Filiacion Postmortem Maria C

 

 po o s t m orte or tem m Breve referencia a la filiación p

 Mar  M aría ía C an de dela lari ria a D om ín íngu guez ez Gu Guillé illén n

Sumario: Introducción 1. Filiación  p o s t m o r te m .  2 . Filiación matrimonial. 3 . Filiaci Filiación ón extramat extramatrimonial rimonial.. 4 . Filiaci Filiación ón adop adoptiva tiva.. 5 . Fertili Fertilización zación artificial Introducción Mediante las siguientes líneas haremos algunos comen tarios a ci ciertos ertos supuestos de filiación p o s t m orte or tem m , es decir, aquella que se concreta o

Facultadd de Ciencias Jur Jurídic ídicas as y P Políticas. olíticas. Abogada.  ' Universidad Central de Venezuela. Faculta Especialista en Derecho Procesal. Doctora en Ciencias, “Derecho”. Profesora soI   ciado. Jefe del Departamento de Derecho Privado. JefeMen de ción la Cátedra de  D  Der erec ec ho C A iv ivil il  Pe rso na s.  Inv  Investigadora-Doc estigadora-Docente ente Institu Instituto to de Derecho Privado.

 

Marfa Candelaria Domínguez Guillén

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es declarada con posterioridad a la muerte de alguno de sus protagonistas. Para ello, luego de una somera referenc ia a la instit institución, ución, precisaremos b revemente determinadas hipótesi hipótesiss a presentarse en materi materiaa de filiación matrimonial, extramatrimonial, adoptiva y fertilización artificial. No pretendemos así profundizar en la figura del estado filiato rio al que nos hemos referido en otras oportunidades sino indicar algunos casos concretos de filiación filiación  p o s t m or te tem m  que podrían acontecer en la práctica.

1. Filiación  p o s t

m o r te m

Si la filiación filiación es el vínculo jurídico que se da entre personas un idas por un lazo de sangre, en un sentido restringido el término se utiliza para referirse a la filiación inmediata existente entre progenitores e hijos, específicam ente a m aternidad y pa ternidad 1. Es bien sabido, que por d dispos ispos ición d del el artículo 17 del Código C ivil2, ivil2, la  pe rs rson on al alid idad ad del se serr h hum um ano an o se ad adqu quie iere re po r eell n nac acim im ie ient nto o co con n vid vida, a, de allí que se precise del mismo para poder considerar jurídicamente a la  pe rs rson on a com co m o tal, ta l, pues pu es nu es estr tro o orde or dena nam m ie ient nto o vi vige ge nt ntee adop ad opta ta la te teor oría ía de la vitalid ad3 ad3.. Mal pued e hab hablarse larse de filiación si el ser n no o nació v vivo ivo y no llegó a ser persona; persona; la configura ción de aqué lla es una consecuencia de la personalidad. Sin embargo, excepcionalmente puede acontecer que el sujeto nazca con vida, pero con anterioridad a tal hecho jurídico alguno de sus progenitores falleciera. Se trata de uno de los supuestos de filiación  p o s t    m or tem te m ,   aquélla donde en base a las leyes jurídicas o naturales, el vínculo inmediato de consanguinidad existe pero previamente a su constitución o declaración ha fallecido alguno de sus protagonistas.

1Véase: Domínguez Guillén, María Candelaria: Manual de Derecho de Familia. F amilia. Colección  Estudios Jurídicos N° 20, Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2008, pp. 218 y ss. 2 En lo sucesivo “CC”. 3 Véase: Do Domíng mínguez uez Guillén, Mar María ía Cand Candela elaria: ria: Inicio y extinción de la personalidad   Caracas, Tribunal Supremo de Justicia,   jurí  ju rídi dica ca del ser humano hum ano (na (nacim cimien iento to y muerte). Colección Estudios Jurídicos N° 17, 2007, pp. 57 y ss.

