Fines Del Derecho Penal

 

II. LA FINALIDAD DEL DERECHO PENAL Y LA PENA  Abog. Rogger Rogger Aldana Domínguez  2.1. Introducc Introducción ión

A partir de los estudios de la criminología crítica, la presencia y utilidad del punitivo enmarca, ca,o,enine elvitab mejor de los ennta un “cuadro de poder sos sospec pecha ha”. ”. Porsetal taenmar l mo motiv tivo, inevit ablem lement ente e casos, la pr pregu egunta que de forma natural uye es si eiste una posible utilidad del derecho penal, y de la pena en particular, en el estado actual de cosas. !sta inquietud, sin embargo, no es reciente reciente,, menos original, sino materia de profundas reeiones y debates que se remontan varios siglos atr"s, pero que a#n se mantiene en la actualidad, sin que hasta ahora se haya dado una respuesta satisfactoria al respecto. $in embargo, al margen de la concepci%n de pena que hoy en día se adopte, eiste consenso en se&alar que una teoría del 'n de la pena no se puede desvincular de una teoría del 'n del derecho penal, pues, lo que se entienda por 'n de la pena desemboca, necesariamente, en la concepci%n de derecho penal y el 'n que debe cumplir en la sociedad. Advertimos desde ya que todas ( o casi todas) las teorías hasta ahora epu e pues esta tass no so son n otra otra cosa cosa qu que e teor teoría íass de legitimación  del poder poder punitivo. !n efecto, ya sea por ra*ones de justicia o utilitarias, las teorías de la pena elucubradas hasta el presente no son otra cosa que teorías encaminadas a legitimar la intervenci%n estatal a trav+s del recurso recurs o de la pena o de una medida de seguridad. !n las siguientes líneas se reali*ar" un breve esbo*o de las principales teorías que el discurso jurídico penal ha elaborado sobre el particular, así como lo se&alado por la criminología crítica. "s adelante tambi+n se reali*ar"n algunas consideraciones de la pena en nuestro derecho penal peruano, anali*ando nuestra legislaci%n y algunas sentencias del   -ribunal ribunal onstituciona onstitucionall sobre tan tan pol+mico tema tema.. 2.2. Teorías sore e! "n de! Derec#o Derec#o $ena! % !a $ena 2.2.1.Teorías 2.2.1.T eorías aso!utas &retriución'

/esde estas posturas la pena tiene una 'nalidad que se agota en el castigo del hecho cometido. 0sta fue la concepci%n de la pena defendida por 1A2- y 3!4!5. !l primero, desde una concepci%n suje su jeti tivo vo)i )ide deal alis ista ta,, co conc ncib ibi% i% la pe pena na como como un “imp “imper erat ativ ivo o categ%rico” y, como tal, una eigencia de justicia, sin ninguna 'nal 'n alid idad ad util utilit itar aria ia66 75 75a a pe pena na no se fu fund nda a en que que sirv sirva a a la soci so cied edad ad,, po porq rque ue el ca cast stig igo o de dell in indi divi vidu duo, o, qu que e es “'n “'n en si inst stru rume ment nta aliza lizars rse e a favor de 'nes mismo”, no puede in preventivos ajenos a la proporci%n con el mal causado8 1. 1A2esclarecía su postura con el siempre citado ejemplo de la isla. Para es este te 'l% l%ssofo fo,, aun unqu que e los los ha habi bittant ntes es de la una is isla la 1

 9: P;94, $antiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal… op., cit., p. cursivas del original? 1

 

decidiesen disolver su vida comunitaria, se debía ejecutar hasta el #ltimo asesino que se hallase en prisi%n “para que todos comprendan compre ndan el valor de sus hechos”2. Por su parte 3!4!5, desde su visi%n objetivo)idealista, se&alaba que qu e el ca car" r"ct cter er retri etribu buti tivo vo de la pe pena na se en enco cont ntra raba ba en la nece ne cesi sida dad d de res esta table blece cerr la conc concor orda danc ncia ia de la “vo volun lunta tad d genera gen eral” l” repr represe esenta ntada da por el orden orden jur jurídi ídico co con la “vol volunt untad ad especial” delnsig delincuente, concordancia alterada por el delito. 7!ll 7! llo o se co cons igue ue ne nega gand ndo o co con n la pena pena la nega negaci ci%n %n de la voluntad volun tad general general por la volun voluntad tad espe especial cial de dell delincue delincuente, nte, de acuer ac uerdo do con el m+todo m+todo dia dial+c l+ctic tico o heg hegeli eliano ano66 la  posición  es la voluntad general >orden jurídico?, la negación de la misma es el delito y, por #ltimo, la nega negación ción de la negación negación se consigue con la pena. !n este planteamiento la pena se concibe s%lo como reacción  que mira al pasado >al delito? y no como instrumento de 'nes posteriores8(. Para 3!4!5 la voluntad especial >irracional? del delincuente no podía afectar la objetividad del derecho, por lo que la #nica forma de tratar al delincuente como un ser ra raci cion onal al era era ne nega gand ndo o su vo volu lunt nta ad su subj bjet etiv iva a me medi dian ante te la rea' rea'rm rmaci aci%n %n de la racio racional nalida idad d ge gener neral al del derech derecho. o. !n ese ese sentido, la pena honraba al delincuente como ser racional. Pero no se trataba de un restablecimiento empírico del derecho, sino un reestablecimiento de la racionalidad del derecho, pues, a  juicio de 3!4!5, pretender buscar el 'n de la pena en el efecto motivatorio sobre el individuo sería tratar al sujeto como a un perro perr o al que se le levanta un palo para que obede*ca). Pero, tal como a'rma 9: P;94 siguiendo a :@92, que la pena “no se halle al servicio de nada” no signi'ca que no cumpla ning#n 'n. Pues, seg#n la doctrina citada, las teorías absolutas asignan a la pena y al derecho penal un 'n de realización de la  justicia. Actualmente se ha dicho que esta teoría no es sostenible por su pesada carga moralista y por agotar el castigo de la pena en un ideal sentido de justiciaB empero la doctrina no ha dejado de reconocer sus postulados de inspiraci%n representan un límite aque la intervenci%n estatal y por tantoliberal, una garantía para los ciudadanos. !n efecto, seg#n la concepci%n retributiva de la pena no se podría castigar m"s all" de la gravedad del delito cometi com etido, do, a#n por con consid sidera eracio ciones nes pr preve eventi ntiva vas. s. Pu Pues es,, com como o se&ala 3A$$!!: 75o que, sin embargo, caracteri*a a las teorías absolutas >C? es el respeto a la dignidad del delincuente. $eg#n 1A2-, las teorías preventivas consideran al condenado como un obje ob jeto to de dell /e /errec echo ho de co cosa sas, s, co conv nvir irti ti+ +nd ndol olo o en ob obje jeto to de estrategias de mejoras en pro del bienestar com#n. Para 3!4!5, la teorías relativas no respetan ni el honor, ni la dignidad del deli de linc ncue uent nte, e, sino sino que que lo trat tratan an como como a un per perro al qu que e se  Idem.  Idem. >cursivas en el original?

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 http6FFGGG.unifr.chFddpHF 4A: 4A:DA DA A AE!: E!:@, @, Perc ercy y.  Acerca de la función de la pena. /isp /ispon onib ible le en en66 derechopenalFarticulosFpdfFenero derechopenalFart iculosFpdfFeneroIHOO)HQRR? con su famosa teoría de la “coacci%n psicol%gica”, mediante la cual el derecho penal repr represe esenta ntaría ría la soluci soluci%n %n a la crimin criminali alidad dad ev evita itando ndo a trav+s de la conminaci%n penal >principio de legalidad? que la colectividad delin incca. 5o sustancial para M!;!:NA3 era la intimidaci%n mediante la tipi'caci%n penal, en tanto que la ejecuci%n de la pena s%lo tenía sentido para con'rmar la seriedad de la amena*a legal. 2o obstante, contra esta teoría se han formulado una serie de críticas. !n principio se le objeta por ser una teoría tec tecnocr nocr tica tica que  ll llev evad ada a hast hasta a sus sus #l #lti timo moss etr trem emos os im impl plic ica aría ría un una a in inst stru rume ment nta ali li*a *aci ci%n %n de dell delincuent delin cuente e con 'nes intimidat intimidatorios orios,, ate atentado ntado de esta manera contra la dignidad de lalapersona humana. Por tal  ra*%n se&ala 3A$$!!: 6 “>C? teoría de la prevenci%n general, sin referencia al 'n de la justa retribuci%n o al principio de proporcionalidad, es insoportable”. -ambi+n se le ob obje jeta ta la fa falt lta a de co cons nsta tata taci ci%n %n em empír píric ica a de su efecto intimidatorio, al no poder sostenerse en aquellos casos en los cuales el sujeto no conoce la norma penal prohibitiva ni la posibilidad de la ejecuci%n de la pena, y sin embargo no la vulnera. S a#n conociendo la norma, esta teoría parte de una realida realidad d demasiado idealista del hombre, concibi+ndolo como un homo oeconomicus! que en ca cada da ac acci ci%n %n rea eali* li*ad ada a anal anali* i*a a ra raci cion onal alme ment nte e los los 5

 3A$$!!:, Tinfried. "undamentos del Derecho Penal . op., cit., p. RI.

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de Derecho Penal $Parte I . op.,  3;:-A/@ P@K@, cit., "undame undamento ntos s del Derec Derecho ho %eneral Penal Penal. op   3A$ A$$! $! !: !:, , Tinfr inLos+. frie ied. d.#anual op., ., ci cit. t.,, p. p. RU. RQ RQ=. =. /etalladamente6 P"g. RQI) RQQ.

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costos y bene'cios de su actuar, despreciando así la sobra sob radam dament ente e irra irracio ciona nalida lidad d f"c f"ctic tica a de las person personas as,, pate pa tent nte e so sobr bre e todo todo en el "m "mbit bito o de la crim crimina inalid lidad ad patrimonial de escasa gravedad.  2.2.2.2.

