Francisco de Assis Toledo - Princípios Basicos de Direito Penal - 5º Edição - Ano 1994 (1).pdf

FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO

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FRANCISCO DE ASSIS TO LE D O Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Membro e Coordenador das Comissões de Reforma Penal de 1984. Professor visitante da Universidade de Brasília. '

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tiva, pois, no crime continuado, tanto se considera momento da ação o do primeiro fato parcial quanto o do último. O agente que prosseguiu na continuidade delitiva após o advento da lei nova tinha possibilidade de motivar-se pelos imperativos desta ao invés de persistir na prática de seus crimes. Submete-se, portanto, ao novo re­ gime, ainda que mais grave, sem surpresas e sem violação do prin­ cípio da legalidade. Há, entretanto, um caso que merece melhor atenção. Com o advento da nova Parte Geral, que inovou o tra­ tamento do crime continuado, no parágrafo único do art. 71, per­ mite-se o aumento de pena até o triplo (anteriormente o aumento não poderia ir além de dois terços — CP de 1940, art. 50, § 2.°) nos crimes dolosos cometidos com violência ou grave ameaça à pes­ soa. Assim, podem ocorrer duas hipóteses: a) o agente de crimes de roubo, por exemplo, cometeu vários roubos antes e depois do início de vigência da nova Parte Geral; b) o agente dos mesmos crimes cometeu vários roubos antes da vigência da lei e apenas um depois dessa vigência. Admitindò-se que tanto na primeira como na segunda hipótese configura-se uma única série de delitos continua­ dos, parece-nos que só na primeira (vários roubos antes e depois da vigência da nova lei) se poderá aplicar o aumento de um triplo, tendo em conta que o seguimento da série, situado sob a lei nova, bastaria para tanto. Como os fatos anteriores integram a continui­ dade delitiva, aplica-se a pena de um só dos crimes, ou a mais grave, aumentada até o triplo. Na segunda hipótese (somente um roubo na vigência da lei nova), parece-nos que, levando-se em conta o conjunto das determinações e das conseqüências acarretadas pela nova regulamentação do crime continuado, não se poderá fazer in­ cidir o critério mais grave da lei nova (aumento até um -triplo), porque isso significaria aplicar-se, a uma hipótese de delitos conti­ nuados, pena mais grave do que a devida se fosse tomada a série delitiva anterior em concurso material com o único delito posterior. Neste caso, para não ser infringido o preceito constitucional da anterioridade da lei penal, a única solução possível será a punição de toda a série pelo critério da lei anterior.

r 32. E se o crime ocorre no período de vacatio legis, ou seja, depois da publicação da lei nova mas antes do dia fixado para início de sua vigência? 33

Predomina o entendimento da plena aplicabilidade da lei antiga até que a lei nova tenha início efetivo de vigência 4. Não nos cons­ ta, aliás, que o malogrado Código de 1969, que não conseguiu ultra­ passar o seu longo período de vacatio, tenha tido alguns de seus preceitos aplicados a algum caso, em algum lugar.

c)

“Abolitio criminis”

33. Verifica-se a abolitio criminis quando a lei nova exclui da órbita penal um fato considerado crime pela legislação anterior. Trata-se de uma hipótese de descriminalização. Quando isso ocorre, extingue-se a punibilidade (CP, art. 107, III), arquivando-se os pro­ cessos em curso, no tocante 90 crime abolido, ou cessando a exe­ cução e os efeitos penais da sentença condenatória, ainda que tran­ sitada em julgado. Assim dispõe o art. 2.°, caput. 34. Nos processos pendentes, o juiz ou o tribunal, em qual­ quer fase, declarará de ofício a extinção da punibilidade (CPP, art. 61). Nos processos findos, compete ao juízo da execução tal providência (LICPP, art. 13, e LEP, art. 66 , I), nos termos da ju­ risprudência sobre aplicação da lex mitior (R T J, 87:1067, 85:1098, Súmula 611). 35. Note-se, contudo, que, segundo o entendimento do Supre­ mo Tribunal Federal, “para haver abolitio criminis deve haver uma ^b-rogação completa do preceito penal, e não somente de uma nor­ ma singular referente a um fato que, sem ela, se contém numa incri­ minação penal” 5. É o caso do roubo a estabelecimento de crédito anteriormente abrangido pelo tipo do art. 157 e parágrafos do Códi­ go Penal, depois erigido em crime contra a segurança nacional pelo Decreto-lei n. 898/69, finalmente excluído desse último estatuto pela Lei n. 6.620/78. Entendeu a Suprema Corte não ter ocorrido, em tal caso, a abolitio criminis porque o fato sempre fora incriminado pelo Código Penal cujas normas voltaram a incidir sobre ele, após a .4. Assim Frederico Marques, Tratado de direito penal, v. 1, p. 229; Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 1, t. 1, p. 109, nota 9. 5. RCrim 1.381, Pleno, Rel. Min. Cordeiro Guerra, Um decênio de fudicatura, v. 1, p. 112; RTJ, 94:504. 34

revogação dos preceitos que o transformaram em crime contra a se­ gurança nacional. Cabia, pois, diante da revogação da norma da lei especial, aplicar-se o Código Penal como lei geral mais benigna (RCrim 1.331, 1.378 e 1.381, R T J, 94:501). Esse entendimento tem apoio doutrinário, pois aqui não se trata de fazer ressurgir das cinzas norma revogada. Cuida-se, ao contrá­ rio, de fazer aplicar a norma geral, de vigência incontestável, que todavia cedia lugar à norma especial prevalecente por força do prin­ cípio da especialidade. Revogada esta, a norma geral volta a inci­ dir por inteiro para regular os fatos antes abrangidos pela norma de caráter especial.

d)

“Lex mitior”

36. Denomina-se mais benigna a lei mais favorável ao agente, no tocante ao crime e à pena, sempre qüe, ocorrendo sucessão de , leis penais no tempo, o fato previsto como crime tenha sido prati­ cado na vigência da lei anterior. Será mais benigna a que “de qual­ quer modo favorecer o agente”, podendo, portanto, ser a lei ante­ rior ou a posterior. Nos termos do art. 5.°, XL, da Constitui­ ção, a lei mais benigna prevalecerá sempre, em favor do agente, quer seja a anterior (ultra-atividade) quer seja a posterior (retroatividade). Já vimos que a abolitio criminis — hipótese mais evi­ dente de lei posterior mais benigna — retroage sempre em benefício do réu; vimos, igualmente, que a lex gravior só se aplica aós fatos cometidos sob sua vigência, vedada em caráter absoluto sua retroação. Fixados tais limites extremos, há uma gama variada de hipó­ teses intermediárias nas quais a definição da lei mais benigna só pode ser obtida em concreto, ou seja, diatíte da avaliação, caso a caso, do resultado a ser obtido com a aplicação de uma ou de outra lei6. A lei cuja aplicação produzir resultado final mais favo­ rável para o agente é a que deve ser aplicada. 37. Pode-se, entretanto, afirmar que, de um modo geral, salvo excepcional demonstração em contrário, reputa-se mais benigna a lei na qual: 6.

Assim, Heleno Fragoso, Lições de direito penal; parte geral, p. 108. 35

à) a pena cominada for mais branda, por sua natureza, quan­ tidade, critérios de aplicação e dosimetria ou modo de execução; b) forem criadas novas circunstâncias atenuantes, causas de diminuição da pena ou benefícios relacionados com a extinção, sus­ pensão ou dispensa de execução da pena, ou, ainda, maiores facili­ dades para o livramento condicional; c) forem extintas circunstâncias agravantes, causas de aumen­ to de pena ou qualificadoras; d) se estabelecerem novas causas extintivas da punibilidade ou se ampliarem as hipóteses de incidência das já existentes, notadamente quando são reduzidos prazos de decadência, de prescrição, ou se estabelece modo mais favorável de contagem desses prazos; e) se extinguirem medidas de segurança, penas acessórias ou efeitos da condenação; • /) forem ampliadas as hipóteses de inimputabilidade, de atipicidade, de exclusão da ilicitude, de exclusão da culpabilidade ou de isenção de pena. Note-se, contudo, que o rol acima apresentado, que é com pe­ quenas variações muito semelhante ao oferecido por Nélson Hun­ gria 7, estará submetido sempre à ressalva da avaliação final do re­ sultado, já que, em concreto, o enunciado mais benigno de uma lei pode ser apenas ilusório se acarretar maiores ônus para o agente, no instante da aplicação da sanção ou no momento de sua execução.

e)

Combinação de leis (“lex tertia”)

38. Questão polêmica é a de saber se, na determinação da lei mais benigna aplicável, pode o juiz tomar os preceitos ou os crité­ rios mais favoráveis da lei anterior e, ao mesmo tempo, os da lei posterior, combiná-los e aplicá-los ao caso concreto, de modo a ex­ trair o máximo benefício resultante da aplicação conjunta só dos aspectos mais favoráveis de duas leis. Nélson Hungria opina con­ trariamente a essa possibilidade de o jiiiz, arvorando-se em legisla­ dor, criar “uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qual­ 7.

36

Comentários, cit., v. 1, t. 1, p. 109 e s.

quer das leis em jogo” 8. No mesmo sentido, Heleno Fragoso 9, e Aníbal Bruno 10. Opinam favoravelmente à possibilidade da combi­ nação de leis, Basileu G arcia 11 e Celso Delmanto 12, entre outros. Frederico Marques, partidário desta última corrente, é o que ofere­ ce melhores argumentos em prol da tese, in verbis: “Dizer que o Juiz: está fazendo lei nova, ultrapassando assim suas funções consti­ tucionais, é argumento sem consistência, pois o julgador, em obe­ diência a princípios de eqüidade consagrados pela própria Consti­ tuição, está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima. O órgão judiciá­ rio não está tirando ex nihilo a regulamentação eclética que deve imperar hic et nunc. A norma do caso concreto é construída em função de um princípio constitucional, com o próprio material for­ necido pelo legislador. Se ele pode escolher, para aplicar o man­ damento da Lei Magna, entre duas séries de disposições legais, "a que lhe pareça mais benigna, não vemos porque se lhe vede a com­ binação de ambas, para assim aplicar, mais retamente, a Constitui­ ção. Se lhe está afeto escolher o ‘todo’, para que o réu tenha o tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que-lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de lógica formal. Primeiro a Constituição e depois o formalismo jurídico, mesmo por­ que a própria dogmática legal obriga a essa subordinação, pelo papel preponderante do texto constitucional. A verdade é que não estará retroagindo a lei mais benéfica, se, para evitar-se a transação e o ecletismo, a parcela benéfica da lei posterior não for aplicada pelo Juiz; e este tem por missão precípua velar pela Constituição e tomar efetivos os postulados fundamentais com que ela garante e proclama os direitos do homem” 13. 39. O Supremo Tribunal Federal tem decidido pela impossi­ bilidade dessa combinação de leis, a partir do acórdão do Pleno, no já citado RCrim 1.381, no qual se discutiu a aplicação do Código 8. 9. 10. 11. 12. 13.

Comentários, cit.r v. 1, t. 1, p. 109-10. Lições, cit., p. 108. Direito penal, cit., t. 1, p. 256. Instituições, cit., v. 1, t. 1, p. 150. Código Penal anotado, p. 5. Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 210-1.

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Penal, como lei mais benigna, a crime de roubo contra estabeleci­ mento de crédito, após o advento da Lei n. 6.620/78. Nesse jul­ gado, por votação unânime, no particular, afirmou-se que “é lícito ao juiz escolher, no confronto das leis, a mais favorável, e aplicá-la em sua integridade, porém não lhe é permitido criar e aplicar uma ‘terza legge diversa’ de modo a favorecer o réu, pois, nessa hipóte­ se, se transformaria em legislador” (RTJ, 94:505). Em julgado posterior, a 2.a Turma do mesmo Pretório deu como assente aquele entendimento (RCrim 1.412, RTJ, 96:547). 40. Nossa opinião é a de que, em matéria de direito transi­ tório, não se pode estabelecer dogmas rígidos como esse da proibi­ ção da combinação de leis. Nessa área, a realidade é muito mais rica do que pode imaginar a nossa “vã filosofia”. Basta ver que, no próprio julgado relativo ao RCrim 1.412, em que a 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmava a proibição de combina­ ção de leis, não se logrou impedir, em certa medida, esse mesmo fenômeno ao reconhecer-se a impossibilidade de aplicação da pena de multa do Código Penal (a lei mais benigna aplicada), para não incorrer-se na reformatio in peius. Com isso o resultado final do julgamento foi o seguinte: no tocante à multa, prevaleceu o critério do Decreto-lei n. 898/69 (lei de segurança nacional revogada) que não a previa; no tocante à pena privativa da liberdade, prevaleceu o Código Penal. É certo que, se tivesse havido recurso do Ministé­ rio Público, a decisão poderia ter sido outra, para manter-se a coe­ rência com a doutrina acolhida pelo acórdão. Essa possibilidade, entretanto, não nega o fato de que, no mundo da realidade, alguma forma de combinação de leis pode ocorrer, sem nenhum prejuízo para a ordem e a segurança jurídicas. Feita essa constatação, parece-nos que uma questão de direito transitório — saber que normas devem prevalecer para regular de­ terminado fato, quando várias apresentam-se como de aplicação pos­ sível — só pode ser convenientemente resolvida com a aplicação dos princípios de hermenêutica, sem exclusão de qualquer deles. E se, no caso concreto, a necessidade de prevalência de certos princípios superiores (como, no exemplo do acórdão citado, a proibição da reformatio in peius) conduzir à combinação de leis, não se deve temer este resultado desde que juridicamente valioso. Estamos pois de acordo com os que profligam, como regra geral, a alquimia de preceitos de leis sucessivas, quando umas se destinam a substituir as 38

outras. Não obstante, não vemos como negar razão a esta prudente observação de Basileu Garcia: “Esse critério, como orientação geral, é exato. Mas há casos em que a sua observância estrita leva a con­ seqüências clamorosamente injustas, e será necessário temperá-lo com um pouco de eqüidade. . . ” 14.

f)

Normas de direito processual penal e de execução

41. A Constituição Federal, ao estabelecer o princípio da anterioridade da lei, em matéria penal, diz expressamente que tal prin­ cípio se aplica ao crime e à pena (art. 5.°, XXXIX).' O Código Penal, nos arts. 1.° e 2.°, tem igualmente endereço certo ao “crime” e à “pena”, por se apresentar como regulamentação da norma constitu­ cional. Nada impede, pois, tratamento diferenciado em relação às normas de processo e de execução, não abrangidas pelos menciona­ dos preceitos. É o que dispõe expressamente o Código de Processo Penal: “Art. 2.° A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei ante­ rior. Art. 3.° A lei processual penal admitirá interpretação exten­ siva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”. O Projeto de Código de Processo Penal de 1983, em tramitação no Congresso Nacional, contém idênticos dispositivos nos arts. 2.° e 3.°. Frise-se, porém, que nos referimos a “normas de processo e de execução”, o que significa, conforme já foi dito (supra, n. 28), nor­ mas que não sejam de direito material, isto é, que tenham a natureza e a essência de normas puramente processuais, não aquelas que, ape­ sar de se localizarem no estatuto processual ou na lei de execução, disciplinam uma relação de direito material como as que regulam, v. g., a decadência do direito de queixa ou de representação, a re­ núncia, o perdão (CPP, arts. 38, 49, 51), direitos do preso ou do con­ denado etc. 42. Assim, a dificuldade maior consistirá em separar-se o que há de direito material no Código de Processo Penal e na Lei de Execução Penal e o que há de direito processual no Código Penal, 14.

Instituições, cit., v. 1, t. 1, p. 150.

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para, após tal separação, aplicarem-se às normas de direito material os princípios de direito penal intertemporal, aqui estudados, e às normas de direito processual os princípios que lhes são próprios. (Sobre o tema, consultem-se: Frederico Marques, Tratado de direito processual penal, v. 1, p. 68 e s .; Rogério Lauria Tucci, Direito in­ tertemporal e a nova codificação processual penal, p. 114 e s.; Fer­ nando da Costa Tourinho Filho, Processo penal, v. 1, p. 91 e s.) Segundo lição de Hélio Tomaghi, “a norma de Direito judiciário penal tem que ver com os atos processuais, não com o ato delitivo. Nenhum ato do processo poderá ser praticado a não ser na forma de lei que lhe seja anterior, mas nada impede que ela seja posterior, à infração penal. Não há, nesse caso, retroatividade da lei proces­ sual, mas aplicação imediata. Retroatividade haveria se a lei -pro­ cessual nova modificasse ou invalidasse atos processuais praticados antes de sua entrada em vigor” 15. 43. Convém, entretanto, alertar para o fato de que, mesmo na área do direito processual intertemporal, há exceções à regra da aplicação imediata estatuída no art. 2.° do Código de Processo Penal, que podem derivar de disposições transitórias, geralmente editadas pelo legislador, ou da aplicação de princípios adotados pela jurispru­ dência, como ocorre em certas hipóteses de modificação da compe­ tência do juízo, com repercussão sobre o julgamento dos recursos, ou, ainda, em relação ao procedimento aplicável aos recursos inter­ postos na vigência da lei anterior (R T J, 96:541).

g)

Medidas de segurança

44. O art. 75 do Código Penal de 1940, não reeditado na Lei n. 7.209/84 (nova Parte Geral), dispunha: “As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevale­ cendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução”. Como í.-tais medidas não são penas, sobre elas assim se expressou a Exposição de Motivos do Min. Francisco Campos: “Preliminarmen­ te, é assegurado o princípio da legalidade das medidas de segurança; mas, por isso mesmo que a medida de segurança não se confunde 15. 40

Instituições de processo penal, v. 1, p. 174.

com a pena, não é necessário que esteja prevista em lei anterior ao fato, e não se distingue entre a lex rràtior e a lex gravior no sentido da retroatividade: regem-se as medidas de segurança pela lei vi­ gente ao tempo da sentença ou pela que se suceder durante a exe­ cução (art. 7 5 )”. 45. Apoiados em tais afirmações, alguns autores têm dito que, a respeito de medidas de segurança, vige o princípio da legali­ dade (exige-se previsão legal) mas não o da anterioridade da le i16. Vimos, contudo, que o princípio da legalidade se desdobra em quatro outros princípios, dentre os quais se inclui necessariamente o da lex praevia. Falar-se em legalidade sem anterioridade da leiem relação à conduta que autoriza a medida, é dizer-se muito pou­ co, pois sabido é que a lei retroativa pode igualmente, em certas circunstâncias, ser posta a serviço do arbítrio, do autoritarismo. Daí as restrições feitas por Heleno Fragoso17 quanto à inobservân­ cia do princípio em exame, em relação a tais medidas. Parece-nos, não obstante, que o tema perde boa dose de im­ portância, entre nós, diante da reformulação da Parte Geral (Lei n. 7.209/84), com a extinção da medida de segurança para os agentes imputáveis, bem como diante da abolição das medidas de segurança meramente detentivas ou de caráter patrimonial. Tais inovações, por serem induvidosamente mais benéficas, devem mesmo ter aplicação imediata, sem acarretar problemas maiores. Para o futuro, se o legislador pátrio pretender restabelecer algumas das medidas abolidas, que apresentam aspectos comuns com as penas (medidas detentivas, confisco, interdições e semelhantes), seria pru­ dente que, como consta do Código Penal da Áustria (art. 1.°, 2), se lhes estendesse a exigência de anterioridade da lei em relação ao fato causador da medida, admitindo-se tão-somente a aplicação ime­ diata da lei nova a fatos anteriores quando a medida da cpoca da sentença seja pelo menos comparável à que estava prevista na lei vigente à época da realização da conduta. Em relação às medidas de caráter puramente assistencial ou curativo, estabelecidas em lei para os inimputáveis, parece-nos evidentemente correta a afirmação 16. Assim Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 1, t. 1, p. 138; Salgado Martins, Direito penal, p. 433; Magalhães Noronha, Direito penal, v. 1, p. 542. 17. Lições, cit., p. 111,

41

de sua aplicabilidade imediata, quando presente o estado de perigo­ sidade, ainda que possam apresentar-se mais gravosas, pois os remé­ dios reputados mais eficientes não podem deixar de ser ministrados aos pacientes deles carecedores só pelo fato de serem mais amargos ou mais dolorosos. Aqui, sim, se poderia falar em diferença subs­ tancial entre a pena e a medida, para admitir-se a exclusão da última das restrições impostas à primeira pelo art. 5.°, XXXIX e XL, da Constituição. Cavaleiro de Ferreira, comentando a legislação portuguesa, cuja Constituição, diversamente da nossa, dispõe que “ninguém pode so­ frer medida de segurança privativa da liberdade mais grave do que as previstas no momento da conduta”, conclui: “não é assim quanto a todas as medidas de segurança; há medidas de segurança que se justificam não só pelo interesse social mas são também justificadas inteiramente pelo interesse da pessoa a quem são aplicadas: só me­ didas terapêuticas ou curativas poderão ser aplicadas imediata­ mente . . . ” 18. Não há razão, pois, para pensar diferentemente no Brasil, onde a Constituição e a lei não impõem as mesmas restrições da legislação portuguesa.

h)

Problemas particulares de direito intertemporal

46. Sucessão de várias leis. Nos termos da Exposição de Mo­ tivos do Min. Francisco Campos, “ . .. no caso de sucessão de várias leis, prevalece a mais benigna, pois é evidente que, aplicando-se ao fato a lei posterior somente quando favorece o agente, em caso algum se poderá cogitar da aplicação de qualquer lei sucessiva mais rigorosa, porque esta encontrará o agente já favorecido por lei intermediária mais benigna”. Tais considerações continuam plenamente válidas, nada havendo a aduzir. 47. Norma penal em branco. Denominam-se normas penais em branco aquelas que estabelecem a cominação penal, ou seja, a sanção penal, mas remetem a complementação da descrição da con­ 18.