 

B r e v e re f e r e n c i a a l a f ili a c ió n

 p o s t m o r t e m

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También puede suceder que la filiación sea declarada con posterioridad a la muerte del progenitor, pudiendo estar vivo éste al nacimiento o s t m o rte rt e m ,   acción de inquisición de paternidad o dell hijo dad de (adopc ión pllos materni maternidad contra os heredero s, o reconocimiento p or los ascendientes). La expresión “po st mortem”   denota un establecimiento o condición “posterior a la muerte”4, lo que tiene lugar según acabamos de referir por lo general aunque no necesariamente en función de la muerte de los progenitores, pues se puede reconocer un hijo muerto, así como se discute la posibilidad de adopción en caso de muerte del menor a ser adoptado. En todo caso la filiación  p o s t m or te tem m   incluye cualquier cualqui er supuesto en que el vínculo sea establecido o declarado con  p  po o st ster erio iori rida da d a la m ue rte rt e de la p er so n a de cuyo cu yo esta es tado do fili fi liaa to rio ri o se trate tra te.. Veamos, muy som eramen te, diversos supues tos que pueden plan-

tearse y que algunos ya han adelantado5. 2. Filiaci Filiación ón m atrim onial La filiación m atrimo atrimonial nial tiene lugar respecto d del el hijo nacido dentro de la unión unió n de padres casados. A hora bien, una vez nacido con vida el hijo, la determinación legal de su progenitor, viene dada por el esposo de la madre, pues encuentra aplicación la presunción de  p  pa a te r n id a d   matri-

4 Véase: Camacho Becerra, Heriberto: Manual de etimologías grecolatinas, http://   books.google.co.ve/books?isbn=9681855426... p o s t mo rte m   es después de muerto; http://   w ww.wordreference.com/defi ww.woJosé rdreference.com/defi cion/post+mortem locuc ión latina ““después después de la muerte muerte”. ”. 5Véase: Salvador Morenoni ¿Qué es la filiaci filiación ón p- olocución st m or orte tem m !,  http://www.critica.com.pa/   archivo/06192008/opi03.html “...Dentro de algunos casos donde se da la figura de FILIA CIÓN POST MORTEM MORT EM en nuestro país se encuent encuentran ran los supuestos en que que:: 1- La Mujer  está está casada o en matrimonio, aunque eenn est estee punto en Panamá se maneja la Presunción de  Paterni Pate rnidad dad;; en cuanto se dé eell nacimiento den dentro tro de los 3300 00 días contados desde e l día en que  el matrimonio es disuelto por la muerte del esposo se considerará hijo del esposo y si es   después de los 300 días, también se puede exigir por vía judicial. 2- Otro caso es el de   Concubinato o Uniones de Hecho que se define cuando un hombre y una mujer viven o   habitan habi tan juntos co como mo par pareja eja sin eestar star casados, y eeste ste cas casoo es totalmente distinto, ya que si se   desea presentar un proceso de filiación p o s t m ortem or tem ,  en este supuesto el mismo debe estar  sujeto a pruebas pruebas en la acción de reclamac reclamación ión de paternidad, y eell 3- cua cuando ndo hay una reproduc ción asistida o insemina inseminación ción artifici artificial al homólo homóloga ga po st-m st -m or te tem m  que es cuando se insemina insem ina a llaa  mujerr con sem en del esp muje esposo oso despu después és de mue muerto. rto. Estos casos no están ente enterament ramentee regulados  en Panamá, pero pero tampoco lo loss prohíbe y en cuanto a este supuesto, el artículo 286 de la Ley 3del 17 de mayo de 1994 que regula el Códig Códigoo de la Familia, es el únic únicoo artícu artículo lo de esta ley que  habl habla a al respecto en Panamá, no lo dic dicee huma taxativamente, pero menciona la disposición d isposición   de cualquier técnica científicaaunque de reproducción humana na asistida”.

