo bien jurídico que motivó la primera resolución de absolución o condena. De ahí que se requiera una triple identidad para constatar la vulneración de este derecho: a) identidad de persona física; b) identidad de objeto, y c) identidad de causa de persecución. Sin embargo, precisó, el tribunal, que un supuesto básico que se debe considerar está relacionado con la finalidad de este derecho: evitar el ejercicio abusivo del ius puniendi del Estado, y no garantizar situaciones que podrían afectar tanto la vigencia de derechos fundamentales como la vigencia del ordenamiento jurídico mismo. Efectivamente, cuando una situación no responde a esta finalidad, la protección del ne bis in idem no debería alcanzarla. Una de esas situaciones es la impunidad en los casos de violaciones de derechos humanos (por ejemplo), pues la finalidad en este caso no respondería a limitar el poder sancionador del Estado, sino a sustraer a los sujetos de la actuación de la justicia. La impunidad Mediante STC Exp. Nº 2488-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional declara fundada una demanda de hábeas corpus, y en consecuencia ordenó al Estado a que entregue con vida a Genaro Villegas o, en todo caso, sus restos, asimismo, ordenó al Ministerio Público que inicie una investigación por su desaparición. En esta sentencia, el tribunal trata, entre otros temas, la impunidad por violación de derechos humanos y el derecho a la verdad, que fue reconocido como nuevo derecho en virtud del artículo 3 de la Constitución. Respecto de la impunidad, en el fundamento 6 de la mencionada sentencia, se señaló que esta consistía en “la inexistencia, de hecho o de derecho de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones de los derechos humanos, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria,

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STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condenas a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas”. También, señaló que la impunidad podría concretarse a través de la normatividad (entiéndase, por ejemplo, el caso de las leyes de amnistía o legislación que tienda a sustraer a los procesados o imputados de la actuación de la justicia); así como de elementos fácticos (que se constituyen cuando a pesar de existir leyes, los culpables se liberan de las sanciones sea por la actuación de las autoridades o por la amenaza de la comisión de nuevos hechos de violencia). Asimismo, indicó que la falta de investigación y de sanción fomenta y promueve la comisión de nuevos crímenes atroces; además, promueve las condiciones para que las víctimas hagan justicia por su propia mano. De ahí que eliminar y evitar cualquier forma de impunidad es una obligación del Estado para la protección de los derechos fundamentales y, en consecuencia, debe “organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos4. Derecho a la verdad En este punto, veremos el papel que juega el derecho a la verdad en este contexto. Este derecho, como ya hemos anotado, no tiene reconocimiento expreso en nuestra Carta Magna, sin embargo, su protección constitucional se deriva del deber estatal de proteger los demás derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Su contenido constitucional está determinado por dos dimensiones. Así, el Tribunal Constitucional ha dicho que “la Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal”. Ello amerita que se conozcan las razones, el tiempo, el modo y lugar en los que se produjeron tales acontecimientos. De ahí que se le reconozca a este derecho una dimensión colectiva. Mientras que su dimensión individual, implica que su titularidad la ostenten las víctimas y familiares de dichos actos de violencia; es decir, tienen el derecho de saber –siempre– las circunstancias y razones en las que se cometió el ilícito. Por otro lado, el colegiado constitucional señaló que si bien el derecho a la verdad se encontraba vinculado a otros derechos como la vida, la libertad o la seguridad personal, su configuración es autónoma por el objeto de su protección y a la finalidad que persigue. En efecto, pues, se trata de un verdadero derecho constitucional que se desprende de la dignidad humana, del Estado democrático y social de Derecho y de la forma republicana de gobierno. Como advertimos, la protección que el Estado debe otorgar a los derechos fundamentales parte tanto de respetar como de garantizar los derechos fundamentales; y así, se compromete a prevenir violaciones de derechos humanos, y si se comenten, se compromete a investigar, sancionar y reparar las afectaciones causadas. La reparación no solo se agota en una indemnización económica, sino que alcanza a la investigación y sanción efectiva a los responsables.

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STC Exp. N° 0679-2005-PA/TC, f. j. 27. En esta sentencia (que resuelve el caso Santiago Martín Rivas por el proceso penal de La Cantuta), el Tribunal Constitucional cita lo resuelto en el caso Velásquez Rodríguez por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA BIBLIOGRAFÍA

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Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicación de la técnica de investigación especial del agente encubierto STC Exp. Nº 04750-2007-PHC/TC Caso: Thays Penélope Rodrigues Sentido del fallo: improcedente (artículo 5.1 del CPConst.) e infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 00/07/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional analiza la constitucionalidad de la aplicación del agente encubierto como método especial de investigación del delito de tráfico ilícito de drogas. Así señala que esta institución está legitimada en el marco del artículo 8 de la Constitución que consagra como deber estatal la lucha contra el narcotráfico y así como en los tratados de los que el Perú es Estado parte, y en los cuales los Estados se comprometen a erradicar este mal que afecta gravemente a la sociedad.

EXP. Nº 04750-2007-PHC/TC-LIMA THAYS PENÉLOPE RODRIGUES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2008, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los Magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Renato Escobedo Marquina, abogado defensor de doña Thays Penélope Rodrigues contra la sentencia expedida por la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 290, su fecha 27 de junio de 2007, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 16 de abril de 2007 doña Thays Penélope Rodríguez interpone demanda de hábeas 314

corpus y la dirige contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, señores Juan Pablo Quispe Alcalá, Ana Espinoza Sánchez y Aldo Martín Figueroa Navarro; y contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, señores Roger Herminio Salas Gamboa, Hugo Herculano Príncipe Trujillo, Pedro Guillermo Urbina Ganvini, Pastor Adolfo Barrientos Peña y Josué Pariona Pastrana, alegando la vulneración de su derecho constitucional al debido proceso, más específicamente a la defensa, así como del principio de presunción de inocencia, relacionados con la libertad individual. Sostiene que mediante sentencia de fecha 6 de enero de 2006, recaída en el Expediente Nº 2122004, ha sido condenada por el delito de tráfico ilícito de drogas agravado (artículo 297, incisos 6 y 7, del Código Penal) a 22 años de pena privativa de la libertad, rebajada mediante ejecutoria suprema de fecha 21 de diciembre de 2006 a 17 años de pena privativa de la libertad, sobre la base de un audio y video obtenido mediante el

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procedimiento especial de “agente encubierto”, pese a que, según refiere, no participó en las respectivas diligencias de transcripción y visualización, como tampoco se realizó la pericia de reconocimiento de su voz; sostiene que igualmente no se realizó el reconocimiento o contradicción en la etapa de la instrucción y tampoco han sido incorporados al juicio oral, esto es, no han sido sometidos al contradictorio. Agrega que la incorporación de la prueba audiovisual al debate oral es una actividad que debe ser desarrollada por el juzgador, ya que este solo puede formarse convicción sobre la base de la prueba producida oralmente y directamente percibida, lo que a su criterio no ha ocurrido. Realizada la investigación sumaria y recibidas las declaraciones explicativas, la accionante se ratifica en todos los extremos de su demanda. Por su parte, los magistrados emplazados coinciden en señalar que el juicio oral se ha desarrollado conforme a lo dispuesto en el Código de Procedimientos Penales, respetando las garantías del debido proceso y que la condena impuesta a la recurrente ha sido el resultado del análisis pormenorizado de lo actuado y probado en el proceso. El Trigésimo Sétimo Juzgado Penal de Lima, con fecha 22 de mayo de 2007, declaró infundada la demanda por considerar que no se encuentra acreditada en forma objetiva la vulneración de los derechos constitucionales invocados por la recurrente. La Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, revocando la apelada declaró improcedente la demanda por considerar que el audio y video mencionados no fueron objeto de cuestionamiento por la accionante, de modo que mantienen su legitimidad. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El objeto de la demanda de hábeas corpus es que este Tribunal Constitucional declare: i) la nulidad de la sentencia de fecha 6 de enero de 2006 en el extremo que condena a la accionante a 22 años de pena privativa de la libertad, y ii) la nulidad de la ejecutoria suprema de fecha 21 de diciembre de 2006 en el extremo que condena a la recurrente a 17 años de pena privativa de la libertad, y que en consecuencia se realice nuevo GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

juicio oral, alegándose que tales resoluciones vulneran su derecho constitucional al debido proceso, más concretamente a la defensa, y el principio de presunción de inocencia, conexos a la libertad individual. Considerando el contenido y la naturaleza de la pretensión formulada, en el presente caso constitucional nos encontramos ante un modelo típico de “hábeas corpus conexo”, por lo que previamente resulta conveniente señalar el contenido constitucional, legal y jurisprudencial de este tipo de hábeas corpus. Hábeas corpus conexo 2. El hábeas corpus conexo procede ante la amenaza o violación de los derechos constitucionales conexos a la libertad individual. En el Perú ha sido la Ley Nº 23506 la que implícitamente ha dado lugar al hábeas corpus conexo, al establecer de modo enunciativo en su artículo 12 que el hábeas corpus procede en los diecisiete supuestos mencionados, de los cuales no todos estuvieron referidos en estricto a la libertad individual, sino también a derechos constitucionales conexos a ella. 3. La Carta Política de 1993 (artículo 200, inciso 1), acogiendo una concepción amplia del proceso de hábeas corpus ha previsto que este proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella. 4. A su turno, el Tribunal Constitucional (Exp. Nº 2663-2003-HC/TC. Fundamento 6. h) ha precisado que, el hábeas corpus conexo “cabe utilizarse cuando se presentan situaciones (…) como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con este. Adicionalmente, permite que los derechos innominados –previstos en el artículo 3 de la Constitución– entroncados con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados”. 315

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5. El Código Procesal Constitucional en la misma tónica que la Ley Nº 23506 ha establecido en su artículo 25 que el hábeas corpus procede ante la acción u omisión que amenace o vulnere los derechos que enunciativamente conforman la libertad individual, también en los diecisiete supuestos mencionados; incluso ha ido más allá, pues en su parte in fine ha establecido que el hábeas corpus procede en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio. En este caso concreto se alega la afectación del derecho constitucional al debido proceso, más concretamente a la defensa, y del principio de presunción de inocencia, relacionados con la libertad individual. El Estado peruano y la lucha contra el tráfico ilícito de drogas 6. Antes de evaluar la pretensión que se postula en la demanda de autos este Tribunal Constitucional, consciente de la problemática del país y de la política de interés nacional de lucha contra el tráfico ilícito de drogas, considera pertinente en el presente caso constitucional efectuar algunas precisiones sobre determinadas instituciones que recoge la normatividad procesal penal en general, y en especial la Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas (Decreto Legislativo Nº 824). Y es que el delito de tráfico ilícito de drogas, por la afectación que produce al cuadro material de valores que consagra la Constitución es considerado como uno de los ilícitos penales más graves. Es un delito de acción múltiple que socava las bases culturales, políticas y económicas de la sociedad, pues su existencia y propagación afecta de grado sumo diversos valores e instituciones básicas de todo Estado social y democrático de derecho, tales como el principio-derecho de dignidad de la persona (artículo 1), la familia (artículo 4), la educación (artículos 13 a 18), el trabajo (artículos 22 y 23), la paz social (inciso 22 del artículo 2), entre otros. 7. En efecto, uno de los problemas más serios de nuestro mundo actual, al que ningún país ha sido ajeno, incluso ni con el uso de sofisticadas formas de control y fuertes cantidades de dinero asignados para librarse de él, qué duda cabe, es el tráfico ilícito de drogas [delincuencia organizada o institucionalizada de tráfico ilícito de 316

drogas]. Se trata de una actividad ilícita en la que sus miembros, haciendo gala de su poder corruptor, influencias y suficientes recursos económicos, impiden que sus organizaciones sean descubiertas y sus integrantes identificados. Es pues el poder económico de estas organizaciones lo que les permite corromper a las fuerzas del orden y a la administración de justicia y enfrentar públicamente a los gobiernos, atacando a las fuerzas armadas, a los miembros del sistema judicial y a la policía, y atentando contra las personas y los bienes públicos y privados; este poder les permite también a través de artilugios, alterar el orden legal, a fin de evadir sanciones [los miembros de estas organizaciones, especialmente quienes las dirigen y controlan permanecen en la clandestinidad, pues ocultan sus verdaderas identidades], y cooptar los órganos del poder político con el propósito de manipular las decisiones o de orientarlas hacia rumbos que favorecen su accionar delictivo. 8. Bajo esta perspectiva el artículo 8 de la Constitución ha establecido que es obligación del Estado peruano combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas. Para tal efecto la propia Norma Fundamental ha conferido atribuciones a órganos autónomos como es el caso del Ministerio Público, que en cuanto titular de la acción penal pública y titular de la carga de la prueba tiene por función conducir [dirigir] desde su inicio la investigación del delito, siendo en este caso la Policía Nacional la entidad obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función (artículo 159, incisos 4 y 5, de la Constitución). Es función de la Policía Nacional del Perú prevenir, investigar y combatir la delincuencia (artículo 166, de la Constitución). 9. La irrenunciable obligación constitucional del Estado peruano de combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas tiene sustento, además, en la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, ratificada el 22 de julio de 1964, cuyo artículo 2, inciso 5.b, establece que los Estados Partes prohibirán la producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso de tales estupefacientes, si a su juicio las condiciones que prevalezcan en su país hacen que sea este el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos, con excepción de las cantidades necesarias, únicamente para la investigación médica y científica (…).

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Asimismo el artículo 4, incisos a) y c), de la referida Convención establece que es obligación general del Estado Parte adoptar las medidas legislativas y administrativas que sean necesarias para dar cumplimiento a las disposiciones de dicha Convención en sus respectivos territorios, así como para limitar exclusivamente la producción, la fabricación, la exportación, la importación, la distribución, el comercio y el uso y la posesión de estupefacientes. 10. De modo similar, el artículo 3, inciso 1, literales a. i) y ii), de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, ratificada por el Estado peruano el 16 de enero de 1992 establece que cada uno de Estados Partes adoptará las medidas para tipificar como delitos en su derecho interno cuando se cometa intencionalmente la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la distribución, la entrega en cualquiera de sus condiciones, la importación o la exportación, la posesión o la adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica. Asimismo, el artículo 6 de la referida Convención establece que: “Las Partes se esforzarán por asegurarse de que cualesquiera facultades legales discrecionales conformes a su derecho interno, relativas al enjuiciamiento de personas por los delitos tipificados (...), se ejerzan para dar la máxima eficacia a las medidas de detección y represión, respecto de esos delitos teniendo debidamente en cuenta la necesidad de ejercer un efecto disuasivo (...)”. 11. De forma más específica el artículo 20, inciso 1, de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de 2000 (Convención de Palermo), ratificada por el Estado peruano el 19 de noviembre de 2001 establece que cada Estado parte adoptará dentro de sus posibilidades y en las condiciones prescritas por su derecho interno, las medidas necesarias para permitir el adecuado recurso a la entrega vigilada y cuando lo considere apropiado la utilización de otras técnicas especiales de investigación, como la vigilancia electrónica o de otra índole y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con el objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada.

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La “obligación constitucional” del Estado peruano de diseñar una política criminal eficiente para sancionar el tráfico ilícito de drogas 12. El marco constitucional e internacional aludido implica que la obligación constitucional del Estado peruano de sancionar el tráfico ilícito de drogas no debe agotarse en la mera descripción típica de las conductas delictivas en el Código Penal y en las leyes especiales, criminalizando el delito de tráfico ilícito de drogas con penas severas proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen, sino que además para llegar a tal cometido debe procurarse el establecimiento de procedimientos de investigación eficientes, es decir, que objetivamente demuestren resultados cada vez más eficaces; lo contrario, significaría incurrir en una infracción constitucional por parte de las autoridades competentes para ello. Y es que no debe olvidarse que el carácter pluriofensivo del delito de tráfico ilícito de drogas en relación con los valores básicos del orden constitucional pone en estado de alarma y peligro a las bases sociales y amenaza la propia existencia del Estado. Se trata, en definitiva, de una tarea constitucionalmente exigible al Estado peruano para que adopte las diversas medidas legislativas y administrativas destinadas a sancionar eficazmente el tráfico ilícito de drogas. 13. Precisamente, una de las medidas legislativas diseñadas por el Estado peruano para sancionar el tráfico ilícito de drogas ha sido el Decreto Legislativo Nº 824, Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, que entre otras cosas regula los procedimientos especiales de investigación policial, tales como el de agente encubierto y la remesa controlada, cuya autorización, el control de su actuación y la decisión de su culminación corresponde, según sea el caso, al Ministerio Público o a la autoridad judicial. 14. Esta técnica especial de investigación también ha sido recogida por el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (de vigencia progresiva en el país), al establecer en su artículo 341 que el Fiscal, cuando se trate de diligencias preliminares que afecten actividades propias de la delincuencia organizada y en tanto existan indicios de su comisión, podrá autorizar a la Policía Nacional (agente encubierto), mediante una disposición y teniendo en cuenta la necesidad de los

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fines de la investigación, a actuar bajo identidad supuesta.

los autores y partícipes de la organización criminal.

Conviene puntualizar que, a diferencia del Decreto Legislativo Nº 824 que confiere al Fiscal o Juez –según la etapa del proceso– la facultad de autorizar y controlar el procedimiento de agente encubierto y la remesa controlada, el Nuevo Código Procesal Penal de 2004 solamente ha conferido dicha autorización al Representante del Ministerio Público.

16. Conviene precisar que agente encubierto no es lo mismo que agente provocador. El agente provocador interviene para inducir o incitar a cometer el delito [para provocar la realización del delito] y su actuación determina que una o varias personas incurran en un delito que no tenían propuesto realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su preparación; mientras que el agente encubierto se infiltra a una organización criminal para determinar su estructura, funcionamiento e identificar a sus integrantes, esto es, para demostrar o acreditar que una o varias personas tenían ya la predisposición de realizar actividades ilícitas, o que continúan practicando dichas actividades y cuyo descubrimiento se pretende. El conocimiento y la voluntad de dirigir el comportamiento hacia la realización del hecho delictivo surge en este caso en la persona del autor vinculado al crimen organizado y no en el agente encubierto.

El agente encubierto 15. El agente encubierto o secreto es aquella persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposición de autoridad competente a una organización criminal, con el propósito de proporcionar [desde adentro de ella] información que permita el enjuiciamiento de los miembros que la componen. Y es que, estando a que hay delitos que son susceptibles de ser descubiertos y probados solo si los órganos encargados de la investigación son admitidos en el círculo en el que ellos tienen lugar, resulta necesario su empleo para que de modo encubierto se introduzcan [como un integrante más] en el corazón mismo de dicha organización criminal, a fin de proporcionar [desde su interior] información sobre sus integrantes, funcionamiento y financiación. Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de “agente encubierto” lo realiza [por lo general] un policía seleccionado y adiestrado, que ocultando su identidad se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con otras asociaciones ilícitas. Su actividad es desarrollada a corto o largo período y participa en algunos casos con los miembros de la organización en hechos específicos que sean necesarios para su permanencia en dicha organización. En concreto, el empleo del agente encubierto es una técnica de investigación eficaz para la obtención de evidencias probatorias e identificación de los involucrados en el delito, toda vez que el agente, al lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen, observa in personan los hechos delictivos practicados por

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El control de la actuación del agente encubierto y los principios que fundamentan su empleo 17. El uso de esta técnica especial de investigación requiere necesariamente la autorización de la autoridad competente ante la existencia de indicios razonables de la comisión de un delito por la persona vinculada al crimen organizado, o que continúa realizando dicha práctica criminal [cuyo descubrimiento se pretende]; es decir, supone el conocimiento de hechos que revistan las características de delito y suficientes circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia; a partir de ello el agente encubierto tiene la facultad para actuar con identidad supuesta, entre otras actividades, en el tráfico jurídico y social, participar en las reuniones de trabajo y desarrollar las demás actividades vinculadas al delito de que se trate. Desde luego la autoridad que autorizó es quien tiene la obligación de señalar el periodo de duración y los límites de actuación del agente (el respeto a los derechos fundamentales), efectuando para dicho efecto la supervisión y control de sus actuaciones y, eventualmente, dar por concluido su empleo. Se concluye pues que el agente encubierto no tiene el libre albedrío para desarrollar sus actuaciones, sino que se encuentra bajo la supervisión y control de la autoridad que

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la autorizó, a quién está obligado a proporcionar la información obtenida. 18. El procedimiento especial de agente encubierto evidentemente no puede ser utilizado en todos los casos, sino que debe sustentarse fundamentalmente en los principios de subsidiariedad y necesidad, entre otros. -

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Principio de subsidiaridad.- Según este, el empleo del agente ocurre sino existen métodos de investigación convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados, esto es, si los medios de prueba no pueden ser obtenidos por los llamados “métodos tradicionales de investigación”. Por cierto, esto no implica el agotamiento previo de todas las alternativas investigativas para luego acudir a dicha técnica, sino que la autoridad competente deberá evaluar si no cuenta con otras técnicas investigativas que aseguren el éxito de la investigación. Principio de necesidad.- De acuerdo a este principio, el agente se utilizará atendiendo a los fines de la investigación en relación con la gravedad del delito [delitos cometidos por organizaciones criminales o criminalidad institucionalizada]. Se entiende por organización criminal al grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de delitos el tráfico ilícito de drogas, el tráfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro, entre otros.

El agente encubierto y la legitimidad constitucional de su intervención 19. Desde una perspectiva de validez constitucional el empleo de esta técnica especial de investigación no deviene en inconstitucional, entre otros fundamentos porque: i) Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a partir lo de establecido en el artículo 8 de la Constitución (es deber constitucional del Estado peruano diseñar su política criminal frente al tráfico ilícito de drogas). En efecto, esta norma impone al

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Estado la obligación constitucional de sancionar el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado plasmado en el Código Penal y en las leyes especiales en los cuales se criminaliza el delito de tráfico ilícito de drogas con penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se afligen; evidentemente, que para llegar a dicho cometido se impone la necesidad de adoptar procedimientos de investigación eficaces, siendo uno de ellos, sin duda, el del agente encubierto; ii) Su empleo requiere el conocimiento de hechos que revistan las características de delito, de este modo que no se amenace o vulnere derechos fundamentales de las personas. Tal proceder no constituye la amenaza o afectación a la privacidad y desde luego a la dignidad del ser humano, puesto que no existe el derecho a no ser visto públicamente en el momento de realizar un comportamiento ilícito. iii) Se adecua a los instrumentos jurídicos internacionales de los que el Perú forma parte, principalmente la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del 2000. Se armoniza también con lo que el derecho comparado establece, pues legislaciones como las de Alemania, España, Francia e Italia, o en nuestra región las de Argentina, Colombia y Chile, han hecho causa común en el empleo de esta técnica especial de investigación, con el objeto luchar eficazmente contra el crimen organizado. En definitiva, el agente encubierto es un procedimiento auxiliar indispensable para superar las dificultades que se presentan en las formas ordinarias de recabar información en esta clase de delitos (crimen organizado) y constituye una medida legislativa destinada a combatir eficazmente el tráfico ilícito de drogas. Análisis de la controversia constitucional 20. Del análisis de los argumentos expuestos en la demanda se advierte que lo que en puridad pretende la accionante es que este Colegiado se arrogue en las facultades reservadas al juez ordinario y proceda a efectuar una serie de diligencias que no le competen, pues aduce que no ha participado en las diligencias de transcripción

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y visualización del audio y video obtenidos mediante el procedimiento especial de “agente encubierto”, que no se ha realizado la pericia de reconocimiento de su voz y que el audio y video no han sido materia de reconocimiento o contradicción en la etapa de instrucción. Lo solicitado resulta pues manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional de hábeas corpus, y a que, como es obvio, el juez constitucional no puede realizar actividades de investigación o de valoración de pruebas, por ser aspectos propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional. Dicho de otro modo, la realización de actos de investigación y/o de valoración de pruebas excede del objeto de los procesos constitucionales de la libertad como es el hábeas corpus. Por tanto la demanda en este extremo debe ser rechazada, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional. 21. De otro lado la recurrente pretende que este Tribunal Constitucional disponga la realización de un nuevo juicio oral, alegando que el audio y video que sustentan su condena no han sido incorporados al juicio oral, no habiendo sido sometidos a contradictorio, por lo que se ha vulnerado su derecho constitucional al debido proceso, más específicamente a la defensa y al principio de presunción de inocencia, relacionados con la libertad individual. Del estudio de lo actuado en las instancias judiciales así como de la documentación que corre en el cuadernillo de este Tribunal Constitucional, se advierte que el juicio oral seguido a la recurrente ha sido llevado a cabo respetando las garantías del debido proceso y que la negación a la visualización del video per se no puede ser considerada arbitraria, a menos que no exista justificación alguna, lo que no ha ocurrido en el proceso penal que dio origen a este proceso constitucional; en todo caso de la simple lectura de

la sentencia de fecha 6 de enero de 2006 (fojas 100), se desprende que la condena impuesta a la recurrente en su condición de miembro de la organización internacional de tráfico ilícito de drogas denominada “Los Boliches” no se ha fundado exclusivamente en los documentos audiovisuales a que hace mención la accionante, sino en otras pruebas de cargo autónomas, válidas e independientes que llevaron a la Sala emplazada a adoptar dicha decisión, y que no obstante haber sido impugnada dicha condena con argumentos y fundamentos similares a los ahora invocados [en este proceso constitucional de la libertad], fue oportunamente confirmada por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República mediante ejecutoria suprema de fecha 21 de diciembre de 2006 (fojas 187). Por tales razones este Colegiado considera que las resoluciones impugnadas recaídas en el Exp. Nº 212-2004 que condenan a la recurrente a la pena privativa de la libertad no son incompatibles con la Constitución y las leyes pertinentes, pues no se advierte que afecten los derechos constitucionales conexos a la libertad individual invocados por la recurrente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que pretende la realización por parte del juez constitucional de diligencias y/o de valoración de pruebas, conforme al fundamento 20. 2. Declarar INFUNDADA la demanda en los demás extremos. Publíquese y notifíquese. SS. LANDAARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política Principio-derecho de dignidad humana Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Derecho a la tranquilidad Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...)

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA 22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Deber estatal de protección al niño, adolescente, madre y anciano Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley. Derecho de educación Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo. Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad. Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país. La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias. La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los fines de la correspondiente institución educativa. Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación moral y cultural. Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes. El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato psicológico y físico. Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y el de transferir la propiedad de estas, conforme a ley. Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados. El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de estudios así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su cumplimiento y la calidad de la educación. Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas. Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de la República. Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación. Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa. El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera. El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional. Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento. La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los representantes de los promotores, de acuerdo a ley. Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de las leyes. Derecho al trabajo Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. COMENTARIO

El Tribunal Constitucional, mediante esta sentencia precisó los alcances y ámbito de aplicación de la técnica especial de investigación del “agente encubierto”. Sobre el particular, indicó que estas técnicas especiales de investigación del delito, se adoptan en atención a las obligaciones del artículo 8 de la Constitución y de los tratados internacionales de los que el Perú es parte; entre estos últimos se encuentran la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988 y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional del 2000. Así, en primer lugar, señaló que el artículo 8 de la Constitución referido a la lucha contra el narcotráfico, dispone que: “El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas. Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales”. En ese sentido, reconoció que este delito es uno de los más graves en la medida que afecta a la sociedad en sus bases culturales, políticas y económicas. En efecto, su existencia y propagación representa un perjuicio grave a valores e instituciones básicas del Estado social y democrático de Derecho, como: el principio-derecho de dignidad de la persona, la familia, la educación, el trabajo, la paz social, entre otros. Incidiendo en la peligrosidad de este delito (que se comete por bandas organizadas), resalta que el poder económico de estas organizaciones les permite corromper a las fuerzas del orden y a la administración de justicia. Este mismo poder económico les permite enfrentar públicamente a los gobiernos, atacar a las fuerzas armadas, a los miembros del sistema judicial, a la policía, a las personas y los bienes públicos y privados. Esto no tiene otro objeto que el garantizar para sus miembros la impunidad, así como facilitar las vías para la comisión de este ilícito. Pues bien, la autonomía que se le reconoce al Ministerio Público (artículo 158 de la Constitución), como bien lo señala el Tribunal, facilita el cumplimiento de la obligación estatal de combatir el tráfico ilícito de drogas. En ese sentido, en su papel de titular de la acción penal, el Ministerio Público tiene la obligación de ser el responsable de la prueba, lo cual le brinda la potestad para dirigir la investigación del delito. Para dichos efectos, dispondrá la realización de diligencias o medios de investigación que la Policía Nacional deberá efectuar como parte de sus funciones constitucionales de prevención, investigación y combate de la delincuencia. Las obligaciones estatales para garantizar que la comisión de dicho delito no quede impune y que se realice una lucha efectiva contra este, no se agotan con las previsiones normativas o administrativas

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA para su tipificación con elevadas sanciones, sino que requiere de la adopción de medidas eficaces para su prevención, investigación y sanción como, por ejemplo, métodos de investigación especiales, entre las cuales está la denominada del “agente encubierto”. Esta institución exige que una “persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposición de la autoridad competente a una organización criminal, con el propósito de proporcionar [desde dentro de ella] información que permita el enjuiciamiento de los miembros que a componen”. Y por organización criminal entiende que se trata de un “grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de delitos el tráfico ilícito de drogas, el tráfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro, entre otros”. Si bien el Ministerio Público tiene la potestad de ordenar la ejecución de esta técnica de investigación especial, el agente encubierto debe actuar estrictamente en el marco de la orden y la autorización de la autoridad competente que dispuso su ingreso a la organización criminal. En consecuencia, el agente no puede actuar libremente. Asimismo, la decisión de aplicar esta técnica debe obedecer a dos principios: subsidiariedad y necesidad. Por el primero, las autoridades competentes solo podrán acudir a esta técnica si no se puede obtener información sobre la comisión del delito por métodos tradicionales. Por su parte, el principio de necesidad exige que se consideren los fines de la investigación respecto de la gravedad del delito de la organización criminal y en función a ellos se delimite la actuación del agente encubierto. De este modo, el Tribunal Constitucional ha ido reconociendo la legitimidad constitucional del agente encubierto, precisando, además, que su incorporación en el ordenamiento jurídico permite el conocimiento de hechos sobre la comisión del delito que se investiga sin que se amenace o afecte derechos fundamentales. En efecto, indicó que ni el derecho a la vida privada ni a la dignidad se afectan con la ejecución de esta técnica, pues la comisión de un ilícito no está protegida por estos derechos. En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional consideró que la aplicación de esta técnica no había vulnerado derecho fundamental alguno del recurrente. En efecto, precisó que si bien el recurrente había alegado que las declaraciones y la información que proporcionó el agente encubierto (en su caso penal), a pesar de no haberse incorporado al juicio oral, fueron utilizadas para determinar su responsabilidad penal, tal responsabilidad fue acreditada con otras pruebas autónomas y suficientes para ello. En consecuencia, no se habría producido la afectación a la presunción de inocencia ni del derecho defensa. También, reiteró que a través del proceso de hábeas corpus no puede pretenderse la realización de diligencias o la revaloración de los medios probatorios realizada por el juez ordinario. Por ello, en un extremo declaró improcedente la demanda en aplicación del numeral 1 del artículo 5 del CPConst. e infundada, en tanto que el acto acusado de lesivo no afectó el derecho de defensa, pues el proceso penal seguido en contra del recurrente respetó las garantías del debido proceso. BIBLIOGRAFÍA

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JOLY, Eva. Impunidad: la corrupción en las entrañas del poder. Fondo de Cultura Económica, México D. F., 2003, p. 267.

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FRISANCHO APARICIO, Manuel. Tráfico ilícito de drogas y lavado de activos. Jurista, Lima, 2006, p. 614.

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Derecho de defensa protege frente a la indefensión en que se puede colocar a una parte del proceso STC Exp. Nº 04799-2007-PHC/JC Caso: Manuel Jesús Áybar Marca Sentido del fallo: infundada (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/07/ 2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, reitera sus criterios sobre el contenido del derecho de defensa y su protección frente a situaciones de indefensión. De esta forma señaló que en la medida de que toda persona sometida a un proceso judicial, aunque haya sido objeto de un acto arbitrario, si ha tenido oportunidad de defenderse y si tal situación ha sido subsanada por el superior, entonces no se ha visto afectado el derecho de defensa del recurrente.

EXP. Nº 04799-2007-PHC/TC-LIMA MANUEL JESÚS ÁYBAR MARCA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 9 días del mes de enero de 2008, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Jesús Áybar Marca, contra la sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 420, su fecha 15 de junio de 2007, que declaró infundada la acción de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 15 de enero de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los

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vocales supremos de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, doctores Pajares Paredes, San Martín Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordóñez; contra los vocales de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctores Villa Bonilla, Barandiarán Dempwolf y Tello de Ñecco; contra las juezas de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctoras La Rosa Córdova, del 32 Juzgado Penal de Lima, Báscones Gómez Velásquez, del Primer Juzgado Penal Especial, y contra el Fiscal de la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal, doctor Sánchez Arteaga, alegando que han afectado su derecho a la defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional, al haber expedido “(...) las Resoluciones Judiciales su fecha 12 de enero de 2001 emitida por el Trigésimo Segundo Juzgado Penal de Lima y demás integrados, materia de la Denuncia Fiscal, Instrucción, Acusación Fiscal Escrita, Juzgamiento, Sentencia del 15 de Diciembre del 2003 emitida por la Primera Sala Penal Especial y Ejecutoria Suprema RN-730-2004 del 02 de agosto del 2004 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema” (f. 4).

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Afirma que en el Proceso Penal que se le siguió, le generaron indefensión desde “(…) la denuncia fiscal, no señaló cuál de las modalidades que contempla el art. 317 y el Art. 404 del Código Penal Peruano eran materia de mi procesamiento, ya que, a nivel procesal, al prever el Código Penal, penalidades distintas para las modalidades (simple y agravada) de los artículos citados y no ser informado de manera expresa, cierta e inequívoca de los cargos que se me formularon, y que debía corresponder, precisamente a las modalidades que distingue la ley, incidieron en la indefensión del accionante y se obvió mi derecho a la tutela jurisdiccional” (f. 3). Indica también que ello tuvo lugar al margen de lo estipulado por el artículo 46-A del Código Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o Funcionario Público, pero que no será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea un elemento constitutivo del hecho punible. Alega también que los vocales de “(…) la Sala Permanente de la Corte Suprema, mediante ejecutoria Suprema RN-730-2004, determinaron que efectivamente se había transgredido el principio acusatorio (...) por tanto, debió declarar nulo el juicio y la instrucción; sin embargo, este colegiado, convalidó estas irregularidades… limitándose a la reducción de la pena impuesta al recurrente de 15 a 8 años, transgrediendo mi derecho al debido proceso y la tutela procesal efectiva, que inciden en el ejercicio de la libertad individual del favorecido(…)” (f. 3), y que entonces “(…)debe declarar nulas e insubsistentes las resoluciones judiciales” (f. 4). El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, al absolver el traslado, argumentó que “(…) la decisión tomada por el Magistrado accionado se dio por existir motivos fundados y cumpliendo con las facultades que la ley le confiere, en pleno ejercicios de sus funciones y con la independencia en su actuación (…) prevista en el Art. 146 inc. 1) de la Constitución (…), en concordancia con el Art. 16 de la L.O.P.J. (…)” (f. 171); que existe abundante jurisprudencia al respecto y que el demandante tiene (…) la intención de provocar

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la intromisión de un órgano jurisdiccional externo que revise resoluciones emitidas por el juez penal ordinario apoyados en las leyes y no en la Constitución, alterando de esta forma el normal desarrollo del proceso penal regular que se tramita” F.s 173). El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de mayo de 2007, declaró infundada la demanda, por considerar que “(…) los magistrados accionados llegaron a observar escrupulosamente las normas sustantivas y adjetivas vigentes dado a que en ningún momento se vario los hechos contenidos en la acusación fiscal desde el inicio del proceso, así como el auto apertura de instrucción, no apreciándose (...) que se le haya restringido al accionante la posiblidad de declarar y defenderse (…)” (sic) (f. 359). La recurrida confirmó la apelada, por considerar que el recurrente “(…) estuvo informado de los cargos imputados en su contra sin restringirse la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos y con ellos la posibilidad de aportar pruebas (…) que la Corte Suprema al adecuar el tipo penal al previsto en el primer párrafo del artículo tres diecisiete del Código Penal, ejerció sus facultades legales constitucionalmente reconocidas, mediante la cual incluso se le rebajo la pena impuesta (…) ” (sic) (f. 421), y concluye que el demandante pretende “(…) el reexamen de la sentencia condenatoria y su confirmatoria por la Ejecutoria Suprema y en consecuencia no puede acudirse al Hábeas Corpus ni en el discutirse o ventilarse asuntos resueltos, y como la determinación de la responsabilidad criminal es de incumbencia exclusiva de la justicia penal (...)” (f. 422). FUNDAMENTOS 1. La presente demanda de hábeas corpus es presentada por el recurrente con la finalidad de dejar sin efecto la resolución expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, que declaró haber nulidad en la resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo referido a la pena, reduciéndola a 8 años de pena privativa de la libertad; de igual manera, dejar sin efecto la Resolución expedida por la Sala Penal Especial, que lo condenó a 15 años de pena privativa de la libertad, por los delitos

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contra la Tranquilidad Pública-asociación ilícita para delinquir; contra la Administración Pública-contra la función jurisdiccional-encubrimiento personal; contra el auto de ingreso a juicio oral, del 11 de junio de 2003, emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima y contra el auto apertorio de instrucción, de fecha 12 de enero de 2001, emitido por el Trigésimo Primer Juzgado Penal de Lima, al no haber precisado la modalidad del tipo penal por el que era procesado y que finalmente fue condenado por la modalidad agravada del delito establecido en el artículo 317 del código penal, situación ilegal que fue confirmada por Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema vulnerando su derecho de defensa y la tutela jurisdiccional, causándole indefensión ya que no pudo aportar medios probatorios referidos al delito materia de condena, de esta forma vulneraron también el principio acusatorio. 2. Si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante, en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad, cuya legalidad se discute, es la eventual afectación del derecho a la libertad individual la que, en última instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos. 3. El Tribunal Constitucional constata que la alegación formulada por el recurrente en torno a la violación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, reproduce el mismo agravio que se expone en relación al derecho al Debido Proceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, según la cual, en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho “continente” que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este “(...) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”.

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4. De igual manera, el Tribunal ha establecido que “(…) el derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio(…) es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden (…)” (Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el presente caso comprende al derecho de defensa. 5. Por tanto el Tribunal es de la opinión que, en la medida que el derecho a la tutela jurisdiccional no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, como tampoco la tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el fondo en relación a aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno a los derechos reconocidos en los incisos 5 y 14 del artículo 139 de la Constitución. 6. De modo que la determinación de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso resultaron lesionados (o no) en el presente caso, habrá de reservarse para el momento en que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa. De igual manera este colegiado precisará si se vulneró el derecho alegado en cada una de las resoluciones cuestionadas. A) Derecho de Defensa 7. La Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14) reconoce “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. 8. De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que “(…) el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría

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reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés” (STC 050852006-PA/TC). 9. Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios relevantes del derecho penal: el principio de contradicción y el principio acusatorio; por el primero se exige que exista una imputación del delito precisa y clara, que debe ser conocida por el procesado y que, finalmente, pueda ser oído en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculación del órgano jurisdiccional en observancia de la acusación fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso penal peruano, así como el ejercicio de la acusación será por órgano distinto al juzgador. 10. De igual manera, cabe recordar que “(E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos” (STC 06648-2006-HC/TC). A.1 Resolución del Trigésimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima 11. El recurrente afirma que la resolución del 12 de enero de 2001, por la que se le apertura instrucción, vulnera su derecho de defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artículos 317 y 404 del Código Penal, por la que se le instruye proceso. 12. Esta alegación carece de asidero, habida cuenta que la resolución es emitida conforme al artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, estableciendo que existen suficientes elementos de juicio que revelan la existencia de la comisión de delitos que vinculan al recurrente como presunto autor de los delitos (…) contra la administración pública-contra la administración de justicia-encubrimiento personal y encubrimiento real y como presuntos autores del delito contra la tranquilidad pública-asociación

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ilícita para delinquir (…) (f. 23); por consiguiente, la acción no está prescrita se encuentra debidamente motivada y detalla los hechos denunciados. 13. De igual manera, la resolución abre instrucción por los delitos mencionados anteriormente en su modalidad básica, entonces cabe concluir que no se generó estado de indefensión en el recurrente, considerando que el demandante ejerció el derecho de defensa. A.2 Resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima 14. El demandante afirma que la resolución del 11 de junio de 2003, por la que se dispone el ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de defensa, al no precisar la modalidad del delito establecida en los artículos 317 y 404 del Código Penal, por la que se le juzga. 15. Igualmente resulta gratuita esta alegación, dado que la Resolución cuestionada sí determina la modalidad del delito que será materia de juzgamiento, que es el tipo básico, disponiendo: “HABER MÉRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL contra (…) MANUEL JESÚS AYBAR MARCA (…) por el delito contra la Tranquilidad Pública-Delitos contra la Paz Pública-Asociación Ilícita para Delinquir (…), así como (…) por el delito contra la Administración Públicacontra la Administración de Justicia-contra la Función Jurisdiccional-Encubrimiento Personal (…)” (f. 69); en consecuencia, la resolución está debidamente motivada y se expide en cumplimiento del artículo 138 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A.3 Resolución de la Sala Penal Nacional Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima 16. El recurrente afirma que la Sala Penal Nacional Especial lo condenó “(…) por la modalidad agravada del artículo 317 (2do párrafo) del Código Penal, mediante sentencia del 15 de diciembre 2003 expedida por la Primera Sala Penal Especial (...) (Exp. 08-2001) sin que el accionante tuviese la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para los delitos de los cuales fui instruido y juzgado (…) (f. 3), vulnerándose el principio acusatorio y el derecho de defensa.

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17. El Tribunal Constitucional estableció en la sentencia recaída en el STC 1231-2002-HC/TC, que, en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso, derechos que garantizan que el acusado pueda conocer de la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado. 18. Efectivamente en la Resolución de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, se condenó al recurrente por la modalidad agravada del delito previsto en el artículo 317 del Código Penal: “(…) en relación a los antes nombrados, este Colegiado debe precisar que concurren la agravante del delito de Asociación Ilícita para delinquir, debiendo destacarse la configuración de un concurso real de delitos regulado en el artículo cincuenta del Código Penal, entre el aludido ilícito penal con el delito de Encubrimiento Personal” (f. 114), fijando 15 años de pena privativa de la libertad y otras accesorias. 19. Sentencia que contraviene los límites establecidos en la acusación fiscal emitida por la Fiscalía Superior Penal Especializada, de fecha 28 de octubre de 2002, y el dictamen Nº 2952003-2 FSP-FN, que dispone se formule acusación “(…) toda vez que las conductas desplegadas por los procesados satisfacen los elementos constitutivos del Tipo Penal Contra la Tranquilidad Pública-Asociación Ilícita para delinquir (…) (f. 64) por el delito en su modalidad simple. De igual manera se formula acusación penal “(…) como autor del Delito contra la Administración Pública-Encubrimiento Personal en agravio del Estado” (f. 55) en su modalidad básica. Por otro lado, el auto de ingreso a juicio oral del 11 de junio de 2003 declara haber mérito para pasar a juicio oral por los delitos, antes mencionados en su modalidad básica (f. 69).

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20. Entonces se le condenó por el delito de asociación ilícita para delinquir, en su modalidad agravada, hecho que no fue materia de acusación, vulnerándose el derecho de defensa y el principio acusatorio, ya que no pudo aportar pruebas ni oponerse al hecho materia de condena. Cabe precisar que el recurrente, Manuel Jesús Áybar Marca, interpone recurso de nulidad, conforme se aprecia a folios 123, denunciando las irregularidades mencionadas. A.4 Resolución de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República 21. La Resolución de la Sala Penal Permanente, de fecha 2 de agosto de 2004, en el fundamento QUINTO, referido al delito de asociación ilícita para delinquir, resuelve “(…) un gravamen recursal puntual referido a la posible vulneración del principio acusatorio al haberse calificado el hecho penal en el primer párrafo del artículo trescientos diecisiete del Código Penal y haberse condenado por el segundo párrafo del citado numeral afectándose en vía de consecuencia lógica la congruencia entre acusación fiscal y sentencia (…)” (f. 128); finalmente concluye “(…) que, en el caso de autos, como se anotó, el Fiscal no señaló en la acusación los hechos referentes a la circunstancia agravante contenida en el artículo trescientos diecisiete del Código Penal ni invocó el segundo párrafo de dicha figura penal, consecuentemente, no pudo someterse a contradicción tal circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados y los hechos finalmente materia de condena, por lo que es de rigor enmendar el fallo de instancia al límite incorporado por el Ministerio Público y, con ello, superar la incongruencia que importa un fallo ultra petita” (ff. 248 y 249). 22. De esta manera la Corte Suprema enmienda la incongruencia del fallo recurrido, declarando NO HABER NULIDAD en la sentencia que condena al recurrente como coautor (…) del delito contra la tranquilidad pública-asociación ilícita para delinquir (entendiéndose el artículo trescientos diecisiete, primer párrafo, del Código Penal) (f. 143), es decir, por el delito anteriormente citado en su modalidad básica por el que sí tuvo la oportunidad de defenderse, acorde a lo establecido por la Acusación Fiscal. De igual manera por el delito contra la Administración Pública-contra la Función Jurisdiccional-

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

encubrimiento personal, en su modalidad básica, tipificado en el artículo cuatrocientos cuatro, primer párrafo, del Código Penal. 23. De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus facultades establecidas por el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al recurrente a 15 años de pena privativa de la libertad y, reformándola, le imponen ocho años de pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su derecho de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artículos 317 y 404, inciso “a”, del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra en la Acusación Fiscal y por los fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensión. 24. Igualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicación del artículo 298, cuarto párrafo, del Código de Procedimientos Penales, que señala: “No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución”. 25. Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues el beneficiario tuvo la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruyó. Cabe precisar que, a nivel procesal, el Código prevé penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo así, habiéndose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos que no se ha vulnerado el derecho de defensa. 26. Finalmente, el cuestionamiento del recurrente referido a la condena realizada al margen de lo estipulado por el artículo 46-A del Código Penal, que establece la agravante especial, en

caso el sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional o Funcionario Público, pero que no será aplicable cuando la circunstancia agravante esté prevista al sancionar el tipo penal o cuando esta sea un elemento constitutivo del hecho punible, debe desestimarse porque fue sentenciado por el tipo básico de los delitos citados, que no incluyen agravante. 27. De lo cual se colige que el demandante tenía pleno conocimiento que se le imputaba el delito de asociación ilícita para delinquir en su modalidad básica, artículo 317, primer párrafo, del Código Penal toda vez que conocía perfectamente la acusación fiscal, que permitió a su vez juzgarlo por el mismo, y que la incongruencia entre la acusación fiscal y la sentencia quedo zanjada con la Resolución de la Sala Penal Nacional de la Corte Suprema de Justicia de la República; asimismo pudo ejercer el derecho de defensa por los cargos establecidos en la Acusación Fiscal: Por consiguiente, no se ha generado la indefensión aducida por el demandante, ni se ha verificado la vulneración del derecho al Debido proceso. Por tal razón, la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 2, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, RESUELVE Declarando INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. LANDAARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Código Penal Artículo 317.- Asociación ilícita El que forma parte de una organización de dos o más personas destinada a cometer delitos será reprimido por el solo hecho de ser miembro de la misma, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando la organización esté destinada a cometer los delitos previstos en los artículos 152 al 153A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 319, 325 al 333; 346 al 350 o la Ley Nº 27765

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL (Ley Penal contra el Lavado de Activos), la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2 y 4, imponiéndose además, de ser el caso, las consecuencias accesorias del artículo 105 numerales 2) y 4), debiéndose dictar las medidas cautelares que correspondan para garantizar dicho fin.



Artículo 414.- Favorecimiento a la fuga El que, por violencia, amenaza o astucia, hace evadir a un preso, detenido o interno o le presta asistencia en cualquier forma para evadirse, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente que hace evadir, o presta asistencia para tal efecto, es funcionario o servidor público, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si el agente actuó por culpa, la pena será no mayor de un año.



Ley Orgánica del Poder Judicial Artículo 138.- Votación de resoluciones. Vocal ponente En las Salas Especializadas de la Corte Suprema y Cortes Superiores de Justicia, la resolución se vota y dicta previa ponencia escrita del vocal designado para el efecto, sin perjuicio del estudio que realizan los demás miembros. La ponencia escrita debe contener fecha de emisión, de entrega, firma y se archiva por el Relator. La resolución puede reproducir la ponencia, ser contraria a la misma, o recoger otras o mejores consideraciones de la Sala. Deben consignarse expresamente los votos discordantes y los singulares. El ponente responde por los datos y citas consignados u omitidos en su ponencia.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional rechazó la demanda de hábeas corpus interpuesta por Manuel Áybar Marca y la declaró infundada, pues consideró que el derecho al debido proceso y el derecho de defensa no habían sido afectados por los emplazados. Sobre el caso, señaló que, efectivamente, el recurrente pudo contradecir los hechos e imputaciones por las cuales al final fue condenado, con lo cual no se le colocó en estado de indefensión. Así, si bien es cierto, el recurrente fue condenado a 15 años de pena privativa de la libertad por la comisión de los delitos contra la tranquilidad pública –asociación ilícita para delinquir– y contra la administración de justicia –encubrimiento personal, en su modalidad agravada prevista en el segundo párrafo del artículo 404 del Código Penal–, sin que se consideren los términos de la acusación fiscal –en la que se imputaba al demandante la comisión de los delitos en su modalidad básica–; la resolución de segunda instancia revocó el fallo de la sentencia de primera instancia y subsanó esta afectación al derecho de defensa, condenando a Áybar Marca por la comisión de dichos delitos en su modalidad básica y reduce la condena a 8 años de pena privativa de la libertad. Para ello, el tribunal delimitó los alcances de protección del derecho de defensa y citando su jurisprudencia, y así precisó que este derecho tenía naturaleza procesal y que forma parte del contenido derecho al debido proceso. También, tiene dicho que “el derecho de defensa en el ámbito a nivel procesal se constituye como una garantía que permite el correcto desenvolvimiento del proceso, es decir, es siempre necesaria, aun al margen o por sobre la voluntad de la parte, para la validez del juicio. Por ello, el ejercicio del derecho de defensa al interior de cualquier procedimiento se constituye como un requisito de validez del propio proceso. Ahora bien, su violación puede producirse ‘ya sea porque

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA el propio procedimiento a través del cual se tramita el proceso, no contenga la estructura o prevea los trámites suficientes y oportunos para que cada parte pueda actuar frente a la actividad de la contraria o incluso frente a la del juez (...)’; es decir, bajo este supuesto, la afectación de la defensa se puede presentar por acción u omisión del propio legislador. Sin embargo, esta garantía también puede ser conculcada por el propio juzgador que tramita un proceso en concreto, al no permitir, indebidamente, el pleno desarrollo de su actividad a uno o más de los contendientes”1. Así, añadió que se proyecta, por un lado, como principio de interdicción ante el estado de indefensión y por otro, como principio de contradicción, con el cual se le permite al justiciable contradecir no solo los argumentos vertidos en el proceso, sino también los actos procesales. Sobre el estado de indefensión, señaló que “el derecho a no quedar en estado de indefensión en el ámbito jurisdiccional es un derecho que se irradia transversalmente durante el desarrollo de todo el proceso judicial. Garantiza así que una persona que se encuentre comprendida en una investigación judicial donde estén en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses”2. En consecuencia, señaló que la vulneración de este derecho se concreta, entre otros supuestos, cuando en un proceso, los órganos judiciales –mediante actos concretos– impiden a alguna de las partes el ejercicio de mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. En efecto, la defensa debe garantizarse de forma real y efectiva, como lo ha precisado el Tribunal Constitucional “la situación de indefensión que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando, no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva”3. Ahora también, ha precisado: “no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos”4. Por último, precisó que en el ámbito de un proceso penal, el derecho de defensa se debía garantizar de conformidad con los principios de contradicción y acusatorio. El principio de contradicción obliga a las autoridades judiciales a formular la imputación de manera clara, precisa y que sea conocida por el procesado para que pueda ser oído. El principio acusatorio, por su parte, exige que el pronunciamiento del órgano jurisdiccional esté vinculado a la acusación fiscal y a las normas que regulan el proceso penal; así también, exige que la acusación sea formulada por órgano distinto al juzgador. BIBLIOGRAFÍA

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1 2 3 4

CARHUANCHO MUCHA, Carlos Richard. Los medios de defensa técnica en el Derecho Procesal Penal peruano y sus innovaciones: cuestión previa, cuestión prejudicial, excepciones. Alegre, Lima, 2005, p. 234.

STC Exp. Nº 005-2006-PI/TC, f. j. 27. RTC Exp. Nº 0582-2006-PA/TC, f. j. 3. RTC Exp. Nº 3997-2005-PC/TC, f. j. 8. RTC Exp. Nº 0582-2006-PA/TC, f. j. 3.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

Sobre las condiciones de detención de un menor de edad

RTC Exp. Nº 00431-2008-PHC/TC Caso: J.A.O. Sentido del fallo: improcedente (artículos 5.1 y 4) (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 00/07/2007)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la aplicación del artículo 5.1 del CPConst., cuando se pretende que el juez constitucional declare la inocencia del beneficiario de la demanda de hábeas corpus. Asimismo, reitera que para la procedencia del hábeas corpus que cuestione una resolución judicial, esta debe tener la calidad de firme.

EXP. Nº 00431-2008-PHC/TC-SAN MARTÍN J.A.O. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 3 de abril de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jorge Araujo Sajami a favor del menor de edad J.A.O. contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de la Provincia de Mariscal Cáceres de la Corte Superior de Justicia de San Martín, de fojas 179, su fecha 28 de setiembre de 2007, que declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 7 de agosto de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el juez del Juzgado Mixto de la Provincia de Huallaga - Saposoa, don César Demetrio Tapia Arana, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 3 de agosto de 2007, en el extremo que dispone el internamiento 332

preventivo del favorecido en las instalaciones de la Comisaría de la Provincia de Saposoa, al no existir Centro de Rehabilitación Juvenil en la Región, en el procedimiento que se le sigue por infracción a la ley penal como cómplice secundario de los delitos de asesinato y robo agravado y presunto autor de los delitos de encubrimiento real y encubrimiento personal (Expediente Nº 2007-051-22-0401-JX01-F). Con tal efecto alega que i) en la investigación preliminar a nivel policial se habría agraviado sus derechos de la libertad; ii) una supuesta irresponsabilidad penal; y, iii) el internamiento preventivo del menor es ilegal. Alega que la normativa legal establece que cuando el adolescente incurre en infracción a la ley penal puede permanecer depositado o en custodia de sus padres, sin embargo, el favorecido se encuentra recluido en los calabozos de la citada comisaría, lo que resulta ilegal e injustificado, más aún, si el día de los hechos se encontraba haciendo deporte en otra localidad. Agrega que el informe policial elaborado en base a la declaración indagatoria del beneficiario ha sido recabado mediante amenaza.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

2. Que realizada la investigación sumaria, el favorecido refiere que se encuentra retenido en la Comisaría de Saposoa por disposición de la juez emplazada, que “duerme en un habitación que dice Comisario” la que cuenta con servicios de baño y una cama y, respecto a la restricción de su libertad, que “se encuentra retenido [mas] no detenido en una celda para mayores”. 3. Que la Constitución establece expresamente en su artículo 200, inciso 1, que el hábeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a este; no obstante, no procede cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad, o cuando a la presentación de la demanda los hechos acusados de lesivos a la libertad han cesado, conforme a lo señalado por el artículo 5, incisos 1 y 5 , respectivamente, del Código Procesal Constitucional (C. P. Const.). De otro lado el Código Procesal Constitucional establece en su artículo 4 que el proceso constitucional de hábeas Corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso penal que dio origen a la resolución que se cuestiona, no se han agotado los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando habiéndola apelado, esté pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelación. 4. Que en el presente caso, respecto al cuestionamiento a la actuación policial, se debe señalar que este supuesto agravio a la libertad personal del beneficiario ha cesado en fecha anterior a la postulación de la demanda, por cuanto, a la fecha, el favorecido, por los hechos por los que fue investigado, se halla sujeto a un procedimiento por infracción a la ley penal. Por consiguiente, este extremo debe ser rechazado en

aplicación a la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 5, del C. P. Const. 5. Que en cuanto a la pretendida nulidad de la resolución cuestionada, alegándose una supuesta irresponsabilidad penal del beneficiario (arguyéndose que el día de los hechos se encontraba haciendo deporte en otra localidad), corresponde declarar su improcedencia en aplicación del artículo 5, inciso 1, del C. P. Const., ya que la determinación de la responsabilidad penal, que implica un juicio de reproche penal y de valoración de las pruebas, es un aspecto propio de la jurisdicción ordinaria, y no de la justicia constitucional, dado que ello excede el objeto de los procesos constitucionales [Cfr. STC 0702-2006PHC/TC y STC 3666-2007-PHC/TC, entre otras]. 6. Que finalmente, en cuanto a la pretendida nulidad del impugnado internamiento preventivo, de los actuados y demás instrumentales que corren en autos, no se acredita que la resolución judicial cuestionada (fojas 3) haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia, es decir, que no habiéndose agotado los recursos que otorga la ley para impugnar la resolución judicial que agravaría sus derechos reclamados [Cfr. STC 4107-2004-HC/TC, caso Leonel Richie Villar de la Cruz], la misma carece del requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad. Por consiguiente, tal impugnación en sede constitucional resulta improcedente. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN



Código de los Niños y Adolescentes Artículo 200.- Detención El adolescente solo podrá ser detenido por mandato judicial o aprehendido en flagrante infracción, en cuyo caso será conducido a una sección especial de la Policía Nacional. Todas las diligencias se realizarán con intervención del fiscal y de su defensor.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL Artículo 201.- Custodia La Policía podrá confiar la custodia del adolescente a sus padres o responsables cuando los hechos no revistan gravedad, se haya verificado su domicilio y sus padres o responsables se comprometan a conducirlo ante el fiscal cuando sean notificados.



La procedencia del hábeas corpus que cuestione una resolución judicial ha sido regulada por el artículo 4 del CPConst., en el que se señala que para que pueda pronunciarse sobre el fondo del caso, el juez constitucional debe constatar la existencia de una relación de conexidad entre el derecho a la libertad personal (objeto principal de protección del proceso de hábeas corpus de acuerdo con el numeral 1 del artículo 200 de la Constitución) con el derecho, contenido en el debido proceso o tutela procesal efectiva, que se afecta con la resolución cuestionada. Esta relación de conexidad debe ser evidente y manifiesta. Y, en segundo lugar, exige que se trate de una resolución judicial firme, es decir, una resolución que es inmodificable porque ya se interpusieron los medios impugnatorios correspondientes o cuando esta no tiene mecanismo de impugnación previsto legalmente como el caso del auto apertorio de instrucción). El Tribunal Constitucional ha previsto en su jurisprudencia una excepción al carácter de firmeza que requiere la resolución a cuestionarse, y la constituyen los mismos criterios que se han adoptado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos; de manera que si, por ejemplo, no se ha obtenido pronunciamiento de segunda instancia por negligencia del órgano jurisdiccional, este requisito no será exigible (ver comentario a la STC del Exp. Nº 0911-2007-PA/TC. En: Gaceta Constitucional. Nº 1. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2008, pp. 89-102. También ver comentario a la STC del Exp. Nº 9544-2006-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Nº 1. Gaceta Jurídica. Lima, enero 2008, pp. 272-278. Ver comentario a la STC del Exp. Nº 5235-2007PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Nº 4. Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2004, pp. 160-164).



Sobre el objeto de protección del proceso de hábeas corpus y el contenido constitucional del derecho, en la RTC del Exp. Nº 0702-2006-PHC/TC (f. j. 4), se ha señalado que: “Que respecto a la afirmación de que los hechos incriminados comportarían un delito diferente al que se atribuye, se debe reiterar que tal alegación de modo alguno está relacionada con el contenido constitucional del derecho a la libertad personal o derechos constitucionales conexos, puesto que la determinación de la responsabilidad penal así como la subsunción de las conductas en determinado tipo penal, son aspectos propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, que examina casos de otra naturaleza; por lo tanto, resulta de aplicación al caso la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional”. En ese mismo sentido en la RTC del Exp. Nº 3666-2007-PHC/TC (f. j. 2), el Tribunal Constitucional ha reiterado: "Que en el presente caso, no obstante que se alega afectación a los derechos de la libertad, se advierte que lo que pretende el recurrente en sede constitucional es que se realice la valoración de los medios probatorios aportados en el proceso penal subyacente y se califique los presuntos hechos criminosos como constitutivo de diferente ilícito a los que se le imputan. Al respecto cabe indicar, tal como este Tribunal viene subrayando en su reiterada jurisprudencia, como en las recaídas en los expedientes Nºs 00702-2006-PHC/TC y 030842006-PHC/TC, que si bien los derechos cuya tutela se exige son susceptibles de ser protegidos mediante el proceso constitucional de hábeas corpus, la determinación de la responsabilidad penal que implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, así como la subsunción de las conductas en determinado tipo penal son aspectos propios de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, dado que ello excede el objeto de los procesos constitucionales”.

COMENTARIO

En esta resolución el Tribunal Constitucional ha omitido tratar y pronunciarse sobre temas vitales para la protección de menores infractores de la ley penal. Así, no trata temas como las condiciones en

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA las que se debe llevar a cabo el internamiento (aun cuando sea preventivo) de menores de 18 años, la urgencia de protección que se solicita a través del hábeas corpus, sobre todo cuando se trata de menores de edad y la relación con la flexibilidad del requisito de firmeza de las resoluciones judiciales para la procedencia del proceso constitucional. En primer lugar hay que recordar que el artículo 4 de nuestra Constitución estipula que el Estado tiene la obligación de velar por los niños y adolescentes. En ese mismo sentido, de conformidad con la Cuarta Disposición Transitoria y Final, los derechos de los niños y los adolescentes debe observarse de conformidad con los tratados de derechos humanos de los que el Perú es Estado parte (debe observarse el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, entre otros). Ahora bien, el Código de los Niños y Adolescentes reconoce a los niños y adolescentes como sujetos de derechos, libertades y de protección especial (artículo II del TP); en ese sentido, se obliga al Estado a que las decisiones que adopte (a través de los órganos estatales) lo haga considerando el principio del interés superior del niño y del adolescente, así como el respeto a sus derechos (artículo IX del TP). Asimismo, en el artículo 5 establece que: “El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad. Ningún niño o adolescente será detenido o privado de su libertad. Se excluyen los casos de detención por mandato judicial o de flagrante infracción a la ley penal”. Así, cuando sea detenido un adolescente (artículo 200) deberá ser conducido a una sección especial de la Policía Nacional y deberá observarse estrictamente el respeto de sus derechos, para lo cual deberá contarse con la presencia del fiscal competente y de su abogado defensor (así no se le colocaría en estado de indefensión). También, el Código (artículo201) precisa que la policía podrá entregar en custodia a los padres o los responsables del menor bajo dos condiciones: 1) que los hechos que se imputan al menor no revistan gravedad elevada y 2) que los padres o responsables se comprometan a conducirlos ante el fiscal cuando sea notificado. Ante la comisión de un delito por el adolescente, beneficiario de la demanda que el tribunal declara improcedente, la policía y el juez del caso debieron ordenar la detención preventiva del menor en atención al principio del interés superior del adolescente. En efecto, si bien no se contaba con instalaciones adecuadas para que cumpla el mandato de detención, tampoco se le debió someter a un largo periodo de retención sin que exista un lugar adecuado a su edad para que permanezca en manos de las autoridades. Sobre las condiciones en las que un menor debe ejecutar la privación de su libertad, se debería considerar las reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad1, en cuya regla 17, se señaló :“Se presume que los menores detenidos bajo arresto o en espera de juicio son inocentes y deberán ser tratados como tales. En la medida de lo posible, deberá evitarse y limitarse a circunstancias excepcionales la detención antes del juicio. En consecuencia, deberá hacerse todo lo posible por aplicar medidas sustitutorias. Cuando, a pesar de ello, se recurra a la detención preventiva, los tribunales de menores y los órganos de investigación deberán atribuir máxima prioridad a la más rápida tramitación posible de esos casos a fin de que la detención sea lo más breve posible. Los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los declarados culpables”.

1

En este instrumento internacional (aprobada por la asamblea general en su resolución 45/113, de 14 de diciembre de 1990) se ha precisado que se entenderá por menor de edad a toda persona de menos de 18 años de edad. La edad límite por debajo de la cual no se permitirá privar a un niño de su libertad debe fijarse por ley.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL En este sentido, consideramos que el Tribunal Constitucional debió analizar la constitucionalidad de la medida de retención del menor, toda vez que dada su especial condición, el Estado debe velar por brindar las condiciones para su mejor desarrollo integral, aun cuando se trate de un menor infractor de la ley penal. En este caso, el Estado, a través del sistema penitenciario y del órgano judicial, debe procurar el logro de los fines de la pena (si ya fue sentenciado): reeducación y resocialización del penado. Por ello mismo (la condición especial de menor de edad y del principio de interés superior del menor), el juez constitucional no debió declarar improcedente la demanda por no contar con una resolución judicial firme (es decir, por no contar con un pronunciamiento de segunda instancia). En efecto, el artículo 4, al exigir como requisito de procedencia del hábeas corpus que se cuestione una resolución judicial firme, no tiene por objeto colocar en estado de indefensión al agraviado, sino procurar que sus derechos sean protegidos también por el órgano judicial. Por último, luego de realizadas estas acotaciones, conviene señalar que coincidimos con el Tribunal Constitucional al desestimar la pretensión referida a la responsabilidad penal del menor, en la medida de que en reiterados pronunciamientos, el colegiado ha señalado que es la vía ordinaria la encargada de absolver tal pretensión, pues no es ese el objeto de protección del proceso constitucional de hábeas corpus. En ese sentido, al no tener relevancia constitucional resultaba de aplicación el artículo 5.1 del CPConst. BIBLIOGRAFÍA

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HODGKIN, Rachel. Manual de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. UNICEF, New Cork, 2001, p. 711.

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VALENCIA COROMINAS, Jorge. Derechos humanos del niño en el marco de la doctrina de la protección integral. Rädda Barnen. Lima, 1999, p. 204.

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RENTERÍA DURAND, M. Margarita. Administración de justicia y la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño: rol del Ministerio Público. Comunicarte. Lima, 1998, p. 331.

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MESÍA RAMÍREZ, Carlos Fernando. El proceso de hábeas corpus: desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 237.

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Segundo tomo, Palestra, Lima, 2006.

336

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal, garantiza el derecho de defensa STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC Caso: Shaid Hussein Bi Sentido del fallo: infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/07/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional reitera sus criterios jurisprudenciales sobre el contenido del derecho de defensa como derecho de orden procesal, y lo vincula con el derecho a usar el propio idioma y de contar con un intérprete durante el desarrollo de un proceso penal, reconocido tanto la normativa constitucional como la internacional. Asimismo, advierte que, a pesar de contar con este derecho, el demandante declaró que podía expresarse en el idioma castellano, lo que se verificó por las autoridades, por lo tanto, consideró que no se había vulnerado el derecho alegado.