La $r $re,ención -e -enera! $o $ositi,a

onocida tambi+n con el nombre de “estabili*adora” o /

“integradora” . r$eg#n esta concepci%n, pena no de se cara ca ract cter eri* i*a a po por cum umpl plir ir un una a fun uncci%n i%n laneg ega ativa tiva intimidaci%n a la generalidad, sino de un efecto positivo de refor*amiento en la con'an*a en el sistema social en general y el sistema penal en particular. A decir de LA1 LA1@N$, @N$, su principal repre representante, sentante, 7la misi%n derecho penal en general y de la pena en particular es la garantía de la identidad normati&a de la 'ociedad! o sea, segurramient iento o de la &ige igencia ncia de la nor norma( el el asegu reconocimiento reconocimient o o mantenimiento de su &alidez 80. /e este modo, la pena se concibe como un instrumento aseg egur uram amie ient nto o cont contra raf fct ctic ico o ) cogn cognit iti& i&o o de la de as vigencia de la norma6 7es contrafctico porque se dirige contra un hecho que quebranta la norma y el cogniti&o porque produce en la conciencia de los ciudadanos la con'an*a en la valid ide e* y vig ige encia de la norma 1 quebrantada8 . /e es este te mo modo do,, para para LA1 LA1@N @N$ $ “la “la co cont ntri ribu buci ci%n %n qu que e el /erecho penal presta al mantenimiento de la con' co n'gu gura raci ci%n %n so soci cial al y es esta tata tall resid eside e en gara garant nti*a i*arr norma nor mas. s. 5a garant garantía ía consis consiste te en que las epe epecta ctativ tivas as imprescindibles para el funcionamiento de la vida social, en la forma dada y en la eigida legalmente, no se den por perdidas en caso que resulten defraudadas. Por eso )aun contradiciendo el lenguaje usual) se debe de'nir como el bien a proteger la 'rme*a de las epectativas nor norma mativ tivas as decepciones esenc esencial iales es fr frent ente etiene a lael decepc dec epci%n, i%n, 'rme 'rme*a *a frente a las que mismo "mbito que la vigencia de la norma puesta en pr"cticaB este bien se denominar" a partir de ahora bien jurídico$penal* 11 Así pues, para LA1@N$6 LA1@N$6 7 >C? lo social de un homicidio no es la lesi%n de la carne de la víctima, o la destrucci%n de su con concie cienci ncia, a, sin sino o la a' a'rm rmaci aci%n %n con conten tenida ida de modo modo concluyente y objetiva en el hecho punibles de no deer 8

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 +fr. $95 $95EA EA $V23!K, Les#s aría. ,a e-pansión del Derecho penal. Aspectos de la  política criminal en las sociedades postindustriales. ivitas !diciones $. 5, segunda

edici%n, adrid =IIH. p. =I.  +fr. P@5A92@ 2AEA::!-!, 2AEA::!-!, iguel. op., cit.,. >cursivas en el original?  P@5A92@ 2AEA::!-!, 2AEA::!-!, iguel. op., cit., p. HUH. >cursivas en el original?.

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Derecho cho Penal$ Parte Part e %eneral. %eneral. "undamentos "undam ) teoría teor ía de de la  imputación LA1@N$, 4unthe LA1@N$, 4unther r. Dere . -raducci%n6 Loaquín uello ontreras y Los+ 5uísentos $errano 4on*"les urillo. arcial Pons !diciones Lurídicas. adrid HWWO. P"g. U

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respetar el cuerpo y la conciencia de la víctima como elementos de una persona, sino de poder tratarlos como un entor entorno no indife indiferrent ente. e. e edia diante nte est esta a a' a'rm rmaci aci%n %n se encu en cuen entr tra a la no norrma, ma, es de deci cir, r, la regul egulac aci% i%n n entr ntre personasB por lo tanto, el delito es la desautori*aci%n de la norma, o, vuelvo a referir a la persona del delincuente, falta de 'delidad al ordenamie ordenamiento nto jurídico actuada812. o om mers o sid bu bue seg egui uido dor 3!4!5 !4 , eel epl rofe of eslito or univ un iver ida aedn de Non onn nr de sos osttie iene ne!5, que qu de deli to de es la “a'rmaci%n que contradice la norma” y la pena como “respu respues esta ta que con con'r 'rma ma la nor norma ma”. ”. l Derecho penal! por tanto, con/ con/rma rma la identidad identidad social! y ello porque el /erecho /erec ho penal restablece en el plano de la comunicaci%n la vigencia perturbada de la norma1(. omo se puede advertir del pensamiento de LA1@N$, la funci%n de la pena es mantener la norma como modelo de orientaci%n social, esto es, de epectativas sociales de comportamiento. Por tanto, la protecci%n tiene lugar rea'rmando en quien confía en la vigencia de la norma. 5a rea'rmaci%n no tiene por contenido el que posteriormente no vaya nadie m"s a infringir la norma, porrqu po que e la pen pena ha haga ga des esis isttir a los los deli linc ncue uent nte es pote po tenc ncia ialles es,, ni men eno os a#n se tra trata de cu cua alq lqu uie ierr pron% pr on%st stico ico centra centrado do en el com compor portam tamien iento to fut futur uro o del autor aut or.. om omo o epli eplica ca el pr profe ofesor sor de la ;niver ;niversid sidad ad de Nonn, “/estinatarios de la norma no son primariamente algunas algun as pers personas onas en cuan cuanto to autor autores es potencial potenciales, es, sino todos, tod os, dad dado o que nad nadie ie pue puede de pas pasar ar sin int intera eracci ccione oness sociales y dado que por eso todos deben saber de lo que de ellas puede esperar” 1). !n tal sentido, para LA1@N$ la pena tiene tres efectos principales6 a?

jercitar la con/anza hacia la norma , pues la pena

rea'rma la con'an*a en los ciudadanos de que la norma sigue vigente a pesar de haber sido

b? quebrantada jercita la /delidad hacia al Derecho , pues como la pena sanciona el comportamiento infractor, aumenta la prob probab abili ilida dad d de qu que e es ese e co comp mpor orta tami mien ento to se sea a cons co nsid ider erad ado o co como mo una una al alte tern rnat ativ iva a a no tene tenerr en cuenta. c? jercita la aceptación de las consecuencias! pues a trav+s de la pena se aprende la conei%n entre el comportamiento comportamient o y el deber se asumir los costes 1*. A pesar que el mismo LA1@N$ le atribuye una funci%n  LA1@N$, 4unthXr. Y0u1 protege el Derecho penal( Bienes 2urídicos o la 3igencia de la 4orma5. op., cit., p. W. >las negritas son nuestras?.  !n ese sentido6 P@5A92@ 2A 2AEA:: EA::!-!, !-!, iguel. op., cit., p. HUH.

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Derecho cho Penal$ Parte Parte %eneral. %eneral. "undamentos "undamentos ) teoría teoría de la  imputación LA1@N$, 4unthe LA1@N$, 4unther r. Dere . op., cit., p.HQ.  +fr. A29@ !5DA, anuel. Dogmtica ) Política +riminal… op., cit., p.R) U=.

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preventiva a la pena, a trav+s del ejercicio de 'delidad hacia la norma, se ha dicho que en puridad no s%lo cumple una funci%n preventiva sino tambi+n retributiva. 5!$31+, discípulo de LA1@N$, ha recha*ado la denominaci%n misma de “prevenci%n general positiva”, proponiendo en su lugar el nombre de “teoría funcional de la retribuci%n”, que a su juicio epresaría mejor el car"cter de esta teoría que oscila entre una fundam fun dament entac aci%n i%nyaabs absolu oluta ta castiga y otr otra a “quia relat relativa iva de la est” pen pena6 a6 7sería absoluta que se pescatum y no “ne peccetur”, pero sería al mismo tiempo relativa porqueC no es 'n en sí misma, sino que tiene una funci% i%n n, la del mantenie ien ndo de la lass condic iciiones fundamentaless de la coeistencia social8. fundamentale ontra esta teoría se han formulado una serie de críticas que detallamos sucintamente a continuaci%n6 - $e ha dicho que una concepci%n cuya misi%n sea la de

ejercitar a llos ejercitar os ciudadanos en la 'delidad al derecho, de convencerlos de las bondades del sistema, resulta ser m"s intervencionista que una teoría que s%lo busque la intimidaci%n. teoría ía tie iene ne la mis isi% i%n n de in inte tegr gra aci ci%n %n y - $i esta teor esta es tabi bili li*a *aci ci%n %n so soci cia al, de desd sde e la pers perspe pect ctiv iva a de la psicología profunda de la sociedad, la pena no hace m"ss que satis m" satisfa facer cer la necesi necesidad dad sub subcon consci scient ente e de castigo de la colectividad, canali*ando el instinto de vengan*a1. -  -ambi+n  -ambi+n se le ha criticado por instrumentali*a instrumentali*arr a la

persona, pues si lo que prima es el mantenimiento del sistema social, el individuo deja de ser el centro y 'n de la so soci cied edad ad pa para ra conv conver erti tirs rse e en un su subs bsis iste tema ma 1/ físico)síquico .

- 9gualmente se le ha criticado por ser una teoría acrítica

y por ello peligrosa, pues s%lo vigencia de la norma, con independencia deimporta si +stalaresulta legítima o no. no. /e /esd sde e es esta ta pe pers rspe pect ctiv iva, a, la pena pena cu cump mpli lirí ría a id+ntica funci%n tanto en un !stado de /erecho como en un !stado totalitario10. - $e ha obje objeta tado do su au auto tori rita tari rism smo, o, po porr co cons nside idera rarl rla a

funcional funcio nal al mov movimi imient ento o e epa pansi nsioni onista sta del sis sistem tema a 2 penal, tanto de etensi%n como de intensidad.  

 itado por A29@ !5DA, anuel. Dogmtica ) Política +riminal… op., cit., p. R) U=.  $95EA $A23!K, Les#s aría. Apro-imaciones…. op., cit., p.=R y =Ra >asi sist stido idoss po porr los los medios de comunicaci%n? y de los corruptos que go*an de impunidad, a condici%n de que la poblaci%n crea en esa falsa realidad. /icho en otras palabras, el derecho penal se convierte en un mensaje meramente difusor de ideologías falsas, pero que son #tiles al sistema. - osi'ca a la persona, utili*ando su dolor como símbolo, porque debe priori*ar el sistema a la persona 22. ontra est ontra estas as crí crític ticas as,, en línea líneass gener generale aless LA1 LA1@N @N$ $ ha se&alado que se tratan de críticas etrasis etrasistem"ticas, tem"ticas, que en lo mínim mínimo o afec afectan tan la coher coherencia encia interio interiorr del sistema sistema,, ya qu que e al do dogm gm"t "tic ico o no le co corr rres espon ponde de en entr trar ar en la 2( legitimidad eterna de las normas . 2.2 .2.2 .2..(.

Pre, Pre,e enci nción es$ec s$eciia! &ne&ne-at atii,a % $os $ositi ti,a ,a''

Para la prevenci%n especial en su ,ariante  ne-ati,a  la pena debe estar encaminada a la intimidación  del delincuente, buscando evitar la reincidencia a trav+s de la amena*a al delincuente. Asimismo, se ubica en esta variante var iante la denom denominada inada prev prevenci% enci%n n neutralizante, cuyo 'n es la in inoc ocui ui*a *aci ci%n %n del del de deli linc ncue uent nte e no ca capa pa** de correcci%n y adaptaci%n para la vida social. 5a escuela Posit ositiv ivis ista ta 9tal 9talia iana na fu fue e qu quie ien n de desa sarrroll% oll% y au ausp spic ici% i% amplia pliam men entte esta sta teor teoría ía.. /ic icho ho en pala labr bra as de  +fr. P@5A92@ 2AEA::!-!, iguel. op., cit., p. HUR.