 

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María Mar ía Cand Candelari elariaa D Dom omínguez ínguez Guillén

monial. Sin embargo, podría acontecer que el cónyuge haya fallecido  pre  p revi viaa m en te al naci na cim m ient ie nto o de dell hij hijo. o. En tal ca caso so,, la p pre resu su nc ió ión n de p at atee rnidad lo sigue amparando por haber nacido dentro de los trescientos (300) días siguientes a la disolución del ma matrimonio trimonio de confo conformid rmidad ad co con n el artículo 201 CC6, en concordancia a su vez, con la presunción de concepción prevista en el artículo 213 eiusdem1,  que consagra salvo  prue  pr ue ba en cont co ntra rari rió ó que el hech he cho o ju ríd rí d ic ico o de la fecu fe cu nd ac ió ión n ti tien enee lugar lug ar dentro de los primero p rimero s 121 d días ías de los 300 que prece den al nacim iento8 iento8.. De allí que no obstante, la muerte del progenitor, cónyuge de la madre, la paternidad del hijo nacido dentro del referido lapso está amparada  porr las ci  po cita tada dass pres pr esun unci cion ones es iuris tantum (que admiten prueba en contrario). Es perfectamente posible desde el punto de vista médico que una gestación supere los trescientos (300) días9, en cuyo caso, el carácter iuris tantum  de las presunciones permitiría probar judicialmente la  pa te tern rnid idad ad m atrim at rim on onial ial del de l p pad adre re falle fa llecid cido. o. La presunción de paternidad m atrimonial precisa en p rincip io10ser desvirtuada en juicio, bien sea por el esposo de la madre (acción de d esconoc im iento )11 o excep excepciona cionalme lmente nte po r alguien distinto a éste 12. La Sala Constitucional del Máximo T ribunal, a propósit propósito o de la Ley para la protección de la Familia, la maternidad y la paternidad (LPFMP) señaló la  posi  po sibi bilid lidad ad exce ex cepc pcio iona nall de reco re cono noci cim m ie ient nto o del hij hijo o de d e la m uj ujer er ccas asad adaa si concurre la voluntad de todos los interesados pero no queda claro como

6 Que prevé: “El marido se tiene como co mo padr padree del hijo nacido durante el matrimonio o dent dentro ro  de los trescientos (300) días siguientes a su disolución o anulación...” 7 Que prevé: “Se presume, salvo prueba en contrario, que la concepción tuvo lugar en   los primeros ciento veintiún (12 1) d ías de los trescientos (300 ) que preceden al dí díaa del  nacimiento”. 8 Véas Véasee sobre dicha pr presunc esunción: ión: Do Domíng mínguez uez Guillén, Mar María ía Can Candel delari aria: a: “El cálculo de la  concepc con cepción”. ión”. En En:: Revista de Derecho N° 24. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2007,  pp. 63-96 (También en: Manual..., pp. 505 y ss). 9 Véase: Domínguez Guillén, Manual..., p. 513. 10 De Decim cim os “en principio principio”” porque el artículo 225 del CC prevé la posibilidad de reconoci miento de un tterce ercero ro en caso de divor divorcio cio por el 185-A eiusdem, si la concepción tuvo lugar  durant dur antee el lapso de separación. La doctri doctrina na recono reconoce ce que en tal caso no se precisa aacción cción de  desconocimient descono cimientoo de la pat patern ernidad idad,, porqu porquee el reco reconocimiento nocimiento deja sin efecto la ci citada tada presun ción de paternidad paternidad mat matrimoni rimonial. al. Véase: Dom ínguez Guillén, Manual..., pp. 319-321. 11 Véa Véase se CC, artícul artículos os 201 y ss.: Do Domín mínguez guez Guillén, Manual..., pp. 221 y ss. 12 Creemos excepcionalment e puede intenta intentarla rla alguien disti distinto nto al espo esposo so ddee la madre madre..  Véase:  pp.excepcio 225 y ssnalmente y 304-307  Ibíd.,  Ibí d.,que

 

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se lograría que la situación no quede ev idenciada en la respe ctiva partida de nacim iento een n per perjuicio juicio del hij hijo1 o13 3. Se discute si el supue supuesto sto de fecundación p o s t m mor orte tem m  del cónyuge cón yuge a su viuda sob rev revivie iviente1 nte14 4, prop pr opiicia cia el estado de hij hijo o ma matrimonial, trimonial, pero téc técnicam nicam ente no existe nacim iento dentro del matrimonio (presupuesto básico de dicha filiación) toda vezz que és ve éste te se extin extingue gue con la m ue uerte rte1 15.