EXP. N° 4719-2007-PHC/TC-CALLAO SHAID HUSSEIN BI SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 días del mes de octubre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Shaid Hussein Bi, ciudadano español de origen pakistaní, contra la sentencia emitida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 249, su fecha 27 de junio de 2007, que declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 10 de octubre de 2006, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales superiores de la Segunda Sala Penal de GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

la Corte Superior de Justicia del Callao, doctores Carlos Zecenarro Mateus, Amelio Páucar Gómez y Julio Milla Aguilar; contra los jueces de la Corte Superior de Justicia del Callao, doctores Cerapio Roque Huamancóndor y Elizabeth Ulfe Herrera, a fin de declarar la nulidad del proceso, alegando que han afectado los derechos al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la igualdad ante la ley y de defensa, al no haberle asignado intérprete, siendo discriminado por su condición de musulmán, en el proceso penal que se le siguió por el delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico ilícito de drogas, generándole indefensión ya que, al ser de origen pakistaní y pese a residir y tener la ciudadanía española no comprende el idioma español y, en consecuencia, no pudo usar su idioma nativo –el urdú– ante las autoridades judiciales. El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial, al absolver el traslado, argumentó que “(…) el proceso se ha tramitado conforme a ley respetándose las garantías de la administración de justicia contemplada en el artículo 139 de la Constitución Política

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del Estado, es decir, se trata de un Proceso Regular y respetuoso de las garantías procesales (...)” (f. 128). El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 14 de mayo de 2007, declaró improcedente la demanda, por considerar que el recurrente en el desarrollo del proceso ha demostrado pleno conocimiento del idioma castellano y que “(…) se ha respetado de manera irrestricta su derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (...) (E)n el caso que nos ocupa, no se ha verificado la supuesta vulneración al derecho de defensa (…)” (f. 220). La recurrida confirmó la apelada por similares fundamentos. FUNDAMENTOS 1. La presente demanda de hábeas corpus es presentada con la finalidad de cuestionar la validez del proceso penal seguido al recurrente por el delito de tráfico ilícito de drogas y que, en consecuencia, se realice nuevo proceso. Alega el demandante que no tuvo la oportunidad de defenderse durante el proceso porque no pudo expresarse en su lengua nativa –el urdú– y no comprende el idioma castellano; que al no habérsele asignado intérprete fue discriminado por su condición de musulmán, afectándose también de esta manera su derecho a la identidad étnica y cultural, y sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a la igualdad ante la ley y de defensa. 2. Cabe recordar que si bien el proceso de hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al uso del idioma propio mediante traductor, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante en el presente caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad cuya legalidad se discute, es la eventual afectación del derecho a la libertad individual la que, en última instancia, debe determinarse, por lo que el Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materiae, para evaluar la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos. 3. El Tribunal Constitucional observa que la alegación formulada por el recurrente en torno a la violación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la

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Constitución, reproduce el mismo agravio que se expone en relación al derecho al Debido Proceso, en ese sentido, recuerda su doctrina, según la cual, en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho “continente” que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso (Cf. STC 0015-2001-AI/TC). Tal condición del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado también en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional que, al referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su primer párrafo que este “(...) comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”. 4. De igual manera, el Tribunal ha establecido en reiterada jurisprudencia que “(…) el derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio […] es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden (…)” (Cf. STC 05194-2005-PA/TC). 5. Por tanto, el Tribunal es de la opinión que, en la medida que el derecho a la tutela jurisdiccional no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, como tampoco la tiene el derecho al Debido Proceso, sino que su lesión se produce como consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el fondo en relación a aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al derecho reconocido en el inciso 14 del artículo 139 de la Constitución. 6. De modo que la determinación de si el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho al debido proceso resultaron lesionados (o no) en el presente caso, habrá de reservarse para el momento en que nos pronunciemos sobre el derecho de defensa, el cual alude “(...) a la defensa de un derecho o interés legítimo frente a la expectativa de una decisión estatal sobre él, sea porque se pretende algo o porque, al contrario, nos oponemos a esa pretensión, requiriendo que

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ella no prospere” (San Martín Castro, César: Derecho Procesal Penal, Grijley, Perú, 2003, Pág. 119). Dicha facultad no sería posible ejercitarla si, desde el inicio del proceso, no pudiéramos usar el idioma propio o expresarnos por intermedio de un intérprete. 7. En el presente caso, la eventual vulneración al derecho a usar el idioma propio mediante intérprete ante las autoridades judiciales, determina la violación del derecho de defensa. A) Derecho de Defensa 8. La Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14), reconoce “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. 9. De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que (…)“el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés” (vid STC 05085-2006PA/TC). 10. Así mismo, cabe recordar que “(E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos” (cf. STC. 06648-2006-HC/TC).

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B) Derecho a usar el idioma propio ante las autoridades mediante intérprete 11. Lo establecido en los fundamentos precedentes, referidos al derecho de defensa, no sería posible si, en el seno del proceso, no se hubiera nombrado intérprete al recurrente teniendo este como idioma propio uno distinto al castellano y, en consecuencia, no tuviera la posibilidad de entender el idioma usado en los tribunales, a fin de ejercer su derecho de defensa constitucionalmente protegido. 12. Aquí es necesario precisar la dimensión cultural de la Constitución en el sentido de que “(…) no es solo una obra normativa sino también expresión de un estado de desarrollo cultural, medio de la autorrepresentación cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas”1, que contiene en su seno reglas culturales; por cierto, el derecho a usar el idioma propio es una expresión de su identidad cultural. 13. Cabe tener presente, respecto al derecho lingüístico, lo siguiente: “(…) se proclaman como derechos individuales, no puede desconocerse la dimensión colectiva que se asocia a la mayoría de ellos, puesto que el uso de una lengua no tiene sentido individualmente y porque la lengua no solo es una forma de comunicarse sino que también es una forma de expresar una identidad y un sentir colectivo”2. 14. De esta manera y buscando la defensa de este importante derecho, la Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19), reconoce el derecho a la identidad étnica y cultural, e incluso en el segundo párrafo establece que “Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”. Y precisamente lo establece para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa.

HÄBERLE, Peter. “Teoría de la Constitución como Ciencia Cultural en el Ejemplo de los cincuenta años de la Ley Fundamental”. En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Häberle. Coord. Francisco Balaguer Callejón. Ed. Tecnos, Madrid, 2004. VERNET I LLOBET, Jaume. “Derecho Constitucional y Cultura”. En: Derecho Constitucional y Cultura. Estudios en Homenaje a Peter Häberle. Coord. Francisco Balaguer Callejón. Ed. Tecnos, Madrid, 2004.

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15. En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, establece las siguientes garantías mínimas: “a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella”, y “f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal”; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención) establece en el artículo 8.2; “a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal”; cabe precisar que la Convención establece una condición para ser asistido en juicio por un intérprete, en el caso que no se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal. 16. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “La evolución del procedimiento ha sido constante y notable en el medio siglo transcurrido después de la Segunda Guerra Mundial. De esto hay abundantes testimonios. El derecho a contar con defensa en el proceso se ha visto ampliado y enriquecido por el derecho a disponer de abogado desde el primer momento de la detención. El derecho a conocer los motivos del procedimiento se ha ensanchado con el derecho a disponer de traductor cuando no se conoce el idioma en el que aquel se desarrolla” (Opinión consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal). Así mismo establece: “c) (D)erecho de Defensa: incluye varios derechos; contar con el tiempo y los medios para preparar la defensa, tener intérprete o traductor, ser oído, conocer la acusación e interrogar y presentar testigos” (Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos). 17. Por tanto, se desprende de lo expuesto que el ejercicio del derecho de defensa no es posible si al recurrente no se le designa traductor o intérprete, y –acorde a la Convención– que este derecho es una garantía mínima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso y a su identidad cultural, en consecuencia, para su validez, así lo ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos

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Humanos: “(…) toda declaración de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual esta le es tomada, carece de valor” (Informe sobre la situación de los Derechos Humanos de un sector de la población nicaragüense de origen Mismito, 1983. Parte II, secc., D, párr. 17 d). C) Análisis del caso 18. En el presente caso, el ciudadano español de origen pakistaní, tal como consta en el acta de entrevista fiscal al detenido, de fecha 8 de mayo de 2004, declara: “(...) me encuentro conforme con declarar en idioma español, por cuanto hablo muy bien dicho idioma, al igual que el inglés y el Urdú” (f. 16); y en el desarrollo de la diligencia investigatoria demuestra conocimiento del idioma castellano y muestra su conformidad con el idioma usado, no verificándose vulneración del derecho lingüístico ni del derecho de defensa. 19. De igual manera en su manifestación ante el representante del Ministerio Público del 19 de mayo de 2004, el recurrente ha demostrado conocer y entender el idioma castellano, incluso concluye: “(...) que encontrándome conforme con su lectura, la firmo y dejo la impresión (...)” (ff. 18-24): y en el acta de continuación de la Audiencia Pública del proceso penal seguido al recurrente, de 30 de junio de 2005, el Director de Debates pregunta al procesado “(...) si requiere la presencia de un intérprete para su declaración, respondiendo que no es necesario por cuanto entiende el idioma, preguntado la defensa es de opinión que no es necesario el intérprete, (...)” (f. 29), llevándose el interrogatorio con toda normalidad. 20. Cabe precisar que el demandante, al presentar el recurso de nulidad, no denunció la supuesta violación al derecho de defensa, como lo es el no asignar un intérprete, al contrario, fundamentó su pretensión en la ausencia de medios probatorios que lo vinculen con la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas, así se desprende de la sentencia de la Sala Penal Permanente, del 27 de enero de 2006, en la que el recurrente “(...) en su recurso formalizado de fojas setecientos noventa y nueve sostiene que no se ha tomado en cuenta sus alegatos de defensa, que el registro personal resultó negativo, que la sentencia no señala la prueba que lo vincula [...] y que ante

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la ausencia de pruebas que corroboren los dichos de su coimputado debe ser absuelto” (f. 44). 21. Por consiguiente, este Tribunal considera que no se ha transgredido el derecho a la identidad étnica y cultural expresada en el uso del idioma propio ante las autoridades o mediante intérprete, reconocido en la Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19), segundo párrafo, habida cuenta que el recurrente comprende el idioma castellano y se muestra conforme con su uso; por eso tuvo la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los hechos imputados en las etapas del proceso penal seguido en su contra; en consecuencia, no se ha vulnerado el derecho de defensa. 22. Por consiguiente, no se ha generado la indefensión aducida por el demandante, ni se ha

verificado la vulneración del derecho al Debido proceso. Por tal razón, el presente proceso constitucional debe ser desestimado en aplicación del artículo 2, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

COMENTARIO

El Tribunal Constitucional señala que si bien, mediante el proceso de hábeas corpus, no tiene competencia para pronunciarse sobre la vulneración al derecho de contar con un intérprete durante el desarrollo de un proceso penal, o cuando se vulnere el derecho de defensa o debido proceso, sí tiene competencia si estos están directamente relacionados con la libertad personal, como así lo estipulan el artículo 200.1 de la Constitución y el artículo 4 del CPConst. Precisa que el derecho al debido proceso es un derecho continente y no un derecho con contenido autónomo (así como lo ha hecho en anterior jurisprudencia) que comprende una serie de derechos de orden procesal. De esta manera, la afectación a cualquiera de los derechos que contiene, como el derecho de defensa, representará una afectación al mismo. En el caso, para el tribunal, determinar si se ha vulnerado el derecho a usar el idioma propio durante el desarrollo de un proceso penal, mediante un intérprete, conllevaría a la eventual determinación de la afectación del derecho de defensa. Así, ha señalado que este derecho se configura en el ámbito de un proceso judicial y que se concreta a través del principio de interdicción de la indefensión y del principio de contradicción. Su afectación se concreta cuando por actuación de los órganos judiciales, se le impide al justiciable hacer uso de los mecanismos necesarios, suficientes y eficaces para la defensa de sus derechos e intereses.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL En efecto, tratándose de un procesado de lengua extranjera cabe realizar dos precisiones: la primera se refiere a la importancia y al derecho que tiene el extranjero de expresarse (ante autoridades oficiales) en su propio idioma; es decir, no tiene la obligación de expresarse en el idioma castellano (en este caso); la segunda es que en la medida en que tiene el derecho de utilizar su propio idioma, exigirle que se exprese en castellano, en el marco de un proceso penal, implica la vulneración a su derecho de defensa. Para ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a expresarse en el propio idioma se desprende de la comprensión de la Constitución no solo como una norma jurídica, sino como expresión del “desarrollo cultural, medio de la autorrepresentación cultural del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas”1 (f. j. 12). En ese sentido, y en forma particular, el derecho a usar el propio idioma es un derecho que le permite a su titular identificarse con una colectividad (con la cual comparte el mismo idioma), es decir, es reflejo del derecho a la identidad cultural. Ahora bien, el numeral 19 del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho de los extranjeros a expresarse ante las autoridades oficiales mediante su propio idioma. En ese mismo sentido, en el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 8.2 de la Convención Americana sobre derechos humanos, se establece que toda persona deberá ser informada, en su idioma, de los cargos que se le imputan y que, en todo caso, debe ser asistido por un intérprete o traductor. De esta forma se garantiza tanto la vigencia de sus derechos culturales (a la identidad) como su derecho al debido proceso (derecho de defensa). Por otro lado, como en el caso de derecho de la defensa técnica, pareciera que el derecho a contar con un intérprete no puede ser un derecho al que pueda renunciar el procesado, pues ello representaría aceptar el estado de indefensión en que se coloca. Claro, la excepción siempre la constituirá la capacidad con la que un extranjero pueda hablar en el idioma castellano. No solo se trata de un derecho del justiciable sino, también, de una garantía del ejercicio de la función jurisdiccional. En ese sentido, es que el tribunal desestima la demanda, pues el juez ordinario advirtió que el imputado (conforme a sus propias declaraciones) hablaba perfectamente el idioma castellano, por lo que no se habría producido la vulneración a su derecho a la identidad cultural y a usar su propio idioma. Por último, advertimos que el tribunal señala que en el recurso de nulidad presentado por el demandante en sede ordinaria no se cuestionó la afectación al derecho de defensa por no contar con un intérprete. Cabe precisar que, para que proceda una demanda constitucional contra una resolución judicial, además del carácter de firmeza, se debe constatar que la vulneración al derecho cosntitucional alegada también haya sido cuestionada al interior del proceso ordinario. De lo contrario, ocurren dos cosas: o se ha consentido la afectación al debido proceso, pues no se ha cuestionado al interior del proceso ordinario o es que se pretende usar la vía constitucional como suprainstancia de la vía ordinaria. BIBLIOGRAFÍA

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GONZALES MANTILLA, Gorka. Identidad cultural y paradigma constitucional. En: Revista de Derecho, Nº 2, Colegio de Abogados de Arequipa, Arequipa, 1995, pp. 80-90.

Sobre el particular revisar la STC Exp. N° 0042-2004-AI/TC, ff. jj. 1-5.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: el auto de apertura de instrucción ¿Cuándo estamos ante una resolución firme?

RTC Exp. Nº 3800-2007-PHC/TC Caso: Sylvia Carranza del Valle Sentido de la resolución: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/07/2008)

SUMILLA

En el presente caso, el TC –en mayoría y basándose en anteriores fallos– diferencia la labor del juez penal y el constitucional, señalando que existen aspectos que no pueden ser objetos de revisión por parte de este último cuando no existe vulneración o amenaza de derechos constitucionales. Asimismo, en el fundamente de voto en minoría se analiza la procedencia del hábeas corpus, en atención a la firmeza de la resolución que se cuestiona.

EXP. Nº 3800-2007-PHC/TC-LIMA SYLVIA CARRANZA DEL VALLE RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 17 de octubre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Sylvia Carranza Del Valle contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 131, su fecha 11 de junio de 2007, que declara infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 4 de mayo de 2007 doña Sylvia Carranza Del Valle interpone demanda de hábeas corpus contra la Jueza del Vigésimo Juzgado Penal de Lima, doña Nancy Carmen Choquehuanca. Sostiene la demandante que la jueza penal emplazada, con fecha 30 de noviembre de 2006, dictó auto de apertura de instrucción contra

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ella por la presunta comisión del delito de violación del secreto profesional, no obstante que los hechos supuestamente delictivos que se le atribuye no se adecuan a este ilícito penal, sino que corresponden a una conducta totalmente lícita como se infiere de lo prescrito por el artículo 140 de la Ley N° 26702, por lo que la calificación penal efectuada por la demandada, así como la denegación de una excepción de naturaleza de acción –por resolución de fecha 16 de abril de 2007– contrariando lo expresamente establecido en la mencionada ley, vulnera su derecho constitucional al debido proceso (motivación de las resoluciones judiciales) y amenaza su libertad individual. 2. Que este Tribunal en las sentencias recaídas en los Expedientes Nos 2758-2004-HC/TC y 4118-2004-HC/TC, ha establecido como regla general que “(...) la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea [que forme parte del]

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ámbito de competencia de los jueces constitucionales (...)”. 3. Que en consecuencia en la medida que la reclamación de autos está referida a la supuesta falta de adecuación penal de los hechos que se le imputan a la demandante, esta alegación no está relacionada con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual o derechos conexos que tutela el hábeas corpus, por lo que la demanda debe ser desestimada en aplicación del artículo 5 inciso 1) del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, y con el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE el proceso de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por las razones que expongo: 1. Que con fecha 04 de mayo de 2007 la recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra la Jueza del Vigésimo Juzgado Penal de Lima, Doña Nancy Carmen Choquehuanca, con el objeto de que se declare la nulidad del auto de apertura de instrucción contra ella por la presunta comisión del delito de violación del secreto profesional, considerando que su conducta es totalmente licita, teniendo sustento legal en el artículo 140 de la Ley Nº 26702. También señala mediante resolución de fecha 16 de abril de 2007 se declaró infundada la excepción de naturaleza de acción contrariando lo expresamente señalado por ley, lo que vulnera su derecho constitucional al debido proceso, esencialmente a la motivación de las resoluciones judiciales, y amenazada su libertad individual. 2. El Décimo Sexto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró improcedente la demanda de hábeas corpus

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considerando que la resolución cuestionada no tiene la calidad de firme de conformidad con lo estipulado en el segundo párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional. La Cuarta Sala Especializada en lo Penal para procesos con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda de hábeas corpus considerando que no se advierte violación alguna al derecho al debido proceso de la recurrente a través de las resoluciones cuestionadas, por lo que no existe irregularidad alguna en la actuación de la jueza emplazada. 3. El Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237, en el Artículo 4, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumpla con ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. Así taxativamente se precisa que: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”. De ello se infiere que la admisión a trámite de un hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial solo procede cuando: a) Exista resolución judicial firme. b) Exista vulneración MANIFIESTA. c) Y que dicha vulneración sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Consecuentemente, debemos decir que la procedencia en su tercera exigencia (c) acumula libertad individual y tutela procesal efectiva porque esta exigencia se presenta también al comienzo del artículo 4 del propio código cuando trata del amparo (“resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva (...)”). Por tanto, el hábeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando: a) La resolución judicial no es firme, b) La vulneración del derecho a la libertad no es manifiesta, o si c) No se agravia la tutela procesal efectiva. El mismo artículo nos dice qué debemos entender por tutela procesal efectiva.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

El Artículo 2 exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización, es decir, que en cualquier momento puede convertirse en una violación real. El sentido de “resolución judicial firme” tratándose del auto de apertura de instrucción, obviamente dictado ab initio de un proceso que debe o se espera ser “debido” –en expectativa ordinaria, normal, común o racional–, no puede medirse por la posibilidad legal del cuestionamiento directo e inmediato a través de remedios o recursos, sino a través de la contradicción o defensa que constituye el ingrediente principal de la tutela judicial efectiva. Y es que el proceso penal se instaura frente al conflicto que implica la denuncia de la concurrencia de una conducta, atribuida a una persona determinada, que contraviene una norma que previamente ha calificado de ilícito tal comportamiento en sede penal y que ha causado un doble daño que es menester castigar y reparar, daño concreto, inmediato y directo que tiene como agraviado al directamente afectado y daño abstracto, mediato e indirecto a la sociedad. El proceso se abre para ello, para solucionar dicho conflicto, constituyendo así solo el instrumento del que se sirve el Estado para decir el derecho al momento de la solución. 5. Que también debemos tener en cuenta que tratándose del cuestionamiento al auto que abre instrucción con el argumento de una indebida o deficiente motivación, la pretensa vulneración no puede ser conocida a través del hábeas corpus sino del amparo puesto que el auto de apertura, en puridad, no está vinculado directamente con la medida cautelar de naturaleza personal, puesto que contra esta medida cautelar personal se tiene los medios impugnatorios que la ley procesal permite para cuestionarla dentro del mismo proceso penal. Este mandato se emite en función a otros presupuestos, señalando en el Artículo 135 del Código Procesal

Penal, taxativamente, los requisitos mínimos que deben concurrir para su procedencia, que no son los mismos que los exigidos para el auto que abre instrucción establecidos en el Artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. En consecuencia considerando que si se denuncia que el juez ordinario, abusando de sus facultades, abre instrucción contra determinada persona cometiendo con ello una arbitrariedad manifiesta, se estaría acusando la violación del debido proceso ya sea este formal o sustantivo, para lo que resulta vía idónea la del amparo reparador. 6. En tal sentido consideramos que el auto de apertura de instrucción dictado por el Juez competente, previa denuncia del Fiscal adscrito a tal competencia, como su nombre lo indica no puede ser la “resolución judicial firme” que vulnere manifiestamente la libertad individual puesto que, precisamente, con la resolución que cuestiona el demandante en sede Constitucional el proceso, recién comienza. 7. Por último debe tenerse presente que de permitirse el cuestionamiento del auto de apertura de instrucción también estaríamos permitiendo la posibilidad de que se cuestione el auto que admite toda demanda civil a trámite, lo que significaría cuestionar cualquier acto procesal realizado por el juez, siendo esto una aberración. 8. A manera de conclusión debo señalar que a fojas 78 encontramos el auto de apertura de instrucción que ordena mandato de comparecencia simple, “pues no existe peligro procesal al haber participado en la investigación preliminar” porque en puridad no existe restricción alguna al derecho a la libertad individual del demandante, habiendo actuado el juez penal según las facultades conferidas por ley. Por lo expuesto la demanda debe ser declarada IMPROCEDENTE. SS. VERGARA GOTELLI

COMENTARIO

En la demanda se cuestiona el proceso penal sobre violación del secreto profesional en razón del auto apertorio de instrucción penal emitido, la adecuación de tipo penal y la denegación del recurso de excepción de naturaleza de acción presentada. Se considera que todo esto vulnera su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y amenaza su libertad individual.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL La motivación de las resoluciones judiciales Como puede apreciarse de la resolución en comentario, se hace alusión a la vulneración del debido proceso en atención al aspecto relacionado con la motivación de resoluciones judiciales. Por lo que en este punto valga distinguir entre lo que significa falta de motivación, incorrecta motivación e insuficiente motivación. Así, la falta de motivación viene a ser la ausencia total de fundamentación; lo que (según la STC Exp. N° 4341-2007-HC/TC) suele ser confundida con la incorrecta motivación, “en la cual se evidencia que lo que en esencia se pretende es que se revisen temas relacionados a la valoración de las pruebas aportadas en el proceso”, tarea que no es facultad del Tribunal Constitucional, pues eso implicaría que “se convierta en una suprainstancia capaz de revisar el contenido de los fallos judiciales in toto”. Del mismo modo, al emitir la sentencia del Expediente Nº 1922-2005-PHC/TC, el tribunal ha expresado que “(…) el proceso constitucional no debe ser utilizado como vía indirecta para revisar una decisión jurisdiccional que se encuentre basada o sustentada en actividades investigatorias o de valoración de pruebas (…)”, y ello se debe a que la actividad procesal desplegada en el proceso penal es una actividad especializada en la que se desarrolla un iter probatorio orientado a verificar la culpabilidad o no del sujeto a quien se le imputa la comisión de un hecho delictivo. Y, por último, tenemos la insuficiencia en la motivación. En este tipo de casos la resolución lidia con lo arbitrario, es decir, casos en los que es imposible apreciar el nexo lógico entre la decisión adoptada y la argumentación que le sirve de fundamento (principio de congruencia de las resoluciones judiciales)1. Respecto a este tema el Tribunal Constitucional ha establecido que: “Uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones (...) ello garantiza que los jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución” (Exp. Nº 1230-2002-PHC/TC). La apelación del auto apertorio de instrucción En relación al fundamento del voto en minoría, debemos señalar que este considera que la demanda debe ser declarada improcedente, puesto que si bien lo que se cuestiona es la (falta de) motivación, en puridad, este tema no afecta la libertad individual debiendo acudir por la vía del amparo; sin embargo, creemos que sí es válido el razonamiento arribado en mayoría para la improcedencia. En todo caso, además de la experiencia de la reconvención de hábeas corpus en amparo, podríamos opinar en abstracto, que si se considera que existe un riesgo a –debido a una originaria falta de motivación en el auto apertorio– ser condenado, sí podría alegarse la amenaza de derechos constitucionales dado que el auto apertorio es la pieza jurídica que delimita lo que será materia de investigación dentro del proceso penal y en esos términos se pronunciará la sentencia, por lo que si efectivamente esta carece de motivación estaremos ante una grave irregularidad pasible de revisión en sede constitucional. Cuándo estamos ante una “resolución firme” Según el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, “el hábeas corpus solo procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal

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STC Exp. Nº 4341-2007-HC/TC.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA efectiva”. Es decir, que solo procederá por violación de la tutela procesal efectiva cuando exista una “resolución judicial firme”. La firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, cabe cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código. En este caso, tratándose de un hábeas corpus que cuestiona un auto de apertura de instrucción, referido a la falta de motivación de resoluciones judiciales (y no a la medida de coerción de la libertad) puede considerarse como firme, dado que, como explicaremos, no procede ninguna impugnación sobre ese extremo. El hábeas corpus contra el auto apertorio de instrucción En principio, sabemos que el Tribunal Constitucional solo puede revisar las decisiones del juez penal cuando a consecuencia de estas exista afectación de derechos fundamentales de modo arbitrario o irrazonable. Cosa especial sucede cuando se trata de un auto apertorio, pues esta resolución que ordena abrir instrucción no puede ser impugnada2, salvo en el extremo que ordena la medida coercitiva. Esto se debe a la naturaleza propia del auto, por lo que no puede impugnarse argumentando que se es inocente de los cargos imputados, ni cuando se pretende cuestionar la subsunción de conductas ilícitas o calificación del tipo que haga el juez penal, dado que eso será materia del proceso penal y no puede considerarse vulnerado el principio de presunción de inocencia. Las objeciones referidas a la calificación penal de los actos investigados deben ser merituadas en el propio proceso ordinario, en el que se podrán desvirtuar las imputaciones en contra; sin que ello signifique que tengamos que probar nuestra inocencia, sino que podemos ejercer los medios de defensa que la ley nos faculta. Entonces, respecto a la apelación del auto apertorio de instrucción, solo puede hacerse en el extremo que dispone el mandato de detención, pero no respecto al inicio del proceso penal o del “ábrase instrucción”. O sea, si nuestro hábeas corpus va dirigido contra la medida coercitiva contenida en el auto apertorio, no procederá el hábeas corpus, pues esta sí es posible impugnarse y, por lo tanto, no estamos frente a una resolución firme. En cambio, si estamos frente a un cuestionamiento como el referido a la falta de motivación de dicha resolución, sí procederá el hábeas corpus toda vez que ese extremo no puede ser impugnado. BIBLIOGRAFÍA

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra Editores, Lima, 2006.

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CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Palestra Editores, Lima, 2003.

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Sí puede ser aclarada (para completar el nombre de los denunciados) o ampliada (para comprender a otros denunciados, agraviados u otros delitos).

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Derecho de defensa y derechos lingüísticos El derecho a usar el idioma propio mediante intérprete ante los tribunales

RTC Exp. Nº 02556-2007-PHC/TC Caso: Ezra Yehezkel y Otros Sentido de la resolución: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 15/07/2008)

SUMILLA

Esta sentencia plantea la cuestión del derecho al intérprete como parte integrante del derecho de defensa. En el caso, se alega que el proceder de la Sala Penal demandada lesiona los derechos fundamentales de los demandantes, en tanto no se le brindó un intérprete en la etapa de juicio oral.

EXP. Nº 2556-2007-PHC/TC-LIMA EZRA YEHEZKEL Y OTROS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 13 de noviembre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ezra Yehezkel, doña Elsa Carrillo Acevedo y doña Virginia Urmachea Carrillo, contra la resolución de la Sala Penal para Reos en Cárcel de Emergencia por el periodo vacacional 2007 de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 791, su fecha 28 de Febrero de 2007, que declaró infundada la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 24 de agosto de 2006, los recurrentes interponen demanda de hábeas corpus contra los magistrados de la Sala Penal Especializada con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, doña Elvia Barrios Alvarado, don David Quispe Salsavilva y doña Rita 348

Meza Walde, por vulneración a sus derechos constitucionales a la defensa, al juez natural, a la libertad individual y al principio de legalidad. Refieren los demandantes que los magistrados emplazados emitieron sentencia condenatoria (fojas 132) por el delito de Tráfico Ilícito de Drogas, en mérito a un proceso penal arbitrario, toda vez que se los ha juzgado por una Sala que carecía de competencia, aunado al hecho que al demandante Ezra Yehezkel, de nacionalidad israelí, durante la etapa del juicio oral no se le brindó la asistencia de un intérprete. Alegan que al no haberse realizado una adecuada valoración probatoria planteó el medio impugnatorio correspondiente, en este caso se presentó el recurso de nulidad ante la Sala Suprema emplazada, la cual mediante ejecutoria de fojas 121, declaró no haber nulidad, vulnerándose de esta manera los derechos fundamentales invocados. 2. Que, respecto de la pretendida vulneración de haber sido condenados sin una adecuada valoración probatoria, tal extremo no puede ser dilucidado en esta vía, ya que, como lo ha señalado este Tribunal en repetidas oportunidades, la valoración

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probatoria tendente a determinar la responsabilidad penal constituye una competencia exclusiva de la justicia ordinaria, no pudiendo el juez constitucional determinarse como una suprainstancia que revise el modo como han sido resueltos los conflictos de orden penal en la vía ordinaria. 3. Que, en cuanto a la cuestionada competencia de la Sala Penal Especializada con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, como lo ha señalado este Tribunal anteriormente, la determinación de la competencia del órgano jurisdiccional al involucrar aspectos estrictamente legales no puede ser dilucidada por la justicia constitucional, por lo que no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del debido proceso (cfr. Exp. Nº 0333-2005-PA/TC). 4. Que, si bien en la demanda se alega una situación de indefensión al no haberse brindado un intérprete al demandante, quien no habla

castellano, cabe señalar que a fojas 402 del expediente constitucional se acredita que durante el desarrollo del proceso penal el recurrente tuvo un intérprete asignado por la Sala penal emplazada. 5. Que, en tal sentido, resulta de aplicación la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, ya que el petitorio de la demanda no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del debido proceso en conexión con la libertad individual. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

COMENTARIO

Esta resolución nos ayuda a plantear el tema del derecho de defensa desde la necesidad de contar con un intérprete para acceder a los tribunales penales. Este asunto tiene incidencia en todo el ordenamiento jurídico –no solamente nacional– por la importancia que conlleva, pues importa también los derechos culturales del procesado, así como el llamado “derecho lingüístico”. El derecho de defensa La Constitución Política del Perú en el artículo 139, inciso 14, reconoce: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. Sobre el derecho de defensa, el Tribunal Constitucional, en su STC Exp. N° 05085-2006-PA/TC ha señalado que “(…) el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL En ese sentido, en relación al contenido esencial1 de este derecho, debemos considerar que este se afecta “cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”2. Derecho al intérprete La Constitución Política del Perú, en el artículo 2, inciso 19, establece que: “Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”. Según el Tribunal Constitucional3, esto está establecido así para asegurar el respeto de los derechos culturales y las garantías mínimas de los procesados a fin de que puedan ejercer sus derechos fundamentales, como es el caso del derecho de defensa. Por otro lado, el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales señala que: “[l]a declaración instructiva se tomará por el juez con la concurrencia del defensor, de un intérprete, si el inculpado no entiende o no habla bien el idioma castellano, del representante del Ministerio Público, quien podrá interrogar al inculpado, y del secretario del juzgado. Queda prohibida la intervención de toda otra persona”. En relación a ello, como lo señala Víctor Cubas Villanueva, la asistencia de un traductor o intérprete forma parte del contenido básico del derecho de defensa, reconocido así en nuestro ordenamiento jurídico penal, el cual ha sido confirmado e incluso ampliado por los tratados internacionales sobre derechos humanos. Así, siguiendo a Carlos Enrique Edwards4, se señala que esta garantía posibilita el conocimiento y la comprensión del hecho que se incrimina cuando el imputado habla un idioma diferente al del Tribunal. Este servicio debe ser proporcionado en forma gratuita por el Estado. En este sentido, en el marco del sistema de protección de derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, establece las siguientes garantías mínimas que goza toda persona: “a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella” y “f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal”; y, a su vez, el Pacto de San José de Costa Rica establece en el artículo 8.2; “a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal”; estos instrumentos han dado cabida a que el Tribunal Constitucional precise que la condición para ser asistido en juicio por un intérprete, es que la persona no comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal5.

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Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. STC. Exp. Nº 06648-2006-HC/TC. STC Exp. Nº 4719-2007-PHC/TC f. j. 14. EDWARS, Carlos Enrique. “Garantías constitucionales en materia penal”. Citado por Cubas Villanueva. En: El proceso penal. Teoría y práctica, p. 45. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 15.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA El caso del magistrado “intérprete” Puede traerse a colación el caso ventilado en el seno del Tribunal Constitucional español, en la STC 188/1991, de fecha 3 de octubre, donde el tribunal demandado no procedió a designar intérprete en la audiencia “pues uno de los miembros del tribunal conoce perfectamente la lengua inglesa y llevó a cabo sin problema la labor de traducción, tanto sobre lo que el presidente del tribunal les preguntaba como las contestaciones de los inculpados”, y a criterio de este colegiado emplazado no se causó indefensión porque “los inculpados fueron oídos en el idioma en que se expresaron y perfectamente entendidos”. Ciertamente, este criterio para rechazar la procedencia del nombramiento de intérprete careció de fundamento para el Tribunal Constitucional español, pues no se adecua estrictamente a las exigencias constitucionales dado que el nombramiento del intérprete es una medida necesaria para la comunicación entre el tribunal y el inculpado, pero también es un derecho constitucional reconocido a los inculpados para evitar su indefensión y que supone además una garantía de objetividad en el cumplimiento de la función. Sin embargo, el amparo fue rechazado, pues si bien esta irregularidad procesal es criticable, no ha comportado en sí misma indefensión con relevancia constitucional. Ya que se resalta que, en autos no se acredita ni se dice cuáles han sido los perjuicios que, en el plano de su derecho de defensa, el recurrente ha sufrido por no haber sido asistido de intérprete nombrado al efecto, y ni siquiera se declara que en el trámite de audiencia, pese a la labor de traducción realizada por uno de los magistrados de la sala, el recurrente no comprendiera su significado, alcance y finalidad, o que no pudiera formular, por dificultades del idioma, las alegaciones que estimaba pertinentes, o que en la decisión de prolongar la situación provisional hubiera influido, directa o indirectamente, la conducta pasiva o errónea del inculpado. Para el Tribunal Constitucional peninsular, la audiencia cometió, una irregularidad procesal, pero esta no se dedujo, ni se acreditó a su entender, que el recurrente haya sufrido indefensión alguna. El caso en comentario La exigencia de intérprete en el proceso penal deriva directamente de la Constitución, de los tratados internacionales ya mencionados y de la propia ley procesal de la materia, los que reconocen y garantizan los derechos a no sufrir indefensión y a la defensa. Lo establecido en dichos cuerpos normativos, no sería posible si, en el seno del proceso, no se nombrara el intérprete que los favorecidos necesitan, teniendo en cuenta que estos tienen un idioma distinto al castellano y, en consecuencia, no van a tener la posibilidad de entender ni de defenderse en los términos de los tribunales. Si se diera esto, seríamos testigos de la vulneración del derecho de defensa, ya que este derecho es una garantía mínima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso e incluso a su identidad cultural dentro del cual estaría su “derecho lingüístico”, asunto que deben considerar en su accionar los tribunales penales, pues una declaración de una persona que no comprenda el idioma carece de valor. Ahora bien, de la resolución en comentario puede deducirse que, efectivamente, en algún lapso los recurrentes no contaron con la asistencia de un intérprete, sin embargo, esta situación fue corregida, precisamente, por la sala penal emplazada, lo cual (para el tema de indefensión por falta de intérprete) en los términos del Código Procesal Constitucional nos conduciría a la causal de improcedencia

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL contenida en su artículo 5.5, pues a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza del derecho constitucional. Sin embargo, valga mencionar que hubiera sido importante que el Alto Tribunal, no se satisfaga con saber que posteriormente sí se le proporcionó intérprete a los inculpados, ya que si bien dicha agresión ha cesado, es decir, antes de la interposición de la demanda volvieron las cosas al estado anterior a la violación del derecho invocado, hubiera resultado trascendente que se mencione la falta de la sala penal si ese hubiera sido el caso, o por lo menos se critique este vicio procesal como lo hizo en su oportunidad el Tribunal Constitucional español. BIBLIOGRAFÍA

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CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El proceso penal. Teoría y práctica. Palestra. Lima, 2003.

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CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Jurisprudencia y doctrina penal constitucional. Palestra, Lima, 2006.

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO PROCESAL PENAL

I. TÉCNICAS ESPECIALES DE INVESTIGACIÓN

1. Agente encubierto

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Concepto

“El agente encubierto o secreto es aquella persona seleccionada y adiestrada que con identidad supuesta [simulando ser delincuente] se infiltra o penetra por disposición de autoridad competente a una organización criminal, con el propósito de proporcionar [desde adentro de ella] información que permita el enjuiciamiento de los miembros que la componen. Y es que, estando a que hay delitos que son susceptibles de ser descubiertos y probados solo si los órganos encargados de la investigación son admitidos en el círculo en el que ellos tienen lugar, resulta necesario su empleo para que de modo encubierto se introduzcan [como un integrante más] en el corazón mismo de dicha organización criminal, a fin de proporcionar [desde su interior] información sobre sus integrantes, funcionamiento y financiación. Desde el punto de vista operacional, el procedimiento de “agente encubierto” lo realiza [por lo general] un policía seleccionado y adiestrado, que ocultando su identidad se infiltra en una organización criminal con el propósito de determinar su estructura e identificar a sus dirigentes, integrantes, recursos, modus operandi y conexiones con otras asociaciones ilícitas. Su actividad es desarrollada a corto o largo periodo y participa en algunos casos con los miembros de la organización en hechos específicos que sean necesarios para su permanencia en dicha organización. En concreto, el empleo del agente encubierto es una técnica de investigación eficaz para la obtención de evidencias probatorias e identificación de los involucrados en el delito, toda vez que el agente, al lograr infiltrarse de manera clandestina a la escena misma del crimen, observa in personan los hechos delictivos practicados por los autores y partícipes de la organización criminal”. STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Diferencia con el agente provocador

“Conviene precisar que agente encubierto no es lo mismo que agente provocador. El agente provocador interviene para inducir o incitar a cometer el delito [para provocar la realización del delito] y su actuación determina que una o varias personas incurran en un delito que no tenían propuesto realizarlo con anterioridad, o en caso no hubiesen dado inicio formal a su preparación; mientras que el agente encubierto se infiltra a una organización criminal para determinar su estructura, funcionamiento e identificar a sus integrantes, esto es, para demostrar o acreditar que una o varias personas tenían ya la predisposición de realizar actividades ilícitas, o que continúan practicando dichas actividades y cuyo descubrimiento se pretende. El conocimiento y la voluntad de dirigir el comportamiento hacia la realización del hecho delictivo surge en este caso en la persona del autor vinculado al crimen organizado y no en el agente encubierto”. STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Los principios que se deben emplear para adoptar esta técnica: subsidiariedad y necesidad

“El procedimiento especial de agente encubierto evidentemente no puede ser utilizado en todos los casos, sino que debe sustentarse fundamentalmente en los principios de subsidiariedad y necesidad, entre otros. -

Principio de subsidiariedad.- Según este, el empleo del agente ocurre si no existen métodos de investigación convencional que posibiliten que el delito sea detectado o sus autores identificados, esto es, si los medios de prueba no pueden ser obtenidos por los llamados ‘métodos tradicionales de investigación’. Por cierto, esto no implica el agotamiento previo de todas las alternativas investigativas para luego acudir a dicha técnica, sino que la autoridad competente deberá evaluar si no cuenta con otras técnicas investigativas que aseguren el éxito de la investigación.

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Principio de necesidad.- De acuerdo a este principio, el agente se utilizará atendiendo a los fines de la investigación en relación con la gravedad del delito [delitos cometidos por organizaciones criminales o criminalidad institucionalizada]. Se entiende por organización criminal al grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de otro orden. Pertenecen a este grupo de delitos el tráfico ilícito de drogas, el tráfico de armas, terrorismo, trata de personas, secuestro, entre otros”. STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Justificación constitucional de esta técnica

Desde una perspectiva de validez constitucional el empleo de esta técnica especial de investigación no deviene en inconstitucional, entre otros fundamentos porque: i) Se trata de un imperativo constitucional exigible al propio Estado a partir lo de establecido en el artículo 8 de la Constitución (es deber constitucional del Estado peruano diseñar su política criminal frente al tráfico ilícito de drogas). En efecto, esta norma impone al Estado la obligación constitucional de sancionar el tráfico ilícito de drogas, lo que ha quedado plasmado en el Código Penal y en las leyes especiales en los cuales se criminaliza el delito de tráfico ilícito de drogas con penas severas, proporcionales a los bienes constitucionalmente protegidos que se

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afligen; evidentemente, que para llegar a dicho cometido se impone la necesidad de adoptar procedimientos de investigación eficaces, siendo uno de ellos, sin duda, el del agente encubierto; ii) Su empleo requiere el conocimiento de hechos que revistan las características de delito, de este modo que no se amenace o vulnere derechos fundamentales de las personas. Tal proceder no constituye la amenaza o afectación a la privacidad y desde luego a la dignidad del ser humano, puesto que no existe el derecho a no ser visto públicamente en el momento de realizar un comportamiento ilícito. iii) Se adecua a los instrumentos jurídicos internacionales de los que el Perú forma parte, principalmente la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional del 2000. Se armoniza también con lo que el Derecho comparado establece, pues legislaciones como las de Alemania, España, Francia e Italia, o en nuestra región las de Argentina, Colombia y Chile, han hecho causa común en el empleo de esta técnica especial de investigación, con el objeto de luchar eficazmente contra el crimen organizado”. STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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Importancia del agente encubierto

En definitiva, el agente encubierto es un procedimiento auxiliar indispensable para superar las dificultades que se presentan en las formas ordinarias de recabar información en esta clase de delitos (crimen organizado) y constituye una medida legislativa destinada a combatir eficazmente el tráfico ilícito de drogas”. STC Exp. N° 04750-2007-PHC/TC, f. j. 19 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008 II.

DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

1. Restricciones

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Supuestos legítimos de detención

“(…) el artículo 2, inciso 24), literal ‘f’ de la Constitución prevé, taxativamente, la ocurrencia de dos supuestos para que la detención sea legítima: el mandato escrito y motivado del juez y el flagrante delito”. RTC Exp. N° 01678-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 21 de julio de 2008

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Competencia del juez constitucional para analizar los supuestos de detención judicial preventiva

“El Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en cada caso de las circunstancias que legitiman la adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva, que es una tarea que incumbe en esencia al juez penal, sino para verificar que la medida cautelar haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y carácter excepcional de la institución en referencia (…)”. RTC Exp. N° 01823-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 15 de julio de 2008

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL

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Legitimidad de la detención

“Es preciso señalar que la detención judicial preventiva (…) constituye una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la presunción de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado (…)”. STC EXP. N° 00889-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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Comparecencia simple no afecta la libertad personal

“Que si bien la demanda pretende que se deje sin efecto el auto de apertura de instrucción dictado contra el demandante por vulneración del debido proceso, sin embargo de lo alegado no se advierte una afectación concreta del derecho fundamental a la libertad personal del demandante, pues su sujeción al proceso penal la cumplía en condición de comparecencia simple; por ello resulta de aplicación al caso el artículo 5, inciso 1, del Código Procesal Constitucional, que prescribe: ‘No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado’”. RTC Exp. N° 04027-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008 III. DERECHO AL DEBIDO PROCESO

1. Contenido constitucional

“De igual manera, el Tribunal ha establecido que ‘(…) el derecho al debido proceso comprende una serie de derechos fundamentales de orden procesal, cada uno de los cuales cuenta con un contenido constitucionalmente protegido que le es propio (…) es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden (…)’ (…)”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

2. Derecho de motivación

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Contenido constitucional

“Al respecto el artículo 139, inciso 5, de la Constitución consagra la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas, principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y por otro que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”. STC Exp. N° 06084-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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“(…) uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución”. STC Exp. N° 00379-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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El auto apertorio de instrucción y los presupuestos que lo sustentan

“Desde esta perspectiva constitucional y a tenor de lo dispuesto en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, que regula la estructura del auto de apertura de instrucción, este Colegiado aprecia que el cuestionado auto de apertura de instrucción –(…)– se adecua en rigor a lo que estipulan tanto la Norma Suprema del Estado y la ley procesal penal citada, ya que tiene una motivación suficiente respecto de los presupuestos que sustentan la apertura del proceso penal instaurado al demandante, como se advierte de la descripción fáctica pormenorizada del evento delictuoso cuya comisión se le atribuye, así como del tipo penal imputado, como se advierte del Considerando Segundo, en el que se hace referencia expresa al artículo 204.2 del Código Penal (lo que es reiterado en la parte resolutiva); del mismo modo y se expone en la fundamentación de los supuestos de no prescripción de la acción penal y de la medida de coerción personal”. STC Exp. N° 03955-2007-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

3. Derecho de defensa

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Contenido constitucional

“De igual manera, cabe recordar que ‘(E)l contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos (…)’”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

“(…) el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma, a su vez, el ámbito del debido proceso, y sin el cual no podría reconocerse la garantía de este último. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdicción para afrontar cualquier indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un tercero con interés”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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El derecho a un traductor e intérprete

“(…) se desprende de lo expuesto que el ejercicio del derecho de defensa no es posible si al recurrente no se le designa traductor o intérprete, y –acorde a la Convención– que este derecho es una garantía mínima del procesado para el respeto de su derecho al debido proceso y a su identidad cultural, en consecuencia, para su validez, así lo ha señalado la Comisión Interamericana de

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Derechos Humanos: ‘(…) toda declaración de una persona que no comprenda o no hable adecuadamente el idioma en el cual esta le es tomada, carece de valor’”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 17 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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Principios de contradicción y acusatorio

“Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos principios relevantes del derecho penal: el principio de contradicción y el principio acusatorio; por el primero se exige que exista una imputación del delito precisa y clara, que debe ser conocida por el procesado y que, finalmente, pueda ser oído en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculación del órgano jurisdiccional en observancia de la acusación fiscal y acorde a las normas que rigen el proceso penal peruano, así como el ejercicio de la acusación será por órgano distinto al juzgador”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Principio acusatorio como marco de la investigación judicial

“(…) en materia penal, el tribunal de alzada no puede pronunciarse fuera de los términos de la acusación, sin afectar con ello los derechos de defensa y al debido proceso, derechos que garantizan que el acusado pueda conocer la acusación formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero también que exista congruencia entre los términos de la acusación fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de otra forma se enervaría la esencia misma del contradictorio, garantía natural del debido proceso judicial, y con ello también el ejercicio pleno del derecho de defensa del acusado”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, f. j. 17 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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Subsanación oportuna de los defectos procesales no afecta derecho de defensa

“De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus facultades establecidas por el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales declara haber nulidad en el extremo que condena al recurrente a 15 años de pena privativa de la libertad y, reformándola, le imponen ocho años de pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el recurrente pudo ejercer su derecho de defensa en el juicio oral, por los delitos previstos en los artículos 317 y 404, inciso ‘a’, del Decreto Ley 25475, que expresamente se encuentra en la Acusación Fiscal y por los fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensión. Igualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicación del artículo 298, cuarto párrafo, del Código de Procedimientos Penales, que señala: ‘No procede declarar la nulidad tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la resolución’”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, ff. jj. 23 y 24 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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No se vulnera el principio acusatorio cuando se ha ejercido todos los medios de defensa contra los delitos imputados

“Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha transgredido el Principio Acusatorio, pues el beneficiario tuvo la ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que

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componen las modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruyó. Cabe precisar que, a nivel procesal, el Código prevé penalidades distintas para ambas modalidades. Siendo así, habiéndose verificado el respeto de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos que no se ha vulnerado el derecho de defensa”. STC Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, f. j. 25 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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El uso de intérprete, cuando se habla una lengua diferente, como expresión del derecho de defensa

“En este sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.3, establece las siguientes garantías mínimas: ‘a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella’, y ‘f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal’; y, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convención) establece en el artículo 8.2; ‘a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal’; cabe precisar que la Convención establece una condición para ser asistido en juicio por un intérprete, en el caso que no se comprenda o no hable el idioma del juzgado o tribunal”. STC Exp. N° 4719-2007-PHC/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

4. Plazo razonable

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Contenido constitucional

“(…) conforme lo ha enunciado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, ‘el derecho al plazo razonable del proceso es un elemento que se infiere de los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, reconocidos en el artículo 139, 3 de la Constitución’, implicando no solo la protección contra dilaciones indebidas sino también garantizando al justiciable frente a procesos excesivamente breves cuya configuración esté prevista con la finalidad de impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal”. RTC Exp. N° 01880-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 5 de agosto de 2008

5. Principio de legalidad

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La subsunción penal

“Ante ello cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha establecido que no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal, así como el de determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado, o el reexamen o revaloración de las pruebas incorporadas en el proceso penal, ya que como dijimos supra, ello es tarea exclusiva del juez ordinario, que escapa a las competencias del juez constitucional, por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus en razón de que excede el objeto de este proceso constitucional”. RTC Exp. N° 01540-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

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“Que este Tribunal (…), ha establecido como regla general que ‘(...) la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea [que forme parte del] ámbito de competencia de los jueces constitucionales (...)’”. RTC Exp. N° 3800-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 30 de julio de 2008

“(…) no es función del juez constitucional proceder a la subsunción de la conducta en un determinado tipo penal; determinar la inocencia o responsabilidad penal del imputado; realizar diligencias o actos de investigación y/o la revaloración de las pruebas incorporadas en el proceso penal, así como la resolución de los medios técnicos de defensa u otros, pues ello es tarea exclusiva del juez ordinario que escapa a la competencia del juez constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hábeas corpus, en razón de que excede el objeto de este proceso constitucional”. RTC Exp. N° 00370-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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La determinación de la responsabilidad penal

“(…) respecto de la pretendida vulneración de haber sido condenados sin una adecuada valoración probatoria, tal extremo no puede ser dilucidado en esta vía, ya que, como lo ha señalado este Tribunal en repetidas oportunidades, la valoración probatoria tendente a determinar la responsabilidad penal constituye una competencia exclusiva de la justicia ordinaria, no pudiendo el juez constitucional determinarse como una suprainstancia que revise el modo como han sido resueltos los conflictos de orden penal en la vía ordinarial”. RTC Exp. N° 2556-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 15 de julio de 2008

“(…) en cuanto a la pretendida nulidad de la resolución cuestionada alegándose una supuesta irresponsabilidad penal del beneficiario (arguyéndose que no existe violación sexual, pues la agraviada habría propiciado voluntariamente las relaciones sexuales), corresponde declarar su improcedencia en aplicación del artículo 5, inciso 1 del C. P. Const., ya que la determinación de la responsabilidad penal que implica un juicio de reproche penal y de valoración de las pruebas que para su efecto se actúen en tal instancia penal es un aspecto propio de la jurisdicción ordinaria y no de la justicia constitucional, dado que ello excede el objeto de los procesos constitucionales (…)”. RTC Exp. N° 02102-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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La revaloración de los hechos y medios probatorios

“(…) respecto del extremo de la demanda referido a la alegada ausencia de material probatorio que incrimine al actor en la comisión de los hechos delictivos, es preciso manifestar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado señalando que aquellas pretensiones referidas a cuestionar la valoración y/o suficiencia de los medios probatorios ofrecidos durante el proceso ordinario, así como aquellas que pretendan rebatir la determinación de la responsabilidad penal realizada por el juez penal, deben de ser declaradas improcedentes toda vez que dichos temas corresponden ser dilucidados de manera exclusiva por la justicia ordinaria y no por el juez constitucional. En tal sentido sobre este extremo es de aplicación el artículo 5, inciso 1 del Código 360

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Procesal Constitucional, que establece ‘No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estén referidos de manera directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado’”. RTC Exp. N° 01657-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008

DERECHO PENITENCIARIO

I. EJECUCIÓN DE LA PENA

1. Régimen penitenciario

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Finalidad del régimen penitenciario

“La Constitución señala en el artículo 139, inciso 22, que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que ‘el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados’. Al respecto, este Tribunal ha precisado (…), que los propósitos de reeducación y rehabilitación del penado ‘[...] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito’”. STC Exp. N° 01027-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

2. Principios de proporcionalidad y razonabilidad

“(…) la alegada afectación no incide directamente en la libertad individual del demandante, puesto que este se encuentra cumpliendo su condena en dicho establecimiento sujeto al régimen ‘A’ Pabellón 8, según el informe de la ficha de clasificación obrante a fojas 26, por lo que le corresponde la realización de las visitas a través del locutorio de acuerdo a la legislación de la materia. De ello se concluye que la demandante aduce hechos sin sustento toda vez que los argumentos inclusive han sido desvirtuados por el propio favorecido, es decir, los demandados han actuado en pleno cumplimento de sus funciones y el recluso no ha sido sometido a un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que puede ejercer su derecho ante las autoridades penitenciarias competentes pudiendo cuestionar en esa vía la clasificación que considera injusta y arbitraria”. RTC Exp. N° 00232-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 22 de julio de 2008

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCES AL PENAL PROCESAL II. BENEFICIOS PENITENCIARIOS

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Naturaleza jurídica y su distinción respecto a los derechos fundamentales

“(…) en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantías previstas por el Derecho de Ejecución Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocialización y reeducación del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantías no engendran derechos subjetivos, de ahí que puedan ser limitadas. Las garantías persiguen el aseguramiento de determinadas instituciones jurídicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. Por otro lado, no cabe duda de que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su denegación, revocación o la restricción de acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolución judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales”. STC Exp. N° 01027-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

1. Semilibertad

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Concepto

“El artículo 50 del Código de Ejecución Penal precisa que ‘El beneficio será concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permitan suponer que no cometerá nuevo delito’. Por tanto, el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta (…)”. STC Exp. N° 01027-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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Condiciones para su otorgamiento

“(…) se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporación a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal (…) que señaló que ‘La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...)’; en tal sentido la acusada afectación al derecho a la igualdad ante la ley resulta infundada”. STC Exp. N° 01027-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

2. Tratamiento penitenciario

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El traslado a un nuevo establecimiento penitenciario

(...) “el traslado de los internos de un establecimiento penal a otro no es en sí mismo un acto inconstitucional. En efecto, tratándose de personas privadas legalmente de su libertad locomotora, una obligación de la que no pueden rehuir las autoridades penitenciarias es la de prestar las

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

debidas garantías para que no se afecte o lesione la vida, la integridad física y los demás derechos constitucionales que no hayan sido restringidos; [además que] ‘puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual, en todos aquellos casos en que esta se haya decretado judicialmente’, siendo requisito sine qua non, en cada caso concreto, que el cuestionado agravamiento respecto de las formas o condiciones en que se cumple la privación de la libertad sea ilegal o arbitrario”. STC Exp. N° 01930-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 6 de agosto de 2008

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia laboral y previsional

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

La igualdad de remuneración entre los trabajadores Un comentario a propósito de la sentencia que ordenó la homologación de las remuneraciones de los trabajadores de la Sunad y la Sunat* Renato MEJÍA MADRID **

RESUMEN

Mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 04922-2007-PA/TC, el Tribunal Constitucional ordenó la homologación de las remuneraciones que perciben los ex trabajadores de la Superintendencia Nacional de Aduanas (Sunad) con respecto a las de los trabajadores de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), bajo el argumento de que existía una vulneración del derecho a la igualdad. En el presente artículo, el autor analiza la sentencia y afirma que los argumentos que sustentan la sentencia del tribunal no han sido los más afortunados; y, que parece ser que el proceso de amparo no es el más adecuado para evaluar la vulneración del derecho a la igualdad de remuneración por trabajo igual o de igual valor.

INTRODUCCIÓN

En una reciente sentencia (Expediente N° 04922-2007-PA/TC), el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda de amparo del Sindicato Nacional de SUNAT/SUNAD que exigía la homologación de la remuneración de los trabajadores de la Superintendencia Nacional de Aduanas (Sunad) con la de trabajadores de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) de igual nivel y

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categoría, con ocasión de la fusión por la que la Sunat absorbió a la primera, argumentando una vulneración al derecho de igualdad. El Tribunal Constitucional estimó que la vulneración de dicho derecho fue acreditada con la presentación de documentos que demuestran “que el personal de la ex Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas, que se encuentra en igual nivel y categoría que el personal que trabaja en Sunat, reciben una remuneración

Nota de Gaceta Constitucional: Puede consultar la STC Exp. N° 04922-2007-PA/TC, objeto de este comentario, en: Gaceta Constitucional. Nº 6, junio de 2006, pp. 302-307. Abogado del Miranda & Amado Abogados. Profesor de Derecho Laboral de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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mucho menor no obstante tener el mismo nivel y pertenecer a una misma institución Sunat”. A ello se sumó que desde la fusión de la Sunat y la Sunad, solo se homologó las remuneraciones del personal de alta dirección. “Ello significa que no se ha contemplado una justificación objetiva y razonable para el tratamiento diferenciado en cuestiones remunerativas entre el personal que labora en la misma entidad emplazada, no obstante tratarse de una misma institución. Por consiguiente, dicha omisión de la demandada al no homologar las remuneraciones resulta ser discriminatoria e irrazonable. Por tanto, se colige que en el presente caso se vulnera el derecho a la igualdad de los demandantes para percibir una remuneración por igual labor y por igual categoría que la que perciben los trabajadores originarios de le entidad emplazada” (fundamento 16). En vista de lo señalado, el Tribunal Constitucional ordenó “homologar (…) su remuneración en igual nivel, cargos y categorías respectivas con los trabajadores de la Sunat”. Si bien en la sentencia hay varios fundamentos que merecerían un comentario particular (referidos a la residualidad del proceso de amparo, la representación procesal de los trabajadores por parte de las organizaciones sindicales, la intervención del Estado en el contenido de los acuerdos colectivos o individuales entre empleadores y trabajadores, y el derecho constitucional a una remuneración equitativa y suficiente), centraremos nuestros comentarios en los fundamentos que se basan en la aplicación del principio de igualdad. I. IGUALDAD ANTE LA LEY, IGUALDAD DE TRATO E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES

En el ordenamiento jurídico peruano, el principio de igualdad ha sido reconocido como principio rector y valor fundamental del mismo, y como derecho subjetivo posible de ser exigible por cualquier ciudadano.

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A propósito de las manifestaciones del principio de igualdad como derecho subjetivo, el Tribunal Constitucional señala en la sentencia bajo comentario que “La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Así el artículo 103 de la Constitución Política del Perú compromete al Estado a expedir leyes especiales, porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencias de las personas. En tal sentido la igualdad de oportunidades, en estricto igualdad de trato, obliga a que la conducta ya sea del Estado o de los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere, una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria”. Así, el tribunal hace referencia a la igualdad ante la ley, la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades en términos que parecen equipararlas; y, a los tipos de discriminación, (directa e indirecta) de manera confusa, si no errada, por lo que consideramos conveniente realizar algunos comentarios al respecto. El principio de igualdad tiene dos dimensiones: una formal y otra sustancial. La dimensión formal prescribe el trato igual a los iguales y desigual a los desiguales. Así, la dimensión formal del principio de igualdad no exige un trato igual para todos, sino la justificación del trato desigual e incluso del trato igual si se presentan diferencias significativas que hubiesen ameritado un trato diferente; “exige una verificación de hecho, para comparar individuos y determinar si su situación es semejante o no, y después reclama un trato correspondiente a lo comprobado”1. En el ámbito público, la dimensión formal del principio de igualdad se traduce en el derecho de igualdad ante a ley, que supone el sometimiento de los ciudadanos a un ordenamiento jurídico igual para todos, sin privilegios, y va de la mano de la generalidad e impersonalidad de las normas; pero a su vez, la igualdad ante la

NEVES MUJICA, Javier. Introducción al derecho del trabajo. PUCP, Lima, 2003.

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ley supone que los poderes públicos apliquen dichas normas generales e impersonales sin excepciones. “Se rompería así la igualdad no solo si la ley por no ser norma general no contuviese una posible igualdad, sino también si al aplicarse esa norma general no se hiciera de manera general, con abstracción de las personas concretas afectadas”2.

“

La igualdad de trato obliga a los particulares a no tratar de manera diferente salvo que exista una razón objetiva y razonable que justifique dicho trato ... El mandato de no discriminación ... procura suprimir diferencias de trato socialmente existentes, basadas en “motivos prohibidos”, motivos especialmente odiosos...

Por tanto, la igualdad ante la ley obliga al Estado no solo a crear normas en ejercicio de su función legislativa, sino también al aplicarlas en ejercicio de sus funciones administrativas y jurisdiccionales, y se configura como un derecho subjetivo de los ciudadanos a no ser tratado por el Estado de manera distinta a los demás, salvo que se encuentre en una situación significativamente diferente.

A nivel constitucional, la igualdad ante la ley ha sido recogida en el artículo 2.2. de la Constitución que dispone: “Toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley”; y, a propósito del ejercicio de las funciones del Estado, en el artículo 103 dispone que: “Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de las diferencias de las personas”. En el ámbito privado, la dimensión formal del principio de igualdad se traduce en la igualdad de trato y el mandato de no discriminación, que vinculan a la autonomía privada en sus diversas manifestaciones, incluyendo al Estado cuando no actúa como poder público. La igualdad de trato no tiene reconocimiento expreso en la Constitución, pero recoge específicamente el mandato de no discriminación

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en el artículo 2.2 que dispone “Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”, así como la igualdad de oportunidades en la relación laboral en el artículo 26.1, que se comentará más adelante, pero presupone la primera.

La igualdad de trato obliga a los particulares a no tratar de manera diferente salvo que exista una razón objetiva y razonable que justifique dicho trato; es decir, prohíbe la arbitrariedad. El mandato de no discriminación, por su parte, tiene un contenido específico de tutela que procura suprimir diferencias de trato socialmente existentes, basadas en “motivos prohibidos”, motivos especialmente odiosos para el ordenamiento jurídico relacionados con condiciones que pueden considerarse inherentes a la persona debido a su circunstancia personal (por ejemplo, raza, sexo) o social (por ejemplo, idioma, religión, condición económica).

”

Visto así, el mandato de no discriminación aparece “como el instrumento fundamental para asegurar la igualdad entre los humanos, protegiendo ciertos grupos desfavorecidos, de modo que el efecto discriminatorio que el ordenamiento sanciona puede producirse no solo a través de un trato desigual que perjudique a los sujetos discriminados, sino a través de conductas aisladas sin posibilidad de encontrar, en estos casos, un término de comparación: en otras palabras, la discriminación no tiene que manifestarse necesariamente a través de una desigualdad”3. El mandato de no discriminación prohíbe tanto la discriminación directa como la indirecta. La

RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Igualdad y discriminación, Tecnos, Madrid, 1986, p. 21. DE LA VILLA GIL, Luis Enrique y LÓPEZ CUMBRE, Lourdes. Los principios del derecho del trabajo. Centro de estudios financieros, 2003, p. 226.

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discriminación directa es aquella diferencia de trato basada en un motivo prohibido que carece de una razón objetiva y razonable. La discriminación indirecta es aquella en la que la aplicación de un motivo válido o “neutro” provoca un impacto adverso desproporcionado a un grupo social frente a otro, cuando dicho motivo no tiene justificación suficiente. Conforme a dicha definición, mientras que en la discriminación directa resulta trascendente probar la intención de hacer una diferencia basada en un motivo prohibido, en la discriminación indirecta lo trascendente será probar el impacto adverso o el resultado de la aplicación del motivo neutro y no la intención de discriminar4. Mientras la dimensión formal del principio de igualdad no pretende modificar la realidad, sino incidir sobre la regulación o los comportamientos que se producen en aquella, la dimensión sustancial busca la igualación efectiva previa verificación en los hechos de la existencia de grupos desfavorecidos que no tengan iguales oportunidades. El mandato de no discriminación se configura así como un “puente” entre ambas dimensiones “porque quiere y opera la realización inmediata de la eliminación de la discriminación que en algunos casos significará un mandato de parificación y, en otros casos, precisamente lo contrario, una diferenciación que elimine la discriminación”5. Conforme a la dimensión sustancial del principio, la verificación de una situación de desigualdad de oportunidades legitimaría la intervención del Estado para corregir las diferencias sociales creando una nueva igualdad: “Si se llega a una respuesta negativa (sobre el disfrute de beneficios por grupos sociales desfavorecidos), se puede llevar a cabo una política de igualación efectiva en favor de los colectivos disminuidos. Son las llamadas –por la legislación comparada– acciones positivas. No se consideran discriminatorias, aunque transitoriamente conlleven medidas desiguales, ya que

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su objetivo final concuerda con el de un Estado social de Derecho: la igualdad sustancial”. Estas diferencias de trato introducidas con el objetivo de lograr una igualdad sustancial supondrían así una suerte de cumplimiento del mandato de no discriminación. Como se podrá apreciar, si bien todas son manifestaciones del principio de igualdad, la igualdad ante la ley, la igualdad de trato y la igualdad de oportunidades no tienen contenidos equiparables, y la distinción no es gratuita pues en su diferencia se basa la fuerza de su efectividad. II. IGUAL REMUNERACIÓN POR TRABAJO IGUAL Y POR TRABAJO DE IGUAL VALOR

El derecho “a la igualdad de los demandantes para percibir una remuneración por igual labor y por igual categoría” (fundamento 16), sobre el cual el Tribunal Constitucional fundamenta su sentencia, es una expresión del mandato de no discriminación y se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Si bien este derecho tiene reconocimiento expreso en nuestra Constitución, recordemos que de acuerdo a la cuarta disposición final y transitoria de la misma, las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú. Por ejemplo, el artículo 23.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce que “Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual”. En su configuración temprana, el derecho a percibir igual remuneración dependía de la identidad de los trabajos sujetos a comparación, que es el concepto utilizado por el tribunal al señalar que: “En tal sentido, se infiere de los tratados de Derechos Humanos referidos a los que

BALTA VARILLAS, José. “El impacto adverso”. En: Thémis. N° 34, Lima, p. 406. RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda. Ob. cit.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

se hace mención, que la remuneración como retribución que percibe el trabajador por el trabajo prestado a su empleador no debe ser sometida a ningún acto de discriminación, ni ser objeto de recorte, ni de diferenciación, como por ejemplo otorgar a unos una mayor remuneración que a otros por igual trabajo. En efecto se prohíbe y queda vedado cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la remuneración como derecho fundamental de la persona humana” (fundamento 8).

al de “igual remuneración por trabajo igual”, inaplicable si no se logra demostrar la identidad de los trabajos objeto de comparación, “no puede pasarse por alto el hecho evidente que mientras que el criterio o test de trabajo igual es de fácil puesta en práctica, el test del trabajo de igual valor se enfrenta con notables dificultades de aplicación: determinar si dos trabajos son idénticos es tarea relativamente sencilla; determinar si, aun no siendo iguales, poseen el mismo valor, es muy difícil”6.

Sin embargo, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que el tribunal cita junto con la declaración, desarrollan dicho derecho de manera que pueda permitir comparaciones más amplias para determinar la existencia de tratos discriminatorios que tuvieran incidencia en la remuneración de los trabajadores. Así, el Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 7.a.i reconoce el derecho a “Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual”.

Un problema evidente en la aplicación es cómo se determina el valor de un trabajo, pues “sin esta evaluación, no es posible su comparación, lo que pondría en peligro la aplicación efectiva del principio de igualdad salarial”7.

Por su parte, el Convenio 100 de la OIT, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, establece en su artículo 2.1 que: “Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”. Si bien, como se dijo, el concepto de “igual remuneración por un trabajo de igual valor” permite comparaciones más amplias para determinar la existencia de tratos discriminatorios frente

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Ningún instrumento internacional establece disposiciones sobre la forma en que debe determinarse el “valor” del trabajo; sin embargo, puede exigirse la evaluación de trabajos sobre la base de criterios objetivos. Dos trabajos que no sean idénticos pueden ser comparados en cuanto a la dificultad de sus funciones, condiciones de trabajo, calificación, esfuerzo físico o mental, rendimiento, habilidad, experiencia, atención o responsabilidad; dichos criterios, además, deben aplicarse de manera común a todos los trabajadores, excluyendo la discriminación. El derecho a una igual remuneración por trabajo de igual valor no prohíbe pues las desigualdades salariales, sino que estas se basen en motivos prohibidos, permitiendo la comparación para determinar un trato discriminatorio incluso entre trabajos que no sean idénticos. La vinculación de dicho derecho con el mandato de no discriminación tiene sentido cuando se entiende que la finalidad del reconocimiento de dicho derecho es combatir la segregación ocupacional que sufren determinados grupos sociales al ser relegados, sobre la base de prejuicios, a determinadas ocupaciones que son precisamente las peores remuneradas. Es por ello, que algunos de los instrumentos internacionales

MONTOYA y CAMARA. Igualdad salarial por razón de sexo. Tecnos, Madrid, 1993, pp. 18-19. SENDEN, Linda. La igualdad salarial en la legislación comunitaria. Universidad de Tilburg, 2003.

