Fraude en La Administracion de Personas Juridicas (Comentado)
Short Description
fraude en la administracion de la sociedad...
Description
RAMIRO SALINAS SICCHA Juez Superior Titular de Lima
Derecho Penal Parte Especial Volumen 2 6a eici!n
E D I T O R I A L
IUSTITIA
Sexta edición: octubre 2015
DERECHOS RESERVADOS" DECRE#O LE$ISLA#IVO N% &22
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio total o parcialmente sin permiso expreso de la !ditorial" Especial (Volumen (Volumen 2) #2015 #2015 Derecho PenaL Parte Especial $amiro Salbas Siccha # 2015 !ditorial Iustitia S"A"%" 'r( &'icina principal ( distribución 'r(
A)*n+aro ,-.. / Cercao e
)ima Tl's": *51+1, -21+025. / 2+1..1 menteuridica3hotmaiS"com 4rileimpo rt3(ahoo"com %omposición e Impresión: Editora y Librería Jurídica Jurídica Grijley EIRL 0r( 0r( A)*n+aro A)*n+aro ,-.1 /
Cercao e Lima
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2015-1288 !"BN# $8-%12-&%$'-'-1
Tirae: 1000 eemplares
Para mis hijos: Shirley Josselyn, jery, !eyla "eraldine, #$li% Daniel y &aleria 'i(ole, )uienes son la inspira(i*n y ale+ra de todos mis proye(tos personales, a(ad$mi(os y pro-esionales
%ap6tulo 7I 8$AU9! ! )A A9;IIST$A%I>;8, pu3li(ada el 6= de julio de 67769 En su art(ulo =, se dispone )ue las0normas (ontenida: en la presente Ley y a)uellas )ue emita la /ontralora "eneral son apli(a3les a todas las entidade: sujetas a (ontrol por el Sistema, independientemente del r$+imen le+al o -uente de E%p9 'C =?F1G11G/him3ote, ; E%p9 'C =7?>G1>, >19
en LA
en CHOCANO/VALLADOUD, 6776,
p9 .789
ROSA "HE DE LA TORRE, .111, p9
1 KdeSERRA'OGPlEDE/ASAS #ER''DE, .11>B MNRTADO POO, 6778, pp9 F1>G>7=9 .7Vide, (on amplitud, /ARO /ORIA, 67769
as6 lo decida las personas ur6dicas responderBn penalmente en 'orma directa por los delitos que realicen" Actualmente resulta poco di'6cil sostener que el do4ma de la responsabilidad penal indi@idual"constitu(a un obstBculo insuperable" Sin duda ello no @a a implicar atribuir al !stado un poder absoluto para reprimir
puesto que las soluciones que se adopten deben estar de acuerdo a los criterios de proporcionalidad ( subsidiaridad del 9erecho Penal *ISE-," !sta posición o corriente es impulsada aparte de raones de pol6tica criminal por el sistema penal 'uncionalista radical para el cual la 'unción primordial del 9erecho Penal ( de la pena es satis'acer la @i4encia de la norma penal ( 4arantiar la identidad normati@a de la sociedBd" 4 8inalmente es preciso seDalar que en torno a este debate el le4islador nacional es renuente a admitir la responsabilidad penal de las personas ur6dicas ( ha pre@isto la instrumentación de consecuencias accesorias para sancionar a las personas ur6dicas" !n tal sentido el %ódi4o Penal de 1EE1 pre@? como una de sus inno@aciones mBs importantes la posibilidad que el =ue impon4a una o @arias medidas accesorias a la persona ur6dica si el hecho punible se cometió en eercicio de su acti@idad o cuando su or4aniación permitió 'a@orecerlo o encubrirlo" !s decir las consecuencias accesorias serBn impuestas por el =ue a ra6 o con ocasión de la @eri'icación de haberse realiado o cometido una conducta t6pica antiur6dica ( culpable independientemente si el a4ente o autores directos son realmente merecedores de pena o en su caso estBn incursos en al4una excusa absolutoria" !n e'ecto el art6culo 105 del %ódi4o Penal modi'icado por el 9ecreto )e4islati@o O E.2 del 22 de ulio de 200 dispone que si el hecho punible 'uere cometido en eercicio de la acti@idad de cualquier persona ur6dica o utiliando su or4aniación para 'a@orecerlo o encubrirlo el =ue deberB aplicar todas o al4unas de las medidas si4uientes" a %lausura de sus locales o establecimientos con carBcter temporal o de'initi@o" )a clausura temporal no excederB de cinco aDos" b 9isolución ( liquidación de la sociedad asociación 'undación cooperati@a o comit?" c Suspensión de las acti@idades de la sociedad asociación 'undación cooperati@a o comit? por un plao no ma(or de dos aDos" d Prohibición a la sociedad 'undación asociación cooperati@a o comit? a realiar en el 'uturo acti@idades de la clase de aquellas en cu(o eercicio se ha(a cometido 'a@orecido o encubierto el delito"