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#anual #anu de   KAMM KAMMA:@29 A:@29, , !ugen !ugenio :a#l FA59A4 FA59A4A, A, Aleja Alejandro ndroFFNuenos $5@ $5@1A:, 1A:, Alejandr Alejandro. Derecho Penal$ Parteio%eneral . =Z edici%n, !/9A:, Aires, =IIprevenci%n general? sino en su ejecuci%n. /e lo que se trat trata a es de evit evita ar la reinc eincid iden enci cia a del del de deli linc ncue uent nte e mediante su tratamiento. !n tal sentido, las modernas teorías de la resocia resociali*aci%n li*aci%n consideran que la reinserc reinserci%n i%n del delincuente le otorga legitimidad y fundamento a la imposici%n de una pena. 5os ataques al ideal resociali*ador de la pena han venido desde desd e "ngu "ngulos los dive diversos rsos.. Así por ejem ejemplo, plo, para et etinto into N;$-@$ :AD:!K “la idea de la resociali*aci%n parte de la llamada ideología de la diferenciaci%n, de que hay hombres buenos y malos los, hombres normale less y anormales o peligrosos. /e que hay un orden absoluto verdadero y otros %rdenes falsos, de que hay hombres sano sa noss y otr otros ne nece cesi sita tado doss de trat tratam amie ient ntos os,, qu que e so son n 2+ enfermos” . 2osotros s%lo diremos que si bien es cierto la resoc resocial iali*a i*aci% ci%n n del delin delincue cuente nte dif difíci ícilme lmente nte se puede puede alcan*ar pena libertad, al meno noss espor unmedio id idea ea!! de >nola 'n de privativa la pena odedel derecho pena pe nal? l? que que de for orm ma muy li lim mita itada impo imporrta enos $eores condiciones de ,ida $ara !os internos . !n todo caso, lo que sí desde ya recha*amos enf"ticamente es que bajo el manto de la resociali*aci%n se pretenda util utili*a i*arr ma mayo yorr pe pena na como como sin% sin%ni nimo mo de ma mayo yorr trat trato o 2 resociali*ador .  4A:[MA5@, :a\aele. ,a +riminología. … op., cit., p. =H=.  LA1@N$, 4unther. Derecho Penal del +iudadano… op., cit., p. UI  N;$-@$ :AD:!K, Luan. 6bras completas. -omo 9. A:A !ditores. 5ima, =IIU. P"g. =Rguerras, violaci%n de derecho humano hum anos? s? con contra tra otro otross gru grupos pos m"s d+b d+bile iless o mar margin ginado ados, s, ent entre re los cua cuales les probablemente se halla el delincuente_, Y%mo resociali*ar al psic%pata seual, autor de una violaci%n, sin cuestionar al mismo tiempo una educaci%n hip%crita absolutamente represiva del instinto seual y una sociedad que hace de esa represi%n un motivo de negocios y que s%lo ve en la castraci%n “voluntaria”, la forma de inocui*ar este tipo de delincuentes_. Minalmente concluye su estudio a'rmando enf"ticamente sobre la resociali*aci%n y el tratamiento penitenciario en !spa !spa&a &a66  procurar la no desocialización del delincuente o! en todo caso! no  potenciarla con instituciones instituciones de por sí desocializadoras. desocializadoras.  28

Idea del "in en el Derecho Penal. 9nstituto de investigaciones  E@2 59$K-,de Mran*.  jurídicas la ,a ;niversidad Aut%noma de +ico +ico.. /isponible en6 http6FFGGG.bibliojuridica.orgFlibro .bibliojuridica.orgFlibrosFlibro sFlibro.htm_l`WWH .htm_l`WWH http6FFGGG

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y retributivas aparecen las teorías mitas o ecl+cticas. 3ay de las que parten de una base retributiva pero arribando a 'nalidades preventivas prevent ivas y las de ba base se pre preventiva ventiva que ttienen ienen como límite la retribuci%n de la culpabilidad. Por otro lado, al interior de las teorías ecl+cticas cabe hacer menci%n especial a aquellas teorías que pretenden distinguir los diferentes 'nes atribuidos a la pena en base al momento de su 20

operatividad . /ejando de lado los diferentes matices presenta presentados dos al interior de cada teoría se&alada, pasamos a estudiar cada una de ellas. 2.2 .2.( .(..1.

Teorí orías con $re$o re$on nderan eranc cia retri etriu utti,a i,a

Para esta estass teor teoría íass el fu fund ndam amen ento to de la pena pena es la retribuci%n, la pena “justa”, sin embargo, dentro de este marco se debe apelar, s%lo de modo complementario, a 'nalidades preventivas. !n tal sentido, el derecho penal est" llamado a cumplir una doble funci%n6 retributiva y preventiva. (

!l profe pr ofesor sorel esp espa& a&ol ol 9 9: : P; P;94 94  alem"n ubi ubica can de den dentr tro o deel esta es ta tendencia proyecto ministerial alem" HWC? el Proyecto ve el sentido de la pena no s%lo en la retribuci%n de la culpabilidad del autor, sino tambi+n en la a'rmaci%n del or orde den n ju jurríd ídic ico o.  Adems! sirv sirve e a de dete terrmi mina nado doss 'n 'nes es político criminales, en especial al 'n de prevenir futuros delitos8. A continuaci%n, se&ala 9:, dicho proyecto se re'er e'ere e a la in inti timi mida daci ci%n %n,, a la res esoc ocia iali* li*ac aci% i%n n y a la inocui*aci%n como medios de prevenci%n. oncluyendo6 7-odos estos 'nes se alcan*an en parte, sin m"s, por medio de la pena. Pero pueden tambi+n perseguirse en for forma es espe peci cial al en el ca caso so co conc ncrreto eto a trav trav+s +s de la determinaci%n determina ci%n de la clase y medida de la pena8. 2.2 .2.( .(..2.

Teorí orías con $re$o re$on nderan eranc cia $re, $re,e enti ti,a ,a

/esde esta perspectiva, el fundamento de la pena se encuentra en la defensa de la sociedad, mientras que a la retribuci%n le corresponde #nicamente la funci%n de limitar las eigencias de la prevenci%n. A juicio de 9: P;94, el proyecto alternativo alternativo alem"n de HWNA:A--A y M!::AL@59?. 2o sería necesario indagar m"s sobre el signi'cado del derecho penal y la pena para los abolicionistas, pues para ellos deben desaparecer. Por el co cont ntra rari rio, o, nos nos in intteres eresa a sa sabe berr cu cu"l "l es la ju just sti' i'ca caci ci%n %n qu que e los los minimalistas atribuyen a la pena y al derecho penal. A esta reeiones 34

 itado por A4;/@ M!:2A2/!K, !nrique. Principio de culpabilidad ) reincidencia en el Derecho espa:ol . -esis /octoral dirigida por !nrique NA94A5;P@ KAPA-!:. !ditorial de la ;niversidad de 4ranada. /isponible en http6FFhera.ugr.esFtesisugrFHUcuandoprescriptivas asumen justi'caciones aiol%gicas como descriptivas o empíricas?. 13

 

momento se habían presentado en la discusi%n i%n entre “abo “a bolic licio ioni nist stas as”” y “j “jus usti ti'c 'cad ador ores es”” de dell de derrec echo ho pe pena nal. l. !n el sign signi' i'ca cado do del del 7p 7por orqu qu+8 +8 se de debe berí ría a util utili* i*a ar dos dos pa pala labr bra as distintas6 la palabra funci%n para indicar los usos descriptivos y la pa pala labr bra a 'n para para in indi dica carr los us usos os no norm rmat ativ ivos os.. /e ah ahíí que que denomi den omine ne teoría teoríass eplic eplicat ativa ivass a las cue cuesti stione oness his hist%r t%rica icass o sociol%gicas sobre la funci%n >o las funciones? que cumple el derecho penal y las penas en la realidadB mientras que cali'ca de doctrinas o de del justi'caci%n a las que respuestas sobre cuestionesaiol%gicas +tico)'los%'cas 'n >o los 'nes? ellas deberían perseguir. !n un segu segundo ndo nivel, M!:: M!::AL@5 AL@599 dife diferen rencia cia entre doctrinas de  5usti"cación de! derec#o derec#o $ena! >doctrinas de justi'caci%n?, las mism mi smas as qu que e no ad admi mite ten n crít crític icas as s%lo s%lo porq porque ue el 'n po porr ella ellass indicado como justi'cador no resulte empíricamente satisfecho(/, y !os discursos de 5usti"cación >o justi'caciones?, orientados a argumentar la adaptaci%n de los medios penales en cuanto +sto +s toss so son n recon econoc ocido idoss co como mo fu func ncio iona nale less a los 'n 'nes es qu que e se asumen como justi'cadores. justi'cadores. $entado lo anterior, M!::AL@59 propone un modelo justi'cador que qu e se sea a ca capa pa** de es esca capa parr a los los dist distin into toss tipo tiposs de fa fala laci cia a >naturalista y normativista?. Para tal 'n, sostiene la presencia de dos requisitos meta+ticos de un modelo de justi'caci%n de la pena6 a? !l prim primer ero o se vin inccul ula a con la valor loraci%n i%n del del 'n pena nall  justi'cador y de los medios penales para justi'car justi'car.. Pa Para ra ello plantea la necesidad de que el 'n sea reconocido como un bien bie n e etra trajur jurídi ídico, co, es dec decir, ir, e eter terno no al dere derecho cho,, y que el medio sea reconocido como un mal, como un costo humano y social que precisa precisamente mente por eso ha de justi'carse). b? !l segun segundo do atien atiende de a las rela relacio ciones nes entr entre e los medio medioss y los 'nes penales. /esde esta perspectiva, a juicio de M!::A M!::AL@59, L@59, es necesario que los medios sean congruentes con los 'nes, de mod modo o que las metas metas jus justi' ti'cad cadora orass del dere derecho cho pen penal al puedan alcan*adas con las que penas no lo sean sinser lasempíricamente penas. Asimismo, es necesario losy 'nes sean se an ho homo mog+ g+ne neos os con con lo loss me medio dios, s, de for forma qu que e el mal mal proc procur urad ado o po porr las las pe pena nass se sea a conf confrron onta tabl ble e co con n el bien bien perseguido como 'n y, del mismo modo, se pueda justi'car no s%lo la necesidad sino tambi+n la naturale*a y la medida como mal o costo menor en rela lacci%n con la fallid ida a satisfacci%n del 'n. Para este autor, 7un modelo de justi'caci%n que satisfaga estos dos tipos de requisitos est" en condiciones de fundar no s%l s%lo o jus justi' ti'cac cacion ionesB esB pod podr" r" tambi+ tambi+n n ins instit tituir uir )seg#n )seg#n los

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 !n todo caso, se&ala el autor yitaliano, la crítica que+stas debedesatienden dirigirse contra las pr"cticas punitivas )legislativas judiciales) en cuanto los 'nes que las justi'can, pero no a sus modelos justi'cador justi'cadores. es. 14