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citados, en particular el Convenio 100 de la OIT, u otros como la Directiva 75/117/CEE en el ámbito comunitario europeo, vinculan dicho derecho con la prohibición de discriminar por razón de sexo:

Aunque parecen haber desaparecido algunas de las formas Aunque parecen hamás flagrantes de discriminaber desaparecido algunas ción, muchas permanecen, y de las formas más flaotras han adoptado nuevas forgrantes de discriminación, muchas permanecen, y mas o son menos visibles. Los otras han adoptado nuecambios en la estructura y divas formas o son menos námica de los mercados de tra“La segregación ocupacional visibles. Los cambios en la bajo, que resultan de procesos existente en los empleos –homestructura y dinámica de políticos, económicos y cultulos mercados de trabajo ... bres y mujeres no realizan las rales de mayor alcance, vuelvuelven a definir los momismas tareas ni acceden a los ven a definir los modelos de delos de estratificación y mismos puestos de trabajo y estratificación y movilidad movilidad sociales. profesiones–, contribuye a persociales. Crean nuevas manipetuar la realización de valofestaciones de la discriminaraciones diferentes y sujetivas ción que, a su vez, generan para los puestos de trabajo masculinos y feme- nuevas desigualdades. Por ejemplo, el efecto ninos y es esta una de las razones de la persis- combinado de la migración global, la nueva tencia de importantes disparidades en los nive- definición de las fronteras en algunas partes les salariales. Actuar en contra de la segrega- del mundo, y los crecientes problemas y desción ocupacional existente en función del sexo equilibrios económicos han exacerbado los no es solo conseguir que las mujeres accedan a problemas de xenofobia y de discriminación puestos tradicionalmente masculinos, sino que racial y religiosa”9. lo es también dar valor a las tareas que mayoritariamente realizan las mujeres, a los puestos De la sentencia del Tribunal Constitucional se de trabajo feminizados. Para esta tarea, el con- desprende que este hizo un análisis de vulnecepto de trabajo de igual valor es particular- ración del principio de igualdad desde el concepto de “igual remuneración a trabajo igual” mente operativo”8. sin que en apariencia hubiera indicios suficienPero por supuesto, el sexo no es el único crite- tes para determinar si la desigualdad entre la rio sobre el cual se pueden establecer estructu- remuneración que percibían en la Sunat trabaras laborales discriminadoras: “Con la garantía jadores que provenían de la Sunad respecto de la ‘remuneración igual por un trabajo de igual de los de la propia Sunat se basaba en un movalor’, el Convenio sobre igualdad de remune- tivo prohibido o al menos respondía a una arración, 1951 (núm. 100) introdujo un concepto bitrariedad. radicalmente innovador –ya presente en la Constitución de la OIT– que permite el aná- En efecto, de acuerdo al propio tribunal, los lisis de los prejuicios por razón de género en documentos más importantes presentados por las estructuras del mercado de trabajo. Más re- los demandantes fueron la boleta de un trabajacientemente, otros motivos de discriminación dor que percibía una remuneración menor a la como son la edad, la discapacidad, la infección que en promedio percibían otros trabajadores –supuesta o real– por el VIH/SIDA y la nacio- en su misma categoría salarial, y la boleta de nalidad han suscitado preocupaciones simila- otro trabajador que percibía una remuneración res y han desembocado en la adopción de más menor que una trabajadora en su misma catemedidas en los planos nacional e internacional. goría (fundamentos 14 y 15).

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Memorándum CC.EE. sobre igual retribución para un trabajo de igual valor, Bruselas, 23 de junio de 1994. ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. La hora de la igualdad en el trabajo. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo. OIT, Ginebra, 2003. pp. xii-xiii.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Como se puede ver, en uno de los casos la desigualdad se daba entre la remuneración de una trabajadora y la de un trabajador, lo que además de no ser suficiente indicio de una estructura salarial discriminatoria, irónicamente sugiere en la sentencia un acto discriminatorio contra un hombre; y es que si bien la formulación del mandato de no discriminación en nuestro ordenamiento es neutral (pues prohíbe la discriminación por sexo y no solo la discriminación a la mujer), lo cierto es que las mujeres se han encontrado históricamente mucho más expuestas a ese tipo de conductas. La desigualdad en las remuneraciones tampoco se evidenció arbitraria; en ambos casos las diferencias remunerativas no eran mayores al 15%, lo que podía despejar dudas sobre alguna arbitrariedad, pues la desigualdad no parecía ser irrazonable.

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Sumado a eso, no parece haber habido siquiera una evaluación acerca de si la comparación se realizaba respecto de trabajadores que realizaban un trabajo igual (ya no digamos siquiera de igual valor), pues el referente para determinar la desigualdad fue la ubicación del trabajador dentro del rango de una categoría salarial respecto del promedio de remuneraciones en la misma en un caso, y la remuneración de otro trabajador en la misma categoría en el otro. En vista de lo señalado, consideramos que los argumentos que sustentan de la sentencia del Tribunal Constitucional en el presente caso no han sido los más afortunados; más aún, dadas las dificultades probatorias que suponen demostrar la existencia de estructuras remunerativas discriminatorias, salvo que estas fueran flagrantes no parece ser el proceso de amparo el más adecuado para evaluar la vulneración del derecho a la igualdad de remuneración por trabajo igual o de igual valor.

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Obligación de las AFP de pagar una pensión no cubierta por la cuenta individual de capitalización y por el no pago de los aportes por el empleador STC Exp. N° 08398-2006-PA/TC Caso: AFP Unión Vida Sentido del fallo: fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 27/07/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional deja establecido que una AFP no puede suspender el pago de la pensión de jubilación bajo el argumento de que el empleador no le transfirió el aporte respectivo y que, por ende, la cuenta individual de capitalización del trabajador no cubre el pago mensual de su pensión. Ello vulnera el derecho de los afiliados a tener una pensión, bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede ser diferido y menos aún desconocido en su verdadera dimensión por un inconveniente en el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se esté afiliado. No es posible, por lo tanto, que un problema económico entre ambas entidades se traslade a un contexto que comporte la vulneración del ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, máxime si la propia normativa prevé los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago a la empleadora. En consecuencia, el tribunal ordena a la AFP que continúe efectuando el pago de la pensión del trabajador recurrente hasta que se agote el monto adeudado por el empleador.

EXP. Nº 08398-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE ALEJANDRO TELLO MUÑOZ

nal, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ASUNTO

En Lima, a los 29 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro Tello Muñoz contra la sen-

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

tencia de la Sala Descentralizada Mixta de Jaén de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 93, su fecha 11 de agosto de 2006, que declara fundada en parte la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 29 de noviembre de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra la AFP Unión Vida, solicitando el cese de las retenciones que corresponden al pago de las pensiones de jubilación así como la cancelación oportuna de las pensiones y el reintegro de la suma de S/. 23,370.00 (veintitrés mil trescientos setenta nuevos soles), por concepto de pensiones devengadas dejadas de percibir desde el mes de marzo del año 2001 hasta la actualidad. Con fecha 23 de marzo de 2006 la AFP Unión Vida propone la excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad y sin perjuicio de ello contesta la demanda alegando que lo que pretende el actor es que se le paguen pensiones por un monto total superior al saldo de su cuenta individual; y que incluso, de hacerse efectivo el pago de los aportes por parte de su empleador, el saldo de dicha cuenta no alcanzaría para pagar las pensiones que ilegalmente el demandante reclama. Agrega que el recurrente no puede pretender que si el empleador no efectúa los aportes, la AFP tenga que asumir el pago de pensiones, más aún cuando en el presente caso se ha cumplido con efectuar los trámites de cobranza de los aportes impagos; y que en tanto no se hagan efectivos dichos aportes, no se puede continuar con el pago de una pensión de jubilación. Con fecha 8 de mayo de 2006 el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima declara infundadas las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa y de caducidad, fundada en parte la demanda e infundada en los extremos del pago de los intereses legales y del pago de pensiones devengadas que ascienden a S/. 23 370.00. Argumenta que la demandada sostuvo que como producto de las pensiones canceladas ya se había agotado el saldo de la Cuenta individual de capitalización (CIC); sin embargo en autos no existe medio de prueba alguno con el cual acredite esas cancelaciones; que en el supuesto de haber cancelado las pensiones debió adjuntar las boletas de pago o los do-

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cumentos que acrediten ese pago por ser de actuación inmediata; y, en cuanto al pago de los S/. 23 370.00 por concepto de pensiones devengadas, considera que la pensión solamente perdura hasta que se agote los fondos acumulados en el CIC y, en ese sentido, al 2 de enero de 2002 ascendía a S/. 9,649.00 nuevos soles, por lo que no puede ordenarse a la entidad demandada el pago de una suma mayor. La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. En la STC Nº 1417-2005-PA/TC publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión las disposiciones legales que establecen los requisitos para su obtención, y, adicionalmente, que es preciso tener en cuenta, para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, que la titularidad del derecho debe encontrarse suficientemente acreditada. 2. El artículo 11 de la Constitución Política del Perú estipula el derecho al acceso con libertad a las prestaciones pensionarias, en los términos siguientes: “El Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento (...)”. En el presente caso lo que se reclama está directa y realmente relacionado con el acceso a la pensión, situación por la cual el recurrente solicita, ante la negativa por parte de la entidad demandada (AFP), su pensión mensual tomando en cuenta la relación directa en que se encuentran las partes. 3. Según se desprende de la demanda y lo solicitado por el actor mediante el recurso de agravio constitucional, lo que se pretende es el cese de las retenciones de las pensiones por jubilación bajo la modalidad de retiro programado efectuado por la AFP emplazada, su oportuna cancelación y el reintegro de la suma de S/. 23 370.00 por concepto de pensiones dejadas de percibir desde el mes de marzo de 2001 hasta la actualidad. 4. En su demanda el recurrente refiere lo siguiente: “(...) a través de la Carta, de fecha 12 de mar-

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zo de 2002, a fojas 6, documental (...) se me comunica que mi pensión será de S/. 410 nuevos soles”. Precisa además que no se ha efectuado ningún depósito en su cuenta. 5. Sin embargo, a fojas 38 se acredita que el saldo de su CIC al mes de enero de 2002 fue de S/. 9,649.00, lo que hace suponer que hasta el año 2003 el demandante podía seguir percibiendo el monto de S/. 410.00. 6. Conforme a lo manifestado por el recurrente, la afectación del derecho a la pensión se generó como consecuencia de la suspensión del pago de su prestación pensionaria pese a existir un pronunciamiento por parte de la emplazada, conforme se desprende del documento de fojas 6, disponiendo el abono por dicho concepto por la suma ascendente a S/. 410,00, situación que se ha generado como consecuencia del incumplimiento del pago de la Municipalidad Provincial de Jaén –ex empleadora del accionante– de aquellos aportes descontados de las remuneraciones del demandante durante su vida laboral. 7. Así de los alegatos de ambas partes queda claro que la suspensión del pago de la prestación reclamada se generó entre marzo del año 2001 y marzo del año 2002 (documentos de fojas 5 y 6), debido a que la cuenta individual de capitalización del actor no cubría el pago mensual de su pensión. No obstante, tal como se ha hecho mención en el fundamento 5, supra, la emplazada debió abonarle esta al actor hasta que se acabe su CIC. 8. En tal sentido y considerando que la amenaza de lesión denunciada se encuentra directamente ligada al goce del derecho a un ingreso mínimo y a la dignidad de la persona, que por ende resulta cierta e inminente, este Colegiado considera pertinente que en tanto concluyan los procesos judiciales que se tramitan en el Expediente 155-2002, en el cual se interpuso la demanda de pago de suma de dinero contra la emplazada para que cumpla con efectuar aportes de diversos trabajadores que asciende a S/. 6,086.00; 2003, en los Expedientes Nº 391-2003 y Nº 785-2003, en los que se reclaman las sumas S/. 519,537.00 y S/. 180,632.0, respectivamente, por aportes impagos de diversos trabajadores y en el Expediente Nº 292-2004, en el que se demanda la suma ascendente a S/. 193,895.38, la emplazada deberá

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otorgar una prestación a favor del demandante hasta que concluyan estos procesos toda vez que esa es la única forma en que el derecho a la pensión de la persona reconocida en el artículo 11 de la Constitución puede ser salvaguardado. 9. La AFP Unión Vida alega en la contestación de demanda, a fojas 60, que: “(...) respecto al incumplimiento por parte del empleador, no existe norma ni obligación contractual alguna por la cual la AFP deba hacerse responsable por lo montos impagos. Siendo esto así, en caso el empleador no pague los aportes, en ningún supuesto la AFP estará obligada a continuar con el pago de pensión si es que ya no existe dinero en la Cuenta Individual”. Sin embargo debe señalarse que ante el incumplimiento de la demandada existen mecanismos procesales que puede utilizar la AFP para reclamar el pago de la empleadora, lo que hace evidente que ante estos procesos que se encuentran en trámite, la Municipalidad Provincial de Jaén tendrá que abonar lo que le corresponde al recurrente. 10. No puede escudarse la demandada en un supuesto incumplimiento por parte de la empleadora en el pago de los aportes del recurrente para que reconocerle a este el valor correcto de su CIC. Con esto puede mencionarse algunos mecanismos para que la AFP Unión Vida exija a la Municipalidad Provincial de Jaén el cobro de estos aportes. Así, en el Decreto Supremo Nº 05497-EF, Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, se hace una explicación detallada de cómo funcionará el sistema en el caso de que los aportes no sean entregados justa y fielmente por parte del empleador. Partiendo de la obligación por parte de este de retener los aportes (artículo 34), se señala que si no realiza el pago oportuno al SPP, deberá realizar una ‘Declaración sin Pago’, y si no lo hace, habrá de ser multado por la SBS (artículo 35), además que la propia AFP realizará una liquidación a fin de proceder a la cobranza (artículo 38). 11. A partir de disposiciones de este tipo se puede considerar que el derecho de los afiliados a tener una pensión, bajo el principio de la dignidad pensionaria, remarcado en la STC Nº 00502004-AI/TC y otros, no puede ser diferido y menos aún desconocido en su verdadera dimensión por un inconveniente en el pago por parte

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de la empleadora a la AFP a la cual se esté afiliado. No es posible que un problema económico entre ambas entidades se traslade a un contexto que comporte la vulneración del ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, máxime si la propia normatividad prevé los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la empleadora. Es más, algo similar ya está reconocido en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), y si bien hay diferencias entre el SNP y el SPP (tal como se dejó sentado en la STC Nº 1776-2004-AA/TC), no puede admitirse que el ejercicio de derechos fundamentales pueda ser totalmente diferente según el sistema en el cual se encuentra la persona; y, en el caso concreto, no habrá de permitirse que por el incumplimiento de pago de un empleador a la entidad encargada de la pensión (ONP, en el SNP; AFP, en el SPP), esta última pueda dejar en desamparo a la persona que requiere el pago de una determinada pensión. 12. De otro lado, con relación al pago de pensiones devengadas, no queda claro en sede constitu-

cional que se haya producido una deuda, puesto que, tal como se ha venido afirmando, luego de la suspensión alegada por el recurrente, es decir desde marzo del año 2001, se le ha seguido pagando pensión hasta enero del año 2002. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere a la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda en el extremo referido a la amenaza de dejar de pagar la pensión a favor del demandante. En consecuencia se ordena a la AFP “UNIÓN VIDA”, continué efectuando el pago de la pensión del recurrente hasta que se agote el monto adeudado por la “Municipalidad Provincial de Jaén”. 2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido al pago de las pensiones devengadas, quedando el recurrente en facultad de ejercitar su derecho de acción para reclamar en la vía correspondiente y ante Juez competente los devengados dejados de percibir, de ser el caso.

NOTAS DE ORIENTACIÓN

Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; CALLE HAYEN

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El inciso b) del fundamento N° 37 de la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC señala que “forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que establecen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, serán objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia”.

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Decreto Supremo N° 054-97-EF.- Aprueban el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones Artículo 34.- Los aportes a los que se refiere el artículo 30 precedente, deben ser declarados retenidos y pagados por el empleador a la AFP en la que se encuentre afiliado el trabajador. El pago puede ser hecho a través de la institución financiera o de otra naturaleza que designe la AFP. La declaración, retención y pago deben efectuarse dentro de los primeros cinco días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones afectas. La forma de pago de los aportes del empleador a que se refiere el artículo 31 debe efectuarse en el mismo plazo que el señalado en el párrafo precedente. La forma de pago de los aportes del trabajador independiente se establece de común acuerdo entre este y la respectiva AFP. El monto de los aportes al SPP no pagados dentro del plazo previsto en las normas pertinentes,

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL generará una obligación del empleador por un importe equivalente a una tasa que no podrá exceder del límite previsto en el artículo 33 del Código Tributario aprobado por Decreto Legislativo N° 816. Dentro del indicado límite, la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones fijará la tasa de interés moratorio respecto de la deuda previsional. Artículo 35.- Cuando el empleador no cumpla con el pago oportuno de los aportes al Sistema Privado de Pensiones, deberá formular una “Declaración sin Pago” de los mismos, dentro del mismo plazo que tiene para efectuar el pago de los aportes del trabajador, utilizando el formato que designe la Superintendencia de AFP. El incumplimiento de la obligación de formular dicha declaración por parte del empleador, o la formación incompleta de la misma, será sancionado por la Superintendencia de AFP con multa equivalente al 10% (diez por ciento) de la UIT vigente a la fecha de pago, por cada trabajador cuyos aportes no fueran declarados. Sin perjuicio de las sanciones, multas o intereses moratorios que pudieran recaer sobre el empleador por la demora o el incumplimiento de su obligación de retención y pago, el trabajador, la AFP y/o la Superintendencia pueden accionar penalmente por delito de apropiación ilícita contra los representantes legales del empleador, en el caso de que en forma maliciosa incumplan o cumplan defectuosamente con su obligación de pagar los aportes previsionales retenidos. Si el empleador no retuviera oportunamente los aportes de sus trabajadores, responderá personalmente por el pago de los intereses moratorios y multas a que hubiera lugar, sin derecho a descontárselos posteriormente a sus trabajadores. El empleador solo podrá descontar a sus trabajadores aquel monto nominal que debió retener y no retuvo, correspondiente específicamente a los aportes que les hubiera correspondido pagar en la fecha que debió efectuarles la retención. Artículo 38.- La ejecución de los adeudos contenidos en la Liquidación para Cobranza se efectuará de acuerdo con el Título II de la Sección Séptima de la Ley Procesal del Trabajo. Para efectos de dicha ejecución, se establecen las siguientes reglas especiales: a) Cualquiera que sea la cuantía de la pretensión, el juez competente para conocer el proceso será el Juez de Paz Letrado del domicilio del demandado, sea este un particular o una entidad del Estado. Los únicos anexos a la demanda serán la Liquidación para Cobranza y la copia simple del poder del representante o apoderado de la AFP. En caso que antes de la interposición de la demanda, la AFP hubiera registrado ante el Juzgado el nombre de su apoderado o representante adjuntando copia del documento en que consta la representación, no se requerirá de presentación de nuevas copias del poder para cada demanda. No constituye requisito de admisibilidad de la demanda la realización del procedimiento administrativo previo a que se refiere el artículo 37 de la presente Ley. El juez que exija la presentación de anexos o medios probatorios no previstos en el presente artículo incurre en responsabilidad funcional. b) El ejecutado podrá contradecir la ejecución solo por los siguientes fundamentos: 1. Estar cancelada la deuda, lo que se acreditará con copia de la Planilla de Pagos de Aportes Previsionales debidamente cancelada; 2. Nulidad formal o falsedad de la Liquidación para Cobranza; 3. Inexistencia del vínculo laboral con el afiliado durante los meses en que se habrían devengado los aportes materia de cobranza, lo que se acreditará con copia de los libros de planillas. 4. Error de hecho en la determinación de monto consignado como deuda en la Liquidación para Cobranza, lo que se acreditará con copia de los libros de planillas o de las boletas de pago de remuneraciones suscritas por el representante del demandado; y, 5. Las excepciones y defensas previas señaladas en los artículos 446 y 455 del Código Procesal Civil. La contradicción se deberá presentar acompañada de prueba documental que acredite sus fundamentos, salvo los casos a que se refiere el numeral 2 precedente y el inciso 3) del artículo 446 del Código Procesal Civil.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA No se admitirá prueba distinta a los documentos. En caso que la contradicción se fundamente en supuestos distintos a los enumerados precedentemente o no se acompaña la prueba documental que corresponda, el Juez declarará liminarmente su improcedencia imponiendo al demandado que la formuló una multa equivalente a 10 Unidades de Referencia Procesal. c) Si se formula contradicción, el juez expedirá sentencia dentro de los cinco días de realizada la absolución o sin ella. No se efectuará audiencia. d) Independientemente de la cuantía de la pretensión; conocerá la apelación el juez de trabajo. e) El juez de trabajo expedirá sentencia dentro de los diez días de recibido el expediente. No se admitirá Informe oral. f) No cabe recurso alguno contra la sentencia de segunda instancia. g) En los procesos de cobranza de aportes al SPP, las AFP se encuentran exceptuadas de la obligación de ofrecer y presentar contracautela. h) Facultativamente, procede la acumulación de procesos seguidos por una AFP contra un mismo empleador. En este caso, la acumulación se podrá solicitar en cualquier etapa del proceso judicial, debiendo para tal efecto la AFP solicitar a los Juzgados correspondientes la remisión de los actuados al juzgado respectivo.

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En el fundamento 46 de la STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional sustenta la existencia del derecho a la dignidad pensionaria: “La seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esenciales que configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna. (…) Por tal razón, una pensión constitucionalmente protegida solo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. De tal forma, pues, se infiere la existencia de un derecho a la dignidad pensionaria”. Luego, en el fundamento 56 se deja establecido que, en defensa de la persona y de su dignidad, el derecho a una pensión no puede ser considerado un atributo “diferido” o de exigencia programática: “el derecho a la pensión constituye una manifestación –no única por cierto– de la garantía institucional de la seguridad social. Por lo tanto, como lo ha sostenido también este Tribunal, los derechos fundamentales prestacionales no pueden ser considerados como simples emanaciones de normas programáticas, si con ello pretende describír-

COMENTARIO

seles como atributos diferidos carentes de toda exigibilidad en el plano jurisdiccional, pues justamente su mínima satisfacción representa una garantía indispensable para la real vigencia de otros derechos fundamentales, y, en última instancia, para la defensa misma de la persona humana y el respeto de su dignidad”. La presente sentencia es particularmente relevante porque fija como criterio de fondo que las AFP no pueden suspender el pago de la pensión mensual correspondiente de jubilación a sus afiliados cuando el empleador no transfiera los aportes retenidos al trabajador y como consecuencia, la cuenta individual de capitalización (CIC) no contenga los montos suficientes para cubrir el pago de la pensión estipulada. En opinión del Tribunal Constitucional, en estos casos no deben hacerse distinciones entre los seguros público y privado de pensiones, justificándose el pago referido a fin de que no se vulnere el derecho del afiliado a tener una pensión, bajo el principio de la dignidad pensionaria. Premisa relevante del caso analizado en la sentencia, es que no implicó una negligencia de la AFP por no haber iniciado las acciones de cobranza respectivas (los expedientes de cobro son referidos en el fundamento N° 8); supuesto que legalmente la hubiere obligado a constituir la llamada “provisión de negligencia” (artículo 37 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF) a fin de cubrir el no pago de los aportes por el empleador (según el artículo 57 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF, Reglamento del

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, se presume que la AFP actúa de manera negligente cuando, contando con los medios o información necesaria de ley, no interpone la respectiva demanda judicial de cobranza de aportes previsionales ante la falta de pago por parte del empleador; por lo cual debe constituir la “provisión por negligencia”). Conforme a la legislación infraconstitucional, por lo tanto, la AFP no se encontraba obligada a efectuar provisión alguna frente a los incumplimientos del empleador y, por ende, a seguir pagando la pensión mensual fijada en razón de la insuficiencia de la CIC (la modalidad pensionaria era la de retiro programado). Para el Tribunal Constitucional, sin embargo, la suspensión del pago de la pensión realizada por la AFP vulneró el derecho constitucional a la pensión (y la dignidad pensionaria) del afiliado, dado que las AFP son las entidades obligadas legalmente a realizar los procesos de cobranza de los aportes impagos y, para ello, cuentan con los mecanismos de ley (ver fundamento N° 10), por lo cual que no pueden escudarse en la falta de pago del empleador para no proveer la pensión respectiva al afiliado. Y es que el afiliado no puede ser perjudicado en sus derechos pensionarios por un problema de pagos y cobros entre el empleador y la AFP. Consecuencia implícita de este criterio, es que en casos como el planteado, las AFP se verán obligadas a pagar las pensiones del afiliado con recursos distintos del producto de las cuentas individuales de capitalización. En nuestra opinión y no obstante lo discutible del tema planteado, el criterio del Tribunal Constitucional es correcto, pues, en efecto, la responsabilidad legal por el cobro de los aportes recae en las AFP, responsabilidad que no puede ser traslada al afiliado con el castigo del pago de las pensiones, las que son derechos alimentarios. Por lo demás, en casos así, es la AFP la que se encuentra en la mejor posición jurídica para adoptar las medidas legales respectivas en previsión del no cobro de los aportes. Es decir, que aun cuando la normatividad infraconstitucional no obliga expresamente a hacer la provisión o pagar las pensiones frente al no pago del empleador (sino solo para los casos de negligencia en el cobro), es constitucionalmente exigible que la AFP cumpla con su obligación pensionaria conforme al contrato de afiliación, en resguardo de los derechos pensionarios involucrados, sin que, para no hacerlo, pueda alegar hechos que debió prever que son de su responsabilidad y no del afiliado. Es evidente, sin embargo, que el costo de tales previsiones legales sería cargado finalmente a las comisiones a cobrarse. Ahora, que nuestra posición sobre el tema sea la mencionada, no significa que no advirtamos las serias consecuencias económicas de este fallo, teniendo en consideración la magnitud de las cuentas por cobrar de aportes de las AFP, y que a tenor de los resuelto aquí no es un justificativo para que BIBLIOGRAFÍA

estas últimas dejen de pagar las pensiones devengadas. Es decir, se verán en la obligación de pagar pensiones aun frente a carteras pesadas, incluso por aportes que muchas veces no lleguen a ser cobrados, lo que incrementará seriamente las comisiones a cobrarse y, por ende, el costo social derivado del uso del sistema privado de pensiones. •

DIVISIÓN DE ESTUDIOS LEGALES. “Procedimiento a seguir luego de producida la nulidad de los contratos con una AFP”. En: Actualidad Jurídica N° 125, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2004, p. 131.

•

CERVANTES NEGREIROS, Magaly. “¿Cuáles son las implicancias legales sobre la responsabilidad del gerente que no paga las aportaciones a las AFP?”. En: Contadores & Empresas N° 49, Gaceta Jurídica, Lima, primera quincena de noviembre de 2006, p. E1.

•

HORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Ricardo. “El sistema de AFP en Chile: una visión crítica y propositiva”. En: Revista Jurídica del Perú, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 469.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de un despido pero sin cuestionamiento de los hechos RTC Exp. N° 04842-2007-PA/TC Caso: Víctor Chuquiruna Gastulomendo Sentido del fallo: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23/07/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional señala que si el cuestionamiento del trabajador despedido no está dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido, sino a la calificación jurídica de ellos, en tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida; entonces, la pretensión no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos de procedencia del proceso de amparo, es decir, despidos incausados, nulos y fraudulentos, sino a la calificación de la causa justa de despido. Dicha materia no corresponde ser dilucidada en la vía del amparo, de carácter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario.

EXP. Nº 04842-2007-PA/TC-LA LIBERTAD VÍCTOR CHUQUIRUNA GASTULOMENDO RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 18 de octubre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor Chuquiruna Gastulomendo contra la resolución de la Tercera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 116, su fecha 16 de febrero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que el recurrente con fecha 4 de julio de 2006 interpone demanda de amparo contra la Empresa Agroindustrial Casa Grande S.A., con el objeto de que se declare la inaplicabilidad de las

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cartas de preaviso de despido y de despido por comisión de falta grave, que le fueran cursadas con fechas 22 de marzo de 2006 y 5 de abril de 2006, respectivamente; y en consecuencia se ordene su reposición en el puesto que venía desempeñando, Maestro Mecánico I del Área de Camiones-Tráileres, toda vez que afirma haber sido objeto de un despido arbitrario, con la consecuente vulneración de sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, especialmente en lo que se refiere a los principios de tipicidad y de proporcionalidad. 2. Que este Colegiado en la STC Nº 0206-2005PA, publicada en el diario oficial El Peruano el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedencia de las demandas de amparo en materia laboral del régimen privado y público.

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3. Que conforme al fundamento 20 del referido precedente, se ha establecido que aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de la materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad, y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. 4. Que en el caso de autos del análisis del escrito de demanda se desprende que el cuestionamiento del demandante no está dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido sino a la calificación jurídica de ellos, en tanto considera que el despi-

do ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida. En consecuencia la pretensión contenida en la demanda no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos en la STC Nº 0206-2005-PA, citada líneas arriba, para la procedencia de la vía del amparo, es decir, despidos incausados, nulos y fraudulentos, sino a la calificación de la causa justa de despido. Dicha materia no corresponde ser dilucidada en la vía del amparo, de carácter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario, por lo que debe desestimarse la demanda. Por estos considerados, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese.

NOTAS DE ORIENTACIÓN

SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

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A efectos de la comprensión cabal de los alcances de esta sentencia, citamos los fundamentos 19 y 20 de la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC: “19. De otro lado, conforme a la línea jurisprudencial en materia de derechos laborales de carácter individual (por todas, Exp. N.º 2526-2003AA), se ha establecido que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular, respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de oficio. (…) 20. Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA COMENTARIO

admitir el amparo”. Aun cuando la presente pareciera ser una sentencia más de improcedencia respecto de una pretensión de reposición por despido arbitrario, lo cierto es que en ella se aborda una problemática, a nuestro parecer, no contemplada expresamente en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC (que fijó los supuestos de procedencia del proceso de amparo laboral). Nos referimos a la calificación jurídica de un despido causado en el cual no existe controversia ni duda sobre los hechos. Como puede observarse de los fundamentos 19 y 20 de la sentencia referida (ver nota de orientación N°1), el Tribunal Constitucional señala que es improcedente el proceso de amparo laboral en caso del cuestionamiento y calificación de la causa justa de despido imputada por el empleador “cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando exista duda sobre tales hechos”. Es decir, para el tribunal la calificación del despido con expresión de causa (siempre que no sea fraudulenta, esto es, manifiestamente falsa o inexistente) no puede ser discutida constitucionalmente, pues al existir controversia o duda sobre los hechos del caso, se exige la realización de una actividad probatoria que no es viable en los procesos de amparo. Luego, y por una simple interpretación en sentido contrario, ¿quiere decir, entonces que el proceso constitucional procedería ante la falta de controversia o duda sobre los hechos que motivaron el despido (causado)? En el caso analizado en la RTC Exp. N° 04842-2007-PA/TC, materia del presente comentario, se observa justamente la situación cuestionada, pues en él no hubo controversia o dudas sobre los hechos, discutiéndose solamente la calificación del despido (concretamente, la proporcionalidad de la sanción dictada por el empleador). Ello se desprende del fundamento N° 4, en el que el Tribunal Constitucional reconoce que no estuvieron en cuestionamiento los hechos, sino simplemente el despido ordenado: “(...) del análisis del escrito de demanda se desprende que el cuestionamiento del demandante no está dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido sino a la calificación jurídica de ellos, en tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida”. Aun cuando el tribunal no lo observa así, en nuestra opinión el caso analizado no calza en el supuesto de improcedencia descrito en STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, justamente por no haber controversia o duda sobre los hechos (el demandante no los cuestionó); pero tampoco se adecua a las causales de procedencia del amparo laboral; esto es, no es un despido incausado, fraudulento o nulo (que es la razón por la cual el tribunal declaró improcedente la demanda). Simplemente, es un supuesto no contemplado en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, que el tribunal considera constitucionalmente improcedente, pero sin hacer reparo alguno sobre la situación descrita. A pesar de lo señalado, en nuestra opinión es conveniente el fallo dictado, pues la calificación de la causa de un despido debe ser realizada por la justicia ordinaria, en la que existen los mecanismos de tutela adecuados, y no en la vía del amparo, de carácter residual y extraordinario, como lo señala el Tribunal Constitucional. Se concluye así que para el tribunal ninguna forma de despido causado, BIBLIOGRAFÍA

siempre que no califique como fraudulento, puede ser impugnada en la vía del proceso de amparo. •

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribu-

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL nal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional, N°1, Gaceta Jurídica, enero de 2008, p. 303. •

ARELLANO MORI, Luis Eduardo. “El derecho fundamental al debido proceso sustantivo en el despido laboral peruano”. En: Actualidad Jurídica, N°162, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2007, p. 211.

•

EFFIO ARROYO, Omar. “La acción de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el despido arbitrario injustificado y su trascendencia social”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N°105, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2007, p. 239.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para evaluar la posible violación de la libertad sindical RTC Exp. N° 01147-2007-PA/TC Caso: Anicasio Cabezudo Chacaliaza y otros Sentido del fallo: procedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/08/2008)

SUMILLA

El Tribunal Constitucional considera que procede la demanda de amparo para evaluar la posible violación de derechos constitucionales en el despido de dirigentes sindicales, cuando se pueda ver afectada la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical; además, esta demanda garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado.

EXP. Nº 01147-2007-PA/TC-ICA ANICASIO EDUARDO CABEZUDO CHACALIAZA Y OTROS RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 15 de noviembre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Anicasio Eduardo Cabezudo Chacaliaza y otros contra la resolución de la Sala Mixta de Pisco de la Corte Superior de Justicia del Ica, de fojas 106, su fecha 4 de diciembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos, en los seguidos con Cottonificio Sur Perú S.A.C.; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 1 de junio de 2006 los recurrentes, en representación del Sindicato de Trabajadores Obreros de Cottonificio Sur Perú

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S.A.C. Planta Pisco, interponen demanda de amparo con el objeto que se le restituya el goce y disfrute de su derecho fundamental al trabajo así como sus remuneraciones, tiempo de servicios y cargos dirigenciales por haber sido despedidos. Señalan, que al momento de solicitar a la demandada el pago de los derechos sociales prestados a la antigua empresa Fabritex Peruana S.A.A., fueron despedidos sin causa alguna. 2. Que el Juzgado Civil de Pisco, con fecha 26 de julio de 2006, declara improcedente la demanda de conformidad con el artículo 5 inciso 2) del Código Procesal Constitucional por considerar que los reclamos presentados por los recurrentes están orientados al cese de los actos de hostilidad contra los afiliados, como es el pago de sobretiempos, cancelación de acreencias laborales y cumplimiento de convenio por parte de la demandada, 3. Que la segunda instancia confirma la apelada estimando que se ha producido un despido nulo,

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debiendo acudir a la vía ordinaria laboral. Asimismo considera que los demandantes no han acreditado fehacientemente que fueron despedidos fraudulentamente, correspondiendo a la vía ordinaria laboral dilucidar la controversia, esto de conformidad al fundamento 8 de la STC 02062005-PA. 4. Que con relación al argumento de las instancias inferiores para aplicar el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, debemos precisar que estas no han tomado en cuenta los criterios vinculantes establecidos en la STC Nº 0206-2005-PA, en el sentido de que la vía del amparo es idónea para la protección especial contra el despido arbitrario, “pues a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Con-

secuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado”. (Cfr. Fundamento 13 de la STC 0206-2005-PA). 5. Que por tanto debe revocarse el auto impugnado de rechazo de la demanda y disponerse que el juez constitucional de primera instancia proceda a admitir a trámite la demanda, para evaluar la posible violación de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando así el derecho de defensa de ambas partes. Por estos considerandos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar FUNDADO el recurso de agravio constitucional y revocando la apelada se ordene al juez de primera instancia admitir a trámite la demanda. Publíquese y notifíquese.

NOTAS DE ORIENTACIÓN SS. MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

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Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.

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El fundamento N° 8 de la STC Exp. N° 0206-2005-PA señala lo siguiente: “Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o

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falsedad de ellos”. La presente sentencia es relevante, pues reafirma el criterio recogido en la STC Exp. N° 0206-2005PA con relación a tutela constitucional en los casos de afectación de la libertad sindical y, particularmente en relación con los despidos de dirigentes sindicales. La regla en estos casos es que procederá el proceso de amparo laboral, ya que “la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (…) sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales. (…) Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado” (STC Exp. N° 0206-2005-PA, f.j. 13). Como se recordará, el Tribunal Constitucional considera como parte del contenido constitucional de la libertad sindical (garantizada por el artículo 28 de la Constitución) a la protección de las actuaciones sindicales, lo que encuentra sustento en la protección de la autonomía sindical, pues “sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como (…) el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical” (STC Exp. N° 0206-2005-PA, f.j. 12). Nos encontramos, así, frente a un supuesto de protección de la libertad sindical en su dimensión plural, que apunta a la protección de la autonomía sindical a efectos de que los sindicatos puedan funcionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten (Cfr. STC Exp. N° 3311-2005-PA, f.j. 6). En protección del ejercicio de la libertad sindical, por lo tanto, cabe la tutela constitucional frente a los despidos de dirigentes sindicales. Así, pues, “la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1 de la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamentos 26, 27 y 28), e interpretados conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo 11 del Convenio Nº 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindicación, artículo 1 del Convenio Nº 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva)” (STC Exp. N° 0206-2005-PA, f.j. 10) (resaltado nuestro). En el presente caso los demandantes, dirigentes sindicales, alegaron además que el despido no tuvo causa justificada y se produjo en el momento en que ejercitaban una actividad sindical: solicitar a la demandada el pago de determinados beneficios sociales. Debió proceder, entonces, el proceso de amparo, conforme a los criterios jurisprudenciales recién citados. Todo lo señalado, sin embargo, no enerva que compartamos la crítica formulada por Toyama Miyagusuku sobre la falta de necesidad de conceder tutela constitucional ante los despidos por ejercicio de la actividad sindical. Y es que en estos casos puede accionarse la reposición en la vía laboral ordinaria: “en tanto que existen vías procesales judiciales para obtener la reposición laboral en los casos de nulidad de despido (supuestos de discriminación, despidos antisindicales, establecidos en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (…) Decreto Supremo N° 003-97TR), no deberían ser procedentes las acciones de amparo en el cuestionamiento del cese por una

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL razón de nulidad de despido. (…) [N]o queda clara la razón por la cual la lesión a la libertad sindical (por ejemplo, despido a un dirigente sindical) sigue siendo pasible de una acción de amparo cuando, en la vía laboral, se puede obtener la misma tutela o hasta una mejor (los procesos laborales permiten una medida cautelar, reposición e, inclusive, la liquidación de las remuneraciones devengadas en BIBLIOGRAFÍA

el proceso dentro del mismo juicio a diferencia de la acción de amparo)”1. •

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional, N°1, Gaceta Jurídica, enero de 2008, p. 303 y ss.

•

EFFIO ARROYO, Omar. “La acción de amparo para seguir protegiendo al trabajador contra el despido arbitrario injustificado y su trascendencia social”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N°105. Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2007, p. 239.

1

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional N° 1. Gaceta Jurídica. Enero del 2008, p. 318.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Desnaturalización de los contratos modales por necesidades del mercado STC. Exp. N° 3320-2007-PA/TC Caso: Johnny Véliz Rivas Sentido del fallo: fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional

SUMILLA

Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural.

EXP. Nº 3320-2007-PA/TC-AREQUIPA JOHNNY AUGUSTO VÉLIZ RIVAS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 29 días del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Johnny Augusto Véliz Rivas contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas 140, su fecha 30 de marzo de 2007, que declara infundada la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 12 de septiembre de 2006, interpone demanda de amparo contra la Empresa de Saneamiento y Alcantarillado de Propiedad Municipal - SEDAPAR S.A., solicitando que se ordene su reposición en el puesto

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de Guardián Operador de Cámara de Bombeo Cámara N-8, aduciendo la vulneración de sus derechos al trabajo y a la proscripción del despido arbitrario, al haber sido víctima de un despido incausado. Sobre el particular, manifiesta que, con fecha 06 de febrero de 2006, suscribió con la demandada, previo concurso público, un contrato individual de trabajo sujeto a modalidad por necesidades del mercado, para desempeñar las labores de Guardián Operador desde la fecha de suscripción hasta el 31 de julio de 2006. Sin embargo, con fecha 1 de agosto de 2006, continuaba desempeñando labores, por lo que el contrato se habría desnaturalizado y, en aplicación del artículo 77, incisos a) y d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, habría devenido en uno de plazo indeterminado, pudiendo ser despedido únicamente por causa justa. Sin embargo, ese mismo día, después de haber sufrido un accidente, caída de un reservorio de 3 metros de altura por intoxicación con hipoclorito de sodio, la demandada dio por terminada la relación laboral sin expresión de causa para evitar reconocer su responsabilidad en dicho accidente.

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La emplazada, mediante escrito de fecha 2 de octubre de 2006, deduce las excepciones de incompetencia y de convenio arbitral, aduciendo que el amparo no es la vía idónea para el presente caso por cuanto, por un lado, existe una vía procedimental específica, la vía ordinaria laboral, y, por otro lado, según la cláusula novena del contrato de trabajo, ambas partes acordaron someter todas las diferencias derivadas del mismo a un arbitraje de derecho. Asimismo, contesta la demanda contradiciéndola y negándola en todos sus extremos, aduciendo que el trabajador no cumplió con superar el periodo de prueba prescrito en el contrato, 6 meses. El Primer Juzgado Civil de Arequipa, mediante sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, obrante a fojas 95, declaró infundadas las excepciones de incompetencia y de convenio arbitral interpuestas por la demandada, y, en cuanto al fondo del asunto, declaró fundada la demanda por haberse producido la desnaturalización del contrato, debiendo el demandante, en consecuencia, haber sido despedido solo por causa justa y no sin expresión de causa. La recurrida revoca la apelada y, reformándola, declaró infundada la demanda por cuanto el despido del demandante no fue arbitrario en vista de que se realizó teniendo en cuenta que ya había expirado el plazo establecido en el contrato. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El recurrente interpone demanda de amparo, solicitando que se ordene su reposición en el puesto de trabajo que venía desempeñando, Guardián Operador de Cámara de Bombeos Cámara N-8, por cuanto ha sido objeto de un despido incausado por parte de la demandada, la cual, con fecha 01 de agosto de 2006, dio por terminada la relación laboral sin expresión de causa, a pesar de que el demandante había estado laborando más allá del plazo establecido en el contrato, habiéndose este desnaturalizado y convertido en uno a plazo indeterminado, con lo cual no cabía un despido no sustentado en causa justa, de conformidad con el artículo 77, incisos a) y d), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. En consecuencia, se habrían vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la proscripción del despido arbitrario.

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Análisis del caso concreto 2. En consideración a los criterios de procedencia de las demandas de amparo referidas a materia laboral individual privada, establecidos en la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituye precedente vinculante, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del presente caso, toda vez que la presunta vulneración al derecho constitucional al trabajo, invocado por el recurrente, se fundamenta en la posible existencia –según afirma el recurrente– de un despido incausado, al haberse producido una desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad suscrito por el actor, el que debe ser considerado como de duración indeterminada, y la culminación del vínculo laboral debe darse de acuerdo a lo establecido por la ley para el caso de los contratos de trabajo de duración indeterminada. 3. El análisis de la cuestión controvertida se circunscribe a determinar la existencia de una desnaturalización del contrato sujeto a modalidad (artículo 58 y literales a) y d) del artículo 77 del D.S. Nº 003-97-TR), en la medida en que a pesar de la existencia de un contrato de trabajo sujeto a modalidad, por necesidades del mercado, de duración determinada suscrito entre el recurrente y la emplazada, se ha encubierto una relación laboral que por la naturaleza de los servicios prestados, debe ser considerada a plazo indeterminado, y por tanto estar sujeta a los beneficios y obligaciones que la legislación laboral impone para estos casos. Es necesario analizar si el contrato por necesidades del mercado, suscrito por el actor, habría sido desnaturalizado, y si los servicios que se requieren contratar corresponden a actividades mas bien ordinarias y permanentes que obligarían a la contratación por tiempo indeterminado, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 4. Además, el artículo 58 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula los contratos modales por necesidades del mercado, es decir, aquellos que se celebran con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. 5. Tomando en cuenta lo señalado en los párrafos precedentes, si bien se menciona en la cláusula primera del contrato de trabajo obrante a fojas 24, como causa de la contratación laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la región Arequipa, que conlleva a la ampliación de la cobertura de los servicios, esta causa no está debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman. Asimismo, el segundo considerando de la Resolución Nº 25007-04/S-1010, obrante a fojas 12, por la cual se aprueba el Cuadro de Asignación de Personal de Empleados y Obreros, entre cuyos puestos figura el cargo para el cual fue contratado el demandante, Guardián Operador CB (Cámara de Bombeo), revela que este puesto era uno de los puestos permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural como afirma la emplazada en el contrato. 6. Por lo tanto, en el caso de autos ha existido una

desnaturalización del contrato laboral sujeto a modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual el demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. 7. Finalmente, según consta en la copia certificada de la constatación policial de fecha 3 de agosto de 2006, obrante a fojas 27, en dicha fecha el señor Luis Sanabria Motta, jefe inmediato del área de operaciones de la emplazada, le indicó al demandante, quien se encontraba laborando, que estaba despedido, dejando a otra persona en su lugar. Por lo tanto, al haberse efectuado el despido sin expresión de causa y sin las formalidades prescritas en los artículos 31 y 32 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la demanda debe ser estimada. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar la reposición del recurrente en el cargo que venía desempeñando a la fecha de cese. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO CRUZ

La contratación en materia laboral puede ser

COMENTARIO

indeterminada o bajo modalidad, siendo la regla general la primera de las señaladas, y la segunda la excepción. Por ser la contratación modal una excepción exige una serie de requisitos, entre los cuales tenemos que: a) el contrato debe ser necesariamente por escrito; b) debe ser presentado ante la autoridad de trabajo; c) debe existir una causa especificada claramente en el contrato; y d) debe consignarse en forma expresa su duración. De todos los requisitos antes señalados, la causalidad –desde nuestro punto de vista– es la que en esencia define el contenido de contrato modal, pues si bien en términos generales no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de los contratos de trabajo modales esta adquiere una relevancia mayor al tener que señalarse en forma expresa. Así lo fija el artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N°003-97-TR (LCPL), cuando establece que en “[l]os contratos de trabajo [modales] necesariamente deberán constar (…) las causas objetivas determinantes de la contratación”. No obstante, no basta solo con “invocar la causal respectiva

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL de contratación (es el único contrato de trabajo que requiere de una causa de contratación) sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. (…) [De este modo,] cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado”1. La LCPL regula nueve formas de contratación modal recogidas en tres grupos: los contratos de naturaleza temporal, los contratos de naturaleza accidental y los contratos de obra o servicio. A efectos de nuestro comentario solo vamos a detenernos en el primero de los antes señalados –los contratos de naturaleza temporal–. Los contratos de naturaleza temporal, en general, responden a ciertas circunstancias especiales aunque propias de las actividades empresariales: el inicio de una actividad, la necesidad de personal por eventos imprevistos, o cuando se requieren profesionales especializados en una nueva tecnología. Son contratos que se justifican en el fin de complementar las labores de los trabajadores estables, que resultan rebasadas, para satisfacer la demanda de trabajo presentada en un modo coyuntural concreto2 y que justifica la contratación temporal de más personal. Se trata, por ende, de una modalidad contractual que agrupa contratos cuya eventualidad no se derivaría de la naturaleza de las tareas a desarrollar, sino del carácter transitorio con el que son requeridas3. Este grupo de contratos está conformado por los siguientes tipos:

CONTRATO

CAUSA

TIEMPO

Inicio o incremento de actividad El inicio de una nueva actividad empresarial.

Duración máxima de tres años

Necesidades del mercado

Atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado.

Duración máxima de cinco años

Reconversión empresarial

La sustitución, ampliación o modificación de las actividades Duración máxima de dos años desarrolladas en la empresa, y en general toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y administrativos.

Específicamente, los contratos por necesidades del mercado se justifican en la afectación del proceso productivo en marcha de una empresa por un acontecimiento extremo, y buscan cubrir las actividades normales de la empresa que el personal habitual no puede encarar por la súbita demanda planteada. Así, lo establece el artículo 85 de la LCPL cuando señala que este contrato responde a “incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente”. Son contratos en los que la temporalidad no viene determinada por la naturaleza del trabajo a desarrollar, ya que es posible asignar trabajadores incluso para labores del giro de la empresa, sino más bien por el carácter transitorio con el que se precisa de él. En resumen, nos referimos a la contratación de personal “de refuerzo”, al aumento puramente circunstancial de las necesidades de mano de obra de las empresas4.

1 2 3 4

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TOYAMA MIYAGUSUKU. Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 108. GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Editorial San Marcos, Lima, 2007, pp. 130-131. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores. Lima, 1999, p. 26. Ibíd. p. 39.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA En suma, solo se justifica la suscripción de los contratos por necesidades del mercado cuando se presente un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva. Por esta razón, están excluidas de esta modalidad modal las actividades ocasionales, por ser previsibles, cíclicas, y por poseer su propia normatividad modal. Con relación al caso analizado en la sentencia, el contrato de trabajo por necesidades del mercado suscrito por el trabajador indicaba (cláusula primera) como causa de la contratación laboral que la empresa requería satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante uncrecimiento poblacional de la región Arequipa, lo que conllevaba la ampliación de la cobertura de los servicios. En nuestra opinión, la causa descrita en el contrato de trabajo por necesidades del mercado materia del caso (satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante un crecimiento poblacional) no parece tener coincidencia con la noción del contrato modal explicado líneas arriba (un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, que implica la provisión temporal de personal de refuerzo), sobre todo por su generalidad y por no ser una causa que evidencie, directamente, que existen mayores necesidades de mercado (nótese que el “incremento poblacional” es un hecho natural o permanente en toda ciudad o país). Más aún si se aprecia que el puesto de trabajador fue incluido dentro del cuadro de asignación de personal de la empresa, lo cual refuerza el argumento que nos encontramos frente a un contrato por necesidades del mercado, pues como lo consigna la sentencia, el puesto tenía una previsión presupuestaria y no una naturaleza coyuntural. En consecuencia, estamos de acuerdo con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, por encontrarnos ante un supuesto de desnaturalización de un contrato de trabajo modal.

BIBLIOGRAFÍA

•

TOYAMA MIYAGUSUKU, Instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

•

GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Editorial San Marcos, Lima, 2007. pp. 130-131.

•

SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Editores, Lima, 1999.

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Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador por razones económicas y estructurales STC. Exp. N° 3256-2007-PA/TC Caso: María Rea Abad Sentido del fallo: fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/07/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia se considera arbitraria y, por ende, inconstitucional la extinción de un contrato de trabajo de un servidor de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), cese ordenado por supuestas razones económicas y estructurales, bajo el argumento de que la entidad carecía de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley Nº 27766. En opinión del Tribunal Constitucional, la entidad invocó una razón no considerada por la ley como causa justa de despido, por lo que se procede la reposición laboral del servidor.

EXP. N° 3256-2007-PA/TC-LIMA MARÍA LUCILA REA ABAD SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de agosto de 2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez y Beaumont Callirgos, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por doña María Lucila Rea Abad contra la sentencia de la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 176, su fecha 9 de mayo de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 24 de agosto de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador

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(CBSSP), solicitando que se le reincorpore en el cargo que venía desempeñando como Auxiliar de Enfermería. Manifiesta que comenzó a prestar servicios a la emplazada el 6 de abril de 1989, habiendo laborado hasta el mes de julio de 2006, acumulando un tiempo de servicios de 17 años ininterrumpidos, adquiriendo así estabilidad laboral. Agrega que el cargo que ha ocupado se encuentra debidamente presupuestado e incluido en el Cuadro de Asignación de Personal de la referida entidad. La emplazada contesta la demanda manifestando que debido a que la empresa carece de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley Nº 27766, tuvieron que ser cesados varios trabajadores de la entidad, entre ellos la actora. El Tercer Juzgado Especializado Civil de Piura, con fecha 14 de noviembre de 2006, declara improcedente la demanda por considerar que existen vías procedimentales, específicas e igualmente satisfactorias para dilucidar la pretensión del presente proceso.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

La recurrida confirma la apelada por las mismas consideraciones. FUNDAMENTOS 1. Este colegiado, en la STC N° 0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano, el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual de régimen privado y público. 2. Que a fojas 15 obra la Carta Notarial de fecha 27 de junio de 2006, mediante la cual se resuelve dar por extinguidos los contratos de trabajo de varios servidores de la entidad, entre ellos el contrato que tenía la recurrente con la empresa, sustentando dicha decisión en razones económicas y estructurales. 3. A fojas 23 obra la Carta Notarial de fecha 31 de julio de 2006, a través de la cual la entidad demandada señala textualmente que “no existe duda alguna de que la extinción del vínculo laboral entre usted y nuestra empresa se ha llevado a cabo como producto del despido realizado el día 4 de julio de 2006, como consta en la carta 27 de junio del mismo año, enviada a usted y en donde se exponen los motivos de dicha decisión” lo cual evidencia que hubo despido por parte de la emplazada. 4. A fojas 49 a 52 obra el Acta de Inspección de fecha 4 de julio de 2006, a través de la cual se constata que la recurrente ingresó a dicha empresa el 6 de abril de 1989 como Técnica de

Enfermería y que su remuneración mensual era de S/. 1,023.03, quedando demostrado que la recurrente ha laborado para dicha empresa desde la fecha constatada y consignada en dicho documento. 5. Siendo así, resulta evidente que en el caso materia de autos, la empleadora ha invocado una razón no considerada por la ley como causa justa de despido; siendo así, se configura una modalidad de despido arbitrario, por ello procede la reposición de la recurrente en su empleo, como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos, tal como lo establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. 6. Que este Colegiado ha ordenado la reposición de 11 trabajadores de la misma filial de la CBSSP (Paita) que, al igual que la recurrente en el presente procedimiento, habían sido despedidos en el cese producido. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú. HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar que la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador cumpla con reincorporar a doña María Lucila Rea Abad en el cargo que venía desempeñando o en otro de similar nivel o categoría. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; BEAUMONT CALLIRGOS

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Ley de Reestructuración Integral de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador, publicada en El Peruano el 27 de junio del año 2002.

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Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. COMENTARIO

Conforme a sus estatutos aprobados por Resolución Suprema Nº 002-90-TR, la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (en adelante, Caja del Pescador o CBSSP) es una institución de derecho privado, con personería jurídica y patrimonio propio, reconocida por el Estado como la entidad encargada de otorgar los beneficios compensatorios y prestaciones de seguridad social a los pescadores profesionales. Si bien, originalmente el Estado participaba en su conducción, teniendo representantes en sus consejos directivo y de vigilancia, por Resolución Suprema Nº 004-93-TR se excluyó toda representación estatal en la Caja, lo que aparentemente reafirmaba su carácter netamente privado y conducción ajena al aparato estatal, quedando sujeta a la supervisión de la Superintendencia de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, como cualquier entidad pensionaria privada. No obstante lo recién señalado, el Estado continuó emitiendo dispositivos legales regulatorios de las actividades de la Caja del Pescador, se entiende en atención al interés público subyacente y el reconocimiento estatal estatutario de la institución. Ente ellos, se dictó la Ley N° 27766, que ordenó la reestructuración integral de la Caja del Pescador (ley que nos parece constitucionalmente cuestionable por carecer de abstracción y estar dirigida a un agente privado concreto), nombrándose un comité a tal efecto (Comité Especial Multisectorial de Reestructuración de la CBSSP), con representantes privados y del Estado. Como se observa del caso analizado en la presente sentencia, justamente esta situación legal de “reestructuración”, y una supuesta o consecuente falta de liquidez, solvencia y rentabilidad (esto es, razones económicas o estructurales), fue la razón o sustento de la Caja para cesar a una serie de trabajadores, entre ellos la demandante. El Tribunal Constitucional, sin embargo, y sin precisar el régimen laboral (público o privado) al que se encontraba sujeta la actora (lo que hubiera sido ideal, teniéndose en cuenta la particular naturaleza de la institución), consideró inconstitucional la medida adoptada por la Caja, por no tratarse de una causa justa de despido, y ordenó la reposición laboral de la “servidora”. El punto neurálgico del problema aquí resuelto por el Tribunal Constitucional es si la Caja del Pescador podía cesar a determinados trabajadores con motivo de su reestructuración y, de ser el caso, el procedimiento a seguir. Lo cierto es que el artículo 3 de la Ley N° 27766 facultaba al Comité Especial Multisectorial de Reestructuración de la CBSSP a “[e]valuar la situación económica y financiera de la CBSSP, así como adoptar y proponer a las instancias pertinentes las medidas correctivas necesarias para superar su situación de crisis, y presentar un estudio técnico de reestructuración integral”; lo que, en nuestra opinión, implicaba la posibilidad de proponer el cese de algunos trabajadores, a tenor de la difícil situación económica de la institución (sujeta a reestructuración). No obstante, esta regulación no fue objeto de reglamentación, por lo cual no nos parece que la Caja del Pescador estuviere legalmente facultada a extinguir vínculos laborales mediante una simple carta notarial y alegando, sin más, razones económicas o estructurales. De ahí que convengamos con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, aun cuando el tema pueda resultar debatible.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA BIBLIOGRAFÍA

•

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional, Nº 1, Gaceta Jurídica, enero de 2008, p. 303.

•

HERRERA VÁSQUEZ, Ricardo; VÍLCHEZ CHÁVARRI, Ricardo. “Inconstitucional restitución del aporte de los industriales pesqueros a la Caja del Pescador”. En: Actualidad Jurídica Nº 138, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2005, p. 235.

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Necesidad de la característica “represalia” para la protección contra un despido que afecte la libertad sindical STC Exp. N° 05139-2007-PA/TC Caso: Julio Paredes Saavedra Sentido del fallo: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008)

SUMILLA

Según el Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad sindical no incluye una protección contra un despido que no tiene la característica de ser un despido en represalia, carácter indispensable para calificar a un despido de nulo como en el presente caso por afiliación a un sindicato.

EXP. Nº 05139-2007-PA/TC-LIMA JULIO PAREDES SAAVEDRA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 14 de enero de 2008 VISTO

así como también la Carta de fecha 27 de agosto de 2006, toda vez que considera que estas lesionan sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo y a la sindicalización, y que en consecuencia se le reponga en su centro laboral y se ordene el pago de las remuneraciones dejadas de percibir con sus respectivos intereses.

ANTEDIENDO A

Refiere también que la sentencia cuestionada incurrió en error al considerar que el motivo del cese laboral del demandante en la empresa emplazada no había sido la afiliación de aquel al sindicato de esta, y adicionalmente arguye que la Sala emplazada no debió calificar su despido como uno arbitrario, toda vez que el demandante solicitó la nulidad de su despido. Finalmente manifiesta que se encuentra tutelado por el fuero sindical.

1. Que con fecha 24 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima y la Empresa SCP-SCHROTH CORPORACIÓN PAPELERA SAC, solicitando se deje sin efecto la Resolución de fecha 7 de noviembre de 2005

2. Que la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 30 de octubre de 2006, declara improcedente la demanda considerando que lo realmente pretendido por el demandante es cuestionar el criterio del juez ordinario, lo que no es materia del presente proceso. A su turno, la Sala Constitucional y Social de la

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julio Paredes Saavedra contra la resolución de la Sala Permanente de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 47 del segundo cuaderno, su fecha 6 de julio de 2007, que declara improcedente la demanda interpuesta; y,

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Corte Suprema de la República confirma la apelada por similares argumentos. 3. Que respecto al derecho a la libertad sindical este Colegiado ha referido que es la capacidad autodeterminativa para participar en la constitución y desarrollo de las actividades sindicales; tiene como contenido esencial un haz de facultades y de derechos, tales como el derecho a fundar organizaciones sindicales; el derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales; el derecho a la actividad sindical; el derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados; el derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales (Cf. sentencia recaída en Exp. Nº 0082005-PI/TC FJ. 26). 4. Que de los actuados de fojas 12 a 15 se advierte que la Sala demandada ha fundamentado su decisión en el hecho de que el demandante no cumplió con acreditar que el despido es nulo por motivo de afiliación a un sindicato o a la participación en actividades sindicales. En di-

cho contexto debemos considerar que el derecho a la libertad sindical no incluye una protección contra un despido que no tiene la característica de ser un despido en represalia, carácter indispensable para calificar a un despido de nulo como en el presente caso por afiliación a un sindicato. Es pertinente señalar que dentro del proceso laboral subyacente se ha respetado plenamente el derecho al debido proceso del peticionante. 5. Que de acuerdo a lo manifestado en los fundamentos anteriores este Colegiado considera que los alegatos de la demandante no están referidos en forma directa a intervenciones en el ámbito constitucionalmente protegido de los derechos invocados, resultando aplicable el artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional. Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere, HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese

NOTAS DE ORIENTACIÓN

SS. LANDA ARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA

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Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:

COMENTARIO

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; Con relación al caso resuelto aquí por el Tribunal Constitucional, genera algo de preocupación la causal de improcedencia empleada para rechazar la demanda. El tribunal señala que como en el proceso judicial cuestionado con la demanda de amparo no se llegó a demostrar la represalia a los efectos de que se constituya una violación de la libertad sindical, es de aplicación del numeral 1, artículo 5, del Código Procesal Constitucional, en cuya virtud es improcedente un proceso constitucional cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (Cfr. Nota de orientación N°1). El tema cues-

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401

J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL tionable para nosotros es si una aparente o alegada falta de prueba hace que una pretensión escape del ámbito de procedencia de las demandas de amparo, pues no puede negarse que la pretensión misma del demandante (los hechos que alega y lo pretendido a partir de ellos), de ser demostrada sería objeto de tutela constitucional. Es decir, como la violación de la libertad sindical es sancionable desde la perspectiva constitucional, podría pensarse que en este caso debió declararse procedente la demanda y efectuarse el análisis probatorio de fondo para desestimar o no la pretensión. Más aún cuando en estricto, el numeral 1, del artículo 5, del Código Procesal Constitucional no se refiere expresamente a problemas de orden probatorio. No obstante la preocupación mencionada, entendemos que en este caso, el Tribunal Constitucional ha tomado en consideración la clara ausencia de pruebas respecto de los hechos alegados, conforme a la sentencia judicial cuestionada (además, seguramente la falta de pruebas relevantes presentadas con la demanda) y la regularidad formal del proceso judicial desarrollado, para no tener que conocer una pretensión que claramente sería desestimada en un análisis de fondo. Es decir, que el tribunal amplía el ámbito de acción del numeral 1 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, para contemplar como causal de improcedencia a una pretensión claramente sin sustento probatorio. Creemos que si bien esto es de algún modo eficiente, pues libera al tribunal de conocer pretensiones que igual serán declaradas infundadas, se justificaría una modificación legal del artículo 5 del Código Procesal Constitucional para contemplar expresamente como causal de improcedencia una evidente BIBLIOGRAFÍA

insuficiencia probatoria, de modo que no se tenga que efectuar una discutible interpretación extensiva de una causal de improcedencia que contempla un supuesto diferente al aplicado en el presente caso. •

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: Los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional N°1. Gaceta Jurídica. Enero 2008, p. 303 y ss.

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VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú. Oficina Internacional del Trabajo. Oficina de área y equipo técnico multidisciplinario para los países andinos. Lima, 1999.

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RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo. Colectivo. Edial. Lima, 2004.

•

RENDÓN VÁSQUEZ, Roberto. Apuntes sobre Derecho del Trabajo Colectivo. Edilabor. Lima, 2002.

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO LABORAL

1.

DETERMINACIÓN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL Y DESNATURALIZACIÓN DE CONTRATOS

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Aplicación de principio de primacía de la realidad

“Acreditándose que en la prestación de servicios del demandante se presentan rasgos típicos de un contrato de trabajo, este Colegiado considera que en el caso de autos se configura una relación de naturaleza laboral en aplicación del principio de la primacía de la realidad, por lo que la demandada, al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada con su conducta o capacidad que justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo”. STC Exp. N° 02073-2007-PA/TC, f.j. 6 Publicada en la página web del TC el 14/07/2008



Contrato modal por necesidad de mercado: sustentación de causa de incremento poblacional

“[E]l artículo 58 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral regula los contratos modales por necesidades del mercado, es decir, aquellos que se celebran con el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional. (…) Tomando en cuenta lo señalado (…) si bien se menciona en la cláusula primera del contrato de trabajo (…) como causa de la contratación laboral, que la empresa requiere satisfacer los requerimientos de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional de la región (…) a, que conlleva a la ampliación de la cobertura de los servicios, esta causa no está debidamente explicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos que se afirman”. STC Exp. N° 3320-2007-PA/TC, ff.jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 22/07/2008

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 2.

DERECHOS Y DEBERES DEL TRABAJADOR



No aplicación de Decreto Legislativo Nº 847 para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria

“[L]as disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo 847, del 25 de setiembre de 1996 [Norma que dispone que las escalas remunerativas y reajustes de remuneraciones, bonificaciones, beneficios y pensiones del Sector Público se aprueben en montos de dinero] son de aplicación solo para el pago que por conceptos retributivos perciban los trabajadores y pensionistas de los organismos y entidades del Sector Público, y no para el pago de obligaciones de naturaleza indemnizatoria, como la que se reclama en el presente caso, aun cuando esta se encuentre comprendida en un sistema de seguridad social”. STC Exp. Nº 00540-2007-PA/TC, f.j. 14 Publicada en la página web del TC el 31/07/2008



Competencia exclusiva de la jurisdicción ordinaria sobre temas de pago de intereses

“[R]esulta vedado pronunciarse respecto de competencias exclusivas de la jurisdicción ordinaria como son en este caso: i) la interpretación de una norma como el artículo 78 de la Ley Nº 26636, Procesal del Trabajo, en cuanto al nivel de participación que debe tener el juez ordinario en la liquidación de los intereses legales laborales, y ii) la verificación de los supuestos de hecho que den mérito al pago de los respectivos intereses legales, por lo que es de aplicación el artículo 5 inciso 1) del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. Nº 03942-2007-PA/TC, f.j. 5 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008 3.

EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL



Configuración de despido fraudulento y necesidad de evaluar posible violación de derechos constitucionales

“[E]n el presente caso se ha configurado un supuesto despido fraudulento toda vez que el recurrente alega la imputación de cargos totalmente falsos, irrazonables e inconstitucionales por parte de la demandada. No obstante las instancias inferiores no han tomado en cuenta el criterio vinculante establecido en el fundamento 8 de la STC Nº 0206-2005-PA, que establece: ‘(...)En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude (...)’. En tal sentido este Colegiado estima que se tendrá que admitir a trámite la demanda para evaluar la posible violación de derechos constitucionales y permitir que la parte demandada exprese lo conveniente, garantizando el derecho de defensa de ambas partes”. RTC Exp. Nº 02138-2007-PA/TC, f.j. 5 Publicada en la página web del TC el 14/07/2008

404

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

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Despido arbitrario de servidores de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador por razones económicas y estructurales

“Que (…) obra la Carta Notarial (…) mediante la cual [la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP)] resuelve dar por extinguidos los contratos de trabajo de varios servidores de la entidad, entre ellos el contrato que tenía la recurrente con la empresa, sustentando dicha decisión en razones económicas y estructurales [manifestando que debido a que la empresa carece de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley Nº 27766, tuvieron que ser cesados varios trabajadores de la entidad, entre ellos la actora]. Siendo así, resulta evidente que en el caso materia de autos, la empleadora ha invocado una razón no considerada por la ley como causa justa de despido; siendo así, se configura una modalidad de despido arbitrario, por ello procede la reposición de la recurrente en su empleo, como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos, tal como lo establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”. STC Exp. N° 3256-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 5 Publicada en la página web del TC el 31/07/2008

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Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de un despido sin cuestionarse los hechos

“[S]e desprende que el cuestionamiento del demandante no está dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido sino a la calificación jurídica de ellos, en tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida. En consecuencia la pretensión contenida en la demanda no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos en la STC Nº 0206-2005-PA, citada líneas arriba, para la procedencia de la vía del amparo, es decir, despidos incausados, nulos y fraudulentos, sino a la calificación de la causa justa de despido. Dicha materia no corresponde ser dilucidada en la vía del amparo, de carácter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario, por lo que debe desestimarse la demanda”. RTC Exp. N° 04842-2007-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008

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Improcedencia de solicitud de información sobre la no inclusión de agente en listados de ceses reputados arbitrarios e irregulares

“[E]l recurrente pretende que se le ponga en su conocimiento la forma y el modo por los cuales se decidió no incluirlo en los listados de las personas cuyo cese se reputa como arbitrario e irregular. Pero, (…) con independencia de quién debía ser responsable de dicha información, lo que se solicita no puede ser otorgado, máxime si la calificación que se realizó fue excepcional y compleja, conforme a ley”. STC Exp. N° 09464-2006-PHD/TC, f.j. 8 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008 4.