42

Direito penal português, v. 1, p. 127.

duta proibida para outras normas legais, regulamentares ou adminis­ trativas. Um exemplo temo-lo no art. 269 do Código Penal (“dei­ xar o médico de denunciar à autoridade pública doença cuja noti­ ficação é compulsória” ). Para saber, em concreto, se determinada conduta omissiva realiza o tipo penal em foco, torna-se necessário recorrer-se às normas complementares extrapenais que relacionam quais sejam as doenças de notificação compulsória. Como esses ti­ pos penais sofrem alteração de conteúdo sempre que se alteram as respectivas normas complementares (no exemplo, o rol das doenças de notificação compulsória), surge a questão de saber se, em relação a essas alterações, deve incidir a mesma regra da retroatividade da lex mitior, considerando-se abolido o crime sempre que a alteração da norma complementar importar na cessação da exigência cuja inob­ servância caracterizava o crime. A questão é bastante controver­ tida, conforme resenha apresentada por Frederico M arques19. Pen­ samos que, também aqui, não se deve adotar um pensamento radical, que, em direito penal, qUase sempre não é o melhor. O decisivo, no caso, é saber se a alteração da norma extrapenal implica, ou não, supressão do caráter ilícito de um fato. No exemplo do citado art. 269, a revogação da norma que incluía certa doença no rol das que eram de notificação compulsória, torna a omissão do médico, em relação a essa doença, um fato lícito penal, pelo que não pode deixar de ser retroativa. Nessa hipótese o que se alterou foi a própria matéria da proibição, com redução da área de incidência do tipo, o que, evidentemente, diz respeito ao “crime e à pena”. Não assim, porém, quando, para simples atualização de valores monetários, se modificam os quantitativos de tabelas de preço, como no exemplo da transgressão de tabelas de preço do art. 2.°, VI, da Lei n. 1.521/51. Frederico Marques, embora manifestando-se pela não-retroatividade das regras extrapenais, não deixa de admitir a distinção em foco, in verbis: “Não há dúvida de que certas distinções podem ser feitas. Se uma lei penal fala em menoridade pura e simples, para a tutela, então à lei civil cumpre cobrir o branco assim existente. Alterada a última, com a fixação do termo final da situação de aliem juris em idade inferior à da lei até então vigente, não há dúvida de que deve ser aplicado retroativamente o novo preceito, embora extra­ penal, porque a tutela da menoridade pela norma punitiva está liga­ da estreitamente ao conceito desta pelo Direito privado. Nos cri­ 19.

Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 222 e s.

43

mes, entretanto, que dependem de tabelamento administrativo, a fCtroatividade não se justifica. Seria o mesmo que admitir-se a eficá­ cia retroativa de uma noíma técnica de trânsito posta em vigor para facilitar o tráfego e a circulação, tal como se o trânsito à direita passasse a ser contramão, e à esquerda a mão de direção. Em face dessa mudança, poder-se-ia declarar extinta a punibilidade por novatio legis, do motorista que fora declarado imprudente (e por isso condenado) por trafegar contramão? A norma penal não proíbe a venda pelo preço X, e sim, a venda acima do tabelamento, como imprudência também existe em trafegar contramão, e não pela es­ querda ou pela direita” 20. 48. Lei excepcional ou temporária. Dispõe o art. 3.° do Có­ digo Penal que “a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a deter­ minaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência”. O ca­ ráter excepcional da lei, editada em períodos anormais, de convulsão social ou de calamidade pública, justifica a solução adotada. Como tal lei é promulgada para vigorar por tempo predeterminado, seria totalmente ineficaz se não fosse ultra-ativa. Assim, ainda quando mais severa, a lei temporária, por sua natureza, será sempre apli­ cável aos fatos cometidos durante sua vigência. E isso não fere, segundo se tem entendido, o princípio da retroatividade da lei pos­ terior mais benigna 21.

20. 21,

Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 227-8. Frederico Marques, Tratado de direito penal, cit., v. 1, p. 222.

5.° Vigência da lei penal no espaço (prin­ cípios de direito penal internacional) 49. A solução de problemas relacionados com a vigência espa­ cial da lei penal se resolve de acordo com as normas de direito po­ sitivo, aí compreendidos os tratados e as convenções internacionais, bem como segundo certos princípios aceitos, em doutrina, sem muita variação. São esses princípios: o da territorialidade, o do pavilhão (ou bandeira), o da personalidade (ou nacionalidade), o da defesa (ou real), o da universalidade (ou da justiça universal). Dentre todos, o princípio da territorialidade é o mais funda­ mental, por apresentar-se como norma geral, no art. 5.°, caput, do Código Penal. Os demais são princípios complementares que- ope­ ram como norma especial, nas hipóteses específicas em que têm aplicação.

a)

Princípio da territorialidade. Território nacional. Princípio do pavilhão ou da bandeira

50. Diz o art. 5.° do Código Penal: “Aplica-se a lei brasi­ leira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito inter­ nacional, ao crime cometido no território nacional”. Isso significa que, como regra, são submetidos à lei brasileira os crimes cometidos dentro da área terrestre, do espaço aéreo, e das águas fluviais e ma­ 45

rítimas, sobre os quais o Estado brasileiro éxércé sua soberania, pouco importando a nacionalidade do agente. A lei prevê algumas exceções a essa regra, ressalvando as convenções, tratados e regras de direito internacional. Um exemplo temo-lo nos agentes diplo­ máticos que, pela Convenção de Viena, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 56.435, de 8 de junho de 1965, gozam de “imunidade de jurisdição penal do Estado acreditado” (art. 31, 1), sujeitando-se exclusivamente à jurisdição do Estado acreditante (art. 31, 4). As­ sim, tais agentes, quando praticam crime no território do Estado onde desempenham suas funções diplomáticas, não se submetem ao prin­ cípio da territorialidade, mas só respondem pelo fato perante a jus­ tiça do próprio Estado que representam. 51. O território nacional abrange toda a extensão terrestre situada até os limites das fronteiras do país, incluindo mares inte­ riores, lagos e rios; abrange ainda o mar territorial, as ilhas, sobre os quais o Brasil exerce a sua soberania, e o espaço aéreo que cobre essas extensões 1. Consideram-se, igualmente, extensão do território nacional “as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a ser­ viço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras mercantes ou de proprie­ dade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo cor­ respondente ou em alto-mar” (art. 5.°, § 1.°). 52. O princípio do pavilhão (ou da bandeira) atribui ao Es­ tado sob cuja bandeira está registrada a embarcação ou aeronave o poder de sujeitar à sua jurisdição penal os responsáveis por crimes praticados a bordo dessa embarcação ou aeronave, ainda que em alto-mar ou em território estrangeiro2. Trata-se de um princípio complementar ao da territorialidade, previsto nas convenções de Chicago e de Tóquio. Em razão desse princípio, adotado no art. 7.°, II, c, do Código Penal, aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou navios brasileiros, mercantes ou de proprie­ dade privada (hipótese diversa da prevista no art. 5.°, § 1.°, que trata de embarcações ou aeronaves públicas, militares, ou a serviço do governo), quando no estrangeiro e ãí não tenham sido punidos 1. 2. 46

Cf. Heleno Fragoso, Lições, cit., p. 114. Cf. Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 131-2.

(cf. Exposição de Motivos ao Código de 1969, fonte de inspiração do preceito). 53. O princípio da territorialidade, aparentemente de aplicação rnuito simples, pode oferecer dificuldades inesperadas nos delitos permanentes e continuados que, em certas circunstâncias, se consi­ deram praticados em mais de um país. Assim ocorre, freqüente­ mente, com as quadrilhas internacionais de tráfico de drogas, hipó­ tese em que o princípio da territorialidade e o da universalidade entram em questão. Recentemente o Supremo Tribunal, ao julgar o caso Buscetta, manifestou entendimento segundo o qual: “O princí­ pio da universalidade, inspirado no art. 5.°, II, a, do Código Penal (atual 7.°, II, d), não obsta a concessão da extradição ao Estado no qual ocorreram as práticas delituosas. Preferência da extradição re­ querida pelo Estado que — em caso de prática de crimes de igual gravidade, admita-se — pediu, em primeiro lugar, a entrega do extra­ ditando (art. 79, § 1.°, II, da Lei 6.815/80)” (Extradição 415).

h) Princípio da personalidade (ou da nacionalidade) 54. O Brasil não concede extradição de nacionais, exceto o naturalizado quando se tratar de crime comum (CF, art. 5.°, LI, e Lei n. 6.815, de 19-8-1980, art. 77, I). Conseqüência disso é submeter à lei brasileira os nacionais que tenham cometido crime no estrangeiro (CP, art. 7°, II, b), desde que ingressem no território nacional e se cumpram os demais requisitos do § 2.° do art. 7.° do Código Penal. Esse é hoje o principal fundamento do denominado princípio da nacionalidade, que portanto é subsidiário do princípio da territoria­ lidade 3. Tanto é assim que um dos requisitos para aplicação do prin­ cípio em exame é o de que o agente já não tenha cumprido pena ou sido absolvido no país onde praticou o crime (§ 2.°, d).

c)

Princípio da defesa (ou real)

55. Este princípio tem em vista a titularidade ou a naciona­ lidade do bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão pelo 3.

Nesse sentido, Cavaleiro de Ferreira, Direito penal, cit., v. 1, p. 139.

47

crime cometido. £ assim que o art. 7.°, 1, a a c, sujeita à lei bra­ sileira, embora cometidos no estrangeiro, os crimes contra a vida ou a liberdade do Presidente da República, contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Municípios etc. Anota Nélson Hungria que o princípio em causa resulta da ne­ cessidade “de se acautelarem os Estados contra os crimes que se praticam no estrangeiro contra seus interesses vitais” 4.

d)

Princípio da universalidade (ou da justiça universal)

56. À luz do princípio da universalidade, os Estados, em es­ treita cooperação na luta contra o crime, deveriam obrigar-se a punir o criminoso que se encontra em seu território, seja qual for a nacionalidade do agente ou o lugar da prática do crime. Este prin­ cípio não pode, obviamente, ter aplicação senão secundária, em ca­ sos restritos, dada a diversidade dos sistemas penais existentes e os problemas resultantes dos denominados crimes políticos. Nossa legislação, contudo, o adota restritamente no art. 7.°, II, a (crimes que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir), sendo exemplos mais freqüentes: o tráfico internacional de drogas, a falsificação de moeda, o tráfico de mulheres e outros. O Supremo Tribunal, contudo, tem afirmado o caráter subsidiário desse princí­ pio, dando prevalência ao da territorialidade, em matéria de extra­ dição (cf. Extradição 415).

e) Lugar do crime 57. Os princípios anteriormente examinados servem, como se viu, para possibilitar a definição dos limites da jurisdição penal do Estado, bem como para fixar as hipóteses de aplicação do direito estrangeiro. Questão prévia, entretanto, nessa matéria, que interessa igualmente à teoria do crime, é a fixação do lugar do delito, o locus delicti commissi. Por isso o Código Penal, no art. 6.°, adotando doutrina predominante da ubiqüidade, estatuiu que o crime se

4. 48

Comentários, cit., v. 1, t. 1, p. 144.

considera praticado “no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou cm parte, bem como onde produziu ou deveria produzirse o resultado” (art. 6.°). A teoria da ubiqüidade não tem acarretado na prática grandes problemas (v. g. duplicidade de julgamentos, no país e no estran­ geiro), visto como a exigência de entrada ou permanência no terri­ tório, ou de extradição, bem como a possibilidade de detração penal (art. 8.°), afastam os possíveis inconvenientes.

49

§ 6.° Concurso aparente de normas ou de leis penais

58. A tipicidade de uma conduta, ou seja, a subsunção de de­ terminada ação humana a um tipo legal de crime, pode oferecer ao aplicador da lei dificuldades significativas quando a mesma conduta criminosa apresente características previstas em mais de um tipo incri­ minador. Assim, por exemplo, no tráfico internacional de entorpecentes, sob a modalidade de importação clandestina, concorrem para a puni­ ção dessa conduta criminosa o art. 12 da Lei n. 6.368/76 (“impor­ tar . . . substância entorpecente . . . sem autorização legal”) e o art. 334, caput, do Código Penal (“importar . . . mercadoria proi­ bida”). Ocorrendo uma hipótese de “contrabando” internacional de tóxi­ cos, surge então a questão de saber se o agente praticou aqueles dois delitos ou apenas um deles, e, neste caso, qual deles. Um exame mais acurado, porém, dos tipos penais acima referi­ dos leva-nos à conclusão de que a carga de ilicitude e de culpabili­ dade do tráfico internacional de drogas encontra descrição e punição exaustiva e mais específica no art. 12 da Lei de Tóxicos, sem deixar margem à incidência concorrente de outro tipo penal. É que, entre as duas normas penais em foco, existe uma certa relação de hierarquia *, de modo que a aplicação de uma esgota a punição do fato, excluindo a aplicação cumulativa da outra. O con­ curso de normas não existia, em verdade, era só aparente. 1. Consulte-se a respeito Eduardo Correia, Teoria do concurso em direito criminal, p. 124; Damásio de Jesus, Direito penal, v. 1, p. 98. 50

Trata-se, pois, nesse exemplo, de uma das várias espécies de “concurso aparente de normas", para cuja solução a doutrina pre­ dominante oferece alguns critérios a seguir expostos.

a) “Lex specialis derogat legi generali” 59. Se entre duas ou mais normas legais existe uma relação de especialidade, isto é, de gênero para espécie, a regra é a de que a norma especial afasta a incidência da norma geral. Considera-se especial (lex specialis) a norma que contém todos os elementos da geral (lex generalis) e mais o elemento especializador 2. Há, pois, em a norma especial um plus, isto é, um detalhe a mais que sutilmente a distingue da norma geral. No exemplo do tráfico internacional de drogas, o legislador acrescentou, na Lei de Tóxicos, a capacidade de certos produtos de entorpecer ou de causar dependência, para dis­ tinguir tais espécies de produtos do gênero, isto é, de todos os demais que possam ser objeto de importação clandestina ou proibida. Logo, se a substância contrabandeada tem essa característica particular, o fato realiza o tipo especial do art. 12 da Lei n. 6.368/76, não o geral do art. 334, caput, do Código Penal. Há, exemplificativamente, rela­ ção de especialidade entre tipos básicos e tipos privilegiados (furto simples e furto privilegiado, homicídio simples e homicídio privile­ giado), entre tipos básicos e tipos especiais autônomos (homicídio e infanticídio) etc.

b) “Lex primaria derogat legi subsidiariae” 60. Segundo Honig, há subsidiariedade quando diferentes nor­ mas protegem o mesmo bem jurídico em diferentes fases, etapas ou graus de agressão. Nessa hipótese o legislador, ao punir a conduta da fase anterior, fá-lo com a condição de que o agente não incorra na punição da fase posterior, mais grave, hipótese em que só esta última prevalece. Expor a perigo a vida de outrem constitui o crime do art. 132 do Código Penal, cuja pena é de detenção de três meses a um ano “se o fato não constitui crime mais grave”. Essa norma é 2.

Bettiol, Diritto penale, cit., p. 620.