)a prohibición podrB tener carBcter temporal o de'initi@o" )a prohibición temporal no serB mBs de cinco aDos" %uando al4una de estas medidas 'uera aplicada el =ue ordenarB a la autoridad competente que dispon4a la inter@ención de la persona ur6dica para sal@a4uardar los derechos de los trabaadores de la persona ur6dica hasta por un periodo de dos aDos" !l cambio de la raón social la personer6a ur6dica o la reor4aniación societaria no impedirB la aplicación de estas medidas" !sta tendencia se ha reco4ido en la le4islación complementaria como por eemplo en la )e( de delitos aduaneros ( la )e( de delitos tributarios que pre@?n este tipo de consecuencias accesorias a las personas ur6dicas que in'rin4iendo estas le(es de'raudan patrimonialmente al !stado" o le 'alta raón al pro'esor %aro %oria 1112 cuando sostiene que con ello el le4islador peruano ha anado de'initi@amente la cuestión de la responsabilidad penal de las personas ur6dicas cuando menos en lo 'ormal a 'a@or del societas delin%uere non potest dado que las consecuencias accesorias pre@istas no 'orman parte del catBlo4o de penas *art6culo 2. del %P, ni de medidas de se4uridad *art6culo 1 del %P,"
2
#IPO PENAL
)as hipótesis delicti@as que se pueden e'ectuar al interior o en contra de la persona ur6dica aparecen debidamente descritas en el tipo penal del art6culo 1E. del %ódi4o Penal de 1EE1" !ste art6culo por @e primera ha sido obeto de modi'icación por la )e( O 2.55 del F de unio de 200F cu(a 'inalidad 'ue el incluir a los auditores internos ( externos como posibles suetos acti@os de 'raude en la administración de personas ur6dicasR1FE5, as6 como personas que pueden ser inducidas a error por la comisión de una conducta 'raudulenta de parte del sueto acti@o del
.. C!O CO7!, 6776, p9 8=6, .6 Se+n la e%posi(i*n de motios del Proye(to de la Ley 'C 6;>88, esta in(lusi*n 0tiene parti(ular importan(ia en el (aso de los sistemas de mayo de 677;9 In(luso all el le+islador ar+umenta3a )ue 0(a3e pre(isar )ue tampo(o se trata de des(ono(er la posi3le responsa3ilidad penal en la )ue pudieran in(urrir los auditores 5la importan(ia de una in-orma(i*n eraz so3re la situa(i*n e(on*mi(a de la empresa est2 -uera de dis(usi*n, ya )ue en e-e(to podra parti(ipar en la (omisi*n de delitos al dete(tar i(ios o -raudes en los9 do(umentos )ue audita y no plasmarlos inten(ionalmente en su in-orme, lo )ue (onllea un +rado de parti(ipa(i*n penal9 Pero esta responsa3ilidad y parti(ipa(i*n tiene )ue ser enmar(ado en lo sealado en el art(ulo 68C del /*di+o Penal9
empresas al a(udarlas a cumplir sus obeti@os aportando un en'oque sistemBtico ( disciplinado en la e@aluación ( meora de la e'icacia de la 4estión de ries4os ( del 4obierno corporati@oL-5L" !n tanto que la auditor6a externa es una acti@idad que realian auditores que no trabaan dentro de la persona ur6dica sino 'uera ( que son contratadas para auditar a determinada persona" )a tipi'icación de la conducta punible en hermen?utica ur6dica se basa en el art6culo 1 del $e4lamento de Auditor6a !xterna de la Superintendencia de anca ( Se4uros que establece la responsabilidad de las sociedades de auditor6a que e@alCan a las empresas del sistema 'inanciero ( del sistema de se4urosL -FL" )ue4o que los auditores internos o externos re@isan ( e@alCan todos los documentos re'eridos a los estados 'inancieros ( contables de la persona ur6dica