LIBERTAD SINDICAL

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Necesidad de la característica “represalia” para la protección contra un despido que afecte la libertad sindical

“[E]l derecho a la libertad sindical no incluye una protección contra un despido que no tiene la

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característica de ser un despido en represalia, carácter indispensable para calificar a un despido de nulo como en el presente caso por afiliación a un sindicato”. RTC Exp. N° 05139-2007-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 31/07/2008

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Protección especial de dirigentes sindicales por despido y procedencia del amparo para evaluar posible violación de la libertad sindical

“[C]on relación al argumento de las instancias inferiores para aplicar el inciso 2) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, debemos precisar que estas no han tomado en cuenta los criterios vinculantes establecidos en la STC Nº 0206-2005-PA, en el sentido de que la vía del amparo es idónea para la protección especial contra el despido arbitrario, ‘pues a criterio del Tribunal Constitucional, la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, Fundamento 11), sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado’ (Cfr. Fundamento 13 de la STC 0206-2005-PA)”. STC Exp. N° 01147-2007-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 07/08/2008

“[D]e acuerdo a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que en el presente caso resulta procedente efectuar la verificación del despido con vulneración del derecho a la libertad sindical alegado por el recurrente [miembro de la comisión de prensa y difusión del sindicato]. STC Exp. N° 01946-2007-PA/TC, f.j. 3 Publicada en la página web del TC el 06/08/2008 5.

RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

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Trámite en vía contencioso-administrativa de pedido de inaplicabilidad de resolución de no incorporación a listados de trabajadores calificados como cesados irregularmente

“[S]iendo que la controversia versa sobre un asunto concerniente al régimen laboral público [que se declare inaplicable a los ex trabajadores del MTC la Resolución Suprema Nº 021-2003-TR, que no los incorpora a los listados de Trabajadores Calificados como Cesados Irregularmente y les niega el acceso a su Registro Nacional], esta se deberá dilucidar en el proceso contencioso administrativo, para cuyo efecto rigen las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 de la STC 1417-2005-PA –publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005–, proceso en el cual los jueces interpretan y aplican las leyes conforme a la interpretación que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este Tribunal, de conformidad con el artículo VI, in fine, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

utilizando en particular, los criterios uniformes y reiterados para la protección del derecho al trabajo y sus derechos conexos (cfr. Fund. 36 de la STC 0206-2005-PA)”. RTC Exp. N° 01125-2008-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 17/07/2008

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Existencia de vía satisfactoria para pedido de que se deje sin efecto convocatoria a concurso de plaza de director de centro educativo

“[E]l recurrente interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Educación a fin de que se declaren inaplicables el artículo 16 del Reglamento del concurso público para cubrir plazas vacantes de Directores y Subdirectores de Instituciones Educativas Públicas de Educación Básica y Educación Técnico-Productiva, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 010-2005-ED y el inciso b) del artículo 6.1 de la Directiva Nº 131-2005-ME/SG, aprobado por la Resolución Ministerial Nº 0491-2005-ED. En consecuencia solicita se deje sin efecto la convocatoria a concurso de su plaza de Director del Centro Educativo. (…) Que de acuerdo con los criterios de procedencia (…) que constituyen precedente vinculante, de aplicación inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, en el presente caso la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental especifica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado”. RTC Exp. N° 01626-2008-PA/TC, f.j. 3 Publicada en la página web del TC el 17/07/2008

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Existencia de vía satisfactoria para pedido de inaplicación de destitución (Decreto Legislativo Nº 276)

“[L]a parte demandante solicita que se le inaplique la Resolución de Gerencia (…) mediante la cual se le impone sanción disciplinaria de destitución y, en consecuencia, se le reincorpore en su puesto de trabajo del régimen laboral público, Decreto Legislativo Nº 276. (…) Que de acuerdo con los criterios de procedencia (…) que constituyen precedente vinculante, de aplicación inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, en el presente caso la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado”. RTC Exp. N° 01650-2008-PA/TC, f.j. 3 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008

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Existencia de vía satisfactoria para pedido de inaplicación de despido de jardinero municipal (régimen laboral público)

“[L]a parte demandante solicita que se le inaplique la Carta (…) emitida por la Municipalidad (…) mediante la cual se le despide arbitrariamente de su cargo de jardinero (…) y, en consecuencia, se le reincorpore en su puesto de trabajo del régimen laboral público. (…) Que de acuerdo con los criterios de procedencia establecidos en los fundamentos 7 a 25 de la sentencia precitada, que constituyen precedente vinculante, de aplicación inmediata y obligatoria, y en concordancia con el artículo VII del Título Preliminar y el artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, en el presente caso la pretensión de la parte demandante no procede porque existe una vía procedimental especifica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado”. RTC Exp. N° 01944-2008-PA/TC, ff. jj. 1 y 3 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

DERECHO PREVISIONAL 1.

RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N° 20530

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Prohibición de acumulación de servicios prestados en el régimen laboral público con servicios prestados en el Sector Público bajo el régimen privado

“[L]a disposición que permitió el ingreso excepcional al régimen pensionario aludido debe ser concordada con el artículo 14 literal b), del Decreto Ley Nº 20530, que prohíbe la acumulación de los servicios prestados al Sector Público bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los prestados al mismo sector bajo el régimen laboral de la actividad privada. (…) Conviene recordar que originalmente el Decreto Ley Nº 20530 fue concebido para incorporar exclusivamente a los empleados públicos comprendidos dentro de los alcances del Decreto Ley Nº 11377. De ahí que la norma de excepción –Ley Nº 24366– siguiese la misma línea, reabriendo el régimen previsional del Estado únicamente a los funcionarios y servidores públicos”. STC Exp. N° 03828-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008

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Incumplimiento de requisito de incorporación de profesores

“La apertura del régimen del Decreto Ley 20530 al profesorado se estableció bajo la condición de haber ingresado al servicio oficial como nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980 y de haber estado prestando servicios a la vigencia de la Ley 25212. En el caso de autos fluye que el actor fue incorporado al Decreto Ley 20530 con retroactividad al 21 de mayo de 1990, sin embargo tal situación no tiene asidero pues su ingreso al profesorado se produjo en el año 1991 y el abono de su remuneración se inició el mes de agosto de 1992, lo que importa que no ha cumplido con los requisitos previstos para su incorporación. Por tal motivo, debe desestimarse la demanda (…) [E]s pertinente agregar que la segunda disposición final de la Ley 28449 ha precisado, con relación a la Ley del Profesorado, que el ingreso al servicio magisterial válido para estar comprendido en el régimen pensionario regulado por el Decreto Ley 20530 es en condición de nombrado o contratado hasta el 31 de diciembre de 1980, y siempre que se hubiese estado laborando conforme a la Ley del Profesorado al 20 de mayo de 1990”. STC Exp. Nº 05370-2007-PA/TC, ff.jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 16/07/2008

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Tratamiento legal pensionario de trabajadores de la Compañía Peruana de Vapores

“[E]l artículo 19 del Decreto Ley Nº 18227 instituyó el tratamiento pensionario aplicable a los trabajadores empleados de la CPV [Compañía Peruana de Vapores], estableciendo que el Decreto Ley Nº 17262 era el régimen pensionario de carácter ordinario en el cual debían acumularse los servicios prestados para obtener una pensión de jubilación, facultándose a quienes no hubiesen alcanzado el requisito de tiempo de servicios previsto en el indicado decreto ley para acogerse al Decreto Ley Nº 11377 y de este modo acceder a una cédula de pensión”. STC Exp. N° 04198-2007-PA/TC, f.j. 8 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

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No exigibilidad de nivelación pensionaria para pensiones de cesantía

“[L]a nivelación pensionaria establecida para las pensiones de cesantía otorgadas conforme al Decreto Ley 20530, en aplicación de lo establecido por la Ley 23495 y su norma reglamentaria, no constituye, por razones de interés social, un derecho exigible, más aún cuando el abono de reintegros derivados del sistema de reajuste creado por el instituto en cuestión no permitiría cumplir con la finalidad de la reforma constitucional, esto es mejorar el ahorro público para lograr el aumento de las pensiones más bajas. A lo indicado, debe agregarse que en la STC 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI (acumulados), este Colegiado ha señalado que ‘no puede ni debe avalar intento alguno de abuso en el ejercicio del derecho a la pensión’”. STC Exp. N° 00812-2007-PA/TC, f.j. 5 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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Inconstitucionalidad del proceso de nulidad de incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530

“[L]a ONP interpone demanda de conformidad con lo señalado en la Ley Nº 26835; sin embargo el propio Tribunal ya se había pronunciado sobre el particular (…), por lo que dicho proceso de nulidad de incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 fue indebidamente iniciado por la ONP (que carecía de legitimidad), violando el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada previsto en el artículo 139, inciso 13), de la Constitución Política del Perú, impidiendo que el beneficiado con la sentencia de amparo –el actor– ejecute una sentencia que tiene la calidad de cosa juzgada, vulnerándose así la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 139, inciso 3), de la acotada, por lo que la demanda merece ser acogida en sede constitucional”. STC Exp. N° 04793-2007-PA/TC f.j 7 Publicada en la página web del TC el 08/08/2008 2.

RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N° 19990

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Percepción de pensión mínima vigente

“[A]l comprobarse (…) que la demandante percibe la pensión mínima vigente, es de rigor colegir que en el presente caso no hay vulneración de su derecho al mínimo legal”. STC Exp. Nº 04950-2007-PA/TC, f.j. 9 Publicada en la página web del TC el 31/07/2008 STC Exp. N° 06091-2007-PA/TC, f.j. 9 Publicada en la página web del TC el 15/07/2008 STC Exp. N° 01079-2007-PA/TC, f.j. 8 Publicada en la página web del TC el 30/07/2008

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Derecho a reclamar reintegro de pensión mínima en la forma correspondiente

“[A] a la pensión de jubilación del demandante le sería aplicable el beneficio de la pensión mínima establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 23908 (…). Sin embargo, teniendo en consideración que el demandante no ha demostrado que con posterioridad al otorgamiento de la pensión hubiere percibido un monto inferior al de la pensión mínima legal, en cada oportunidad de pago, de ser el caso,

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

queda a salvo su derecho para reclamar los montos dejados de percibir en la forma correspondiente, por no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos de la Administración”. STC Exp. N° 05530-2007-PA/TC, f.j. 6 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008 STC Exp. N° 04490-2007-PA/TC, f.j. 5 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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Acreditación de requisito de aportaciones

“[E]l recurrente ha acreditado un total de 7 años y 11 meses de aportes adicionales, que sumados a los 11 años y 1 mes de aportaciones reconocidos por la demandada, hacen un total de 19 años de aportes, cumpliendo, de este modo, el requisito de aportaciones establecido en el artículo 25, inciso a), del Decreto Ley 19990 para percibir una pensión de invalidez. Asimismo, cabe precisar que antes de la fecha en que se determinó su incapacidad ya cumplía el requisito de aportaciones”. STC Exp. N° 3772-2007-PA/TC, f.j. 7 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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No acreditación de requisito de aportaciones con certificado por no acreditar identidad de persona que lo expidió

“[E]l (…) certificado no genera convicción en este colegiado, dado que no se acredita la identidad de la persona que lo expidió, ni tampoco que dicha persona cuente con los poderes para tales efectos, no existiendo ningún otro documento que sustente las aportaciones efectuadas durante el referido periodo, por lo que la actora no cumple con los requisitos exigidos para acceder a una pensión dentro del régimen especial de jubilación del Decreto Ley 19990. (…) Consecuentemente, al no haberse acreditado la vulneración de los derechos constitucionales invocados por la demandante, la demanda debe ser desestimada”. STC Exp. N° 5810-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 30/07/2008

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Prueba idónea para acreditación de edad

“[P]ara acreditar la edad es suficiente el Documento Nacional de Identidad (DNI) que consigna la fecha de nacimiento de su titular y que se presenta como un anexo de la demanda y no como medio de prueba para dicho efecto, debe precisarse que el medio de prueba idóneo para dicho fin es la partida de nacimiento. En dicho sentido si bien la obligación de adecuar las exigencias formales al logro de los fines de los procesos constitucionales en congruencia con los principios constitucionales pro actione y pro homine, pilares de los procesos constitucionales, ha hecho que se considere como medio de prueba indirecto al DNI en reemplazo de la partida de nacimiento ello no significa que este Supremo Tribunal Constitucional haya reemplazado la prueba idónea con la que se acredita la edad con el DNI. La valoración de que los datos consignados en el DNI, entre ellos la fecha de nacimiento, acreditan la edad se hace a partir de aceptar como medio de prueba sucedáneo dicho documento pero lo ideal es que los hechos sean acreditados con los medios probatorios idóneos”. STC Exp. N° 10586-2006-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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Condicionamiento del reajuste de pensiones a factores económicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones

“En cuanto al reajuste automático de la pensión, el TC ha señalado que este se encuentra condicionado

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

a factores económicos externos y al equilibrio financiero del Sistema Nacional de Pensiones, y que no se efectúa en forma indexada o automática. Asimismo, que ello fue previsto de esta forma desde la creación del Sistema Nacional de Pensiones y posteriormente recogido por la Segunda Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1993, que establece que el reajuste periódico de las pensiones que administra el Estado se atiende con arreglo a las previsiones presupuestarias”. STC Exp. N° 05581-2007-PA/TC, f.j. 8 Publicada en la página web del TC el 15/07/2008 STC Exp. N° 04490-2007-PA/TC, f.j. 6 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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Derivación de la protección constitucional de intereses y reintegros a vía igualmente satisfactoria

“[L]a protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que será derivada a las vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de una RAC, pese a que en el pasado sí lo eran. (…) Que, en consecuencia, la parte demandante deberá dilucidar el asunto controvertido en la vía correspondiente, proceso en el cual los jueces deberán interpretar y aplicar las leyes conforme a la interpretación que de las mismas se hubiera efectuado en las resoluciones dictadas por este tribunal, de conformidad con el artículo VI, in fine, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. N° 10710-2006-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 17/07/2008

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Improcedencia de otorgamiento de pensión de viudez por no reunir el cónyuge el requisito de la edad al momento de su fallecimiento

“[A]un cuando de acuerdo con diversa jurisprudencia emitida por este tribunal, se pudieran reconocer aportaciones adicionales con el certificado de trabajo (…), sin embargo no procedería otorgarle la pensión de viudez a la recurrente por cuanto su cónyuge causante no reunía el requisito de la edad, al momento de su fallecimiento, para acceder a la pensión de jubilación indicada. (…) En consecuencia, al no advertirse la vulneración de derecho constitucional alguno con la expedición de la resolución cuestionada, corresponde desestimar la presente demanda”. STC Exp. N° 00987-2008-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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Necesidad de presentar copia de la resolución de otorgamiento de pensión de causante para solicitar reajuste pensionario

“[L]a accionante solicita que se reajuste la pensión de su causante y consecuentemente la de viudez, conforme a lo previsto por la Ley Nº 23908. Sin embargo es preciso señalar que la demandante no ha cumplido con presentar copia de la resolución de otorgamiento de pensión de su causante, la cual constituye medio de prueba indispensable, pues solo a través de ella se puede determinar fehacientemente si el causante se encuentra comprendido dentro de los supuestos, para luego recién pronunciarse sobre la pensión de viudez”. STC Exp. N° 01784-2007-PA/TC, f.j. 5 Publicada en la página web del TC el 04/08/2008

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

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Posibilidad de solicitar revisión de resoluciones expedidas contraviniendo el Decreto Supremo Nº 011-74-TR

“A tenor del artículo 57 del Decreto Supremo 011-74-TR, Reglamento del Decreto Ley 19990, los periodos de aportaciones no pierden su validez, excepto en los casos de caducidad de aquellas declaradas por resoluciones consentidas o ejecutoriadas con fecha anterior al 1 de mayo de 1973. En ese sentido, la Ley 28407, vigente desde el 3 de diciembre de 2004, recogiendo el criterio sentado por este Tribunal, declaró expedito el derecho de cualquier aportante para solicitar la revisión de cualquier resolución que se hubiera expedido contraviniendo lo dispuesto en los artículos 56 y 57 del decreto supremo referido, Reglamento del Decreto Ley 19990”. STC Exp. N° 01584-2008-PA/TC, f.j. 6 Publicada en la página web del TC el 06/08/2008

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Desestimación de la pretensión de percibir pensión de jubilación sin topes

“Respecto a la pretensión de una pensión de jubilación sin topes, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha precisado que con relación al monto de la pensión máxima mensual, los topes fueron previstos desde la redacción original del artículo 78 del Decreto Ley Nº 19990, el cual fue luego modificado por el Decreto Ley Nº 22847, que estableció un máximo referido a porcentajes, hasta la promulgación del Decreto Ley Nº 25967, que retornó a la determinación de la pensión máxima mediante decretos supremos. En consecuencia queda claro que desde el origen del Sistema Nacional de Pensiones se establecieron topes a los montos de las pensiones mensuales, así como los mecanismos para su modificación, por lo que resulta desestimable pretender percibir una pensión de jubilación sin topes”. STC Exp. N° 04826-2007-PA/TC, f.j. 6 Publicada en la página web del TC el 07/08/2008 3.

RÉGIMEN PENSIONARIO MILITAR POLICIAL

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Titularidad de pensiones de invalidez e incapacidad y tutela urgente vía amparo

“[L]a pensión de invalidez e incapacidad es otorgada al personal que se invalida en acto o a consecuencia del servicio, cualquiera fuese el tiempo de servicio prestado. De ahí que el seguro de vida al operar, para su reconocimiento, bajo las mismas condiciones que una pensión de invalidez o incapacidad, siempre será otorgado al personal invalidado en acto o consecuencia de servicio, correspondiendo su titularidad únicamente al afectado con la incapacidad, con lo cual la vía del amparo permite su protección como mecanismo de tutela urgente”. STC Exp. Nº 03651-2007-PA/TC, f.j. 2 Publicada en la página web del TC el 22/07/2008

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Cálculo de seguro de vida sobre la base del sueldo mínimo vital

“[L]a demanda debe ser desestimada ya que (…) el actor pretende que se calcule su seguro de vida [seguro de vida para el personal de las Fuerzas Policiales] tomando en cuenta la remuneración mínima vital, cuando la norma establecía expresamente que el cálculo se realizaba sobre la base del sueldo mínimo vital”. STC Exp. N° 09450-2006-PA/TC, f.j. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 06/08/2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 4.

PENSIÓN DE TRABAJADORES MINEROS

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Derecho a pensión completa de jubilación de trabajadores mineros que adolezcan del primer grado de silicosis

“[L]os trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la tabla de enfermedades profesionales tienen derecho a una pensión de jubilación sin necesidad de que se les exija los requisitos previstos legalmente. Asimismo el artículo 20 del Decreto Supremo 02989-TR, Reglamento de la Ley 25009, declara que los trabajadores de la actividad minera que padezcan del primer grado de silicosis, tendrán derecho a la pensión completa de jubilación”. STC Exp. Nº 04098-2007-PA/TC, f.j. 5 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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No incremento pensionario por percepción de pensión máxima

“[A]l constatarse que el demandante viene percibiendo la pensión máxima que otorga el Sistema Nacional de Pensiones, su incorporación al régimen de jubilación minera no importaría el incremento de su pensión”. STC Exp. N° 5751-2007 PA/TC, f.j. 8 Publicada en la página web del TC el 15/07/2008

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Acreditación de requisitos por trabajadores mineros que adolezcan de silicosis (neumoconiosis)

“[L]a pensión completa de jubilación establecida para los trabajadores mineros que adolezcan de silicosis (neumoconiosis), importa el goce del derecho a la pensión aun cuando no se hubieran reunido los requisitos legalmente previstos. Ello significa que a los trabajadores mineros que adquieran dicha enfermedad profesional, por excepción, deberá otorgárseles la pensión de jubilación como si hubieran acreditado los requisitos previstos legalmente”. STC Exp. N° 5703-2007-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 15/07/2008 STC Exp. Nº 05936-2007-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 30/07/2008

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Determinación de relación de causalidad entre actividad desarrollada y enfermedad de hipoacusia

“[P]ara establecer que la hipoacusia se ha producido como enfermedad profesional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad. Para ello se deberá tener en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido”. STC Exp. Nº 06226-2007-PA/TC, f.j. 8 Publicada en la página web del TC el 16/07/2008 STC Exp. N° 02746-2007-PA/TC, f.j. 8 Publicada en la página web del TC el 07/08/2008

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

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No determinación de relación de causalidad entre actividad desarrollada y enfermedad de hipoacusia

“De la constancia de trabajo expedida por la Empresa Minera (…) se aprecia que el recurrente prestó servicios como peón, ayudante de carpintería, reparador de segunda, carpintero de tercera y maestro reparador de campamentos en los Departamentos de Residencia y Servicios, y Mantenimiento Campamentos (…). Asimismo, (…) la enfermedad de hipoacusia que padece le fue diagnosticada (…) después de 6 años de haber cesado, por lo que no es posible objetivamente determinar la relación de causalidad antes referida. (…) Consecuentemente, aun cuando el recurrente adolece de hipoacusia bilateral, no se ha acreditado que dicha enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada”. STC Exp. N° 5867-2007-PA/TC, ff. jj. 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 15/07/2008

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No acreditación de exposición a factores de riesgo en caso de neumoconiosis

“[A]un cuando el recurrente adolece de neumoconiosis, no se ha acreditado que dicha enfermedad sea consecuencia de la exposición a factores de riesgo inherentes a su actividad laboral; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada”. STC Exp. Nº 06186-2007-PA/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 16/07/2008

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Percepción conjunta de pensiones de jubilación minera y vitalicia por enfermedad profesional

“[N]o existe incompatibilidad entre percibir la pensión de jubilación junto con la pensión vitalicia, por cuanto estas pensiones provienen de fuentes distintas de financiamiento, sirviendo, además, para cubrir contingencias diferentes”. STC Exp. N° 6205-2007 PA/TC, f.j. 7 Publicada en la página web del TC el 15/07/2008

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Percepción de pensión en forma proporcional en caso se cuente con un número de aportaciones menor de treinta años

“[E]l artículo 3 de la precitada ley [Ley 25009], en concordancia con la modificación dispuesta por el artículo 1 del Decreto Ley 25967, establece que, en aquellos casos que no se cuente con el número de aportaciones referido en el artículo 2 (para el caso, de 30 años), la ONP abona la pensión proporcional en base a los años de aportación establecidos en la presente ley, que en ningún caso será menor de 20 años. Al respecto, el artículo 15 del Decreto Supremo 029-89-TR, Reglamento de la Ley 25009, debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores a que se refiere el artículo 1 de la ley, que cuenten con un mínimo de 20 años de aportaciones, pero menos de 30 años, tratándose de trabajadores de centros de producción minera, tienen derecho a percibir una pensión proporcional a razón de tantas avas partes como años de aportaciones acrediten, calculadas sobre el ingreso de referencia a que se refiere el artículo 9 del Reglamento”. STC Exp. Nº 5329-2007-PA/TC, f.j. 5 Publicada en la página web del TC el 06/08/2008

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS 5.

SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

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No configuración de supuestos de desafiliación

“Se concluye que en el presente caso no se presenta ninguno de los supuestos de desafiliación establecidos tanto en las STC 1776-2004-AA/TC y 07281-2006-PA/TC como en la Ley Nº 28991. Por consiguiente, la demanda debe ser desestimada”. STC Exp. N° 0578-2007-PA/TC, f.j. 3 Publicada en la página web del TC el 15/07/2008

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Obligación de la AFP de pagar pensión no cubierta por la CIC y por el no pago de los aportes por el empleador

“[Q]ueda claro que la suspensión del pago de la prestación reclamada [pago de pensión por jubilación bajo la modalidad de retiro programado efectuado] se generó (…), debido a que la cuenta individual de capitalización del actor no cubría el pago mensual de su pensión [como consecuencia del no pago de los aportes por el empleador]. No obstante, (…) la [AFP] emplazada debió abonarle esta al actor hasta que se acabe su CIC. (…) En tal sentido y considerando que la amenaza de lesión denunciada se encuentra directamente ligada al goce del derecho a un ingreso mínimo y a la dignidad de la persona, que por ende resulta cierta e inminente, este Colegiado considera pertinente que en tanto concluyan los procesos judiciales que se tramitan (…) la emplazada deberá otorgar una prestación a favor del demandante hasta que concluyan estos procesos”. STC Exp. N° 08398-2006-PA/TC, ff.jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008

“[S]e puede concluir, así no se señale expresamente en la normatividad infraconstitucional, que el derecho de los afiliados a tener una pensión bajo el principio de la dignidad pensionaria, remarcado en la STC Nº 0050-2004-AI/TC y otros, no puede ser diferido y menos aún desconocido en su verdadera dimensión por un inconveniente en el pago por parte de la empleadora a la AFP a la cual la persona está afiliada. No es admisible que un problema económico entre ambas entidades suponga, en una suerte de traslado previo, arbitrario y lesivo de las consecuencias a quien no forma parte del conflicto, que se deniegue el derecho fundamental de la persona a percibir una pensión, pues ello puede acarrear una afectación a la vida, máxime si la propia normatividad prevé los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la empleadora. Es más, algo similar ya está reconocido en el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), y si bien hay diferencias entre el SNP y el SPP (tal como se dejó sentado en la STC Nº 1776-2004-AA/TC), no puede admitirse que el ejercicio de derechos fundamentales pueda ser totalmente diferente según el sistema en el cual se encuentra la persona; y en el caso concreto, no habrá de permitirse que por el incumplimiento de pago de un empleador a la entidad encargada de la pensión (ONP, en el SNP, AFP, en el SPP), esta última pueda dejar en desamparo a la persona que requiere el pago de una determinada pensión”. STC Exp. N° 08128-2006-PA/TC, f.j. 9 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL 6.

SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO (SCTR): ACCIDENTES O ENFERMEDADES PROFESIONALES

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No acreditación de requisitos para el cálculo de renta vitalicia conforme al Decreto Supremo Nº 029-89-TR

“[E]n autos no obran documentos de los cuales se pueda verificar el monto de la remuneración mensual que percibía el demandante [para el cálculo de la renta vitalicia conforme al artículo 30 del Decreto Supremo Nº 029-89-TR, disponiéndose el pago de los devengados], tales como boletas de pago o la hoja de liquidación; asimismo, no se ha acreditado fehacientemente la fecha exacta en que se produjo el accidente, puesto que no se ha adjuntado la documentación necesaria para tal fin. (…) Por consiguiente no se ha acreditado que la resolución cuestionada lesione derecho fundamental alguno del demandante, razón por la cual la demanda debe desestimarse”. STC Exp. N° 06068-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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No percepción de dos pensiones de invalidez por la misma enfermedad profesional

“[A]dvirtiéndose que el demandante se encuentra percibiendo una pensión de invalidez por enfermedad profesional conforme a la Ley Nº 26790, no resulta legítimo que pueda percibir una segunda pensión de invalidez por la misma enfermedad profesional que padece, razón por la cual la demanda debe ser desestimada”. STC Exp. Nº 00801-2007-PA/TC, f.j. 7 Publicada en la página web del TC el 15/07/2008 STC Exp. Nº 01066-2007-PA/TC, f.j. 7 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008

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Fecha de la contingencia para la pensión de invalidez por padecimiento de neumoconiosis

“[A]dvirtiéndose (…) que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N° 18846, le corresponde gozar de la prestación estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente parcial equivalente al 50% de su remuneración mensual, en atención a la incapacidad orgánica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución. (…) En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Colegiado considera que la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento de la Comisión Médica de Evaluación y Calificación de Invalidez, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto Supremo 003-98-SA”. STC Exp. Nº 04690-2007-PA/TC, ff.jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 16/07/2008

“[E]n el caso de la pensión vitalicia del Decreto Ley Nº 18846 la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional,

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA S TENDENCIAS

dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia”. STC Exp. N° 02183-2007-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008 STC Exp. N° 04820-2007-PA/TC, f.j. 7 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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Prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional

“[S]olo los dictámenes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, constituidas según Ley Nº 26790, constituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 009-97-SA”. STC Exp. N° 01882-2007-PA/TC, f.j. 3 Publicada en la página web del TC el 23/07/2008

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Necesidad del dictamen de la comisión evaluadora de incapacidades para determinar incremento del grado de incapacidad

“De la Resolución (…) se desprende que la demandada otorgó una renta vitalicia al actor (…). Sin embargo, en dicha resolución no se menciona el dictamen de la Comisión Evaluadora de Incapacidades en el que se determinó que el demandante padecía de enfermedad profesional, requisito indispensable para poder verificar el grado de incapacidad y el incremento del mismo. (…) Por lo que al no poderse determinar si hubo un incremento no ha quedado acreditada la vulneración de los derechos constitucionales invocados por el recurrente, la demanda debe ser desestimada”. STC Exp. Nº 05114-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 24/07/2008

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Impedimento del declarado con incapacidad permanente total para realizar cualquier tipo de trabajo

“[E]l asegurado que padezca o haya sido declarado con incapacidad permanente total se encuentra impedido de realizar cualquier tipo de trabajo. Asimismo el artículo 71 de la referida norma señala que cuando a criterio médico se requiera para la curación o para evitar daños y secuelas mayores la supresión de la exposición a los agentes causantes, el empleador reubicará al trabajador en otras faenas donde no esté expuesto al agente causante de la enfermedad. De ahí que tal como lo viene precisando este tribunal en las sentencias antes referidas resulta incompatible la percepción simultánea de pensión vitalicia o pensión de invalidez y remuneración cuando un asegurado adolece de incapacidad total permanente, salvo en los casos en los que la capacidad de trabajo disminuya en la proporción igual o superior al 50% pero inferior al 66%, es decir invalidez parcial permanente”. STC Exp. Nº 04368-2007-PA/TC, f.j. 4 Publicada en la página web del TC el 07/08/2008

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J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL LABORAL

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Derecho del cónyuge de percibir prestación pensionaria

“[A]dvirtiéndose (…) que el causante estuvo protegido durante parte de su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley Nº 18846 y luego por su norma sustitutoria, es decir, la ley Nº 26790, le corresponde a su cónyuge supérstite gozar de la prestación estipulada por esa norma y percibir la correspondiente pensión. (…) Por tanto, habiendo la recurrente acreditado la titularidad de derecho de sobrevivencia que invoca para ella y sus hijos, conforme a lo dispuesto por el artículo 18.1.1 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA y el artículo 84 del Decreto Supremo Nº 00997-SA, así como lo establecido por la Ley Nº 26790, la demanda debe estimarse”. STC Exp. N° 05722-2007-PA/TC, ff. jj . 9 y 10 Publicada en la página web del TC el 07/08/2008

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

Jurisprudencia civil, comercial y procesal civil

GAC E TA

constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA

ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿El regreso del duende político? Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 08989-2006-PA/TC Reynaldo Mario TANTALEÁN ODAR*

Quien no conoce su historia está condenado a repetirla.

RESUMEN

El autor cuestiona la sentencia del Tribunal Constitucional que se pronuncia sobre una resolución judicial que varía el monto de una pensión de alimentos, pues la anula pese a no estar mal motivada e, incluso, ordena emitir nuevo fallo de acuerdo con lo resuelto por el colegiado. Asimismo, recuerda que el Consejo de Estado –institución contemplada en la Constitución de 1939 y que ejercía control constitucional– fue abolida debido al exceso en el ejercicio de sus funciones, lo que podría dar luces sobre el papel y el devenir de un tribunal constitucional que abusa de su mandato.

A MODO DE SUMARIO

El presente trabajo se dirige a dar a conocer una sentencia del Tribunal Constitucional recaída en un proceso de amparo, iniciado a fin de cuestionar unas resoluciones emanadas en un proceso de alimentos, ente ellas, principalmente, la sentencia misma. El fallo es bastante controversial pues concluye en un mandato de emisión de una nueva sentencia con arreglo a la concepción del propio tribunal, contando además con un interesante voto en discordia, lo que hace de su estudio una materia bastante sugestiva.

*

Aunamos a esta labor un breve recuento de un extinto organismo de nuestra historia constitucional conocido como Consejo de Estado, a efectos de que el propio lector arribe a sus conclusiones. I. EL PROCESO PRIMIGENIO DE ALIMENTOS 1. La demanda de alimentos

Doña Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpone demanda de alimentos contra Osmar Antonio Albújar de la Roca, a fin de que cumpla con pasar una pensión del 60% de sus haberes mensuales a favor de su menor hija, Melissa

Abogado. Docente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca y de la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo. Conciliador extrajudicial y árbitro.

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... la afirmación ... ha venido colaborando con un monto de 2000 nuevos soles, no se le da el mismo tratamiento en el mismo cuerpo de la sentencia. En efecto, se acepta como válida tal afirmación para concluir que el demandado tiene posibilidades económicas, pero se la rechaza cuando sirve de base para acreditar que ha venido colaborando con su hija.

Marcela Albújar Espinoza, quien contaba entonces con 2 años de edad.

Entre los mayores sustentos de la pretensión se encuentran que la menor requiere de constante control médico, pues nació con los pies planos y sufre además de infecciones y resfríos continuos, estando además en edad preescolar por lo que necesita una niñera y un seguro de vida. Al respecto, a cargo de la demandante están los gastos de vivienda, teléfono, cable, luz, agua y alimentación propiamente dicha, redondeando la suma de gastos a un total de 4825 nuevos soles, según la liquidación que propone.

”

A lo mencionado agrega el hecho de que el padre goza del cargo de Vocal Superior Titular de la Corte Superior de Ica contando con un haber aproximado de 6500 nuevos soles. En este escrito de demanda llama poderosamente la atención algunos gastos indicados por la accionante que poco o nada tendrían que ver con el desenvolvimiento de una menor de tal edad, como es el caso del pago del servicio de cable. Aunque, obviamente, no tenemos contacto con los agentes reales, también es sorpresiva la consideración de un set de ballet dentro de los gastos en que incurre la progenitora. Y esto lo decimos por cuanto a tan corta edad y con el defecto de los pies planos es muy dificultoso hablar del desarrollo de este arte. Por otro lado, el tema de salubridad de la menor queda prácticamente corroborado, razón por la cual la incidencia en ese rubro es incuestionable. En fin, lo llamativo del escrito de demanda es el monto que se solicita, como es la cantidad de 3 900 nuevos soles, pues a eso asciende el 60% de los haberes del demandado. Al respecto, y sin desconocer que la realidad capitalina es distinta 422

a la del interior del país, no podemos dejar de lado nuestra desazón por la simple comparación entre una pensión regular en otras realidades que apenas sí sobrepasan la cantidad de 100 nuevos soles, con el monto dinerario solicitado en la demanda. 2. La contestación de demanda de alimentos

En la contestación, el demandado asegura no haberse desatendido de sus obligaciones alimentarias, pues ha ido colaborando con la manutención de su hija aportando la suma mensual de 2000 nuevos soles, consciente de que la menor requiere zapatos especiales que deben ser cambiados con una frecuencia semestral. En tal sentido, el padre asegura que todos estos gastos han sido pagados íntegramente por su persona, sin perjuicio de que algunos gastos indicados en la demanda no están acordes a la realidad. Asimismo, conocedor de estos deberes, afirma haber abierto una cuenta bancaria a favor de la accionante con un total de 15000 dólares americanos a su disposición. Respecto de este escrito, si bien el padre asevera estar colaborando con la menor, no acredita tales hechos con medio probatorio alguno y eso, a la larga, lo perjudicará. No obstante, creemos que como la madre no discutió esta afirmación, el obligado pudo bien valerse de tal actuar a efectos de dejar sentadas como verdaderas tales afirmaciones, ya que no ingresaban a terreno controvertido, al menos luego de la contestación de demanda. En definitiva, el padre es consciente de sus deberes, pero el monto demandado le parece excesivo. 3. La sentencia del proceso de alimentos

En la sentencia el juzgador concluye en que son evidentes las necesidades de la menor, mientras que las afirmaciones del demandado referidas a que ha ido aportando la suma mensual de 2000 nuevos soles no han quedado corroboradas por medio de prueba alguna, tal y como ya lo adelantamos. Entretanto, el ingreso del demandado queda demostrado por las pruebas aportadas, de donde, acertadamente, se deducen los gastos operativos,

ANÁLISIS Y CRÍTICA

pues, por mandato legal tales gastos no sirven de base de cálculo para beneficio alguno conforme al Decreto de Urgencia N° 114-2001. Se anota también que con la afirmación hecha por el propio padre referida al apoyo mensual con la cantidad de 2000 nuevos soles, se acreditan sus posibilidades económicas, por lo que el juez, bajo el principio de adquisición dispuesto en el artículo 221 del Código Procesal Civil, acoge tal afirmación de modo definitivo.

social al que la familia pertenece, razón por la cual fija la pensión en un 35% de la remuneración mensual del padre, es decir, en un total de 2275 nuevos soles. 4. La apelación de sentencia del proceso de alimentos

Si se recuerda bien, el citado artículo 221 alude al supuesto de una declaración asimilada, en virtud de la cual las afirmaciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes se tienen como declaraciones de estas, aunque el proceso sea declarado nulo, siempre que la razón del vicio no las afecte directamente.

El vencido apela la sentencia basado en que no cuenta con recibo alguno que acredite la entrega de las sumas mensuales y otros gastos porque ha venido actuando de buena fe. Lamentablemente para él, los medios idóneos de probar un pago son a través del recibo respectivo o, en su defecto, mediante un reconocimiento en tal sentido por la otra parte. El apelante también asevera que no se ha valorado el depósito hecho a nombre de la demandante, efectuado para aportar en los gastos de la menor.

Pero lo sugerente del fallo es que a la afirmación hecha por el demandado, referida a que ha venido colaborando con un monto de 2000 nuevos soles, no se le da el mismo tratamiento en el mismo cuerpo de la sentencia. En efecto, se acepta como válida tal afirmación para concluir que el demandado tiene posibilidades económicas, pero se la rechaza cuando sirve de base para acreditar que ha venido colaborando con su hija.

Naturalmente, si se recuerda, el demandante acreditó haber hecho un depósito de 15000 dólares americanos a fin de ir cumpliendo con sus obligaciones. Empero, si bien este punto es acertado, no hay que olvidar que la pensión de todas maneras tiene que ser fijada, ya que ha sido sometida a evaluación judicial, por lo que el depósito acotado a lo sumo podría servir para ser descontado del acumulado a liquidarse luego de dispuesta la pensión final.

La incongruencia estaría en que si se tiene por asimilada tal afirmación en un sentido (probar que tiene solvencia económica), también debió gozar del mismo tratamiento en los demás sentidos (servir de indicio del apoyo que le da a su menor hija); en caso contrario, debió rechazarse tal afirmación. Al respecto, nos parece que este impase se pudo salvar simplemente recurriendo a las boletas de pago, para acreditar la solvencia del obligado.

En la misma directriz, creemos que erradamente el apelante afirma que la atención médica de la menor no debe tener la naturaleza propia de alimentos, ya que se trata de gastos no permanentes. Consideramos que esto se torna en un razonar desacertado por cuanto el asunto de la salud sí refiere un evento de preocupación permanente y, en todo caso, según las definiciones que se manejan en nuestro ordenamiento, también se incluye este rubro dentro de los alimentos.

Por otro lado, algo resaltante en la sentencia es el tema referido a que la incoante es fiscal titular provincial de Lima, contando con una remuneración mensual de 4700 nuevos soles. No obstante, como también lo hace notar el juzgador, dicho monto también sirve para el sostenimiento de los gastos personales.

Finalmente, el apelante concluye en que, partiendo de que la menor recién cuenta con dos años de edad, no se puede arribar a un monto exorbitante, ello sin perder de vista que la accionante es fiscal provincial en Lima, razón por la cual estima que una pensión prudente sería la del 20% de sus haberes.

Finalmente, el juez declara fundada en parte la demanda arguyendo –quizá discutiblemente– que a la menor se le debe otorgar el nivel de vida que le correspondería dentro del estrato

5. La sentencia de segunda instancia de alimentos

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El juez de segunda instancia confirma la sentencia apelada pero reduce la retención alimenticia 423

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al 25% del haber mensual del obligado, lo que nos informa un total de 1625 nuevos soles. El sustento se encuentra en que ambos padres gozan de solvencia económica y partiendo de que ambos progenitores están igualmente obligados a la manutención de la prole, anota que, según el código de niños y adolescentes, la obligación alimentaria del padre debe ser regulada en atención a esta situación. En este fallo, el magistrado parte de los mismos razonamientos del a quo pero, entendiendo de que se trata de una menor de edad y de dos progenitores con una nada despreciable remuneración, juzga que una suma prudente es la fijada en 25%. 6. El pedido de nulidad de la sentencia de alimentos

La demandante, disconforme con esta reducción, solicitó la nulidad de la sentencia, siendo rechazado tal pedido, toda vez que por mandato de los artículos 356 y 378 del Código Procesal Civil es improcedente el pedido de nulidad de sentencia, ya que contra las sentencias de segundo grado solamente procede el pedido de aclaración y corrección, ello sin perder de vista que el proceso se ha tramitado en la vía sumarísima.

II. EL PROCESO DE AMPARO CONSTITUCIONAL 1. La demanda de amparo constitucional

Contra la sentencia que redujo la pensión al 25% y contra la resolución que denegó el pedido de nulidad, la recurrente interpuso, hacia el 23 de agosto del año 2005, una demanda de amparo. Tal demanda se dirigió contra el juzgado de segunda instancia, con el objeto de que se declaren nulas las resoluciones N° 6, de fecha 13 de mayo de 2005, que reduce la pensión alimenticia fijada a Osmar Antonio Albújar de la Roca a favor de su hija menor Melissa Marcela Albújar Espinoza, y la N° 9, de fecha 8 de junio de 2005, que declara improcedente el pedido de nulidad de la precitada resolución, recaídas ambas en el Expediente Nº 123-05-FC (68404 2º JPL). La pretensión se dirige a que ambas resoluciones sean declaradas nulas, por cuanto se ha violado el debido proceso al carecer estas de motivación. La demandante aduce que se vulnera su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues el emplazado ha dispuesto la reducción del 35% al 25% de los haberes del obligado sin motivar jurídica ni fácticamente tal variación.

Al respecto podemos decir que en nuestro paso por la ciudad capital, tropezamos con el hecho de que gran cantidad de letrados recurren hasta cotidianamente a la institución de la nulidad para cuestionar un sinnúmero de resoluciones. En ese derrotero, si bien es cierto que la nulidad puede ser concebida como remedio o como recurso, según sea el caso, no se debe perder de vista que se trata de un mecanismo excepcional y residual, normado exclusivamente para cuando no se cuente con otras instituciones que faciliten el acceso a la tutela judicial efectiva.

Al parecer, la demandante entiende que falta motivación en la sentencia porque el ad quem hizo suyos los fundamentos del magistrado de primer grado, arribando a una conclusión contraria. Es decir, si se parte de los mismos argumentos, lo lógico es arribar a las mismas conclusiones.

Además, en el caso sub examine queda claro que el principio preceptuado constitucionalmente nos informa exclusivamente de hasta dos instancias, las cuales ya han quedado agotadas, por lo que mal se puede hacer en intentar una nueva revisión recurriendo a una figura que intenta convertirse en un recurso, cuando dicha posibilidad está vedada por el sistema procesal, al menos a como acontece en el caso bajo evaluación.

El órgano competente fue la Sala Civil de la Corte de Superior de Justicia de Lima, que rechazó liminarmente la demanda hacia el 2 de septiembre del citado año, toda vez que en las resoluciones cuestionadas no se apreciaba el agravio manifiesto a la tutela judicial efectiva y al debido proceso que constituyen requisitos indispensables según lo preceptuado por los artículos 2 y 4 del Código Procesal Constitucional.

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Nos enfrentamos, entonces, a un supuesto de motivación por remisión. 2. La sentencia de amparo constitucional de primera instancia

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Ciertamente, el legislador ha previsto a través del rechazo in limine que se evite la tramitación de demandas de amparo que no tienen posibilidad de ser declaradas fundadas porque no cuentan con los requisitos mínimos para ello (Castillo Córdova, 2004: 643).

“

oportunamente deducidas por las partes, en cualquier clase de proceso. Se agrega que el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, sino que el contenido esencial de este derecho se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión.

...en la resolución ... se presentó un supuesto de motivación por remisión, pues en la parte expositiva el juez [hizo] suyos los fundamentos [de la sentencia de primer grado] ... sin embargo, ... no existe ... motivación suficiente en cuanto a las razones que justifiquen una reducción del monto de la pensión ...

Se agrega que tal rechazo obedece también a que en la vía constitucional, en realidad se pretende revisar una resolución expedida en un proceso regular, ante la cual ya se interpuso la apelación correspondiente.

O sea, a criterio de la judicatura, revisando el expediente, la sentencia cuestionada no cuenta con yerro alguno pues ha sido emitida al interior de un proceso llevado con todas las garantías que se exigen constitucionalmente. 3. La sentencia de amparo constitucional de segunda instancia

Por su parte, a raíz de la apelación hecha, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema confirmó la sentencia, agregando que las resoluciones han sido debidamente motivadas por lo que no es posible apreciar la vulneración aludida. Con ello, doña Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpone recurso de agravio constitucional a efectos de que el Tribunal Constitucional resuelva, sobre –nada más y nada menos– un proceso de alimentos iniciado, como es conocido, ante un juzgado de paz letrado. 4. Los fundamentos del fallo del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional anota, respecto del tema de la motivación de resoluciones, que en la sentencia STC Exp. N° 1291-2000-AA/TC se afirmó que el debido proceso incluye dentro de su contenido el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones

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”

Pero partiendo del artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley N° 28490, la motivación de resoluciones alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida no constituye motivación suficiente. Por lo dicho, el Tribunal Constitucional considera que la presente demanda debe estimarse, pues se evidencia la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales de la recurrente, ocasionado por una motivación por remisión. En otras palabras, en la resolución cuestionada se presentó un supuesto de motivación por remisión, pues en la parte expositiva el juez emplazado, al hacer referencia a la sentencia de primer grado, hace suyos los fundamentos expresados en esta, donde se han detallado los gastos indispensables para la menor. Sin embargo, en ella no existe –a criterio del Tribunal– una motivación suficiente en cuanto a las razones que justifiquen una reducción del monto de la pensión asignada en primera instancia del 35% al 25% de la remuneración mensual del demandado, más aún cuando, según lo afirmado por el propio demandado en su escrito de contestación de demanda, a tenor de lo dispuesto por el artículo 221 del Código Procesal Civil ha venido asistiendo mensualmente

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a la menor con 2000 nuevos soles y que, en ese sentido, resulta que la pensión calculada en un 25% del haber mensual del demandado asciende a 1625 nuevos soles, resultando inferior a la que el propio demandado venía proporcionando a su menor hija. III. UN POCO DE HISTORIA: EL CONSEJO DE ESTADO1

Si el lector nos lo permite, ingresamos a dar un breve vistazo a un organismo conocido como el Consejo de Estado que imperó, en alguna oportunidad, en nuestra historia constitucional y cuyos vaivenes no deben sorprendernos al parangonarlos con el actual devenir del Tribunal Constitucional. 1. El Consejo de Estado de la Constitución de 1839

Aunque previamente estuvo regulada en la Constitución Política de 1834, en el Código Político de 1839 –conocido como la Carta de Huancayo– se contemplaba al consejo de Estado conformado por quince miembros, cuya renovación se daba en cada legislatura, o sea, cada dos años por mitades. Para ser elegido consejero se necesitaban las mismas calidades que para ser elegido senador, y entre tales requisitos se exigía una renta mínima, con lo que se quiso formar un Consejo con personas con experiencia y fortuna, a fin de estar ajenos a la influencia de los poderes Legislativo y Ejecutivo, del clero y de los militares. Entre sus principales atribuciones se tenía a la labor conservadora –consistente en la potestad de defender a la Constitución–, la labor consultiva y la potestad de dirimir las competencias entre las autoridades administrativas. La defensa de la Constitución de 1839 implicaba esencialmente la vigilancia de los poderes estatales, reprimiendo los actos que fuesen más allá de las atribuciones concedidas.

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2. Las funciones del Consejo de Estado

Creado el Consejo de Estado, ejerció su poder, en primer término, sobre el Poder Ejecutivo2 en cuanto a la observancia de la Constitución, de modo que se encargó de ir precisando los límites en el ejercicio de sus atribuciones antes de que se cometiera algún acto infractor. Con ello, el consejo trataba de encaminar al Ejecutivo por la senda de la Constitución. Para lograr este cometido, instó en algunos casos a este poder por infracciones al derecho a la libertad y seguridad personales; entonces se consideró que se trataba de la defensa de un derecho inherente a la naturaleza humana y que su vulneración en un ciudadano comprometía a todos los demás. En menor medida el consejo representó al Poder Ejecutivo por la infracción de otras garantías individuales, tales como la propiedad y la libertad de industria, dándose aquí también una confrontación en la calificación de los actos lesivos. Por otro lado, conforme a la Constitución de 1839, ni el Consejo ni ningún poder del Estado podía inmiscuirse en las labores del Congreso. El constitucionalismo europeo imperante en el mundo consideró a la Constitución como una norma jurídica suprema, sin embargo el cuerpo legislativo no se sometía a esta norma fundamental debido a que, por expresión de la voluntad general popular, se asumía que sus actos necesariamente estaban ajustados a la Constitución. Ello explica el porqué del rechazo a mecanismos de control constitucional referidos a la actividad parlamentaria. No obstante, el Consejo de Estado estimó que el Congreso también estaba sometido a las disposiciones constitucionales y trató de impulsar algún tipo de control constitucional. Así, el Consejo de Estado estimó que debía establecer cuándo el Parlamento se extralimitaba

Para esta parte del trabajo nos basaremos esencialmente en el estudio elaborado por el profesor Daniel Soria Luján citado en la lista de referencias, producto al cual nos remitimos para mayor información. José Pareja (2005, 88) nos habla de una suerte de subordinación del Poder Ejecutivo al Consejo de Estado inclusive desde la Constitución de 1834.

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en el ejercicio de sus atribuciones, para lo cual recurrió a la facultad constitucional de dar su voto consultivo al Presidente de la República cuando este deseaba formular observaciones a las leyes que le eran remitidas por el Congreso para su promulgación. Por esta práctica, el Consejo entendía que podía vigilar también al Congreso cuando se desviaba de la senda constitucional. Con lo dicho, el Consejo de Estado podía declarar cuándo una ley o resolución del Congreso iba en contra de la Constitución. Y aunque las declaraciones del Consejo no eran vinculantes, pues no tenían la facultad de expulsar a la ley inconstitucional del ordenamiento –ello de conformidad con el artículo 104 de la citada Carta Magna–, se logró atenuar la excesiva soberanía del Parlamento. También el consejo intentó en muchos casos fijar el contenido de sus propias atribuciones, aunque en otros tantos establecía su falta de competencia para determinados asuntos. En fin, una atribución más que tuvo el Consejo de Estado consistía en la posibilidad de interpretar algunos preceptos constitucionales, fijando contenidos constitucionales ante determinadas situaciones de aplicación, siendo que en algunos casos la interpretación del consejo se enfrentaba con los pareceres del Ejecutivo y del Legislativo. Lamentablemente, en ocasiones la interpretación efectuada por este organismo era claramente contraria al precepto constitucional, lo que evidenciaba que eventualmente se prescindía de criterios jurídicos, quizás en favor de intereses corporativos. IV. BREVE DISCUSIÓN DEL FALLO CONSTITUCIONAL 1. ¿Es imposible la remisión en el supuesto de motivación fáctica?

El punto medular por el que la demanda de amparo bajo examen es acogida refiere que el ad quem no ha motivado debidamente su resolución

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desde que se ha remitido a los fundamentos esgrimidos por el inferior jerárquico. Al respecto, diremos que la remisión como supuesto de motivación no puede ser tildada de inútil, toda vez que por mandato constitucional la motivación alcanza a los elementos no solo de derecho sino también a los fácticos. Ya hemos dicho que el juzgador no conoce a ciencia cierta lo ocurrido, por lo que para aproximarse a la realidad contará solamente con los medios de prueba ofrecidos por los litigantes y con los que pueda agenciarse de oficio. O sea, a más medios de prueba idóneos y correctos, mejor será la representación de la realidad en la mente del juzgador3. Por ello, cada parte fáctica asumida como realmente acontecida debe estar acompañada del debido medio probatorio (San Martín Castro, 1999: 552), salvo que la ley no lo exija, como acontece con algunas puntuales excepciones. En esa senda, si el juzgador de primera instancia ha entendido el caso sobre la base de las pruebas aportadas, no vemos inconveniente alguno en que el superior se remita a la misma percepción pues, a fin de cuentas, se trata de los mismos hechos y de los mismos medios probatorios. Recurrir a la remisión en este sentido nos parece correcto, ya que en el artículo 139, inciso 5 de la Constitución se preceptúa que el juzgador está compelido a dar a conocer en su fallo los fundamentos de hecho que sustentan su resolución. Consiguientemente, si la fundamentación fáctica que sustenta un fallo no es otra cosa que una invitación al juzgador a que dé a conocer la representación que se ha hecho de la realidad sobre la base de la valoración de las pruebas aportadas, no vemos inconveniente en que los juzgadores de ambas instancias perciban los eventos como acontecidos de igual modo. 2. La motivación jurídica y la valoración de las pruebas

Empero, si bien la realidad representada por ambos juzgadores sobre la base de las pruebas

Vide Odar Tantaleán, 2008.

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nos convoca– anota que nos enfrentamos al hipotético de una ...se puede partir enaparente motivación pero que no tendiendo que la motivacuenta con la consistencia nececión ha de existir y ser saria para arribar al resultado suficiente y razonada. anotado. Es decir, aquí sí existe Pero, además, las apremotivación, pero ella no se pueciaciones que justifican de configurar como el único nexo lo resuelto no deben ser Es decir, los hechos pueden arbitrarias ni contener lógico que favorece el resultado ser los mismos y las prueerrores palmarios en su al que se arriba. En estos casos, bas también, pero la valoraelaboración. si a la deficiente motivación se ción que se dé a cada medio le agregaran algunos elementos probatorio y a todas las más es posible llegar a una motipruebas en conjunto puede, vación adecuada. Pero como la tranquilamente, diferir de un juzgador a otro. Afirmar lo contrario implica- omisión ya se materializó, se ha llegado a vulría asegurar que absolutamente todos los jue- nerar el derecho del justiciable, por lo que la ces fallarán del mismo modo ante el mismo deficiente motivación refiere un caso de atecaso. Pero como bien se sabe, ello no es posi- nuada omisión en la motivación. ble, y justamente para ello se han creado los Pero el mismo profesor, acertadamente, agrega medios impugnatorios, y de modo preferente, que no se debe confundir la indebida motivala apelación. ción con la posibilidad económica de los razoaportadas puede coincidir en cuanto a lo fáctico, ello no es óbice para la viabilidad de que la valoración jurídica que se dé a las pruebas sea distinta entre los dos magistrados.

“

”

Partiendo de lo manifestado, en el voto en discordia se puede apreciar que, de la lectura de la sentencia cuestionada, se evidencia que emana de un proceso regular, tramitado en dos instancias, donde las partes han intervenido haciendo uso de los mecanismos de defensa franqueados por ley, y que, a fin de cuentas, la sentencia ha sido debidamente motivada, por lo que no se aprecia el manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso exigidos por el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Siguiendo este itinerario, el profesor Jesús González Pérez (2001, 273 y ss.) nos ilustra en este tema afirmando que los supuestos que vulneran este principio se presentan bajo dos supuestos generales: la inexistencia de motivación y la pseudomotivación. Y dentro de la pseudomotivación encontramos los hipotéticos de fundamentación deficiente, arbitraria, irrazonable o errada. Por ello, se puede partir entendiendo que la motivación ha de existir y ser suficiente y razonada. Pero, además, las apreciaciones que justifican lo resuelto no deben ser arbitrarias ni contener errores palmarios en su elaboración. El citado profesor al hablar de la deficiente motivación –que se condeciría con el caso que 428

namientos, es decir, que sean dados a conocer escuetamente, pues, a fin de cuentas, de lo que se trata es que los fundamentos guarden relación y sean proporcionados y congruentes con el problema que se resuelve. O mejor dicho, no se necesita de una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de las partes, por lo que si el ajuste es sustancial y se resuelven las pretensiones, no existe denegación de justicia (González Pérez, 2001: 270-271). A este razonar se puede llegar –en nuestro caso– partiendo también de las motivaciones idénticas o estereotipadas. Ciertamente, en la realidad muchos fallos parecen calcados de otros casos anteriores. Pero este carácter estereotipado –aunque nada recomendable su utilización– no implica necesariamente una falta o insuficiente motivación, pues peticiones idénticas podrían recibir respuestas idénticas (cfr. González Pérez, 2001: 274-275). En suma, si bien en la sentencia cuestionada se hace una remisión a los fundamentos del fallo del a quo, hay que resaltar que tal reenvío no es total. De ello se da cuenta el magistrado Vergara Gotelli y hace una acertada recomendación consistente en que no basta leer la parte expositiva de la sentencia cuestionada –que, por supuesto,

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narra hechos al interior del proceso– sino que será indispensable analizar racionalmente la parte considerativa, agregando que en el primer considerando, el juzgador ahora cuestionado, fundamenta las razones de la disminución de la pensión. Consecuentemente, la remisión parcial en que incurre el juzgador, no puede conllevar a hablar de un supuesto de vulneración al debido proceso por ausente o indebida motivación. Por tanto, la sentencia cuestionada sí cuenta con una motivación tanto fáctica como jurídica que se explica en la parte resolutiva. 3. Acerca del amparo constitucional contra resoluciones judiciales

El Código Procesal Constitucional ha venido a mejorar la regulación que sobre este tópico se tenía antiguamente. En el artículo 4 se asevera que el amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Esta redacción sustituye la expresión “procedimiento regular” por la de “tutela procesal efectiva”, situación que ya había sido sentada en el Expediente N° 3283-2003-AA/TC (vide Abad Yupanqui, 2004: 326). Del texto anotado queda claro que en el caso bajo examen no estamos ante un manifiesto agravio a la tutela procesal. La petición de contar con una pensión alimenticia ha sido atendida y el juzgador de segundo grado goza de la potestad de revocar o no el fallo primigenio, pues la litis ha sido sometida a su conocimiento por la interposición del recurso de apelación. Ergo, el superior jerárquico está en toda la facultad de reducir el monto sentenciado originalmente, sin que ello implique un palpable ultraje a la tutela judicial efectiva. Y ni mencionar siquiera que bajo la prohibición de la reformatio in peius, al ad quem le queda vedada la posibilidad de aumentar el monto pensionario en este caso. 4. ¿Y la existencia de vías igualmente satisfactorias?

Siguiendo la misma senda anotada, en el voto en discordia recurre el magistrado a la sentencia

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recaída en el expediente N° 6720-2005-AA/TC del Tribunal Constitucional, donde se indicó que, de conformidad con el artículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. El colegiado constitucional ha interpretado que el proceso de amparo ha sido concebido para solucionar peticiones de urgentísima atención que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política. Ergo, si hay una vía efectiva para atender el pedido de la demandante, esta, obviamente, no es la del amparo constitucional, toda vez que tal tramitación goza de la calidad de extraordinaria, según lo manifestado explícitamente en el Expediente N° 4196-2004-AA/TC según lo deja notar el voto discordante. Ad empero, tampoco es menos cierto que el amparo constitucional es viable cuando los carriles ordinarios no son idóneos o eficaces para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, o cuando por la necesidad de protección urgente o en situaciones muy especiales a analizarse individualmente, es posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, todo ello según lo vertido en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC. Con lo dicho, el magistrado en desavenencia manifiesta que si la demandante dispone de un proceso que se encamina a la protección del derecho constitucional presuntamente lesionado, igualmente idóneo para tal fin, es ineludible la recurrencia a dicho proceso. Por ello el voto en discordia concluye en que si la menor ya ha sido favorecida con una sentencia que ordena el pago de una pensión alimenticia, no existe la necesidad de protección urgente, pues es conocido que el mecanismo extraordinario y excepcional del amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia, cosa que no se materializa en el presente caso.

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Es más, si la demandante no se encuentra conforme con la pensión fijada, tiene expedita la vía del aumento de pensiones alimenticias, conforme a lo preceptuado en el artículo 482 del código civil,4 que no sería otra cosa que la vía efectiva, que resulta igualmente satisfactoria para la protección del derecho amenazado o vulnerado. Para coronar su voto, el magistrado en discrepancia estima contradictorio el pronunciamiento del Tribunal Constitucional que declara fundada la presente demanda de amparo referida a una pensión de alimentos ya atendida con 1625 nuevos soles, sin tener en cuenta que a miles de pensionistas, entre los que figuran ancianos con una percepción de poco más de apenas 400 nuevos soles y que solicitan se las aumente dichas pensiones, se les declara improcedentes sus correspondientes demandas y se les remite a la vía específica igualmente satisfactoria, como es el proceso contencioso administrativo, tal y como ha acontecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 1417-2005- AA/ TC que constituye precedente vinculante. 5. El peligroso mandato del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional al sentenciar este caso concluye en declarar nula la Resolución N° 6 del proceso primigenio emitida por el Juzgado Mixto de la Molina y Cieneguilla, y nulos todos los actos realizados con posterioridad emanados o conexos a la resolución que se invalida. Esta declaración de nulidad de por sí ya es bastante debatible, pero lo más tenebroso del asunto es que se exige al juzgador emitir nueva decisión conforme a las consideraciones precedentes. ¿Acaso ello entraña que el juzgador cuestionado está siendo compelido a emitir un fallo confirmando la sentencia del a quo? De ser así, ¿no está el Tribunal Constitucional inmiscuyéndose en labores que no le corresponden evaluar?

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Si revisamos, el punto de partida del voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli alude a que la sentencia anula las resoluciones emitidas, ordenando al juez que, a efectos del aumento de pensiones, debe tomar en cuenta la declaración asimilada del demandado, refiriéndose a la afirmación que realizó el obligado en su contestación de demanda de alimentos en la que señaló que asistía a su hija con 2000 nuevos soles mensuales. ¿Es que caso el Tribunal Constitucional puede ordenar a un juzgador tomar en cuenta un evento como medio de prueba? Y aunque creemos que, un poco forzadamente, ello sí es viable, lo inaudito del asunto es que un ente externo –como lo es el Tribunal Constitucional– imponga a un juzgador a valorar dicho evento –o cualquier otro– en tal o cual sentido, a efectos de emitir una resolución en determinada dirección. En definitiva, como bien lo hace notar el magistrado discrepante, lo que en realidad se pretende con este proceso de amparo –y que al final lamentablemente se logra– es que el Tribunal Constitucional se convierta en supra-instancia que, inclusive actuando pruebas, como es la declaración asimilada que el demandado realizó en el proceso ordinario de alimentos, ordene al juez del proceso de alimentos aumente la pensión, ingresando a un espacio vedado para este organismo constitucional, pues se atribuye funciones que, desde luego, no le corresponden. Por consiguiente, el riesgo es palmario. Con este fallo el Tribunal Constitucional ha dejado abierta la válvula para revisar absolutamente todo proceso judicial, bastando alegar que se ha vulnerado el debido proceso, convirtiéndose en una suprainstancia, cuyos mandatos no pueden ser desobedecidos, pues de ser así se corre el peligro de quedar fuera de la labor jurisdiccional, como ya ha acontecido en más de una ocasión en nuestro entorno.

Evidentemente se trataría de un aumento porcentual de la pensión alimenticia, pues se sabe que cuando la pensión ha sido fijada en porcentaje no es necesario un nuevo proceso para reajustarla, dado que ello ocurre de modo automático conforme a lo preceptuado en el artículo 482 del Código Civil.

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Con esta sentencia –estamos convencidos–, aunque subrepticiamente, que la autonomía del poder judicial se está resquebrajando. V. LA DEBACLE DEL CONSEJO DE ESTADO: ¿REPITIENDO LA HISTORIA?

Ya apuntamos algo sobre el Consejo de Estado, lo suficiente como para entender que se trata de una suerte de interesante antecedente del actual Tribunal Constitucional, pues su labor se centraba en la protección de la constitucionalidad, con los evidentes límites de la época. Y para ir culminando con esta faena, mencionaremos que la revolución liberal de 1854 trajo como consecuencia la derogación de la Carta de Huancayo de 1839. Y para la elaboración de la nueva Constitución Política se decidió aprobar previamente unas bases constitucionales en torno a ciertos acuerdos políticos indispensables, entre los cuales se discutía la necesidad de continuar o no con un Consejo de Estado. Pese a algunas discrepancias, la Comisión de Constitución fue unánime al considerar la necesidad de la existencia del Consejo de Estado, pero una sustancial variación con relación a la Constitución de 1839 radicaba en la composición de sus miembros. Ahora serían diversos funcionarios estatales de alta categoría, autoridades superiores de los diversos ámbitos de la administración pública, así como representantes de diversos sectores sociales. Al discutirse sobre esta propuesta Julio M. del Portillo afirmó que el origen del Consejo de Estado era popular, al ser constituido por el Congreso, por lo que esta función de suplir al Congreso fue la razón principal para que se opinase por la necesidad de esta corporación. En igual sentido, Pío Benigno Mesa opinaba que el Consejo de Estado era un cuerpo consultivo de los poderes públicos, por lo que era necesario su establecimiento. No obstante, señaló que su composición con funcionarios dependientes del Ejecutivo no ofrecía garantías, y estando a que la elección de sus miembros por el Congreso tendría un carácter político, propuso que la elección se hiciera por los departamentos. GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

Gervasio Álvarez afirmó que el Consejo de Estado interpretaba la Constitución a través de sus votos consultivos, que de ser aprobados por el Ejecutivo se reputaban como una declaratoria de ley por los jurisconsultos y tribunales, es decir, se consideraban con efectos vinculantes dentro del ordenamiento jurídico. Yendo un poco más lejos, Pedro José Tordoya estuvo a favor del establecimiento de un Consejo de Estado fuerte e independiente, con atribuciones que resolvieran adecuadamente los casos de infracciones constitucionales por parte de los poderes del Estado. Su propuesta más audaz fue concederle la atribución de suspender la ejecución de las leyes cuando fuesen contrarias a la Constitución. Se trataba del ejercicio de un auténtico control de la constitucionalidad de las leyes, por lo que también sugirió que el Consejo debía contar con la potestad de suspender y someter a juicio a los ministros de Estado infractores, así como a los magistrados del Poder Judicial. Pero, como contrapartida, estimó que los consejeros fuesen responsables en forma individual frente al Congreso. Felipe Cortés consideró también al consejo como un cuerpo ancilar del Legislativo para frenar los excesos del Ejecutivo, aunque aceptaba que el consejo formado por la Constitución de Huancayo fue en varias oportunidades cómplice y no controlador del Ejecutivo. Pese a lo dicho también hubo opiniones en contra de su permanencia. Así, José Simeón Tejeda, a propósito de las atribuciones propuestas por la Comisión de Constitución, preguntó cuál era el origen de esta institución en un sistema de gobierno, criticando que el consejo tendría más atribuciones que cada uno de los poderes del Estado, por lo que lo calificó de “duende político”. A ello aunó la interrogante de ¿quién moderaba a este moderador? Y aunque su reflexión final apuntaba a que la Comisión de Constitución precisara el origen legítimo de esta institución y su utilidad, no obstante, expresó su rechazo. Algo similar aconteció con el representante Latorre quien, si bien señaló que el Consejo de Estado surgía de la necesidad de que existiera un cuerpo que velara sobre la observancia de 431

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...la Convención Nacional de 1855 abolió la institución del Consejo de Estado, pese a su utilidad. ... aunque se le criticó por haber sido una instancia colaboradora y no controladora del Poder Ejecutivo, dicha corporación fue acusada, sobre todo, de ejercer sus atribuciones, en algunos casos, por encima de los demás poderes, desnaturalizando su origen y la finalidad para la cual fue concebida.