51

subsidiária em relação à da tentativa de homicídio, etapa mais grave subseqüente da mera exposição a perigo. A norma secundária só é aplicável na ausência de outra norma — a norma primária — , já que esta última envolve por inteiro a primeira. A subsidiariedade é expressa quando a própria lei ressalva a possibilidade de ocorrência de punição por fato mais grave, como ocorre no art. 132, citado. São exemplos de tipos expressamente sub­ sidiários: o do art. 177, § 1.°, I, do Código Penal, em relação ao do art. 3.°, X, da Lei n. 1.521/51; o do art. 132 em relação ao do art. 133 do Código Penal; o do art. 129, § 3.°, em relação ao do art. 121 do Código Penal etc. Nem sempre, porém, a subsidiariedade vem expressa na lei. Há subsidiariedade tácita nos tipos delitivos que descrevem fase prévia, de passagem necessária para a realização do delito mais grave cuja punição abrange todas as etapas anteriores de execução. Assim ocorre com a tentativa em relação ao crime consu­ mado, com as lesões corporais em relação ao homicídio etc. Note-se que há uma zona cinzenta entre o princípio da subsi­ diariedade e o da consunção a seguir examinado, a ponto de não se poder distinguir com clareza, em certas hipóteses, o domínio de um ou outro, divergindo os autores a respeito.

c) “Lex consumens derogat legi consumptae” 61. O princípio ne bis in idem, freqüentemente invocado em direito penal, impede a dupla punição pelo mesmo fato. Esse o pensamento orientador do princípio da consunção, muito discutido, de conceituação pouco precisa e, em alguns casos, de utili­ dade problemática ante a possibilidade de solução satisfatória com a aplicação dos princípios anteriormente examinados. Todavia, há casos sem dúvida não abrangidos pela especialidade ou subsidiariedade (pós-fato impunível) que encontram solução com aplicação do princípio da consunção, motivo suficiente para sua acei­ tação doutrinária. Há, na lei penal, tipos mais abrangentes e tipos mais específicos que, por visarem a proteção de bens jurídicos diferentes, não se situam numa perfeita relação de gênero para espécie (especialidade) 52

nem se colocam numa posição de maior ou menor grau de execução do crime. Um exemplo disso temos na violação do domicílio (CP, art. 150), que lesa a liberdade da pessoa, e no furto (art. 155), lesivo ao patrimônio. Se, todavia, a violação da residência é o meio empregado para a consumação do furto, a punição deste último crime absorve a puni­ bilidade do primeiro. A norma mais ampla, mais abrangente, do furto, ao incluir como um de seus elementos essenciais a subtração, ou seja, o apossamento da coisa contra a vontade do dono, abrange a hipótese de penetração na residência, contra a vontade do dono, para o apossamento da coisa. Essa norma mais ampla consome, absor­ ve a proteção parcial que a outra menos abrangente objetiva. Note-se que a violação do domicílio não é etapa ou passagem necessária para o furto, como ocorre com a lesão corporal em rela­ ção ao homicídio, pelo que a aplicação do princípio da subsidiariedade tácita seria discutível, embora defensável. Mas, estando esse fato prévio abrangido pela prática do crime mais grave, numa relação de meio para fim, é por este consumido ou absorvido. O mesmo ocorre com certas modalidades de falsum e estelio­ nato, quando aquele se exaure na fraude, que constitui elemento essencial deste último. Isso acontece, por exemplo, na falsificação de um documento que, usado como fraude para obtenção de lucro patrimonial indevido, se esgota em sua potencialidade lesiva, per­ manecendo sem qualquer outra finalidade ou possibilidade de uso (ex.: alguém falsifica a assinatura do correntista em um cheque e obtém, no Banco sacado, o pagamento indevido). Como o cheque esgotou-se na consumação do estelionato, não podendo mais ser utili­ zado para outros fins, o crime-fim de estelionato absorve o falsum. Assim, porém, não ocorre na falsificação de certos documentos que, utilizados na prática do estelionato, continuam com a potencia­ lidade lesiva para o cometimento de outros delitos da mesma ou de variada espécie. Nesta hipótese verifica-se o concurso formal de crimes (falso e estelionato), como ocorre, por exemplo, com a falsi­ ficação de um instrumento de mandato para a emissão de cheque do pretenso mandante e seu recebimento no Banco sacado. Consumado o estelionato, a procuração, se contiver poderes para outros saques ou para outros fins, não se exaure na fraude daquele delito. 53

d) Antefato e pós-fato impuníveis 62. Hipótese de antefatos impuníveis temo-los nos exemplos acima da violação de domicílio, no furto, e de certas falsificações, no estelionato. Alguns autores (caso de Wessels) consideram que, no antefato impunível, verifica-se um caso de subsidiariedade tácita 3. O resultado não se altera essencialmente. O pós-fato impunível se ajusta, sem dúvida, ao princípio da consunção. Ocorre, em geral, com atos de exaurimento do crime consu­ mado, os quais estão previstos também como crimes autônomos. A punição do primeiro absorve a dos últimos. Assim, o furto consu­ mado com a posterior destruição ou danificação pelo uso da coisa pelo próprio agente do furto. Como o agente, ao furtar a coisa, fê-lo para uso ou consumo, a punição pela lesão resultante do furto abran­ ge a lesão posterior pelo crime de dano (art. 163). Note-se, porém, que, se o agente vende a coisa para terceiro de boa-fé, comete estelionato em concurso material, com o antece­ dente furto, por empreender nova lesão autônoma contra vítima dife­ rente, através de conduta não compreendida como conseqüência na­ tural e necessária da primeira 4.

3. Direito penal, cit., p. 181. 4. Wessels, Direito penal, cit., p. 181.

§ 7 . ° O Código Penal brasileiro. Evolução histórica a)

Direito penal indígena e Ordenações do Reino. Livro V das Ordenações Filipinas

63. O direito penal dos povos indígenas, nas terras brasileiras, na época do descobrimento (século X V I), era tão primitivo e rudi­ mentar quanto a formação cultural dos aborígenes que habitavam esta parte do continente americano. Baseava-se, exclusivamente, em costumes e crenças tribais que, segundo documentos da época, in­ cluíam, entre outras práticas, o canibalismo (geralmente em ritual no qual se devorava o prisioneiro), a vingança compensatória (es­ pécie de talião aplicado pelo próprio ofendido), sem falar na jpermissividade, em certos casos, do uxoricídio, do infanticídio, do abor­ to, da eutanásia etc. L Tratava-se de um direito penal — se é que assim poderia denominar-se — difuso, inexorável, pautado pela res­ ponsabilidade objetiva e coletiva, que facilmente transitava do agente para terceiros 2, permeado de mitos e tabus. Comõ salienta o autor citado, é extremamente difícil tentar compreender a vida de um

1. Cf. Bemardino Gonzaga, O direito penal indígena, p. 85-6, 109, 125, 134-7, 157. 2. Bernardjno Gonzaga, O direito penal, cit., p. 113-4, 119.

55

povo assim primitivo, pois além de animista, místico, envolvido por tabus, possuía uma lógica que não era a nossa 3. Salienta, corretamente, Pierangelli, que, “dado o seu primarismo, as práticas punitivas das tribos selvagens que habitavam o nosso país, em nenhum momento influíram na nossa legislação” 4. 64. A verdadeira história do direito penal brasileiro começa, pois, no período colonial, com as Ordenações Afonsinas, vigentes em Portugal à época do descobrimento, seguidas pelas Manuelinas e, por último, pelas Filipinas. Mas, na verdade, em relação ao Brasil, as Afonsinas não chegaram a ter aplicação, por ausência de mma organização estatal adequada; as Manuelinas, publicadas em 1521, tiveram, por sua vez, aplicação escassa, até que foram substituídas pelas Filipinas, publicadas em janeiro de 1603 e revalidadas por D. João IV em 1643. Estas últimas, as Filipinas, em cujo Livro V se encontra a codificação penal do Reino, é que foram aplicadas, com toda a sua dureza, durante o Brasil colonial e, depois disso, até a edição e início de vigência do Código Criminal do Império, de 1830. Note-se que, mesmo depois da Independência (7-9-1822), conti­ nuou o país a reger-se por aquelas ordenações até se dar a sua substituição pelo ordenamento jurídico editado pelo Estado recémcriado. 65. As Ordenações Filipinas refletiam o espírito então do­ minante, que não distinguia o direito da moral e da religião. Tanto é assim que logo nos primeiros títulos do famigerado Li­ vro V tem início a previsão de penas para hereges e apóstatas, que arrenegam ou blasfemam de Deus ou dos santos, para feiti­ ceiros, para os que benzem cães etc. A palavra “pecado” abunda no texto dos tipos penais e até em título, como ocorre com o de n. XIII, in verbis: “Dos que commetem pecado de sodomia, e com alimárias”. A pena criminal, extremamente rigorosa, fre­ qüentemente a de morte, era utilizada para os atentados contra o rei e o Estado, para repressão do pecado, dos desvios de normas éticas e, por fim, dos atos que produziam danos. O crime de Iesa-majestade, ou de traição ao rei ou ao Estado — comparado, no Título VI, à lepra incurável que contaminava os descendentes 3. 4. 56

O direito penal, cit., p. 60. Códigos Penais do Brasil, p. 6,

— era punido com “morte natural cruelmente” e confisco de todos os bens em prejuízo dos filhos e de outros descendentes ou her­ deiros. Tenha-se em mente o dramático exemplo do nosso Tiradentes. Segundo Basileu Garcia, “tão grande era o rigor das Orde­ nações, com tanta facilidade elas cominavam a pena de morte, que se conta haver Luiz XIV interpelado, ironicamente, o embaixador português em Paris, querendo saber se, após o advento de tais leis, alguém havia escapado com vida” 5. A severidade desse Código não contrastava, contudo — repi­ ta-se — com o espírito dos colonizadores da época, pois se as leis eram cruéis os homens não deixavam por menos. Relata o Pe. Vieira, referindo-se ao Maranhão, em carta de 20 de abril de 1657, dirigida ao Rei D. Afonso VI, sucessor de D. João IV, o seguinte: “As injustiças e tiranias que se têm executado nos na­ turais destas terras excedem muito às que se fizeram na África. Em espaço de quarenta anos se mataram e se destruíram, por esta costa e sertões, mais de dois milhões de índios, e mais de quinhentas povoações como grandes cidades; e disto nunca se viu castigo”. E que dizer da escravidão? O Livro V das Ordenações Filipinas continha, em resumo, um direito penal de origem e conteúdo medievais, traduzido em uma legislação qualificada por Melo Freire, de “inconseqüente, injusta e cruel”.

b)

O Código Criminal do Império (1830)

66. Proclamada a Independência do Brasil (1822) e promul­ gada a nossa primeira Carta Constitucic^al (1824), contendo im­ portantes dispositivos que repercutiam diretamente na esfera da le­ gislação criminal, não mais seria possível retardar a elaboração de um novo código substitutivo das velhas Ordenações do Reino. A mesma preocupação, aliás, já existia em Portugal onde o professor de Coimbra Melo Freire, sob a influência das idéias do iluminismo e particularmente do pensamento de Beccaria, elaborara o Projeto de Código Criminal, impresso em 1823, mas que, por razões polí­ ticas, não chegou a transformar-se em lei, apesar de redigido pri­ 5,

Instituições, cit.? v. 1, t. 1, p. 116. 57

morosamente e de possuir uma sistemática razoável dos diversos crimes, segundo Eduardo Correia6. No Brasil, contudo, onde as razões políticas já atuavam em sentido oposto, foi possível chegar-se a bom termo com a -aprova­ ção, em dezembro de 1830, do Código Criminal do Império do Brasil. Esse Código, que mereceu muitos louvores e, na época, influiu sobre a legislação penal de outros países, resultou principal­ mente do Projeto de Bernardo Pereira de Vasconcelos, formado em Coimbra e perfeitamente atualizado com os ideais do iluminismo e da Revolução Francesa, que constituíam a tônica dos movimentos renovadores da época. Sobre a significativa importância dessa nova codificação, assim se manifestou, entre outros, conhecido penalista: “Gran importancia tuvo el código del Brasil de 1830, elaborado fundamentalmente por José Clemente Pereira y Bernardo Vascon­ celos. Era un código de corte kantiano, com penas fijas y racionales, que debían tener en cuenta la ‘sensibilidad’ de la víctima, elemento característico del talión kantiano. Fue de trascendencia superlativa para América Latina, porque servió de modelo al código espanol de 1848, debido a Joaquín Francisco Pacheco. "El código espanol fue reformado en detalle en 1850 y en 1870, y estos sucesivos códigos espanoles (particularmente el de 1870) fueron se­ guidos por la mayoría de los códigos latinoamericanos del siglo pasado” 7. 67. Divide-se o Código em exame em quatro partes: a pri­ meira, a Parte Geral, as restantes, a Parte Especial, embora sem essas denominações. Entre as inovações importantes nele contidas, destacam-se: nos arts. 1.° e 33, o princípio da anterioridade da lei penal (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia); no art. 9.°, o reconhecimento da liberdade de informação e de opinião, con­ tanto que sem deturpações, sem provocação de desobediência às leis e, quando se constituírem em censura aos atos do governo e da pública administração, que se faça “em termos, posto que vigo­ rosos, decentes e comedidos”; no art. 36, a proibição de condena­ ção baseada em mera presunção, “por mais veemente que seja”. Somem-se a isso os princípios liberais contidos na Carta de 1824 6. 7. 58

Direito criminal, v. 1, p. 105. Raúl Zaffaroni, Manual de derecho penal, p. 123.

(proibição de perseguição por motivos religiosos, proibição de pri­ são sem culpa formada, sem flagrante delito ou sem ordem escrita de autoridade, instituição da fiança, do juiz natural, do princípio da personalidade da pena, com a abolição do confisco de bens e das penas cruéis de açoites, tortura e marca de ferro quente etc.) e se terá um quadro bem nítido da verdadeira revolução, na esfera do direito penal, representada pela nova legislação do nascente Im­ pério do Brasil. 68. O Código de 1830 conservou, entretanto, a pena de morte pela forca, com um ritual macabro que acompanhava o condenado e impunha a proibição de enterro “com pompa” (arts. 38 a 42). Conservou, ainda, a pena de galés, com “calceta no pé e corrente de ferro”, além do trabalho forçado (art. 44); manteve o bani­ mento do país (art. 50), o degredo para lugar determinado (art. 51) e o desterro para fora do lugar do delito ou da principal residência do réu e do ofendido (art. 52). Por fim, abriu uma negra exceção contra o réu escravo, permitindo a condenação deste a pena de açoites, quando incorresse “em pena que não seia a capital ou de g a lé s ...” (art. 60). 69. Vê-se, pois, que o festejado Código em exame, ao lado das virtudes inegáveis que o ornavam, exibia, ainda, alguns resíduos de uma sociedade escravocrata, que não abria mão de certos ins­ trumentos de repressão, utilizados no passado. Mas, para surpresa dos pesquisadores de hoje, as críticas da época se concentravam não sobre esses aspectos mas sobre o caráter liberal do novo código que se supunha responsável pelo recrudescimento da criminalidade 8. E, assim, não tardou o surgimento de uma reação antiliberal que, durante a vigência do novo estatuto, logrou editar algumas leis de cunho retrógrado, principalmente contra escravos. Não há dúvida, entretanto, que, apesar disso, o Código de 1830 — o primeiro do Brasil — pelo que representa de desvinculação com o anterior sistema penal medieval, por ele revogado, pelo que significa de expressão das idéias liberais e humanistas, nascidas com o iluminismo, e pela singular circunstância histórica de situar-se entre os primeiros, no mundo, a adotar tais idéias, constitui monu­ mento legislativo de que devem orgulhar-se os estudiosos brasileiros. 8.

Cf. Basileu Garcia, Instituições, cit., v. 1, t. 1, p. 122. 59

c)

O Código Penal Republicano (1890) e a Consolidação das Leis Penais (1932)

70. Com a abolição da escravidão (1888), o desmoronamento da monarquia e a proclamação da República (1889), abre-se uma nova época que se caracterizará pela inadiável necessidade de adap­ tação das leis vigentes às exigências da burguesia urbana e da aris­ tocracia que então se forma sobre a nova ordem de coisas. Assim, com impressionante velocidade, os novos detentores do poder cuida­ ram de substituir o Código do Império. Não foi tarefa difícil, pois o Conselheiro Batista Pereira já vinha trabalhando em um projeto de reforma penal, ao ser proclamada a República. Designado pelo Min. Campos Sales, do Governo Provisório, para a elaboração do Código republicano, desincumbiu-se logo da missão entregando, em prazo curtíssimo, o projeto que, em 11 de outubro de 1890, veio a transformar-se no segundo Código Penal do Brasil, primeiro da República. Não teve, porém, esse Código o mesmo sucesso do anterior, provavelmente pela pressa com que foi feito e promulgado ou, talvez, por não ter sido bem aceito e convenientemente aplicado. As crí­ ticas que sobre ele desabaram foram numerosas e contundentes. E a tal ponto que mal entrara em vigor teve início o movimento para reformá-lo com a apresentação pelo Deputado Vieira de Araújo, em 1893, menos de três anos depois, de projeto de um novo código. A partir de então, sem longos hiatos, outras iniciativas idênticas marcaram a vida atribulada do Código em exame que, se não foi logo substituído, sofreu a interferência de inúmeras leis modificativas. Em 14 de dezembro de 1932, outro Governo Provisório, considerando que essas modificações constavam de grande número de leis esparsas, algumas das quais profundamente alteradas, o que dificultava não só o conhecimento como a aplicação da lei penal, resolveu adotar, “como Consolidação das Leis Penais”, o trabalho de Vicente Piragibe, publicado sob o título de “Código Penal Bra­ sileiro, completado com as leis modificadoras em vigor”. Essa Consolidação passou a fazer o papel de Código Penal até o advento do Código de 1940. 71. A má fama do Código de 1890 foi, contudo, posta sob reservas por Nélson Hungria, em conferência proferida na Facul­ 60

dade de Direito de São Paulo, em 1943, com o título de “A evo­ lução do direito penal brasileiro” 9. Nessa conferência, o grande penalista atribui os males do referido Código menos a seus defeitos do que à precariedade da cultura jurídica da época, onde a oratória pomposa ocupava o lugar da pesquisa científica e bem orientada. Fala Hungria no predomínio entre nós, no início do século, das idéias “mal compreendidas e tendenciosamente utilizadas” da escola positiva, quase sempre manipuladas por advogados de júri, aos quais “nada mais era preciso que cultivar o gênero patético ou o estilo condoreiro e imprimir a marca de ciência exata às lucubrações do nihilismo penal, cuja bandeira vermelha fora desfraldada por Cesar Lombroso”. Nessa mesma conferência, referindo-se à pobreza da bibliografia jurídico-penal de então, “enfezada e carrasquenha”, cita Hungria passagem de Esmeraldino Bandeira, na qual este último critica, “molhando a pena em vinagre”, os anotadores do Código que “não faziam avançar um passo na evolução da ciência jurídica” e que para esta estavam como certos indivíduos para a indústria nacional: “Mandam estes últimos vir do estrangeiro um por um dos elementos de que se compõem um determinado produto, inclu­ sive o invólucro. Reúnem e colam esses elementos e, metendo-os depois no invólucro referido, os expõem à venda como produto nacional. Mutatis mutandis é o que praticam aqueles anotadores. Apanham aqui e recortam ali as lições de uns juristas e as decisões de uns tribunais. Reúnem e colam tudo isso e metem depois num livro, que fazem publicar. Põem na lombada o seu nome de autor, e nesse nome circula e é citado o livro. . . ” 72. Compreende-se que, em um panorama como esse, des­ crito por quem o conhecia bem de perto, carecia o país não só de um bom código penal como, e principalmente, de uma ciência penal que pudesse oferecer os métodos de pesquisa e os fundamentos científicos para a modernização de nossa legislação penal. Essa deficiência começaria a desaparecer com o surgimento de uma nova plêiade de penalistas, atualizados com os autores ita­ lianos e alemães, dentre os quais se destacam, de modo especial, Galdino Siqueira, Costa e Silva e Nélson Hungria. 9.