tienen la obli4ación de emitir su correspondiente in'orme o dictamen" %uando en este documento 'inal los auditores ob@ian omiten o no consi4nan intencionalmente in'ormación si4ni'icati@a distorsionada o ter4i@ersada que han encontrado en la documentación contable o 'inanciera re@isada se @eri'icarB el delito en hermen?utica ur6dica" Se entiende que la in'ormación distorsionada o ter4i@ersada debe ser si4ni'icati@a esto es in'ormación que sir@e para tomar decisiones importantes en el desarrollo de la persona ur6dica" Por eemplo in'ormación re'erida a utilidades: el auditor ha determinado que la persona ur6dica no tiene utilidades ( sin embar4o a sabiendas ob@ia tal in'ormación en su in'orme o dictamen ori4inando con tal proceder il6cito que al interior de la persona ur6dica se distribu(an utilidades los socios poniendo con ello en peli4ro no solo el patrimonio social sino la existencia misma de la persona ur6dica"
.
3ien 'urico prote+io
!l inter?s prote4ido es el patrimonio de la persona ur6dica"
6
Su'eto acti7o
!stamos ante la presencia de un delito especial pues solo pueden ser a4entes o autores del delito en anBlisis las personas que cumplen la 'unción de auditores de una persona ur6dica" Pueden ser auditores internos o externos" Si una persona no tiene la condición de auditor no podrB ser autor de este delito"
=8 &$ase el art(ulo ? del Re+lamento de Auditora Interna apro3ado por Resolu(i*n S@S 'C ..F11G677;, =Fde 6; de noiem3re de 677;9
-
Sueto pasi@o
Sueto pasi@o o a4ra@iado solo serB la persona ur6dica auditada" adie mBs que ella" Sueto pasi@o de modo al4uno pueden ser los socios pues el art6culo . del %ódi4o %i@il pre@? taxati@amente que Hla persona ur6dica tiene existencia distinta de sus miembros ( nin4uno de estos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella *"""," 3
TIPICIDAD SUBJETIVA
Por la misma estructura de la 'órmula le4islati@a se cae en la cuenta de que se trata de un comportamiento delicti@o netamente doloso" o cabe la comisión por culpa" !l a4ente conociendo que existen distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormación contable ([o 'inanciera de la persona ur6dica auditada @oluntariamente no lo detalla o consi4na en su in'orme o dictamen que realia lue4o de la auditor6a realiada" )a exi4encia subeti@a que hace el le4islador con la 'rase Ha sabiendas es que el a4ente debe actuar con pleno conocimiento de la existencia de in'ormación contable o 'inanciera distorsionada o ter4i@ersada" Si en un caso concreto este conocimiento no se da el delito no aparece" !s decir si el a4ente desconoce de la existencia de distorsiones en la in'ormación contable ( as6 emite su in'orme o dictamen no podrB ser atribuida la comisión del delito as6 tiempo despu?s o inmediatamente se pon4a en e@idencia distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormación contable"J Si el a4ente no conoc6a de las distorsiones o ter4i@ersaciones en la in'ormación contable o 'inanciera no ha( 'orma de imputarle subeti@amente el hecho delicti@o" Si se e@idencia ne4li4encia o culpa en su actuar solo podrB ser sancionado extrapenalmente" 4
CONSUMACIÓN YTENTATIVA
!l delito se consuma o per'ecciona en el momento en que el auditor interno o externo hace entre4a material del in'orme o dictamen e'ectuado a los accionistas o administradores de la empresa" Si aun el in'orme 'raudulento no ha sido entre4ado a los administradores o accionistas ( por tanto no se ha hecho pCblico al interior ni exterior de la persona ur6dica la acción delicti@a se quedarB en 4rado de tentati@a en caso de ser descubierto" !llo debido a que al no haber recibido aCn los administradores o accionistas el in'orme o dictamen 'raudulento no es posible que se
ha(a tomado al4una acción importante que lesione o pon4a en peli4ro concreto el patrimonio de la persona ur6dica"