”

las leyes y que conservara la armonía entre los poderes públicos, se convirtió a la larga en un poder tan fuerte como los demás, teniendo injerencia en asuntos que no estaban dentro de sus atribuciones.

Gálvez opinó en contra del dictamen de la comisión, pues consideró importante el hecho que el Poder Ejecutivo necesitara de un consejo de hombres con conocimientos especiales en los ramos de la administración pública, pero a su entender esta función la podía cumplir perfectamente un Consejo de Ministros. Y con relación a la facultad conservadora, era partidario de que residiera en cada poder del Estado y no en una corporación particular, ya que ello la convertiría en una institución tiránica. Entretanto, Santiago Távara fue partidario de que el poder moderador residiera en el cuerpo legislativo. Los problemas del pasado se resolverían sancionando las leyes de desarrollo constitucional que afiancen la potestad moderadora del Congreso, haciendo referencia expresamente a una nueva ley de responsabilidad. Y en el caso de que el Congreso sancionara una ley injusta, propuso que la Corte Suprema fuese la encargada de declarar la inconstitucionalidad, hasta que fuera derogada por el mismo Parlamento en la legislatura siguiente. Por último, para disipar el temor de las extralimitaciones del Ejecutivo en receso de las cámaras, propuso la reunión anual de estas; y, si en el breve receso había alguna extralimitación sería menester convocar a un Congreso extraordinario. Pero el tema de la continuación de este organismo traspasó los límites gubernamentales,

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sentándose la discusión en la doctrina de entonces. Así, Felipe Masías, profesor de Economía Política del colegio de San Carlos, estimaba que era importante la institución del Consejo de Estado, pero solamente como cuerpo consultivo del Ejecutivo. Y en torno al tema del poder conservador, Masías hacía suya la crítica de José Simeón Tejeda referida a ¿quién controlaría al controlador?, con lo que negó la posibilidad de que un cuerpo especial fuera titular de la facultad moderadora. Similar crítica planteó por entonces José Silva Santisteban con relación al poder conservador. Y aunque consideró al Consejo de Estado de la Constitución de Huancayo como un cuerpo inútil y embarazoso, reconoció la necesidad de un Consejo, pero únicamente como un cuerpo consultivo del Poder Ejecutivo, compuesto por personajes vinculados con la Administración Pública. Esta idea –o sea, la del Consejo de Estado como cuerpo consultivo de la alta Administración Pública– fue desarrollada por la doctrina administrativista de Paul Pradier-Fodéré y Manuel Atanasio Fuentes. Toda esta discusión sembrada en la doctrina, así como la efectuada entre los constituyentes, conllevó finalmente a decidir primero sobre la existencia del Consejo de Estado, siendo tal proposición desechada por 48 votos contra 19. De esta manera, la Convención Nacional de 1855 abolió la institución del Consejo de Estado, pese a su utilidad. Y aunque se le criticó por haber sido una instancia colaboradora y no controladora del Poder Ejecutivo, dicha corporación fue acusada, sobre todo, de ejercer sus atribuciones, en algunos casos, por encima de los demás poderes, desnaturalizando su origen y la finalidad para la cual fue concebida. VI. UNA CONCLUSIÓN CASI AXIOMÁTICA

El lector dirá si no ve en la vida del Consejo de Estado una antigua película, rodada ahora, pero con la versión titulada Tribunal Constitucional… Piénsese en que ambos organismos nacieron de modo algo timorato pero llamativo, y fueron alcanzando un auge casi incuestionable, hasta

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que empezó a discutirse la extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El Consejo de Estado sucumbió… ¿qué pasará con el Tribunal Constitucional? VII. LISTA DE REFERENCIAS

ABAD YUPANQUI, Samuel B. (2004) El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. (2004) Comentarios al Código Procesal Constitucional artículo por artículo. Ara - Universidad de Piura, Lima. PALACIOS DEXTRE, Darío y MONGE GUILLERGUA, Ruth. (2003) Las Constituciones del Perú - 1823-1993. Fecat, Lima.

PAREJA PAZ-SOLDÁN, José. (2005) Historia de las Constituciones nacionales (18121979). Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima. SORIA LUJÁN, Daniel. (2001) “La defensa política de la Constitución del Peru en el siglo XIX (1839 - 1855)” En: Revista de estudios históricojurídicos de Valparaíso. http://www.scielo.cl/ scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071654552001002300015&lng=es&nrm=iso&tlng=es (último acceso: 01 de junio de 2004). TANTALEÁN ODAR, Reynaldo Mario. (2008) “La debida motivación de las actuaciones que alteran una situación o relación jurídica. Comentarios al artículo 139, inciso 5 de la Constitución”. En: Jus Doctrina y Práctica . Grijley, pp. 339-353.

RESOLUCIÓN

EXP. Nº 08989-2006-PA/TC-LIMA DELIA MILAGROS ESPINOZA VALENZUELA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 4 días del mes de junio de 2007, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, que se adjunta ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Delia Milagros Espinoza Valenzuela contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 39 del cuaderno formado en dicha Sala, su fecha 18 de julio de 2006, que declara liminarmente improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 23 de agosto de 2005, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Juzgado GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

Mixto de La Molina y Cieneguilla, con el objeto de que se declaren nulas las resoluciones Nº 6, de fecha 13 de mayo de 2005, que reduce en 10% la pensión alimenticia que pagaba Óscar [sic] Antonio Albújar de la Roca a favor de su hija, y la Nº 9, de fecha 8 de junio de 2005, que declara improcedente el pedido de nulidad de la precitada resolución, recaídas ambas en el Expediente Nº 123-05-FC (684-04 2do. JPL). Aduce que se vulnera su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues el emplazado ha dispuesto la reducción del 35% a 25% del monto de la pensión de alimentos que viene recibiendo, sin motivar jurídica ni fácticamente tal variación. Con fecha 2 de setiembre de 2005, la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara la improcedencia liminar de la demanda de amparo por considerar que lo que se pretende en realidad en este caso es revisar una resolución expedida en un proceso regular. La recurrida confirma la apelada alegando los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS 1. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolución Nº 6, de fecha 13 de mayo de 2005, emitida por el Juzgado Mixto de La 433

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Molina y Cieneguilla, mediante la cual se reduce el monto de la pensión alimenticia otorgada a favor de la menor Melissa Marcela Albújar Espinoza por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de la Molina y Cieneguilla. Se alega la vulneración del derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales. 2. Respecto a la motivación de resoluciones, este Colegiado ha señalado en la STC 1291-2000AA que el debido proceso incluye dentro de su contenido el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, en cualquier clase de proceso. Debe considerarse, asimismo, que la Constitución, en los términos del inciso 5) de su artículo 139, no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa o se presenta el supuesto de motivación por remisión. En el mismo sentido el artículo 12 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, modificado por la Ley N° 28490, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de 2005, establece que Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente. 3. En el caso de autos, el Tribunal Constitucional considera que la presente demanda debe estimarse, toda vez que se evidencia la afectación del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales de la recurrente. En efecto, de la revisión de autos se desprende que en la resolución cuestionada (fojas 24 del cuaderno formado en la Sala a quo) se ha presentado un supuesto de motivación por remisión, pues en la parte expositiva el emplazado, al hacer referencia a la sentencia de primer grado, hace suyos los fundamentos expresados en esta –en los que se ha detallado los gastos indispensables para la menor–;

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sin embargo, en ella no existe una motivación suficiente en cuanto a las razones que justifiquen una reducción del monto de la pensión asignada en primera instancia a la menor Melissa Marcela Albújar Espinoza (del 35% al 25% de la remuneración mensual del demandado), más aún cuando, según lo afirmado por el propio demandado en su escrito de contestación a la demanda, obrante a fojas 10 del referido cuaderno –la cual tiene carácter de declaración asimilada, a tenor de lo dispuesto por el artículo 221 del Código Procesal Civil–, ha venido asistiendo mensualmente a la menor con S/. 2,000.00; y que, en ese sentido, resulta que la pensión calculada en un 25% de la remuneración mensual del demandado asciende a S/.1,625.00, la misma que resulta inferior a la que el propio demandado venía proporcionando a su menor hija, teniendo en cuenta que dicha remuneración, según lo consignado en la sentencia de primer grado, asciende a la suma de S/. 6,500.00 mensuales (fojas 17 del aludido cuaderno). Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo. 2. Declarar NULA la Resolución N° 6, de fecha 13 de mayo de 2005, emitida por el Juzgado Mixto de la Molina y Cieneguilla, y nulos todos los actos realizados con posterioridad emanados o conexos a la resolución que se invalida, debiendo emitirse nueva decisión conforme a las consideraciones precedentes. Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO; GONZALES OJEDA; ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto en discordia por los fundamentos siguientes: 1. Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpone demanda de amparo contra el Juez Titular del Juzgado Mixto de la Molina y Cieneguilla, Dr. Pedro Donaires Sánchez. Afirma la demandante que la resolución de segundo grado, que ordena reducir del 35% al 25% la pensión alimenticia a

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favor de su menor hija, y la resolución que declara improcedente el pedido de nulidad de la referida sentencia, violan el debido proceso porque no tienen motivación. 2. Hechos: -

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Delia Milagros Espinoza Valenzuela interpuso demanda de alimentos en representación de su menor hija contra Osmar Antonio Albujar de la Roca y el Juzgado de Paz Letrado de Ate mediante sentencia ordenó la retención del 35% de la remuneración del obligado, es decir 2275 nuevos soles. El Juez del Juzgado Mixto de la Molina y Cieneguilla, Dr. Pedro Donaires Sánchez, confirmó la apelada pero redujo la retención de la remuneración al 25%, (es decir a 1,625 nuevos soles). Fundamentó en su decisión que ambos padres tienen solvencia económica (ella con un ingreso mensual de 4700 nuevos soles y él con remuneración de 6,500 nuevos soles) y según lo disponen los artículos 74 y 93 inciso b) del Código de los Niños y Adolescentes corresponde a ambos padres la obligación de prestar alimentos a sus hijos; consecuentemente dispuso que “la obligación alimentaria del padre debe ser regulada en atención a esta situación”. Disconforme con la reducción de pensión la demandante solicitó la nulidad de la sentencia y el Juez la rechazó por considerar que es improcedente el pedido de nulidad de sentencia según lo dispuesto por el artículo 356 del Código Procesal Civil y por que además el referido código señala, en su artículo 378, que contra las sentencias de segundo grado solo procede el pedido de aclaración y corrección, debiendo tenerse en cuenta además que el proceso se tramitó por la vía sumarísima. Contra la sentencia que redujo la pensión y la resolución que declaró improcedente el pedido de nulidad la recurrente interpuso demanda de amparo solicitando sean declaradas nulas. Afirma que se ha violado el debido proceso ya que las cuestionadas resoluciones carecen de motivación.

3. Resolución de primer grado: La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima rechazó in limine la demanda y

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declaró su improcedencia fundamentando que en las resoluciones cuestionadas no se aprecia el agravio manifiesto a la tutela judicial efectiva y debido proceso que constituyen requisitos indispensables según lo disponen los artículos 2 y 4 del Código Procesal Constitucional. Resolución de segundo grado: La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República confirmó la apelada y agregó que las resoluciones han sido debidamente motivadas por lo que no se aprecia vulneración manifiesta al derecho invocado. 4. El proyecto de sentencia puesto a mi vista declara fundada la demanda, a pesar de haber sido rechazada in limine, fundamentando que en la parte expositiva de la sentencia cuestionada se ha presentado un supuesto de motivación por remisión. El referido proyecto anula las resoluciones emitidas en el proceso de alimentos ordenando al Juez del proceso de alimentos que para efectos de aumento de pensiones debe tenerse en cuenta la declaración asimilada del demandado, refiriéndose a la afirmación que realizó el obligado en su contestación de demanda de alimentos en la que señaló que asistía a su hija con 2000 nuevos soles mensuales. 5. En la sentencia recaída en el expediente 6720-2005-AA/TC el Tribunal Constitucional señaló que: “(...) Que de conformidad con el art. 5, inc. 2, del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales son improcedentes cuando ‘Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, (…)’. Este Colegiado ha interpretado esta disposición en el sentido de que el proceso de amparo “ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del Amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario”. (Exp. N° 4196-2004-AA/TC,

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Fundamento 6, cursiva en la presente Resolución). Recientemente ha sostenido que ‘(...) solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, (…)’ (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, Fundamento 6). En consecuencia, si el demandante dispone de un proceso que tiene también la finalidad tuitiva de protección del derecho constitucional presuntamente lesionado y él es igualmente idóneo para tal fin, el demandante debe acudir a dicho proceso (...)”. 6. De acuerdo con los fundamentos precedentes se tiene que la hija menor de la demandante ya ha sido favorecida con una sentencia que ordena el pago de pensión alimenticia equivalente a 1625 nuevos soles, por lo tanto considero que en el presente caso no existe la necesidad de protección urgente, pues como lo dice el propio Tribunal Constitucional, el mecanismo extraordinario y excepcional del amparo ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que no se configura en el caso de autos. 7. Debe precisarse que si la demandante no se encuentra conforme con la pensión de 1,625 nuevos soles tiene expedita la vía procedimental específica para solicitar el aumento de pensiones alimenticias (artículo 482 del Código Civil), que a decir del Tribunal Constitucional es la vía efectiva, que resulta igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional que considera amenazado o vulnerado. Lo que en realidad pretende la recurrente es que el Tribunal Constitucional se convierta en suprainstancia y actuando pruebas (la declaración asimilada que el demandado realizó en el proceso ordinario de alimentos) ordene al Juez del proceso de alimentos

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aumente la pensión, en funciones que desde luego no le corresponden. 8. Por otro lado, considero contradictorio el pronunciamiento del Tribunal Constitucional por el que declara fundada la presente demanda de amparo cuyo petitorio es el aumento de pensiones alimenticias de quien ha sido favorecida con una pensión de 1,625 nuevos soles en proceso ordinario de alimentos, sin tener en cuenta que a miles de ex trabajadores pensionistas, muchos de ellos ancianos que apenas perciben 415 nuevos soles, que solicitan aumento de pensiones se les declara improcedentes sus respectivas demandas y se les remite, en el mejor de los casos, a la vía específica igualmente satisfactoria, esto es la vía del proceso contencioso administrativo (literal “c” del fundamento 37 de la sentencia recaída en el Exp. 1417-2005- AA/TC, que constituye precedente vinculante). 9. De la lectura de la sentencia cuestionada se evidencia que esta emana de proceso regular, que se ha tramitado en dos instancias, que las partes han intervenido haciendo uso de los mecanismos de defensa que la ley provee, que ha sido debidamente motivada razones por las cuales no se aprecia el manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso exigidos por el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. No basta leer la parte expositiva de la sentencia cuestionada, que por supuesto narra hechos al interior del proceso, sino analizar racionalmente la parte considerativa pues en su primer considerando fundamenta las razones de la disminución de la pensión. Por todas estas consideraciones mi voto es por que se CONFIRME la resolución que declaró IMPROCEDENTE LIMINARMENTE la demanda de autos. Sr. VERGARA GOTELLI

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Incautación de vehículos y tutela constitucional La posesión, el derecho de propiedad y lo protegido por el proceso de amparo RTC Exp. Nº 04234-2007-PA/TC Caso: Eugenio Estalla Huaraca y otra Sentido del fallo: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14/07/2008)

SUMILLA

El tribunal declara la improcedencia de la demanda porque esta no habría estado referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, sino tan solo a la posesión –no obstante que los demandantes acreditan ser dueños del vehículo incautado–. Asimismo, no se habrían agotado las vías administrativas –ante Aduanas–, lo que es requisito para la procedencia del amparo.

EXP. Nº 04234-2007-PA/TC-JUNÍN EUGENIO ESTALLA HUARACA Y OTRA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 4 de octubre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Eugenio Estalla Huaraca y otra contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta de Huancayo de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 82, de fecha 16 de abril de 2007, que declara improcedente la demanda de autos; y, GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

ATENDIENDO A 1. Que con fecha 14 de noviembre de 2006 los demandantes interponen demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Aduanera solicitando se declare inaplicables tanto los Oficios Nº 289-2004-ADUANAS.TAC/ 3G0210, Nº 850-2004-ADUANAS.TAC/3G0210 y Nº 115-2005-ADUANAS.TAC/3G0210, a través de los cuales la Intendencia de Aduanas de Tacna ordena la captura del vehículo de su propiedad, identificado con placa de rodaje Nº RB4264; como el acta de incautación y situación vehicular de fecha 6 de noviembre de 2006. 2. Que refieren los demandantes que fueron despojados indebidamente de su vehículo y que su 437

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captura fue por haberse vencido el certificado de internamiento temporal y la libreta de pasos otorgados por Aduanas. No obstante ello refieren haber adquirido el vehículo de buena fe de su anterior propietaria, conforme el acta de transferencia vehicular de 17 de marzo de 2005, y que, por ello, no conocían de su situación, por lo que la medida atenta contra su derecho de propiedad. 3. Que en el caso concreto fluye de autos que el acto de incautación que se pretende cuestionar no está referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, toda vez que la litis gira en torno a la posesión del vehículo, configurándose de este modo la causal de improcedencia a la que se refiere el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional. 4. Que en el presente caso el demandante tampoco ha cumplido con agotar la vía previa administrativa ante la autoridad de Aduanas, esto es,

impugnar la medida de comiso practicada o efectuar los trámites correspondientes para la regularización de la situación del vehículo. De este modo se configura también en el presente caso la causal de improcedencia prevista en el artículo 5.4 del Código Procesal Constitucional. Así, no verificándose ninguna de las excepciones al agotamiento de la vía previa a las que se refiere el artículo 46 del Código Procesal Constitucional, corresponde desestimar la demanda. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍARAMÍREZ; VERGARAGOTELLI; ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Código Procesal Constitucional “Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus”. Código Procesal Constitucional “Artículo 46.- Excepciones al agotamiento de las vías previas No será exigible el agotamiento de las vías previas si: 1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; 2. Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; 3. La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o, 4. No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución”.

COMENTARIO

En esta sentencia, una vez más, el Tribunal Constitucional se refiere a la improcedencia de la tutela constitucional de la posesión. En efecto, el colegiado ha aceptado que a través del proceso constitucional

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA de amparo puede protegerse el derecho fundamental de propiedad, pero también ha descartado en reiterada jurisprudencia que dicha garantía se extienda a la tenencia de un bien en calidad de mera posesión. El tribunal también refiere que en el presente caso no se agotó la vía previa existente, por lo que la demanda fue finalmente declarada improcedente. Al respecto, a pesar de que existen diversas causales para exceptuar el referido agotamiento de la vía, el colegiado consideró que no se verificó ninguna de estas. Protección constitucional de la propiedad y exclusión de la posesión De acuerdo con nuestra legislación, la posesión consiste en “el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad”1. Por su parte, la propiedad es definida en el Código Civil como “el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”2. Esta concepción civil de la propiedad es insuficiente en términos constitucionales. Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha ampliado el contenido clásico (civilista) del derecho de la propiedad, reconociendo diversas manifestaciones de relevancia iusfundamental, como hemos señalado antes en esta sección. Ahora bien, la posesión, entendida simplemente como la “tenencia” de un bien o como el “ejercicio de algún poder” inherente a la propiedad, ha sido excluida por el Tribunal Constitucional del ámbito de protección constitucional que otorga el amparo. De acuerdo con este, debido a que la posesión no es un derecho fundamental ni forma parte del derecho a la propiedad3 no merece la protección urgente que aquellos sí. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en varias oportunidades ha confundido la mera posesión, sin titularizar el derecho de propiedad, con el ejercicio de la posesión como correlato de detentar legítimamente la propiedad de un bien. Efectivamente, si se busca la tutela de la posesión sin que medie un derecho de propiedad cierto, los jueces constitucionales deberán declarar improcedente la demanda, porque la pretensión no se encuentra referida al contenido constitucionalmente protegido de ningún derecho constitucional (causal de improcedencia prevista en el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional). No obstante, si se titulariza el derecho de propiedad, es claro que los atributos que forman parte de este, así como su ejercicio, sí tienen relevancia iusfundamental, pues conforman el “haz de posiciones y normas”4 que se desprende del derecho de propiedad constitucionalmente reconocido, y que equivale a su contenido constitucionalmente protegido5. Así, al ser la propiedad el máximo poder jurídico que puede ejercerse sobre un bien, la posesión, como atributo inherente a la propiedad, forma parte del contenido protegido de este derecho y por ello merece ser tutelado en la vía constitucional. En el presente caso, pese a que no se discute la propiedad del vehículo (bien acreditada con el acta de transferencia vehicular), el colegiado constitucional consideró que “el acto de incautación (…) no

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Código Civil, artículo 896. Código Civil, artículo 923. STC Exp. Nº 3773-2004-AA/TC, f. j. 3: “la posesión no está referida a dicho contenido esencial y por tanto fundamental [del derecho a la propiedad], sino a un contenido estrictamente legal cuya definición y tratamiento se ubica fuera de los supuestos constitucionalmente relevantes, los que, como lo establece el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional (…) no corresponden ser tramitados o verificados mediante la vía procesal constitucional”; RTC Exp. Nº 03227-2007-PA/TC, f. j. 3: “es un derecho sin relevancia constitucional el derecho de posesión regulado en el artículo 896 del Código Civil”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 244 y ss; BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 76; MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, McGrawHill, Madrid, 1996, p. 41. SOSA, Juan Manuel. “Ámbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por del proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 175, junio de 2008, pp. 216-217.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL está referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, toda vez que la litis gira en torno a la posesión del vehículo”. Así, el colegiado sostiene que la incautación del automóvil debido a faltas cometidas por un tercero no implica una afectación del derecho de propiedad, sino solo de la posesión, como si en este caso la posesión no fuera ejercida como parte del derecho de propiedad, es decir, como una manifestación de este último. Al respecto, es necesario insistir en que la posesión no tiene cobertura constitucional en tanto no sea ejercida como manifestación de un derecho de propiedad claramente acreditado; por el contrario, si se alega la afectación de la propiedad o de una de las facultades propias a esta, deberá tutelarse el derecho de la propiedad mismo y no entenderse que se trata de una afectación separada de este. Así, en la resolución bajo análisis, el tribunal no debió denegar la tutela por no referirse a un contenido constitucionalmente relevante, pues no era la mera posesión, sino el derecho de propiedad del bien afectado. Agotamiento de la vía previa Además de lo anotado, el tribunal considera que los demandantes no agotaron la vía previa administrativa ante la autoridad de Aduanas, motivo por el que también se declaró improcedente la demanda. De esta forma, el colegiado consideraba que los actores debían “impugnar la medida de comiso practicada o efectuar los trámites correspondientes para la regularización de la situación del vehículo”, antes de acudir al proceso de amparo. Como se sabe, a veces es inútil agotar la vía administrativa o puede generarse una afectación definitiva por el transcurso del tiempo. Por ello, el propio Código Procesal Constitucional (artículo 46) prevé algunos supuestos en los que se exceptúa al demandante de agotar la vía previa. A efectos del presente comentario, podemos referirnos especialmente a dos supuestos de excepción al agotamiento: (1) que la ejecución de la resolución administrativa se ejecute antes de que sea consentida; y (2) que por agotar la vía, el daño sea irreversible. Al respecto, la captura no solo fue ordenada, sino incluso ejecutada. En tal sentido, se trata de una afectación real del derecho, siendo vigente la orden de captura desde su emisión, sin que deba esperarse su consentimiento; además, al haberse producido la captura del vehículo que el daño se vuelva irreparable solo es cuestión de tiempo, ya que existe una limitación absoluta al derecho de propiedad y teniendo en cuenta que los vehículos son bienes despreciables. BIBLIOGRAFÍA

•

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 244 y ss.

•

BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 76.

•

MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41.

•

NAUPARI WONG, José Rodolfo. “El derecho de propiedad y su protección constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 88, junio de 2008, p. 33-41.

•

SOSA, Juan Manuel. “Ámbito de los derechos constitucionales que puede ser tutelado por el proceso de amparo. Consideraciones a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 175, junio de 2008, pp. 216-217.

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JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA

Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales

RTC Exp. Nº 00439-2007-PA/TC Caso: Empresa Langostinera Río Blanco S.C.R.L. Sentido del fallo: improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/07/2008)

SUMILLA

En la presente sentencia se recuerda que el modelo de amparo alternativo –anterior al CPConst.– implicaba que la demanda de amparo sea declarada improcedente si se hubiere recurrido a la vía ordinaria, pero también que la improcedencia podría ser “sobrevenida” si luego de iniciado el amparo se acudía al fuero ordinario. Asimismo, se considera que el proceso de nulidad de cosa juzgada tiene el mismo objeto que aquel de amparo en que se solicita la nulidad de la resolución cuestionada; por ello, se declara improcedente la demanda.

EXP. Nº 00439-2007-PA/TC-LIMA EMPRESA LANGOSTINERA RÍO BLANCO S.C.R.L. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Huacho,18 de diciembre de 2007 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Empresa Langostinera Río Blanco S.C.R.L. contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de Corte Suprema de Justicia de la República, su fecha 15 de junio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que de conformidad con el artículo 6, inciso 3), de la Ley Nº 23506, la demanda de amparo resulta improcedente si el demandante ha optado por “recurrir a la vía judicial ordinaria”. Esta norma establece la improcedencia de la demanda de amparo cuando el demandante ha interpuesto

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

antes otra demanda, en una vía distinta, con el mismo objeto que plantea en la demanda de amparo. La ratio iuris de esta causal de improcedencia es impedir que paralelamente existan en el sistema dos procesos, planteados por el mismo demandante y con el mismo objeto, evitando así la posibilidad de que existan dos pronunciamientos jurisdiccionales eventualmente contradictorios. Una razón de orden constitucional de la cual se infiere también esta causal de improcedencia es la prohibición establecida en el artículo 139, inciso 2), de la Constitución, conforme a la cual ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante los órganos jurisdiccionales. Según esto, la sola existencia de dos procesos con el mismo objeto resulta constitucionalmente prohibida, tanto si han sido iniciados simultáneamente como también si han sido iniciados en distintos momentos, esto es, que la demanda en un proceso haya sido interpuesta antes que la otra o, a la inversa, que esta haya sido interpuesta antes que aquella. En consecuencia, en lo que concierne al proceso de amparo, esta causal de improcedencia se produce

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no solo cuando se interpone una demanda en un proceso ordinario antes que la demanda de amparo –tal es el supuesto contemplado por el citado artículo 6, inciso 3–, sino también cuando después de haber interpuesto la demanda de amparo, el demandante interpone una demanda en un proceso ordinario, con el mismo objeto que la demanda de amparo. En este supuesto, si bien la demanda de amparo no es originariamente improcedente, ella deviene en improcedente cuando el demandante interpone una demanda con el mismo objeto en un proceso ordinario. Tal hecho es lo que acontece en el presente caso. 2. Que en efecto, con fecha 4 de diciembre de 2000 la recurrente interpone demanda contra los Jueces del 42º, 57°, 7° y del 34° Juzgado Civil de Lima, contra don Marco Armando Tambini Acosta y don Jorge Luis Hinojosa Boyer. Solicita como petitorio principal que se deje sin efecto la sentencia de fecha 2 de marzo de 2000, el decreto de 21 de agosto de 2000 y el asiento registral Nº 000267 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Regional de Grau, en el cual se registra la transferencia del inmueble de propiedad de la empresa recurrente. Como petitorio accesorio solicita la declaración de nulidad de diversos actos realizados los años 1999, 1998, 1995, 1994 y de 1991. Afirma que estos actos han afectado su derecho a la propiedad y al debido proceso. 3. Que de autos (Cfr. fojas 532 y sgtes. del cuarderno principal) se advierte que la recurrente, con fecha 10 de mayo de 2001, había interpuesto una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, donde también se solicita se declare la nulidad de la sentencia de 21 de setiembre de 1998, de la sentencia de 2 de marzo de 2000, del auto admisorio de este proceso –de 22 de noviembre de 1999– y de los demás actos procesales que conducen a la ejecución de este proceso, es decir, de la resolución Nº 12, de 21 de julio de 2000, y de la resolución Nº 13, de 18 agosto de ese mismo año, por las que se ejecuta la sentencia de 2 de marzo de 2000. 4. Que como se aprecia, la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto que se plantea en la demanda del presente proceso de amparo. Cabe precisar que la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta fue interpuesta el 10 de mayo de 2001 y admitida

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por la resolución de 17 de mayo de 2001 (Cfr. fojas 556 del cuaderno principal), es decir, después de haberse interpuesto la demanda de amparo, acto que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2000. Asimismo debe precisarse que la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se interpuso mucho antes de que se expidiera sentencia de primer grado en el proceso de amparo, ya que tal sentencia fue expedida el 22 de noviembre de 2004. 5. Que por ello, el hecho de que la recurrente haya interpuesto la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta seis meses después de interpuesta la demanda de amparo ha ocasionado que esta haya devenido en improcedente, en atención a las consideraciones expuestas en el primer fundamento del presente auto. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, con el fundamento de voto del magistrado Vergara Goltelli, que se adjunta RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda. Publíquese y notifíquese. SS. LANDAARROYO; MESÍA RAMÍREZ; VERGARA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ETO CRUZ; ÁLVAREZ MIRANDA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes: Petitorio de la demanda 1. Con fecha 6 de diciembre de 2000 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra la doctora María Pulache Ayala, Jueza del 42 Juzgado Civil de Lima, doctor Juan Ulises Salazar Laynes, Juez del 57 del Juzgado Civil de Lima, doctora Catherine Barriga Barriga, Jueza del 7º Juzgado Civil de Lima, doctor Uldarico Bonett Farfán, Juez del 34º Juzgado Civil de Lima y otros, con el objetivo de que se declare inaplicable las resoluciones emitidas en el proceso Nº 46100-99, se declare la nulidad y se deje sin efecto legal el levantamiento y la cancelación del asiento registral 4 C) de la ficha Nº 000267 del registro de la

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Propiedad Inmueble de la Oficina Registral Regional. También solicita como pretensión accesoria la nulidad de una serie de resoluciones emitidas en el proceso judicial Nº 17586-98, la nulidad de la transacción extrajudicial y reconocimiento de la deuda, la nulidad del addendum a contrato privado de prestación de servicios profesionales de asesoría legal y comercial y la nulidad del contrato privado de prestación de servicios profesionales de asesoría legal y comercial. El demandante considera que tales resoluciones afectan sus derechos constitucionales de propiedad, de libertad de contratación, del debido proceso, de la tutela jurisdiccional efectiva y del legítimo derecho de defensa de nuestra propiedad. Titularidad de los derechos fundamentales 2. La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en su artículo 1 –parte de derechos fundamentales– que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, agregando en su artículo 2 que “toda persona tiene derecho (...)”, refiriendo en la aludida nomina derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia sin lugar a dudas el citado artículo 1. El Código Procesal Constitucional estatuye en su artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales, que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos, constituidos por tratados de los que el Perú es parte”. De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos. Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Código Procesal Constitucional. La Declaración GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su artículo 1 que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, nominado en el artículo 2 la enumeración de los derechos que se les reconoce. También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos –“Pacto de San José de Costa Rica”– expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana. En conclusión extraemos de lo expuesto que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional. Por ello es que expresamente el artículo 37 del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que enumera el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, referida obviamente a los derechos de la persona humana, exceptuando el derecho a la libertad individual porque singularmente dicho derecho está protegido por el proceso de hábeas corpus y los destinados a los procesos de cumplimiento y hábeas data para los que la ley les tiene reservados tratamientos especiales por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. 3. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución habla de los derechos fundamentales, lo hace con las particularidades anotadas pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades, siendo solo él quien puede invocar 443

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su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. La Persona Jurídica 4. El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de “personas” colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas. Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la distinción al señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha “persona” ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la “persona jurídica” tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurídica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunión de estas se da por intereses comunes, y que conforman un interés propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominación legal de persona jurídica. Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinaran al fin de cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a 444

su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no tiene este colegiado. En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria. Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen tambien derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de solo interés de la persona humana. 5. De lo expuesto concluyo afirmando que si bien este Tribunal ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esta decisión debe ser corregida ya que ello ha traído como consecuencia la “amparización” fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio del presente voto pretendemos limitar nuestra labor a solo lo que nos es propio, dejando por excepción eventuales casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total para defenderse de la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia. 6. En el presente caso la recurrente es, como decimos, una persona jurídica de derecho privado con lícito objetivo de lucro que exige la protección de derechos que considera violados y que aparecen necesariamente relacionados a intereses

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patrimoniales, acusando en un órgano judicial del Estado de decisiones que considera equivocadas, decisiones evacuadas dentro de un proceso de su competencia conducido por los cauces de la ley. Siendo así no puede pues remover, esta parte vencida, un proceso judicial regular con argumentación interesada puesto que ello significaría admitir que cualquiera pretensión puede ser traída a sede constitucional con la simple etiqueta que diga de la vulneración de algún derecho constitucional, en este caso con la gaseosa expresión de derecho al debido proceso, ya que con el mismo argumento y por la misma puerta, otros miles de justiciables recurrirían también al proceso constitucional cada vez que

en sede administrativa, civil, penal, mercantil, etc. consideren que una resolución adversa a sus intereses atenta contra sus derechos patrimoniales u otros ajenos a la sede constitucional en una suerte de “amparismo” que es menester desterrar porque el Tribunal Constitucional no constituye instancia (grado) revisora de todo lo que se hace en el Poder Judicial. 7. En atención a lo expuesto la demanda debe ser desestimada En consecuencia es por estas razones que considero la IMPROCEDENCIA de la demanda. SR. JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Ley N° 23506, Ley de hábeas corpus y amparo “Artículo 6.- Improcedencia No proceden las acciones de garantía: (…) 3. Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria (…)”. Constitución Política del Perú “Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno”.

COMENTARIO

Dos son los aspectos relevantes de esta resolución: la improcedencia sobrevenida del amparo por iniciarse en sede ordinaria un proceso con el mismo objeto, y la identidad del objeto del amparo contra resoluciones judiciales y la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. En el presente caso, la demandante inicia un proceso de amparo con la legislación anterior al Código Procesal Constitucional, cuando el amparo era “alternativo”. El tribunal recuerda que con la anterior regulación, al optarse por la vía ordinaria, quedaba excluida la procedencia del amparo (lo que sucede también con la actual legislación); asimismo, señala que si se iniciaba el amparo y luego se acudía a un proceso ordinario, ocurría –de acuerdo con esta sentencia– una “improcedencia sobrevenida” del amparo. Al respecto, considerando que el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tenía el mismo objeto que el proceso de amparo contra la resolución judicial cuya nulidad se pedía, y teniendo en cuenta lo anotado sobre la improcedencia sobrevenida, el colegiado constitucional consideró que la pretensión constitucional devino en improcedente. GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL Sobre los plazos para resolver los procesos constitucionales De acuerdo con el Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional tiene treinta días para resolver el recurso de agravio constitucional, lo que es matizado por la fecha prevista para la audiencia de vista de la causa, así como la carga procesal con que cuenta el colegiado. En el presente caso, el recurso de agravio fue interpuesto en junio de 2006, la sentencia del Tribunal Constitucional es del 18 de diciembre de 2007 (fecha nominal) y su publicación en la página web fue el 31 de julio de 2008 (fecha más cercana a la fecha real de emisión de la sentencia). En tal sentido, se habría transgredido todo plazo razonable para la solución del caso, lo que es especialmente grave en sede del colegiado constitucional, el cual ha reconocido al plazo judicial razonable como un derecho fundamental integrante del derecho al debido proceso (cfr. STC Exp. Nº 2732-2007-PA/TC). Improcedencia sobrevenida del amparo Señalaba la “Ley de hábeas corpus y amparo” (Ley N° 23506) que el amparo no procedía cuando “el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria” (art. 5. 6). La actual norma procesal constitucional tiene una disposición similar (art. 5. 3), que señala: “No proceden los procesos constitucionales cuando (…) el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional”. De esta forma, la existencia de un proceso hacía improcedente la demanda constitucional debido a su carácter urgente y a la voluntad del legislador, mas no a la “alternatividad” del amparo prevista en la legislación anterior, como señaló el Tribunal Constitucional en esta sentencia. Así, hoy el amparo es residual y no alternativo y, sin embargo, se mantiene la misma regla de improcedencia cuando se acude antes a la vía ordinaria. En el presente caso, el colegiado entiende que además se produciría una improcedencia sobreviniente (“la demanda deviene en improcedente”) si el proceso ordinario se inicia cuando el amparo ya está siendo tramitado. Así, de acuerdo con el tribunal, la “alternatividad” tenía efectos aunque ya se haya optado por la vía constitucional, si de todas formas se intentaba obtener tutela a través de la ordinaria1. Sin embargo, insistimos, la improcedencia por existir un proceso similar para la tutela de los derechos no tiene relación con la alternatividad. En tal sentido, la regla explicitada por el tribunal sobre la “improcedencia sobrevenida” podría aplicarse también actualmente, pese a encontrarnos en un régimen de subsidariedad2. Sin embargo, consideramos que, atendiendo a que la litispendencia es una causal de improcedencia aplicable a los procesos ordinarios3, no podría iniciarse –ni ahora ni con la legislación anterior al código– un proceso ordinario procesalmente idéntico (iguales sujetos y pretensión) a uno ya pendiente (constitucional). Si ello se produjese debería declararse la improcedencia de la nueva demanda (en la vía ordinaria) y no determinarse sin más la “improcedencia devenida” del amparo. En todo caso, esperemos que lo señalado en esta decisión no se extienda a nuevos casos que deba resolver el tribunal o, cuando menos, que no se refiera también a los procesos regidos por el Código Procesal Constitucional.

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No obstante, existe referencia jurisprudencial que indica que “La persona afectada por la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional podrá, en principio, escoger entre dos o más acciones judiciales para procurar el goce efectivo de su derecho conculcado. La adopción de una de ellas generará, ipso facto, la imposibilidad jurídica de ejecutar simultáneamente la otra” (STC Exp. N° 3283-2003-AA/TC, f. j. 6). El carácter alternativo o subsidiario del amparo tiene relación con la vía a la que puede acudir. Cfr. artículos 446, 452 y 453 del Código Procesal Civil.

JURISPRUDENCIA RELEV ANTE COMENT AD A RELEVANTE COMENTAD ADA Objeto de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta y del amparo contra resoluciones judiciales Además de la afirmación de que una demanda válidamente admitida podría devenir en improcedente si se inicia un proceso ordinario que busque lo mismo, el tribunal también indica que en el caso específico existe una identidad sobre el “objeto” de lo pretendido, esto es, la nulidad de una resolución judicial. De esta forma, consideró que el objeto de la nulidad de la cosa juzgada sería el mismo que el del amparo contra la resolución judicial cuya nulidad se solicita. Sin embargo, aunque las pretensiones de ambos procesos coinciden en que una misma resolución debe ser anulada (no hay coincidencia en el resto de resoluciones), debe tenerse en cuenta que se tratan de procesos muy distintos. El proceso de nulidad de cosa juzgada solo puede presentarse alegando el fraude o la colusión de alguna de las partes y/o el juez. En cambio, para cuestionarse una resolución judicial solo debe acreditarse la lesión de un derecho fundamental4, sobre todo del derecho al debido proceso, aunque no exista dolo por parte del juzgador. Así visto, los intereses y argumentos en ambos casos son distintos, pero igualmente tutelables. Además, lo actuado y resuelto en un proceso no podría serlo en el otro, y en tal sentido no se trataría de vías excluyentes; en efecto, ante el juez de amparo no corresponde alegar el fraude o la colusión entre los actores del proceso, asimismo, ante el juez ordinario no puede alegarse que un acto jurisdiccional debe ser anulado por la afectación de derechos fundamentales, menos aún si estos no tienen contenido procesal (como sí puede hacerse en el proceso de amparo). Es más, debe tenerse en cuenta que, pese a que las instancias tanto ordinaria como judicial lleguen a resultados distintos, estos no serían fallos contradictorios, pues lo actuado y discutido (ergo, los motivos de la anulación o no de la sentencia) serían muy distintos en cada proceso. BIBLIOGRAFÍA

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. Universidad de Piura Ara, Lima, 2004.

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ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004.

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STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, f. j. 49; STC Exp. N° 1223-2003-AA/TC, f. j. 3, d; STC Exp. N° 00654-2007-AA/TC, f. j. 24; STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC.

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TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL

DERECHO CIVIL

1.

PERSONAS JURÍDICAS

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Concepto y fines de las personas jurídicas

“Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la distinción al señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivo igual pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha ‘persona’ ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la ‘persona jurídica’ tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe por ello recalcar que los fines de la persona jurídica son distintos a los fines de las personas naturales que la formaron puesto que la reunión de estas se da por intereses comunes, y que conforman un interés propio y distinto a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro el aludido conglomerado venido a conocerse con la denominación legal de persona jurídica”. RTC Exp. N° 04446-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008 2.

DERECHO DE ALIMENTOS



El quantum de la pensión alimenticia no corresponde ser dilucidado en sede constitucional

“[N]o [es] de competencia del juez constitucional la variación del criterio jurisdiccional asumido por las instancias judiciales con relación al quántum de una pensión de alimentos (…) que por su propia naturaleza corresponde ser fijado por la justicia ordinaria en el marco del proceso judicial que corresponda a la materia (…)”. RTC Exp. N° 02984-2007-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

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TENDENCIA S DE JURISPRUDENCIA CIVIL TENDENCIAS 3.

DERECHO DE PROPIEDAD

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La posesión de un bien mueble no forma parte del contenido constitucional del derecho de propiedad

“[E]n el caso concreto fluye de autos que el acto de incautación que se pretende cuestionar no está referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, toda vez que la litis gira en torno a la posesión del vehículo, configurándose de este modo la causal de improcedencia a la que se refiere el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. N° 04234-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14 de julio de 2008



La reserva de propiedad y la prescripción adquisitiva deben ser tratadas en la vía ordinaria

“[L]a vía ordinaria es la vía idónea para discutir la cuestión [relacionada con la tercería de propiedad]. Por un lado porque se presenta como una vía alternativa al amparo, y por otro, porque es a través de este proceso que las partes tienen la oportunidad de discutir los hechos acontecidos en el presente caso, conforme las pruebas que pudieran aportar al proceso, así como los efectos de la cláusula de reserva de propiedad y la prescripción adquisitiva de dominio en el caso concreto, con la finalidad de establecer si en efecto el auto en cuestión es o no de propiedad del demandante (…)”. RTC Exp. N° 01174-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 15 de julio de 2008



Las discusiones sobre el derecho de propiedad emanadas de resoluciones administrativas son discutidas en el proceso contencioso-administrativo

“[D]e la demanda se desprende que lo que pretende la demandante es que se deje sin efecto la resolución de Cofopri que reconoce el derecho de propiedad a favor de una de sus hermanas respecto del bien que formaba parte de los dejados por sus padres (…) [E]n el caso concreto fluye de autos que el acto administrativo cuestionado puede ser dilucidado a través del proceso contencioso-administrativo [constituyendo] una “vía procedimental específica” para restituir los derechos constitucionales –presuntamente– vulnerados a través de la declaración de invalidez de los actos administrativos y, a la vez, también es una vía “igualmente satisfactoria” respecto al “mecanismo extraordinario” del proceso constitucional, tanto más si el esclarecimiento propuesto requiere de un proceso con etapa probatoria”. RTC Exp. N° 06082-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 23 de julio de 2008



El derecho de servidumbre no es discutible en el proceso de hábeas corpus

“[L]a pretensión se encontraría asentada en el cuestionamiento de dos instituciones de naturaleza real como son la propiedad y la servidumbre de paso, que como se sabe escapan del ámbito de protección del proceso constitucional de hábeas corpus (…)”. RTC Exp. N° 00585-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 24 de julio de 2008

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMER CIAL Y PROCES AL CIVIL COMERCIAL PROCESAL

DERECHO PROCESAL CIVIL 1. COSA JUZGADA FRAUDULENTA



La cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto de protección que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales

“[D]e conformidad con el artículo 6, inciso 3), de la Ley N.º 23506, la demanda de amparo resulta improcedente si el demandante ha optado por ‘recurrir a la vía judicial ordinaria’ (…) [E]n lo que concierne al proceso de amparo, esta causal de improcedencia se produce no solo cuando se interpone una demanda en un proceso ordinario antes que la demanda de amparo –tal es el supuesto contemplado por el citado artículo 6, inciso 3–, sino también cuando después de haber interpuesto la demanda de amparo, el demandante interpone una demanda en un proceso ordinario, con el mismo objeto que la demanda de amparo. En este supuesto, si bien la demanda de amparo no es originariamente improcedente, ella deviene en improcedente cuando el demandante interpone una demanda con el mismo objeto en un proceso ordinario. Tal hecho es lo que acontece en el presente caso (…) (…) la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene el mismo objeto que se plantea en la demanda del presente proceso de amparo. Cabe precisar que la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta fue interpuesta el 10 de mayo de 2001 y admitida por la resolución de 17 de mayo de 2001, (…) es decir, después de haberse interpuesto la demanda de amparo, acto que tuvo lugar el 4 de diciembre de 2000. Asimismo debe precisarse que la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se interpuso mucho antes de que se expidiera sentencia de primer grado en el proceso de amparo, ya que tal sentencia fue expedida el 22 de noviembre de 2004’”. 2. ARBITRAJE

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RTC Exp. N° 00439-2007-PA/TC, ff. jj.1 y 4 Publicada en la página web del TC el 31 de julio de 2008

El arbitraje como medio alternativo de solución de controversias

“(…) La doctrina reconoce que entre las diversas fórmulas de solución de conflictos, el arbitraje es la más extendida y aceptada porque ofrece diversas ventajas: es eficaz porque da una solución definitiva al conflicto; el árbitro puede ir más allá de una simple decisión válida para el momento; se puede resolver con mayor celeridad que en la vía ordinaria; brinda mayor facilidad para que las partes cumplan con lo acordado al haber nacido de una voluntad común; es discreto pues, a diferencia de las vías judiciales ordinarias, solo las partes tienen derecho a estar en el proceso; la especialización de los árbitros; costos más baratos en términos absolutos, pues si bien el arbitraje se debe pagar, la demora en obtener una decisión judicial puede resultar más onerosa que una solución rápida pagando, etc. (…)”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 29 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

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El arbitraje como medio de solución de conflictos entre privados

“El Arbitraje no puede ser entendido como un mecanismo llamado a desplazar al Poder Judicial, ni este sustituir a aquél, sino que constituye una alternativa que complementa el sistema judicial,

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TENDENCIA S DE JURISPRUDENCIA CIVIL TENDENCIAS

puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias, y una necesidad, básicamente en la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, en la resolución de las controversias que se generen de la contratación internacional”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, f. j. 35 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008



El procedimiento arbitral en conflictos deportivos

“En atención a ello, a nivel interno se regula a través de códigos o leyes de arbitraje, lo que constituye el ordenamiento legal que regula tanto los aspectos sustantivos como los procedimentales, y distingue dos tipos de procedimientos: el procedimiento arbitral ordinario, para los casos en que dos partes, con ocasión de una disputa deportiva, derivada de relaciones contractuales o de actos ilícitos decidan someterse a la jurisdicción del Tribunal; y el procedimiento arbitral de apelación, aplicable para disputas que resulten de decisiones tomadas por los órganos de las federaciones o asociaciones siempre que sus Estatutos regulen esta posibilidad”. STC Exp. N° 03574-2007-PA/TC, ff. jj. 29 y 30 Publicada en la página web del TC el 8 de agosto de 2008

DERECHO REGISTRAL



El cuestionamiento de la inscripción del asiento registral no procede en vía constitucional

“Que de autos se desprende que la verdadera pretensión del demandante no está dirigida a cuestionar la inscripción del Asiento Registral en sí, sino a impugnar el acuerdo adoptado en la Junta General, puesto que lo considera atentatorio de su derecho a la propiedad al haberse disminuido el monto de su participación. Siendo ello así, de conformidad con el artículo 5, inciso 2) del Código Procesal Constitucional, el amparo no es la vía adecuada para cuestionar y resolver controversias que tienen una vía específica, como es el caso de autos”. RTC Exp. N° 06132-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 14 de julio de 2008

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL

La defensa de un paradigma constitucional: La polémica entre Böckenförde y Alexy La fuerza normativa de la Constitución y el control de las omisiones absolutas inconstitucionales. A propósito de varias sentencias emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica

GAC E TA

constitucional

LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL

DOCTRINA CONSTITUCIONAL La defensa de un paradigma constitucional: La polémica entre Böckenförde y Alexy Luis M. CRUZ*

RESUMEN

Ante la evolución del constitucionalismo se formulan dos posiciones contrapuestas: la de Ernst-Wolfgang Böckenförde y la de Robert Alexy. La primera, crítica del neoconstitucionalismo, es contraria a una visión principalmente valorativa de la Constitución y privilegia el rol del legislador en la configuración del ordenamiento; la segunda, neoconstitucionalista, plantea la naturaleza de los derechos fundamentales como principios que pueden ponderarse, asimismo, acepta una adecuada constitucionalización del ordenamiento jurídico.

I. INTRODUCCIÓN

Como ha señalado Böckenförde, una de las tareas centrales de la reordenación política de Alemania después de 1945 fue el restablecimiento y la configuración del Estado de Derecho. Dicho restablecimiento tenía un doble objetivo: por un lado, el de enlazar con la tradición del pensamiento alemán sobre el Estado y la Constitución; y, por otro, el de desarrollarlo y dotarlo de una nueva orientación: “ahora en lugar del Estado de Derecho en un sentido formal debía entrar en juego el Estado material de

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Derecho, en lugar del Estado de Derecho en sentido liberal el Estado social de Derecho”1. En este sentido, la Ley Fundamental continúa el camino abierto por la Constitución de Weimar de 1919. Dicha Constitución no pretendía limitarse a la organización de los poderes y al reenvío a la ley para garantizar los derechos, sino que instauraba algunos principios fundamentales que el ejercicio del poder constituyente había situado en la base de la convivencia civil. Junto a estos principios establecía también unos instrumentos institucionales para

Universidade da Coruña. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho”. En: Estudios sobre el Estado de Derecho y la democracia. Agapito Serrano, R. de (traducción y prólogo), Trotta, Madrid, 2000, p. 17.

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su tutela y realización, entre los que destacaban el principio de inviolabilidad de los derechos fundamentales y el principio de igualdad, en un intento por corregir el individualismo clásico liberal a través de una afirmación de los derechos sociales y el acceso a los bienes fundamentales de la convivencia civil, como la instrucción o el trabajo, objetivos de la justicia social. Pero en Weimar este modelo de Estado estaba apenas incoado y su puesta en práctica se llevó a cabo de manera confusa y contradictoria. Así, la heterogeneidad del catálogo de derechos fundamentales de la Constitución de Weimar, reflejo de la diversidad del cuerpo constituyente y de la preocupación de las distintas corrientes ideológicas de incluir en la Carta declaraciones de principio, produjo una amalgama que entorpeció la eficacia normativa de la Constitución y la aplicación directa de sus preceptos iusfundamentales. Además, los derechos fundamentales seguían siendo entendidos como concesiones legislativas de la voluntad del Estado, esto es, como derechos públicos subjetivos, y no como seguridades y garantías de un orden de valores que en sus últimos caracteres es preestatal y, por tanto, independiente del arbitrio del Estado. Por otro lado, los derechos fundamentales se orientaban únicamente frente al Ejecutivo, teniendo por ello significación eminentemente en la jurisdicción administrativa; solamente algunos de ellos, como el principio de igualdad, vinculaban también al legislador2. No fue hasta la caída del régimen nacional-socialista cuando el concepto de Estado de Derecho se desarrolló de una manera efectiva en las dos direcciones apuntadas por la Constitución de Weimar: por un lado, hacia un Estado social de Derecho en sustitución del Estado de Derecho

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liberal-burgués; y, por otro, a favor de una concepción material en lugar de la concepción formal del Estado de Derecho3. El Estado de Derecho liberal, gracias al establecimiento y protección de la igualdad jurídica, la libertad civil de adquisición y la garantía de la propiedad adquirida, habría supuesto la emancipación respecto de los vínculos feudoestamentales y corporativos. Sin embargo, como consecuencia de la supresión de los límites estamentales, se llegó no solo a la desigualdad social basada en la posesión, sino que, con su estabilización y agudización, la sociedad cayó en un antagonismo clasista. Así, sobre la base de la igualdad jurídica, fundada en el principio de la personalidad jurídicamente libre e igual, se abría la puerta a una reducción de la libertad, en este caso de la libertad social. Por el contrario, a partir de la segunda mitad del siglo XX se configuró un Estado que interviene en la sociedad, asumiendo funciones de procura asistencial y de redistribución, operando activamente contra la desigualdad social, con el fin de que la igualdad jurídica y la libertad individual no se conviertan en una fórmula vacía para un gran número de ciudadanos4. Junto a esta socialización del Estado de Derecho se produce también una ‘rematerialización’ del mismo, ya que el poder del Estado se entiende ahora vinculado a determinados principios y valores superiores del Derecho, de modo que el centro de la actividad estatal no está orientado primariamente a asegurar las garantías formales de la libertad, sino a establecer situaciones jurídicas justas. De este modo, la Constitución no garantiza la libertad de forma incondicionada, sino solo la que cabe dentro del sistema de valores reconocidos por ella5.

Cfr. FIORAVANTI, M. Constitución. De la Antigüedad hasta nuestros días. Martínez Neira, M. (traductor), Trotta, Madrid, 2001, pp. 149-151; y, DÍAZ, E. Estado de Derecho y sociedad democrática. Taurus, Madrid, 1998, pp. 101-110. Cfr. SCHEUNER, U. “Die neuere Entwicklung des Rechtsstaats in Deutschland”. En: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben. Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages 1860-1960, Bd. II, C.F. Müller, Karlsruhe, 1960, pp. 229-262. Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. art. cit., pp. 34-35. Cfr. Ibíd., p. 40. Para algunos autores, nos encontraríamos así en la segunda gran fase de la historia del constitucionalismo moderno, de la historia de los derechos y las libertades, después de la primera, la de las revoluciones americana y francesa. La segunda fase se uniría a la primera en nombre de la supremacía de la Constitución, cerrando así el paréntesis que se había abierto durante el siglo XIX con las soluciones ofrecidas por el Estado liberal, de clara impronta estatalista, en las que los

LA DEFENSA DE UN PARADIGMA CONSTITUCIONAL

La concepción actual de los ha sido criticada fuertemente derechos fundamentales se desde prácticamente los coLa concepción actual mienzos de la andadura del Tricaracteriza así por una doble de los derechos fundacalificación de tales derechos. bunal Constitucional Federal mentales se caracteriza Por un lado, se conciben como alemán. Esta crítica, además, no así por una doble calificaderechos subjetivos de liberha quedado encerrada únicación de tales derechos ... como derechos subjetivos tad, dirigidos al Estado; y, por mente en el ámbito académico, de libertad, dirigidos al Esotro, como normas objetivas sino que ha penetrado también tado; y... como normas oben el interior mismo del Tribude principio o decisiones vajetivas de principio o denal Constitucional. En este senlorativas que tienen validez cisiones valorativas... tido, resulta paradigmático el para todos los ámbitos del devoto particular de los jueces recho. De esta forma, los derechos fundamentales rigen Rupp-von Brünneck y Simon en hoy en la práctica como principios supremos la sentencia sobre la despenalización del aborto, del ordenamiento jurídico en su conjunto, no así como el de los jueces Böckenförde y Mahrensolo en la relación del individuo con el poder holz en la sentencia sobre regulación de la objepúblico, sino también en las relaciones recípro- ción de conciencia al servicio militar7. Con antecas de los actores jurídicos particulares, limi- rioridad a esta jurisprudencia, Forsthoff ya había tando la autonomía privada. Al mismo tiempo, combatido con virulencia la tendencia a reducir los derechos fundamentales rigen como man- la Constitución a un sistema de valores. Postedatos de actuación y deberes de protección para riormente, esta línea crítica será proseguida por el el Estado. juez Böckenförde, en sus escritos doctrinales. Esto ha llevado consigo una transformación en En este sentido, es de gran atractivo el debate la estructura de la Constitución y que afecta so- en torno al alcance de la Constitución mantenibre todo a la posición y a la función del Tribunal do entre Ernst-Wolfgang Böckenförde y Robert Constitucional Federal. En el ámbito de la juris- Alexy. Si bien, estos autores no han debatido prudencia sobre derechos fundamentales, el Tri- directamente entre sí, en sus escritos se encuenbunal Constitucional ya no aplica únicamente tran numerosas referencias críticas a sus rescontenidos previos de la Constitución, sino que pectivas posiciones. se ha convertido en un órgano jurídico-creativo de la misma. De este modo, la Constitución se En concreto, el debate se centra en tres puntos esenciales. En primer lugar se objeta que los enriquece en cuanto al contenido y el legislador derechos fundamentales en tanto que principios se ve vinculado a ella en virtud de la primacía de están abiertos a las más diversas y variables 6 las decisiones del Tribunal Constitucional . interpretaciones. Para determinar el sentido de Esta concepción del Estado de Derecho, enten- los derechos fundamentales, tanto el Tribunal dido como Estado constitucional de Derecho, Constitucional como la ciencia jurídica exigen,

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derechos habían quedado reducidos a simple producto de la voluntad normativa del Estado. Cfr. FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Martínez Neira, M. (traductor), presentación de Álvarez Alonso, Trotta, Madrid, 1996, p. 132. Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental” Requejo, Pagés, J.L. (traductor). En: Böckenförde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 95. El Tribunal Constitucional Federal alemán está autorizado, a instancia del Gobierno Federal , de un Gobierno Federado o de un tercio de los miembros del Budestag, para examinar la compatibilidad de toda ley con la Constitución y, dado el caso, para declararla nula (art. 93.1 n.2 LF –control abstracto de normas–); a propuesta de cualquier tribunal que en el marco de un conflicto jurídico considere inconstitucional una ley relevante para el caso, tiene que decidir sobre la constitucionalidad de dicha ley (art. 100.1 LF –control concreto de normas–); y, finalmente, puede ser requerido por cualquiera que sostenga que un acto estatal de autoridad (ley, disposición administrativa, sentencia judicial) lesiona sus derechos fundamentales (art. 93.1 n.4a LF –recurso de amparo–). Cfr. BVerfGE 39, 1 – Schwangerschaftsabbruch I (68-73); BVerfGE 69, 1 (57-87) Kriegsdienstverweigerung II; y, Cruz, L. M. La Constitución como orden de valores. Problemas jurídicos y políticos. Comares, Granada, 2005, pp. 42-51.

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bajo la expresión “proporcionalidad en sentido estricto”, la valoración y ponderación de bienes e intereses públicos y privados. El problema de este juicio radica en que las ventajas o desventajas lo son respecto a algo que se considera valioso y, por tanto, respecto de algo que debe valorarse en el caso concreto por el juez. Sin embargo, y aquí radica el núcleo de la objeción, no existe siempre una única respuesta capaz de promover el consenso sobre la pregunta si las ventajas para el bien jurídico en cuyo favor se restringe el derecho fundamental justifican las desventajas que producen su restricción. De esta forma, en el examen de proporcionalidad en sentido estricto únicamente se impone la subjetividad del juez y se alcanza, de modo más o menos valioso, el resultado de apreciaciones circunstanciales sobre el uso de los derechos fundamentales. En segundo lugar, se aduce contra el modelo neoconstitucional que una teoría de los principios estructuralmente coincidente con una teoría de los valores conduce a la destrucción de la libertad individual en sentido liberal, ya que esta quedaría sometida a los valores. La última objeción contra el modelo neoconstitucionalista expresa el temor de que este modelo conduce a un inadmisible desplazamiento de poder desde el Parlamento a los tribunales de justicia, especialmente al Tribunal Constitucional. La independencia del Derecho ordinario legislado se perdería en aras de una omnicompetencia del Derecho Constitucional basada en la teoría de los principios8. El objetivo de estas páginas no es otro que analizar este debate, mostrando los argumentos a favor y en contra del nuevo modelo constitucional o neoconstitucionalista9. Para ello, se expondrá en un primer momento la crítica doctrinal efectuada por Böckenförde, para, posteriormente, examinar la propuesta

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de un “constitucionalismo moderado” defendida por Alexy. II. LA CRÍTICA AL NEOCONSTITUCIONALISMO: E.-W. BÖCKENFÖRDE 1. La fundamentación valorativa de los derechos fundamentales

Para Böckenförde, las disposiciones sobre derechos fundamentales de la Ley Fundamental, así como las de otras Constituciones actuales de Estados de Derecho, constituyen, atendiendo a la literalidad de sus palabras, fórmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en sí mismas de un único sentido material. Por ello, para ser efectivas y operar como Derecho directamente aplicable requieren una interpretación “no solo explicativa, sino rellenadora, que recibe no pocas veces la forma de un desciframiento o concretización”10. Semejante interpretación descifradora y, sobre todo, concretizadora del contenido se establece y se deriva, consciente o inconscientemente, de una determinada teoría de los derechos fundamentales, entendiéndose por tal, “una concepción sistemáticamente orientada acerca del carácter general, finalidad normativa, y el alcance material de los derechos fundamentales”11. La función de dicha teoría consistiría, precisamente, en integrar la interpretación de los derechos fundamentales en el contexto general de una concepción del Estado y en una determinada teoría de la Constitución. A su juicio, las principales teorías de los derechos fundamentales desde las que se determina actualmente, ya sea de forma alternativa o combinada, la interpretación de los mismos serían cinco: la teoría liberal o del Estado de Derecho burgués, la teoría institucional, la teoría axiológica, la teoría democrático-funcional y, finalmente, la teoría del Estado social12. Pues bien,

Cfr. ALEXY, R. “Sistema jurídico y razón práctica”. En: El concepto y la validez del Derecho. SEÑA, J. M. (traductor), Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 168-172. Sobre la crítica a este nuevo modelo constitucional, cfr. CRUZ, L. M. Ob. cit., pp. 41-94. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Teoría e interpretación de los derechos fundamentales” Villaverde Menéndez, I. (traductor). En: E.-W. Böckenförde. Escritos sobre derechos fundamentales. Nomos, Baden-Baden, 1993, p. 44. Ibíd., p. 45. Cfr. Ibíd., pp. 47-66.

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de todas ellas, la teoría axiológica, con su invocación a los valores como fundamento del Derecho, se ha convertido en un locus communis. Tanto desde la argumentación jurídico-filosófica como desde la jurisprudencial, el orden jurídico es visto como un orden de valores y debe ser presentado como tal, al entenderse que solo así puede ser verdadero Derecho y no simplemente un orden arbitrario de la fuerza13. Sin embargo, ¿es realmente posible –se pregunta Böckenförde– una fundamentación axiológica del Derecho y, con ello, de los derechos fundamentales? Independientemente de los problemas filosóficos generales de las teorías de los valores, Böckenförde presenta tres objeciones básicas desde el plano exclusivamente filosófico-jurídico: a) el pensamiento axiológico ha sido concebido no como fundamentación del Derecho, sino de la acción individual ético-moral en el marco de un orden jurídico; b) no disponemos de una base racional y discursiva para la discusión, indispensable para la fundamentación jurídica; y, c) en la praxis jurídica el recurso a valores como fundamento del Derecho –debido a la ausencia de una fundamentación racional de los valores– abre la puerta a la entrada sin medida, en la interpretación, aplicación y desarrollo del Derecho, a las opiniones e ideas subjetivas e incontrolables del juez y del teórico del Derecho, así como a los valores y valoraciones actualmente dominantes en la sociedad14. Para Böckenförde, el pensamiento valorativo y en especial la filosofía de los valores tienen como finalidad aclarar y guiar la acción moral y libre del individuo. El impulso normativo de

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los valores, su validez, se ... el recurso a valores dirige al sujemateriales, concebido orito moral ginalmente como garantía de una validez incondiciocomo una innada, aparece, precisavitación a ser mente, como lo contrario. aceptados El conocimiento de los vapor este. Por lores aparece como irramedio de cional, emotivo e intuitivo, ellos se apela sustrayéndose así de todo a una evidencontrol, verificación o funcia última, a damentación racional. una intuición de los valores, a un sentimiento del valor que no es capaz de ninguna transmisión discursiva, y sobre la cual tampoco cabe discutir. De este modo, se produce una asimilación entre los sentimientos y las opiniones o decisiones valorativas, a la vez que un retroceso de la argumentación racional frente al influjo del ejemplo y de las experiencias vividas15.

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De ahí que el recurso a valores materiales, concebido originalmente como garantía de una validez incondicionada, aparece, precisamente, como lo contrario. El conocimiento de los valores aparece como irracional, emotivo e intuitivo, sustrayéndose así de todo control, verificación o fundamentación racional. A juicio de Böckenförde, citando a Spaemann, “la mera confesión de la intuición de algo inmediato es ya en sí misma practicar el relativismo, pues ‘una garantía escueta vale tanto como cualquier otra’. Manifestar una pretensión absoluta a favor de un contenido, apoyándose solo en un seguridad subjetiva inmediata, se ha calificado siempre de ‘fanatismo’”16.

Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts”. DREIER, R. (editor), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, ARSP - Beiheft 37. Steiner Verlag, Stuttgart, 1990, p. 33. Este artículo, que corresponde a la ponencia presentada por Böckenförde a las Jornadas de la sección alemana de la IVR que tuvieron lugar en Götingen en 1988 (12-14 de octubre), constituye una versión parcialmente reelaborada y ampliada de otro trabajo: “Kritik der Wertbegründung des Rechts”. En: Löw, R. (editor), OIKEIΩ∑I∑. Festschrift für Robert Spaemann zum 60. Geburtstag. VCH –Acta Humaniora, Weinheim, 1987, pp. 1-21 (el cual apareció, también parcialmente reelaborado con el título: “Die Begründung des Rechts auf Werte oder auf das von Natur Rechte”. En: BRINKMANN, R. (editor) Natur in den Geisteswissenschaften. Erstes Blaubeurer Symposion vom 23. bis 26. September 1987, Attempto, Tübingen, 1988, pp. 181-202. Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts”. Ob. cit., 41. Cfr. Ibíd., pp. 41-42. SPAEMANN, R. “Die Aktualität des Naturrechts”. En: Naturrecht in der Kritik. F. Böckle y E.-W. Böckenförde (editores). Mainz, Grünewald, 1973, p. 264 (se utiliza la traducción: “La actualidad del Derecho natural”. En: R. Spaemann. Crítica de las utopías políticas. Eunsa, Pamplona, 1980, p. 318); citado por BÖCKENFÖRDE en “Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts”. Ob. cit., p. 44.

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Las consecuencias prácticas que suscita la recepción de la fundamentación axiológica del Derecho en la jurisprudencia y en la literatura jurídica no suprimen, según Böckenförde, las objeciones a esta forma de fundamentación, sino que, por el contrario, las refuerzan al hacerlas más necesarias y urgentes. El déficit inherente a la fundamentación valorativa del Derecho no puede ser compensado ni reparado en la práctica jurídica. Más bien, en esta se da lugar a lo que no puede considerarse más que una mera apariencia de fundamentación (BegründungsAnschein). La invocación a valores y al carácter valorativo del Derecho pretende pasar como fundamentación de algo que de hecho no queda fundado y, lo que es más peligroso todavía, que dispensa de cualquier otra fundamentación posterior. Para Böckenförde, la recepción de la fundamentación axiológica del Derecho en la jurisprudencia y en la literatura jurídica abre las puertas, por una parte, al influjo de concepciones valorativas subjetivas del juez, de la doctrina y de todo aquello que, en el seno del orden jurídico, participan en la formación del Derecho y, por otra parte, a la consagración de aquellas concepciones valorativas que predominan efectivamente, o parecen predominar, en un momento dado en la vida de una sociedad17. Lo anterior se muestra de modo claro, a juicio de Böckenförde, en la sentencia Lüth, “una decisión memorable sobre el ámbito y la amplitud de validez de los derechos fundamentales”18. El Tribunal Constitucional ha deducido del sistema de valores ínsito en la Constitución un fortalecimiento de la validez de los derechos fundamentales, de tal manera que a estos, junto a su caracterización como derechos subjetivos frente al Estado, se les reconoce el carácter de principios objetivos cuya eficacia normativa no se limita a la relación ciudadano-Estado, sino que se extiende a todos los ámbitos del Derecho. Sin

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embargo, para Böckenförde, aunque puedan existir “buenas razones jurídico-constitucionales para esta ampliación de la validez de los derechos fundamentales, que como consecuencia ha convertido el sistema constitucional en su conjunto de un Estado parlamentario legislativo a un Estado judicial de Derecho constitucional (…), no está claro en modo alguno, hasta qué punto ello deba seguirse de la comprensión de los derechos fundamentales como ‘valores’ y de la parte consagrada a los derechos fundamentales como un ‘orden valorativo objetivo’. También los derechos fundamentales, entendidos únicamente como derechos subjetivos frente al Estado, pueden ser caracterizados como valores, así como la parte consagrada a los derechos fundamentales como un orden de valores; el carácter valorativo no conduce –como fundamentación– a nada. Muestra, sin embargo, la lógica peculiar de la invocación a los valores. Al reconocerse la cualidad de valor a los derechos fundamentales, se legitiman –independientemente de la concreta configuración jurídica-normativa de los derechos fundamentales– las propiedades con las que se caracteriza a los valores, sobre todo la validez universal y abstracta”19. Sin embargo, dicha universalidad y abstracción son características que no pueden predicarse de los valores, ya que estos hacen referencia fundamentalmente a concepciones subjetivas existentes en la sociedad o a concepciones de la sociedad misma, pero sin ofrecer un criterio crítico-normativo propio. Podría pensarse que en una sociedad pluralista, donde no existe una única visión omnicomprensiva del mundo, la fundamentación valorativa del Derecho, en la medida en que hace referencia a la conciencia valorativa existente en dicha sociedad, ofrece una base material al mismo. Por el contrario, para Böckenförde,

Cfr. BÖCKENFÖRDE, E-W. “Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts”, Ob. cit., pp. 44-45. Ibíd., p. 45. Ídem.