 

casos)) no justi' casos justi'cac cacion iones es de las penas penas y de los sistem sistemas as RW penales8 . !n base base a estas estas pr prem emisa isas, s, M!: M!:: :A5 A5@L9 @L9)  cons construy truye e un modelo norm no rmat ativ ivo o de ju just sti' i'ca caci ci%n %n de dell de derrec echo ho pe pena nall y de la pena pena,, resumido en los siguientes enunciados6 a? !n primer lugar, lugar, orientando orientando el der derecho echo penal hacia el #nico 'n de la prevenci%n general negativa6 de los delitos y de las penas informales. b? !n segundo lugar, respondie respondiendo ndo tanto a la pregun pregunta ta 7Ypor qu+ prohibir_8 como a la de 7Ypor qu+ castigar_8, se impone a las prohibiciones y a las penas dos 'nalidades distintas y concurrentes6 el m"imo bienestar posible de los que no se desvían y el mínimo malestar necesario de los desviados, dentro del 'n general de la limitaci%n de los arbitrios y de la minimi*aci%n de la violencia en la sociedad. Asignando al derecho penal el 'n prioritario de minimi*ar las lesiones >o maimi*ar la tutela? a los derechos de los desviados, adem"s del 'n secundario de minimi*ar las lesiones >o maimi*ar la tutela? a los derechos de los no desviados. c? !n tercer tercer lugar lugar,, se rec recono onoce ce que la pen pena, a, por su car" car"cte cterr aictivo y coercitivo, es en todo caso un mal al que no sirve encubrir con 'nalidades 'lantr%picas de tipo reeducativo o reso esocia ciali*a li*ante nte y de he hecho cho,, por #lt #ltimo imo,, sie siempr mpre e a aict ictivo ivo.. $iendo un mal, sin embargo, la pena es siempre justi'cable si >y s%lo si? se reduce a un mal menor respecto a la vengan*a o a otras reacciones sociales, y si >y s%lo si? el condenado obtiene el bien de substraerse )gracias a ella) a in info forrma male less pu puni nici cion ones es impr imprev evis isib ible les, s, in inco cont ntrrolad oladas as y desproporcionadas. d? !n cua cuarto rto lugar, lugar, par para a que dich dicha a jus justi' ti'cac caci%n i%n no ent entrre en con co nic icto to co con n el prin princi cipi pio o +tic +tico o antia ntiano no se seg# g#n n el cu cua al ninguna persona puede ser tratada como un medio por un 'n que no es el suy suyo, o, la pena pena est" jus justi' ti'cad cada a no s%l s%lo o ne  peccetur , o se sea a en el in inte terr+s de otr otros os,, sino sino ta tamb mbi+ i+n n ne  punietur , es decir, en el inter+s del reo de no sufrir abusos mayores. !n síntesis, para M!::AL@59 )1  el derecho penal est" dirigido a cumplir una doble 'nalidad6 la prevenci%n de los delitos y la prevenci%n de las penas privadas, arbitrarias o desproporcionadas, dentro de un programa de un derecho penal mínimo >mínimo de penas y mínimo de prohibiciones? )2. Por esta  M!::A5@L9, 5uigi. l Derecho Penal #ínimo. op., cit., p. <  M!::A5@L9, 5uigi. l Derecho Penal #ínimo. op., cit., p. Q.   reemos no alejado de esta postura el espa&ol $95EA $V23!K, tanto en el plan pl ante team amie ient nto o como como en la te term rmin inol olog ogía ía.. !n efec efecto to,, $95 $95EA prop propon one e un plante pla nteami amient ento o dia dial+c l+ctic tico o de los dif difer erent entes es 'ne 'ness asi asigna gnados dos al der derech echo o pen penal6 al6 prevenci%n, menor intervenci%n y garantías individualesB distinguiendo asimismo, entre los 'nes de debe cumplir el derecho penal y las funciones que cumple. +fr.

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$95EA $A23!K, Les#s5A::A;:96 aría. Apro-imaciones...  op.,que cit., la p. doctrina HOW) RHI.de justi'caci%n  ríticamente, !lena “es desalentador elegida por Merrajoli, de prevenci%n de delitos y vengan*as, permita legitimar la

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ra*%n para el citado profesor italiano “la historia del derecho penal y de la pena puede ser leída como la historia de una larga lucha contra la vengan*a”. vengan*a”. 2.(.2.E! Derec#o $ena! de !os derec#os #uanos de 6ARATTA 6ARATTA

Alessandro NA:A--A, como es conocido, en cada uno de sus estudios dirige certeras críticas contra el derecho penal y la peolic naicio . ioni $in mbrel agose , ntido nido o sde e l3; e 5$A poA2, drí2, a cante ali li' 'csarbien com ue n ab abol nist sta a een sent 3;5$ an tes bien loo qu que propone es un derecho penal mínimo, a trav+s de la reducci%n de la po polí líti tica ca pe pena nall y la amp mpli liac aci% i%n n de un una a polí políti tica ca cr crim imin inal al UR alternativa. /esde esta perspectiva, NA:A--A  considera que el derecho penal debe quedar en un triple sentido reducido a una actitud de defensa6 a? /efens fensa a, ant nte e todo todo,, del derec erecho ho pe pena nall de los los ataques ques ll llev evad ados os en nu nues estr tros os días días co cont ntra ra la lass ga gara rant ntía íass li libe bera rale less asignadas por las constituciones de los !stados de derecho. derecho. b? /efensa, en se segundo gundo lugar, frente al pr propio opio derecho derecho pena penal, l, en lo que signi'que contenci%n y reducci%n de su campo de intervenci%n tradicional y sobre todo de sus efectos negativos y de los costos sociales que pesan particularmente sobre las fran fr anja jass m" m"ss d+ d+bi bile less y ma marrginal ginales es de dell prol prolet etar aria iado do y qu que e contribuyen de esta forma a dividirlo y debilitarlo material y políticamente. c? /efe /efensa nsa a trav+ trav+ss del derecho derecho pe penal nal en la m medida edida en en que, po porr el momento, puede ser a#n considerado como una respuesta legí legíti tima ma an ante te la fa falt lta a de al alte tern rnat ativ ivas as pa para ra res esol olve verr los los problemas sociales en el marco de un modelo integrado. Por otr otro lado lado,, desd desde e el pu punt nto o de vist vista a de la lass proh prohibi ibici cion ones es,, UU NA:A--A  estima que el derecho penal puede quedar reducido a la pr prote otecci cci%n %n de los derech derechos os humano humanos. s. Así, Así, el con conce cepto pto de derechoss humanos cumpliría una doble funci%n6 derecho a? 9na 9na negat negati&a i&a!! al se&alar los límites de la intervenci%n penal, la cual no debe sobrepasar estos derechos y, b? 9na función función positi&a! positi&a! en cuanto los derechos humanos pueden constituir un objeto posible, pero no necesario, de tutela por medio del derecho penal. pena >tambi+n de prisi%n? al sustraerla de una comprobaci%n empírica irrefutable.  S me produce desa*%n lla a escasa atenci%n destinada a declarar la pena de prisi%n ilegítima. Por ello, hubiera preferido que, con todas las di'cultades, se intentara elaborar una justi'caci%n del /erecho penal y un concepto de pena que vetasen el recurso a la prisi%n. 3id.  5A::A;:9, !lena. +riminología +rítica( Abolicionismo )  %arantismo. op., cit. nfo;u o;ue e crític crítico o del sistem sistema a pen penal al ) la crimin criminolo ología gía en NA:A---A, A, Alessandro Alessandro..  nf   NA:A uropa. !n6 +riminología ) 'istema Penal. op., cit., p. HIO.  NA:A-NA:A--A, A, Alessand Alessandro ro.. Principios del Derecho Penal #ínimo. >Para una teoría de los

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derechos humanos como objeto y límite la ley penal?. -raducido al italiano Neatri* 5en*i, ;niversidad de Miren*e. !n6de +riminología ) 'istema Penal. op., cit.,por p. =WW. 16

 

omo acabamos de se&alar, para NA:A--A el derecho penal s%lo se justi'ca en la medida en que se encuentre limitado por los derechos humanos, y como mecanismo legítimo de defensa de esto es toss mi mism smos os de derrec echo hos, s, a fa falt lta a de res espu pues esta tass ca capa pace cess de resol resolver ver los pr probl oblem emas as soc social iales. es. !n otr otras as pal palab abra ras, s, el pod poder er punitivo para NA:A--A es irrenunciable en la medida en que carecemos, por el momento, de otro instrumento menos lesivo de protecci%n de los derec derechos hos humanos. Aclarada la irrenunciabilidad de NA:A--A hacia el control penal, que con tanto ahínco criticaba, ahora, queda por indagar, en su concepto, el sentido de la pena de prisi%n. $obre la pena de prisi%n el e)profesor de la ;niversidad de $arre >Alemania? en un estudio publicado en HWQ=)*, partiendo de la selectividad y estigmati*aci%n del derecho penal y del fracaso hist%rico de la c"rcel como centro de resociali li**aci%n >produciendo efectos contrarios?, se&alaba críticamente, que la instit ins tituci uci%n %n de la c" c"rc rcel, el, en princi principio pio,, sir sirve ve par para a ma mante ntener ner la escala esc ala vertic vertical al de la soc socied iedad, ad, in inuye uyendo ndo sob sobrre tod todo o en los sustr sus trato atoss soc social iales es m" m"ss de despr sprote otegid gidos, os, imp impidi idiend endo o el as ascen censo so socialB y en segundo lugar, sirve a la impunidad mediante el encubrimiento de un n#mero mayor de comportamient comportamientos os ilegales cometidos por aquellos inmunes al derec derecho ho penal. Por tanto, a su  juicio, desde un an"lisis real y radical, se debe arriba arribarr a la abolic abo lici%n i%n pr progr ogres esiva iva de las ins instit tituci ucione oness ca carc rcela elaria rias. s. Par ara a tal tal efecto, se&alaba una serie de políticas diferenciadas como, por ejemplo, la ampliaci%n de las medidas alternativas, alternativas, la suspensi%n condicional y libertad condicional, la etensi%n de sistemas de permisoB medidas agrupadas bajo la denominaci%n “apertura de la c"rcel a la sociedad”, a 'n de superar el mito positivista de la resociali*aci%n resocia li*aci%n del condenado. A&os m"s tarde, en un estudio denominado 7 Resocialización o control social. Por un concepto crítico de 7reintegración social*  del condenado8, el citado profesor desarrolla su tesis “apertura

de la c"rcel a la sociedad”. !n principio, buscaba superar los dos

polos pol osqu de discusi% si%n6 parte reconocimiento de que e la la discu c" c"rrcel ce l n6noel realista pued puede e , rque es esoc ocia iali li*a *arrdel sino sino #n #nic icam amen ente te neut ne utrrali li*a *arr, y el ideal idealist ista a  qu que e sin sin de desc scon onoc ocer er los los efec efecto toss negativos de la c"rcel la considera 'nalmente como el sitio y medio de resociali*aci%n, evitando dar cabida a las ideas de retribuci%n y neutrali*aci%n. A su juicio, en estos dos etremos en los cuales se polari*a hoy la teoría de la pena, se comenten dos errores iguales y contradictorios. !n el primer caso, en la teoría del castigo yFo neutrali*aci%n, se incurre en lo que en la 'losofía pr"ctica se denomina la “falacia naturalista”6 se elevan los hechos a normas o se pretende deducir una norma de los hechos. !n el segundo caso, con la nueva teoría de la resociali*aci%n, se incurre en una “falacia idealista”6 se coloca 45

6bser& er&aci acione ones s sobre sobre las funcio funciones nes de la crcel crcel en la NA:A---A, A, Alessand Alessandro ro..  6bs   NA:A  producción de las relaciones sociales de desigualdad.   -raduc raducido ido por /r /r.. Luan 4uillermo $ep#lveda A. !n6 +riminología ) 'istema Penal. op., cit., p. RO)RO RO)RO..