$
P>!F7@!@
9espu?s del debido proceso de encontrarse responsable de cualquiera de los supuestos delicti@os interpretados el a4ente auditor serB reprimido con pena pri@ati@a de libertad no menor de uno ni ma(or de cuatro aDos" %orrespondiendo al =u4ador 4raduar el quantum de la pena al momento de indi@idualiarla en el caso concreto"
Subcap6tulo 8raude por contabilidad paralela 1
T7PO P>!F
)a historia económico+'inanciera de una persona ur6dica desde su nacimiento hasta su liquidación se re4istra a tra@?s de un sistema conocido como contabilidad" !ste sistema permite conocer o tener la in'ormación su'iciente acerca de los ne4ocios ( la situación económica de aquella" )a in'ormación económica es requisito indispensable para la toma de decisiones en la correcta conducción de la empresa" Asimismo la contabilidad permite tambi?n el control ( 'iscaliación de la marcha de la persona ur6dica" !n consecuencia cualquier 'raude en la contabilidad di'iculta el control del mo@imiento económico de la persona ur6dica por lo que se hace necesaria la inter@ención del derecho puniti@o" !n nuestro sistema ur6dico+penal encontramos la 'i4ura delicti@a denominada 'raude por contabilidad paralela debidamente tipi'icada en el art6culo 1EEO del %P" Incorporación completamente no@edosa en la le4islación penal peruana - aun cuando en la le4islación societaria (a exist6an antecedentes sobre la obli4ación de obser@ar ciertos criterios o re4las en la elaboración de los estados 'inancieros desde la )MS de 1E.5" !l supuesto delicti@o se pre@? de la si4uiente 'orma:
=> GARC*A CAVER+,6778, p9 119
E% #e, )n %$ !n$%!($( (e )'ene en'$$ !n(e!($, .$n'!ene )n'$!%!($( p$$%e%$ (!&'!n'$ $ %$ e!"!($ p) %$ %e: &eep!.!() )n pen$ p!$'!$ (e %!e'$( n) .$:) (e #n $0) : )n &e&en'$ $ n)en'$ ($&.#%'$
2
TIP1CIDAD OBJETIVA
)a 'i4ura delicti@a aparece o se per'ecciona cuando el a4ente e'ectCa o mantiene contabilidad paralela distinta a la exi4ida por le( con el obeti@o de obtener una @entaa económica que normalmente no le corresponde" Puede tratarse de un ne4ocio que desarrolla una persona ur6dica o natural" )o importante es determinar que el a4ente ten4a la obli4ación le4al de lle@ar una contabilidad de la acti@idad económica que realia" )a obli4ación puede ser directa por ser el a4ente titular de la acti@idad económicaN o indirecta cuando aquel estB obli4ado a e'ectuar la contabilidad por la propia naturalea de la labor que desempeDa dentro de la persona ur6dica" Si por el contrario se @eri'ica que el actor no ten6a obli4ación de lle@ar al4una contabilidad no serB posible a'irmar que sea pasible de cometer el delito" %ontabilidad paralela si4ni'ica lle@ar la contabilidad *libros, que se presenta ante cualquier autoridad especialmente de tributación 'alseando la @erdadera situación de la persona ur6dica o natural ( paralelo a ello se lle@a la @erdadera contabilidad *otros libros, que no son presentados ante las autoridades pero que re'lean la exacta situación económica del ne4ocio-." Se trata de una conducta en la que no se sanciona al a4ente por el hecho de no lle@ar la
contabilidad o no obser@ar las disposiciones le4ales sobre la 'orma de lle@ar la contabilidad sino el hecho de tener otra contabilidad re'erida a la misma acti@idad ( eercicio" %on ello la persona obli4ada a lle@ar contabilidad de una determinada 'orma busca entre otros obeti@os manear de manera encubierta 'ondos ocultos de'raudar a terceras personas o e@itar una inter@ención por parte de los or4anismos de super@isión ( control -E" !n otros t?rminos si4ni'ica lle@ar una contabilidad di'erente a la real en la cual se hacen aparecer datos 'alsos de la 4estión aminorando siempre las 4anancias del ne4ocio para de ese modo e@itar pa4ar los impuestos que realmente corresponden" !l a4ente siempre busca pa4ar menos impuestos sacando de ese modo un bene'icio patrimonial indebido" Aumenta su patrimonio con lo que dea de pa4ar al !stado" o obstante lo expresado la contabilidad paralela con la 'inalidad de de'raudar tributariamente al !stado aqu6 solo sir@e como eemplo 4rB'ico para hacernos