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fundamentar el Derecho en la cambiante conciencia valorativa de una sociedad significa acudir a un elemento demasiado débil, como es el consenso valorativo del momento, sometido, precisamente por el pluralismo de la sociedad, a frecuentes cambios. Aquí radica la paradoja de los valores: en sí mismos son algo subjetivo, se apoyan en vivencias, en el sentimiento, en evidencias que en ningún caso son susceptibles de una fundamentación racional mediada intersubjetivamente; sin embargo, se predica de ellos una universalidad capaz de producir un consenso sobre su contenido. Con ello se llega, de manera disimulada, a un nuevo positivismo, a saber, ‘el positivismo de las valoraciones cotidianas’, el cual renuncia a examinar dicho consenso con arreglo a criterios extraconsensuales y no permite sostener ningún principio jurídico, si no está sustentado por él mismo. En estas condiciones, lo único que cabría pretender es una explicación sociológica o socio-cultural del Derecho, pero en ningún caso una fundamentación fuerte, es decir, filosófica20. 2. La problematicidad de la ponderación

La fuerza atractiva de la interpretación axiológica se debe, a juicio de Böckenförde, a que parece ofrecer, a través del recurso a un orden o a un sistema de valores, una vía de resolución para los problemas de las colisiones de derechos fundamentales y del encadenamiento de la mayoría de los derechos fundamentales. Sin embargo, no ofrece tal vía de solución, ya que no existe ni una fundamentación racional de los valores, ni un sistema de preferencias indiscutible y reconocible racionalmente para la determinación de la jerarquía de valores y

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para una ponderación de los mismos. La lógica del pensamiento valorativo, señala Böckenförde, lleva más bien a que el valor respectivamente más alto se imponga incondicionalmente frente a los valores inferiores y desdeñe las relaciones de fundamentación existentes. Por ello, la invocación a un orden o a una ponderación de valores no puede ser una fundamentación aceptable. “Más bien, oculta decisiones poderativas y sobre colisiones tomadas en otra parte que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen a la fundamentación real. En la práctica significa una fórmula velada del decisionismo judicial o, en su caso, interpretativo”21. Los derechos fundamentales, en tanto que normas objetivas de principio (objektive Grundsatznormen) o decisiones de valor (Wertentscheidungen), desarrollan su eficacia en todas las direcciones y ámbitos del Derecho, también de forma horizontal entre los sujetos jurídicos, y son en sí mismos indeterminados en su extensión e intensidad. Son mandatos de optimización (Optimierungsgebote)22 que pueden ser cumplidos en diferente grado y cuya medida de cumplimiento debida depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de las jurídicas. Por ello, tienen en sí mismos una tendencia a la asimetría. De ahí que si no se llega a una ponderación, ciertos contenidos de derecho fundamental se pueden extender unilateralmente a costa de otros contenidos o frente a otros titulares de derechos fundamentales. Esto implica que deba encontrarse una relación condicionada de preeminencia, referida al caso concreto, lo cual conduce a la utilización del principio de proporcionalidad (de

En un sentido similar se expresa Spaemann: “Apelar a algo así como una ‘jerarquía de la valores occidental’ o al ‘sistema de valores que sirve de base a nuestra Constitución’ no es menos relativista y positivista que apelar al texto de las leyes. Únicamente sirve para darle al juez, como intérprete legítimo de ese sistema de valores, mayor independencia respecto al legislador; favorece la evolución hacia el ‘Estado juez’”. SPAEMANN, R. “La actualidad del Derecho natural”. En: Spaemann, R. Crítica de las utopías políticas. Eunsa, Pamplona, 1980, p. 319 (citado por BÖCKENFÖRDE en “Zur Kritik der Wertbegründung des Rechts”. Ob. cit., p. 44). Asimismo, Goerlich habla del orden de valores de la Ley Fundamental como “un arcano de la interpretación constitucional” que oculta decisiones tomadas en otra parte, que de este modo mantienen una apariencia racional y se sustraen a la fundamentación real. Cfr. GOERLICH, H. Wertordung und Grundgesetz. Kritik einer Argumentationsfigur der Bundesverfassungsgerichts. Nomos, Baden-Baden, 1973, pp. 140-142. BÖCKENFÖRDE, E.-W. Ob. cit., p. 60. Böckenförde sigue aquí la terminología de Alexy. Cfr. ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Garzón Valdés, E. (traductor) Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 86-87.

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la proporcionalidad-conformación) con el que se pretende alcanzar la compatibilidad, el equilibrio y la coordinación adecuada de varios e incluso contradictorios principios normativos23. Con ello, los derechos fundamentales dejan de interpretarse y pasan a concretizarse. A juicio de Böckenförde, la interpretación es “indagación del contenido y del sentido de algo precedente que de ese modo en la medida de lo posible se completa y se diferencia en tanto que ve enriquecido su contenido”24; por el contrario, la concretización es “el llenado (creativo) de algo fijado únicamente en la dirección o el principio, que permanece abierto en lo demás y que necesita ante todo de la pre-determinación conformadora para ser una norma ejecutable”25. De este modo, la concretización va más allá de la interpretación, ya que más que aclarar, lo que hace es atribuir un sentido desde fuera. Las sentencias de un juez constitucional que concretizan derechos fundamentales son, por tanto, comparables más a un “case law”, entendido como “ley casuística” o “legislación del caso”, que a una práctica interpretativa. A juicio de Böckenförde, cuando en un caso se plantea el respeto del principio de proporcionalidad, y si sigue el camino abierto por la sentencia Lüth, el tribunal aplica siempre el tercer nivel de dicho principio y afirma que la coordinación de las posiciones jurídicas de los titulares de ambos derechos fundamentales debe de ser razonable. No se trata de saber si la coordinación es desproporcionada, es decir, si una de las posiciones jurídicas resulta preterida en mayor o menor medida, sino de lo que se trata es de que la coordinación de ambas debe de ser razonable. Ahora bien, razonabilidad como tal es, según Böckenförde, otra manera de decir

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“justicia”. Una coordinación razonable es una coordinación justa. Resulta así que al ponderar, no se tiene ningún criterio para la ponderación, salvo la propia razonabilidad. De este modo, con la vuelta al principio de proporcionalidad en sentido estricto, se pasa a la proporcionalidad-razonabilidad, pero con el inconveniente de que la justicia no ha sido desarrollada y operacionalizada para ese criterio de razonabilidad. Mientras que todo el ordenamiento jurídico se caracteriza, de algún modo, por el hecho de que la justicia se ha ido metiendo en él, trozo a trozo, a través de normas materiales, de procedimiento o de otros tipos, ahora la justicia aparece en estado puro. La pregunta que hay que plantearse, a juicio de Böckenförde, es clara: ¿es eso un canon suficientemente concreto para un tribunal? ¿O es, por el contrario, la idea que se forman los jueces de la razonabilidad y la justicia –idea meditada, desde el punto de vista subjetivo, pero idea subjetiva, en todo caso– la que predetermina el caso?26. 3. Un nuevo totalitarismo constitucional

Desde un punto de vista teorético-estatal, los derechos fundamentales, en la medida en que encierran un contenido jurídico-objetivo en forma de normas-principio, devienen en normas que el poder del Estado debe acometer. Su admisión y ejecución es constitucionalmente obligada y, en la medida en que estos mandatos de actuación se encuentran en los derechos fundamentales, ya no son únicamente exigibles con respecto al proceso de la construcción de la voluntad política, sino que son también exigibles jurídico-subjetivamente. La realización de las tareas del Estado se transforma así en una exigencia iusfundamental27.

Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental”, Ob. cit., pp. 124-125. Ibíd., pp. 126-127. Ibíd., p. 127. Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Sobre el Derecho y el Estado. Una conversación con el profesor E.-W. Böckenförde”. González Encinar, J.J. (traductor y entrevistador). En: Anuario de Derecho Constitucional, 1995, p. 26. Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental”, Ob. cit., pp. 127-128.

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De este modo se abre paso, a juicio de Böckenförde, una nueva totalidad. Si las prescripciones materiales de una Constitución se entienden como un orden objetivo de valores que tiene validez para todos los ámbitos del Derecho, entonces la Constitución “sanciona unas determinadas convicciones político-éticas, atribuyéndoles una validez jurídica general, y discrimina a las que se oponen a aquellas. La Constitución no garantiza ya la libertad de una forma incondicionada a través de una delimitación jurídico-formal, sino solo la que cabe dentro del sistema de valores reconocido por ella: quien se sitúa fuera de este sistema de valores, positivizado entre otros en la cláusula de la intangibilidad (art. 79.3 en relación con el art. 20 LF), deja de tener derecho a la libertad política (arts. 2.1, 2.2 y 18 LF)”28. De esta forma, se llega inevitablemente a una socialización de la libertad y de la autonomía individuales, ya que quedan sometidas al dominio de los que ejercen el monopolio de la interpretación de estos postulados o valores, o se lo apropian. Para Böckenförde, si bien es cierto que toda votación, como vía para la formación de la voluntad política y la creación del Derecho, presupone un acuerdo en torno a algo sobre lo que no cabe votar, es igualmente cierto que dicho acuerdo no puede ser simplemente presupuesto. La verdadera cuestión es si, en el caso en que se vuelva discutible, puede ser mantenido o creado por un mandato de la Constitución o del Derecho, que, en la mayoría de los casos, se establece mediante una mayoría. “¿No se abre entonces la puerta a un totalitarismo constitucional? ¿Qué clase de seguridad en sí mismo tiene un pueblo que se cree obligado a fijar como inmutables, con la coacción del Derecho, los llamados valores fundamentales de la regulación de la vida y de su organización política, tanto para sí mismo como para las generaciones

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futuras, a las que con ello está negándoles desde el principio el reconocimiento de su propia madurez?”29. De este modo, el proceso político democrático pierde todo su significado, ya que puede ser soslayado o reemplazado, y se produce un cambio en la coordinación de los poderes públicos y un desplazamiento del centro de gravedad que existía entre ellos30. En concreto, “[s]e produce un resbaladizo tránsito desde el Estado legislativo parlamentario hasta el Estado jurisdiccional de justicia constitucional. Dicho tránsito se realiza por la vía del desarrollo de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio y de la competencia del Tribunal Constitucional para su concretización”31. Por el contrario, los derechos fundamentales clásicos son, a juicio de de Böckenförde, más comedidos. Afectan únicamente a un sector del ordenamiento jurídico, erigiéndose en él como institutos jurídicos, institutos de garantías concretas de la libertad en la relación directa Estado-ciudadano. El ordenamiento jurídico encontraba tanto sus principios como su configuración concreta en la ley, resultando así de la conformación jurídica por el legislador, al que le era reconocida una competencia originaria de creación del Derecho. Los derechos fundamentales como derechos de libertad frente al Estado abarcan solamente una parte de la definición kantiana del Derecho, ya que en ellos no se hace compatible, de acuerdo con una ley general de libertad, la libertad de uno con la del otro en términos generales, sino únicamente la del ciudadano particular con la del Estado. La calificación adicional como normas fundamentales objetivas hace, por el contrario, que los derechos fundamentales cubran por completo la definición kantiana y con ello el ámbito del Derecho. Consiguientemente la

BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho”, Ob. cit., p. 41. Ibíd., p. 43. Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental”. Ob. cit., p. 136. Ibíd., p. 130.

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Constitución deja de ser ordenamiento jurídico fundamental del Estado y se convierte en ordenamiento jurídico fundamental de la comunidad32. 4. La transformación de la Constitución

Como consecuencia de lo anterior, el proceso político democrático pierde todo su significado, ya que puede ser soslayado o reemplazado, y se produce un cambio en la coordinación de los poderes públicos y un desplazamiento del centro de gravedad que existía entre ellos33. En concreto, “[s]e produce un resbaladizo tránsito desde el Estado legislativo parlamentario hasta el Estado jurisdiccional de justicia constitucional. Dicho tránsito se realiza por la vía del desarrollo de los derechos fundamentales como normas objetivas de principio y de la competencia del Tribunal Constitucional para su concretización”34. De este modo queda nivelada la diferencia entre legislación y jurisdicción, ya que tanto el legislador como el Tribunal Constitucional ejercen de manera concurrente la construcción del Derecho en forma de concretización. En esta relación, mientras el legislador tiene la preferencia, el tribunal ostenta la supremacía. El Tribunal Constitucional ya no aplica únicamente contenidos previos de la Constitución, sino que se convierte en el órgano de la concretización jurídico-creativa de la Constitución. Su tarea deja de ser “jurisdicción aplicadora del Derecho para convertirse en jurisdictio relativa a la Constitución en sentido antiguo, jurisdictio anterior a la separación entre creación y aplicación del Derecho”35. De este modo el concepto de la división de poderes característico del Estado constitucional europeocontinental resulta descompuesto, ya que el Tribunal Constitucional se ha convertido “en un

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órgano político (no político-partidista) más fuerte, un areópago de la Constitución; el extremo de la soberanía, del que dispone por su competencia para decidir en último término con carácter vinculante, se extiende”36. Para Böckenförde se llega así a una única alternativa que afecta no solo a la dogmática de los derechos fundamentales, sino también a la comprensión de la misma Constitución. O bien se entienden los derechos constitucionales como normas objetivas de principio o como valores fundamentales o, por el contrario, se configuran como derechos liberales clásicos. La primera opción supone la aceptación no solo de un Estado judicial, sino también de una Constitución que se configura como el orden jurídico fundamental de la comunidad (die rechtliche Grundordnung des Gemeinwesens), ya que “todos los principios del Derecho y todas las posibilidades de compromiso para la conformación del ordenamiento jurídico están ya in nuce contenidos en ella. Es entonces una Constitución dirigente que fuerza a la realización de los principios básicos en ella contenidos”37. Con la eficacia objetiva de los derechos fundamentales irradiándose en todos los ámbitos del Derecho, estos dejan de ser principios y garantías en la relación ciudadano-Estado, y se transforman en principios superiores del ordenamiento jurídico en su conjunto, en normas de cometido del poder el Estado. Los fines y los cometidos del Estado devienen jurídico-subjetivamente exigibles38. Por el contrario, la segunda opción conlleva la conformidad con el Estado legislativo parlamentario y con una Constitución que establece simplemente un orden marco (Rahmenordnung), es

Ibíd., pp. 128-129. Cfr. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental”, Ob. cit., p. 136. Ibíd., p. 130. Ibíd., pp. 130-131. Ibíd., p. 131. Ibíd., p. 137. Cfr. Ibíd., pp. 127-128.

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decir, una Constitución que únicamente “organiza la vida político-estatal y regula la relación Estado-ciudadano”39. Los derechos fundamentales clásicos son más comedidos. Afectan únicamente a un sector del ordenamiento jurídico, erigiéndose en él como institutos jurídicos, institutos de garantías concretas de la libertad en la relación directa ciudadano-Estado. En este sentido, el ordenamiento jurídico encuentra tanto sus principios como su configuración concreta en la ley. Es el resultado de la conformación jurídica por el legislador, al que le es reconocida una competencia originaria de creación del Derecho40. Las consecuencias de lo anterior en la configuración de las funciones del Tribunal Constitucional son evidentes: “si la Constitución se limita a establecer un marco, al Tribunal que tiene que garantizar la Constitución le está vedada por principio la intervención en el proceso de llenado de dicho marco, especialmente la determinación de las posiciones jurídicas singulares. Si la Constitución es orden jurídico

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fundamental de la comunidad, si tiene una función dirigente universal, entonces es también función del Tribunal Constitucional la determinación de las posiciones jurídicas singulares, en la medida en que se trate de contenidos jurídicos sustanciales; dado que los pre-establecidos constitucionales son indeterminados, el Tribunal Constitucional se convierte, en su labor de concretización de su alcance, de modo específico, en el señor de la Constitución”41. Ahora bien, si el Estado de Derecho, de acuerdo con su significado fundamental, busca siempre limitar y restringir el poder y el dominio del Estado a favor de la libertad del individuo, “¿en qué medida –se pregunta Böckenförde– nos encontramos entonces aún ante una regulación de la libertad propia de un Estado de Derecho?”42. III. LA PROPUESTA NEOCONSTITUCIONALISTA DE ROBERT ALEXY

A juicio de Alexy, la Ley Fundamental de 1949 presenta dos rasgos determinantes: una fuerza

Ibíd., p. 137. Cfr. Ibíd., p. 129. En un sentido similar, cfr. ISENSEE, J., “Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht”. En: J. Isensee y P. Kirchhof (editores). Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Bn. IV, C.F. Müller, Heidelberg, 1992, § 111, pp. 143-241; y, del msimo autor, “Die Verfassung als Vaterland”. En: A. Mohler (editor) Wirklichkeit als Tabu. Anmerkungen zur Lage. Oldenburg, München, 1986, pp. 11-35. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Sobre la situación de la dogmática de los derechos fundamentales tras 40 años de Ley Fundamental”. Ob. cit., p. 137. BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho”. Ob. cit., p. 43. De ahí que si no se quiere renunciar a la libertad propia del Estado de Derecho o reducirla, el Estado social solo puede tener, según Böckenförde, un significado: “el de crear los supuestos sociales de esta misma libertad para todos, esto es, el de suprimir la desigualdad social” (Ibíd., p. 37). Un Estado social de derecho así entendido invadiría en dos aspectos el edificio constitucional del Estado de Derecho. El primero es la renuncia al concepto de la ley como norma general para el ámbito de la administración prestacional, en el que se admiten las “leyes-medida”. Estas leyes aparecen, precisamente, como el instrumento necesario para que el legislador pueda intervenir en la economía y en la sociedad, configurando, dirigiendo o promoviendo los objetivos propios del Estado social. El segundo aspecto se refiere al acceso del Estado al producto social y a los ingresos por medio de su potestad fiscal, como base ineludible para la actividad social del Estado por parte del legislador y la administración, y en especial para las medidas de redistribución social. El problema, sin embargo, de una coexistencia continuada del Estado de Derecho y el Estado social no puede considerarse resuelto, ya que “la pretensión de una ilimitada potestad fiscal del Estado que responda a los objetivos de una redistribución social puede rebajar y vaciar la garantía de la propiedad, del mismo modo que la creación de un sistema de seguridad social puede afectar a la garantía de la libertad propia del Estado de Derecho. En ambos casos es decisiva la cuestión de la medida correcta: solo descubriendo y concretando jurídicamente esta medida correcta puede garantizarse una vinculación al derecho y una delimitación recíproca entre la actividad social del Estado y la intangibilidad del Estado de Derecho, que es lo que se enuncia en el concepto del Estado Social de Derecho” (Ibíd., pp. 39-40). En el marco de un ordenamiento constitucional democrático y fundamentado en el principio del Estado de derecho, los llamados derechos fundamentales sociales no pueden tener el carácter de derechos fundamentales en sentido estricto, ya que de tal carácter forma parte la aplicabilidad inmediata y la posibilidad de ser exigible por los ciudadanos. Sin embargo, ello no significa que deban quedar normativamente en simples proposiciones programáticas políticas y no vinculantes. La incardinación en la Constitución que les es adecuada es la forma de mandato constitucional, es decir, “deberes jurídico-objetivos que tienen por destinatarios a los órganos estatales en la legislación y la administración, deberes de actuar para la realización del fin o del programa formulados por el mandato a través de las medidas apropiadas, con lo que se dejan al parecer y entender del juicio político del órgano actuante, y con ello al proceso político, la vía, la dimensión y las modalidades de realización” (BÖCKENFÖRDE, E.-W. “Los derechos fundamentales sociales en la estructura de la Constitución”, Requejo Pagés, J.L. [traductor], en: Böckenförde, E.-W. Escritos sobre derechos fundamentales. Ob. cit., p. 80).

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formal de validez (formelle Geltungskraft) y una densidad material normativa (materielle Normierungsdichte). Por un lado, la Constitución se encuentra en la cúspide de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico, como Derecho directamente vinculante para el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Por otro lado, el contenido material de la Constitución determinado por los derechos fundamentales posee un carácter expansivo, en la medida en que se irradia a todos los ámbitos del orden jurídico43.

“

Las normas iusfundamentales establecen... estipulaciones que afectan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Sin embargo... dichas normas afectan también a las relaciones entre ciudadanos, es decir, causan un efecto de irradiación al resto del ordenamiento jurídico. El catálogo de derechos fundamentales garantiza... no solo unos derechos de defensa frente al Estado, sino también unos principios que reflejan un orden valorativo objetivo.

”

Las normas iusfundamentales establecen, bajo la forma de derechos subjetivos frente a los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, estipulaciones que afectan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Sin embargo, tal y como se desprende de la sentencia Lüth, dichas normas afectan también a las relaciones entre ciudadanos, es decir, causan un efecto de irradiación al resto del ordenamiento jurídico. El catálogo de derechos fundamentales garantiza,

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por lo tanto, no solo unos derechos de defensa frente al Estado, sino también unos principios que reflejan un orden valorativo objetivo44. Frente a los críticos, Alexy sostiene que el desarrollo constitucional de los últimos 50 años no puede entenderse en modo alguno como erróneo. Por el contrario, y a pesar de los fallos que se hayan podido cometer, normales e inevitables en todo proceso, la línea abierta por la sentencia Lüth es, en general, correcta. Por ello, no es necesario dar marcha atrás e iniciar el proceso, de signo inverso, de infraconstitucionalización (Unterkonstitutionalisierung). Por el contrario, para Alexy, tal y como ha planteado en sus escritos más recientes45, es posible una constitucionalización adecuada (adequäte Konstitutionalisierung). Para ello, es preciso llevar a cabo una caracterización de la Constitución que supere las objeciones alegadas por los críticos, especialmente las realizadas por Böckenförde. El modelo constitucional de Alexy se apoya así en tres puntos. En primer lugar, en una concepción de los derechos fundamentales como principios compatible con la racionalidad de la ponderación. En segundo lugar, en una adecuada comprensión de la doble dimensión de los derechos fundamentales, otorgando una primacía a la dimensión subjetiva. Finalmente, tomando como punto de partida la distinción entre orden marco y orden fundamental, Alexy intenta hacer compatibles ambos órdenes en un mismo concepto de Constitución, mediante la elaboración de lo que denomina una dogmática de los márgenes de acción (Dogmatik der Spielräume)46, la cual

Cfr. ALEXY, R. “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. En: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Nº 61, 2002, p. 8. Cfr. Ibíd., p. 9. ALEXY, R. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: BERNAL PULIDO, C. (traductor), Revista Española de Derecho Constitucional, 66, 2002, pp. 13-64 (este epílogo fue escrito en el año 2001 para la edición inglesa de la teoría de los derechos fundamentales: “Postscript”, A Theory of Constitutional Rights, Rivers, J. (traductor), Oxford University Press, 2002, pp. 388-425). La traducción al castellano está realizada del original alemán, todavía no publicado); y, ALEXY, R. “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”.Ob. cit., pp. 7-33. Como señala Bernal Pulido, en la traducción castellana de la Teoría de los derechos fundamentales, el témino Spielraum es traducido como “campo de acción”, y no como “margen de acción” (cfr. ALEXY, R. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”.Ob. cit., nota 26, p. 19). La traducción inglesa utiliza el término discretion, más arraigado en la teoría jurídica anglosajona, aunque con implicaciones en nuestra lengua que lo convierten en una traducción poco adecuada en castellano jurídico actual (cfr. ALEXY, Postscript, A Theory of Constitutional Rights.Ob. cit., p. 392). Sobre la dogmática de los márgenes de acción de Alexy, cfr. RAABE, M. Grundrechte und Erkenntnis. Der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, Nomos, Baden-Baden, 1998, passim; y, ALFONSO DA SILVA, V. Grundrechte und gesetzgeberische Spielräume, Nomos, Baden-Baden, 2003, pássim.

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hace posible una adecuada armonización entre los principios materiales (dignidad, libertad e igualdad) y los formales (Estado de Derecho y democracia). En este sentido, su propuesta se situaría en un camino intermedio entre el Estado de legislación parlamentaria y el Estado jurisdiccional, y la Constitución se configuraría como un orden fundamental que, sin embargo, dejaría abierto un margen de acción para la actividad legislativa. 1. Derechos fundamentales, principios y ponderación

En tanto que mandatos de optimización, los principios no solo exigen la mayor realización posible en relación con las posibilidades fácticas, sino también en relación con las posibilidades jurídicas. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, el mandato de ponderación, expresa lo que significa la optimización con respecto a las posibilidades jurídicas, es decir, en relación con los principios que juegan en sentido contrario. Si una norma de derecho fundamental con carácter de principio entra en colisión con un principio opuesto, entonces la posibilidad jurídica de realización de la norma de derecho fundamental depende del principio opuesto. Por tanto, para llegar a una decisión, es necesaria una ponderación entre los principios. Dicha ponderación se realiza mediante la ley de ponderación material, que establece lo siguiente: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”47. De acuerdo con esta ley, se pone de manifiesto cómo el peso de los principios no es determinable en sí mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan solo de pesos relativos. Por otro lado, en cuanto principios, los derechos fundamentales exigen que la certeza de las premisas que sustentan la intervención sea mayor cuanto más intensa sea la intervención sobre un derecho. Esta exigencia conduce a una

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segunda ley de ponderación: “Cuanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención”48. A diferencia de la primera ley de ponderación, esta segunda ley no enfatiza la importancia material de las razones que sustentan la intervención, sino su calidad epistémica. De ahí que la primera ley sea denominada por Alexy “ley material de la ponderación” y la segunda, “ley epistémica de la ponderación”. Así, en caso de que una intervención en los derechos fundamentales sea de alta intensidad será preciso exigir una elevada certeza en las premisas empíricas que la sustentan. Esta exigencia corresponde, precisamente, al control material intensivo que el Tribunal Constitucional lleva a cabo. Del mismo modo, no puede ser suficiente una certeza apenas media del lado del principio contrario para justificar con seguridad las injerencias que se practican en el lado objeto de la intervención. Por su parte, cuando se permite que las apreciaciones empíricas del legislador sean solo plausibles, se reconoce implícitamente que la intervención no presenta la máxima intensidad. Los principios iusfundamentales, según la concepción de Alexy, ordenan que algo deba ser realizado en la mayor medida posible, teniendo en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas. Por tanto, no contienen mandatos definitivos sino solo prima facie, es decir, presentan razones que pueden ser desplazadas por otras razones opuestas. Tanto la ley material de ponderación como la ley epistémica ponen de manifiesto cómo el orden constitucional de los valores no es un orden duro, completo y cerrado, que establece para cada caso concluyentemente un único resultado, sino más bien un orden blando, con prioridades prima facie que conducen a una estructuración de la argumentación apoyada en los principios. A juicio de Alexy, sin embargo, las dos leyes de ponderación no permiten solucionar todos los

Ibíd., p. 31; ALEXY, R. “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. Ob. cit., p. 19; y, ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 161. ALEXY, R. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 55.

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problemas que pueden llegar sí mismo para prevalecer sobre a generarse en virtud de los un principio iusfundamental material y hacerlo retroceder. Si márgenes de acción. Si la Para Alexy, el problefuera de otro modo, entonces el definición de lo que los dema de la delimitación de enunciado siguiente no podría rechos fundamentales ordelos derechos fundamenser catalogado como incorrecto: nan, prohíben y confían a la tales es un problema de discrecionalidad legislativa “la intervención en el derecho optimización. Esto significa que estos derechos se atribuye al legislador, fundamental es muy intensa, y tienen que realizarse en no existe en el caso una razón como juez en causa propia, la mayor medida posisustancial de una intensidad tal no sería posible seguir hable, fáctica y jurídicaque la pueda justificar. Sin emblando de una vinculación mente. bargo, dicha intervención es adverdadera, controlable, a los misible porque la competencia derechos fundamentales. Dedel legislador democráticamenjaría de existir una normatividad jurídica de los derete legitimado es mayor cuando chos fundamentales que pudiera ser tomada en puede adoptarla que cuando no lo puede haserio. La competencia que el margen de ac- cer”. Por el contrario, si se constata que una ción epistémico de tipo normativo otorga al intervención muy intensa en los derechos funlegislador para prohibir mediante la ley lo que damentales no puede justificarse por ninguna los derechos fundamentales ordenan que se razón sustancial, dicha intervención vulnera prohíba, sería correlativa no solo a la falta de claramente el derecho fundamental. Los princompetencia del Tribunal Constitucional para cipios iusfundamentales materiales y el princianular la prohibición constitucional, sino tam- pio de competencia del legislador, por tanto, bién a la prohibición constitucional de hacer- no pueden contraponerse directamente en la lo. “De esta manera, aparece la posibilidad de balanza50. que existan prohibiciones constitucionales Para Alexy, el problema de la delimitación de cuyo control está constitucionalmente prohilos derechos fundamentales es un problema de 49 bido” . Lo cual llevaría inevitablemente a una optimización. Esto significa que estos derechos divergencia entre las normas de acción, es detienen que realizarse en la mayor medida posicir, aquellas que establecen lo que está manble, fáctica y jurídicamente. Por un lado, las dado y ordenado al legislador y lo que se ha posibilidades fácticas dependen de cursos de confiado a su discrecionalidad, y las normas acción alternativos. Así, si no es necesaria la de control, con base en las cuales el Tribunal limitación de un derecho fundamental para alConstitucional controla al legislador. canzar los objetivos del legislador, especialmenPor ello, junto a la exigencia de que las dife- te si hay medios aptos para alcanzar el objetivo rentes intervenciones en los derechos funda- del legislador que interfieran menos intensamentales tengan sus correspondientes grados de mente con el principio, entonces hay una posicerteza, es necesario exigir que los principios bilidad fáctica mayor de realización del dereformales procedimentales solo puedan preva- cho y la delimitación queda prohibida por el lecer sobre los principios iusfundamentales ma- principio que está en la base de dicho derecho. teriales cuando estén ligados a otros principios Por otro lado, las posibilidades jurídicas, ademateriales. Es la llamada “ley de conexión”, se- más de depender de reglas, están determinadas gún la cual el principio formal de la competen- por medio de otros principios opuestos. Esos cia decisoria del legislador no tiene fuerza por principios opuestos pueden ser principios en

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Ibíd., p. 60. Cfr. Ibíd., p. 61-62.

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conflicto o bienes individuales o colectivos. Según esta caracterización de la optimización, la aplicación de un derecho fundamental es algo más que la mera subsunción de un caso bajo una regla. Es un proceso de ponderación, el cual sería, ciertamente, un camuflaje de meras decisiones o intuiciones si no se tratase de un procedimiento de ponderación racional. La tesis de Alexy es que hay un procedimiento racional de ponderación. Dicho procedimiento lo provee la regla de proporcionalidad, que comprende tres subreglas: la regla de adecuación, la regla de necesidad y la regla de proporcionalidad en sentido estricto. No obstante, estas reglas solo nos dicen la dirección del argumento. No prescriben ningún resultado o solución definitiva, sino que establecen las estructuras racionales para el razonamiento. Por ello, a pesar de esta contribución a la racionalidad práctica que, a juicio de Alexy, no hay que infravalorar, es clara la urgencia de un complemento a través de una teoría de la argumentación jurídica de mayor alcance. 2. Los derechos fundamentales como derechos subjetivos y como normas objetivas

La segunda objeción sostiene que una teoría de los principios, estructuralmente coincidente con la teoría de los valores, conduce a la destrucción de la libertad individual en sentido liberal. A juicio de Alexy, esto sería cierto en caso de que se disociasen las dos dimensiones (subjetiva y objetiva) de los derechos fundamentales y se otorgase una primacía a la dimensión objetiva. De este modo, la organización de lo iusfundamentalmente debido estaría exigida por normas que solo fundamentan deberes objetivos del Estado, es decir, que favorezcan los intereses de la comunidad o de los bienes colectivos. Por el contrario, de acuerdo con Alexy, los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos subjetivos, poseen una dimensión

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subjetiva. En tanto que derechos subjetivos a algo se estructuran según una relación triádica entre el portador (sujeto del derecho), el destinatario del derecho y el objeto del derecho. El objeto del derecho es siempre una acción del destinatario, bien negativa (omisión), bien positiva (un hacer). Los derechos a acciones negativas son los derechos de defensa y pueden dividirse en tres grupos: derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones; derechos a que el Estado no afecte determinadas propiedades o situaciones del titular; derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurídicas. Por otra parte, los derechos del ciudadano frente al Estado a acciones positivas pueden dividirse, a su vez, en dos grupos: en primer lugar, aquellos derechos cuyo objeto es una acción fáctica (recibir una ayuda estatal a través de subvenciones, creación de plazas de estudio, etc.); y, en segundo lugar, aquellos derechos cuyo objeto es una acción normativa (derechos a actos estatales de imposición de norma –si el nasciturus es titular de derechos fundamentales, el derecho del nasciturus a la protección a través de normas del Derecho Penal es un derecho de este tipo-)51. Por otro lado, los derechos fundamentales tienen también una dimensión objetiva que sería, siguiendo a Alexy, lo que queda cuando se prescinde o se hace abstracción del titular del derecho subjetivo (del derecho habiente), de su destinatario (el obligado) y de determinadas peculiaridades de su objeto. De esta forma, si tomamos como ejemplo la libertad de opinión, esta tendría dos dimensiones. Por una parte, la dimensión subjetiva, esto es, el derecho del ciudadano frente al Estado para que este omita cualquier intervención en su libertad de expresión (en este caso, el derecho fundamental aparece como derecho de defensa). Por otra, la dimensión objetiva, como principio objetivo de todo el ordenamiento, a saber, el simple deber ser de la libertad de opinión52.

Cfr. ALEXY, R. “Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen”. En: R. Alexy. Recht, Vernunft, Diskurs, Suhrkamp, Frankfurt, 1995, p. 267; y, ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. .186-196. Cfr. ALEXY, R. “Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen”. Ob. cit., pp. 271-274; y, ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 507-510.

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irradiación de la idea de la Así pues, los derechos fundamenjusticia en todos los ámbitos tales actúan como un principio de El problema básico de del Derecho, exigida por el interpretación de todos los prelos principios materiales repropio Derecho positivo”54. ceptos jurídicos, irradiándose soconocidos en una Constitubre todo el ordenamiento jurídición, entre los que se encuenEs importante tener en cuentran los derechos fundamenco. Este efecto de irradiación de ta que estas dos dimensiones tales y los fines del Estado, los derechos fundamentales orino pueden disociarse, de tal radica en su carácter paragina tres consecuencias importanmanera que a todo principio 53 dójico: por un lado, son protes . La primera consiste en la objetivo iusfundamental le fundamente democráticos, limitación de los contenidos pocorresponde un derecho funen cuanto deben presuponersibles del Derecho ordinario. La damental en la forma de dese en todo proceso democráConstitución no determina todo recho subjetivo. Los deretico, pero, por otro, son proel contenido del Derecho ordinachos fundamentales son, en fundamente no-democrátirio, pero excluye algunos conteprimer lugar, derechos indicos, en la medida en que nidos y exige otros. La segunda vinculan al legislador ... viduales. La dimensión obconsecuencia resulta, precisajetiva de los mismos, es demente, del modo como se producir, en tanto principios objece la determinación material. Esta tivos, consiste en un reforzaes siempre problemática, ya que lo exigido en miento básico de la fuerza de vigencia de este virtud de las normas iusfundamentales no siem- significado primero. Por ello, no puede sepapre está determinado. Esta indeterminación se rarse de su núcleo propiamente dicho e indedebe, por un lado, a la apertura semántica y es- pendizarse en un esquema de normas objetivas tructural de las disposiciones iusfundamenta- en el que el sentido originario pase a un segunles y, por otro, al carácter de los principios de do plano. Y esto se debe al carácter principial las normas iusfundamentales. De este modo, el de los derechos fundamentales. En tanto que sistema jurídico, en virtud de la vigencia de las principios, exigen que sean realizados en relanormas iusfundamentales, presenta el carácter ción a las posibilidades fácticas y jurídicas en de un sistema jurídico abierto. Por último, la la mayor medida posible. Precisamente, la asigtercera consecuencia se refiere al tipo de aper- nación de derechos subjetivos significa una tura del sistema jurídico. Para Alexy, la vigen- medida más alta en su realización que el estacia de las normas iusfundamentales significa que blecimiento de meras obligaciones objetivas. el sistema jurídico es un sistema abierto a la Por ello, la subjetivización de toda norma iusmoral. Esto se aprecia, a su juicio, en los con55 ceptos básicos iusfundamentales materiales, que fundamental es mandada prima facie .

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son los de dignidad, libertad e igualdad. La precisión de estos principios y la ponderación entre ellos conduce a los problemas de justicia, de manera que “la irradiación en todos los ámbitos del sistema jurídico de los derechos fundamentales, en tanto Derecho positivo, incluye una

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3. Constitución, legislación y el papel del Tribunal Constitucional

El problema básico de los principios materiales reconocidos en una Constitución, entre los que se encuentran los derechos fundamentales

Cfr. ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 524-526. Cfr. en un sentido similar, Schuppert, G.F. y Bumke, Ch., Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung. Überlegungen zum Verhältnis von verfassungsrechtlicher Austrahlungswirkung und Eigenständigkeit des einfachen Rechts, Nomos, Baden-Baden, 2000, pp. 9-23. ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 526. Los derechos fundamentales no son otra cosa que los derechos humanos incorporados en la Constitución y, por tanto, institucionalizados en el Estado de Derecho. De esta forma los derechos humanos junto a su validez moral (pueden ser justificados frente a todo aquel que toma parte en una fundamentación racional) adquieren una validez social o jurídica. Cfr. ALEXY, R. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático”, Añaños Meza, M.C. (trad.), Derechos y libertades, 8, 2000, pp. 26-28 y 36-37. Cfr. ALEXY, R. “Grundrechte als subjektive Rechte und als objektive Normen”. Ob. cit., pp. 277-278; y, ALEXY. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 475-476.

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y los fines del Estado, radica en su carácter paradójico: por un lado, son profundamente democráticos, en cuanto deben presuponerse en todo proceso democrático, pero, por otro, son profundamente no-democráticos, en la medida en que vinculan al legislador, privando así a la mayoría legitimada democráticamente de competencias de decisión básicas. Frente a las soluciones extremas, que llevarían a establecer una primacía absoluta bien de los principios iusfundamentales materiales (modelo puramente material de Constitución) o bien de los formales (modelo puramente procedimental de Constitución); Alexy intenta resolver el problema mediante un modelo material-procedimental de Constitución en el que se combinan las tres leyes anteriormente descritas: la ley material de la ponderación, la ley epistémica de la ponderación y la ley de conexión. En el modelo material-procedimental se confían algunas cosas a la discrecionalidad del legislador y otras no; es decir, hay ciertas cosas que están ordenadas o prohibidas. Entre los elementos materiales de una Constitución de tal tipo se encuentran tanto las normas iusfundamentales como la determinación de los fines del Estado. El núcleo de su parte procedimental está constituido por las normas sobre el procedimiento legislativo. En esta Constitución, el marco es lo que está ordenado y prohibido; lo que se confía a la discrecionalidad del legislador, lo que no está ni ordenado ni prohibido, es lo que se encuentra en el interior del marco56. El margen de acción del legislador es aquí de tipo estructural, ya que hace referencia a la estructura de las normas de la Constitución. Junto a dicho margen de acción, Alexy considera que existe otro tipo: el margen de acción

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epistémico o cognitivo, que deriva, no de los límites de lo que la Constitución ordena o prohíbe, “sino de los límites de la capacidad para reconocer lo que la Constitución, por una parte, ordena y prohíbe, y por otra, lo que no ordena ni prohíbe, es decir, lo que confía a la discrecionalidad legislativa”57. Por tanto, para Alexy cabe un concepto de orden marco que incluya elementos materiales y que, a su vez, deje abierto un margen de acción al legislador. Este modelo, descrito con los conceptos de mandato, prohibición y de lo discrecional, puede caracterizarse también con ayuda de los conceptos de necesidad, imposibilidad y posibilidad. “Lo que está ordenado por la Constitución es constitucionalmente necesario; lo que está prohibido por la Constitución es constitucionalmente imposible y lo que la Constitución confía a la discrecionalidad del legislador es tan solo constitucionalmente posible, porque para la Constitución no es necesario ni imposible”58. Además, este modelo de Constitución permite entenderla como un determinado tipo de orden fundamental. Según Alexy, el concepto de orden fundamental puede concebirse de manera cuantitativa o cualitativa. Así, una Constitución es un orden fundamental en sentido cuantitativo cuando no confía nada a la discrecionalidad del legislador, al haber dispuesto para todo un mandato o una prohibición. Este sentido del orden fundamental se contrapone, evidentemente, al concepto de orden marco. Por el contrario, una Constitución es un orden fundamental en sentido cualitativo o sustancial si mediante ella se deciden asuntos fundamentales para la comunidad, como puede ser la estructura básica del Estado y de la sociedad59.

Cfr. ALEXY, R. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Ob. cit., pp. 21-22; y, ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., p. 505. ALEXY, R. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 21; cfr. ALEXY, R. “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”, Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 61, 2002, pp. 16-17. ALEXY, R. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 22; cfr. ALEXY, R. “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. Ob. cit., p. 14. Cfr. ALEXY, R. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. Ob. cit., pp. 22-23; cfr. Alexy, R. “Verfassungsrecht und einfaches Recht - Verfassungsgerichtsbarkeit und Fachgerichtsbarkeit”. Ob. cit., pp. 14-15.

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Este segundo modo de concebir el orden fundamental sí sería, a juicio de Alexy, compatible con el concepto de orden marco. Una Constitución decide asuntos fundamentales, y en ese sentido es un orden fundamental; sin embargo, deja muchas cuestiones abiertas, y, por tanto, es un orden marco. “Esto es posible, si, en primer lugar, la Constitución ordena y prohíbe algunas cosas, es decir, establece un marco; en segundo lugar, si confía otras cosas a la discrecionalidad de los poderes públicos, o sea, deja abiertos márgenes de acción; y, en tercer lugar, si mediante sus mandatos y prohibiciones decide aquellas cuestiones fundamentales para la sociedad que pueden y deben ser decididas por una Constitución”60. Cuestiones relativas a la libertad y a la igualdad, por ejemplo, no pertenecen a un ámbito parcial del Derecho, sino que surgen en todos sus ámbitos, de modo que la forma como son solucionadas en los diferentes ámbitos jurídicos no es una cuestión especial sino básica. También en el caso de asuntos o ámbitos de regulación menos abstractos, como la protección del matrimonio o de la familia requerida por la Constitución, no se puede dejar de dar respuesta a cuestiones básicas del orden normativo de la comunidad61. En esta línea, Alexy destaca que la Ley Fundamental, con la garantía de la propiedad (art. 14 LF), de la libertad de elección de profesión (art. 12 LF) y de la libertad contractual (art. 2.1 LF), ha tomado claramente partido por una economía de mercado. Asimismo, con la garantía de la libertad de opinión, prensa, radio y televisión (art. 5.1 LF) ha establecido los pilares básicos del sistema de comunicación social. Y lo mismo puede decirse respecto de otros derechos fundamentales: garantía del honor y de la familia, derecho a la herencia, libertad religiosa o protección de la vida y la integridad física62.

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Los márgenes de acción aparecen, de esta forma, limitados y controlables, lo cual justifica la institucionalización de una jurisdicción constitucional. Sin embargo, con dicha institucionalización no se termina de solucionar el problema del control. Todavía se corre el peligro real de que el Tribunal Constitucional se deslice hacia un paternalismo judicial que podría dar como resultado la transición del Estado legislativo parlamentario a un Estado de potestad jurisdiccional del Tribunal Constitucional63. Para evitar este riesgo es necesaria, a juicio de Alexy, “una incorporación exitosa de la jurisdicción constitucional en el proceso democrático”64. Esto supone que el Tribunal Constitucional se conciba como una instancia de reflexión del proceso político y que sea aceptada como tal. Para ello, no solo debe exigir negativamente que el resultado del proceso político no contradiga los parámetros de los derechos fundamentales, sino que además debe fundamentar positivamente su exigencia, de tal manera que los ciudadanos puedan aprobar racionalmente los argumentos del Tribunal65. Ahora bien, lo anterior no significa que los derechos fundamentales deban interpretarse de modo que protejan lo que todos los ciudadanos consideran tan importante como para que no pueda ser confiado a la mayoría parlamentaria. Lo que los ciudadanos consideran importante depende, en última instancia de su “concepción moral”, es decir, de sus ideales, de sus representaciones del bien, de sus convicciones religiosas y de su concepción del mundo. Más bien, los derechos fundamentales deberán interpretarse de acuerdo con una “concepción moral pública” que pone de manifiesto una representación común sobre las condiciones justas de cooperación social en un mundo marcado

ALEXY, R. “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”. Ob. cit., p. 23. Cfr. ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 505-506. ALEXY, R. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”. Ob. cit., pp. 34-35. Cfr. ALEXY, R. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado constitucional democrático”. Ob. cit. p. 40. Ibíd., p. 41. Cfr. Ibíd., p. 41.

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por el hecho del pluralismo66. Por tanto, lo que el tribunal debe plantearse es “qué es aquello que los ciudadanos racionales con concepciones personales del bien distintas consideran como condiciones de cooperación social justa tan importantes como para que el simple legislador no pueda decidir sobre ello”67. De esta forma, un Tribunal Constitucional que intente responder seriamente no pretenderá situar su concepción en contra de la del legislador, sino que aspirará más bien a configurarla como una representación argumentativa de los ciudadanos. Así, concluye Alexy, “[c]uando triunfa la representación argumentativa, triunfa la reconciliación”68. El constitucionalismo moderado propuesto por Alexy pretende situarse, así, como una vía entre el Estado jurisdiccional y el Estado legislativo que inclinándose claramente hacia el lado del primero, intenta preservar los principios de la democracia formal. La Constitución ordena y prohíbe ciertas acciones mediante las normas iusfundamentales y los principios formales, estableciendo así tanto un orden marco como un orden fundamental. A su vez, deja abiertos márgenes de acción, estructurales y epistémicos, confiando una cierta discrecionalidad al legislador para la concretización de los derechos fundamentales. Del mismo modo, la intervención de un Tribunal Constitucional, cuando constata una violación de los deberes y de la competencia por parte del legislador, no supone

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un desplazamiento inconstitucional de la competencia del tribunal hacia el ámbito de la legislación. Esta intervención no solo está permitida, sino también ordenada por la Constitución, en la medida en que esta determina el marco de su acción. Por tanto, lo que está en discusión, a juicio de Alexy, no es si el Tribunal Constitucional tiene competencias en el ámbito de la legislación, sino su alcance: la defensa de un orden marco que establece simultáneamente un orden fundamental69. De este modo, el modelo teórico-constitucional propuesto por Alexy logra una articulación, siempre en tensión, entre la legislación, la Constitución y el Tribunal Constitucional. A su juicio, la versión más ambiciosa de una teoría material de los derechos humanos o fundamentales sería una teoría que contuviera para cada caso una única solución correcta. Sin embargo, en un mundo marcado por el hecho del pluralismo, este intento está condenado al fracaso. Queda, por tanto, la sola posibilidad de un orden a través de relaciones concretas de prioridad, que expresen el peso relativo de los principios en determinados casos o grupos de casos. Por ello, no cabe esperar demasiado de una teoría material de los derechos fundamentales. Lo único que puede exigirse de ella es que estructure la argumentación iusfundamental de una manera materialmente aceptable en la mayor medida posible.

Cfr. ALEXY, R. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”. Ob. cit., p. 39. Alexy toma la expresión de Rawls, El liberalismo político, Doménech, A. (trad.), Crítica, Barcelona, 1996, p. 67 (Rawls, J., Political Liberalism, Columbia University Press, New York, 1993). ALEXY, R. “Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático”, García Figueroa, A. (trad.). En: Carbonell, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, p. 40. Ibíd., p. 40. Cfr. ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Ob. cit., pp. 526-529.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL La fuerza normativa de la Constitución y el control de las omisiones absolutas inconstitucionales A propósito de varias sentencias emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica* Víctor Eduardo OROZCO SOLANO**

RESUMEN

Como se analiza en este interesante trabajo, pueden ser objeto de control constitucional las omisiones, totales o parciales, en la emisión de normas que deberían regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente, cuando de plano falta una norma aplicativa de un precepto constitucional o si habiéndola, esta es defectuosa o concede una tutela solo relativa. El control de las omisiones constitucionales ha tenido un amplio desarrollo en la jurisprudencia comparada, de plena aplicación en nuestro medio y que es mostrado aquí; y puede concluírse, conjuntamente con el autor, que se trata del mayor alcance del reconocimiento de la Constitución como norma jurídica, y del principio de supremacía.

I. INTRODUCCIÓN

En términos generales, el propósito de estas notas es analizar el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la figura del control de las omisiones absolutas inconstitucionales en el sistema de justicia constitucional costarricense, a partir de la conocida sentencia de la Sala Constitucional N° 2005-05649, del 1l de mayo, en la cual se

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resolvió la acción de inconstitucionalidad planteada contra la omisión del legislador de dotar de eficacia plena los mandatos establecidos en los artículos 105 y 123 de la Constitución Política, así como el Transitorio Único de la Ley N° 8281 de 28 de mayo del 2002, por cuyo medio se reformó parcialmente la Constitución para implementar varios mecanismos de democracia

Gran parte de las ideas desarrolladas en este ensayo han sido tratadas en otra ocasión (véase PATIÑO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. La inconstitucionalidad por omisión. Investigaciones Jurídicas Sociedad Anónima, San José, 2004), cuya lectura respetuosamente se recomienda al lector. Letrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica.

LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN Y EL CONTROL DE LAS...

participativa (iniciativa popular y referéndum), estableciéndose el plazo de un año para dictar las leyes de desarrollo. En este sentido, es claro que el control de las omisiones inconstitucionales supone el mayor alcance del reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, y su posibilidad de regular efectivamente todos los actos y las omisiones de las autoridades públicas con poder normativo. Tales alcances del reconocimiento de la Constitución como norma jurídica, sin embargo, todavía no son uniformes en la doctrina, teniendo en consideración el criterio sostenido por varios autores, en cuanto a que la implementación de estos controles por parte de los tribunales constitucionales hacia el legislador quebranta el principio de separación de poderes. Sobre el particular, el mismo Kelsen incluso sostenía que “si el órgano legislativo deja simplemente de expedir la ley prescrita por la Constitución, resulta prácticamente imposible enlazar a esa omisión consecuencias jurídicas”1. En este sentido, Ruiz Miguel afirma que la llamada inconstitucionalidad por omisión en un ordenamiento plantea gravísimos problemas de orden sustantivo y procedimental. En cuanto a lo primero, este autor alude a la falta de apoyo de Derecho positivo, la falta de consideración de la peculiaridad y heterogeneidad de normas constitucionales, y la falta de determinación de un plazo para proceder a una actividad legislativa. En lo segundo, menciona la imposibilidad de hacer efectiva una sentencia declarativa de una inconstitucionalidad por omisión, de ahí que concluye que la implementación de este tipo de control de constitucionalidad

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resulta “difícilmente compatible con los principios esenciales que estructuran el Estado constitucional: el principio democrático y el principio de supremacía de la Constitución”2. Tales afirmaciones parten de una teoría de la Constitución en la cual se ha relativizado su valor normativo y su capacidad de regular efectivamente las actuaciones y las omisiones de los poderes públicos; en este orden de ideas, sin duda suponen un severo retroceso a su concepción normativa y a su plena exigibilidad. Es claro, entonces, que el control de constitucionalidad por omisión se sustenta en la superioridad normativa de la Norma Fundamental, que define el grado y el modo de su vinculación con el legislador. Así, el control jurídico de tales omisiones inconstitucionales (o de los silencios del legislador) tiene por fin restablecer la supremacía de la Constitución que ha sido menoscabada a causa de la inactividad legislativa”3. De esta manera, las tesis que han criticado el control de inconstitucionalidad por omisión soslayan que “la más intensa legitimidad democrática del legislador puede explicar su preeminencia entre los poderes del Estado y la superioridad de la ley respecto de las demás formas jurídicas del concreto ordenamiento jurídico, pero no ya su relación con la Constitución, regida únicamente por la supremacía normativa de esta última”4. En efecto, a todas luces es evidente que el legislador, al igual que los otros poderes públicos, es un poder constituido y, por ello, sus actos y sus omisiones son susceptibles de control por el Tribunal Constitucional, quien lógicamente puede declararlos inconstitucionales si infringen un precepto de la Norma

Ver KELSEN, H. Teoría General del Derecho y del Estado. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998, p. 310. Véase RUIZ MIGUEL, C. “Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución. N° 2, julio-diciembre, 2004, p. 160. Ver VILLAVERDE MENÉNDEZ, I. La inconstitucionalidad por omisión. McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 5. Al respecto, este autor agrega: “el fundamento del control jurídico de los silencios del legislador no es otro que la garantía de la supremacía constitucional, de forma que el control jurisdiccional de los silencios legislativos no es sino la forma más radical de hacer valer esa supremacía, examinando la validez de las normas implícitas que resultan de los silencios del legislador y sus leyes”, p. 119. Ibíd. p. 10.

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Fundamental. Tales ideas son plenamente aplicables en el sistema de justicia constitucional costarricense, en el cual incluso existe un reconocimiento positivo en la Ley de la Jurisdicción Constitucional, del control frente a las omisiones absolutas y relativas de las autoridades públicas con poder normativo, todo lo cual será detallado más adelante. Pero es preciso insistir en la noción de la Constitución como norma jurídica y en el principio de supremacía constitucional, los cuales son el verdadero fundamento del control de las omisiones inconstitucionales, frente a quienes lo han sustentado en la llamada Constitución dirigente. Al respecto Villaverde Menéndez sostiene: “la Constitución no se torna en Constitución dirigente ni totalizadora, que hace del legislador su mero ejecutor. Tan incorrecto es concebir la Constitución en su conjunto como una norma negativa, como pensar que es toda ella un programa que deben ejecutar los poderes del Estado y, en particular, el legislador. La apertura de la Constitución actúa como un criterio corrector de la expansión de una precomprensión de la Constitución del Estado democrático como una Constitución dirigente”5. De ahí que el legislador ostente cierta libertad de configuración para establecer la manera en que ha de ser desarrollado, en términos generales, el mandato constitucional, no así, para disponer del mandato absteniéndose de emitir dicha normativa. En otras palabras: “su competencia para cerrar en un sentido u otro la apertura constitucional no puede trastocarse esa libertad para disponer de esa apertura con su silencio, y de esta forma disponer del contenido normativo de la Constitución allí donde esta le impone un deber (aunque solo el legislador –en el caso de las omisiones legislativas– sea el competente para decidir cómo cumplirlo)”6.

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De lo anterior se deduce que el control de inconstitucionalidad por omisión claramente se sustenta en el reconocimiento de la Constitución como norma, y en el marco de una Constitución abierta, en la cual el legislador, como se dijo, goza de libertad para decidir la manera en que ha de ser completado el mandato constitucional. Así, el grado de apertura de una Constitución, de acuerdo con Díaz Revorio, depende de la manera en que los valores constitucionales permiten el juego de diversas opciones políticas dentro del sistema, sin modificarlo necesariamente; es decir, “qué margen tienen los poderes públicos –especialmente el legislador– para actuar dentro del respeto a la Constitución y sus valores”7, así como de la manera en que los últimos sean interpretados, lo que varía en cada sitio. En todo caso, como bien lo señala Víctor Bazán, la tarea judicial que implica la ponderación de los requisitos configurativos de la inconstitucionalidad por omisión no debería prescindir de un balance serio y realista de las diversas pausas en juego, a saber: -

la normatividad y la primacía de la Constitución;

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las connotaciones axiológicas del derecho alegado o de la situación jurídica contraria a la Constitución que la omisión genera;

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el lapso del tiempo por el que se ha producido la inactividad;

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el margen de acción (o de inacción) del legislador o de la autoridad pública comprometida;

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el espectro de posibilidades, jurídicos y extrajurídicos, al alcance de la judicatura para disponer la corrección de la situación inconstitucional; y,

Ibíd., p. 19. Ibíd., p. 20. Véase DÍAZ REVORIO, F. J. La Constitución como orden de abierto. McGraw-Hill/Interamericana de España, S.A.U., Madrid, 1997, p. 145.

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la obligación de los Tribunales Constitucionales de realizar cabalmente el control de constitucionalidad8.

Pues bien, en esta oportunidad serán revisadas (aunque en forma breve) las distintas implicaciones del control de la inconstitucionalidad por omisión, en particular las omisiones absolutas, y el modo en que ha sido desarrollado en la jurisprudencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, la que en varias ocasiones se ha referido a la figura, sobre todo a partir de la sentencia N° 2005-05649, del 11 de mayo. En razón de lo anterior, es preciso no solo analizar la definición del control de inconstitucionalidad por omisión, sino también las denominadas omisiones totales o absolutas, las parciales o relativas del legislador, así como las omisiones legislativas y reglamentarias, no sin antes comentar brevemente los distintos tipos de normas constitucionales, sean las autoejecutables o de ejecución diferida, así como los mandatos expresos o tácitos de legislar9; todo lo cual será visto a continuación. II. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN

Una vez admitidas las ideas relativas al reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, también es preciso afirmar, como lo hace Guiseppe De Vergottini, que “es connatural a la formación de la Constitución la predisposición de recursos encaminados a garantizar su observancia y supervivencia”10. No es posible defender la posición privilegiada de la Constitución en el ordenamiento jurídico, sino se establecen controles frente a las acciones y las

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omisiones de las autoridades públicas que desconocen los preceptos constitucionales. Uno de tales controles lo constituye, sin duda alguna, la inconstitucionalidad por omisión, el cual en el modelo de justicia constitucional europeo ha recibido un reconocimiento positivo en las Constituciones de Portugal y en la de Hungría. De esta manera, en Portugal se concibe como la “inaplicación de los artículos no directamente exigibles de la Carta Magna por la ausencia de la legislación que les dote de aplicabilidad”11. De otra parte, en Hungría se le ve como “el incumplimiento, por parte del legislador, de sus obligaciones legislativas derivadas de una norma jurídica”12. También ha sido introducida esta figura, aunque de modo jurisprudencial, en Italia y Alemania, mientras que en Andorra, Bélgica, España y Rumanía sus Tribunales Constitucionales han tenido que enfrentarse a ella en alguna ocasión13. De esta manera, en Italia la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad ha colmado lagunas o vacíos mediante la integración y ha dictado sentencias aditivas en las que suprime en una norma un obstáculo en beneficio de aquellos a quienes, por omisión, no se les aplicaría la norma por no estar comprendidos dentro de ella; esta situación suele denominarse la ilegitimidad constitucional de la previsión omitida de algo que debió haberse previsto en la ley. En Alemania, por su parte, la protección es restringida, pues únicamente resulta viable que, por recurso de queja constitucional, se impugne una omisión legislativa cuando, a causa de ella, se viole algún derecho fundamental14.

Ver BAZÁN, V. “Jurisdicción Constitucional Local y corrección de las omisiones inconstitucionales relativas”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Proceso y Constitución. N° 2, julio-diciembre de 2004, p. 198. Sobre el particular el lector bien puede consultar: PATIÑO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 66-93. Ver DE VERGOTTINI, G. Derecho Constitucional Comparado. Universidad, Buenos Aires, 2005, p. 197. Ver FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, J. J. La Justicia Constitucional Europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, 2002, p. 77. Ídem. Ídem. Véase BIDART CAMPOS, G. El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa. Ediar, Sociedad Anónima, Buenos Aires, 1995, p. 351.

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De otro lado, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su sentencia del 19 de noviembre de 1991, resolvió los casos acumulados Francovich y Bonifaci, en la que se reconoció la responsabilidad del Estado italiano, por la omisión de incorporar en el ordenamiento jurídico interno la Directiva del Consejo de Europa 80/987 del 29 de octubre de 1980, en materia de protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia de sus empresas15.

de desarrollo por parte de los poderes públicos con potestad normativa, durante un tiempo ...el control de consexcesivamente largo, de aquetitucionalidad por omillas normas constitucionales sión puede ser definido de obligatorio desarrollo, de como la ‘falta de desarroforma tal que se impide su efillo por parte de los podecaz aplicación”17. De la anteres públicos con potestad normativa, durante un rior enunciación se desprentiempo excesivamente den, al menos, cuatro elemenlargo, de aquellas nortos que deben concurrir para mas constitucionales de que se verifique una omisión obligatorio desarrollo, de inconstitucional, en primer luforma tal que se impide gar, la inactividad del legislasu eficaz aplicación’ dor o de la autoridad pública con poder normativo; segundo, De lo anterior se deduce que los que dicha inactividad persista mandatos de ejecución diferida durante un periodo excesivano deben provenir necesariamente largo, tercero; que esa mente de la Constitución, sino inactividad se produzca respecto de los encartambién de los Instrumentos Internacionales y gos que el Poder Constituyente (originario o del Derecho Internacional de los Derechos Huderivado) realiza al legislador o a la autoridad manos, en cuyos supuestos, la inactividad de pública; y, por último, que esa inercia incida los poderes públicos con poder normativo tamsobre la plena efectividad del precepto constibién lesiona el Derecho de la Constitución. tucional18. Ahora bien, en el modelo “iberoamericano” de Tales omisiones inconstitucionales tradicionaljusticia constitucional el control de constituciomente han sido clasificadas por la doctrina19 nalidad por omisión ha sido consagrado positicomo totales o absolutas y parciales o relativamente en las Constituciones de Brasil y en la vas. En este orden de ideas, las omisiones abProvincia de Río Negro de Argentina, así como solutas son aquellas en las cuales existe una en la Ley de la Jurisdicción Constitucional cosausencia total de la norma que debería regular tarricense16, por mencionar algunos ejemplos. una determinada situación jurídica fijada consDe esta forma, el control de constitucionalidad titucionalmente20, o bien “cuando falta cualquier por omisión puede ser definido como la “falta norma aplicativa del precepto constitucional”21.

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Ver JINESTA LOBO, E. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, Responsabilidad Administrativa, Diké, Bogota-San José, 2005, p. 178. Véase PATIÑO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 170-181. Ibíd., pp. 65 y 66. Véase BORREL MESTRE, J. “La inconstitucionalidad por omisión”. En: Constitución y justicia constitucional: jornadas de derecho constitucional en Centroamérica. Agencia Catalana de Cooperació al Desenvolupament de la Generalitad de Catalalunya, Grupo 3SL, Barcelona, 2006, p. 73. El origen de esta clasificación se puede encontrar en WESSEL, W. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsbeschwerde, Deutsches Verwaltungsblatt (DVBI). Cuad. 6, 1952, p. 164. Sobre el particular, también puede ser consultado BAZÁN, V. Ob. cit., p. 199. Ídem. Ver FERNÁNDEZ SEGADO, F. “La inconstitucionalidad por omisión: ¿Cauce de tutela de los derechos de naturaleza socioeconómica?”. En: La inconstitucionalidad por omisión (varios autores) Víctor Bazán (coordinador). Temis, Sociedad Anónima, Bogotá, 1997, p. 18.

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De esta manera, las omisiones parciales o relativas se producen en los supuestos en que el legislador (o cualquier otra actividad pública con poder normativo) al propulsar la norma para obedecer el mandato constitucional, favorece a ciertos grupos y olvida a otros, o acuerda ventajas a unos que no son dispensadas a otros22. También son llamadas las omisiones parciales como silencios de la ley, en las cuales hay una conducta del legislador que pretende cumplir los mandatos de hacer previstos en la Constitución. Sin embargo, el intento del legislador por hacerlos efectivos es incompleto o es defectuoso23, en cuanto soslaya ciertos grupos o situaciones. Por su parte, el profesor Díaz Revorio explica la clasificación elaborada por Wessel, sobre las omisiones absolutas y relativas, de la siguiente manera: “es posible distinguir los casos en que existe un silencio del legislador, esto es, ausencia de un texto legal específico –que si genera consecuencias inconstitucionales se convertirá en una omisión absoluta inconstitucional–, de aquellos en los que sí existe esa ley, pero regula de manera incompleta o defectuosa el conjunto de supuestos o relaciones a los que ha de aplicarse (si ese “defecto” de regulación provoca situaciones contrarias a la Constitución, nos encontraremos ante una omisión relativa inconstitucional). Por lo demás, la existencia de omisiones absolutas es especialmente clara cuando la Constitución impone al legislador la creación de un órgano o institución, y este no cumple dicho mandato”24. También afirma este autor, en el caso particular de las omisiones relativas, que no siempre están vinculadas a una afectación del principio de igualdad, porque la ley aplica determinadas

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consecuencias a algunos supuestos, omitiendo referirse a otros que merecen el mismo tratamiento. Bajo esta inteligencia, bien puede suceder que la contradicción con la Norma Fundamental se produzca por otras circunstancias, es decir, por motivos o carencias de la disposición en relación con exigencias derivadas de otros preceptos constitucionales25. Asimismo, defiende la poca utilidad práctica que supone, respecto de las omisiones relativas, la utilización de ciertos procedimientos que algunas constituciones prevén (particularmente la portuguesa) sobre el control de las omisiones inconstitucionales, teniendo en consideración que en el supuesto de las omisiones parciales, el objeto del proceso no es una omisión en sentido estricto, sino el precepto incompleto o defectuoso, con lo que más bien podría tratarse de una inconstitucionalidad por acción que por omisión26. Pero también distingue la doctrina entre las omisiones legislativas y las omisiones reglamentarias, dependiendo de si la omisión, o la inactividad frente al mandato constitucional proviene del Poder Legislativo o del Ejecutivo. Así, en el sistema de justicia constitucional costarricense, le atañe a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia el control de ambos tipos de inconstitucionalidades, a partir de una interpretación armónica de los artículos 10 de la Constitución Política, 49 y 73 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, todo lo cual será detallado más adelante. Ahora bien, en lo que toca a los mandatos constitucionales, normalmente la doctrina ha distinguido entre los preceptos de ejecución inmediata y de ejecución diferida, así como los mandatos expresos o tácitos de legislar.

Véase Bazán, V. Ob.cit., p. 200. Ver VILLAVERDE MENÉNDEZ, I. Ob. cit., p. 51. Véase DÍAZ REVORIO, F. J. Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Lex Nova, Sociedad Anónima, Madrid, 2001, p. 173. Ibíd., p. 174. Según este autor, esta situación ha sido frecuente en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad Italiana; particularmente ilustrativas son las sentencias N° 27 de 31 de marzo de 1958, N° 40 de 24 de junio de 1958, N° 26 de 23 de mayo de 1961, N° 168 de 12 de diciembre de 1963 y N° 497 de 21 de abril de 1988. Ibíd., p. 259.

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En este orden, las nor...este desarrollo normas autoaplimativo infraconstituciocativas o de nal sí es requerido por las ejecución innormas constitucionales mediata son incompletas o de ejecuaquellas que ción diferida, para ser despliegan efectivamente aplicables toda su fuerza y exigibles a las autoridan o rm a t i v a des públicas y a los parpor sí misticulares. De ahí que la mas, sin neeficacia de tales precepcesidad de tos constitucionales dependa de la emisión de ningún desaesa normativa rrollo ulterior por parte de los poderes constituidos con potestad normativa. Es claro entonces que en este escenario no hace falta la implementación del control de constitucionalidad por omisión, en la medida en que la eficacia de la norma constitucional se produce precisamente desde su emisión. De ahí que tales normas únicamente puedan ser vulneradas por actos concretos de dichos poderes, pero no a consecuencia de su inactividad27.