13Véase: TSJ/SC TSJ/SConst., onst., Sent. 1443 de dell 14-8 1 4-8-08 -08,, cuyo vo voto to salvad salvadoo ind indica: ica: ““En En resumen, creemo creemoss  que la construcc construcción ión interpretativa que hace la mayoría sentenc sentenciadora iadora en el ca caso so de autos en nada  contribuyee a la seguridad jurídica institucional; antes, por el contrario, introduce un elemen contribuy elemento to de   desconcierto social que puede influir negativamente en el pacífico discurrir de las relaciones   interfam inte rfamiliar iliares, es, creando innecesariamente conflictividad en e l ámbito ccivil ivil privad privadoo porque nin guna madre en su sano juic juicio io ssee arriesga arriesgaría ría a est estigmatizar igmatizar soc socialmen ialmente te a su hijo”. 14Véase 4V éase sobre tal supuesto infra N° 5. 15Véase: TSJ/SC TSJ/SC,, Sent. 1456 del 27-7 27 -7-0 -06, 6, aunque se tra trata ta de la mera expec expectativ tativaa de fertiliza fertilización ción   artificia artif icial, decir, un concepturus porTribun concebir, la sentencia en su par parte te decisoria “3.-y   Aunqu Aunque el,esescompet competencia encia natu natura rall de olos Tribunales ales de Prim Primera era Instanc Instancia ia de Familia oindica: de N Niños iños Adolescent Adole scentes, es, a quienes correspondería esta declaración, esta Sala por haberse subrogado en los   Tribunale Trib unaless nombrados, debido al avocami avocamiento, ento, rec reconoce onoce la filiación de hijo matrimo matrimonial nial de quien  naciere naci ere de esta reproducc reproducción ión asistida, y ordena su inscripción en el Reg Registro istro del Estado C ivil,  con tal tal condición condición”. ”. N o obstante su voto salvado agrega: “El recono reconocimiento cimiento de la filiación “de  quien naciere de esta reproducción asistida” como “hijo matrimonial” constituyó evidente   ultrapetita, ya que nada pidió al respecto la quejosa. Es indudable que si nace un niño como  produc pro ducto to de la fecundación de un óvu óvulo lo de la demandante con un espermatozoide de su cónyuge cóny uge   fallecido, es hijo de ambos, pero no puede ser hijo de un matrimonio que no existirá para el   momento de su concepción, puesto que la muerte de los cónyuges es causal de disolución del   vínculo (Artículo 184 del Códig Códigoo Civil). En efecto, si una persona fue concebida después de la  disolución del vínculo matrimonial por la muerte de uno de los cónyuges, ello es ajeno a la  paternid pate rnidad ad del ffallec allecido, ido, qque ue no podría negarse si fue su esperma la que fecundó a quien fuera ssuu  muj ujer er.. El artícu artículo lo 235 del Có Código digo Civil, por ejemplo, sería perfec perfectamente tamente aplicable en cuanto se  trataría de un “hijo concebido fuera del matrimonio cuya filiación haya sido establecida en   relación con ambos progenitores”; Véase: García Cantero, G.: La filiación en el caso de la  utilización de técnicas de reproducción asistida. En: http://www.bioeticaweb.com/content/   view/261/.../lang,es/ “...Biológicamente el hijo es del marido, pero no sería matrimonial por   na nacer cer probable probablemente mente fue fuera ra del plazo de 300 30 0 días que estab establece lece el artíc artículo ulo 116 del C Código ódigo civil..   López Herrera, Francisco: Derecho de Familia. Caracas, Universidad Católica “Andrés Be llo” y Banco B anco Exterio Exterior, r, 2aedic., 200 2006, 6, T. II II,, ppp. p. 46 4666 y 4467 67,, indica que la inseminación practicad practicadaa  con posterioridad al fallecimiento impide la aplicación de la presunción de pate paterni rnidad, dad, po porr lo  que deberá deberá proba probarse rse judici judicialmen almente te la cond condición ición de hijo del difunto; Mé Ménde ndezz Costa, María Josefa   y Daniel Hugo D ’Ant ’Antonio: onio: Derecho de Familia. Argentina, Rubinzal-Culzoni editores, 2001,  T. II III, I, p. 68, la insemina inseminación ción artificial de la viuda con sem semen en del marido difunto, si el nacimiento   del hijo tiene lugar después de los trescientos (30 (300) 0) días de la muerte del marid marido, o, el hijo tendrá  que reclamar reclamar su filiación y a lo sumo la verdad del vínculo ddee sangre jjustific ustificará ará su legitimidad;  Gómez Piedrahíta, Hernán: Problemas Jurídicos de la Inseminación Artificial y la fecun dación extrauterina en seres humanos. Colombia, Ediciones Edic iones Librer Librería ía de dell Profesional, 1984,  p. 52, el hijo h ijo es extramatrimo extramatrimonial nial pues fue conceb concebido ido cuando el matrimonio estaba disuelto por  muerte del padre; Bossert, Gustavo A. y Eduardo A. Zannoni: Manual de Derecho de  Familia. Argentina, Astre Astrea, a, 3a edic., 1992, pp pp.. 48 4800 y 4481 81,, concretada la inseminación no rige la  presunción de paternid paternidad, ad, pues el hijo nacerá después de lo loss 300 3 00 días de la muerte del mari marido, do,  pero puede probarse biológ biológicame icamente nte que el hijo es del marido muer muerto. to.