RF, 95:5 e s. 61

73. A Consolidação das Leis Penais, aprovada pelo Decreto n. 22.213, de 14 de dezembro de 1932, não constituía um novo Código, pois esse mesmo Decreto dispunha, no parágrafo único do art. 1.°, que “a Consolidação assim aprovada e adotada, não revo­ gará dispositivo algum da legislação penal em vigor, no caso de incompatibilidade entre os textos respectivos”. Era, entretanto, um precioso trabalho de composição do Código de 1890 com a frag­ mentária legislação posterior, levado a cabo, “com paciência bene­ ditina e habilidade de um mosaísta” (Hungria), pelo Des. Vicente Piragibe. Situa-se a Consolidação como um texto de transição entre o Código de 1890 e a grande reforma penal que seria empreendida durante o Estado Novo, em 1940/1941, sob os auspícios do Mi­ nistro da Justiça Francisco Campos, abrangendo não só a legislação penal material como também a processual.

d)

O Código Penal de 1940

74. Do que foi dito anteriormente, conclui-se ser inteiramente procedente a afirmação do Min. Francisco Campos de que com o Código de 1890 nasceu a tendência de reformá-lo. E houve ten­ tativas concretas nesse sentido. Relata, a propósito, a Exposição de Motivos do Código de 1940: “Já em 1893, o Deputado Vieira de Araújo apresentava à Câmara dos Deputados o projeto de um novo Código Penal. A este projeto foram apresentados dois subs­ titutivos, um do próprio autor do projeto e o outro da Comissão Especial da Câmara. Nenhum dos projetos, porém, conseguiu vin­ gar. Em 1911, o Congresso delegou ao Poder Executivo a atri­ buição de formular um novo projeto. O projeto de autoria de Galdino Siqueira, datado de 1913, não chegou a ser objeto de consideração legislativa. Finalmente, em 1927, desincumbirido-se de encargo que lhe havia sido cometido pelo Governo, Sá Pereira organizou o seu projeto, que, submetido a uma Comissão Revisora composta do autor do projeto e dos Drs. Evaristo de Morais e Bulhões Pedreira, foi apresentado em 1935 à consideração da Câ­ mara dos Deputados. Aprovado por esta, passou ao Senado e neste se encontrava em exame na Comissão de Justiça, quando sobreveio o advento da nova ordem política”. Instituído o Estado Novo, de inspiração ditatorial, em 10 de novembro de 1937, e concentrados 62

nas mãos do Presidente Getúlio Vargas os Poderes Executivo e Legislativo, confiou-se logo, a Alcântara Machado, Professor da Faculdade de Direito de São Paulo, a incumbência de elaboração do projeto de Código Penal, visto que a Conferência de Criminologia de 1936, realizada no Rio de Janeiro, apontara defeitos e la­ cunas no projeto de Sá Pereira. Em maio de 1938, entregou o Professor paulista ao Governo o projeto da Parte Geral e, em agosto do mesmo ano, fê-lo em relação à Parte Especial. Houve louvores e críticas ao projeto que, segundo Hungria, corrigiu vários defeitos do anteriormente elaborado por Sá Pereira, mas, por sua vez, apresentava “algumas falhas de técnica e certas soluções desatentas aos conselhos da mais recente política criminal”. Assim, foi constituída Comissão Revisora, integrada por Vieira Braga, Nélson Hungria, Narcélio de Queiroz e Roberto Lyra, a qual, com a colaboração epistolar de Costa e Silva, desincumbiu-se da redação do Projeto que, pelo Decreto-lei n. 2.848, de 7 de de­ zembro de 1940, se transformaria no Código Penal de 1940, o ter­ ceiro do Brasil, com virtudes e defeitos que serão a seguir apon­ tados dentro de um enfoque amplo, desprezando-se detalhes e aspectos secundários, já por demais conhecidos. 75. O Código Penal de 1940 recebeu influência marcante do Código italiano de 1930 (o famoso Código Rocco) e do suíço de 1937. Essa influência é geralmente reconhecida e foi atestada por Costa e Silva1,(). O curioso é que, fruto de um Estado dita­ torial e influenciado pelo código fascista, manteve a tradição liberal iniciada com o Código do Império. São palavras de Costa e Silva, não contraditadas pelos demais autores: “Nascido embora sob o regime do Estado Nacional, o código não apresenta peculiaridades que lhe imprimam o cunho de uma lei contrária às nossas tradições liberais” 11. Basta mencionar que não adotou a pena de morte nem a de ergástulo (prisão perpétua), do modelo italiano. Uma das maiores virtudes do novo Código — senão a maior — é a boa técnica e a simplicidade com que está redigido, tor­ nando-o uma lei de fácil manejo, fato que lhe tem acarretado me­ recidos elogios. Por outro lado, na época em que veio à luz, incor­ 10. 11.

Código Penal, v. 1, p. 8. Código Penal, cit., p. 9. 63

porava o que se tinha de melhor em outros códigos, circunstância que levou o 2.° Congresso Latino-Americano de Criminologia, rea­ lizado em Santiago, no ano de 1941, a dedicar-lhe moção de aplauso pela sua estrutura, técnica e adiantadas instituições. 76. A novidade mais saliente, em relação ao sistema anterior, está na adoção do duplo binário de acordo com o modelo italiano (cf. Exposição de Motivos, n. 33, segundo parágrafo), que se uti­ liza, conjuntamente, da pena e da medida de segurança como res­ postas básicas ao crime cometido. Tal inovação resultou de uma política criminal híbrida, ou de transação, expressamente confessada neste tópico da Exposição de Motivos: “Coincidindo com a quasetotalidade das codificações modernas, o projeto não reza em car­ tilhas ortodoxas, nem assume compromissos irretratáveis ou incon­ dicionais com qualquer das escolas ou das correiítes doutrinárias que se disputam o acerto na solução dos problemas penais. Ao invés de adotar uma política extremada em matéria penal, inclina-se para uma política de transação ou de conciliação. Nele, os postu­ lados clássicos fazem causa comum com os princípios da Escola Positiva” (n. 3). Entre os “postulados clássicos”, adotou a pena retributiva com “finalidade repressiva e intimidante”, a que se re­ fere a mesma Exposição, linhas adiante (n. 5 ); entre os “princípios da Escola Positiva”, acolheu as medidas de segurança, definidas também nessa Exposição, como “medidas de prevenção e assistência social relativamente ao ‘estado perigoso’ daqueles que, sejam ou não penalmente responsáveis, praticam ações previstas na lei como cri­ me” (n. 33). 77. O Código de 1940 possui, entretanto, a mácula indelével do período histórico de entre-guerras em que foi gerado. É um estatuto de caráter nitidamente repressivo, construído sobre a crença da necessidade e suficiência da pena privativa da liberdade (pena de prisão) para o controle do fenômeno do crime. A própria me­ dida de segurança que deveria distinguir-se da pena, outra coisa não tem sido, na prática brasileira, senão privação da liberdade, com todos os aspectos de pena indeterminada e, em alguns casos, de arremedo de prisão perpétua. Essa deturpação, que também se ve­ rificou na aplicação de outros institutos 12, revelou, logo cedo, aos 12. Segundo René Dotti, “o fracasso, das penas institucionais e entre elas, por excelência, a prisão, não reside em sua natureza mesma — poir64

nossos olhos, que a bondade de uma lei está mais na sua eficácia do que nas soluções mais avançadas e pouco factíveis, diante de uma certa realidade sócio-econômica. Assim, não se tendo cons­ truído, no Brasil, em número suficiente, os estabelecimentos pêhais necessários (penitenciárias, colônias, casas de custódia e tratamento, institutos de trabalho, reeducação e ensino, cadeias públicas etc.), restou do Código de 1940 apenas o seu lado repressivo, como instrumento de rotulagem e marginalização de grande massa de in­ divíduos, condenados a penas quase sempre não executadas, mas suficientemente poderosas para colocá-los, como foragidos, na clan­ destinidade onde sobreviver significa, em regra, praticar novos de­ litos ou, no mínimo, passar ao rol dos malditos e explorados que, para não serem presos, têm que submeter-se a toda ordem de acha­ ques e humilhações. Ao lado disso, no interior dos presídios, a superpopulação e a falta de condições mínimas a um tratamento penal adequado transformavam o período de execução da pena em verdadeiro estágio para incremento das tendências delinqüenciais. O sursis transformou-se em “impunidade” ; o livramento condicional, em mero encurtamento de pena. É assim que a própria lei penal, de meio de controle do crime, transmuda-se em fator criminógeno13. 78. Essas circunstâncias e outras aliadas às profundas muta­ ções ocorridas no quadro social, político e econômico brasileiro, após a década de 50, levaram o próprio Nélson Hungria a aceitar a incumbência de elaborar anteprojeto de novo Código Penal, apre­ sentando-o ao Governo no ano de 1963. Esse anteprojeto, sub­ metido a revisão final por Comissão integrada pelos Professores Benjamin Moraes Filho, Heleno Cláudio Fragoso e Ivo D’Aquino, veio a transformar-se, em circunstâncias pouco esclarecidas (consta que o projeto não estava concluído), no Código Penal de 1969, editado pela Junta Militar então no Poder. Mal recebido pela crí­ tica, teve o novo estatuto o seu início de vigência adiado por mais de uma vez até que, no Governo do Presidente Geisel, optou-se pela reforma parcial do Código de 1940 e pela revogação definitiva quanto devem ser mantidas para reagir às expressões mais graves de crimes e da condição pessoal de alguns autores — porém na modalidade como são executadas e nos lugares onde são cumpridas: as chamadas instituições com­ pletas e austeras" (Os limites democráticos do novo sistema de. penas, p. 9-10). 13. Cf. Radbruch e Gwinner, Historia de la criminalidad, cit., p. 104. 65

do Código de 1969, o que de fato se deu, respectivamente, pelas Leis n. 6.416, de 24 de maio de 1977, e 6.578, de 11 de outubro de 1978. Sobre o Código que jamais entrou em vigor, diz Heleno Fra­ goso, membro da Comissão Revisora, o seguinte: “Após longa va­ cância, de quase dez .anos, o CP de 1969 foi finalmente revogado pela Lei n. 6.578, de 11 de outubro de 1978. É evidente que aquele código, elaborado em época bem diversa, não correspondia, às exigências atuais de nosso direito penal, e sua revogação merece aplauso” 14. 79. Prossegue, então, o Código de 1940 a sua vigência, já agora com as alterações determinadas pela Lei n. 6.416, de 1977, que nele introduziu significativas modificações no título relativo às penas 15. Tais modificações, porém, embora bem recebidas nos meios jurídicos, caracterizaram uma providência urgente e de transição, de­ claradamente “com a finalidade de buscar eficiente solução, a curto prazo, das mais agudas dificuldades no campo da execução pe­ n a l . . . ” (cf. Exposição de Motivos do Min. Armando Falcão). Assim, se, de um lado, amenizaram o problema da superlotação dos estabelecimentos prisionais, de outro, não poderiam ser tidas como solução definitiva para tal problema e menos ainda conside­ rar-se reforma penal verdadeiramente significativa e profunda. Essa reforma seria, com efeito, encetada em outro Governo, com o Mi­ nistro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel, conhecedor dos problemas que nos afligiam no âmbito da administração da Justiça criminal, por ter sido Relator, na Câmara dos Deputados, da CPI do Sistema Penitenciário (1976) e do Projeto que se transformou na Lei n. 6.416, de 24 de maio de 1977.

e)

A Reforma Penal de 1984

80. Tão logo empossado no cargo, o Ministro da Justiça Ibrahim Abi-Ackel deu início aos estudos para a reforma penal 14. Lições, cit., p. 68. 15. Para maiores informações sobre essa lei e seus antecedentes his­ tóricos, consulte-se Armida Bergamini Miotto, A reforma do sistema de penas, Revista de Informação Legislativa, 54:153. 66

constituindo, através da Portaria n. 359, de 22 de abril de 1980 (DOU, 24 abr. 1980, p. 7190), Comissão integrada pelo Prof. Manoel Pedro Pimentel, pelo Dr. Hélio Fonseca e pelo autor destas linhas para examinar e emitir parecer sobre o Projeto de Código de Processo Penal, aprovado pela Câmara mas retirado pelo Go­ verno, quando em tramitação no Senado Federal. Outra Comissão, constituída pelo autor destas linhas, pelo Dr. Hélio Fonseca e pelo Prof. Rogério Lauria Tucci (Portaria n. 839, de 1-9-1980, DOU, 18 abr. 1980, p. 18698), deveria incumbir-se da compatibilização do texto do estatuto processual com o Anteprojeto de Código de Execuções a ser elaborado pelo antigo Conselho Nacional de Política Penitenciária — CNPP. Com p. evolução dos trabalhos dessas duas Comissões, que nessa altura já estavam informalmente acrescidas de outros colaboradores espontâneos, chegou-se à conclusão da neces­ sidade de estender-se a reforma ao Código Penal, sem o que pre­ judicados ficariam os dois outros projetos em estudo. Convencido igualmente dessa necessidade, constituiu o Ministro da Justiça, em 27-11-80, pela Portaria n. 1.043 (DOU, 1.° dez. 1980) outra Comissão para elaborar anteprojeto de reforma do Código Penal. Compuniiam essa Comissão, além do autor deste estudo — que tfeve a honra de a presidir — mais os seguintes juristas: Francisco Serrano Neves, Ricardo Antunes Andreucci, Miguel Reale Júnior, Rogério Lauria Tucci, René Ariel Dotti e Hélio Fonseca. Foi assim que, em dezembro de 1980, após debates realizados no Instituto dos Advogados Brasileiros (julho de 1980) e no Con­ selho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (julho de 1980), definiu-se o quadro de uma ampla reforma do sistema criminal brasileiro, a ser empreendida em duas etapas, a saber: na primeira, seriam concluídos e devidamente encaminhados os Anteprojetos de Código Penal — Parte Geral, de Código d,e Processo Penal e de Lei de Execução Penal; na segunda etapa, cuidar-se-ia do Código Penal — Parte Especial e da Lei das Contravenções Penais. Essa divisão da reforma em duas fases distintas ensejaria an­ tecipar-se a inadiável reformulação do anacrônico, deficiente e insu­ portável sistema penitenciário brasileiro, bem como encetar-se a tão reclamada atualização dos métodos e da própria estrutura da Jus­ tiça criminal de primeira instância. Além disso, permitiria que a elaboração da Parte Especial — onde se situavam temas extrema­ mente polêmicos, ainda não suficientemente debatidos e amadure­ cidos — pudesse desenvolver-se sem pressa, sem correrias, sem 67

perigosas improvisações que tanto comprometeram, como se viu, o primeiro Código republicano. 81. A primeira etapa desenvolveu-se dentro das melhores ex­ pectativas. Em 18 de fevereiro de 1981, encaminhou-se ao Minis­ tério da Justiça o Anteprojeto de Código Penal — Parte Geral, pu­ blicado logo a seguir pela Imprensa Nacional para recebimento de sugestões. Em 27 de março de 1981, seguiu-se o Anteprojeto de Código de Processo Penal, igualmente publicado pela Imprensa Na­ cional, em junho do mesmo ano, para críticas e sugestões. Final­ mente, em 21 de julho de 1981, fez-se a entrega do Anteprojeto de Lei de Execução Penal, também publicado para os mesmos fins. 82. O ano de 1981 foi praticamente dedicado à realização, em todo o País, de ciclos de conferências e debates sobre a projeta­ da reforma penal. Entrementes, chegavam ao Ministério da Justiça sugestões e críticas sobre os anteprojetos dados à publicação. Em junho desse ano, constituiu o Ministro da Justiça, pela Portaria n. 371, de 24 de junho de 1981 (DOU, 24 jun. 1981, p. 11880), as seguintes Comissões Revisoras, que se incumbiriam do exame das sugestões, da revisão dos anteprojetos, e da redação dos textos de­ finitivos: Código Penal — Professores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Dínio de Santis Garcia, Jair Leonardo Lopes e Miguel Reale Júnior; Código de Processo Penal — Professores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Jorge Alberto Romeiro, José Frederico Marques e Rogério Lauria Tucci; Lei de Execução Penal — Profes­ sores Francisco de Assis Toledo, coordenador, Jason Soares Albegaria, René Ariel Dotti e Ricardo Antunes Andreucci. No período de 27 a 30 de setembro de 1981, realizou-se, em Brasília, o I Congresso Brasileiro de Política Criminal e Penitenciária, patrocinado pelo Ministério da Justiça, pela Universidade de Brasí­ lia e pelo Governo do Distrito Federal, que teve a expressiva parti­ cipação de cerca de 2.000 congressistas, vindos de todas as regiões do País, dentre os quais as figuras mais proeminentes de nossos meios jurídicos. Nesse Congresso foram intensamente debatidos os ante­ projetos anteriormente referidos e colhidas inúmeras sugestões para a elaboração dos textos definitivos. 83. Concluídos, depois disso, os trabalhos das Comissões Re­ visoras, durante o ano de 1982, e encaminhados os projetos defini­ 68

tivos à Presidência da República, com as respectivas Exposições de Motivos do Ministro da Justiça, datadas de 9 de maio de 1983, re­ meteu o Presidente João Figueiredo, ao Congresso Nacional, os três projetos de reforma penal (Código Penal — Parte Geral, Código de Processo Penal e Lei de Execução Penal), em 29 de junho de 1983, o primeiro e o último promulgados pelas Leis n. 7.209 e 7.210, ambas de 11 de julho de 1984 (DOXJ, 13 jul. 1984). 84. Os trabalhos de reforma da Parte Especial e da Lei das Contravenções (segunda etapa da reforma) foram atribuídos a outra Comissão (Portaria n. 518, de 6-9-1983, alterada pelas Portarias n. 193 e 194, de 10-4-1984), da qual nos afastamos, a pedido, por entender que, no quadro de nossas próprias atribulações, não nos so­ braria tempo para levar a cabo, com a metodologia até então ado­ tada e que nos parecia indispensável, tão gigantesca empreitada, no curto prazo que, para tanto, nos era concedido, sem alternativas, pelo Ministério da Justiça (necessidade de se concluir a segunda e derra­ deira etapa da reforma ainda durante o Governo cujo mandato se findava). 85. Reproduziremos, a seguir, para melhor compreensão do pensamento orientador da reforma, os tópicos fundamentais da con­ ferência que proferimos no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 18 de abril de 1983, publicada na íntegra na Revista n. 60 do mes­ mo Instituto e na Revista do Serviço Público n. 2, 1983. Eis a parte essencial do que então dissemos. 86. A reforma penal, presentemente, como em outras épocas, decorreu de uma exigência histórica. Transformando-se a socieda­ de, mudam-se certas regras de comportamento. Isso é inevitável. E que a fisionomia da sociedade contemporânea não é a mesma da­ quela para a qual se editaram as leis penais até aqui vigentes, é coisa que não deixa margem a dúvidas. A inteligência do homem contem­ porâneo parece, cada vez mais, compreender que a sociedade hu­ mana não está implacavelmente dividida entre o bem e o mal, entre homens bons e maus, embora os haja. Mas sim parece estar pre­ dominantemente mesclada de pessoas que, por motivos vários, obser­ vam, com maior ou menor fidelidade, as regras estabelecidas por uma certa cultura, e de pessoas que, com maior ou menor freqüência, contrariam essas mesmas regras. Não há dúvida, porém, que tanto 69

os primeiros como os últimos fazem parte, dentro de uma visão mais ampla, de um certo modo de ser e viver prevalecente em determi­ nada época, modo esse que talvez explique, senão todos, pelo menos um bom número de desvios de comportamento. Um importante teólogo, para justificar o fim não exclusivamente retributivo da pena, chega a fazer a seguinte afirmação: “Quase sempre a culpa do de­ linqüente é o resultado de uma forma conjunta de viver e das re­ lações com o mundo que o rodeia; fracassos próprios e alheios se entrelaçam aí de maneira incrível. Por isso não se pode evitar que o delinqüente, quando é castigado, faça também penitência e repa­ ração pela culpa dos outros. Quando se tem isto em conta a obri­ gação da comunidade torna-se mais clara para se esforçar mais e mais pela reaceitação e reincorporação do delinqüente (e da sua parte por uma reparação). Por isso a comunidade não tem apenas o direito de castigar, mas até o dever de realizar o castigo de tal maneira que não impeça uma ressocialização” 16. Se essa consideração estiver correta, a pena justa será somente a pena necessária (von Liszt) e, não mais, dentro de um retributivismo kantiano superado, a pena-compensação do mal pelo mal, segundo o velho princípio do talião. Ora, o conceito de pena ne­ cessária envolve não só a questão do tipo de pena como o modo de sua execução. Assim dentro de um rol de penas previstas, se uma certa pena apresentar-se como apta aos fins da prevenção e da preparação do infrator para o retorno ao convívio pacífico na comu­ nidade de homens livres, não estará justificada a aplicação de outra pena mais grave, que resulte em maiores ônus para o condenado. O mesmo se diga em relação à execução da pena. Se o cumpri­ mento da pena em regime de semiliberdade for suficiente para aque­ les fins de prevenção e de reintegração social, o regime fechado será um exagero e um ônus injustificado. E assim por diante. Contudo, como é fácil de perceber, para a aplicação desses novos princípios, será imprescindível, em um direito penal democrá­ tico, apoiado no princípio da legalidade dos delitos e das penas, que a legislação penal reconstrua uma gama variada de penas criminais, dispostas em escala crescente de gravidade, a fim de que o juiz, segundo certos critérios, possa escolher a pena justa para o crime e seu agente. Igualmente, as formas de execução da pena privativa 16. 70