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Pero este desarrollo normativo infraconstitucional sí es requerido por las normas constitucionales incompletas o de ejecución diferida, para ser efectivamente aplicables y exigibles a las autoridades públicas y a los particulares. De ahí que la eficacia de tales preceptos constitucionales dependa justamente de la emisión de esa normativa28.

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De este tipo de normas, Villaverde Menéndez distingue entre los permisos y los mandatos constitucionales29. En el primer caso, el legislador, o la autoridad pública con poder normativo, goza de absoluta libertad o discrecionalidad para emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo (en tanto así se lo ha permitido el poder constituyente originario o derivado) razón por la cual en este supuesto la inactividad de los poderes normativos constituidos no es susceptible de control mediante el mecanismo de la inconstitucionalidad por omisión, a menos que se disponga del mismo permiso; es decir, que se dicte normativa que soslaya completamente los alcances del precepto constitucional, en cuyo caso la inconstitucionalidad no se produce por omisión sino por acción30. En el segundo supuesto, el de los mandatos constitucionales, el Constituyente originario o derivado expresamente impone a la autoridad pública el deber (no la posibilidad) de emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo, para que ese precepto pueda ser exigible a los poderes públicos. Bajo esta inteligencia, es posible diferenciar a los mandatos expresos y a los implícitos31. Los primeros son aquellos en los cuales el mandato se configura de manera explícita; “se trata de una imposición directa desplegada por la norma y que vincula al legislador (o a los poderes públicos) sin posibilidad de excusa”32. En este supuesto, es claro que los poderes públicos con poder normativo deben proceder según los lineamentos expresamente establecidos por el Constituyente.

Sobre el particular, se puede consultar PATIÑO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., p. 43, y VILLAVERDE MENÉNDEZ, I. Ob. cit., pp. 60 y 61. A modo de ejemplo, el artículo 25 de la Constitución Política de la República de Costa Rica estipula: “Los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos. Nadie podrá ser obligado a formar parte de asociación alguna”. Véase PATIÑO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 44 a 46. Ver VILLAVERDE MENÉNDEZ, I., Ob. cit., pp. 60 y 61. Véase PATIÑO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 44 a 46. Sobre el particular, el párrafo 3° del artículo 12 de la Constitución Política de la República de Costa Rica, establece: “Solo por convenio continental o para la defensa nacional podrán organizarse fuerzas militares; unas y otras estarán siempre subordinadas al poder civil; no podrán deliberar, ni hacer manifestaciones o declaraciones en forma individual o colectiva”. Ibíd., pp. 68-76. Ibíd., p. 42.

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De esos mandatos expresos, igualmente es posible diferenciar unos que establecen un plazo determinado al poder constituido para dictar la normativa infraconstitucional de desarrollo y dotar de plena exigibilidad al precepto constitucional, supuesto en el cual la violación del Derecho de la Constitución se produce cuando transcurre dicho término, sin excusa alguna33. Y otros, que no establecen un plazo fijo, en el que el Tribunal Constitucional debe apreciar la inactividad normativa bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y ponderar si se ha vulnerado la Constitución34.

Pues bien, antes de analizar con detenimiento el desarrollo jurisprudencial que ha tenido la figura del control de las omisiones absolutas inconstitucionales en el sistema de justicia constitucional costarricense, es conveniente estudiar algunos mecanismos que ha comentado la doctrina36 (y otros que se han aplicado efectivamente en el derecho extranjero) para solventar las situaciones en que se ha tenido por acreditada una inactividad normativa que ha incidido sobre la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales, particularmente los de ejecución diferida.

Ahora bien, en lo que toca a los mandatos tácitos, o implícitos, normalmente han sido denominados “mandatos generales de legislar”35, y se diferencian de los expresos en que la orden a las autoridades públicas con poder normativo se configura en abstracto.

En este sentido, y en el caso concreto de las omisiones absolutas, es posible identificar dos clases de remedios37, a los que pueden acudir los Tribunales Constitucionales (sobre todo en aquellos sistemas de justicia constitucional que aplican un método concentrado de control) si consideran que se ha producido una situación inconstitucional a causa de una inactividad normativa (en este caso total) de las autoridades públicas con poder normativo; tales son:

De esta forma, tanto en el caso de los mandatos expresos, cuanto en los tácitos, la fuerza normativa de la Constitución obliga a los poderes constituidos a dictar las medidas necesarias para dotar a estos preceptos de plena exigibilidad, pues de lo contrario se lesiona el Derecho de la Constitución.

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la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la inercia de la autoridad pública y la recomendación al órgano encargado de

A modo de ejemplo, es preciso mencionar el Transitorio Único de la Ley N° 8281 de 28 de mayo de 2002, en cuya razón fue reformado el artículo 105 de la Constitución Política, lo cual será detallado más adelante. Véase PATIÑO CRUZ, S. y OROZCO SOLANO, V. Ob. cit., pp. 68-76. Al respecto, dichos autores agregan: “no obstante lo anterior, muchas de las normas constitucionales establecen órdenes expresas de ‘hacer’ pero no fijan un plazo límite dentro del cual el legislador debe actuar. Podría pensarse aquí que la norma constitucional otorga al legislador tal grado de discrecionalidad que le permite crear la ley en cualquier momento. Sin embargo, si se parte del principio de supremacía constitucional y de la vinculación de los poderes públicos a la Constitución, no podría aceptarse dicha posición, puesto que el legislador quedaría con tal libertad, que estaría sustituyendo al Poder Constituyente en el tanto dispondría discrecionalmente de la posibilidad de otorgar o no eficacia a la norma constitucional”, p. 71. En este orden de ideas, el artículo 46 de la Constitución Política de la República de Costa Rica establece: “Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e industria. Es de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda práctica o tendencia monopolizadora. Las empresas constituidas en monopolios de hecho deben ser sometidas a una legislación especial. Para establecer nuevos monopolios en favor del Estado o de las Municipalidades se requerirá la aprobación de dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa. Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud, ambiente, seguridad e intereses económicos; a recibir información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a un trato equitativo. El Estado apoyará los organismos que ellos constituyan para la defensa de sus derechos. La ley regulará esas materias”. De esta manera, si el legislador no emitiese dicha normativa infraconstitucional de desarrollo, habría que ponderar en aplicación del principio de razonabilidad y proporcionalidad si esa omisión vulnera o no el Derecho de la Constitución. Ibíd., p. 72. Como ejemplo de lo anterior, el artículo 72 de la Constitución Política establece: “El Estado mantendrá, mientras no exista seguro de desocupación, un sistema técnico y permanente de protección a los desocupados involuntarios, y procurará la reintegración de los mismos al trabajo”. Ver VILLAVERDE MENÉNDEZ, I. Ob. cit., pp. 176-181. Lo anterior, sin ánimo de agotar todas las posibilidades de soluciones ante este tipo de conflictos frente al Derecho de la Constitución.

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dictar la norma, en el sentido que subsane la omisión y, por ende, dote de plena exigibilidad al precepto constitucional de ejecución diferida; -

la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la inercia de la autoridad pública y el establecimiento de una orden al órgano encargado de dictar la norma (sea al legislador o al Poder Ejecutivo) en el sentido que repare la omisión, fijándose un plazo o término con ese propósito.

En este último caso, se ha discutido si el establecimiento de una orden por parte del Tribunal Constitucional al órgano competente para dictar la normativa infraconstitucional de desarrollo lesiona o no el principio de separación de poderes. En este sentido, algún sector doctrinal incluso ha sostenido que el legislador goza de plena libertad para decidir cuando desarrolla la norma constitucional de ejecución diferida y que, en todo caso, los silencios de la autoridad pública no son susceptibles de control de constitucionalidad38. Pues bien, ante estos reparos es preciso reiterar que tanto el legislador como el Poder Ejecutivo son poderes constituidos y, por ende, están vinculados por la fuerza normativa de los preceptos constitucionales y el principio de supremacía; de ahí que la orden que emita (en el sistema de justicia constitucional costarricense, la Sala Constitucional) ante una omisión absoluta de las autoridades públicas con poder normativo, es una consecuencia lógica y

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necesaria que sobre la inactividad del poder constituido recae la normatividad de la Constitución, así como la plena exigibilidad del precepto constitucional, la cual justamente ha sido socavada a causa de dicha omisión. Bajo esta inteligencia, mientras el órgano al cual el ordenamiento jurídico le atribuye la función de controlar la regularidad constitucional no indique al poder constituido la manera o la forma en que ha de ser desarrollado el precepto constitucional (sea, mientras respete la libertad de configuración que ciertamente en ese aspecto disfruta la autoridad pública) no se aprecia de qué modo los actos que adopte el Tribunal Constitucional, en ejercicio de sus funciones de interprete último y guardián de la Constitución, puede vulnerar los principios comentados. III. EL CONTROL DE LAS OMISIONES ABSOLUTAS LEGISLATIVAS EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE

Como se ha indicado en este trabajo, en el sistema de justicia constitucional costarricense le corresponde a la Sala Constitucional no solo determinar la regularidad constitucional (es decir efectuar el control de constitucionalidad en sentido estricto), sino también resolver los procesos de garantía de los derechos consagrados en la Constitución Política como en los Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos aplicables en la República, así como la resolución de los conflictos de competencia entre los órganos constitucionales del Estado.

Sobre el particular, es preciso revisar RUIZ MIGUEL, C. “Crítica de la llamada inconstitucionalidad por omisión”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 159-177. Al respecto, este autor agrega: “se tiende a olvidar la sustancial diferencia entre los tribunales del ordenamiento norteamericano y los de tipo continental-europeo. Para los primeros es posible todo lo que no les prohíba la Constitución, mientras que para los segundos es posible solo lo que les permita la ley. Así las cosas (…) la posibilidad de que el propio tribunal dicte una orden legislativa (…) no solo es algo incompatible con la naturaleza de los tribunales continental-europeo (…), sino que además constituye una grave violación del principio de separación de poderes en tanto en cuanto el Poder Judicial no solo asumiría la tarea del legislador negativo, sino también la de legislador positivo llegando a una situación en la que prácticamente todo el poder de un órgano (tanto el poder legislativo negativo como el positivo) sería ejercido por quien pose todo el poder de otro órgano (el poder judicial), lo cual subvertiría los principios fundamentales de una Constitución libre”, p. 171. Sobre el particular, únicamente se debe mencionar que tales ideas implican un severo retroceso al reconocimiento de la Constitución Norma Jurídica y al principio de supremacía, como se había señalado con anterioridad. De aceptarse tales argumentaciones habría que aceptar la existencia de normas constitucionales (las de ejecución diferida) cuyo poder normativo dependería únicamente de la voluntad positiva de un poder constituido, como lo es el Legislador. Por demás, se debe advertir que en el constitucionalismo actual están completamente superadas aquellas ideas de Kelsen que configuraban a los tribunales constitucionales como meros legisladores legislativos.

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En este orden, en lo que atañe al control de constitucionalidad, la Sala Constitucional lo realiza frente a los actos y las omisiones de las autoridades públicas con poder normativo que lesionan el Derecho de la Constitución. Lo anterior, a partir de una interpretación armónica de los artículos 10 de la Constitución Política, y 73 incisos a y f de la Ley de la Jurisdicción Constitucional; esta última norma establece: “Artículo 73.- Cabrá la acción de inconstitucionalidad: a) Contra las leyes y otras disposiciones generales, incluso las originadas en actos de sujetos privados, que infrinjan, por acción u omisión, alguna norma o principio constitucional. (…). f) Contra la inercia, las omisiones y las abstenciones de las autoridades públicas”. De esta forma, del inciso a) se deduce la facultad del Tribunal Constitucional de controlar las omisiones relativas de los poderes públicos con poder normativo que lesionan el Derecho de la Constitución, mientras que del inciso f) se infiere la potestad de la sala de fiscalizar los supuestos en que se produce una omisión absoluta o total –es decir, en aquellos en que no se ha realizado ningún desarrollo infraconstitucional del precepto de ejecución diferida–, como en efecto se dio en el caso de la sentencia N° 2005-05649. Así, en la sentencia N° 2005-05649, de 11 de mayo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia resolvió la acción de inconstitucionalidad planteada por el Sr. Manuel Echandi Meza, en su condición de Defensor de los Habitantes, y Gabriel Bonilla Picado, contra la omisión legislativa en dictar una ley que regule el referéndum para que el pueblo pueda ejercer la potestad legislativa para la aprobación, derogación de leyes y reformas parciales, y la iniciativa popular en la formación de la ley

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durante las sesiones or... la sala puso de dinarias. Dimanifiesto dos situaciones: en primer lugar, que cha omisión todas las disposiciones fue impugnade la Constitución... da por la vioconstituyen normas jurílación de los dicas y... están dotadas derechos de coercitividad y son protegidos exigibles a los poderes en los artícupúblicos ... en segundo, los 105 y 123 que la Constitución... de la Consticonstituye la base del ortución Polítidenamiento jurídico y la norma suprema por [lo ca, así como que] vincula el proceder el Transitorio positivo o negativo de Único de la los poderes constituiLey N° 8281 dos... de 28 de mayo de 2002, por cuyo medio fue reformada parcialmente la Constitución, y se fijó el plazo de un año para dictar las leyes de desarrollo39.

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Esta reforma constitucional fue publicada en el diario oficial La Gaceta N° 118 de 20 de junio de 2002, razón por la cual las leyes de desarrollo debieron ser dictadas antes del 20 de junio de 2003. De ahí que en la sentencia aludida la Sala tuvo por acreditado que el Órgano Legislador demoró más de un año y diez meses en decretar dichas leyes, motivo por el cual declaró con lugar la acción de inconstitucionalidad, en los siguientes términos: “Se declara inconstitucional la omisión absoluta de la Asamblea Legislativa en el ejercicio de su poder normativo y en el cumplimiento del mandato expreso impuesto por el poder constituyente derivado en la reforma parcial a la Constitución Política a los artículos, entre otros, 105 y 123 mediante Ley N° 8281 del 28 de mayo del 2002, para dictar, según el Transitorio Único, en el plazo de un año siguiente a la publicación de esta –el

De este modo, en el Transitorio Único de la reforma parcial a los artículos 105 y 123 de la Constitución Política, entre otras cosas, se dispuso: “Las leyes especiales referidas en los artículos 105 y 123 de la Constitución Política, aquí reformados, deberán dictarse dentro del año siguiente a la publicación de esta Ley. Durante este plazo, no entrará en vigor lo aquí dispuesto”

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cual venció el pasado 20 de junio del 2003–, las leyes de desarrollo del referéndum y de iniciativa popular en la formación de la ley. Se le otorga a la Asamblea Legislativa el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de esta sentencia, para que dicte las referidas leyes”. En esta sentencia, la sala puso de manifiesto dos situaciones: en primer lugar, que todas las disposiciones de la Constitución Política constituyen normas jurídicas y, por ende, están dotadas de coercitividad y son exigibles a los poderes públicos, con independencia de si estipulan alguna limitación o un mandato (es decir, si gozan de eficacia por sí mismas o si requieren el dictado de alguna normativa infraconstitucional); en segundo, que la Constitución Política constituye la base del ordenamiento jurídico y la norma suprema, razón por la cual vincula el proceder positivo o negativo de los poderes constituidos, motivo por el cual el control de constitucionalidad por omisión no supone ninguna vulneración del principio de separación de poderes o división de funciones. Ahora bien, en lo que toca a la posibilidad que el control de constitucionalidad por omisión vulnere el principio de separación de poderes o división de funciones, en la sentencia comentada, la sala señaló: “Así la cosas, resulta evidente que el control de constitucionalidad de las omisiones legislativas no colisiona con el principio de separación de funciones (artículo 9 de la Constitución Política), en este caso, para las dispuestas por el Derecho de la Constitución para el legislador ordinario y las establecidas por este para el Tribunal Constitucional. Este tipo de fiscalización, lejos de debilitar ese principio, lo actúa y lo fortalece, puesto que, demarca de forma clara el alcance de las potestades y competencias, por acción y omisión, del Poder Legislativo de cara al Derecho de la Constitución. Es menester recordar que la Constitución Política tiene una eficacia normativa y directa, que vincula fuertemente a todos los poderes públicos constituidos –incluso la Asamblea Legislativa y esta sala– y los conmina a respetarla y observarla, para evitar que sea burlada de forma oblicua o

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indirecta a través de conductas omisas o del silencio legislativo, siendo esta sala, por expresa disposición constitucional (artículo 10), su garante”. De lo anterior se desprende que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no solo tiene la potestad de controlar si el contenido de una disposición jurídica se adecúa al Derecho de la Constitución, sino también si los poderes constituidos con facultad normativa han implementado los mandatos del poder constituyente originario o derivado, cuyo valor normativo quedaría vacío sino se produce dicho desarrollo. Cabe reiterar que la Asamblea Legislativa, al igual que los otros poderes públicos, es un poder constituido, y su actuación está lógicamente vinculada por el Derecho de la Constitución, de modo que no tiene la posibilidad de negarse a cumplir un mandato impuesto por el Poder Constituyente, sin que esa omisión o negativa vulnere la Norma Fundamental. De lo anterior, se deduce que esta sentencia tiene un gran valor, en la medida en que posibilita el control de las omisiones de los poderes constituidos con potestad normativa que lesionan el Derecho de la Constitución, lo cual no solo supone el mayor alcance del reconocimiento de la Constitución Política como norma jurídica, sino también del principio de supremacía constitucional, de modo que todos sus preceptos, los de eficacia directa o diferida, deben ser observados de manera ineludible por los poderes públicos. Caso contrario, se produce una situación injustificada que vulnera la Norma Fundamental, lo cual debe ser reparado por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, que tiene esa facultad por fuerza de los artículos 10 de la Constitución Política, 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley N° 7135 de 11 de octubre de 1989, publicada en el diario oficial La Gaceta N° 198, de 19 de octubre de 1989. Es distinto, sin embargo, el criterio sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 2005-10382, de 10 de agosto, en la cual se resolvió la acción de inconstitucionalidad

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tramitada bajo el expediente N° 04-0033240007-CO40. En efecto, en esta acción de inconstitucionalidad, se impugnó la omisión absoluta de la Asamblea Legislativa de cumplir lo ordenado por el poder constituyente derivado en la Ley N° 8106 de 3 de julio de 2001, en cuya razón fue reformado el artículo 170 de la Constitución Política41.

causa de la sentencia dictada por la Sala Constitucional. De ahí que todavía las corporaciones municipales no disfruten ni de las competencias que debían ser transferidas del Poder Ejecutivo ni de los recursos provenientes del presupuesto nacional, pese al mandato expreso que en ese sentido se contemplaba en el artículo 170 de la Constitución Política.

Aunque en esa reforma, el Poder Constituyente derivado había fijado un plazo para emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo (justamente a partir de la aprobación del primer presupuesto ordinario que se promulgue, estando en vigor la reforma luego de un año desde su publicación), la Sala Constitucional desestimó la acción, teniendo en consideración las razones señaladas por el Presidente de la Asamblea Legislativa, al contestar la audiencia conferida durante el trámite de ese proceso42. Lo anterior, se repite, pese a que la Sala Constitucional tuvo por acreditada la existencia de una inactividad legislativa frente a un mandato constitucional expreso, con un plazo fijo.

Cabe reiterar que ante la existencia de un determinado plazo fijado por el poder constituyente (originario o derivado) para emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo, ninguna justificación tiene la virtud de suplir la inactividad de los poderes constituidos, ni de eludir la declaratoria de inconstitucionalidad.

En claro que esta decisión supuso un severo debilitamiento a la consideración de la Constitución como norma jurídica, plenamente exigible a los poderes públicos. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma constitucional aludida fue despojada de todo valor normativo a

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Lo mismo se puede apreciar en lo que atañe a la omisión de las autoridades públicas de emitir la normativa infraconstitucional de desarrollo a que alude el mandato implícito contemplado en el artículo 72 de la Constitución Política, sobre el seguro de desocupación, lo cual fue conocido por la Sala Constitucional con motivo de la acción tramitada bajo el expediente N° 06-12657-0007-CO. En este orden, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia N° 20081739 de 6 de febrero desestimó esa acción de inconstitucionalidad, con el voto salvado de los

Esta acción de inconstitucionalidad había sido planteada por el Alcalde municipal del Cantón de Aserrí, a la sazón Mario Morales Guzmán, precisamente por la omisión del legislador de dictar las normas a que hace referencia la reforma al artículo 170 de la Constitución Política. El texto de la reforma constitucional es el siguiente: “Artículo 170.- Las corporaciones municipales son autónomas. En el Presupuesto Ordinario de la República, se les asignará a todas las municipalidades del país una suma que no será inferior a un diez por ciento (10%) de los ingresos ordinarios calculados para el año económico correspondiente. La ley determinará las competencias que se trasladarán del Poder Ejecutivo a las corporaciones municipales y la distribución de los recursos indicados. Transitorio.- La asignación presupuestaria establecida en el artículo 170 será progresiva, a razón de un uno coma cinco por ciento (1,5%) por año, hasta completar el diez por ciento (10%) total. Periódicamente, en cada asignación de los recursos establecidos en el artículo 170, la Asamblea Legislativa deberá aprobar una ley que indique las competencias por trasladar a las corporaciones municipales. Hasta que la Asamblea Legislativa apruebe cada una de las leyes, no se les asignarán a las municipalidades los recursos correspondientes a ese periodo, de conformidad con lo indicado en ese mismo numeral. Rige un año después de su publicación”. Al respecto, en la sentencia aludida, la sala concluyó “Así las cosas entiende la Sala que resulta ser admisible la explicación y justificación dada y admisible igualmente la demostración documental que se aporta para comprobar las actividades llevadas a cabo de modo que en este caso concreto lo procedente y justo es acoger tales justificaciones para señalar que aun cuando existe formalmente una ausencia de la actuación ordenada por el Constituyente, tal ausencia ha sido suficientemente explicada y justificada frente a esta Sala de manera que la conclusión en este caso es que no existe una infracción constitucional al Derecho de la Constitución por el que este órgano debe velar. Por ello la acción debe declararse sin lugar, sin perjuicio alguno de la obligación jurídica de la Asamblea Legislativa de dar el trámite y la continuidad necesarias para lograr el cumplimiento de lo establecido en la reforma constitucional aprobada oportunamente”.

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magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro. Aunque todavía está pendiente de redacción el criterio sostenido por la mayoría del Tribunal Constitucional en la sentencia de esta acción, a todas luces es evidente que suponen un desconocimiento, no solo de la posibilidad de controlar efectivamente las omisiones de las autoridades públicas que inciden sobre la plena exigibilidad de los mandatos constitucionales de ejecución diferida, sino también un claro debilitamiento de la fuerza normativa de la Constitución, en cuyo artículo 72 se reconoce el derecho fundamental de todo particular de contar con el seguro de desempleo, lo cual aún no ha sido desarrollado por tales poderes constituidos, luego de casi 50 años de haber entrado en vigencia la Norma Fundamental. Al respecto, si bien se había indicado con anterioridad, la necesidad de ponderar las omisiones normativas bajo el criterio de razonabilidad y proporcionalidad, en aquellos supuestos en que el Constituyente originario o derivado no ha establecido un plazo o término a las autoridades públicas, en el caso presente se observa que la inactividad normativa tiene casi 50 años de mantenerse, con lo que a juicio del autor no existe ninguna razón que la legitime. IV. EL CONTROL DE LAS OMISIONES ABSOLUTAS REGLAMENTARIAS EN EL SISTEMA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL COSTARRICENSE

Ahora bien, en lo que toca a las omisiones absolutas reglamentarias, se debe advertir que la Ley de la Jurisdicción Constitucional costarricense establece diversas vías para su corrección: una está contemplada en el artículo 49, párrafo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional (en que se prevé la posibilidad de la sala de imponer, en un recurso de amparo, un plazo a la autoridad recurrida de dos meses, para que repare la omisión)43 y, la otra, del

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artículo 73 ídem, en que se que regula el objeto de la acción de inconstitucionalidad. Cabe mencionar que el ejercicio de una de ambas vías es opcional por el particular afectado a causa de la omisión reglamentaria; de ahí que ante esta situación, el actor bien puede plantear cualquiera de ambos procesos, siempre que en el caso del amparo por omisión, la inactividad normativa incida sobre el pleno disfrute de un derecho fundamental reconocido en la Constitución Política, o en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos aplicables en la República. De otra parte, la acción de inconstitucionalidad frente a una omisión reglamentaria se puede verificar en aquellos casos en que la inercia de las autoridades públicas con poder normativo incide no solo sobre la plena exigibilidad de la parte dogmática de la Constitución (como es el supuesto de los derechos fundamentales), sino también de su parte orgánica. De lo anterior se deduce que el objeto de esta vía sea más amplio que la anterior para la corrección de las omisiones reglamentarias. Pues bien, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia N° 200514522 de 21 de octubre, resolvió el recurso de amparo planteado por Fabián Leandro Marín, contra la omisión del Poder Ejecutivo de emitir el Reglamento previsto en el artículo 56 de la Ley General de Policía, para determinar las escalas jerárquicas de los cuerpos policiales que no pertenezcan al Ministerio de Seguridad Pública. Esta situación, de acuerdo con el promovente, le impedía obtener un ascenso en la Dirección de Inteligencia y Seguridad Nacional del Ministerio de la Presidencia, pese a que reunía las condiciones necesarias para ello. Así, en este pronunciamiento, la Sala admitió el control de constitucionalidad frente a las omisiones del Poder Ejecutivo que, en ejercicio de su potestad reglamentaria, vedan el disfrute

Esta norma establece: “Artículo 49.- (…) Si el amparo hubiere sido establecido para que una autoridad reglamente, cumpla o ejecute lo que una ley u otra disposición normativa ordena, dicha autoridad tendrá dos meses para cumplir con la prevención (…)”.

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pleno de un derecho reconocido en la Constitución Política, como en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos aplicables en la República. También indicó la Sala Constitucional que el Poder Ejecutivo está doblemente vinculado frente a la ley y la Constitución, de ahí que no cuente con ninguna discrecionalidad para excusarse de reglamentar una ley, si así ha sido ordenado por el legislador o por el constituyente (teniendo en cuenta, asimismo, los alcances del principio de legalidad). De manera que si el Poder Ejecutivo se abstiene de reglamentar una ley, también vulnera lo dispuesto por el artículo 140 inciso 3 de la Constitución Política, que establece el deber del Poder Ejecutivo de sancionar, promulgar y reglamentar las leyes44. En otras palabras, en todos los casos en que exista una omisión reglamentaria, el Poder Ejecutivo lesiona, al menos, el inciso 3 del artículo 140, además de otra posible vulneración a cualquier otra norma que reconozca un derecho y que se vea afectada por esa omisión. En tales supuestos, dicha omisión es susceptible de control por la vía del recurso de amparo si esa inactividad está vinculada al disfrute de un derecho fundamental; de no ser así, siempre se puede efectuar el control por la vía de la acción de inconstitucionalidad por omisión. Tales argumentos han sido reiterados por la Sala Constitucional en la sentencia N° 2006-3238 de 10 de marzo, en que resolvió el recurso de amparo interpuesto por Esteban Bornemisza Fernández, contra la omisión del Poder Ejecutivo de emitir el reglamento necesario para aplicar la Ley Nº 8444, en que se exoneraba del pago de tributos a los vehículos automotores

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importados o adquiridos en el territorio nacional, destinados al uso exclusivo de personas que presenten limitaciones físicas, mentales o sensoriales severas y permanentes. Esta omisión, según el actor, le impedía disfrutar de los beneficios contemplados en esa norma, pese a que reunía las condiciones necesarias con ese fin. En esta sentencia, la Sala Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 49 párrafo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, también ordenó al Poder Ejecutivo que dicte el Decreto Ejecutivo a que hace referencia el artículo 10 de la Ley Nº 8444 de 17 de mayo de 2005, publicada en el diario oficial La Gaceta Nº 98, de 23 de mayo de 2005. V. CONCLUSIONES

Como se ha acreditado en este pequeño ensayo, el control de las omisiones inconstitucionales sin duda supone el mayor alcance del reconocimiento de la Constitución como norma jurídica, y del principio de supremacía, en cuya razón está situada en la cúspide del ordenamiento jurídico y es plenamente exigible a las autoridades públicas con poder normativo. Pues bien, en el sistema de justicia constitucional costarricense es particularmente relevante el criterio sostenido por la Sala Constitucional en la sentencia N° 2005-05649, de 11 de mayo, en la cual se cuestionó la omisión absoluta del Poder Legislativo de emitir la normativa infraconstitucional a que alude la reforma parcial a los artículos 105 y 123 de la Constitución Política (efectuada por medio de la Ley N° 8281 de 28 de mayo de 2002), en que se estableció el término de un año para que la Asamblea Legislativa dictara las normas aludidas y dotara a los preceptos constitucionales de plena exigibilidad.

Esta situación había sido advertida por la Sala Constitucional en la sentencia N° 101-90 de 30 de octubre, en que se dijo: “(...) distinto es el caso en el cual el legislador expresamente le impone en la ley el deber de reglamentarla. Aquí se hace inescapable para el Poder Ejecutivo el ejercicio de esa competencia. Dentro del ilimitado espacio de la legislación, aquí el destinatario de un deber hacer es el Poder Ejecutivo y, como tal, queda sujeto a la orden contenida en la Ley. Desaparece para él toda discrecionalidad, pues la norma legal regló su actuación, de modo que el ejercicio de la competencia se hace inevitable. En el tanto se haya apartado de lo ordenado, en ese tanto hay una infracción constitucional, pues como se sabe, el Poder Ejecutivo tiene una doble sumisión al estar sujeto a la Constitución y a la Ley. No es dable entender, como ya se ha intentado, que, derivada la potestad reglamentaria de la Constitución Política, el legislador tiene vedado el regular la oportunidad de su ejercicio”.

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Así en esta sentencia, la Sala Constitucional reconoció que la Constitución es una norma jurídica dotada de coercitividad, de ahí que es posible controlar no solo los actos, sino también las omisiones de las autoridades públicas con poder normativo que vulneran el Derecho de la Constitución, sin que ello suponga alguna afectación del principio de separación de poderes. En este pronunciamiento también dijo la sala que tales omisiones inconstitucionales pueden ser absolutas o relativas, dependiendo de si la inactividad normativa es total, o si existe algún desarrollo infraconstitucional del precepto de ejecución diferida, pero defectuoso, únicamente en relación con determinadas situaciones o ciertos grupos, casos en los cuales mayoritariamente se produce una violación del derecho protegido en el artículo 33 de la Constitución Política, en que se protege el derecho a la igualdad. Lamentablemente, tales ideas no han sido reiteradas ni en la sentencia Nº 2005-10382, de 10 de agosto, ni en la Nº 2008-1739, de 6 de febrero, (la primera con el voto salvado del

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magistrado Jinesta Lobo; y la segunda con la de los magistrados Armijo Sancho y Cruz Castro), en las cuales se han discutidos sendas omisiones absolutas legislativas frente a los mandatos previstos en los artículos 170 y 72 de la Constitución Política. En el primer caso, la Sala Constitucional se negó a declarar inconstitucional una inactividad legislativa frente a un mandato expreso con plazo fijo, en tanto que en el segundo se trataba de una inactividad de más de 50 años frente a un mandato implícito. Es evidente que ambas decisiones suponen un severo debilitamiento a la noción de la Constitución como norma jurídica, y a su posibilidad de regular la actuación de los poderes constituidos. Es distinto, sin embargo, el caso de las omisiones reglamentarias absolutas, en el cual la Sala Constitucional ha realizado dicho control mediante varios recursos de amparo, en los términos en que está previsto por el artículo 49 párrafo 2 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional.

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL

La protección “indirecta” del derecho a la salud a través del proceso de cumplimiento

GAC E TA

constitucional

LA PROTECCIÓN “INDIRECTA” DEL DERECHO A LA SALUD ...

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL La protección “indirecta” del derecho a la salud a través del proceso de cumplimiento Yolanda Soledad TITO PUCA*

RESUMEN

El presente informe explica cómo, a través del proceso de cumplimiento, puede tutelarse derechos fundamentales distintos al “derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos”, que sería el derecho protegido a través del mencionado proceso constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, mediante el proceso de cumplimiento puede tutelarse derechos sociales como el derecho a la salud, como se verifica en diversas sentencias del máximo intérprete de la constitucionalidad.

MARCO NORMATIVO:

Constitución Política de Perú: arts. 2, inc. 22; 3; 7; 11 y 200, inc. 6 Códogo Procesal Cosntitucional: arts. 66 al 74.

el cumplimiento eficaz del acto aparente o defectuosamente cumplido, sin perjuicio de las responsabilidades en las que se incurra por esos hechos. I. DERECHOS PROTEGIDOS

Como se sabe, el proceso constitucional de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Su objetivo es controlar la inacción de agentes públicos, identificando conductas omisivas o actos pasivos; por ello, mediante este proceso el juez constitucional ordena el cumplimiento del acto omitido o

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Sobre los derechos que se protegen a través del proceso de cumplimiento, existen voces discrepantes. Por un lado destacados juristas han sostenido que este proceso no permite la protección de derechos de orden constitucional, sino solamente el cumplimiento de obligaciones provenientes de normas legales o actos administrativos1; incluso –debemos recordar– durante

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. ABAD YUPANQUI, Samuel; DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge; EGUIGUREN PRAELI, Franciso; GARCÍA BELAUNDE, Domingo; MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra, Lima, 2005, p. 124; CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento” En: Derecho Procesal Constitucional. Susana Castañeda Otsu (coordinadora). Jurista, Lima, 2003, pp. 450-451; del mismo autor, recientemente “El proceso de cumplimiento. ¿Redimensionamiento o crónica de una muerte anunciada?”. En: Actualidad Jurídica.

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algún tiempo el propio Tribunal fue partícipe de esta opinión en sus sentencias2. Sin embargo, otro sector igualmente respetable de la doctrina3 señaló que “la acción de cumplimiento es una garantía constitucional que actúa sobre la base de dos derechos constitucionales objetivos: primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo, la legalidad de los actos administrativos. Pero, no basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sean aprobados cumpliendo los requisitos formales de la norma y que, además, estén conforme a las disposiciones sustantivas establecidas en la Constitución y en la ley, sino que tengan vigencia. En este sentido, la acción de cumplimiento esencialmente busca asegurar, he aquí la novedad, la eficacia de las normas legales y los actos administrativos; convirtiendo el cumplimiento de normas legales y actos administrativos por parte de la autoridad en un derecho fundamental de los ciudadanos”4; es decir, en este proceso se buscaría la eficacia del cumplimiento de la constitucionalidad de los actos legislativos y la legalidad de los actos administrativos, afirmando que todo ello viene a ser un auténtico derecho constitucional en sí. Tal vez por ello, y siguiendo lo anteriormente dicho, la doctrina constitucional (la jurisprudencia del Tribunal Constitucional) ha señalado que el proceso de cumplimiento no solo cumple con los dos los fines esenciales de los procesos constitucionales: garantizar la primacía de la Constitución y garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, sino que además a través de su conocida STC Exp. Nº 0168-2005PC/TC (caso Maximiliano Villanueva Valverde) reconoce la configuración de un nuevo derecho constitucional innominado: el “derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos”.

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Esto encuentra su sustento en el hecho que la seguridad jurídica solo se logra cuando las normas jurídicas y los actos administrativos logran lo que se conoce como “triada jurídica”, es decir, vigencia, validez y eficacia. En la referida sentencia5, el Alto Tribunal fundamenta constitucionalmente su hallazgo, señalando que, conforme a los artículos 3 (cláusula de derechos no enumerados), 43 (Estado social y democrático de Derecho) y 45 (el Poder estatal emana del pueblo): “cuando una autoridad o funcionario es renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 65 del Código Procesal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colectivos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento”. Aunque se ha dicho que este “derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos”, es en realidad un deber estatal no vinculado necesariamente a la protección de los derechos constitucionales, veremos a través de los casos propuestos que se trata de un proceso amplio que además de proteger el nuevo derecho innominado, abarca el cumplimiento de normas y actos para el eficaz ejercicio de otros derechos fundamentales. II. DERECHOS SOCIALES

En este informe pretendemos explicar que mediante el proceso de cumplimiento puede lograrse la protección indirecta de los derechos fundamentales llamados sociales, de segunda generación, prestacionales, progresivos o programáticos; como resulta ser el derecho a la salud, claro, siempre que el acto lesivo de este

Tomo 138, mayo de 2005, p. 141; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara - Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 38-39. STC Exp. Nº 191-2003-AC/TC (f. j. 2) de fecha 26 de setiembre de 2003: “la acción de cumplimiento es un ‘proceso constitucionalizado’ que, prima facie, no tiene por objeto la protección de un derecho o principio constitucional, sino la de derechos legales y de orden administrativo, mediante el control de la inacción administrativa”. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2004, p. 141. Ob. cit., p. 35. STC Exp. N° 00168-2005-PC/TC, f. j. 9.

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derecho provenga de la renuencia de la administración de acatar un mandato originado en una norma legal o de un acto administrativo. Ello, porque el Estado siempre debe tender a garantizar la igualdad de oportunidades en todo nivel social; sin olvidar que existen situaciones discriminatorias y violatorias que debe ser eliminadas, de modo que podamos estar dentro de un verdadero Estado Social y Democrático de Derecho, que ofrezca a los operadores del Derecho herramientas de litigio que debemos aprender a utilizar felizmente, como en los casos aquí presentados. III. LA EFICACIA Y EXIGENCIA DE LOS DERECHOS PROGRESIVOS

En principio, siguiendo la explicación pedagógica de los derechos conquistados por generaciones, resulta que a través de los derechos sociales se demanda al Estado la implementación de acciones, programas y estrategias, a fin de lograr que todas las personas los gocen de manera efectiva. Al respecto, empero, es necesario tener en cuenta que esta sola explicación resulta ser reducida, pues todos los derechos fundamentales poseen la llamada doble dimensión (faceta prestacional y de abstención estatal) que antiguamente diferenciaba a los derechos sociales de los civiles y políticos. Además, en el seno del sistema de Naciones Unidas, tenemos que numeral 5 de la Declaración y Programa de Acción de Viena señala que “Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso”. Por ello, rechazamos la idea de una eficacia distinta entre los derechos fundamentales, aunque sí reconocemos que resulta necesario un adecuado soporte presupuestal para la ejecución de determinados derechos en comparación

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con otros. Está claro que se requiere de actuación estatal (prestaciones) e incluso del aporte de los ciudadanos y ciudadanas (como el pago de impuestos) para su concretización; en tal sentido, de estos derechos fundamentales, por su calidad de tales y tener su sustento en la dignidad humana, nacen especialísimas obligaciones por cumplir, las que deben ser constantes de modo que se logre progresivamente su plena efectividad, permitiendo el cumplimiento de lo establecido en el inciso 1, del artículo 2, de la Constitución; es decir, el libre desarrollo de la persona humana. IV. DERECHOS PROGRAMÁTICOS O PROGRESIVOS

Un Estado atento al cumplimiento de los derechos sociales, debe adoptar medidas deliberadas, concretas y orientadas hacia la implantación gradual de mejores políticas de atención; por lo que, en este punto, debe tenerse en cuenta lo dicho por el Tribunal Constitucional: “estos no pueden ni deben ser concebidos como derechos programáticos, sino más bien como derechos progresivos. La diferencia entre uno y otro –que no es para nada irrelevante– radica en que si se asume que los derechos fundamentales son programáticos, el Estado no asume obligación alguna para garantizar su plena eficacia, mientras que lo progresivo sí comporta la obligación positiva y negativa del Estado de otorgar en la mayor medida posible –esto es dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas– las condiciones mínimas para el goce de los derechos sociales en general (…)”6. Entonces, según lo antedicho –y echando mano del Derecho Internacional de los Derechos Humanos– consideramos que se configura una violación del artículo 2 del Pacto de San José de Costa Rica cuando se va en contra de esa progresividad, pues el Estado Parte violaría esta disposición si tolera o causa “regresión” en el disfrute de un derecho. Dicho en otras palabras, no se puede retroceder en la implementación o

STC Exp. Nº 10087-2005-PA/TC.

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tomar medidas que disminuyan un derecho. Por ejemplo, de acuerdo a esta normativa, no se pueden recortar fondos destinados a salud o la educación, y las medidas que menoscaben el ejercicio de estos derechos van en contra de su progresividad y serían inconstitucionales. V. EL DERECHO A LA SALUD: DOS CASOS

El artículo 9 de la Constitución Política del Estado, contempla el derecho a la salud y dispone que “El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud”. La salud es definida comúnmente como un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de dolencia o enfermedad. En tal sentido, es un derecho en sí mismo y a su vez una condición que habilita para el goce y ejercicio de otros derechos fundamentales.

VI. EL CASO “LA OROYA”

La STC Exp. Nº 2002-2006-PC/TC (publicada el 27 de junio de 2006) solicita el cumplimiento de los artículos 96, 97, 98, 99, 103, 104, 105, 106 y 123 de la Ley Nº 26842 (Ley General de Salud); y, por consiguiente, se cumpla con los siguientes mandatos: a) la recuperación de la salud de los afectados, mediante la protección de grupos vulnerables, la implementación de medidas de prevención del daño a la salud y que se vele por el cumplimiento y levantamiento de información sobre los riesgos a los cuales la población se encuentra expuesta; b) se declare en estado de alerta a la ciudad de La Oroya, conforme lo establecen los artículos 23 y 25 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire; y, c) se establezcan programas de vigilancia epidemiológica y ambiental de conformidad con lo estipulado por el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 0742001-PCM, Reglamento de Estándares Nacionales de Calidad Ambiental del Aire.

Según se desprende del artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como de lo dicho por su comité, sería imposible que los Estados puedan “garantizar la buena salud [o] brindar protección contra todas las causas posibles de la mala salud del ser humano (…) Los factores genéticos, la propensión individual a una afección y la adopción de estilos de vida malsanos o arriesgados suelen desempeñar un papel importante en lo que respecta a la salud de la persona”. “Por lo tanto, el derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.

En este caso el Tribunal Constitucional, considerando que la pretensión de los demandantes en cuanto a la exigencia del cumplimiento de los mandatos contenidos en las referidas disposiciones legales y reglamentarias no solo se relaciona con el control de la inacción administrativa, sino, precisamente, conque tal inacción vulnera los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado entendió necesario analizar tales derechos, pues detrás de la cuestionada inacción administrativa está la denuncia sobre la vulneración de los derechos fundamentales invocados, que no es precisamente sobre Doe Run (la empresa minera que opera en la zona) sino contra el propio Estado peruano.

De este modo, volviendo a la doble dimensión de los derechos, vemos cómo el derecho a la salud también importa libertades y derechos. Así, a primera vista, observamos cómo en el primer caso estamos ante el derecho a un sistema de protección de la salud que permita el goce del más alto nivel posible de salud; y, en el segundo caso, frente a libertades, la libertad de toda persona a controlar su cuerpo y con ello su salud y su libertad sexual.

Así, en su fundamento jurídico 37, el Tribunal señaló que el proceso de cumplimiento no puede tener como finalidad solo el examen sobre el cumplimiento “formal” del mandato contenido en una norma legal o acto administrativo, sino más bien el examen sobre el cumplimiento eficaz de tal mandato; por ello, si en un caso concreto se verifica la existencia de actos de cumplimiento aparente, parcial, incompleto o imperfecto, el proceso de cumplimiento

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servirá para exigir a la autoridad administrativa precisamente el cumplimiento eficaz de lo dispuesto en el mandato. Entonces, gracias a esta sentencia, vemos cómo, si bien los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado no podrían ser protegidos “directamente” mediante el proceso de cumplimiento, sí pueden ser tutelados de modo “indirecto”, siempre y cuando exista un mandato claro, concreto y vigente, dispuesto en una ley o un acto administrativo, que se encuentre indisolublemente ligado a la protección de tales derechos fundamentales7. En este caso, el estado de salud de la población de La Oroya resultó decisivo para determinar cuál era el nivel de “eficacia” de las medidas adoptadas por la autoridad o funcionario renuente. Así, por ejemplo, se encontró que el valor de plomo en la sangre de los habitantes de la zona estaba muy por encima del límite establecido como seguro por la Organización Mundial de Salud (OMS). Respecto a la primera pretensión, implementar una estrategia de salud pública de emergencia para La Oroya: el Tribunal consideró que había transcurrido en exceso un plazo razonable y el cumplimiento efectuado (eficacia material) por el demandado no ha resultado eficaz, sino más bien parcial e incompleto; por lo que estima que debe exigirse su inmediata observancia, de modo tal que se pueda implementar, con la urgencia del caso, el respectivo plan de acción y se proceda, con celeridad, a la recuperación de la salud de la población afectada. El Tribunal se alarma, pues en el caso concreto de la población de la ciudad de La Oroya, sobre todo de los niños y mujeres gestantes, se tiene que desde 1999, (año en que se realizaron los primeros estudios que determinaron la existencia de población contaminada con plomo en la sangre), hasta la actualidad, han transcurrido más de 7 años sin que el Ministerio de Salud implemente un sistema de emergencia que

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proteja, recupere y rehabilite la salud de la población afectada. Por ello, se pregunta: ¿cuánto más se debe esperar para que el Ministerio de Salud cumpla su deber de dictar las medidas indispensables e inmediatas para que se otorgue atención médica especializada a la población de La Oroya cuya sangre se encuentra contaminada con plomo? Respecto, a la segunda pretensión, declarar en Estado de Alerta a la ciudad de La Oroya: el máximo Colegiado Constitucional, estima que el Ministerio de Salud no ha realizado, con la urgencia que el caso concreto exige, las acciones eficaces tendientes a declarar en estado de alerta la ciudad de La Oroya, pese a la evidente existencia de exceso de concentración de contaminantes del aire en la mencionada localidad; es decir, se viene incumpliendo el mandato contenido en el artículo 23 del Decreto Supremo Nº 074-2001-PCM, así como en el artículo 105 de la Ley Nº 26842. Esto se comprueba pues de los documentos anexados a la demanda se ve que los niveles de contaminación por plomo y otros elementos químicos en la ciudad de La Oroya sobrepasan los estándares mínimos reconocidos internacionalmente, generando graves afectaciones de los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado y adecuado de la población de esta ciudad. Por esa razón, se comprueba que persiste la obligación del Ministerio demandado, conforme se tiene de los mandatos contenidos en los artículos 23 del Decreto Supremo Nº 0742001-PCM y 105 de la Ley Nº 26842, de realizar urgentemente las acciones pertinentes para la implementación de un sistema que permita la declaración del respectivo estado de alerta y, de este modo, atender la salud de la población afectada. Respecto, a la tercera pretensión, establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya: se tiene que el Ministerio de Salud ha omitido establecer

STC Exp. N° 2002-2006-PC/TC, f. j. 3.

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“eficazmente” acciones destinadas a establecer programas de vigilancia epidemiológica y ambiental, incumpliendo el mandato contenido en el artículo 15 del Decreto Supremo Nº 074-2001PCM, pues no han desarrollado programas de vigilancia epidemiológica y ambiental en la ciudad de La Oroya. En consecuencia, se señala que debe estimarse esta pretensión y ordenarse al Ministerio de Salud la implementación de los referidos programas de vigilancia. Para esto, el Tribunal toma en cuenta que conforme se aprecia en el Decreto Supremo Nº 0742001-PCM, existen diferencias entre los denominados “estudios epidemiológicos” (artículo 14) y los “programas de vigilancia epidemiológica y ambiental” (artículo 15), indicando que estos últimos son estudios complementarios que debe realizar el Ministerio de Salud cuando lo justifique la diferencia existente entre los estándares nacionales de calidad ambiental del aire y los valores encontrados en una determinada zona, de modo tal que se puedan evitar riesgos a la respectiva población. VII. EL CASO “LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE”

Esta sentencia trata sobre el anticonceptivo oral de emergencia (AOE), conocido como la “píldora del día siguiente”. Así, la STC Exp. Nº 7435-2006-PC/TC (publicada el 19 de noviembre de 2006) resuelve la demanda de cumplimiento a través de la que se busca la eficacia de la Resolución Ministerial Nº 465-99-SA/DM, así como de la Resolución Ministerial Nº 3992001-SA/DM; resoluciones que al aprobar las normas sobre planificación familiar dispusieron la incorporación del AOE como uno más de los métodos anticonceptivos, así como su difusión y reparto en los hospitales y Centros de Salud bajo la dirección del Ministerio de Salud. Este es un caso evidente de salud reproductiva, pues busca asegurar la libre elección y acceso informado de las mujeres en la opción anticonceptiva que quiera tomar teniendo en cuenta que

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por política estatal, la información y los insumos de los métodos anticonceptivos son gratuitos en los hospitales y dependencias de salud pública. Las demandantes consideran que el incumplimiento de las normas legales arriba mencionadas, interfiere en el goce de varios derechos reconocidos en la constitución, en los tratados de derechos humanos y en la ley, y que la falta de implementación de estas políticas resulta discriminatoria pues las mujeres sin recursos económicos no pueden acceder a este método anticonceptivo a pesar de estar contemplado legalmente en los servicios públicos. En el presente caso, el Tribunal examina previamente que el mandato contenido en las normas cumplen con los requisitos establecidos en su precedente constitucional vinculante, comprobando que sí procede su admisibilidad. Puede verse, que al contestar la demanda, el Ministerio de Salud, alega que el proceso de brindar información respecto al AOE se ha venido cumpliendo por fases (guía de información de 272 páginas dirigidas a los profesionales de salud) y de acuerdo a su disponibilidad presupuestal, sin embargo el TC señala que esos esfuerzos por fases y ese tipo de guías no cumplen con el mandato de brindar información a las y los ciudadanos que lo soliciten. Por otro lado, respecto al mandato de proporcionar el AOE de manera gratuita, al verificarse que se carece de estos insumos no solo en postas médicas sino también en hospitales nacionales, se ha comprobado la inacción estatal frente a una norma legal. Lo que prueba que no se trataba de casos aislados, sino que la desatención era a nivel nacional. Entonces, se ha configurado en ambos mandatos (información e insumos) una “omisión material”, la misma que significa que la Administración solo ha realizado una actividad “mínima”, sin que ello signifique que se cumple con el mandato de la norma8. Es decir, solo existe

Se diferencia de la omisión formal en que esta se manifiesta cuando la administración no efectúa ningún a fin de dar cumplimiento al mandato establecido.

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“apariencia del cumplimiento del mandamus”9, lo cual no es suficiente.

VIII. CONSIDERACIONES FINALES

La sentencia resulta vital para las mujeres peruanas, ya que nos traslada a un nuevo escenario, el de la exigencia y goce de sus “derechos sexuales y reproductivos”, donde se reconoce su derecho a contar con métodos anticonceptivos adecuados, a estar informadas sobre ellos y a elegirlos; situación que definitivamente se vincula con su derecho a la salud. No está de más señalar que este tema viene siendo tratado en el seno de Naciones Unidas y sus comités que supervisan el cumplimiento de la Convención para la Eliminación de toda forma de discriminación contra la mujer (CEDAW), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, la Convención de los Derechos del Niño.

Vemos que el proceso de cumplimiento se presenta como una buena herramienta de litigio, no solo para la protección del “derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos” sino también, indirectamente, para la protección de los derechos sociales. Ello, claro está, si previamente se cumplen los requisitos mínimos o nuevas “reglas de procedencia del cumplimiento” contenidas en el precedente constitucional vinculante de la sentencia del caso Maximiliano Villanueva Valverde (STC Exp. Nº 0168-2005-PC/TC, f. j. 14 al 17), en el que señala las características mínimas que deben poseer la norma legal o el acto administrativo para que sean exigibles dentro de este tipo de procesos; reglas que ahora constituyen precedente constitucional vinculante (en los términos del artículo VII del Código Procesal).

En ese sentido, en este caso, considerando los informes de los amici curiae y otras instituciones que intervinieron en el proceso, el Colegiado Constitucional hizo cumplir las normas aprobadas por el propio Ministerio de Salud, los mandatos contenidos en ellas y el mandato constitucional de eficacia de las normas legales y de los actos administrativos, dado que pasaron 5 años y 3 meses desde su emisión, y el demandado se mostró renuencia a su cumplimiento cabal. Por lo que la demanda fue declarada fundada y en consecuencia se ordena el cumplimiento de las resoluciones vigentes referidas al tema de la anticoncepción oral de emergencia.

Asimismo, como abogados y abogadas, somos testigos de cómo el Derecho vive en constante evolución, que es materia de permanente estudio, crítica y análisis. El mismo que no deja de buscar mayor bienestar y mayores libertades, por ello es necesario reconocer que si bien los aportes de los grandes juristas son imprescindibles, muchas veces –como sucede con la exigencia de los derechos sociales– los avances jurídicos son resultado del esfuerzo de ciudadanos y ciudadanas que procuran hacer valer sus derechos frente a la pasividad de los poderes públicos (autoridades o funcionarios). Y, como vemos, la tarea siguiente queda en manos de los tribunales, quienes contribuyen con su jurisprudencia a la mejora en la calidad de vida como valor constitucional.

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STC Exp. N° 09754-2005-PC/TC, f. j. 25.

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JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA

Sentencia de aclaración del caso Castro Castro vs. Perú

GAC E TA

constitucional

CA SO PENAL CA STRO CA STRO VS. PERÚ CASO CASTRO CASTRO

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA

Sentencia de aclaración del caso Castro Castro vs. Perú Se mantiene reparaciones pecuniarias y no se modificará monumento “El ojo que llora”

Hace varios meses el Estado peruano solicitó a la Corte Interamericana de Derechos Humanos modificar en el caso Castro Castro vs. Perú la forma de pago de las indemnizaciones establecidas a favor de las víctimas (indemnización pecuniaria e individual); asimismo, ante el desacuerdo de la artista Lika Mutal –autora de “El ojo que llora”– y de los familiares de las víctimas de la violencia política, el Estado solicitó al tribunal que no se incluyera en el mencionado monumento los nombres de terroristas del caso Castro Castro. Además, pidió que se interpretaran algunos puntos de los hechos probados y otros relacionados con el cumplimiento de las medidas de no repetición. Al respecto, era claro que la Corte Interamericana no podía modificar su sentencia; no obstante, en parte eran atendibles algunos de los pedidos del Estado peruano. De ahí que existiera mucha expectativa sobre lo que resolvería finalmente la Corte Interamericana. Posiblemente ante las diversas críticas, la corte explicó que su sentencia de fondo en el caso Castro Castro no pretendió establecer la verdad histórica sobre los hechos ocurridos durante la época de violencia política, ni referirse a la responsabilidad penal de los actores ni a los agravantes de los hechos delictuosos. Asimismo, precisó que reconoce el sufrimiento que Sendero Luminoso ocasionó a la sociedad peruana y que este grupo armado actuó al margen de la ley; afirmación importante, pues ciertos sectores criticaron que la Corte favorecía a terroristas y no comprendía lo ocurrido en nuestro país. También se ratificaron las medidas “de no repetición” impuestas al Estado, referidas a la obligación de investigar, al acto público de reconocimiento de responsabilidad y a la difusión de la sentencia a través de la prensa. En cuanto a la forma de cumplimiento de las reparaciones económicas, la corte advirtió que el Estado en realidad solicitó que se revise y modifique lo ordenado en la sentencia de fondo, lo que no se puede hacer mediante interpretación. Finalmente, dejando constancia sobre la responsabilidad del Estado al indicar como monumento ad hoc de recuerdo y conmemoración a “El ojo que llora”, el tribunal internacional aceptó que no se modifique la obra, pero que de todas formas se establezca como reparación simbólica, en el plazo de un año, “un parque o erija un monumento que satisfaga el sentido y fin de la medida de reparación ordenada por el Tribunal en su Sentencia”. Este extremo es digno de relevarse, pues ante una decisión de consecuencias indeseables, la corte, a través de una “interpretación”, finalmente modificó lo ordenado incialmente.

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J URISPRUDENCIA INTERNA CIONAL Y COMP AR AD A INTERNACIONAL COMPAR ARAD ADA

Caso Penal Castro Castro vs. Perú

Demandantes : El Estado peruano y Douglass Cassel y Sean O’Brien (representantes de víctimas que no son el interviniente común de los representantes en este caso) Demandado : Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas de la Corte Interamericana en el caso penal Castro Castro vs. Perú. Pretensión : Interpretación de 6 puntos de la Sentencia, uno referido al contenido de dos párrafos de la sección de hechos probados, tres relacionados con el cumplimiento de medidas de no repetición y dos últimos sobre el pago de las indemnizaciones.

SENTENCIA DE INTERPRETACIÓN DE LA SENTENCIA DE FONDO, REPARACIONES Y COSTAS* 2 DE AGOSTO DE 2008 Normas aplicables Convención Americana sobre Derechos Humanos “Artículo 64.1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. (…) Artículo 67.El fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo”. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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No incluimos los votos razonados de los jueces Sergio García Ramírez, A.A. Cançado Trindade y Manuel E. Ventura Robles. Puede consultarse estos votos en la página web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: http://www.corteidh.or.cr/.

CA SO PENAL CA STRO CA STRO VS. PERÚ CASO CASTRO CASTRO “Artículo 13. Quórum El quórum para las deliberaciones de la Corte es de cinco jueces. (…) Artículo 16. Continuación de los jueces en sus funciones 1. Los jueces cuyo mandato se haya vencido continuarán conociendo de los casos de los que ya hubieren tomado conocimiento y se encuentren en estado de sentencia. Sin embargo, en caso de fallecimiento, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitación, se proveerá a la sustitución del juez de que se trate por el juez que haya sido elegido en su lugar si fuere este el caso, o por el juez que tenga precedencia entre los nuevos jueces elegidos en la oportunidad en que se venció el mandato del que debe ser sustituido. (…) Artículo 29. Resoluciones 1. Las sentencias y las resoluciones que pongan término al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte. 2. Las demás resoluciones serán dictadas por la Corte, si estuviere reunida; si no lo estuviere, por el Presidente, salvo disposición en contrario. Toda decisión del Presidente, que no sea de mero trámite, es recurrible ante la Corte. 3. Contra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningún medio de impugnación. (…) Artículo 59. Demanda de interpretación 1. La demanda de interpretación a que se refiere el artículo 67 de la Convención podrá promoverse en relación con las sentencias de fondo o de reparaciones y se presentará en la Secretaría de la Corte indicándose en ella, con precisión, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretación se pida. 2. El Secretario comunicará la demanda de interpretación a las partes en el caso y les invitará a presentar las alegaciones escritas que estimen pertinentes dentro del plazo fijado por el Presidente. 3. Para el examen de la demanda de interpretación la Corte se reunirá, si es posible, con la composición que tenía al dictar la sentencia respectiva. Sin embargo, en caso de fallecimiento, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitación, se sustituirá al juez de que se trate según el artículo 16 de este Reglamento. 4. La demanda de interpretación no suspenderá la ejecución de la sentencia. 5. La Corte determinará el procedimiento que se seguirá y resolverá mediante una sentencia".

En el Caso del Penal Miguel Castro Castro, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes jueces*: Sergio García Ramírez, Presidente1;

* 1

El Juez Diego García-Sayán se excusó de conocer el presente caso, de conformidad con los artículos 19.2 del Estatuto y 19 del Reglamento de la Corte. El Juez Sergio García Ramírez era Presidente del Tribunal al momento de dictar la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas en el presente caso, por lo que para los efectos de esta sentencia mantiene ese cargo. Asimismo, mediante Resolución de 3 de mayo de 2008 la Corte aceptó la solicitud del Juez Alirio Abreu Burelli, basada en razones de fuerza mayor, de declinar su participación en el conocimiento del presente caso. En consecuencia, el Juez Leonardo A. Franco se integró al conocimiento del presente proceso de interpretación de sentencia, de conformidad con el artículo 16.1 del Reglamento.

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J URISPRUDENCIA INTERNA CIONAL Y COMP AR AD A INTERNACIONAL COMPAR ARAD ADA

Antônio A. Cançado Trindade, Juez; Cecilia Medina Quiroga, Jueza; Manuel E. Ventura Robles, Juez; y Leonardo A. Franco, Juez; presentes, además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta; De conformidad con el artículo 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención” o “la Convención Americana”) y el artículo 59 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), resuelve las demandas de interpretación de la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas dictada por la Corte el 25 de noviembre de 2006 en el Caso del Penal Miguel Castro Castro (en adelante “la Sentencia”), presentadas los días 16 y 20 de marzo de 2007, respectivamente, por la República del Perú (en adelante “el Estado” o “Perú”) y por los señores Douglass Cassel y Sean O’Brien, representantes de un grupo de víctimas quienes no son el interviniente común de los representantes en este caso2. I.

Introducción de las demandas de interpretación y procedimiento ante la Corte 1. El 25 de noviembre de 2006 la Corte emitió la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas en este caso. Dicha Sentencia fue notificada a las partes el 20 de diciembre de 2006.

2. El 16 de marzo de 2007 el Estado presentó una demanda de interpretación de la Sentencia, de conformidad con los artículos 67 de la Convención y 59 del Reglamento. El Estado se refirió a seis puntos de la Sentencia “por aclarar o interpretar”: uno de ellos concierne al contenido de dos párrafos de la sección de hechos probados (infra párr. 28); tres puntos se relacionan con el cumplimiento de tres medidas de no repetición (infra párr. 29); y los dos últimos se refieren al pago de las indemnizaciones (infra párr. 30). Además, la demanda incluyó un apartado denominado “Algunas consideraciones finales”, diferente del capítulo sobre los “Puntos por aclarar o interpretar”, en el cual el Estado no solicita la interpretación o aclaración de un punto específico de la Sentencia, sino que se consulta a la Corte sobre “la responsabilidad [internacional] de grupos no estatales por violación de derechos humanos y delitos de lesa humanidad” (infra párr. 32). Finalmente, en su demanda el Estado solicitó la realización de una “audiencia pública para sustentar [su] pedido de interpretación”, y reiteró dicha solicitud el 6 de junio y el 31 de julio de 2007 (infra párr. 10). 3. El 20 de marzo de 2007 los representantes presentaron una demanda de interpretación de la Sentencia, de conformidad con los artículos 67 de la Convención y 59 del Reglamento, en la cual se refirieron a tres puntos de la Sentencia relacionados con la determinación de víctimas y reparaciones ordenadas en la Sentencia (infra párr. 58).

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El artículo 23 literales 2 y 3 del Reglamento de la Corte establece que “de existir pluralidad de presuntas víctimas, familiares o representantes debidamente acreditados, deberán designar un interviniente común que será el único autorizado para la presentación de solicitudes, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las audiencias públicas” y en caso “de eventual desacuerdo, la Corte resolverá lo conducente”. En el trámite del presente caso las víctimas estaban reunidas en dos grupos, uno denominado Canto Grande, cuyos representantes fueron quienes interpusieron una de las demandas de interpretación (a quienes el Tribunal se refiere como “los representantes”) y el otro grupo mayoritario de víctimas, representado por la señora Mónica Feria Tinta, quien es la interviniente común de los representantes de las víctimas (a quien el Tribunal se refiere como “la interviniente común” en esta Sentencia).

CA SO PENAL CA STRO CA STRO VS. PERÚ CASO CASTRO CASTRO

4. El 9 de mayo de 2007 el Instituto de Defensa Legal (IDL) y la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos del Perú presentaron un escrito en calidad de amicus curiae en relación con “la demanda de interpretación […] interpuesta por el Estado peruano” en el presente caso. 5. El 11 de mayo de 2007, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.2 del Reglamento y siguiendo instrucciones del Presidente de la Corte (en adelante “el Presidente”), la Secretaría de la Corte (en adelante “la Secretaría”) transmitió copia de ambas demandas de interpretación a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”) y a la señora Mónica Feria Tinta, interviniente común de los representantes de las víctimas en este caso (en adelante “la interviniente común”). Asimismo, la Secretaría transmitió copia de la demanda de interpretación del Estado a los representantes y de la demanda de los representantes al Estado, e informó a las partes que podrían presentar las observaciones escritas que estimaran pertinentes a más tardar el 1 de agosto de 2007. En esa oportunidad se recordó al Estado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59.4 del Reglamento, “[l]a demanda de interpretación no suspend[e] la ejecución de la sentencia”. 6. El 31 de julio de 2007 el Estado presentó sus alegaciones escritas sobre la demanda de interpretación de Sentencia interpuesta por los representantes y señaló, inter alia, que la “Corte deberá aclarar la exclusión de Francisco Alcázar Miranda como parte lesionada”; que rechaza la intención de los representantes de “darle un plazo a familiares no incluidos en uno de los supuestos establecidos en […] la Sentencia en cuestión para que puedan ser insertados en ellos […]”, y que “los familiares a que se refiere [la Sentencia como beneficiarios de tratamiento médico y psicológico] son aquellos identificados en el anexo 2 [de la misma] y eventualmente los hijos de las internas acreditados en el plazo que se les otorgó”. 7. El 1 de agosto de 2007 los representantes presentaron sus alegaciones escritas acerca de la demanda de interpretación formulada por el Estado, y manifestaron su “oposición […] a la demanda de interpretación interpuesta por el Estado” de la Sentencia en el Caso Penal Miguel Castro Castro, y solicitaron al Tribunal que la “[…] declare inadmisible”. 8. El mismo 1 de agosto de 2007 la Comisión y la interviniente común presentaron sus alegaciones escritas en torno a las demandas de interpretación interpuestas. La Comisión Interamericana señaló que la demanda planteada por el Estado pretendía modificar ciertos aspectos de la Sentencia y provocar una ampliación de la materia del litigio. En relación con la demanda interpuesta por los representantes, la Comisión consideró que, más allá de la aclaración sobre la calidad de víctima de una persona en particular, las cuestiones planteadas “no [son] materia de interpretación de la sentencia”. Por su parte, la interviniente común manifestó que la demanda interpuesta por el Estado tiene por objeto “proponer el cambio de [ciertos] términos [de la Sentencia] por no encontrarse conforme con estos”. Respecto de la demanda de interpretación de los representantes, la interviniente común señaló que “no considera que haya nebulosidad alguna en el alcance de los pasajes referidos” por ellos en la Sentencia. 9. El 21 de agosto de 2007 la interviniente común remitió un escrito y varios anexos presentando argumentos sobre las alegaciones escritas remitidas por la Comisión Interamericana y el Estado en relación con “la permisibilidad de la inclusión de víctimas o beneficiarios de las reparaciones en el Anexo 2 [de la Sentencia] no determinados por la Corte […]”. 10. El 5 de noviembre de 2007, de acuerdo a lo decidido por la mayoría de los Jueces de la Corte, la Secretaría respondió la solicitud del Perú de realizar una audiencia pública (supra párr. 2). Mediante dicha comunicación se informó al Estado que, de conformidad con el artículo 59.5 del Reglamento, la Corte determinó que para resolver las presentes demandas de interpretación seguiría “el procedimiento escrito, tomando en cuenta para ello los planteamientos de las partes, que se refieren a puntos de derecho, y las características que aquellos revisten, cuya naturaleza y alcances se desprenden claramente de las demandas formuladas por quienes solicitaron la interpretación”, sin necesidad

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de aclaraciones o precisiones complementarias. A este respecto, “la Corte se atiene al carácter y al alcance del requerimiento de interpretación conforme al ordenamiento interamericano, que no supone nueva presentación de hechos ni consideraciones jurídicas sobre estos, adicionales a los formulados por las partes en la contienda de fondo y analizados por el Tribunal para los fines de la Sentencia correspondiente”. 11. El 22 de noviembre de 2007 el Estado remitió una nota en la que hizo referencia a la carta de la Secretaría de 5 de noviembre de 2007 y manifestó que “comprendiendo […] que la Corte estaría en condiciones de conocer y resolver las demandas de interpretación planteadas”, reiteraba lo expresado en sus anteriores escritos. 12. El 29 de febrero de 2008 el Estado remitió “información adicional” respecto de su demanda de interpretación de Sentencia. En dicho escrito el Estado informó y remitió un ejemplar de un periódico de 25 de febrero de 2008, el cual se refiere a la detención y procesamiento de una persona que aparece en el Anexo 2 de la Sentencia de 25 de noviembre de 2006 y reproduce “lo que serían las declaraciones que habría brindado” dicha persona ante una fiscalía en relación con su alegada vinculación con Sendero Luminoso. Asimismo, el Estado adjuntó una carta de la autora del monumento “El ojo que llora”, quien manifestó que esperaba que el hecho de grabar los nombres de las víctimas del caso La Cantuta en dicho monumento “no sea tomado como un precedente para que lo mismo pudiese pasar con las víctimas del [P]enal Castro Castro. Para ser más preciso no con aquellas personas que tienen un registro criminal comprobado de lesa humanidad […]”. 13. El 3 de abril de 2008 la interveniente común presentó observaciones al escrito del Estado de 29 de febrero de 2008. Manifestó que “es claro” que Perú “tiene el derecho [de] investigar penalmente a toda persona que el Estado considere [que] haya cometido un delito, de acuerdo a derecho”; sin embargo, el caso de la persona referida por el Estado no le permite “generalizar una alegada conducta delictiva y extender un comportamiento delictivo a otras personas beneficiadas en la sentencia […]”. Afirmó que el Estado está haciendo una generalización que viola elementales consideraciones de debido proceso e ignora que sus representados “han hecho expreso a lo largo de la litigación del caso […] su rechazo a Sendero Luminoso” y que los mismos se “han enfrentado con toda posición que haya intentado tergiversar el sentido del litigio […]”. Afirmó que el incidente de la detención informado por el Perú “es un pretexto para intentar justificar el incumplimiento de la sentencia por parte del Estado peruano en relación a víctimas que no tienen ninguna relación con [S]endero [L]uminoso”. Asimismo, informó sobre diversas gestiones realizadas ante el Estado para el cumplimiento de la Sentencia, las que habrían resultado infructuosas. Respecto a lo informado sobre “El ojo que llora”, entre otras consideraciones, la intervieniente común indicó que fue “precisamente el Estado peruano quien propuso a la […] Corte el incluir en [‘El ojo que llora’] los nombres de los internos asesinados en el [Penal] Castro Castro […]”, y recordó que ella y sus representados habían solicitado “que se construyera un área verde con árboles como medida simbólica de satisfacción”. Entre las consideraciones para optar por la preferencia de un parque con árboles “estuvo justamente el no dar lugar a usos políticos ajenos a [su] posición a la medida de carácter simbólico”; con un parque verde no se intentaba legitimizar otra idea que “un mensaje de vida”. 14. El 28 de abril de 2008 el Juez Alirio Abreu Burelli, entonces Vicepresidente en ejercicio para el presente caso, informó en forma urgente al Tribunal que por una grave e imprevista razón de fuerza mayor debió cancelar su viaje a la Sede de la Corte Interamericana, y que no podría participar del XXXIV Periodo Extraordinario de Sesiones a celebrarse el 1 de mayo de 2008, fecha en que la Corte deliberaría y estudiaría la posibilidad de dictar sentencia en el presente procedimiento. Posteriormente, el 2 de mayo de 2008, el Juez Alirio Abreu Burelli remitió una nota en la que manifestó que considerando que “[e]s la segunda vez que por causas absolutamente inevitables [se] encuentr[a] en la imposibilidad de estar presente en la resolución de dicho caso”, solicitó al Tribunal que lo “releve en [sus] funciones como Juez en este proceso”.