 

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Maríaa Candelaria Marí Candelaria Domíngu Dom ínguez ez G Guillén uillén

La acción de descon ocimiento de la paternidad está som etida a un laps lapso o de caducidad de seis (6) meses a tenor del artículo 206 del CC; y si el marido  mu  muer eree  sin haber prom ovido la acción pero dentro del lapso útil  para  pa ra inte in ten n tarl ta rlaa los he rede re de ros ro s tie ne nen n do doss (2) m eses es es pa ra im pu gn ar la  pate  pa tern rnid idad ad , de conf co nfor orm m idad id ad co con n el artíc ar tícul ulo o 207 eiu ei u sdem sd em 16. L a  m  ma a tern te rn id a d   por su parte, al margen de la filiación matrimonial o extram atrimonial se determina “en principio ”17po r el nacimiento (CC, (CC, artículo 197)18 y llaa corre correspo spo nde ndencia ncia con la iiden den tidad del hijo; como es necesario la existencia de la mujer para llegar a feliz término el nacimiento con vida del nuevo se ser, r, será extraño hablar de madre prem uerta al recién nacido, pero no es descartable en situaciones de cesárea inmediata a la muerte (cesárea p o s t m or orte tem m )19 )19 o del caso exc excepc epcional ional de

16Dispo 6Dispone ne la norm norma: a: “Si eell marido muere sin ha haber ber promovido promov ido la acción de descon desconocimiento ocimiento,,  pero antes de que haya transcurr transcurrido ido el término útil para intentarla intentarla,, su suss herederos tendrá tendránn dos  (2) mese mesess par paraa impugna impugnarr la pate paternida rnidad, d, contados desde el día en que e l hijo haya entr entrado ado en  posesión de los bienes del de cujus o del día en que los herederos hayan sido turbados por   aquel en tal posesión”. 17D ecim os “en principio” porque las técnicas de reproducción asistida, per permiten miten la posib posibii lidad de doble do ble materni maternidad; dad; una que tiene a su cargo la gest gestació aciónn y por tal el par parto to (nacimient (nacimiento) o)   y otra genétic genéticaa o bioló biológica gica que ap aporta orta el óv óvulo. ulo. 18Q ue prevé: “La filiació n m aterna res resulta ulta del nac imien to, y se prueba co n el acta de  la declaración declaración de nacim iento inscrita inscrita en los libros del Registro C ivil, con ide ntifica ción de la madre”. 19 Véa Véase: se: García Guerrero, Jair: Cesárea p  po o st -n w r te m .  Universidad Autónoma de Nuevo   León, Facultad de Medicina, Ética, trabajo final, 15 de noviembre de 2007, p. 3 http://   www .scribd.com /doc/.../Cesarea-po /doc/.../Cesarea-postmortem stmortem señala que llaa cesárea p o s t mor en  mortem tem  se realiza en pacientes que no tienen más de cinco (5) minutos de muertas que persiste la vida fetal o en    Ibíd., d.,  p. 12, indica que  mujeres que sirvieron de cadáver ca dáver incubadora (muerte cerebral). cerebral). Véase: Véase : Ibí el médico mé dico eestá stá oblig obligado ado a inten intentar tar ssalvar alvar la vida del ser en caso de muerte de la madre y de aallí  llí   la necesidad de cesárea  po st-m st -m or te ten n   . Véase también: Juárez Azpilcueta, Arturo y otros:   “Operación “Oper ación cesárea p o st mortem mor tem  con supervivencia fetal. Informe Informe de un caso”. En: Revista  del Hospital General de México Vol. 62, N° 2, abril junio 1999, pp. 132-134. http://   www.medigraphic.com/pdfs/h-gral/hg-1999/hg992h.pdf