Johannes Gründel, Temas atuais de teologia moral, p. 232.

da liberdade, quando esta tiver de ser aplicada, deverá desdobrar-se em etapas progressivas 'e regressivas, para ensejar maior ou menor intensidade na sua aplicação, bem como maior ou menor velocidade na caminhada do condenado rumo à liberdade. E assim terá que ser para cumprirem-se as diretrizes da individualização. Nenhuma pena terá, pois, um período rígido de segregação social. Os limites da sentença condenatória passam a ser limites máximos, não mais limites certos. A pena passa a ser, pois, uma pena programática. Por fim, a mais grave das penas — a privação da liberdade em regime fechado — deverá ser executada de modo adequado, enqUanto durar, assegurando-se ao condenado o trabalho interno remune­ rado, higiene, educação e outras formas de assistência. As leis de reforma penal cumpriram essas exigências, de modo cauteloso, dentro do possível e de uma certa realidade brasileira. Elaborou-se um rol de penas que vão desde a multa e a simples restrição de certos direitos até a privação da liberdade em regime fechado. Estabeleceu-se a escala de aplicação dessas penas, reservando-se as não privativas da liberdade para as infrações de menor importância, as privativas da liberdade para os crimes mais graves e para os delinqüentes perigosos ou que não se adaptem, por rebel­ dia, às outras modalidades de pena. Dentre as penas não privati­ vas da liberdade, acolheram-se as seguintes: multa, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana. Não vingou, entretanto, na Comissão Revisora, contra meu pensamento — diga-se de passagem — a multa reparatória do Anteprojeto de 1981, devido às sérias críticas apresentadas a essa inovação. Nos projetos de reforma (agora transformados em lei) a pena criminal adquire, pois, para o direito brasileiro, um novo sentido, ao qual estará indissoluvelmente ligada a mencionada exigência de “necessidade de pena”, com as significativas conseqüências daí de­ correntes. Mas não é só. 87. Adotou-se, igualmente, sem as restrições e as reservas do passado, o princípio da culpabilidade. Assim, com a reforma em exame, não se admitirá a aplicação de pena sem que se verifique a culpabilidade do agente por fato doloso ou pelo menos por fato culposo. E dessa tomada de posição extraíram-se as devidas con­ 71

seqüências: aboliu-se a medida de segurança para o imputável; diversificou-se o tratamento dos partícipes, no concurso de pessoas;; admitiu-se a escusabilidade da falta de consciência da ilicitude, sem contudo confundir a última com a mera ignorantia legis; extirpa­ ram-se os vários resíduos de responsabilidade objetiva, principal­ mente nos crimes qualificados pelo resultado. Com isso, conforme tivemos oportunidade de afirmar17, adotou-se um direito penal do fato-do-agente que não descura o agentedo-fato, num esforço de compatibilização, nos limites do possível, entre as teorias da culpabilidade pela condução de vida e da culpa­ bilidade pelo fato singular, dando-se, não obstante, nítida prevalên­ cia à segunda corrente, ou seja, àquela que se traduz em um direito penal do fato. 88. O resultado dessa tomada de posição aponta em duas di­ reções com importantes conseqüências. A primeira delas revela a dupla função limitadora do princípio da culpabilidade: uma com poder de despenalização, ou seja, excluindo de pena os fatos típicos não censuráveis ao agente; outra, com renovado poder sobre a dosimetria da pena, estabelecendo que o limite máximo daquela não possa ultrapassar o grau de culpabilidade do agente. Julgamos des­ necessário justificar o evidente significado prático da adoção desses princípios. Considere-se, porém, que, em um direito penal assim concebido, a aplicação da pena criminal restringir-se-á aos casos em que a exijam a necessidade de proteção da comunidade (prevenção) e a necessidade de preparação do infrator para uma razoável con­ vivência pacífica no mundo social (ressoeialização) 18. A segunda direção, de maior importância, envolve-se com as três colunas de sustentação de um direito penal de índole democrática, a que nos referimos, em outra ocasião, in verbis: “Na culpabilidade pelo fato. . . é o fato que dará os concretos e definitivos limites para a atuação do Estado na esfera penal. Franz von Liszt percebeu bem isso quando afirmava que, em sua opinião, por paradoxal que p u ­ desse parecer, ‘o Código Penal é a Magna Carta do delinqüente’, protegendo não a coletividade, mas o indivíduo que contra ela se 17. Perspectivas do direito penal brasileiro, Jornadas de Estudo do Mi­ nistério Público, Anais, Porto Alegre, 1981, p. 194. 18. Cf. Claus Roxin, Iniciación al derecho penal de hoy, p. 48-9. 72

rebela, ao garantir-lhe o direito de ser castigado só quaíido ocorre­ rem os pressupostos legais e dentro dos limites legais. Ora, esses pressupostos e limites muito pouco valeriam se estivessem referidos a conceitos variáveis, pouco seguros, e não a características objeti­ vas que só podem ser oferecidas pelo fato. Daí a já mencionada tipologia de fatos, não de autores. E aqui tocamos, com a lem­ brança da conhecida passagem de von Liszt, o fundo da questão. O direito penal moderno está moldado segundo princípios liberais, elaborados, lenta e penosamente, através dos séculos. E, até hoje, não se conseguiu encontrar algo melhor para substituí-los. Tenta­ tivas e experiências nesse sentido têm sido desastrosas. Dentro desse quadro, o nullum crimen nulla poenn sine lege, o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente, numa perfeita seqüência e implicação lógicas, como colunas de sustenta­ ção de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de ín­ dole democrática. Por isso merecem ser preservados. Assim, apesar do crescimento dos índices de criminalidade e — o que é pior — do recrudescimènto do crime atroz, violento, ao lado do aparecimento de novas formas delinqüenciais que se valem dos próprios instrumen­ tos da técnica e do progresso, parece-nos que a procura de instru­ mental mais adequado de combate ao crime deve ser feita com muito engenho e arte, para não se pôr em risco o que já constitui valiosa conquista da humanidade” 19. 89. Para concluir, duas palavras sobre as medidas de seguran­ ça, tema ainda hoje bastante polêmico, diante das soluções contradi­ tórias adotadas pela maioria dos estatutos penais vigentes, com a co­ nhecida fórmula híbrida do duplo binário. 90. As medidas de segurança, introduzidas na lei penal brasi­ leira pelo Código de 1940, são consideradas “medidas de prevenção e assistência”, pelaExposição de Motivos do Min. Francisco Campos. A experiência brasileira, contudo, não se revelou muito feliz na apli­ cação de tais medidas. Levantamento feito nos estabelecimentos penais do Estado de São Paulo, em 25 de agosto de 1981, encami­ nhado à Comissão Revisora pelo Des. ítalo Galli, em nome da Co­ missão de Desembargadores, levantamento esse restrito aos condena­ dos imputáveis, revela os seguintes dados: 19.

O trecho citado pertence à l.a edição deste livro, p. 57-8. 73

Quadro A

a)

condenados cumprindo medida de segurança . . . .

240

b)

condenados aguardando cumprimento de medida de segurança ............................................................

1.594

c)

condenados a penas superiores a 30 a n o s ............

840

d)

condenados a penas superiores a 30 anos, que já tinham cumprido mais de 15 anos ......................

23

Entre os condenados referidos na letra a (em cumprimento de medida de segurança), somente 7, portanto aproximadamente 3% , tinham sido declarados portadores de periculosidade real; os restan­ tes, em número de 233, aproximadamente 97%, sofreram imposição de medida de segurança por periculosidade presumida. Entre os que aguardavam o momento oportuno para cumprimento da medi­ da (não foram fornecidos dados completos neste particular), pre­ dominava elevado índice dos que receberam a medida por periculo­ sidade presumida. Na grande maioria dos condenados que receberam medida de segurança, o crime imputado era de roubo e furto (arts. 157 e pará­ grafos e 155 e parágrafos), registrando-se número menor de homicí­ dio e cifras inexpressivas em relação a outros delitos, tais como: estupro, estelionato, lesões corporais, entorpecentes, receptação, dano e seqüestro. Na Penitenciária do Estado de São Paulo, que possuía o maior contingente de condenados aguardando cumprimento de medida de segurança, a situação era a seguinte, em 29 de junho de 1981: Quadro B Condenados com medida de segurança não cumprida:

74

— roubo (incluindo 80 casos de latrocínio) .................

370

— furto ........................................... ......................................

28

— homicídio

49

.......................... ...............................................

— entorpecente .....................................................................

7

— estelionato .........................................................................

5

— estupro .................................................. ...........................

2

— lesão c o rp o ra l...................................................................

1

— segurança nacional ...........................................................

1

Total .........................................................................

463

Condenados a mais de 30 anos: — roubo (incluindo 69casos delatrocínio) ....................... — furto

274

................................................................................

5

— homicídio .........................................................................

33

— entorpecente

...................................................................

——

—■estelionato .......................................................................

2

— estupro ............................................................ .................

......

— lesão co rp o ra l................................................................... ....... — segurança nacional .......................................................... Total

.......................................................................

....... 314

Condenados a mais de 30 anos que, em 29 de junho de 1981, haviam cumprido mais de 15 anos de pena: — roubo (incluindo 5casosde latrocínio) ........................

9

— homicídio .........................................................................

1

Total ..................................................................... ..

10

Os condenados imputáveis,emnúmerode 240, que cumpriam efetivamente medida de segurança, no Estado de São Paulo, assim se distribuíam: Quadro C Presídio de São Vicente Periculosidade presumida .

1

Periculosidade real ...........

1

Penitenciária de P. Wenceslau Periculosidade presumida ....................................................

1

Periculosidade real .................................................................

0

Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté Periculosidade presum ida......................................................

99

Periculosidade r e a l ................................................................

1

Instituto de Reeducação de Tremembé Periculosidade presum ida......................................................

131

Periculosidade real ...............................................................

2

Instituto Penal Agrícola Dr. Javert de Andrade Periculosidade presum ida......................................................

1

Periculosidade real .................................................................

0

Penitenciária Feminina da Capital Periculosidade presum ida.......................... .....................

0

Periculosidade real ....................................... .........................

2

Penitenciária de Pirajuí Periculosidade presumida ....................................................

0

Periculosidade real ...............................................................

1

Total .............................. .................................................

240

91. Embora a prudência mande que não se extraiam conclu­ sões apressadas e definitivas, é possível dizer-se que esses dados, pelo menos, não enfraquecem a orientação da Reforma no sentido de extinguir-se a medida de segurança para os agentes imputáveis. Com efeito, o quadro A faz supor que um bom número de delin­ qüentes, que além da pena receberam imposição de medida de segu­ rança, não necessitariam desta última por já estarem condenados a mais de 30 anos de prisão, tempo mais que suficiente para qualquer trabalho de “prevenção e assistência”, perfeitamente realizável du­ 76

rante o cumprimento da pena. Ou se pretenderá realizar a “pre­ venção e assistência”, nestes casos, após a extinção da pena, isto é, na velhice ou post mor temi O quadro B induz-nos a pensar que o roubo (incluído o latro­ cínio) comanda as hipóteses de imposição de medida de segurança, mas comanda igualmente as condenações a penas superiores a 30 anos. E isso é explicável diante do fato incontestável de que o ladrão que age com violência ou grave ameaça à pessoa, além de sujeito à pena elevada, é quase sempre reincidente, dificilmente fica no primeiro crime. Por outro lado, sugere o mesmo quadro B, que, com alguma ampliação na possibilidade de agravamento de pena para os crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, teria o legislador “absorvido” na pena do sistema atual — dentro do que seria razoavelmente necessário para a pretendida “assistência e pre­ venção” — quase todas as demais hipóteses de cumprimento efetivo de medida de segurança, ficando de fora o furto, o entorpecente e o estelionato. Como os crimes de tráfico de entorpecentes, assim como os cometidos contra a Segurança Nacional, são objeto de legis­ lação especial, não revogada pela Reforma (art. 12), sobrariam apenas o furto e o estelionato, os quais, evidentemente, não justifi­ cariam, por si sós, a acolhida, no sistema, de um corpo eslranho, qual seja, a medida de segurança para o agente culpável e já punido com pena de longa duração. 92. Excluiu-se, portanto, do sistema a medida de segurança para o imputável, fazendo-se com que a pena criminal absorvesse a função de “prevenção e assistência” antes conferida à primeira. Para que isso fosse possível, reformularam-se os institutos do crime continuado e do livramento condicional, além de estabelecerem-se novas regras sobre unificação da pena. Por outro lado, deu-se maior maleabilidade à execução da pena, conforme salientamos anterior­ mente, de modo que o tempo de permanência no regime fechado possa ser alterado no curso do cumprimento da pena, segundo o mé­ rito ou o demérito do condenado. Com essas diretrizes, a reforma penal brasileira, longe de re­ tornar a fórmulas clássicas, dá um passo adiante, com solução coe­ rente para o sério problema do agente imputável que já se tenha revelado um delinqüente habitual ou por tendência, sem necessidade de recorrer-se à pena totalmente indeterminada ou à fórmula do du77

pio binário que, como se viu, não foi bem assimilada pela experiên­ cia brasileira. Por outro lado, os interesses da sociedade, da ma­ nutenção da paz social e da prevenção do crime são preservados com a possibilidade de aplicação de penas de longa duração para os de­ linqüentes que, na terminologia atual, seriam considerados “peri­ gosos”. 93. É certo que essa reforma penal tem encontrado certa resis­ tência em algumas esferas dominadas por um pensamento de cunho autoritário e repressivo, o que tem dificultado a sua implementação, principalmente na área da execução penal. É comum ouvirem-se expressões semelhantes a estas: “a reforma penal, no tocante à execução das penas, não condiz com a realidade brasileira”; “a lei de execução penal foi feita para a Suíça, não para o Brasil” etc. A esses críticos, saudosistas de instituições reconhecidamente falidas (ou, quem sabe, de coisa pior), cabe observar que a decantada “realidade brasileira”, em matéria de prisões e de execução da pena, tem sido de uma notória, proclamada e brutal monstruosidade, pelo que a reforma penal só teria mesmo significado na medida em que se propusesse a reconstruir algo de novo nesse terreno. Ou será que, em matéria penal, ao invés de projetar instituições saudáveis e procurar realizá-las, deveríamos proceder como certos dirigentes políticos, que se comprazem em “urbanizar” favelas, para não ter que enfrentar o problema da falta de moradia, para cuja solução iriam certamente consumir os recursos que pretendem em­ pregar para outros fins? A reforma penal, como toda reforma inovadora, quer modificar o que está errado; volta-se para o futuro; não pretende remendar ou camuflar os males do passado; por isso constitui, em boa parte, um projeto de modificação da realidade que se tem por insuportável, ape­ sar de brasileira (sem qualquer orgulho). Comporta eventuais correções de falhas, não o retrocesso, já que o curso da história felizmente não enseja esse fenômeno mecânico.