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una norma contradictoria que no puede ser reali*ada, una norma imposible)+. !n su opini%n, la alternativa entre estos dos polos es una falsa alternativa. !n el conteto de la criminología crítica proponía mantener la base realista de que la c"rcel no puede producir efec efecto toss #til #tiles es pa para ra la res esoc ocia iali li*a *aci ci%n %n de dell co cond nden enad ado o. $in $in emba em barrgo go,, a ju juic icio io de dell ci cita tado do prof profes esor or,, 7a pesa pesarr de es esto to,, la 'nalidad integraci%n sociedad debe de be ser ser de aban abuna ando dona nada da,, sino sino del que quecondenado de debe be se serr areint eilanter erpr pret etad ada a noy reconstruida reconstr uida sobre una base diferente. !sto implica por lo menos dos consideraciones8 consideraciones8). 5a pri prime mera ra de est estas as con consid sider eraci acione oness est" est" relac relacion ionada ada con el concep con cepto to sociol% sociol%gic gico o de reint reintegr egraci aci%n %n soc social ial,, la mis misma ma que puede ser alcan*ada a pesar de la c"rcel, pues la mejor c"rcel para par a el con conden denado ado es la ine ineis iste tente nte.. 2o obs obstan tante, te, cua cualqu lquier ier mejo me jora ra qu que e pu pued eda a ha hace cerr me meno noss da da&i &ina nass y do dolo lorros osas as la lass condiciones de la prisi%n debe ser aceptada, siempre y cuando provenga de la voluntad de un cambio radical y humanista, y no de un reformismo tecnocr"tico, pero con el límite de que sea parte de una estrategia reduccionista a corto y mediano pla*o, y abolicionista a largo largo pla*o. Pa Para ra tal 'n es im imprescindible prescindible ins insistir istir en el principio político de la apertura de la c"rcel a la sociedad y, recíprocamente, de ella hacia la c"rcelB para lo cual se debe abandona aban donarr los conc conceptos eptos de “resocia resociali*ac li*aci%n i%n”” y “tra “tratam tamiento iento”, ”, por ser ser resid residuos uos anacr anacr%ni %nicos cos de la cri crimin minolo ología gía positi positivis vista, ta, reempla*"ndolos por el de “reintegraci%n social”. !n su opini%n, no se trata de un mero cambio terminol%gico sino de perspe per specti ctiva va,, pues pues no imp implic lica a un papel papel pa pasiv sivo o de det deteni enido do y activo act ivo de las instit instituci ucione ones, s, sin sino o la sup supera eraci% ci%n n misma misma de los muros de la c"rcel. !l concepto de reintegraci%n social requiere la apertura de un proceso de comunicaci%n e interacci%n entre la c"rcel y la sociedad, en donde los ciudadanos recluidos en la c"rrcel c" cel se rec econ ono* o*ca can n en la so soci cied edad ad e ete tern rna a y la soci socied edad ad eterna se recono*ca en la c"rcel. !n tal sentido, 7reintegraci%n social signi'ca, antes que la transformaci%n social del mundo separado, transformaci%n sociedad que aquella parrte de lasus pa prob proble lem mas de y la con on ic icttos qu que e reasuma se enc ncue uent ntrran )/ “se sessga gado doss” en la c"rc "rcel8 el8 . $upone superar la propia marginaci%n de la sociedad para con cierto grupo de personas >marginaci%n primaria? que se concreta con su encierro en la c"rrcel c" cel >m >mar argi gina naci ci%n %n secu secund nda aria? ria?.. !n prop propia iass pa pala labr bras as de NA:A--A6 7;na reintegraci%n social del condenado signi'ca, por tanto, corregir las condiciones de eclusi%n de la sociedad activa de los grupos sociales de los que provienen, para que la vida pospenitenciaria no signi'que simplemente, como casi siempre sucede, el regreso de la marginaci%n secundaria a la primaria del Alessandro.. Resocialización o control social. Por un concepto crítico de   NA:A--A, Alessandro 7reintegra 7rein tegración ción social* social* del condenado. condenado.  -raducido por /r. auricio artíne*. !n6

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) 'istema Penal. op., cit., p. ROp >pun unit itiv ivo? o? qu que e ejer ejerce cen n la lass agen ag enci cia as ejec ejecut utiv iva as de dell !s !sta tado do enc ncar arga gada dass de ejer ejerce cerr la coerci%n. !n segundo lugar, esta postura parte de la infructuosa funci%n #til del poder punitivo, pues ni siquiera es capa* de resolver los conictos, antes bien, en muchos casos impide una soluci%n, siendo lo #nico esperable esperable la mera mera suspensi%n de +stos. +stos.

Aclarado lo anterior, para estos autores no se trata de la funci%n >para nosotros 'n? que deba cumplir la pena, entendida como mani ma nife fest stac aci% i%n n de po pode derr po polí líti tico co,, sino sino la 'nal 'nalid idad ad qu que e de debe be cumplir el derecho penal entendido como el discurso cientí'co elaborado por los juristas destinado a acotar y reducir el poder punitivo. 5os citado 5os citadoss pr profe ofesor sores es argen argentin tinos, os, des despu+ pu+ss de una revis revisi%n i%n cr crít ític ica a de las las dife diferren ente tess teor teoría íass posi positi tiva vass so sobr bre e la pe pena na,, conc co nclu luye yen n qu que e ni ning ngun una a de el ella lass pu pued ede e su supe pera rarr la lass crít crític icas as provenientes de las ciencias sociales y por lo tanto todas son fa fals lsa as. !s !ste te pa pano norrama in inci cier erto to los los ll lle eva a se se&a &ala larr una una plurifuncionalidad desconocida del poder punitivo6 “ no se sabe cul es la función del poder puniti&o ”*2B pues a la lu* de los datos de las ciencias sociales, el poder punitivo unas veces sirve para unas cosas, otras veces para otras >hacer pelear a los ecluidos y marginados,, con lo cual los mantiene distraídosB permite sacarse marginados de encima a alg#n enemigo poderoso retir"ndole cobertura en ciert cie rto o mom moment entoB oB renor renorma mali*a li*a sit situac uacione ioness des desnor norma mali*a li*adas das a trav+s de la entrega de diploma de víctimasB proporciona votos a los políticosB es fuente de recurs recursos os etrapres etrapresupuestarios upuestarios para las co cono noci cim mient iento o y tom oma a de con onci cien enccia de la condic ndici% i%n n hu huma mana na y de la lass co cont ntra radi dicc ccio ione ness de la soci socied edad adBB j? va valo lorr ab abso solu luto to y relat elativ ivo o de lo loss rol oles es profesionales.. Ealori*aci%n de los roles t+cnicos y “destecni'caci%n profesionales “destecni'caci%n”” de la cuesti%n Alessandro..  Resocialización o control social… op., cit., p. carcelaria. 3id  NA:A--A, Alessandro RQR) RWR.   KAM KAMMMA:@ A:@29, 29, !uge !ugenio nio :a# :a#ll en coaut coautorí oría a con A59 A59A4 A4A, A, Aleja Alejandr ndro o y $5@1A $5@1A:, :, Alejandro. #anual de Derecho Penal$ Parte %eneral . op., cit., p. =U. >cursivas en el

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original?. #anua nuall de   KAMM KAMMA:@29 A:@29,, !ugen !ugenio io :a# :a#lFA59 lFA59A4A A4A,, Aleja Alejandro ndroFF $5@ $5@1A:, 1A:, Alejandr Alejandro. o. #a Derecho Penal$ Parte %eneral. op., cit., p. ) Q. >cursivas en el original?.

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agenciasB permite subir el precio de lo prohibido cuando se lo enca en cara ra em empr pres esar aria ialm lmen ente teBB pu pued ede e se serr #til #til pa para ra elim elimin inar ar diside dis idente ntesB sB tranqu tranquili ili*a *a a la opini% opini%n n p#b p#blic licaB aB pe perm rmite ite mo monta ntarr industrias de seguridad, etc.?. !sta plur !sta plurif ifun unci cion onal alida idad d im impi pide de a esto estoss au auto torres etra traer er un una a de'nici%n positiva de la penaB antes bien, debido a su defecto +tico >enga&ar a la poblaci%n como funci%n latente? s%lo impone la necesidad de por construir un concepto negativo y agn%stico de la pena, obtenido eclusi%n. !l concepto negativo de pena, a  juicio de estos juristas, se debe construir considerando a la pena como co mo66 7a? 7a? un una a co coer erci ci%n %n,, b? qu que e im impo pone ne una una priv privac aci% i%n n de derrec de echo hoss o un do dolo lor, r, c? que que no rep epar ara a ni res esti titu tuye ye y d? ni tampoco detiene las lesiones en curso ni neutrali*a los peligros inminentes8*(. !s agn%stica >en sentido metaf%rico pero con toda intenci%n?, porque se parte del desconocimiento en cuanto a su funci%n, siendo su presunta utilidad positiva un mero acto de fe6 75a fe en un /ios omnipotente se despla*% en parte a la fe en la omnipotencia del poder punitivo del estado8 *).  S ante la imposibilidad de eplicar la pena como un hecho ra racio cional nal,, la con conclu clusi% si%n n ser sería, ía, en opini% opini%n n de estos estos pr profe ofesor sores es argentinos, que la pena es un acto irracional del !stado, un fen%meno etra jurídico, meramente político, equiparable a la guerra. Al respecto precisan6 75a guerra y el poder punitivo son, jurídi dico co es el esfu esfuer erzo zo naci nacion onal al e pues pu es,, he hech chos os po polít lític icos os,, lo jurí ** internacional por su acotamiento! contención ) reducción 8 . Najo este enfoque, 7el derecho penal puede reconstruirse hoy sobr so bre e un mode modelo lo mu muy y seme semeja jant nte e al der derec echo ho hu huma mani nita tari rio o partiendo de la teoría negativa de toda funci%n mani'esta del poder pod er pun punitiv itivo o y agn agn%st %stica ica respe respecto cto de su fun funci% ci%n n lat latent ente6 e6 la  pena r >ret etri ribu buti tiva vas? s?,, o la prot protec ecci ci%n %n de bien bienes es ju jurí rídi dico coss me medi dian ante te la prevenci%n de delitos >preventivas?. A continuaci%n epondremos la 'nalidad atribuida a la pena y al derecho penal desde el punto de vista de nuestra normatividad y los distintos pronunciamientos epedidos por nuestro -ribunal onstitucional peruano sobre el particular. 2.).1.La $ena desde e! $unto de ,ista 5urídico $ositi,o