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15. El mismo 2 de mayo de 2008, el Juez García Ramírez, Presidente en ejercicio en el presente caso, solicitó a la Presidenta del Tribunal, Jueza Medina Quiroga, que le indicara formalmente el orden de precedencia de los jueces que fueron elegidos en el XXXVI Periodo Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, celebrada del 4 al 6 de junio de 2006. Ese mismo día la Jueza Medina Quiroga informó oficialmente al Juez García Ramírez que el Juez Leonardo A. Franco tenía la precedencia entre los jueces elegidos en aquella oportunidad. Consultado el Juez Leonardo A. Franco manifestó su aceptación a integrar el Tribunal para conocer el procedimiento de interpretación de sentencia en el presente caso, y mediante Resolución de 3 de mayo de 2008 la Corte resolvió “aceptar la renuncia para conocer el presente caso interpuesta por el Juez Alirio Abreu Burelli” e “integrar al Juez Leonardo A. Franco para que se incorpore al conocimiento del presente procedimiento de interpretación de sentencia en sustitución del Juez Alirio Abreu Burelli”3. Todo ello de conformidad con los artículos 13, 16.1 y 59.3 del Reglamento. 16. El 23 de julio de 2008 Perú remitió un escrito de “fundamentos adicionales a la demanda”, y copias de la Sentencia de 13 de octubre de 2006 en el expediente Nº 560-03 de la Sala Penal Nacional, y de la Ejecutoria Suprema de 14 de diciembre de 2007 de la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República (Recurso de Nulidad Nº 5385-06). 17. El mismo 23 de julio de 2008, la Secretaría transmitió dicho escrito y sus anexos a las partes e informó al Perú que serían puestos oportunamente en conocimiento de la Corte Interamericana con el objeto de decidir sobre su admisibilidad. Adicionalmente, se dio plazo a las partes hasta el 30 de julio para que presentaran observaciones. 18. El 30 de julio de 2008 los representantes presentaron sus observaciones solicitando que se declare la inadmisibilidad de dicho escrito, o en su defecto, que se desestime por falta de razón y fundamento. * * * 19. El Tribunal observa que las comunicaciones mencionadas en los párrafos 9, 11 a 13 y 16 de la presente Sentencia constituyen actos procesales escritos que no están previstos en la Convención Americana ni en el Reglamento, ni responden a una solicitud del Tribunal o su Presidente. No obstante lo anterior, respecto de aquellas manifestaciones realizadas por el Estado y la interviniente común en dichos escritos, así como aquellas de los representantes en su escrito de 30 de julio de 2008, que se refieren a materias relacionadas con la supervisión de cumplimiento de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas, en cuanto sea pertinente, serán consideradas por el Tribunal en el curso de dicho procedimiento, aun cuando la Corte toma nota de la nueva información aportada recientemente por el Estado respecto de la medida de reparación relacionada con el monumento “El ojo que llora”, así como de las observaciones de la intervieniente común, y hará las consideraciones y resolverá lo que estime pertinente en la presente Sentencia (infra párr. 57). II. Competencia y Composición de la Corte 20. El artículo 67 de la Convención establece que:

[e]l fallo de la Corte será definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo.

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Caso del Penal Miguel Castro Castro. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 3 de mayo de 2008.

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21. De conformidad con el artículo citado, la Corte es competente para interpretar sus fallos. Para realizar el examen de la demanda de interpretación y resolver lo que a este respecto corresponda el Tribunal debe tener, si es posible, la misma composición que tenía al dictar la Sentencia respectiva (artículo 59.3 del Reglamento). En esta ocasión, la Corte se integra con los jueces que dictaron la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas cuya interpretación ha sido solicitada por el Estado y por los representantes, con la modificación antes mencionada (supra párrs. 14 y 15)4. III. Admisibilidad 22. Compete a la Corte verificar si las demandas de interpretación cumplen las normas aplicables a este supuesto procesal específico. Además del artículo 67 de la Convención antes mencionado, el artículo 59 del Reglamento dispone, en lo pertinente, que:

1. La demanda de interpretación a que se refiere el artículo 67 de la Convención podrá promoverse en relación con las sentencias de fondo o de reparaciones y se presentará en la Secretaría de la Corte indicándose en ella, con precisión, las cuestiones relativas al sentido o alcance de la sentencia cuya interpretación se pida. […] 4. La demanda de interpretación no suspenderá la ejecución de la sentencia. 5. La Corte determinará el procedimiento que se seguirá y resolverá mediante una sentencia. 23. Finalmente, el artículo 29.3 del Reglamento establece que “[c]ontra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningún medio de impugnación”. 24. La Corte ha constatado que tanto el Estado como los representantes interpusieron su demanda de interpretación de sentencia dentro del plazo establecido en el artículo 67 de la Convención, ya que las mismas fueron presentadas los días 16 y 20 de marzo de 2007, respectivamente, y la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas fue notificada a las partes el 20 de diciembre de 2006. 25. Tal como lo ha dispuesto anteriormente este Tribunal en su jurisprudencia constante e invariable, claramente sustentada en el ordenamiento aplicable, la demanda de interpretación de una sentencia no debe utilizarse como medio de impugnación de la decisión cuya interpretación se solicita. Tiene como objeto, exclusivamente, desentrañar el sentido de un fallo cuando alguna de las partes sostiene que el texto de sus puntos resolutivos o de sus consideraciones carece de claridad o precisión, siempre y cuando esas consideraciones incidan en dicha parte resolutiva. Por lo tanto, no se puede pedir la modificación o anulación de la sentencia respectiva a través de una demanda de interpretación5. 26. Consecuentemente, la Corte ha establecido que la demanda de interpretación de sentencia no puede abordar y resolver cuestiones de hecho y de derecho que ya fueron planteadas en su oportunidad procesal y sobre las cuales el Tribunal adoptó una decisión definitiva6.

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El Juez Oliver Jackman, quien por motivos de fuerza mayor no había participado en la deliberación y firma de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas de 25 de noviembre de 2006, falleció el 25 de enero de 2007. Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo. Resolución de la Corte de 8 de marzo de 1998. Serie C Nº 47, párr. 16; Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2008. Serie C Nº 176, párr. 10, y Caso Escué Zapata vs. Colombia. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de mayo de 2008 Serie C No. 178, párr. 10. Cfr. Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Interpretación de la Sentencia sobre Reparaciones. Sentencia de 3 de junio de 1999. Serie C No. 53, párr. 15; Caso Cantoral Huamaní y García Santa Cruz. Interpretación de la Sentencia de Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, supra nota 5, párr. 11; y Caso La Cantuta vs. Perú. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C Nº 173, párr. 32.

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27. Para analizar la procedencia de las demandas de interpretación presentadas por el Estado y los representantes y, en su caso, aclarar el sentido o alcance de la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas de 25 de noviembre de 2006, la Corte analizará, en primer lugar, las cuestiones planteadas por el Estado y posteriormente aquellas que fueron sometidas a consideración del Tribunal por los representantes. IV. Hechos probados y cumplimiento de determinadas medidas de reparación ordenadas en la Sentencia (demanda de interpretación de Sentencia del Estado) Demanda de interpretación del Estado

28. En su demanda de interpretación el Estado indicó que se deben aclarar dos de los hechos probados en la Sentencia de este Tribunal, incluidos en los párrafos 197.1 y 197.5, ya que “proyectan una situación que no coincide con la realidad de las acciones violentas que vivió el Perú a manos y por obra de [Sendero Luminoso]”, y que tales hechos “tienen su correlato lógico en Puntos Resolutivos” y “derivan, por cierta lógica intrínseca, en una determinada modalidad de cumplimiento de la Sentencia”. Respecto del hecho probado en el párrafo 197.1, que establece que hubo en el Perú un conflicto entre “grupos armados y agentes de las fuerzas policial y militar”, el Estado solicita que se aclare la referencia a “grupos armados”, ya que la Comisión de Verdad y Reconciliación del Perú (CVR) consideró a Sendero Luminoso como un “movimiento subversivo terrorista responsable de graves violaciones de derechos humanos y delitos de lesa humanidad”. Respecto del hecho probado en el párrafo 197.5, que se refiere a denuncias recibidas e información de la CVR sobre violaciones de derechos humanos en el Perú, el Estado solicita que se aclare el “carácter mayoritario de actos de violencia y violaciones de derechos humanos perpetrados por [Sendero Luminoso]”. 29. En lo que se refiere al cumplimiento de tres medidas de no repetición ordenadas en la Sentencia, el Estado señaló: a) respecto del párrafo 440 de la Sentencia, que establece la obligación de “combatir [la] situación de impunidad y la importancia que las víctimas y sus familiares conozcan la verdad de los hechos en el presente caso”, el Estado pregunta sobre “la factibilidad de referirse a hechos pasados de gravísima violación a los derechos humanos perpetrados por miembros de [Sendero Luminoso,] vinculados o como antecedentes de los sucesos de mayo de 1992”; b) respecto del acto público de reconocimiento de responsabilidad, solicitó que se aclare si este supone “el distinguir en el curso del acto mismo, una mención respetuosa y reflexiva a la condición jurídica de las víctimas en el momento de los hechos”, ya sea su situación de persona procesada o condenada por delitos relacionados con el terrorismo. Ello, según el Estado, en vista de que este caso se distingue de otros “en los que las víctimas no estuvieron privadas de su libertad en un centro penitenciario o jamás cometieron actos calificados como delito contra la tranquilidad pública - terrorismo, en particular”. Esa solicitud de aclaración se hace, según el Estado, “en respeto y memoria de las víctimas [de Sendero Luminoso]”; y c) respecto de la difusión de la Sentencia, el Estado indicó que esta fue la primera vez en que la Corte solicitó al Perú difundir por radio y televisión determinadas partes de la Sentencia. El Estado solicitó a la Corte que considere “el efecto más bien contrario que ello puede generar entre la población al referirse [a algunos aspectos de la Sentencia ordenada por el Tribunal como medida de reparación]”. 30. Sobre el pago de las indemnizaciones ordenadas en la Sentencia, el Estado señaló que: a) “habiendo algunas víctimas determinadas por la Corte que a la vez son personas que han cometido delitos y se encuentran actualmente cumpliendo prisión por ello”, dichas personas podrían “recibir la indemnización para, eventualmente, seguir manteniendo la conducta de subversión

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que los llevó a la prisión, financiar al denominado Partido Comunista del Perú – Sendero Luminoso y a nuevos actos de violencia”. Por lo tanto, el Estado solicitó que “se destine la misma cantidad de dinero ordenada para pagarse como indemnización, traducida en la prestación de servicios en salud, educación alimentación, [etc.]. Dicha prestación se efectuaría individualizadamente a través de un fondo intangible o fideicomiso cuyos montos serán los mismos dispuestos por la Corte, que podría ser administrado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) o alguna entidad de la Organización de los Estados Americanos (OEA) que garantice su manejo objetivo e independiente”; y, b) respecto de las víctimas que “estuvieran condenadas en un debido proceso por delito de terrorismo y que adeuden al Estado o a las víctimas de sus delitos la reparación civil, se consulta si el Estado o los particulares que sean acreedores de la reparación civil, podrían deducir [de la indemnización otorgada por la Corte] la deuda previa de la persona o solicitar judicialmente la retención de la reparación que debe cancelar el Estado”. 31. El Estado afirmó que “en el caso de las víctimas absueltas en sede nacional se procedería exactamente a lo dispuesto literalmente por la […] Corte y sobre ello no se plantea ninguna aclaración o interpretación”. 32. Finalmente, la demanda incluyó un apartado denominado “Algunas consideraciones finales”, diferente del capítulo sobre los “Puntos por aclarar o interpretar”. En aquel apartado Perú, en base al “artículo 64 de la [Convención Americana,] consulta la Corte sobre la interpretación de ciertos tratados internacionales considerando el carácter sistémico, dinámico y evolutivo del derecho internacional de los derechos humanos”, respecto de “la responsabilidad [internacional] de grupos no estatales por violación de derechos humanos y delitos de lesa humanidad”. Ello, con el fin de que la alegada interpretación dinámica “se constituya parte del marco jurídico en el cual [la Corte] aprecie las pretensiones desarrolladas en la demanda de interpretación” en apoyo “a su solicitud de un cambio en la modalidad de cumplimiento”. Alegatos de la Comisión Interamericana 33. La Comisión presentó observaciones de carácter general y otras de carácter particular a la demanda de interpretación formulada por el Estado. Respecto de las primeras sostuvo que “el escrito sometido por el Estado […] no pretende que [la Corte] interprete el sentido o alcance del fallo […] sino que busca una revisión y ampliación de la sentencia definitiva e inapelable que dictara [el Tribunal] a materias que no fueron objeto de la litis, como lo reconoce el mismo recurrente”. En cuanto a las observaciones particulares señaló que “la forma en que debe realizarse el acto público de reconocimiento de responsabilidad y desagravio está claramente determinada en el párrafo 445 de la Sentencia”, por lo que referirse durante tal acto a “la situación jurídica de 31 personas […] quienes habrían sido condenad[a]s por las autoridades nacionales por su militancia en el grupo subversivo Sendero Luminoso […] o que según expresa el Estado, son plenamente reconocid[a]s por la sociedad como integrantes de la cúpula de Sendero Luminoso”, resulta “impertinente e improcedente”. Asimismo, la Comisión señaló que el Estado propuso “una reconsideración sobre la difusión de las partes pertinentes de la sentencia por radio y televisión” en razón del alegado “efecto contrario que puede generar en la población el referirse únicamente a los hechos del presente caso sin hablar de la violencia imputable a Sendero Luminoso […]”, y afirmó que tal “pregunta del Estado resulta improcedente” y que “es […] en el marco del proceso de seguimiento y evaluación de la implementación de tales reparaciones donde puede plantearse ese tipo de consultas”. Finalmente, en relación con el pago de las indemnizaciones, la Comisión señaló que el “Tribunal ya determinó con total claridad la forma y los plazos en que deben efectuarse tales pagos” y que “la Sentencia establece con claridad […] que las indemnizaciones deben ser entregadas a sus beneficiarios. Cualquier procedimiento posterior al pago efectivo de tales indemnizaciones, que se lleve a cabo en el ámbito interno con el propósito de ejecutar las obligaciones civiles que algunos de dichos beneficiarios tuvieran pendientes, no es materia del presente caso”.

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Alegatos de la interviniente común 34. La interviniente común señaló que la solicitud del Estado no consiste en un pedido de aclaración de puntos de la Sentencia que “tengan a su entender oscuridad o carezcan de claridad”. En particular, señaló que Perú “[…] tiene claridad sobre los puntos resolutivos y los términos consignados por el Tribunal en los Hechos Probados en la Sentencia, y el objeto de su escrito es más bien el proponer el cambio de dichos términos por no encontrarse conforme con estos”. Asimismo, la interviniente común manifestó que representa a “familiares de personas que nunca estuvieron en detención, ciudadanos peruanos quienes nunca han sido sometidos a proceso penal alguno […] así como víctimas directas del ataque a los pabellones 1A y 4B que fueron absueltos o indultados en los procesos que motivaron su detención y otros que habiendo sido sentenciados no son miembros de Sendero Luminoso”. Agregó que “entre los deudos y familiares de los prisioneros que fueron asesinados o que sufrieron el ataque […] se encuentran todo tipo de personas, incluidos miembros de la policía peruana […]”, y que “lo sucedido al conjunto de personas afectadas por la masacre ocurrida en el [Penal] Castro Castro alcanzó a todo sector de la sociedad peruana”. Finalmente, la interviniente común concluyó que la solicitud del Estado tampoco se ajusta a los términos del artículo 67 de la Convención, dado que su propósito es cambiar puntos resolutivos de la Sentencia. Alegatos de los representantes 35. Los representantes manifestaron que las solicitudes del Perú son improcedentes, entre otros motivos, porque las “interpretaciones y aclaraciones solicitadas por el Estado van más allá de interpretar [la Sentencia] y hasta modifican el sentido y alcance [de la misma]”. Asimismo, los representantes argumentaron que “ser o no partidario del PCP no afecta en nada [los] derechos fundamentales” de los “presos indefensos, atacados y masacrados por un gobierno represivo”. En relación con el acto de reconocimiento de responsabilidad señalaron que lo solicitado por el Estado “desnaturaliza lo ordenado por la Corte” y se traduciría en que todas las víctimas serían “estigmatizad[a]s [como] terroristas, [aun] cuando no hay la más mínima prueba en su contra”. Según los representantes, lo solicitado por el Estado en relación con la transmisión por radio y televisión, “tendría la consecuencia de minimizar la efectividad de la medida”. Finalmente, sobre la reparación pecuniaria los representantes afirmaron que todas las víctimas y sus familiares “tienen el mismo derecho que cualquier ciudadano para recibir indemnizaciones cuando se les viola sus derechos humanos”. Consideraciones de la Corte 36. La Corte observa que el Estado en diversas oportunidades manifestó que su solicitud de interpretación de la Sentencia no pretende en ninguna medida cambiar el fondo y la sustancia de la misma y que en todo momento “[…] reconoce los hechos que motivaron la sanción al Estado peruano por violaciones graves a los derechos humanos por los hechos acaecidos en mayo de 1992 e inclusive durante los meses que siguieron […]”. 37. Sin embargo, el Tribunal observa que en ciertas preguntas formuladas por el Estado subyacen dudas sobre el alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas, y en razón de ello procederá a hacer las consideraciones que estime necesarias sobre determinados aspectos de la demanda de interpretación. * * * Dos párrafos de los hechos probados de la Sentencia 38. La Corte estima oportuno referirse a lo mencionado por el Estado en su demanda de interpretación respecto de dos párrafos del Capítulo VIII, Hechos Probados de la Sentencia (supra párr. 28). La primera mención que señala el Estado aparece en el párrafo 197.1 que consta en el apartado de “Antecedentes y contexto jurídico”, mientras que el párrafo 197.5 se ubica en el apartado de la

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Sentencia que se refiere a “La Comisión de la Verdad y Reconciliación”. Al respecto, y en primer lugar, resulta necesario aclarar que en ninguno de esos dos párrafos cuestionados por el Estado se incluye información errónea. El primero de ellos se refiere a la caracterización que el Tribunal hizo sobre Sendero Luminoso y otros grupos armados con la cual el Estado no concuerda; mientras que el segundo párrafo se refiere a información que el Tribunal ha obtenido de la prueba aportada por las partes en el presente caso, respecto de la cual el Estado ha mostrado preocupación sobre las posibles inferencias que de dicha información se pudiera derivar. 39. Asimismo, resulta necesario precisar que en el caso sometido a conocimiento de la Corte no estaba bajo análisis el conflicto vivido en el Perú desde comienzos de la década de los ochenta hasta finales del año 2000, ni la decisión sobre a quién debería atribuirse el “carácter mayoritario” de violencia ejercida, ni la “verdad histórica” de lo ocurrido en dicho conflicto. Por el contrario, los hechos por los cuales la Comisión Interamericana presentó una demanda y el Estado reconoció su responsabilidad internacional se circunscriben a lo ocurrido en el Penal Miguel Castro Castro en mayo de 1992 y que constan, entre otros, en el párrafo 221 de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas. 40. Como lo ha señalado en otras oportunidades, la Corte no está facultada para pronunciarse sobre la naturaleza y circunstancias agravantes de los hechos delictuosos atribuidos a las víctimas. Esta es la característica de un tribunal internacional de derechos humanos, que no es un tribunal penal. Al resolver otros casos, la Corte hizo notar que no es un tribunal penal en el sentido de que en su seno pueda discutirse la responsabilidad penal de los individuos7. Por ello, la Corte determina las consecuencias jurídicas de los hechos que ha tenido por demostrados dentro del marco de su competencia y concluye si existe o no responsabilidad del Estado por violación de la Convención y no puede examinar las manifestaciones de las partes sobre la presunta responsabilidad penal de las víctimas, materia que corresponde a la jurisdicción nacional o eventualmente, bajo ciertas circunstancias, a la jurisdicción penal internacional. En este sentido, la Corte observa que el Estado en su demanda de interpretación reconoció que “[…] no es competencia de la Corte pronunciarse sobre conductas que son ajenas y distintas a la responsabilidad internacional del Estado, como la de SL [Sendero Luminoso]” (énfasis agregado). 41. Sin perjuicio de lo mencionado anteriormente, resulta amplia y públicamente conocido el sufrimiento causado a la sociedad peruana por Sendero Luminoso. En efecto, como se lee en su Sentencia en el presente caso, el Tribunal no desconoce que dicho grupo armado actuaba al margen de la ley, y tampoco desconoce los efectos del accionar de dicho grupo. 42. Esta Corte ha afirmado en anteriores ocasiones su más enérgico rechazo a la violencia terrorista, particularmente en casos respecto de Perú al indicar que: “un Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad, aunque debe ejercerlos dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permiten preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana. Obviamente, nada de esto conduce a justificar la violencia terrorista –cualesquiera que sean sus protagonistas– que lesiona a los individuos y al conjunto de la sociedad y que merece el más enérgico rechazo”8.

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Cfr. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4, párr. 134; Caso Zambrano Vélez y otros vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 93; Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C Nº 169, nota al pie 37; y Caso Yvon Neptune vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 mayo de 2008. Serie C Nº 180, párr. 37. Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C Nº 52, párr. 89; y Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2004. Serie C Nº 119, párr. 91.

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43. Finalmente, el Tribunal tampoco desconoce que la Comisión de la Verdad y Reconciliación, en relación con la atribución de responsabilidad en el conflicto vivido en el Perú, concluyó que Sendero Luminoso “fue el principal perpetrador de crímenes y violaciones de los derechos humanos tomando como medida de ello la cantidad de personas muertas y desaparecidas. Fue responsable del 54 por ciento de las víctimas fatales [reportadas a dicha Comisión]”9. * * * Tres medidas de no repetición 44. Respecto a las consideraciones del Estado en su demanda de interpretación, relacionadas con las tres medidas de no repetición ordenadas por la Corte en la Sentencia (supra párr. 29, literales a, b, y c), referidas a la obligación de investigar, al acto público de reconocimiento de responsabilidad y a la difusión de la Sentencia, este Tribunal estima oportuno hacer las consideraciones que siguen a continuación. 45. En relación con el párrafo 440 de la Sentencia el Estado preguntó sobre “la factibilidad de referirse a hechos pasados de gravísima violación a los derechos humanos perpetrados por miembros de [Sendero Luminoso,] vinculados o como antecedentes de los sucesos de mayo de 1992”. 46. La Corte advierte que el párrafo al que se refiere el Estado se encuentra en el Capítulo XVI de Reparaciones de la Sentencia en donde se establece, entre otras obligaciones, la de investigar penalmente los hechos que generaron las violaciones del presente caso, e identificar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables. 47. La Corte ha reiterado en diversos casos que la falta en su conjunto de investigación, persecución, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana es considerada como impunidad10. Precisamente, es por medio de las acciones de investigación, persecución, detención, enjuiciamiento y, en su caso, condena que realiza el Estado de los responsables de dichas violaciones, que las víctimas y sus familiares estarán en condiciones de conocer la verdad de los hechos, lo cual constituye un medio de reparación11. 48. La Corte observa que el párrafo 440 de la Sentencia se refiere a la investigación penal que debe llevar adelante el Estado en relación con los hechos conocidos y decididos por la Corte Interamericana en el presente caso. La Corte considera que el cumplimiento de dicha obligación internacional es diferente y compatible con las eventuales investigaciones penales que pudiese llevar adelante Perú respecto de los alegados delitos atribuibles a personas a las que el Estado relaciona con hechos delictuosos. 49. En relación con el acto público de reconocimiento de responsabilidad, el Estado solicitó que se aclare si era posible “distinguir en el curso del acto mismo, una mención respetuosa y reflexiva a la condición jurídica de las víctimas en el momento de los hechos (ya sea su situación de persona

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Cfr. Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, CVR, suscrito el 27 de agosto de 203 en la ciudad de Lima, Perú; Tomo VIII, Conclusión General 13, pág. 355 (Anexo E al escrito de demanda de interpretación de sentencia del Estado, expediente de interpretación de sentencia, folio 138). Cfr. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C Nº 37, párr. 173; Caso Vargas Areco vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C Nº 155, párr. 153; y Caso del Penal Miguel Castro Castro vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2006. Serie C Nº 160, párr. 405. Cfr. Caso Velásquez Rodríguez. Fondo, supra nota 7, párrs. 174-177; Caso Bueno Alves vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C Nº 164, párr. 90; y Caso Escué Zapata vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C Nº 165, párrs. 75 y 165.

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procesada o condenada por delitos reconocidos por la legislación penal vigente en la época de los hechos) o con posterioridad a los sucesos de 6 a 9 de mayo de 1992” (supra párr. 29.b). Ello “en respeto y memoria de las víctimas de [Sendero Luminoso]”. 50. Un acto público de reconocimiento de responsabilidad internacional es una medida de reparación que la Corte Interamericana usualmente ordena en ciertos casos en los que ha encontrado violaciones a los derechos humanos consagrados en la Convención Americana. Los hechos sobre los cuales las partes se pronunciaron y la Corte dictó su Sentencia fueron aquellos ocurridos en el Penal Miguel Castro Castro y algunos posteriores directamente vinculados con los mismos, como lo ocurrido con ciertos familiares y las respectivas acciones judiciales, por lo que la medida de reparación debe circunscribirse a los hechos conocidos y decididos por el Tribunal. Por otra parte, al ordenar esta medida de reparación el Tribunal tomó en cuenta que el Estado reconoció su responsabilidad internacional por los hechos ocurridos en el Penal Miguel Castro Castro durante la tramitación del presente caso. Por ello, en los términos del reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado ante esta Corte, el Estado debe realizar dicho reconocimiento ahora en su jurisdicción interna. 51. Finalmente, respecto de la difusión de la Sentencia, el Estado indicó que esta fue la primera vez en que la Corte solicitó al Perú difundir por radio y televisión determinadas partes de la Sentencia. El Estado solicitó a la Corte que considere el efecto “acumulativo” de las diferentes formas de difusión de la Sentencia y el “efecto más bien contrario que ello puede generar entre la población […]”. Asimismo, Perú afirmó que “apoya su consulta en el propósito que las víctimas o sus familiares entiendan que sería razonable limitar en horarios de cobertura la transmisión del acto de desagravio justamente para proteger el interés superior del niño, ya expuesto a altas dosis de violencia a través de los medios masivos de comunicación”. Finalmente, el Estado alega que hace esta consulta con el fin de “no brindar mensajes ambiguos, o equívocos al conjunto de la población en el sentido de tolerar, auspiciar, o reivindicar a algunas personas comprometidas con Sendero Luminoso o inclusive hacerlo a favor de dicho grupo, caracterizado por su metodología y práctica terrorista […]”. 52. La Corte estima pertinente señalar que el sentido de esta medida de reparación es dar a conocer la verdad de los hechos que fueron conocidos por el Tribunal en el presente caso con el propósito de evitar su repetición en el futuro; hechos por los cuales el Estado reconoció su responsabilidad internacional en su contestación de la demanda, en la audiencia pública y en el escrito de alegatos finales. Las consideraciones relacionadas con el cumplimiento de esta medida de reparación, sobre su modalidad y la forma de alcanzar el objetivo que la misma persigue, pueden ser sometidas a consideración de la Corte por el Estado en el proceso de supervisión de cumplimiento de Sentencia y serán valoradas por el Tribunal en dicho procedimiento. * * * Indemnizaciones 53. En cuanto a lo alegado por el Estado sobre la posibilidad de que acreedores, terceros y el propio Estado accionen legalmente contra algunos de los beneficiarios de las reparaciones económicas por deudas previas que estos pudieran tener (supra párr. 30.b), en primer lugar el Tribunal recuerda que en su Sentencia ordenó, como lo ha hecho invariablemente, que las cantidades asignadas por concepto de indemnización y reintegro de costas y gastos no sean afectadas o condicionadas por motivos fiscales. Ello constituye un supuesto de hecho distinto a la pregunta del Estado. Al respecto, la Corte observa que las eventuales deudas que en el derecho interno tengan las personas que accedieron al sistema interamericano y las acciones legales que pudieran intentar sus posibles acreedores, sean privados o públicos, son asuntos ajenos al proceso internacional ante este Tribunal que el Estado debe resolver conforme a su derecho interno.

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54. En cuanto a lo solicitado por el Estado en relación con la modalidad de cumplimiento de las reparaciones económicas (supra párr. 30.a), el Tribunal advierte que en dicho punto de la demanda de interpretación no se solicita que se aclare el sentido o se precise el alcance de dicho aspecto de la Sentencia, sino que pide que se revise y modifique lo que fue establecido y ordenado en esa decisión. El propio Estado expresó su pretensión de modificación al indicar que “[…] la piedra angular de [su] argumento […], respetuosamente, busca un cambio en la modalidad de cumplimiento de algunos puntos resolutivos […]” (énfasis agregado). La Corte carece de atribuciones para resolver dicho aspecto de la demanda de interpretación, por cuanto no lo permiten los artículos 67 de la Convención, 29.3 y 59 del Reglamento. Las cuestiones relacionadas con esta medida de reparación que sean materia del procedimiento de supervisión del cumplimiento de la Sentencia serán consideradas por el Tribunal oportunamente. * * * Sobre la consulta en los términos del artículo 64 de la Convención 55. La Corte observa que el Estado, con base en el “artículo 64 de la [Convención Americana,] consulta a la Corte sobre la interpretación de ciertos tratados internacionales considerando el carácter sistémico, dinámico y evolutivo del derecho internacional de los derechos humanos”, respecto de “la responsabilidad [internacional] de grupos no estatales por violación de derechos humanos y delitos de lesa humanidad”. Ello con el fin de que la alegada interpretación dinámica “se constituya parte del marco jurídico en el cual [la Corte] aprecie las pretensiones desarrolladas en la demanda de interpretación” en apoyo “a su solicitud de un cambio en la modalidad de cumplimiento”. 56. Este Tribunal estima que este aspecto de la demanda de interpretación fundamentado en el artículo 64 de la Convención Americana que regula la interposición de opiniones consultivas, y que no se refiere a un aspecto concreto de la Sentencia por aclarar, sino a “la interpretación de ciertos tratados”, resulta extraño al presente procedimiento de interpretación conforme se desprende de la misma Convención Americana, por lo que no se manifestará sobre el particular en la presente Sentencia. * * * 57. En cuanto a la medida de reparación relacionada con el monumento “El ojo que llora” (supra párrs. 12, 13 y 19), si bien dicha información fue aportada extemporáneamente y no formó parte de la demanda de interpretación, la Corte estima oportuno recordar, como se aprecia en el párrafo 453 de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas que, ante el pedido de la Comisión Interamericana y la interviniente común, sobre la construcción de monumentos y la creación de un parque en la zona de Canto Grande, fue el Estado quien alegó que “se ha erigido ya un monumento (denominado el Ojo que Llora) en favor de todas las víctimas del conflicto, en un lugar público de la capital de la República y que es materia de continuos actos de recuerdo y conmemoración”. En atención a dicho planteo del Estado, la Corte ordenó la medida de reparación que consta en la Sentencia. Con el fin de superar la dificultad informada por el Perú en su escrito de 29 de febrero de 2008, la Corte acepta que el Estado establezca un parque o erija un monumento que satisfaga el sentido y fin de la medida de reparación ordenada por el Tribunal en su Sentencia. Para cumplir con esta medida el Estado cuenta con un plazo de un año a partir de la notificación de la presente Sentencia. V.

Determinación de víctimas y derecho a medidas de reparación ordenadas en la Sentencia (demanda de interpretación de los representantes de víctimas que no son el interviniente común) Demanda de interpretación de los representantes

58. En su demanda de interpretación, los representantes se pronunciaron en relación con la determinación de las personas consideradas víctimas en la Sentencia indicando lo siguiente:

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a) en el párrafo 433.d la Sentencia otorgó un plazo de 8 meses a los hijos de las internas que en la época de los hechos eran menores de 18 años para que acrediten su condición de víctimas ante las autoridades internas. Los representantes solicitaron que se “[…] aclare si el plazo de 8 meses al que se refiere el párrafo 433.d de la sentencia” se extiende también a familiares “que no ha[yan] sido determinad[os] en el anexo 2 de la Sentencia”, para que “puedan demostrar ante las autoridades competentes del Estado peruano en un plazo de 8 meses que se encuentran en los supuestos establecidos en [la Sentencia en los párrafos] 336 [familiares de internos que estuvieron en el exterior del penal entre el 6 y el 9 de mayo], 337 [familiares de los internos que recorrieron hospitales y morgues en su búsqueda] y 340 [familiares de los internos víctimas de incomunicación y restricción de visitas que no eran hijos menores de 18 años de internas] y por consiguiente recibir las reparaciones correspondientes”; b) “existe duda […] sobre cuáles de los familiares de las víctimas específicamente la Corte estima son beneficiarios del tratamiento médico y psicológico”, ya que 1) el Tribunal refiere que los beneficiarios de estas medidas son “víctimas y familiares”, sin hacer referencia a un grupo particular de víctimas, ni limitar la categoría de familiares, ni hacer referencia a ningún anexo; y 2) los familiares mencionados en el anexo 2 de la Sentencia fueron declarados víctimas, por lo que “no pareciera que el tratamiento deba estar limitado solamente a ellos ya que en dicha circunstancia habría bastado al Tribunal otorgarlo a las ‘víctimas’, en lugar de a las ‘víctimas y familiares’”. En consecuencia, los representantes solicitaron que se aclare quiénes deben recibir dicho tratamiento, ya que según los representantes deben ser “todos los familiares de las víctimas fallecidas y sobrevivientes”. Por último, piden que la Corte aclare que el plazo de 8 meses para probar la calidad de familiares es aplicable a todos los familiares, conforme a lo antes indicado; y c) pese a que habrían sido probadas las lesiones que sufrió y la condición de interno sobreviviente del señor Francisco Alcázar Miranda, su nombre no consta en el anexo 2 de la Sentencia; por ello, solicitaron que se “aclare si la referida exclusión […] se deb[ió] a un error tipográfico u omisión involuntaria y por lo tanto se [le] debe incluir […] en la lista”. Alegatos de la Comisión 59. La Comisión indicó que la Sentencia “determina con claridad que familiares fueron considerados víctimas y por ende individualizados en el Anexo 2 de la [S]entencia“ y que “los únicos familiares de las víctimas no individualizados en el Anexo 2 de la Sentencia, a quienes el Tribunal otorga la posibilidad de acreditar dentro de los 8 meses siguientes a la notificación de la Sentencia[,…] son los hijos de las internas que a dicha época eran menores de 18 años”. Asimismo, señaló que “el propósito del párrafo 461[, que ordena el tratamiento médico y psicológico,] es fijar esta reparación a favor de los familiares declarados víctimas por el Tribunal en los párrafos 336, 337 y 340 e individualizados en el ‘Anexo 2’; y de los que sean identificados en virtud de lo dispuesto por el párrafo 433(d), en el plazo previsto para tal efecto”. La Comisión añadió que “este asunto no es materia de interpretación de la sentencia porque no responde a la necesidad de precisión de un texto [...] en cuanto a lo decidido en sus puntos resolutivos [o] en cuanto a la determinación del alcance, el sentido y la finalidad de sus consideraciones”. Por último, manifestó que “en la medida en que exista en el expediente evidencia de que [el señor Francisco Alcázar Miranda] efectivamente resultó lesionad[o] a consecuencia de los hechos, pudiera resultar necesario que se haga constar expresamente que es víctima y beneficiario de […] reparación”. Alegatos de la interviniente común 60. La interviniente común manifestó su desacuerdo con algunas observaciones de los representantes y señaló, entre otras consideraciones, que “la Sentencia es clara con respecto al número de heridos e ilesos, sin embargo, dejó abierta la posibilidad [de] que personas no incluidas en la lista de heridos […] demostraran [tal] condición de acuerdo a los términos de la Sentencia”.

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Alegatos del Estado 61. El Estado manifestó que al dictar la Sentencia el Tribunal “consideró contar con suficientes pruebas para determinar a los familiares de los internos acreedores de indemnización por la violación de su derecho a la integridad personal, en tres situaciones [establecidas en los párrafos 336, 337, y 340 y 341 de la Sentencia]”. Según el párrafo 433.d de la Sentencia solo la última de las tres situaciones, que se refiere a familiares de internos víctimas de incomunicación y restricción de visitas, podrá ser ampliada con los hijos de las internas que en la época de los hechos eran menores de 18 años. Manifestó que “considera que los parientes a los que se refiere la Corte son aquellos incluidos en el anexo 2 de la Sentencia […] y eventualmente los hijos de las internas acreditados en el plazo que se les otorgó”. Además, el Estado entiende que el referido plazo de 8 meses “se otorgó a las víctimas para que acrediten su residencia fuera del Perú y que necesitan de tratamiento médico y psicológico”. Por último, señaló que “la Corte deberá aclarar la exclusión de Francisco Alcázar Miranda como ‘parte lesionada’ y acreedor […] de reparación”. Consideraciones de la Corte 62. La Corte estima que en las preguntas formuladas por los representantes subyacen dudas sobre el alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas y en razón de ello procederá a interpretar el fallo en los aspectos solicitados. a) Sobre las víctimas a las que se aplica el plazo de 8 meses previsto en el párrafo 433.d 63. En los párrafos 334 y siguientes de la Sentencia, la Corte estableció las razones por las cuales concluyó que los hechos del caso constituyeron una violación de la integridad personal de determinados familiares de los internos en el Penal Miguel Castro Castro. Los familiares allí declarados víctimas, con la única excepción de algunos de los hijos menores de las internas, fueron identificados en el Anexo 2 de la Sentencia. Debido a que la Corte no conocía la identidad de todos los hijos de las internas, concedió un plazo de 8 meses para que estos se presenten a las autoridades estatales competentes, demuestren su filiación y edad y reciban la indemnización correspondiente. Los representantes solicitaron una aclaración sobre la situación de los familiares de los internos que no fueron declarados víctimas en la Sentencia y preguntaron si pueden ser equiparados con la situación de los hijos de las internas que en la época de los hechos eran menores de 18 años con el fin de concederles también un plazo de 8 meses para que puedan presentarse a las autoridades nacionales y acreditar la alegada condición de víctima. 64. Como se desprende de la lectura de los párrafos pertinentes de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas y de lo dicho anteriormente, se tratan de supuestos distintos y por ello claramente diferenciados por el Tribunal. Por un lado, en el caso de los familiares sobre quienes se acreditó ante la Corte que se encontraron en el exterior del penal entre el 6 y el 9 de mayo de 1992 y presenciaron el ataque, o recorrieron hospitales y morgues en búsqueda de sus familiares, o sufrieron debido a la estricta incomunicación y restricción de visitas aplicadas a los internos, el Tribunal concluyó que sufrieron una violación a su integridad personal. La situación individual de esas personas fue analizada y probada en el momento procesal oportuno ante la Corte. De la prueba aportada por las partes al proceso resultó un número determinado de esos familiares quienes fueron declarados víctimas e identificados en el Anexo 2 de la Sentencia. La eventual existencia de familiares que no fueron declarados víctimas por la Corte y respecto de quienes se podría alegar que vivieron o fueron sometidos a uno de los supuestos fácticos mencionados que determinaron la vulneración de la integridad personal, debió ser demostrada en el momento procesal oportuno, esto es, durante el trámite de fondo del caso. 65. Por otro lado, distinta es la situación de los hijos menores de 18 años de edad de las internas del Penal Castro Castro. La Corte declaró una violación del artículo 5 de la Convención en perjuicio de toda persona que a la época de los hechos fuera hijo menor de edad de una interna porque entendió

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que “la privación de contacto y relación con sus madres internas”, consecuencia de las medidas de incomunicación aplicadas por el Estado, violó la integridad personal de dichos niños. La Corte les otorgó un plazo de 8 meses para efectos únicamente de que acrediten su filiación y edad, dado que su condición de víctima quedó establecida en la Sentencia. Lo que sugieren los representantes (supra párr. 58 literal a) abriría la posibilidad de que otros familiares a quienes la Corte no declaró víctimas, y que por ello no están comprendidos en el párrafo 433.d ni identificados en el Anexo 2, sean considerados como tales, lo que no se encuentra previsto en la Sentencia emitida en el presente caso. b) Familiares de las víctimas que son beneficiarios del tratamiento médico y psicológico 66. Con respecto a lo manifestado por los representantes en el sentido de que “existe duda […] sobre cuales de los familiares de las víctimas […] son beneficiarios del tratamiento médico y psicológico”, la Corte recuerda que estableció como obligación del Estado en el párrafo 449 de la Sentencia “brindar gratuitamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento médico y psicológico requerido por las víctimas y los familiares, incluyendo los medicamentos que estos requieran, tomando en consideración los padecimientos de cada uno de ellos después de una evaluación individual”. Por su parte, en el párrafo 461 de la Sentencia la Corte ordenó, inter alia, que dicho tratamiento médico y psicológico requerido por las víctimas y los familiares debía “brindarse en forma inmediata a quienes ya están identificados, y a partir del momento en que el Estado realice su identificación en el caso de quienes no lo están actualmente […]”. 67. En razón de lo anterior, para determinar los familiares que son beneficiarios de la reparación otorgada, es suficiente observar quienes han sido declarados víctimas en la Sentencia. Esto fue precisado por la Corte en los párrafos considerativos 342, 408 y 418, así como en los puntos resolutivos quinto y sexto de la Sentencia en los cuales fueron declarados víctimas los familiares de los internos determinados en los párrafos 336, 337, 340 y 341 e identificados en el Anexo 2, y los familiares inmediatos de los 41 internos fallecidos identificados, los que fueron individualizados en el Anexo 3. Dichos familiares incluidos en el Anexo 2 y en el Anexo 3 de la Sentencia fueron declarados víctimas y por ello son beneficiarios de la medida de reparación referente a la atención médica y psicológica. 68. Asimismo, respecto de los familiares inmediatos de las 41 víctimas fallecidas identificadas, de acuerdo a la prueba allegada en la etapa de fondo del presente caso, la Corte individualizó a algunos de los referidos familiares, cuyos nombres, como se ha mencionado, se encuentran en el Anexo 3. Sin embargo, como se desprende del párrafo 420 de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas, en dicho Anexo se incluyeron solamente a aquellas personas respecto de quienes se contaba con prueba que permitió determinar que estaban vivos en la época de los hechos. En relación con los demás familiares inmediatos de las 41 víctimas fallecidas identificadas que no fueron individualizados entonces, la Corte dispuso que la compensación que les corresponde se les entregue directamente de la misma manera que se prevé respecto de quienes están individualizados, luego de que se presenten ante las autoridades competentes del Estado, dentro de los 8 meses siguientes a la notificación de la Sentencia, y demuestren, a través de un medio suficiente de identificación, su relación o parentesco con la víctima y que estaban vivos a la época de los hechos. Es decir, dichos familiares inmediatos de las 41 víctimas fallecidas identificadas, que hayan sido así individualizados, también fueron considerados víctimas por el Tribunal oportunamente y beneficiarios de las reparaciones correspondientes, incluyendo el tratamiento médico y psicológico. c) Condición del señor Francisco Alcázar Miranda 69. Sobre la condición del señor Francisco Alcázar Miranda, la Corte observa que conforme al párrafo 173 de la Sentencia, dicha persona fue considerada presunta víctima sobreviviente, debido a que había sido incluida en un escrito de uno de los grupos de representantes aportado por la interviniente común como anexo a su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas. Los representantes proporcionaron a la Corte como prueba para mejor resolver la denuncia original presentada ante

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la Comisión Interamericana en la que consta el nombre del señor Francisco Alcázar Miranda, como uno de los internos que se encontraba en el Penal al momento de los hechos y que presentaba “golpiza en la cara y pecho”. 70. La Corte observa que por error material no se incluyó al señor Francisco Alcázar Miranda en el Anexo 2 de víctimas de la Sentencia. El señor Alcázar Miranda debió figurar en el referido Anexo 2, en la condición de interno sobreviviente, en perjuicio de quien el Tribunal declaró la violación del artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de dicho tratado, y en conexión con los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. En razón de lo anterior, a los efectos de establecer las reparaciones se aplica al señor Francisco Alcázar Miranda, en lo que resulte pertinente, las determinaciones previstas en los párrafos 425 y 433.c. Los plazos allí previstos en su único caso se contarán a partir de la notificación de la presente Sentencia de interpretación. VI. PUNTOS RESOLUTIVOS 71. Por las razones expuestas,

LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS de conformidad con el artículo 67 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 29.3 y 59 del Reglamento, Decide: Por unanimidad, 1. Declarar admisible la demanda de interpretación de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas en el Caso del Penal Miguel Castro Castro interpuesta por el Estado. 2. Determinar el sentido y alcance de lo dispuesto en la Sentencia de fondo, reparaciones y costas en los términos de los párrafos 36 a 57 de la presente Sentencia de interpretación. 3. Declarar admisible la demanda de interpretación de la Sentencia de fondo, reparaciones y costas en el Caso del Penal Miguel Castro Castro interpuesta por los representantes. 4. Determinar el sentido y alcance de lo dispuesto en la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas, en los términos de los párrafos 62 a 70 de la presente Sentencia de interpretación. 5. Requerir a la Secretaría del Tribunal que notifique la presente Sentencia al Estado, a la Comisión Interamericana, a los representantes y a la interviniente común de los representantes de las víctimas y sus familiares. Los Jueces Sergio García Ramírez, Antônio A. Cançado Trindade y Manuel E. Ventura Robles hicieron conocer a la Corte sus Votos Razonados, los cuales acompañan a la presente Sentencia. Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa Rica, el 2 de agosto de 2008. SERGIO GARCÍA RAMÍREZ; ANTONIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE; CECILIA MEDINA QUIROGA; MANUEL VENTURA ROBLES; LEONARDO A. FRANCO; PABLO SAAVEDRA ALESSANDRI Comuníquese y ejecútese, SERGIO GARCÍA RAMÍREZ; PABLO SAAVEDRA ALESSANDRI

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ÍNDICES DE SENTENCIAS

Índice por materias Índice por normas Índice por temas y voces

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constitucional

ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno sobre cultivo de la planta de coca El tribunal declara la inconstitucionalidad de la ordenanza del Gobierno Regional de Puno que reconocía a la planta de coca como patrimonio cultural inmaterial, etnobotánico, sociológico histórico, alimenticio, medicinal e industrial, y como símbolo del pueblo quechua-aimara en Puno; asimismo, que reconocía a las cuencas de Inambari y Tambopata como zonas cocaleras de cultivo tradicional. ..................................................................................

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Control constitucional de la actuación de la Federación Peruana de Fútbol y la prohibición del arbitraje obligatorio Evaluar la relación entre Constitución y Derecho Privado implica que las normas internas que regulan la actividad de las asociaciones deben guardar conformidad con aquella. Así, la FPF tiene el deber de respetar los derechos fundamentales, reafirmándose así que no existen zonas exentas de control constitucional. En otras palabras, se trata de verificar que las organizaciones deportivas no constituyan islas, sobre la base de su derecho a autoorganizarse. Así, en el presente caso se vulneraron los derechos al debido proceso y de asociación del Club Deportivo Wanka, debido a que la federación lo sancionó sin respetar las garantías mínimas de todo proceso, al no haberse previsto dentro de su estatuto un procedimiento disciplinario sancionador. Asimismo, reitera la prohibición de la obligatoriedad del arbitraje. ...........

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Control difuso de normas estatutarias privadas y eficacia horizontal de los derechos fundamentales Pese a la intención de la demandante de que se acepte su renuncia a una cooperativa y que se le devuelva el monto que aportó, los estatutos le prohibían renunciar si no dejaba a un miembro sustituto que asuma las obligaciones

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contraídas. Al resolver, el Tribunal Constitucional inaplicó la normas del estatuto de la cooperativa, tutelando la libertad de asociación de la recurrente, que comprende la “libertad de desvincularse asociativamente”, esto es, la potestad de renunciar a la asociación en cualquier momento. .....................

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Los plazos de prescripción y la aplicación del Código Procesal Constitucional La aplicación de las leyes procesales en el tiempo se resuelve, al menos es la regla, a través de su aplicación inmediata a todos los procesos, salvo las excepciones previstas como en este caso, en la segunda disposición final del CPConst. Así, el tribunal interpreta que, aun cuando el plazo para interponer la demanda de amparo contra resoluciones judiciales se hubiere iniciado antes de la entrada en vigencia del referido código, aquel deberá regirse por las reglas procesales contempladas en la nueva regulación, aun en desmedro de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. .........................................

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Ausencia de etapa probatoria en los procesos constitucionales y titularidad de derechos En el presente caso, el Tribunal Constitucional reitera el carácter autónomo y excepcional del proceso de amparo, aclarando que este no puede entenderse como la continuación de un proceso judicial ordinario, debido a su finalidad tutelar de derechos fundamentales y, a su vez, de los valores y principios del ordenamiento jurídico objetivo frente a violaciones o amenazas; por lo tanto, no constituye una forma ordinaria de protección, sino un instrumento extraordinario o excepcional. Asimismo, resuelve, de conformidad con la pretensión, que cuando se requiera la actuación de medios probatorios, el proceso constitucional no es la vía idónea por carecer de esta etapa. ......................

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Derecho a la igualdad de armas en el proceso La imposibilidad de acreditar un hecho dentro de un proceso debido a que el medio probatorio no se encuentra a disposición del demandante sino en poder de la otra parte, constituye un problema de prueba diabólica, vinculado al derecho a la igualdad de armas en el proceso y al derecho a la prueba. En ese sentido, en la medida que el impedimento o la imposibilidad de una persona de ofrecer un medio probatorio por causa de la otra parte o del juez, signifique una exigencia difícil o casi imposible de lograr, se colocará a la persona en un estado de indefensión, atentando contra su derecho de defensa. ..................................................................................... La persona jurídica como titular de derechos fundamentales Si bien es cierto que en anteriores pronunciamientos el Tribunal Constitucional admitió a trámite demandas de amparo interpuestas por personas jurídicas, en esta oportunidad –modificando su propia doctrina jurisprudencial– cerró la puerta a esta posibilidad por estimar que, tanto la Constitución como los tratados en materia de derechos humanos, solo brindan protección a la

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persona humana. No obstante, considera que, excepcionalmente, pueden ventilarse estas causas en sede constitucional en aquellos casos en los cuales las personas jurídicas se encuentren en situación de indefensión absoluta por no existir ningún medio jurídico al cual recurrir para tutelar su intereses. .......

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Titularidad del derecho como presupuesto procesal del proceso de amparo El Tribunal Constitucional declara improcedente una demanda de amparo sobre derechos pensionarios, ya que la demandante no es ni titular ni beneficiaria del derecho invocado. Así, para acudir al proceso de amparo se requiere como mínimo que se pruebe la titularidad del derecho (o, en todo caso, tener legitimación para obrar), pues la finalidad de este proceso es restablecer el ejercicio de un derecho, no probar su titularidad. .................

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Litispendencia y nuevo amparo idéntico a proceso anterior sin resolución que se pronunciara sobre el fondo La sentencia señala que si bien no procede la excepción de litispendencia presentada por la entidad demandada, pues no tenemos al frente a un proceso contencioso-administrativo “activo” (fue declarado inadmisible sin haber subsanación), tampoco resulta viable pretender volver a cuestionar lo que ya fue objeto de pronunciamiento en otro proceso de amparo idéntico y que constituye cosa juzgada. .......................................................................

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JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Si se declara la nulidad de un proceso penal y se ordena la apertura de uno nuevo ¿se vulnera el principio de ne bis in idem? El Tribunal Constitucional reitera que la cosa juzgada surte efectos y protege a la resolución que pone fin a un proceso válido. En ese sentido, no se afecta este derecho si se declara la nulidad de una resolución que sobresee definitivamente una causa, si se comprueba que ha sido emitida en un proceso inválido. De esta manera, si sobre ello se ordena la reapertura de un nuevo proceso penal, tampoco se afectaría el ne bis in idem. ...........................

301

Precisiones sobre la constitucionalidad de la aplicación de la técnica de investigación especial del agente encubierto El Tribunal Constitucional analiza la constitucionalidad de la aplicación del agente encubierto como método especial de investigación del delito de tráfico ilícito de drogas. Así señala que esta institución está legitimada en el marco del artículo 8 de la Constitución que consagra como deber estatal la lucha contra el narcotráfico y así como en los tratados de los que el Perú es Estado parte, y en los cuales los Estados se comprometen a erradicar este mal que afecta gravemente a la sociedad.....................................................

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Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Derecho de defensa protege frente a la indefensión en que se puede colocar a una parte del proceso El Tribunal Constitucional, en esta sentencia, reitera sus criterios sobre el contenido del derecho de defensa y su protección frente a situaciones de indefensión. De esta forma señaló que en la medida de que toda persona sometida a un proceso judicial, aunque haya sido objeto de un acto arbitrario, si ha tenido oportunidad de defenderse y si tal situación ha sido subsanada por el superior, entonces no se ha visto afectado el derecho de defensa del recurrente. .........

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Sobre las condiciones de detención de un menor de edad El Tribunal Constitucional reitera su criterio sobre la aplicación del artículo 5.1 del CPConst., cuando se pretende que el juez constitucional declare la inocencia del beneficiario de la demanda de hábeas corpus. Asimismo, reitera que para la procedencia del hábeas corpus que cuestione una resolución judicial, esta debe tener la calidad de firme. .......................................

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El derecho a usar el propio idioma en el desarrollo de un proceso penal, garantiza el derecho de defensa El Tribunal Constitucional reitera sus criterios jurisprudenciales sobre el contenido del derecho de defensa como derecho de orden procesal, y lo vincula con el derecho a usar el propio idioma y de contar con un intérprete durante el desarrollo de un proceso penal, reconocido tanto la normativa constitucional como la internacional. Asimismo, advierte que, a pesar de contar con este derecho, el demandante declaró que podía expresarse en el idioma castellano, lo que se verificó por las autoridades, por lo tanto, consideró que no se había vulnerado el derecho alegado. ...................................

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Hábeas corpus contra resoluciones judiciales: el auto de apertura de instrucción. ¿Cuándo estamos ante una resolución firme? En el presente caso, el TC –en mayoría y basándose en anteriores fallos– diferencia la labor del juez penal y el constitucional, señalando que existen aspectos que no pueden ser objetos de revisión por parte de este último cuando no existe vulneración o amenaza de derechos constitucionales. Asimismo, en el fundamente de voto en minoría se analiza la procedencia del hábeas corpus, en atención a la firmeza de la resolución que se cuestiona.

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Derecho de defensa y derechos lingüísticos. El derecho a usar el idioma propio mediante intérprete ante los tribunales Esta sentencia plantea la cuestión del derecho al intérprete como parte integrante del derecho de defensa. En el caso, se alega que el proceder de la Sala Penal demandada lesiona los derechos fundamentales de los demandantes, en tanto no se le brindó un intérprete en la etapa de juicio oral. .................

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ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL Obligación de las AFP de pagar una pensión no cubierta por la cuenta individual de capitalización y por el no pago de los aportes por el empleador En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional deja establecido que una AFP no puede suspender el pago de la pensión de jubilación bajo el argumento de que el empleador no le transfirió el aporte respectivo y que, por ende, la cuenta individual de capitalización del trabajador no cubre el pago mensual de su pensión. Ello vulnera el derecho de los afiliados a tener una pensión, bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede ser diferido y menos aún desconocido en su verdadera dimensión por un inconveniente en el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se esté afiliado. No es posible, por lo tanto, que un problema económico entre ambas entidades se traslade a un contexto que comporte la vulneración del ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, máxime si la propia normativa prevé los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago a la empleadora. En consecuencia, el tribunal ordena a la AFP que continúe efectuando el pago de la pensión del trabajador recurrente hasta que se agote el monto adeudado por el empleador.

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Improcedencia del proceso de amparo cuando se califica la causa justa de un despido pero sin cuestionamiento de los hechos El Tribunal Constitucional señala que si el cuestionamiento del trabajador despedido no está dirigido al acaecimiento de los hechos que sirvieron de sustento para su despido, sino a la calificación jurídica de ellos, en tanto considera que el despido ha sido una medida desproporcionada que no se condice con la escasa magnitud de la falta cometida; entonces, la pretensión no se encuentra referida a ninguno de los supuestos establecidos de procedencia del proceso de amparo, es decir, despidos incausados, nulos y fraudulentos, sino a la calificación de la causa justa de despido. Dicha materia no corresponde ser dilucidada en la vía del amparo, de carácter residual y extraordinario, sino en el proceso laboral ordinario. ...................................

383

Procedencia del amparo ante el despido de dirigentes sindicales y para evaluar la posible violación de la libertad sindical El Tribunal Constitucional considera que procede la demanda de amparo para evaluar la posible violación de derechos constitucionales en el despido de dirigentes sindicales, cuando se pueda ver afectada la dimensión plural o colectiva de la libertad sindical; además, esta demanda garantiza no solo la protección colectiva de los trabajadores sindicalizados, sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemente, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicalizados y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser reparado. ..............................................

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

387

527

Í NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

Desnaturalización de los contratos modales por necesidades del mercado Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de trabajo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural. ....................................................

391

Inconstitucionalidad del despido de servidor de la Caja del Pescador por razones económicas y estructurales En la presente sentencia se considera arbitraria y, por ende, inconstitucional la extinción de un contrato de trabajo de un servidor de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador (CBSSP), cese ordenado por supuestas razones económicas y estructurales, bajo el argumento de que la entidad carecía de liquidez, solvencia y rentabilidad, por haber sido reestructurada mediante la Ley Nº 27766. En opinión del Tribunal Constitucional, la entidad invocó una razón no considerada por la ley como causa justa de despido, por lo que procede la reposición laboral del servidor. ..........................

396

Necesidad de la característica “represalia” para la protección contra un despido que afecte la libertad sindical Según el Tribunal Constitucional, el derecho a la libertad sindical no incluye una protección contra un despido que no tiene la característica de ser un despido en represalia, carácter indispensable para calificar a un despido de nulo como en el presente caso por afiliación a un sindicato. ......................

400

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONÓMICA, CIVIL Y OTROS Incautación de vehículos y tutela constitucional. La posesión, el derecho de propiedad y lo protegido por el proceso de amparo El tribunal declara la improcedencia de la demanda porque esta no habría estado referida al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, sino tan solo a la posesión –no obstante que los demandantes acreditan ser dueños del vehículo incautado–. Asimismo, no se habrían agotado las vías administrativas –ante Aduanas–, lo que es requisito para la procedencia del amparo. .............................................................................. Improcedencia sobrevenida e identidad de objeto entre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y el amparo contra resoluciones judiciales En la presente sentencia se recuerda que el modelo de amparo alternativo –anterior al CPConst.– implicaba que la demanda de amparo sea declarada improcedente si se hubiere recurrido a la vía ordinaria, pero también que la improcedencia podría ser “sobrevenida” si luego de iniciado el amparo se acudía al

528

437

ÍNDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS

fuero ordinario. Asimismo, se considera que el proceso de nulidad de cosa juzgada tiene el mismo objeto que aquel de amparo en que se solicita la nulidad de la resolución cuestionada; por ello, se declara improcedente la demanda. .......

441

DOCTRINA CONSTITUCIONAL La defensa de un paradigma constitucional Ante la evolución del constitucionalismo se formulan dos posiciones contrapuestas: la de Ernst-Wolfgang Böckenförde y la de Robert Alexy. La primera, crítica del neoconstitucionalismo, es contraria a una visión principalmente valorativa de la Constitución y privilegia el rol del legislador en la configuración del ordenamiento; la segunda, neoconstitucionalista, plantea la naturaleza de los derechos fundamentales como principios que pueden ponderarse, asimismo, acepta una adecuada constitucionalización del ordenamiento jurídico. ........................................................................................

455

La fuerza normativa de la Constitución y el control de las omisiones absolutas inconstitucionales. A propósito de varias sentencias emitidas por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica Como se analiza en este interesante trabajo, pueden ser objeto de control constitucional las omisiones, totales o parciales, en la emisión de normas que deberían regular una determinada situación jurídica fijada constitucionalmente, cuando de plano falta una norma aplicativa de un precepto constitucional o si habiéndola, esta es defectuosa o concede una tutela solo relativa. El control de las omisiones constitucionales ha tenido un amplio desarrollo en la jurisprudencia comparada, de plena aplicación en nuestro medio y que es mostrado aquí; y puede concluirse, conjuntamente con el autor, que se trata del mayor alcance del reconocimiento de la Constitución como norma jurídica, y del principio de supremacía. .................................................

474

PRÁCTICA CONSTITUCIONAL La protección “indirecta” del derecho a la salud a través del proceso de cumplimiento El presente informe explica cómo, a través del proceso de cumplimiento, pueden tutelarse derechos fundamentales distintos al “derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos”, que sería el derecho protegido a través del mencionado proceso constitucional, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, por ejemplo, mediante el proceso de cumplimiento puede tutelarse derechos sociales como el derecho a la salud, como se verifica en diversas sentencias del máximo intérprete de la constitucionalidad. ..........................................

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

491

529

Í NDICE TEMÁTICO

Í

NDICE POR NORMAS

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Art. 1

:

Res. Nº 04446-2007-PA/TC (Fundamento 2; 31/07/2008)

Art. 2 inc. 8

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 31 y 32; 07/08/2008) STC Nº 03574-2007-PA/TC (Fundamento 14; 08/08/2008)

Art. 2 inc. 19

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 18, 31 y 32; 07/08/2008) STC Nº 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 11, 46 al 48; 08/08/2008) STC Nº 06730-2006-PA/TC (Fundamento 11; 30/07/2008) STC N° 4719-2007-PHC/TC (Fundamento 14; 23/07/2008)

Art. 11

:

Res. Nº 04440-2007-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 23/07/2008)

Art. 14

:

STC Nº 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 15 al 17; 08/08/2008)

Art. 21

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 24 y 28; 07/08/2008)

Art. 38

:

STC Nº 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 38 al 40; 08/08/2008) STC Nº 06730-2006-PA/TC (Fundamentos 9 y 10; 30/07/2008)

Art. 43

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 9, 25 y 26; 07/08/2008) STC Nº 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 19 y 20; 08/08/2008)

Art. 44

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 31 y 32; 07/08/2008) STC Nº 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 19 y 20; 08/08/2008)

Art. 88

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 31 y 32; 07/08/2008)

Art. 89

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 31 y 32; 07/08/2008)

530

ÍNDICE TEMÁTICO

Art. 103

:

Res. Nº 02982-2007-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 31/07/2008)

Art. 138

:

STC Nº 06730-2006-PA/TC (Fundamento 15; 30/07/2008)

Art. 139

:

STC Nº 03574-2007-PA/TC (Fundamentos 50 y 51; 08/08/2008)

Art. 139 inc. 2

:

STC N° 03938-2007-PA/TC (Fundamentos 10 y 15; 16/07/2008)

Art. 139 inc. 3

:

STC N° 03938-2007-PA/TC (Fundamento 4; 16/07/2008) STC Nº 04799-2007-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 31/07/2008) STC Nº 04799-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 31/07/2008) Res. N° 2556-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 15/07/2008)

Art. 139 inc. 4

:

STC Nº 4719-2007-PHC/TC (Fundamento 8; 23/07/2008)

Art. 139 inc. 13 :

STC N° 03938-2007-PA/TC (Fundamento 11; 16/07/2008)

Art. 139 inc. 14 :

Res. Nº 04281-2007-PA/TC (Fundamento 4; 08/08/2008) STC Nº 04799-2007-PHC/TC (Fundamentos 7 al 10; 31/07/2008)

Art. 149

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 31 y 32; 07/08/2008)

Art. 189

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamento 91; 07/08/2008)

Art. 191

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 11 y 91; 07/08/2008)

Art. 199

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamento 91; 07/08/2008)

Art. 200 inc. 1

:

STC Nº 04799-2007-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 31/07/2008) Res. Nº 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 3; 14/08/2008)

Art. 201

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamento 92; 07/08/2008)

Art. 204

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 43 y 44; 07/08/2008) Cuarta Disp. Final y Trans.: Res. Nº 04446-2007-PA/TC (Fundamento 2; 31/07/2008) STC Nº 03938-2007-PA/TC (Fundamento14; 16/07/2008) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. V del TP

:

Res. Nº 02982-2007-PA/TC (Fundamentos 8 al 11; 31/07/2008) STC Nº 03938-2007-PA/TC (Fundamento14; 16/07/2008)

Art. 1

:

STC Nº 06730-2006-PA/TC (Fundamento 5; 30/07/2008)

Art. 4

:

STC N° 03938-2007-PA/TC (Fundamento 4; 16/07/2008) STC Nº 04799-2007-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 31/07/2008) STC Nº 04799-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 31/07/2008)

GACET A CONSTITUCIONAL Nº 8 CETA

531

Í NDICE TEMÁTICO

Res. Nº 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 3; 14/08/2008) Art. 5. inc. 1

:

Res. Nº 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 4; 14/08/2008)

Art. 5 inc. 2

:

Res. Nº 00927-2007-PA/TC (Fundamento 3; 07/08/2008) Res. Nº 3800-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 30/07/2008)

Art. 5 inc. 4

:

STC Nº 06730-2006-PA/TC (Fundamento 2; 30/07/2008)

Art. 5 inc. 5

:

Res. Nº 00431-2008- PHC/TC (Fundamento 4; 14/08/2008)

Art. 5 inc. 6

:

STC Nº 00893-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 24/07/2008)

Art. 9

:

Res. Nº 00927-2007-PA/TC (Fundamento 5; 07/08/2008)

Art. 37

:

Res. Nº 04446-2007-PA/TC (Fundamentos 2 y 3; 31/07/2008) Res. Nº 04440-2007-PA/TC (Fundamento 3; 23/07/2008)

Art. 44

:

Res. Nº 02982-2007-PA/TC (Fundamento 4; 31/07/2008)

Art. 75

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 1 y 5; 07/08/2008)

Art. 79

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamento 3; 07/08/2008)

Art. 81

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 43 y 44; 07/08/2008)

Art. 82

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamentos 43, 44 y 92; 07/08/2008)

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS

Art. 27

:

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamento 20; 07/08/2008)

CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO MUNDIAL CULTURAL Y NATURAL

STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamento 30; 07/08/2008)

LEY GENERAL DEL PATRIMONIO CULTURAL DE LA NACIÓN, LEY Nº 28296

Art. II del TP

532

: STC N° 006-2008-PI/TC (Fundamento 29; 07/08/2008)