78

II — O fato-crime

§ 8.° Conceito de crime. Elementos 94. O crime, além de fenômeno social, é um episódio da vida de uma pessoa humana. Não pode ser dela destacado e isolado. Não pode ser reproduzido em laboratório, para estudo. Não pode ser decomposto em partes distintas. Nem se apresenta, no mundo da realidade, como puro conceito, de modo sempre idêntico, estereo­ tipado. Cada crime tem a sua história, a sua individualidade; não há dóis que possam ser reputados perfeitamente iguais. Mas não se faz ciência do particular. E, conforme vimos inicialmente, o di­ reito penal não é uma crônica ou mera catalogação de fatos, quer ser uma ciência prática. Para tanto, a nossa disciplina, enquanto ciência, não pode prescindir de teorizar a respeito do agir humano, ora submetendo-o a métodos analíticos, simplificadores ou generali­ zadores, ora sujeitando-o a amputações, por abstração, para a ela­ boração de conceitos, esquemas lógicos, institutos e sistemas mais ou menos cerrados. Isso mutila, sem dúvida, a realidade, pondo em destaque aspec­ tos e elementos de um todo que permanece inapreensível. Não sem razão afirma Roxin que “ quase todas as teorias do delito, apresen­ tadas até agora, ‘são sistemas de elementos’ que desintegram a con­ duta delitiva em uma pluralidade de características concretas (obje­ tivas, subjetivas, normativas, descritivas etc.), as quais são incluídas nos diferentes graus da estrutura do crime e depois reunidas, como 79

um mosaico, para a formação do fato punível” L Tal procedimento, porém, desde que se queira fazer ciência, é inevitável, pois — afirma, de outra parte, Radbruch — “não constitui segredo pára ninguém que é justamente da essência do direito a que não é possível renun­ ciar, o ele achar-se eternamente condenado a só poder ver as árvores e jamais a floresta que elas constituem^ 2. Talvez assim seja — su­ pomos nós — porque essa floresta é realmente uma indecifrável selva oscura. Contentemo-nos, pois, com as árvores, sem todavia cometer o desatino de esquecer ou de negar a existência da floresta. 95. Da exposição feita sobre o bem jurídico protegido e das conclusões a que então se chegou, extrai-se, sem muito esforço, que, substancialmente,/o crime é um fato humano que lesa ou expõe a perigo bens jurídicos (jurídico-penalmente) protegidos^8. Essa de­ finição é, porém, insuficiente para a dogmática penal, que necessita de outra mais analítica, apta a pôr à mostra os aspectos essenciais ou os elementos estruturais do conceito de crime. E dentre as várias definições analíticas que têm sido propostas por importantes penalistas, parece-nos mais aceitável a que considera as três notas fun­ damentais do fato-crime, a saber: ação típica (tipicidade), ilícita ou antijurídica (ilicitude) e culpáVel (culpabilidade). O crime, nessa concepção que adotamos, é, pois, ação típica, ilícita e culpávelá. 1. Política criminal y sistema del derecho penal, p. 79. 2. Filosofia, cit., p. 211. 3. Nesse sentido, Bettiol: “II reato, importa, quindi, sempre la les,lone di un bene giurídico. Questo non è solo critério fondamentale per la formulazione dei concetti penali indíviduali (singoli reati o concetti relativi a un momento del reato singolarmente considerato), ma anche per i concetti penali generali i quali sono pure concetti teleologici. Nella disputa, quindi, intomo alia nozione del reato, se essa cioè debba essere costituita delia lesione di un bene giuridico o dalla violazione di un dovere, si deve dare la prevalenza alia lesione del bene giuridico, perchè la nozione del dovere non ptiò avere una autonomia funzioncãe própria. II dovere si specifica solo a contatto con gli interessi protetti e da questi acquista tono e rilievo. Esso è di per sè una categoria formale, anche nella sua forma concreta, che non può, come tale, servire per inquadrare il reato nelle sue realistiche condizioni. La soggettivazione del reato, se tende ad escludere la rilevanza del bene giu­ ridico, non può costituire un progresso e deve perciò essere decisamente rifiutata, anche se alcune delle esigenze espresse da tale tendenza possono esse­ re tenute in considerazione” (Diritto penale, cit., p. 195). 4. Essa definição é adotada, entre outros, por: Aníbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 274; Magalhães Noronha, Direito penal, cit., v. 1, p. 98; 80

Alguns autores 5 acrescentam um outro elemento — a punibilidade — a nosso ver sem razão. A pena criminal, como sanção espe­ cífica do direito penal, ou a possibilidade de sua aplicação, não pode ser elemento constitutivo, isto é, estar dentro do conceito do crime. Ao contrário, pressupõe a existência de um crime já aperfeiçoado. É conseqüência do crime. Não faz, pois, dele par­ te, conforme ressalta Bettiol: “Da definição apresentada excluí­ mos aparentemente o elemento ‘punibilidade’, porque este não é um elemento que possua autonomia estrutural. A punibilidade é antes, uma nota genérica de todo o crime, ao passo que este, quando se apresenta estruturalmente perfeito em todos os seus elementos, é um fato ‘punível’ que reclama necessariamente a pena” 6. De resto, quando se fala em elemento ou em nota essencial de um conceito, está-se referindo a um quid sem o qual esse conceito se desfaz, ou não se aperfeiçoa. Ora, em relação ao conceito analítico de crime, isso ocorre com a tipicidade (ação típica), com a antijuridicidade e com a culpabilidade. O mesmo não acontece com a punibilidade, pois a exclusão desta não suprime a idéia do crime já perfeito, como ocorre, por exemplo, quando falta uma condição objetiva de puni­ bilidade. Nessa hipótese, o fato torna-se impunível, apesar da exis­ tência de um crime anteriormente consumado 7. Isso evidencia a Heleno Fragoso, Lições, cit., p. 164; Wessels, Direito penal, cit., p. 17; Baumann, Grundbegriffe, cit., p. 23 etc. 5. Assim Basileu Garcia, Instituições, cit..) v. 1, t. 1, p. 195; Nélson Hungria, Comentários, cit., v. 1, t. 2, p. 7; Battaglini, Direito penal, v. 1, p. 135 etc. 6. Diritto penale, cit., p. 212-3. 7. Fernando da Costa Tourinho Filho admite isso claramente, distin­ guindo o crime “consumado anteriormente” de sua punibilidade ( “o fato não se toma punível"), ao examinar, neste tópico, o art. 558 do Código Penal italiano em frente ao art. 236 do Código Penal brasileiro: “. . . Não há absoluta similitude entre a redação do art. 558 do Código- Penal italiano e a do nosso 236. Ali se diz: ‘Chiunque, nel contrarre matrimonio awente effetti civili, con mezzi fraudolenti occulta all’altro ooniuge 1’esistenza di un impedimento che non sia quello derivante de un precedente matrimonio è punito, se íl matrimonio è annullato a causa delTimpedimento occultato. . . ' Infere-se pois, claramente, que a anulação do casamento toma aplicá­ vel a pena. De conseqüência, enquanto não for satisfeita a condição, o fato não se toma punível, muito embora o crime se tenhaconsumado anterior­ mente. Na verdade, segundo o magistério de Manzini, ‘il delitto in esame si consuma nel momento e nel luogo in cui il colpevole, che ha fraudolentamente occultato Timpedimento alfaltro soggetto, ha contratto il matrimonio 81

X.

afirmação inicial de que a punibilidade é efeito, conseqüência jurí­ dica, do crime, não um seu elemento constitutivo 8. Do que foi dito, conclui-se que a base fundamental de todo fato-crime é um comportamento humano (ação ou omissão). Mas para que esse comportamento humano possa aperfeiçoar-se como um verdadeiro crime será necessário submetê-lo a uma tríplice ordem de valoração: tipicidade, ilicitude e culpabilidade. Se pudermos afir­ mar de uma ação humana (a ação, em sentido amplo, compreende a omissão, sendo, pois, por nós empregado o termo como sinônimo de comportamento, ou de conduta) que é típica, ilícita e culpável, teremos um fato-crime caracterizado, ao qual se liga, como conse­ qüência, a pena criminal e/ou medidas de segurança. 96. Vejamos, agora, numa rápida visão panorâmica, o signifi­ cado que atribuímos aos termos ação, tipicidade, ilicitude e culpabi­ lidade. Mais adiante, nos títulos seguintes, examinaremos de novo, com mais detalhes, esses mesmos conceitos penalísticos, ocasião em que se fará o estudo das teorias que, no particular, se nos afiguram aceitáveis. Por ora — repita-se — é nosso desejo antecipar o sentido das palavras, ou pouco mais que isso, com o objetivo de facilitar a com­ preensão dos temas em desenvolvimento. 97. Ação (ou conduta) compreende qualquer comportamento humano, comissivo ou omissivo, abrangendo, pois, a ação propria­ mente dita, isto é, a atividade que intervém no mundo exterior, como também a omissão, ou seja, a pura inatividade. Todavia, para que um comportamento humano, comissivo ou omissivo, possa ter a awente effetti civili, poscia annullato’ (cf. Diritto penale, UTET, 1951, v. 7, p. 664). Por outro lado, quando se disse na Relazione del Presidente delia Commissione per il Progeto del Codice Penale que ‘il momento consumativo se verifica quando il matrimonio sia annullato’, não tardou a crítica de Manzini: ‘Sarebbe assurdo ammettere, ad. es., che ia consumazione avvenga nella sede delia corte di appello che ha reso esecutiva una sentenza del giudice ecclesiastico mentre il matrimonio annullato fu contratto in un luogo diverso del distretto. . .’ (cf. ob. cit., p. 664). E, em seu prol, cita Saltelli e Romano (Commento, v. 2, p. 833)” (Processo penal, cit., v. 1, p. 505). 8. Em sentido diametralmente oposto, Battaglini, Direito penal, cit., v. 1, p. 136. 82

aptidão para qualificar-se como crime, é necessário que se tenha de­ senvolvido sob o domínio da vontade. O comportamento puramen­ te involuntário, resultante de caso fortuito ou de força maior, não constitui ação digna de castigo para o direito penal. A exigência de voluntariedade na conduta é imprescindível tanto para a ação do­ losa quanto para a culposa. Em ambas a vontade domina a con­ duta, com a diferença de que, na primeira, a voluntariedade alcança até o resultado da conduta; na segunda, a voluntariedade vai só até a causa do resultado não querido. A voluntariedade é que dá o conteúdo intencional — ou finalístico — de toda ação relevante para o direito penal, distinguindo-a dos meros “fatos”, isto é, dos acontecimentos físicos ou daqueles produzidos pelas mãos do homem, mas sem a intervenção da vontade. Tais acontecimentos são pu­ ramente causais, derivados do fortuito ou da força maior. Quando operam através do homem, atuam com o mesmo fatalismo das leis da naturez^ Como não se pode punir uma pedra que cai, ou um raio que mata, não se deve igualmente punir quem não age mas “é agido”. Por isso é que, para o direito pena], só interessam as con­ dutas que tenham um certo conteúdo finalístico, ou seja, toda e qualquer ação que possa ser reconduzida à vontade humana como razão de ser de seu aparecimento no mundo exterior. Dentro de uma concepção jurídica, ação é, pois, o comportamento humano, do­ minado ou dominável pela vontade, dirigido para a lesão ou para exposição a perigo de lesão de um bem jurídico, ou, ainda, para a causação de uma possível lesão a um bem jurídico. Na concepção jurídica de ação, acima exposta, a orientação de ânimo do agente, ou o objetivo por ele perseguido com sua conduta, é parte insepa­ rável dessa mesma conduta, como seu elemento intencional ou fina­ lístico. Isso traz como conseqüência necessária o reconhecimento de que, como acentuou Welzel, o dolo e a negligência fazem parte da ação (não do juízo de culpabilidade), fato que, por si só, justi­ fica a primeira grande divisão dos crimes em crimes dolosos e culpo­ sos, ou melhor, em crimes de ação dolosa e crimes de ação culposa. Note-se que essa concepção da ação humana não nega o princípio da causalidade. Reconhece, porém, como ensina Welzel, que o ho­ mem, com base no conhecimento dessa causalidade, que lhe é dado pela experiência, pode prever os acontecimentos (efeitos de deter­ minadas causas) e com isso querê-los, produzindo-os ou provocando-os. Nessa hipótese, a causalidade, vista do ângulo de um com­ portamento voluntário, que lhe tenha orientado ou impulsionado, 83

passâ a ser causalidade dirigida. Assim, certos efeitos abrangidos pelo querer do agente deixam de sèr mera conseqüência mecânica de fenômenos físicos, no mundo exterior, para apresentarem-se como algo que se realiza de modo orientado pelo “fim” mentado. pelo agente. A grande e irremovível distinção entre o crime doloso e o cul­ poso está em que, no primeiro, a voluntariedade do agente alcança todo o seguimento do mundo da realidade descrito no tipo, inclusive o resultado típico; no segundo, essa voluntariedade esgota-se na causa de um resultado por ela não alcançado. 98. Tipo é a descrição abstrata da ação proibida ou da ação permitida. Há, pois, tipos incriminadores, descritivos da conduta proibida, e tipos permissivos ou justificadores, descritivos das con­ dutas permitidas. Os primeiros são os tipos legais de crime, que só podem ser criados pelo legislador (nullum crimen sine lege); os segundos são as denominadas causas de justificação ou de ex­ clusão da ilicitude. Tipicidade é a subsunção, a justaposição, a adequação de uma conduta da vida real a um tipo legal de crime. Dependendo da concepção que se tenha do tipo, o fenômeno da tipicidade ocorrerá com maior ou menor extensão. Assim, na cons­ trução originária de Beling (1906), o tipo tinha uma significação puramente formal, meramente seletiva, não implicando, ainda, um juízo de valor sobre o comportamento que apresentasse suas ca­ racterísticas. Modernamente, porém, procura-se atribuir ao tipo, além desse sentido formal, um sentido material, como veremos mais adiante. Sendo o tipo um modelo de ação proibida, deve ele exprimir os elementos essenciais da ação descrita. Como a ação contém o dolo ou a negligência, pelo que os crimes se dividem em crimes de ação dolosa e crimes de ação culposa, os tipos legais de crimes exprimem (contêm) igualmente o dolo ou a negligência e, portanto, se dividem em tipos dolosos e tipos culposos; os primeiros des­ crevem explícita ou implicitamente, como um de seus elementos essenciais (elemento subjetivo do tipo), o dolo; os últimos, a culpa stricto sensu. Conforme temos sustentado, o tipo, como expressão esquemática da ação ilícita, contém: a) a proibição da conduta descrita, ou seja, o elemento valorativo que espelha o seu conteúdo material e atua como fator limitativo do juízo de adequação típica (as ações ou omissões ético-socialmente permitidas não podem estar 84

abrangidas por üm modelo de conduta proibida) ; b) a modelagem, a descrição da conduta proibida, isto é, 0 aspecto íático sobre que incide a valoração e a proibição da norma. Esse aspecto fático compõe-se de elementos objetivos e de elementos subjetivos. (O termo fático está aqui empregado com o sentido de relativo a fe­ nômenos que podem ser objeto de observação e de descrição.) São objetivos todos aqueles elementos que devem ser alcançados pelo dolo do agente. Dividem-se em descritivos e normativos. Os pri­ meiros — os descritivos — exprimem juízos de realidade (exemplo: “matar”, “coisa”1, “filho”, “mulher” etc.). Os segundos — os nor­ mativos — são termos ou expressões que só adquirem sentido quando completados por um juízo de valor, preexistente em outras normas jurídicas (exemplo: “coisa alheia”, “funcionário público”, “domicílio” etc.), ou em normas ético-sociais (exemplo: “mulher honesta” ), ou a ser emitido pelo próprio intérprete (exemplo: “dig­ nidade”, “decoro”, “reputação” etc.). Elementos subjetivos são os fenômenos anímicos do agente — o dolo, especiais motivos, ten­ dências e intenções. Não adotamos a terminologia tipo objetivo e tipo subjetivo, por nos parecer que o tipo legal de crime é um só, contendo elementos objetivos e subjetivos. Resumindo, o tipo legal, conforme o entendemos, abrange, ao descrever a conduta proibida: o sujeito da ação, isto é, o agente do crime; a ação, com os seus elementos objetivos e subjetivos; e, se for o caso, o objeto da ação, bem assim o resultado, com a respectiva relação de causalidade. A linha divisória entre o injusto típico e a culpabilidade não mais residirá entre os dados objetivos e subjetivos 9, mas deverá fundar-se em outros critérios. 99. Ilicitude, ou antijuridicidade (palavras sinônimas), tem sido entendida como a relação de contrariedade entre certa conduta da vida real e o ordenamento jurídico (Welzel, Das deutsche Straf­ recht, cit., p. 50; Jescheck, Lehrbuch, cit., p. 175; Petrocelli, Uantigiuridicità, p. 13). Esse conceito, segundo supomos, é insuficiente por revelar o aspecto puramente formal do ato ilícito, sem um conteúdo material. Por isso definimos a ilicitude assim: “A relação de antagonismo que se estabelece entre uma conduta humana voluntária e o orde­ namento jurídico, de sorte a causar lesãó ou expor a perigo de 9.

Cf. Baumann, Grundbegriffe, cit., p. 43. 85

lesão um bem jurídico tutelado” 10. Para o direito penal, o com­ portamento totalmente involuntário ou o absolutamente inócuo está fora de consideração, não merece a qualificação de ato penalmente ilícito, mas sim a de fato penalmente irrelevante. Por isso é que, entre nós, não se pune o fato que resulta de caso fortuito ou de força maior e, diferentemente do que ocorre em alguns países (den­ tre os quais a Alemanha Federal, StGB, § 23, III), também não se pune a tentativa impossível, exemplo de punição do ânimo, da mera intenção irrealizável, sem conseqüências lesivas para o bem jurídico tutelado. O crime, como ato ilícjo, é, pois, a expressão de um ato de vontade (comissivo ou omissivo) apto a causar dano. Fora disso, ou seja, para além da vontade e do dano potencial ao bem jurídico, não se estendem os domínios do ilícito penal. Na linha das idéias até aqui expostas, a ilicitude penal só pode referir-se à ação humana. Conseqüentemente, a contrariedade ao direito — essência do conceito em exame — se caracterizará fun­ damentalmente, conforme se verá no título próprio, com mais de­ talhes, por dois pressupostos: primeiro, a existência de uma conduta voluntária na origem, positiva ou negativa (ação ou omissão), em antagonismo com o comando normativo (fazer o que está vedado ou não fazer o que está determinado); segundo, a existência con­ comitante de possíveis ou reais conseqüências danosas, sobre o meio social, dessa mesma conduta (lesão real ou potencial ao bem jurí­ dico tutelado). O primeiro pressuposto exclui da área do juízo de ilicitude os fenômenos puramente causais, inevitáveis, ocorridos sem qualquer interferência da vontade humana, ou seja, o puro resultado físico. O segundo — a exigência de lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado — revela o conteúdo material da ilicitude que deixa de ser um conceito puramente formal, ou seja, a mera infração de um dever. Não haverá, pois, dua.& ilicitudes, uma for­ mal outra material, mas apenas uma — a que se diz material. 100. Culpabilidade é o terceiro elemento do conceito jurídico do crime. Nullum crimen sine culpa. Deve-se entender o princípio da culpabilidade como a exigência de um juízo de reprovação jurí­ dica que se apóia sobre a crença — fundada na experiência da vida cotidiana — de que ao homem é dada a possibilidade de, em 10. 86

Ilicitude penal e causas de sua exclusão, p. 8.

certas circunstâncias, “agir de outro modo”. A não-utilização dessa faculdade, quando da prática do ilícito penal, autoriza aquela re­ provação. A noção de culpabilidade está, pois, estreitamente vin­ culada à de evitabilidade da conduta ilícita, pois só se pode emitir um juízo de reprovação ao agente que não tenha evitado o fato incriminado quando lhe era possível fazê-lo. De uns tempos para cá tem-se questionado — e muito — esse fundamento da culpabi­ lidade. Autores há que não hesitaram em negá-lo; outros preten­ dem fazer a culpabilidade derivar da idéia de prevenção ou dos fins da p en a11. O certo, porém, é que o princípio da culpabili­ dade, fruto de lenta e penosa elaboração dos povos civilizados, entendido como censurabilidade da formação e manifestação da vontade, constitui, ainda hoje, a base irredutível de nosso sistema penal. E nada indica que venha a ser substituído em futuro pró­ ximo. Podem-se distinguir duas concepções de culpabilidade, que agrupam as várias teorias a respeito. De um lado a concepção psicológica, segundo a qual a culpabilidade se esgota na ligação psíquica entre o agente e o seu fato. Pressuposto da culpabilidade seria a imputabilidade; o dolo ou a culpa stricto sensu seriam seus elementos. Essa noção de culpabilidade, predominante durante largo tempo, muita influência exerceu sobre os penalistas brasileiros mais tradicionais. Hoje, porém, cede lugar, entre nós, para a de­ nominada concepção normativa, precisamente aquela que concebe a culpabilidade como a já referida “censurabilidade da formação da vontade”. Para a doutrina finalista, que adota uma concepção normativa, a censura de culpabilidade pressupõe a capacidade de culpa (imputabilidade), ou seja, que o agente tenha a idade mínima prevista na lei penal (no Brasil, dezoito anos) e que, além disso, possua ao tempo do fáto a higidez biopsíquica (saúde men­ tal) necessária para a compreensão do injusto e para orientar-se de acordo com essa compreensão. Excluem-se, portanto, da capa­ cidade de culpa os menores de dezoito anos e os portadores de perturbação, doença ou debilidade mentais. Elementos da culpa­ bilidade são: a consciência potencial da ilicitude (possibilidade, nas circunstâncias, de compreensão do injusto); exigibilidade de outra conduta — o “poder evitar” — isto é, a inocorrência de uma 11. bilidad.