;na somera revisi%n de nuestra legislaci%n penal nos advierte la adherencia de nuestro legislador por una teoría preventiva de la pena. !n efecto, el artículo 9 del título preliminar del c%digo pena pe nall vige vigent nte e atri atribu buye ye a la pe pena na un una a fu func nci% i%n n prev preven enti tiva va,, protect pro tectora ora y resocia resociali*ado li*adora, ra, proscri proscribi+ndo bi+ndose se de esta man manera era cualquier idea retributiva de la penaB empero de este artículo no podemos etraer consecuencias especí'cas, como por ejemplo, qu+ es lo que el legislador quiere prevenir6 prevenir6 la comisi%n de delitos futuros por parte del condenado >prevenci%n especial negativa?, o la prevenci%n de delitos de los dem"s ciudadanos >prevenci%n

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http6FFGGG.catedrahendler .catedrahendler.orgFmateriales.php_ .orgFmateriales.php_gmcJid`HJHJIhtm gmcJid`HJHJIhtml`:afecas) l`:afecas) http6FFGGG mcsltadlp.htm  +fr. /! A: A:@, @, /aniel Alejandro. ,a culpabilidad por la &ulnerabilidad. l esfuerzo

 personal por alcanzar la situación concreta de &ulnerabilidad como &ínculo entre el suje sujeto to ) el dere derech cho o pe pena nall para para la form formul ulac ació ión n del del repr reproc oche he ju jurí rídi dico co(( 8Ret Retri ribu buc cio ioni nism smo o en la teo teoría ría agnó gnóstic stica a de la pena pena5 5   /isp /ispon onib ible le en en66

 

GGG GGG.inecip.orgFinde.php_opt .inecip.orgFinde.php_option`comJ  ion`comJ  docmantas`docJdoGnloadgid`9temid`HU.

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general negativa?B tampoco queda claro sobre qu+ se quiere proteger6 a la sociedad de los ataques de los individuos o al in ind div ivid iduo uo in infr fra actor ctor de las las rea eaccci cion one es in infform ormale less de los los particularesB en el mismo sentido (aunque aquí parece un poco m"ss cl m" clar ara a la cues cuesti ti%n %n)) no se prec precis isa a a quie quien n se pret preten ende de resoc esocia iali* li*ar ar con la pe pena na66 al con conde dena nado do o a la soc socie ieda dad d en general. Porlaotro lado, tampoco eses clara la intenci%n del legislador sobre si “funci%n” de la pena acumulativa o sistem"ticaB es decir, si la pena contemplada en la fase de conminaci%n >principio de le lega gali lida dad? d? debe debe al mis ism mo tie tiempo pre preven enir ir,, prot proteg ege er y resociali*ar, o si las funciones encomendadas corresponden a cada etapa en el sentido de la teoría dial+ctica de la uni%n. Por tal motivo, el profesor 3;:-A/@ P@K@+2 ha se&alado con acierto que con la redacci%n defectuosa del presente artículo “parecería que se preconi*ara la índole unitaria de la pena. /e modo que parrec pa ece e co conc nceb ebir irse se la pe pena na co como mo un me medi dio o qu que e de debe be es esta tarr destinado, al mismo tiempo, a prevenir, prevenir, proteger y resociali*ar”. !stas primeras observaciones, sin embargo, se pueden superar si nos remitimos al artículo 9 del mismo título preliminar6 “!ste c%digo tiene por objeto la prevenci%n de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. !n efecto, al menos ahora algo nos queda claro6 la “funci%n” del derecho penal y la pena es prevenir la comisi%n de delitos >y faltas? en general, de los que no han delinquido mediante la prev preven enci ci%n %n gene genera rall y de lo loss qu que e ha delin delinqu quid ido o me medi dian ante te la prev pr evenc enci%n i%n esp especi ecial. al. /e igu igual al for forma ma tenem tenemos os alg alguna unass luces luces sobre qu+ es lo que se quiere proteger proteger,, pues el mismo artículo es cl clar aro o en se&a se&ala larr la prot protec ecci ci%n %n a la pe pers rson ona a hu huma mana na y a la sociedad, empero, no aclara qui+n debería quedar protegido en un plano preferente en caso de presentarse presentarse un conicto de 'nes. Para despejar tal incertidumbre no aclarada en el c%digo penal nos remitimos a una norma de superior jerarquía, esto es, la onstituci%n Política de HWWR, la que en su artículo HZ se&ala epresamente6 ,a defensa de la persona humana ) el respeto de su dignidad son el /n supremo de la sociedad ) del stado . onsecuentemente, seg#n mandato constitucional, quien debe quedar en un plano preferente en un supuesto conicto de 'nes de la pena y del derecho penal siempre es el individuo, y no la sociedad. Antes bien, +sta siempre se encuentra supeditada al libre desarrollo desarrollo y bienestar del individuo, por el s%lo hecho de ser una persona persona desd desde e el punto de vista antol%gico antol%gico.. Por tant tanto, o, el indivi ind ividuo duo baj bajo o nin ningun guna a cir circun cunst stanc ancia ia (com#n (com#nme mente nte lla llama mada da ecepc e cepci%n) i%n) puede ser ins instrum trumenta entali*ad li*ado o para satisfacer satisfacer 'ne 'ness soci so cial ales es de esta estabil bilida idad, d, tal tal co como mo lo prop propon one e la teor teoría ía de la prevenci%n general positiva >LA1@N$?.

Por otr otro lado lado,, co con n el ci cita tado do prec precep epto to ta tamb mbi+ i+n, n, a de deci cirr de dell prof profes esor or pe peru ruan ano o de la ;n ;niv iver ersi sida dad d de Friour-  >$ui* >$ui*a?, a?, se aclaran ciertas dudas sobre la sistem"tica de la funci%n de la  3;:-A/@ P@K@, Los+. #anual de Derecho Penal $Parte %eneral op., cit., p. UI.

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pena6 “>C? prevenir la comisi%n de delitos y faltasB proteger la persona humana y la sociedadB y, por #ltimo, resociali*ar al delincuente”, auque disentimos con este autor porque a nuestro  juicio comete un error error al no diferenciar diferenciar entre 'nes de la pena y las funciones que cumple en la realidad, como tampoco lo hace nuestro nuestr o legislador al utili*ar indistintamente “'n” y “funci%n”. “funci%n”. /e ahí que increpe al legislador penal haber omitido contemplar epres presam amen ente te un una a fu func nci% i%n n retri etribu buti tiva va de la pena pena,, lo qu que e pensamos incorrecto a que s%lo penal se ha ylimitado contemplar las posiblesdebido bondades del+ste derecho la pena a( aunque utilice el t+rmino funci%n) y no las funciones que cumple en la realidad. !n de'nit de'nitiva iva,, auq auque ue con alg alguno unoss des desac acier iertos tos de redac redacci% ci%n, n, nuestro ordenamiento jurídico positivo se decanta por una teoría preventiva+(, cuya “funci%n” sería prevenir la comisi%n de delitos, proteger a la persona humana (preferentemente por mandato consti con stituc tucion ional) al) y a la soc socied iedad ad y, 'na 'nalme lmente nte,, resoc resocial iali*a i*arr al condenado buscado su reincorporaci%n en la vida social. Ahora, esta es ta teor teoría ía prev preven enttiv iva a de debe be in inte terp rprreta etarse rse (a la lu lu** de la  jurisprudencia constitucional) constitucional) de acuerdo acuerdo a la teoría dial+ctica de la uni%n postulada por laus :@92. 2. 2.). ).2.La 2.La "na! "na!id idad ad de !a $ena $ena a !a !u; !u; de !as !as sent senten enci cias as de! de! Triuna! Constituciona! Constituci ona! Peruano

!l -ribunal onstitucional >-? en P5!2@ L;:9$/99@2A5 IIHW) =II P9F- ha se&alado cu"l es la 'nalidad que debe cumplir la pena pe na en un !sta !stado do $o $oci cial al y /e /emo mocr cr" "tico tico de /e /errec echo ho.. $in $in desc de scon onoc ocer er qu que e toda toda sa sanc nci% i%n n ll llev eva a co cons nsig igo o un elem elemen ento to retributivo, epresa6 “>C? las penas, en especial la privativa de libertad, por estar orientadas a evitar la comisi%n del delito, operan como garantía institucional de las libertades y la convivencia arm%nica a favor dell bien de bienes esta tarr ge gene nera ral. l. /i /ich cha a 'n 'nal alida idad d la logr logran an me media diant nte e distintos mecanismos que deben ser evaluados en conjunto y de manera ponderada. !n primer lugar, en el plano abstracto, con la tipi'caci%n de la conducta delictiva y de la respectiva pena, se amena*a con in in ig igir ir un mal si se in inccur urrre en la con ondu duccta ant ntij ijur uríd ídic ica a >preve >pr evenci nci%n %n gener general al en su vertie vertiente nte neg negati ativa va?. ?. !n segun segundo do t+rmino, desde la perspectiva de su imposici%n, se renueva la con' co n'an an*a *a de la ci ciud udad adan anía ía en el orde orden n co cons nsti titu tuci cion onal al,, al convertir una mera esperan*a en la absoluta certe*a de que uno de los deberes primordiales del !stado, consistente en “> “>.. ...? .? prot proteg eger er a la pobl poblac aci% i%n n de la lass amen amena* a*as as cont co ntra ra su se segu guri rida dadB dB y prom promov over er el bien bienes esta tarr gener gen eral al que se fun fundam dament enta a en la jus justic ticia ia >.. >...?” .?” 63

Derech echo o Penal$ Penal$ Par Parte te %en %enera erall. !di   E95 E955A 5AE9 E9!2 !29@ 9@ -!: -!::!: :!:@$, @$, Meli elipe. pe. Der !ditor torial ial 4:9L5!S, segunda reimpresi%n agosto =IIO. P"g. OR