=; /-r9 '"ELES
.11>, III, p9 .=.>9
etal.,
=1Vid. "AR/QA /A&ERO, 6778, p9 .7.9
una idea de la con'i4uración del delito en interpretación" Pues la de'raudación tributaria por contabilidad paralela aparece re4ulado en los delitos tributarios ( merece ma(or sanción puniti@a" Aqu6 la prohibición estB re'erida no a cualquier incumplimiento de las normas que re4ulan la contabilidad de las personas ur6dicas sino solo a aquellas que traen como consecuencia un posible peruicio para la persona ur6dica o para terceros @inculados a dlaR10,"J )a ma(or de las @eces el delito de 'raude por contabilidad paralela como il6cito penal independiente concurrirB en concurso real con el delito de de'raudación tributaria" Por otro lado la obli4ación ori4inal de tipo administrati@o corresponde a la persona ur6dica pero esta se la trans'iere a sus representantes por la asunción de un rol de dirección en la persona ur6dica" Por esta raón la norma del art6culo 1EE del %ódi4o Penal debe interpretarse a la lu del numeral 2 por el cual se hace responsable a los representantes de la persona ur6dica aunque ellos mismos no est?n obli4ados por las normas ur6dicas correspondientesJ01L" ,
3ien 'urico prote+io
Por el lu4ar donde aparece ubicado dentro de nuestro %ódi4o Penal como es el T6tulo 7 denominado H9elitos contra el patrimonio se conclu(e que el bien ur6dico que el !stado pretende prote4er con el delito en anBlisis lo constitu(e el patrimonio social de la persona ur6dica de sus socios o de terceros @inculados a ella" Por su parte el pro'esor Marc6a %a@erJ12L en 'orma discutible pues al parecer pretende su4erir que este delito se trata de un delito contra el bien ur6dico Hbuena 'e ( con'iana en los ne4ocios que el le4islador peruano ha pre@isto en otros tipos penales ar4umenta que el bien ur6dico del delito de contabilidad paralela estB constituido por la con'iana de los di@ersos a4entes económicos en que la contabilidad de la persona ur6dica re'learB e'ecti@amente sus acti@idades económicas" )a de'raudación de esta expectati@a de conducta que produce la realiación del delito de contabilidad paralela requerirB la imposición de una pena para de@ol@erle su @i4encia" !l patrimonio del !stado se prote4e con otras 'i4uras delicti@as" o obstante ello en 'orma errada ma(oritariamente la doctrina peruana considera que el bien
?7 /-r9 GARC*A CAVER+,.111, p9 ==9 ?. GARC*A CAVER+,.111, p9 ==9
ur6dico prote4ido lo constitu(e el patrimonio considerado como tal tanto al patrimonio de un tercero titular de un derecho de cr?dito 'rente a la persona sobre la que pesa la obli4ación de lle@ar la contabilidad as6 como al patrimonio del !stado en cuanto que dearB de percibir los tributos que normalmente le corresponden 2" 2
Su'eto acti7o
Sueto acti@o a4ente o actor del delito puede ser cualquier persona con la Cnica condición de que ten4a la obli4ación de lle@ar la contabilidad del ne4ocio es decir se trata de un delito de carBcter especial-" ;u( bien puede ser el propio titular del ne4ocio al tratarse de una persona natural as6 como aquellos responsables ( obb4ados de lle@ar ( presentar ante las autoridades correspondientes la contabilidad de la persona ur6dica"
Su'eto pasi7o
Sueto pasi@o podrB ser cualquier persona natural o ur6dica" 3
TIPICIDAD SUBJETIVA