Cf. Stratenwerth, El futuro del principio jurídico-penal de culpa-

87

causa de exculpação. Assim, mesmo em relação aos imputáveis, excluem-se da censura de culpabilidade os que atuam em estado de erro de proibição inevitável e os que tenham agido diante de si­ tuações extraordinárias que lhes hajam reduzido, de modo sig­ nificativo, a possibilidade de motivar-se de acordo com a norma (exemplo: excesso exculpante de legítima defesa, estado de ne­ cessidade exculpante, coação moral irresistível, obediência hierár­ quica etc.). A doutrina finalista, além disso, transferiu o dolo e a culpa em sentido estrito da culpabilidade para o interior do injusto, con­ siderando-os elementos característicos e inseparáveis do comporta­ mento ilícito. Com isso revalorizou-se a conhecida distinção de Graf zu Dohna entre “objeto da valoração” e “valoração do ob­ jeto”. O dolo como parte da ação e, por isso mesmo, elemento do tipo (o tipo é a descrição abstrata da ação), está no objeto da valoração, ao passo que a culpabilidade, como censurabilidade, é o especial juízo de valoração (juízo de censura) que irá recair sobre aquele “objeto”, isto é, a ação ilícita e obviamente o seu agente. O juízo de culpabilidade distingue-se, de modo nítido, do juízo de ilicitude. Se neste último, predominam as características do fato, naquele prevalecem as do agente. Por isso é que Jescheck salienta ser indiferente, na proibição do furto, ser o agente rico ou pobre; na dos delitos sexuais, ser o agente um psicopata ou psiquicamente sadio; e assim por diante. Já o mesmo não ocorre quando se trata de apreciar os mesmos fatos no âmbito da culpabilidade, pois, aqui, a nível do juízo de reprovação, sobrelevam os pressupostos a partir dos quais cabe responsabilizar como pessoa o agente de um com­ portamento ilícito 12. Não se deve, porém, esquecer que, em um direito penal do fato, a culpabilidade deverá ser, antes de tudo, culpabilidade pelo fato singular, sem que isso implique insuperável contradição com o que foi dito anteriormente. O que se quer com a última afirmação é dizer que, em qualquer hipótese, o juízo de culpabilidade jurídico-penal, embora considere as características do agente, não deve desligar-se dos limites objetivos do fato, contidos na conduta criminosa, para penetrar no terreno inseguro do julga­ mento do homem pelo que ele é, pelo seu caráter, pela sua decisão

12.

Lehrbuch, cit., p. 301,

ou condução de vida. Isto seria, talvez, pretender usurpar funções reservadas ao Tribunal do juízo final. A vinculação da culpabilidade ao fato singular enseja, por ou­ tro lado, a graduação da censurabilidade em função da gravidade do injusto. Corretamente, afirma Bacigalupo que a “maior ou me­ nor gravidade da culpabilidade dependerá da maior ou menor gra­ vidade do injusto” 13. Estabelece-se, assim, uma perfeitacorrespon­ dência entre o injusto e a culpabilidade. ' 101. Apesar da inclusão do dolo no tipode injusto, fala-se ainda em formas de culpabilidade, como quer Wessels, in verbis: “Com os conceitos de ‘dolo’ e de ‘negligência’ contidos na lei não se devem indicar somente duas formas diferenciadas de conduta, mas igualmente duas formas diversas de culpabilidade ( = tipo de culpa), nas quais o ‘dolo’, no sentido de culpabilidade dolosa, re­ presenta o degrau mais elevado e a ‘negligência’, no sentido de culpabilidade negligente, o mais diminuto” 14. Aceito o princípio, inicialmente referido, da vinculação entre o grau da censurabilidade e da gravidade do injusto, não basta to­ mar apenas um fator isolado (a dolosidade ou a culposidade da ação) para a quantificação da censura de culpabilidade. Nem isso ocorre na prática. O grau da culpabilidade é, com efeito, deter­ minado, em concreto, não só pelo caráter doloso ou culposo do ato, mas por outros elementos subjetivos (os denominados elemen­ tos do “tipo de culpabilidade” : a cobiça, o motivo fútil, torpe ou egoístico, a perversidade e outros), bem como por determinados elementos objetivos (a idade, relação de parentesco etc.). É ine­ gável, porém, a existência da culpabilidade por fato doloso e da culpabilidade por fato culposo, com alguns problemas particulares. 102. Diga-se, finalmente, que, por uma questão puramente di­ dática, ou melhor, para facilitar o confronto das doutrinas clássicas com as modernas, principalmente a finalista, sem necessidade de repetições, estudaremos o dolo e a culpa em sentido estrito no ca­ pítulo da culpabilidade, pondo em relevo as formas de culpabilidade antes referidas.

13. Lineamientos de la teoria del delito, p. 92. 14. Direito penal, cit., p. 37. 89

III — O injusto típico

§ 9.° A ação humana 103. O sistema penal vigente está substancialmente formado por um conjunto de normas, que proíbem, determinam ou simples­ mente permitem fazer ou não fazer. Essas normas, que podem ser deduzidas facilmente da lei penal mas que com esta nem sempre se confundem, dirigem-se a todo aquele que seja capaz de realizar a ação proibida, ou de omitir a determinada, e que, nas circuns­ tâncias, tenha o dever de realização ou de abstenção do a to 1. Às normas proibitivas correspondem os denominados delitos de ação (o agente faz o que estava proibido: mata um ser humano contra­ riando a norma “não matar” ínsita no tipo do art. 121 do CP), Às normas preceptivas correspondem os delitos de omissão (o agente não faz o que podia e estava obrigado a fazer: omite o dever jurídico de prestar alimentos ao filho menor — CC, art. 397 — e realiza com isso o tipo do art. 244 do CP). Pode ainda dar-se a hipótese híbrida de o agente^ com o não fazer, contrariar duas normas, uma preceptiva, outra proibitiva, como ocorre nos denominados delitos comissivos por omissão2 (exemplo: a mãe, desejando livrar-se do filho recém-nascido, propositadamente, cau­ sa-lhe a morte, omitindo-se em ministrar-lhe a alimentação devida). Finalmente, às normas permissivas correspondem as causas de jus-

1. 2. 90

Armin Kaufmann, Teoria ãa norma jurídica, p. 355 e 359. Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 166-8.

tificação, ou de exclusão de crime (legítima defesa, estado de ne­ cessidade etc.). Do que foi dito, deduz-se que o fato-crime consiste sempre e necessariamente em uma atividade humana, positiva ou negativa, pois a contrariedade ao comando da norma, que concretiza a reali­ zação de um tipo delitivo, só se estabelece diante da existência de uma ação ou omissão, que seja fruto de uma vontade, capaz de orientar-se pelo dever-ser da norma. E assim é, conforme observa Armin Kaufmann, porque “o elemento teleológico da norma levanos a enxergar nela um fator de motivação do homem. . . ”. “Uma proibição dirigida à neve, de não se aglomerar numa avalancha, não teria o menor sentido nem preencheria qualquer finalidade, tal qual uma proibição dirigida à raposa, para que deixasse de roubar gan­ sos” 3. Poder-se-á, pois, dizer, parodiando o poeta, que, no mundo social, só os seres humanos são capazes de ouvir e de entender as normas, portanto só eles podem cometer crimes. E o fazem por meio das duas formas básicas de comportamento já referidas — a comissão e a omissão de atos. Essas duas modalidades de conduta são comumente designadas pela expressão “ação humana”, empre­ gada em sentido amplo para significar tanto a ação propriamente dita (atividade positiva) como a omissão (atividade negativa, ou au­ sência de ação em sentido estrito). Há, entretanto, os que prefe­ rem conservar a diferença entre a ação e a omissão (não-ação), con­ siderando-as espécies distintas que se unificariam no conceito mais abrangente de “conduta humana” (Arthur Kaufmann e Wessels)4. Essa questão puramente terminológifca parece-nos irrelevante, no caso. Não tem evidentemente o condão de solucionar problemas que, se realmente existentes, seriam de natureza insuperável por uma simples troca de expressão lingüística e, além disso, não oferece utilidade prática para o direito penal, em cujo domínio a ação e a omissão apresentam um aspecto comum, verdadeiramente relevante: ambas são, em certas circunstâncias, domináveis pela vontade e, por isso, podem ser dirigidas finalisticamente, isto é, podem ser orientadas para a consecução de determinados objetivos. Por essa razão, em­

3. Teoria, cit., p. 143. 4. Radbruch, no início do século, chegou a negar a possibilidade de unificação da ação e da omissão debaixo de um conceito superior ( Der Handlungsbegriff in seiner Bedeuttung für das Strafrechtssystem). 91

pregamos, indiferentemente, como sinônimos, os termos “ação”, “comportamento” e “conduta”. Do exposto, pode-se afirmar, conclusivamente, com Bettiol, nullum crimen sine actione. Esse é um princípio doutrinário que, entre nós, constitui regra legislada (CP, art. 13). 104. Se a respeito da conclusão por último enunciada (não há crime sem ação humana) inexiste divergência digna de desta­ qu e5, o mesmo não se pode dizer em relação ao conceito de ação, bastante controvertido nos dias atuais. Costuma-se apontar três ten­ dências doutrinárias, nessa área: a primeira, a mais antiga, a que concebe a ação como um fenômeno causai, naturalista; a segunda, em oposição à primeira, concebe-a como um processo teleológico, orientado para a consecução de fins predeterminados; a terceira, num esforço de superação das críticas opostas às duas correntes anterior­ mente mencionadas, quer pôr em destaque o momento da relevância social da ação humana. E, para complicar ainda mais os debates, não falta quem sustente, com certa argumentação capaz de impres­ sionar, que o conceito de ação, por muito tempo, não fez falta à dogmática penal; ainda hoje, não serve para nada fora do direito penal e dentro dele deveria ter escassa importância teórica e nenhum valor prático 6. 5. Manzini sustenta a existência de crimes sem ação, por ele deno­ minados “crimes de mera suspeita”. Aponta, como exemplo, as figuras das contravenções dos arts. 707 e 708 do Código Penal italiano (posse injustifi­ cada de chaves alteradas ou gazuas e posse injustificada de valores) ( Trattato di dirítto penale italiano, v. 1, p. 649 e s.). Na mesma linha, Alfredo de Marsico, com apoio em Bellavista, que chegou a escrever sob este título: I reati senza azione ( Diritto penale, p. 77 e s.). A nosso ver, o argumento desses autores peca pela base. A posse de instrumentos ou de objetos que o legislador, em certas circunstâncias, presume sejam destinados à prática de crime, ou produto de crime, não é uma “situação” ou um “estado”, como se pretende, mas sim uma verdadeira ação, pois o exercício da posse pres­ supõe os atos para possuir. A circunstância de se tratar de uma ação que se presume eventualmente criminosa não autoriza a conclusão de que se está diante de uma situação, sem ação ou omissão. Para Bettiol, nas hipóteses em exame, ‘Tazione. .. non manca, ma è semplicemente presunta” ( Diritto penale, cit., p. 242). 6. Claus Roxin: “ .. . Si queremos saber por qué durante decenios la dogmática del derecho penal sólo se ha ocupado en escasa medida del concepto de acción, hemos de tener clara la función que éste debía cumplir. Desde la monografia de Radbruch, aparecida em 1903 y famosa aún hoy, 92

Como se vê, em nossa caminhada introdutória çela ciência pe­ nal, penetramos repentinamente em uma zona turbulenta, na qual não se pode permanecer e da qual não se pode sair sem uma tomada de posição. Façamos, pois, um resumo crítico do conteúdo essen­ cial das correntes já referidas.

a)

Teoria causai da ação

105. Esta corrente, a mais antiga, considera a ação humana um processo mecânico regido pelas leis da causalidade. Daí a definição de von Liszt: “ ...c a u s a voluntária, ou não impeditiva, de uma modificação no mundo exterior” 7. Reflete, como facil­ mente se observa, a influência das idéias positivistas, dominantes em fins do século XIX, que empreendiam transplantar para a área das ciências humanas (psicologia, história, direito etc.) os métodos e as leis das ciências da natureza, cujos resultados ja­ mais cessaram de deslumbrar o homem. Essa concepção e res­ pectiva orientação metodológica deram como subproduto, na área penal, o que Welzel denomina o sistema clássico de Liszt-BelingRadbruch 8, responsável pela divisão da ação humana em dois seg­ mentos distintos: de um lado, o “querer interno” do agente; de outro, o “processo causai” visível, isto é, a conduta corporal do agente e o seu “efeito” ou resultado9. Situava-se no injusto o encadeamerito causai externo e, na culpabilidade, todos os elementos subjetivos, isto é, os elementos internos, anímicos, do agente. Tais idéias, além

esa función consistia en que tal concepto debía reunir las características vá­ lidas por igual para todas las formas de manifestarse la conducta delictiva. Se buscaba para toda la teoria del delito un concepto superior, ‘del cual, en cuanto genus proximum, tienen que deducirse todas las differentiae specificae. Y aún hoy se sigue considerando que la elaboración de dicho concepto su­ perior a efectos sistemáticos es la misión esencial de la teoria de la acción. En relación con nuestro tema se pueden decir dos cosas de un concepto de acción semejante: 1.°) que no sirve absolutamente para nada fuera del derecho penal, y 2.°) que incluso dentro del campo del derecho penal sólo tiene escasa importancia teórica y carece totalmente de importancia práctica”' ( Contribuición a la crítica de la teoria final de la acción, in Problemas básicos, cit., p. 84-5). 7. Tratado de derecho penal, t. 2, p. 297. 8. Das deutsche Strafrecht, cit., p. 40. 9. Veja-se Mezger, Tratado, cit., v. 1, p. 173. 93

de ajustadas à psicologia associativa da época, ofereciam base segura à primitiva concepção do tipo de Beling (mera descrição do aspecto externo da conduta), que, por sua simplicidade e facilidade de ma­ nejo na prática judiciária, teve forte poder de atração e grande in­ fluência sobre juristas, juizes e advogados. O sistema, entretanto, começaria a desmoronar-se, na área penal, com a descoberta dos elementos anímicos, subjetivos, do tipo, nos denominados “delitos de intenção”, circunstância que, por si só, revelaria o equívoco da sepa­ ração já referida. Fora da área penal, ganhava terreno a reação antipositivista, iniciada pelo neokantismo e impulsionada pelas novas correntes de pensamento que iriam tomar conta da primeira metade do século XX. Note-se que o filósofo austríaco Franz Brentano, nem sempre lembrado, já em fins do século XIX, procurava dife­ renciar os fenômenos psíquicos dos físicos, atribuindo aos primeiros a característica da intencionalidade. Para Brentano, diversamente do que ocorre com os fenômenos físicos, todo ato psíquico aponta para um objeto: pensar é pensar algo; querer é querer algo; sentir, amar ou odiar é sentir, amar ou odiar algo; e assim por diante. Dessa forma, reelaborando a noção de intencionalidade, tomada de empréstimo aos escolásticos, Brentano a erige em atributo necessá­ rio de todo e qualquer verdadeiro ato psíquico10. E com isso veio 10. Julián Marias ( Historia de la filosofia, p. 362-3) assim resume o panorama histórico e a influência, neste aspecto, de Brentano: “La psico!o|pa de tiempos de Brentano era el intentode convertirla en ciência positiva experimental; una psicologia asociacionista, relacionada con la filosofia ingícSa, que pretendia explicarlo todo mediante asociaciones de ideas, y además intervenir en las demás disciplinas, por ejemplo, en la lógica, en la ética, en la estética, para convertirlas a su vez en psicologia. La de Brentano va a tener un carácter completamente nuevo. Fenômenos físicos y psíquicos — El primer problema esencial que se plantea es él de diferenciar netamente los fenômenos físicos de los psíquicos. La Edad Media — sobre todo Avicena — había conocido un carácter de los fenômenos psíquicos, que después se había olvidado; era lo que llamaban inexistencia intencional (donde el in significa en y no negación; existencia en), o simplemente intencionalidad. Brentano recogió este carácter, dándole un alcance y una precisión que no tuvo en Ia Escolástica. Intencionalidad quiere decir referencia a algo distinto; en el caso de los actos psíquicos, referencia a un contenido, a un objeto (lo cual no quiere decir que el objeto sea real). Pensar es siempre pensar algo; sentir es sentir algo; querer es querer algo; amar u odiar es amar u odiar algo. Todo acto psíquico apunta, pues, a un objeto; este objeto puede no existir, como cuando pienso el centauro o, más aún, el cuadrado redondo o el pentaedro regular; 94

a exercer importante influência sobre os filósofos do nosso século, desde Husserl até Heidegger 11. Dentro desse quadro, estavam criádas todas as condições ne­ cessárias para o surgimento de uma nova concepção de ação, apta a substituir, na ciência penal, o clássico conceito causai. E isso realmente ocorreu, conforme se verá a seguir. Frise-se, contudo, que a evolução do conceito em foco não caminhou no sentido da negação do fenômeno causai, posto em destaque pela doutrina tra­ dicional, mas consistiu, principalmente, em adicionar-se-lhe o ingre­ diente da intencionalidade (mais tarde, finalidade). Não se aban­ donou, pois, a idéia de causalidade, mas foi ela substituída por outra mais enriquecida — a de causalidade dirigida. Muitos debates se travaram e muito se escreveu, nas últimas dé­ cadas, sobre o conceito de ação. Tudo indica que a discussão do tema ainda não esteja totalmente esgotada, embora já se note entre os contendores algum desejo de superação de impasses, ou melhor, a possibilidade de “um razoável final pacífico” 12. Pode-se, contudo, afirmar que o antigo conceito puramente causai está sepultado na história. Perdeu atualidade, depois de um predomínio mais ou me­ nos longo, inclusive no direito penal brasileiro.

b)