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>artículo UUZ de la onstituci%n?, se materiali*a con la sanci%n del delito >prevenci%n especial en su vertiente positiva?B con la consecuente vigencia efectiva del derecho fundamental a la seguridad personal en su dimensi%n objetiva >inciso =U del artículo =Z de la onstituci%n?. Asimis Asim ismo mo,, la grav grave e li limi mita taci ci%n %n de la li libe bert rtad ad pe pers rson onal al que que supone la pena privativa de libertad, y su ;uantum especí'co, son so n el prim primer er ef efec ecto to ree eedu duca cado dorr en el deli delinc ncue uent nte, e, qu quie ien n internali*a la seriedad de su conducta delictiva, e inicia su proceso pro ceso de desm desmotiva otivaci%n ci%n hacia la reincide reincidencia ncia >preven >prevenci%n ci%n especial de efecto inmediato?. Minalmente, en el plano de la eje jeccuc uci% i%n n de la pe pen na, +s +sta ta debe debe orie orient nta arse a la ple plena rehab ehabil ilit itac aci%n i%n y rei einc ncor orpo pora raci ci%n %n de dell pena penado do a la so soci cied edad ad >prevenci%n >preve nci%n especial de efecto mediato, prevista epr epresamente esamente en el in inccis iso o == del artículo HRWZ de la onstituci%n i%n?. >fundamento UI? !s prec precis iso o desta staca carr, sin emb mba argo, go, qu que e ni ning ngun una a de la lass 'nalidades preventivas de la pena podría justi'car que eceda la medid ida a de la culpabil ilid ida ad en el agente, la cual es determinada por elo jue* penal a la lu* de con la personalidad autor y del mayor menor da&o causado su acci%n a del los bienes bien es de releva relevancia ncia constituc constitucional ional pro protegid tegidos. os. >fun >fundame damento nto UH? Pero a su ve*, ninguna medida legislativa podría, en un af"n por favor favorece ecerr “a tod toda a cos costa ta”” la liber liberta tad d per person sonal, al, anu anular lar el factor preventivo como 'nalidad de la pena a imponerse. !n tale taless ci cirrcu cuns nsta tanc ncia ias, s, lejo lejoss de po pond nder erar ar de debi bida dame ment nte e los distin dis tintos tos bie bienes nes pr prote otegid gidos os por el orde orden n con consti stituc tucion ional, al, se estar est aría ía quebra quebrando ndo el equili equilibri brio o soc social ial que toda toda com comunid unidad ad recla eclama ma co como mo proy proyec ecci ci%n %n de la ons onsti titu tuci ci%n %n ma mate teri rial al.. >fundamento U=? /e lo loss argu argume ment ntos os ep pue uest stos os po porr el - po pode demo moss a' a'rrma marr contundentemente contundentement e que nuestro m"imo -ribunal ribunal se decanta una la teo teoría ría pr preve eventi ntiva va en la ve vers rsi%n i%n postul postulada ada por el pr profe ofesor sor alem"n laus :@92, esto es, la teoría dial+ctica de la uni%n. ;na teor teoría ía prev preven enti tiva va co con n m# m#lt ltip iple less 'n 'nal alid idad ades es,, at aten endi dien endo do al momento en que opera la pena, ya sea en la conminaci%n penal, individuali*aci%n de la pena y su ejecuci%n, pero limitada por el principio de culpabilidad. !sto #ltimo, sin embargo, no es muy claro cuando se hace referencia “a la lu* de la personalidad del autor”, da la impresi%n que estamos ante un derecho penal de autor, incompatible con un derecho penal democr"tico democr"tico.. Por otro lado, en lo referente al principio resociali*ador en la fase ejecutiva de la pena, resulta curioso lo se&alado por el - en la sente sentenci ncia a IOR IORH)= H)=IIU IIU)3 )3 >ca >caso so Eilla illanue nueva va hiri hirinos nos?, ?, sob sobre re la detenci%n domiciliaria y la reclusi%n en un centro penitenciario6

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“2o cabe “2o cabe du duda da,, qu que e la de dete tenc nci% i%n n do domi mici cili liar aria ia supo supone ne un una a intro int romis misi%n i%n a la lib liber ertad tad me menos nos gra gravos vosa, a, pues pues resul resulta ta una meno me norr car carga ps psic icol ol%g %gic ica a, de debi bido do a qu que e no es lo mi mism smo, o, perma per manec necer er por dis dispos posici ici%n %n judicia judiciall en el dom domici icilio lio que en prisi%n, si sien endo do eno enos s esti esti- -at ati; i;an ante te % e,it e,itan ando do e! f >fun unda dame ment nto o O? >s >sub ubra raya yado do y negritas es nuestro?  $in embargo, en la sentencia IIHW)=II P9F-, sobre un asunto similar, a pesar de la l a cita correspondiente, 'nalment 'nalmente e se&ala6 “/icho criterio, adem"s, como correctamente se advirti% en la audiencia p#blica de esta causa, el día de hoy, daría lugar a que m"s tarde pueda pretenderse el cumplimiento de penas privativas de libertad no en un centro de reclusi%n, sino en el domi do mici cilio lio de dell sent senten enci ciad ado, o, lo qu que e ev evid iden ente teme ment nte e se serí ría a un inci ciso so 21 de! de! desp de sprrop%s op%sit ito, o, si se tien tiene e en cuen cuenta ta qu que e e! in artícu!o 1(0 de !a Constitución: e>i-e e! cu$!iiento de !as $enas $ri,ati,as de !a !iertad en un esta!eciiento $ena!: a e9ectos de ?ue se !o-ren !os "nes de! r3-ien $enitenciario: esto es: !a reeducación: re# re #ai ai!itac itaciión % rein reinc cor$ or$orac oració ión n de! de! $enad enado o a !a soci so cied edad ad >inciso == del artículo HRW de la onstituci%n?”.

>fundamento =U? >$ubrayado y negritas es nuestro? nuestro?

Asimismo, una ve* m"s el -, a pesar reconocer los graves problemas de efectividad que tienen las c"rceles como centros de resociali*aci%n, se&ala6 “Asim imiismo, aun cuando la lass medidas tendie ien ntes a la rehab rehabilit ilitac aci%n i%n y resoc resocial iali*a i*aci% ci%n n del pen penado ado que dis dispe pensa nsan n nuestros centros carcelarios no son %ptimas, la posibilidad de

?ue dic#os o5eti,os se cu$!an ser@ enor: ientras se redu;ca e! tie$o de e5ecución de !a $ena $ri,ati,a de !iert !iertad ad”. >f >fun unda dame ment nto o UW UW?? >$ub >$ubra raya yado do y ne negr grit itas as es

nuestro?

Por otr otro lado lado,, so sobr bre e la relac elaci% i%n n dial dial+c +cti tica ca y prop propia ia de la cohe co herren enci cia a co con n la teor teoría ía qu que e prof profes esa, a, el - se se&a &ala la en la sent nten enccia II IIHW HW)= )=II II  P9 P9FF-, , cita itand ndo o y co com mpa parrtien tiendo do lo establecido por la orte constitucional italiana, que el 'n de la pena no se agota s%lo en la esperada enmienda del reo, sino tambi+n en la disuasi%n, prevenci%n y defensa social”. !tremo +ste desarrollado con mayor detalle en la sentencia IIHU)=IIC? el -ribunal onstitucional no considera que la in inco cons nsti titu tuci cion onal alida idad d de la ca cade dena na pe perp rpet etua ua lo au auto tori rice ce a declarar la invalide* de la disposici%n que la autori*a, pues ci cier erta tame ment nte e tal tal in inco comp mpat atib ibil ilid idad ad po podr dría ía pe perf rfec ecta tame ment nte e remediarse si es que el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin pla*o de culminaci%n. Adem"s porque, so preteto de declararse la inconstitucionalidad de tal disposici%n, podrían generarse mayores efectos inconstitucionales que los que se buscan remediar. !n ese sentido, al tenerse que epedir una sentencia de “mera incompatibilidad” en este punto, el -ribunal ons o nsti titu tuci cion onal al co cons nsid ider era a qu que e co corrres espo pond nde e al legi legisl slad ador or introducir en la legislaci%n nacional los mecanismos jurídicos que hagan que la cadena perpetua no sea una pena sin pla*o de culminaci%n. >fundamento HWI?prropor oporcciona ionali lida dad d, cul ulpa pabi bili lida dad, d, humanidad, resociali*aci%n, resociali*aci%n, etc.?, de lo l o contrario nos esperaría el + terror ter ror pena penall . !n de'ni de'niti tiva va,, la preve prevenc nci%n i%n de deli delito toss co como mo medi me dio o de prot protec ecci ci%n %n de bien bienes es ju jurrídic ídicos os,, li lim mita itada po porr los los prin princi cipi pios os ga gara rant ntis ista tas, s, se serí ría a el argume gument nto o ce cent ntra rall qu que e le otorgaría legitimidad al derecho penal y a la pena. !n el plano empírico, no obstante, se ha puesto en serias dudas este argumento. $obre el particular, !lena 5A::A;:9 +/  se&ala6 “5a 5ass inv inves estig tigaci acione oness cri crimin minol% ol%gic gicas as no han pod podido ido has hasta ta el momento suministrar un apoyo irrefutable al hecho de que la pena previene >o no?”. "s contundente KAMMA:@29 +0, en su pol+mica con 292@, a'rma6 “5o que me resisto a creer y nadie me ha probado, es que todos los padres del país pueden estar tranquilos en cuanto a que sus hijos no les matar"n porque el parricidio est" penado en el articulo QI del c%digo penal”. 2o obstante, tal como hemos epuesto la cuesti%n, y bajo la perspectiva de M!::AL@59, se podría objetar la incursi%n en una “falacia normativista”, al cuestionar un fundamento aiol%gico con co n argu argume ment ntos os em empí píri rico cos. s. $in $in em emba barg rgo, o, op opin inam amos os qu que e el “deber ser” de la prevenci%n debe ser un alcan*able “ser” de la prevenci%n B es decir, para que la l a prevenci%n de delitos sea una categoría normativa normativa debe ser un 'n ostensiblemente alcan*a alcan*able, ble, con co n la cert certe* e*a a de co conv nver erti tirs rse e en un “ser” “ser”BB ca caso so co cont ntra rari rio, o, pret preten ende derr legi legiti tima marr el de derrec echo ho pena penall y la pe pena na en un da dato to inalcan*able e indemostrable, como es la prevenci%n de delitos, sería ilegítimo y poco +tico, por ser una 'cci%n o un dato dudoso.  S el derecho penal no se puede legitimar en una 'cci%n, o, en el mejor de los casos, en un dato dudoso1. $iendo optimistas, admitiendo el supuesto de la duda, creemos, que +sta no debe bene'ciar a la prevenci%n de delitos como 'n legitimador del derecho penal y la pena. 2o obstante, la doctrina mayor ma yorita itaria ria ha proce ocedido dido, , sin refu paro ros, s,nadenoma maner nera con trar aria, ia,s ad admi miti tien endo do qu que e pr la prev pr even enci ci%n %nrepa func ncio iona po por r alos locontr s de deli lito tos cometidos, sino por los no cometidos 2, lo que ha llevado, con ra*%n, a !lena 5A::A;:9(  a alegar que6 “>C? la prevenci%n general es la m"s perfecta de las ideologías porque   3id.  3A$ 3A$$! $!!:, !:, Ti Tinfr nfried ied.. "undamentos del derecho penal. op. op.,, cit cit., ., 9: P;94 P;94,, $antiago. Introducción a las Bases del Derecho Penal… @b. it., $95EA $A23!K,  Les#s aría. Apro-imaciones... op., cit.,  5A::A;:9, !lena. +riminología +rítica( Abolicionismo ) %arantismo. op., cit., p. HR.   /ebate entre arlos 2ino y !ugenio Ka\aroni. /isponible en6 GGG.staforino.comFninoF*a\aroni.htm .   5o que NA:A--A, como hemos visto, llama “falacia idealista”6 “se coloca una norma contradictoria que no puede ser reali*ada, una norma imposible”. 67

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OH

 S si previene algo, creemos que no alcan*a para poder legitimar al derecho penal y la pena.  4A:DA )PAN5@$ /! @592A, Antonio. Problemas Actuales… op., cit., p. .