www. medigraphic.com/pdfs/h-gral/hg-1999/hg992h.pdf mu mujjer de 27 años con embarazo de 29 semanas, con preeclampsia severa y crisis convu convulsiva lsiva con broncoaspiración masiva; masiva; http http:/  :/    /www.reanirnacioncardiopulrnonar.com/.../articulo9.htm “Sin embargo, lo loss traumatismos con conss tituyen actualmente la principal causa de muerte no obstétrica durante el embarazo. Existen datos aislados en cuanto al número de cesáreas p o s t mortem mort em , la frecuencia informada   por diversos autor autores es es la siguiente: Smith reg registra istra 114 ca casos sos co conn un 50% de supervivencia   fetal de 1865 a 1926; Cloud informa en 1960 haber encontrado descritos en la literatura   mundial 118 casos en los últimos 250 años; Behney en 1961 señala 135 casos con 11 que él   suma a los encontrados en la liter literatu atura, ra, 37.5% recién nac nacidos idos fallecier fallecieron on antes de salir del  hospital. 5-7 Duer de 1879-1956 registra 114 casos, encontrando que la enfermedad   hipertensiva del embarazo ocupaba el primer sitio como causa de muerte materna. Katz   notifica edonde l mayo mayor r nú número mero casos ecopilados en la li liter teratu atura rare mund mundial 2269 69 cesáreas post mortem,el realiza unade revis revisión iónrrecopilados sobre la superviven supervivencia cia entre ent 19 1900 00ialycon 1985 encontrando 61   supervivencias en este período”.

 

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muerte cerebral de la madre. Algunos se han referido a este último supuesto de “gestación  p o s t m o rte rt e m ” como “cadáver incubadora”20. Un caso efectivo de muerte ce rebr al21d onde se mantuvo ar tificialme nte la vida de la madre a efectos de poder completar satisfactoriamente el em embarazo barazo es reseña reseñado do en 19992 199922 2. Otro ssupu upuesto esto sem semejante ejante se refie refiere re en Irlanda en una p aciente de 26 años: al segundo d ía del internamiento se declaró mue rte cerebral y se detectó embarazo de 13 semanas. De s pués de ocho oc ho se sem m anas an as el feto fe to m urió ur ió po porq rque ue la m ue rte rt e ce rebr re bral al de la  paci  pa cien ente te tuvo tu vo luga lu garr te tem m pran pr an am ente en te2 23. A All ca cadá dá v er con co n m ue uert rtee ce cere rebr bral al resulta resul ta difícil mantenerle artificialmente las funciones vita vitales les por un tiem  po prolonga prolo ngado. do. De tal tal suerte, q que ue esta establec blecida ida la distinc distinción ión entr entree m muerte uerte clínica clínica2 24y muerte cerebral, pero entendiendo que esta última supone muerte sustancial a lo loss efectos jurídicos, aunque se precise la desco nexión del sujeto de llos os medioss artificiales para proc eder a acreditar la muerte clínica y respecmedio ti tiva va acta de def defunción, unción, bien puede sostenerse que el caso indicado con stituye un supuesto de filiación p o s t m orte or tem m , porque la muerte sustancial de la madre acontece antes del nacim iento del hijo. Sin embargo, a pe sar de los problemas éticos o jurídicos que se pretenda a imputar a tal situación25 situación2 5, resu resulta lta evide evidente nte q que ue si la preserv preservación ación de la vid vidaa artif artificial icial en caso de muerte cerebral es justificada por la mayoría de los sistemas