Se trata de un inusto penal de comisión netamente dolosa no cabe la comisión culposa o imprudente" !s decir el a4ente o actor actCa con conocimiento que lle@a contabilidad paralela di'erente a la exi4ida por le( no obstante @oluntariamente as6 lo hace" AdemBs del dolo el tipo penal exi4e la concurrencia de otro elemento subeti@o adicional como es el Bnimo de lucro es decir el a4ente debe actuar 4uiado de una intención o 'inalidad de obtener un pro@echo económico indebido o ile4al " Si por el contrario se @eri'ica que la contabilidad paralela lle@ada por el a4ente 'ue e'ectuada con otra 'inalidad di'erente a la de obtener un bene'icio patrimonial el delito no se con'i4ura" Al 'altar el Bnimo de lucro que exi4e el tipo no habrB tipicidad subeti@a ( por tanto no habrB tipicidad del delito de contabilidad paralela"
?6Vid. ;EON?AR@AS ?ORRES/GARC@A CAN?@ZANO, .11>, p9 =F?B @NFANZN, .111, p9 6F. B y V@LLA S?E@N, 2BB1,171
;AREDES
?= "AR/IA /A&ER, 1111, p9 =69 I+ual, "AR/QA /A&ER, 6778, p9 .7=9 ?? En i+ual sentido, "AR/QA /A&ER, 6778, p9 ..79
4
ANTIJURIDICIDAD
Una @e que se @eri'ica que en la conducta analiada concurren los elementos obeti@os ( subeti@os del delito de contabilidad paralela corresponderB al operador ur6dico @eri'icar si en aquella concurre al4una causa de usti'icación que ha4a permisi@a la conducta del a4ente caso contrario lle4aremos a la conclusión de que estamos ante una conducta antiur6dica" Para estar ante la conducta antiur6dica de contabilidad paralela serB necesario @eri'icar que la contabilidad di'erente a la real que lle@a el a4ente es contraria o di'erente a la exi4ida por la le(" !n cambio si se @eri'ica que la contabilidad paralela es de acuerdo a las exi4encias de la le( no habrB antiuridicidad" 5
CULPABILIDAD
)ue4o que el operador ur6dico ha @eri'icado que en la conducta t6pica de contabilidad paralela no concurre al4una causa de usti'icación ( por tanto es antiur6dica corresponderB determinar si concurren los subelementos de la culpabilidadN esto es si el a4ente es imputable si al momento de actuar pod6a proceder de manera distinta a la de cometer la conducta t6pica ( 'inalmente si al momento de actuar conoc6a per'ectamente que su conducta era antiur6dica" !n esta conducta il6cita resulta imposible que se con'i4ure un error de prohibición" Todo aquel que manea un ne4ocio sabe medianamente que tiene la obli4ación de lle@ar una sola contabilidad" Sabe que no es posible tener dos contabilidades de un mismo ne4ocio mucho menos si consi4nan datos di'erentes entre ambas" 6
TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
)a conducta t6pica de contabilidad paralela se consuma o per'ecciona en el momento en que el a4ente con'ecciona ( mantiene una contabilidad paralela di'erente o distinta a la exi4ida por la le(" !s un delito de mera acti@idad" Para estar ante el estado de consumación no se necesita que se @eri'ique al4Cn peruicio real al patrimonio del sueto pasi@o ni mucho menos serB necesario @eri'icar si el a4ente ha obtenido al4Cn pro@echo indebido" asta @eri'icar que el autor actuó con Bnimo de lucro"
PeDa %abrera5 ramont+Arias Marc6a %antianoF Paredes In'an+ ón ( 7illa Stein. en id?nticos t?rminos enseDan que el delito es de mera acti@idad es decir se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad paralela di'erente a la exi4ida por le( no requiri?ndose que el a4ente reciba e'ecti@amente un pro@echo indebido" !n consecuencia el delito se consuma aun cuando no se ha causado un peruicio e'ecti@o al sueto pasi@o *150," !s posible que la conducta del a4ente se quede en el 4rado de tentati@a" &currirB por eemplo cuando el a4ente es descubierto en momentos en que con'ecciona la contabilidad 'raudulenta" 7
PENALIDAD
!l a4ente del inusto penal serB reprimido con pena pri@ati@a de libertad no ma(or de un aDo ( unida a ella la pena limitati@a de derechos consistente en sesenta a no@enta d6as multa"
?8 ;E
View more...
Comments