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empíricamente ni se deja con'rmar ni se deja desmentir y, en consecuencia, siempre se puede recurrir a ella para legitimar el /erecho penal”. !l cuestionamiento que hacemos implicaría, desde luego, negar la funci%n motivadora de la norma penal, y traer por los “suelos” la lass el elab abor orac acio ione ness te%r te%ric icas as qu que e al respe espect cto o ha han n elab elabor orad ado o insignes penalista. @sadía no reali*able por dos estudiantes con monume mon umenta ntales les sus lim limita itacio ciones nes. .ios6 $in emb embar argo, go,n motiva as asíí ivador lo dora reco econoc imp implíc lícita itame mente nte partid par tidar arios 6 “5a fun funci% ci%n mot a nocen de en la norrma pe no pena nall s% s%lo lo pued puede e se serr e' e'ca ca*, *, si va acom acompa pa&a &ada da o prec preced edid ida a de la fu func nci% i%n n mo moti tiva vado dora ra de otra otrass in inst stan anci cias as de control social. ;n /erecho penal sin esa base social previa sería tan ine'ca* como insoportable, y quedaría vacío de contenido o constituiría la típica epresi%n de un /erecho penal puramente represivo, que s%lo tendría e'cacia como instrumento de terror. Pero ero tam tambi+ bi+n n la fun funci% ci%n n motiva motivador dora a em emana anada da de esa esass otr otras as instancias de control social sería ine'ca* si no fuera con'rmada y asegurada, en #ltima instancia, por la funci%n motivadora de la norrma pe no pena nal” l”). !sto #ltimo ha sido materia de serios cuest cue stiona ionamie miento ntoss por la cor corrie riente nte abolic abolicion ionist ista a del der derech echo o penal, pen al, em emper pero, o, a# a#n n ad admit mitido ido tal tal sup supues uesto, to, nos pe pegun guntam tamos6 os6 Ytod Yt odo o el esfu esfuer er*o *o mode modela lado dorr de co cond nduc ucta tass y mo moti tiva vado dorr de prohibiciones reali*ado por el control social >formal e informal? debe ser atribuírsele s%lo al derecho penal y a la pena, y a partir de esto, legitimar s%lo el derecho penal y la pena_ -enemos nuestros reparos. $i para la e'cacia del derecho penal y la pena deben preceder otras instancias de control social, entonces esas otras instancias de co cont ntrrol so soci cial al tamb tambi+ i+n n so son n mo mode dela lado dora ra de co cond nduc ucta tass y motivadora de prohibiciones, y como lo ha reconocido la propia doctrina, mucho m"s importantes y e'caces que el control penal.  S es que la vida social es control social, es decir, una vida social basada en normas sociales y sanciones en caso de infringir estas normas, el control penal s%lo es una parte residual y tal ve* menos importante de ese control social. $i esto es así, entonces la de prevenci%n y de desmotivaci%n mediante la sanci%n >nolabor penal? de conductas asociales )incluido los delitos) es un largo proceso de control social, y no só!o $ena!, que se da en la vida ida de dell in indi divi vidu duo o. 2o se en enti tien ende de en ento tonc nces es po porrqu qu+ + s% s%lo lo debemos atribuirle la capacidad de prevenci%n de delitos y de desmotivaci%n de conductas delictivas al control penal si, como  5A::A;:9, !lena. +riminología +rítica( Abolicionismo ) %arantismo. op., cit., p. HHQRU?. on el advenimiento del positivismo jurídico 1arl Ninding sostuvo que qu e bien bien ju jurí rídi dico co es “t “tod odo o va valo lorr qu que, e, se seg# g#n n el legi legisl sla ado dor, r, consti con stituy tuye e una con condic dici%n i%n necesa necesaria ria pa para ra la vid vida a com comunit unitar aria ia norrma no malB lB es de deci cir, r, lo loss bien bienes es ju jurrídic ídicos os so son n la cr crea eaci ci%n %n de dell / legislador” . /esde esta %ptica, el bien jurídico era creado por el legislador que elige los objetos que merecen protecci%n. Por su parte para Eon 5is*t los bien jurídicos “son intereses vitales, personales o colectivos, que tenían su origen en hechos y circunstancias sociales anteriores a las normas jurídicas. !l or orde den n ju jurrídic ídico o no cr crea ea el in inte terr+s +s,, lo cr crea ea la vida idaB per pero la protecci%n protecc i%n del derecho eleva el inter+s vital a bien jurídico/1. 5os 2eoantianos buscaron la noci%n de bien jurídico en “una reali realida dad d e eter terna na al der derec echo, ho, sit situad uado o en el mun mundo do espir espiritu itual al subjetivo de los valores”. Así, para 3nig el bien jurídico era una “síntesis categorial” cuya funci%n es ayudar a la interpretaci%n”/2. Por su parte abandon% la noci%ndede bien jurídico, opinando que3ans “el 'nTel*el consiste en la formaci%n actitudes +tico) sociales de las personas para promover su disponibilidad del respeto de las leyesB por tanto s%lo de manera indirecta se protegen pro tegen biene bieness juríd jurídicos” icos”/(. Por tanto, a juicio de Tel*el, el concep con cepto to de bie bien n jur jurídi ídico co deb debe e ser ser reela reelabor borad ado o y ent entend endido ido como co mo “tod “todo o es esta tado do soci social al de dese seab able le qu que e el de derrec echo ho quie quierre /) resguardar resgua rdar de lesiones” . onsidera que lo fundamental son los valo va lorres +tic +tico) o) so soci cial ales es de la lass pe pers rson onas as pa para ra prom promov over er su disponibilidad a favor del respeto a las leyesB por tanto s%lo de manera indirecta se protege bienes jurídicos. :ecientemente   para 4nther Laobs el 'n del derecho penal es estabili*ar las epectativas epectativas normativas, sin embargo la noci%n de bien bien ju jurí rídi dico co debe debe se serr co cons nser erva vada da.. “!l “!l bien bien ju jurí rídi dico co es un una a situac sit uaci%n i%n de he hecho cho va valor lorad ada a pos positiv itivam ament ente e y con consis sisten tente te en simples situaciones o desarrollos, que son objeto de tutela de la norma”/*. 2.*.2.6ien 5urídico e in9racción de un deer

!n la doctrina penal se ha desatado una discusi%n sobre si el derecho penal protege bienes jurídicos o la vigencia de la norma >cumpl >cu mplimi imien ento to de un deber deber?. ?. Al respe respecto cto el pr profe ofesor sor esp espa&o a&oll  itado por 3;:-A/@ P@K@, Los+. op., cit., p. H.  3;:-A/@  3;:A/@ P@K@, Los+. op., cit., p. HHIFIUFHI?  3@:AKVNA5 A5A:0!  3ern"n.  +onsecuencias político criminales ) dogmticas del del prin princi cipi pio o de e-cl e-clus usi& i&a a prot protec ecci ción ón de bi bien enes es ju juríd rídic icos os. /ispo isponi nibl ble e en 6 GGG.alfonso*ambrano.com 88

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esta manera, el concepto de bien jurídico alcan*a su dimensi%n material. Mrente a un determinado objeto de protecci%n hay que entr en trev ever er cu"l cu"l es la relac elaci% i%n n en entr tre e pe pers rson ona as que que se es est" t" protegiendo protegiend o y cu"l es la posici%n de esas personas dentro de esa relaci%n y de la relaci%n relaci%n social global”. !n un una a lí líne nea a se seme meja jant nte e a la an ante teri rior or lau lauss :oin in es esbo bo*a *a un concep con cepto to de bie bien n jur jurídi ídico co vi vincu nculan lante te polí polític tico)cr o)crimi iminal nalme mente nte,, sobre la base de los cometidos plasmados en la ley fundamental de nu nues estr tro o es esta tado do de de derrec echo ho ba basa sado do en la li libe bert rta ad de dell individuo. /esde esta perspectiva los bienes jurídicos “son las ci cirrcu cuns nsta tanc ncia iass da dada dass o 'n 'nal alid idad ades es qu que e so son n #til #tiles es pa para ra el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepci%n de los 'nes o para el funcionamiento del propio sistema”. 2.*.+.Crítica a! conce$to de ien 5urídico

Para KAMMA:@29 “el concepto de bien jurídico tutelado por el punitivo es falso. falso. !n la mayoría mayoría de casos el poder punitivo, en el plano de la realidad, poco o nada tutela bienes jurídicos y, en el plano jurídico, tampoco los creaC por cierto que un bien jurídico tiene protecci%n o tutela eso no es m"s que una redunda redundancia, ncia, porque si no jurídica, la tuvierapero no sería un bien jurídico”. !sta co !sta cons nsta tata taci ci%n %n,, po porr su supu pues esto to,, no sign signi' i'ca ca que que ha haya ya que que abandonar el concepto de bien jurídico limitante o liberal y con ello acabar con el principio de ofensividadC el bien jurídico es un concepto l%gicamente necesario, necesario, del que no se puede prescindir, pues con su renuncia desaparece desaparece todo sentido de prohibici%n6 se  prohíbe por;ue por;ue se prohíbe prohíbe. Par ara a elab elabor ora ar el co conc ncep epto to de bien bien ju jurí rídi dico co fu func ncio iona nall a la limitaci%n del poder punitivo, debe partirse de la concepci%n liberal originaria. /esde esta perspectiva el bien jurídico es la relaci%n de disponibilidad del sujeto con estos objetos y no en los objetos mismos. $omos nosotros los que podemos hacer uso de nuestra salud, de nuestra libertad, de nuestro honor, de nuestra propiedad, etc., y justamente lo que se ofende es un pragma conictivo es esa posibilidad de disponer en la que nadie debe interferir WI.

 KAMMA:@29,  KAMMA: @29, !ugenio :a#l FA59A4A, AlejandroF $5@1A:, Alejandro. op., cit., p. ROR.

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