Teoria finalista da ação

106. A doutrina finalista, que revolucionou o direito penal moderno, foi proposta, pela primeira vez, por Hans Welzel, em pero existen ambos como correlatos de mi pensamiento, como objeto al que apunta mi acto de imaginar o pensar. Si se le muestran a Brentano actós no intencionales, dirá que no son actos psíquicos; por ejemplo, la sensación de verde o el dolor de estômago; según Brentano, las sensaciones son sim­ ples elemento no intencionales delacto psíquico, (intencional) que es mi percepción de un árbol verde; y el acto psíquico es elsentimiento de desa­ grado cuyo objeto intencional es el dolor de estômago. Esta idea de la intencionalidad tiene largas consecuencias. Va a llevar, en primer lugar, al resurgimiento de los objetos ideales, y entre ellos lo que Husserl Uamará significaciones. Además, Üeva a la idea de que el pensa­ miento es algo que no se agota en sí mismo, que está apuntando esencialmente a algo distinto de el. Va a dar lugar, por último, a considerar que el hombre es algo intencional, excêntrico, y que senala algo distinto de él. La idea del hombre como un ente ‘abierto a las cosas’ radica en esta idea de Brentano”. 11. V. Nicola Abbagnano, Intencionalidade, in Dicionário de filosofia. 12. Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 167. 95

trabalho publicado, nos idos de 1931, sob o título Kausalitãt und Handlung (causalidade e ação)13. Depois disso, foi desenvolvida e reelaborada, em alguns aspectos, pelo mesmo autor e por seus seguidores, em trabalhos e obras posteriores. Ganhou inúmeros e importantes adeptos, dentro e fora da Alemanha, e chega aos nossos dias prestigiada com a aceitação de algumas de suas pro­ posições pela jurisprudência e pela reforma penal da Alemanha Ocidental. Parte a doutrina em exame de um conceito ontológico de ação humana. E assim procede por considerar, sem rodeios, que o ordenamento jurídico também tem os seus limites: pode ele sele­ cionar e determinar quais os dados da realidade que quer valorar e vincular a certos efeitos (efeitos jurídicos), mas não deve pretender ir além disso, porque não pode modificar os dados da própria reali­ dade, quando valorados e incluídos nos tipos delitivosa4. Isso sig­ nifica que a ciência penal, embora tenha sempre como ponto de partida o tipo delitivo (Tatbestand) , necessita transcendê-lo para descer à esfera ontológica e, com isso, conseguir corretamente com­ preender o conteúdo dos conceitos e igualmente o das valorações jurídicas15. Ora, o resultado dessa descida, uma vez empreendida., é a revelação da estrutura “finalista” da ação humana, que não pode ser negada nem modificada pelo direito, ou pelo legislador. E, para demonstrar, nessa linha de pensamento, que o direito penal está defi­ nitivamente vinculado à estrutura finalista da ação, argumenta Welzel com estes exemplos: “ . . .O direito não pode ordenar às mulheres que apressem a gravidez e que em seis meses dêem à luz crianças capazes de sobreviver, como também não pode proibi-las de terem abortos. Mas pode o direito ordenar-lhes que se comportem de modo a não facilitar a ocorrência de abortos, assim como proibi-las de provocarem abortos. As normas jurídicas não podem, pois, orde­ nar ou proibir meros processos causais, mas somente atos orientados finalisticamente (ações) ou omissões desses mesmos atos” 16. Desse fato, dificilmente contestável — afirma textualmente o autor citado — deriva, por si mesmo, todo o restante17. 13. Welzel, Das neue Bild des strafrechtssystems,Prefácio à4. ed., p.IX. 14. Welzel, Das neue Bild, cit., p. X. 15. Welzel, Das neue Bild, cit., p. X. 16. Das neue Bild, cit., p. X. Assim, também, emDiritto naturale e giustizia materiale, cit., p. 369-70. 17. Das neue Bild, cit., p. X. 96

Dito isso, apresenta Welzel, logo no início do primeiro pará­ grafo da obra por último citada, o conceito de ação que serve de base para a construção de uma “nova imagem” do sistema penal: “Ação humana é exercício de atividade finalista. Ação é, portanto, um acontecimento finalístico ( = dirigido a um fim), não um acon­ tecimento puramente causai” 18. Assim é porque o homem, com base no conhecimento causai, que lhe é dado pela experiência, pode prever as possíveis conseqüências de sua conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins ( = propor-se determinados objetivos) e orientar sua atividade para a consecução desses mesmos fins ou objetivos'19. A finalidade é, pois, “vidente”; a causalidade, “cega” 20. E nisso reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito “clássico” causai da ação e o novo conceito finalista. No primeiro, a ação humana, depois de desencadeada, é considerada em seus aspectos externos, numa seqüência temporal “cega”, de causa e efeito, como algo que se desprendeu do agente para causar modifi­ cações no mundo exterior. No segundo, é ela considerada, em sen­ tido inverso, como algo que se realiza de modo orientado pelo “fim” (pelo objetivo) antecipado na mente do agente, é uma causalidade dirigida 21. As conseqüências teóricas e práticas dessa revisão conceituai são inúmeras e profundas. Delas trataremos oportunamente. Por ora importa assinalar que nenhum dos aspectos mais importantes da doutrina em exame tem permanecido imune a críticas. Ora im­ pugna-se a viabilidade de um conceito ontológico, pré-jurídico, de ação, ou a sua virtude de opor limites ao legislador; ora ataca-se o próprio conceito de ação finalista, com a alegação de que nem toda conduta humana possui como nota característica a “finalidade”, po­ 18. Das neue Bild, cit., p. 1; também Das deutsche Strafrecht, cit-, p. 33. 19. Welzel, Das neue Bild, cit., p. 1. 20. Welzel, Das neue Bild, cit., p. 1. 21. O conceito de ação apresentado por Welzel é, essencialmente, o mesmo que encontramos em Maurach, Deutsches Strafrecht, cit., p. 161. E ecoa, em boa parte, nesta definição de Bettiol: “Possiamo, quindi, definire 1’azione come un movimento muscolare volontario conscientemente diretto alia realizzazione di un fine” (Diritto pgTiale, cit., p. 240). Entre nós, Heleno Fragoso: “Ação é atividade humana conscientemente dirigida a um fim” (L i­ ções, cit., p. 167). Vê-se, pois, que as divergências existentes não impedem uma certa concordância a respeito do finalismo da ação. 97

dendo ser citados, como exemplo disso, os atos automáticos, incons­ cientes, bem como o comportamento culposo, sobretudo na culpa inconsciente; por fim, opõem-se restrições ao novo sistema, cons­ truído sobre a idéia central da ação finalista, principalmente na parte em que desloca o dolo e a culpa para o interior do injusto, porque, consoante por vezes se afirma, isso representaria um indevido esva­ ziamento da idéia de culpabilidade. Não pretendemos, aqui, aprofundar essas críticas, ou rebatê-las casuisticamente. Muitos já se encarregaram da primeira tarefa 22; e da segunda incumbiram-se, de modo insuperável, o próprio Welzel, Maurach, Armin Kaufmann e outros finalistas. Julgamos indispen­ sável, porém, formular, desde logo, algumas considerações a respeito dos pontos acima destacados, para não deixar incompleta esta breve exposição crítica. ■107. Não damos, com a devida vênia, grande importância ao ingente esforço que se tem desenvolvido no sentido de se obter um conceito “ontológico” ou “pré-jurídico” da ação. O que realmente importa, nesta área, é verificar se a noção que se tem do compor­ tamento humano é a que melhor atende às necessidades e exigências da ordem jurídica, o que implica — é claro — a sua adequação à realidade ético-social existente. E a exigências dessa ordem só pode dar respostas adequadas uma autêntica concepção jurídica da ação, não conceitos pré ou metajurídicos. A não ser assim, teríamos que admitir, no fato-crime, a separação entre o fato humano (a ação), de um lado, e a ilicitude, uma de suas características essenciais, de outro, para situar o primeiro em algum lugar perdido do universo

22. Entre outros, podem ser consultados: Wilhelm Gallas, La teoria del delito en su momento actual; Paul Bockelmann, Relaciones entre autoria y participación; Juan Córdoba Roda, Una nueva concepción del delito; Giorgio Marinucci, II reato come “azione”; Thomas Würtenberger, La situazione spirituale, cit.; Claus Roxin, Problemas básicos, cit.; Marcello Gallo, La teoria delVazione “finalistica”; Miguel Reale, Preliminares ao estudo da estrutura do delito, separafa da Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo; José Arturo Rodríguez Munoz, La doctrina de la acción finalista; Heleno Fragoso, Conduta punível (citamos algumas obras monográficas de mais fácil acesso ao leitor brasileiro, dispensando-nos de fazer referência aos tratados e manuais, visto que os mais recentes, como é óbvio, sempre cuidam do tema). 98

e a segunda dentro da ordem jurídica23, o que exigiria alquimia grotesca, posterior, para reunir coisas que jamais estiveram separa­ das. Impossível nos parece, com efeito, deslocar-se, no todo ou em parte, a problemática da ação humana, eminentemente éticojurídica, de um enfoque global valorativo-normativo. E há mais. O direito, para estender suas malhas sobre as pedras, as árvo­ res, os rios etc., necessita adicionar-lhes alguma utilidade, social ou econômica, transformando-os em bens jurídicos (propriedade públi­ ca ou privada) suscetíveis de regulamentação. E não seria errôneo dizer-se que as coisas do mundo físico, além de preexistentes à or­ dem jurídica, possuem a sua própria natureza, que não pode ser modificada pelo direito. Se assim é em relação ao mundo da na­ tureza, que dizer a respeito da ação humana? Note-se que esta já surge e se realiza, por inteiro, dentro de um determinado sistema ético-social do qual é condição, mas pelo qual é também condicio­ nada. Diante disso, se, por meio de abstrações, tentarmos apre­ endê-la depurada de qualquer valoração jurídica, correremos o risco de lograr o mesmo desapontamento do caçador que qtjis pegar o pássaro com as mãos mas só conseguiu ficar com algumas penas entre os dedos. Não obstante, precisamente por considerarmos a ação humana um fenômeno ético-social, é que damos um passo além para nela também identificar, de um ponto de vista jurídico, a finalidade, o seu aspecto teleológico, como nota fundamental. Com efeito, o que há de mais nítido e axiologicamente irredutível no comportamento 23. Neste aspecto, estamos de inteiro acordo com estas afirmações de Miguel Reale: “5. As considerações acima expendidas demonstram que não há que falar em fato-puro, nem em ação natural ou incolor, à qual se agregue, por justaposição normativa posterior, um sentido de antijuridicidade, pois todo fato, juridicamente relevante, já surge, ‘qualificado ao nível da causalidade motivacionar, sendo insuscetível de ser explicado segundo os esquemas da causalidade natural, ou liames mensuráveis e mecânicos de causa e efeitos. Na realidade, o fato que está na base de delito nasce, por assim dizer, colorido ou embebido de valorações correspondentes ao sistema cultural vigente, o que não significa que essa dimensão axiológica se reduza ao sentido finalista da ação” (Preliminares ao estudo da estrutura do delito, Revista, cit., p. 163-4). 99

humano, enquanto fenômeno ético-social, é o estar sempre dirigido para a realização de algo24. E sobre esse finalismo, ou seja, sobre a capacidade humana de orientar-se na área de sua própria atividade, diferentemente de uma pedra que cai, de um raio que fulmina ou de um animal que ataca, é que se construiu a moral e o direito. Note-se que tanto aquela como este são ciências normativas, isto é, que estabelecem regras de comportamento. Ora, como bem ob­ servaram Welzel e Armin Kaufmann, de forma irrespondível, não se podem traçar regras de conduta para fenômenos causais, não di­ rigidos, mas só se pode pretender ordenar ou proibir o factível ou o evitável, isto é, ações ou omissões finalisticamente orientadas. 24.L. Recaséns Siches observa: “Ahora bien, nótese que el hacer humano, como tal, no consiste en la actividad de sus procesos fisiológicos, ni tampoco en la de sus mecanismos psíquicos (de imaginación, percepción, pensamiento, emoción, voluntad, etc.). Tanto esos mecanismos psíquicos, como los resortes corporales, son meros instrumentos con los cuales el hombre efectúa sus haceres. La esencia del hacer, de todos los humanos haceres, no está en los instrumentos anímicos y fisiológicos que intervienen en la actividad, sino en la decisión del sujeto, en su determinación, en un puro querer, previo al mismo mecanismo volitivo. Ese puro querer, esa determi­ nación radical y primera, pone en funcionamiento los mecanismos, las actividades de que el hombre dispone (su imaginación, su voluntad, sus brazos, etc.). Tanto es así — que no se confunde el hacer humano con sus medios o instrumentos —, que décimos: ponerme a razonar, ponerme a imaginar, ponerme a andar, etc. Lo que radicalmente procede de mí, es el ponerme a hacer todas esas cosas, y no esas cosas (el razonamiento, la imaginación, el andar, etc.) que son mecanismos, actividades, instrumentos, La vida radica en la decisión mia. Cada uno de nosotros consiste en un ser que ha de decidirse, que ha de decidir lo que va a ser(lo que va a hacer) en el venidero instante. A veces parece que no decidimos lo que vamos a ser, lo que vamos a hacer en el momento siguiente; pero lo que ocurre en estos casos es que estamos manteniendo, reiterando una resolución tomada anteriormente; mas esa decisión anterior puede ser o modificada o corroborada. Al no modificaria y mantenerla, la corroboramos. Ahora bien, la estructura del hacer consiste en que se quiere hacer lo que se hace, por algo (por un motivo, que es una urgência, un afán) y para algo (con una finalidad, que es el resultado de la actividad, esto es, la obra). Así, pues, la vida humana, es decir, lo que el hombre hace, se califica por tener un porquê (motivo) y un para qué (finalidad), lo cual constituye un sentido, un poseer sentido. (Anotemos en este momento que acabamos de tropezar con algo que no habíamos encontrado en el mundo de la naturaleza: con el sentido o significación.)” (Vida humana, sociedad y derecho, p. 03-4). 10 0

Não deve ser outra a razão peta qual o direito, por meio de conceitos negativos como os de “caso fortuito”, “força maior”, “incapacidade”, “irresponsabilidade” etc., esforça-se, a todo custo e sempre, por reduzir a extensão do conceito de ação, de modo a limitá-lo a certos comportamentos humanos dominados ou domináveis pela vontade, isto é, àquelas condutas que tenham ou que pos­ sam ter um mínimo de coloração teleológica, mas tanto quanto su­ ficiente para apresentarem-se como juridicamente relevantes. O que acaba de ser dito pode ser melhor compreendido se considerarmos alguns dos diferentes sentidos com que se emprega o termo “ação". No campo científico, fala-se na “ação” do calor sobre os corpos sólidos, na “ação” da luz, na “ação” dos ácidos, na “ação” do tem­ po etc. Com esse significado de “influência” sobre alguma coisa, qualquer modificação do mundo exterior seria efeito de alguma ação. A moral e o direito reelaboram, porém, o conceito de ação para restringi-lo a certas formas de conduta humana, precisamente aque­ las que se concentram em tomo da “execução de uma volição”, excluindo da compreensão pelo conceito grande número de atos humanos que não possam ser reconduzidos a alguma forma de ma­ nifestação da vontade. Daí a distinção que antigamente se fazia entre actus humani e actus hominis: os primeiros seriam ações cons­ cientes e voluntárias; os segundos, pelo menos involuntários25. Diante do exposto, parece-nos rematado equívoco (e este é o argumento-chave de alguns críticos) pretender-se que a teoria fi­ nalista falharia nos crimes culposos. Não perceberam os que for­ mulam essa crítica que também aqui, embora de modo diferente, a finalidade da ação humana desempenha papel fundamental. Con­ sidere-se, inicialmente, que, se as normas não podem proibir, ou ordenar, meros fenômenos físicos (a morte causada por uma faísca elétrica, por um caminhão sem freios), também nos crimes culpo­ sos (e com mais razão nestes) deve o ordenamento jurídico estar proibindo ou ordenando ações ou omissões, sob pena de se cindir por inteiro todo o arcabouço normativo do sistema. Depois, façase um exame menos superficial dos delitos culposos e se verá que, no centro de todos eles, está a inobservância de um dever de cuidado (fazer instalações elétricas de modo a que possam expor ao perigo a vida de alguém; dirigir um caminhão sem freios) ou a violação 25.

André Lalande, Vocabulaire, cit., v. notas ao verbete “Action”. 101

de uma proibição (dirigir veículo sem a necessária aptidão), o que já constitui, de si mesmo, uma conduta voluntária na causa, portanto, finalista. Por outro lado, a exigência de "previsão” ou de “previ­ sibilidade” do resultado, para a configuração do delito culposo, cons­ titui, quando menos, um sinal de alerta normativo para a realização de um comportamento bem orientado, de modo a não incorrer o agente na ação ou na omissão causadoras de resultados que o direito quer sejam “finalisticamente” evitados. De qualquer ângulo que se examine a questão, topamos com a “finalidade” da ação humana. Mas, ainda aqui, mesmo que assim não fora, inexistiriam maio­ res problemas para o finalismo, pois, conforme observou agudamente Bockelmann, um de seus críticos, se há dificuldades, na teoria fi­ nalista, para subordinar a ação dolosa e a culposa a um conceito superior, unitário, o mesmo ocorre nos demais sistemas, pois a na­ tureza oposta do dolo e da culpa não deixaria de provocar as mes­ mas dificuldades em todas as teorias26.

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108. Fala-se, igualmente, nos atos inconscientes, automáticos, e no esvaziamento da culpabilidade. Também aqui não vemos obs­ táculos sérios para a aceitação de um conceito finalista. Não se deve confundir “domínio da vontade” com “finalidade”. Embora aquele seja pressuposto desta, é perfeitamente admissível uma varia­ ção de graus, ou de intensidade, em relação ao primeiro. E isso é da tradição do direito penal, como se infere dos arts. 26, parágrafo único, e 59 do Código Penal. Além disso, parece-nos necessário dis­ tinguir, de um lado, os atos impulsivos (a “impulsão” ) e, de outro, os movimentos automáticos. Em relação aos primeiros, ou se está diante de uma impulsividade descontrolada por insuficiência das funções de inibição e controle (epilepsia, demência, debilidade men­ tal etc.), e então poderá inexistir uma verdadeira ação finalista (o que não nega o finalismo, porque, nesse caso, o agente será inimputável), ou o fato resulta de paixão ou emoção violenta, o que, segundo revela a experiência, não exclui uma predeterminação finalística, como ocorre com os crimes contra a vida — os mais fre­ qüentes nesta área — cometidos sob o domínio de violenta emoção, mas, a despeito disso, com o agente percorrendo todo um com­ plexo iter criminis, como que obcecado pelo “objetivo” de eliminar* 26. 102

Relaciones, cit., p. 40-1.

ou destruir, a vítima. São “impulsos dirigidos”, no dizer de Welzel, com apoio em Lersch27. Os movimentos automáticos, congênitos ou adquiridos pelo há­ bito, podem apresentar relevância, a nosso ver, para o delito culpo­ so, pois se deles resulta algum fato “involuntário” (involuntariedade no resultado), o problema desloca-se para o campo da negligência, imprudência ou imperícia, onde, conforme vimos, encontra solução adequada. Ou se pretenderá condenar por crime doloso (e isso ne­ garia realmente o finalismo da ação) o fato que, involuntariamen­ te, tenha sido provocado pelo agente ao tropeçar na vítima quando caminhava? Em relação ao pretendido esvaziamento da culpabilidade, pela deslocação do dolo e da culpa para o injusto, remetemos o leitor ao título sobre a culpabilidade, onde pensamos ter demonstrado que o conceito de crime ficou, ao contrário, enriquecido e o de culpa­ bilidade revalorizado. a.

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