20Véase: Rodríguez Ram Ramos, os, Antonio Manuel: “Implicacio “Implicaciones nes ética éticass y jurí jurídicas dicas de la gesta ción ‘po st mortem': el ‘cadáver incubadora’”. En: Familia, tecnología y Derecho. Colom bia, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 285-310. 21 La muerte ccerebral erebral es la cesa cesación ción definitiv definitivaa e irreversible de la función cere cerebral. bral. La misma  supone la muerte sustancial, pero pero la L Ley ey sobre tras trasplant plantes es de órgano órganoss permite que en tal caso se  mantengan mant engan ar artificial tificialmente mente las funciones vitales a los fine finess de la oxig oxigenac enación ión de lo loss órganos pa para ra  efectos de los tra traspl splant antes. es. Véase: D omíngu omínguez ez Guillén, Inicio y extinción..., pp. 169 y ss. 22Véase: Rodríguez R Ramos, amos, Ob. Cit., p. 342, 342 , indica el autor que el último día de 11999 999 na nació ció  en el Hospital de Gijón un niño hijo de Milagros Lorenzo de 34 años natu natural ral de Ast Asturias urias cuya  última voluntad al entrar entrar al hospital fue qu quee salvaran a su hhijo; ijo; desd desdee el 13 de noviem noviembre bre de   1999 entró entró definitivamente en muer muerte te cer cerebral, ebral, fecha desde la que el equipo médic médicoo mantuvo   constantes sus signos vitales artifici artificial al par paraa salvar a su hhijo; ijo; minutos después de la cesárea los   médicos certificaron la defunción de la madre. 23 Véase: García Guerrero, Ob. Cit., pp. 10 y 11. 225 4 Cesació Cesación ddefinitiva efinitivaRamos, de funcion funciones vvitales. itales. Véase: nRodríguez   pp. 347 y ss. Ob.esCit.,

 

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incluyendo el venezolano a efectos de los trasplantes de órganos (pa (para dar vida vid a a otro par partiendo tiendo del ca dáv dáver)2 er)26 6, con m ayo ayorr razón se justificaría  para  pa ra s al alva va r la vida vi da del de l  n  nas asci citu turu rus. s.   Especialmente recordando que la muerte cerebral supone definitivamente muerte y el cadáver como es o bv  b v io  no sien si ente te na nada da po porq rque ue prec pr ecis isam am ente en te ha de desa sapa pare reci cido do la vi vida da2 27, de allí que se perm ita la extrac ción de órgano órganoss en “ cad cadáve áve res”2 res”28 8 acreditada la muerte cerebral. Por ello, no resulta apropiado afirmar que en tal caso existe el dilem dilemaa del derech derecho o a una m muerte uerte dign digna2 a29 9. D istinta es llaa situación de la gestación en estado de coma y estado vegetativo, por porque que en tales situaciones subsiste la vida y no se presentaría el supuesto de filiación p o s t mo mortem rtem ;30. 3.

Fil Filiaci iación ón extram atrimo nial

La filiación extramatrimonial (aquella en la que los padres del hijo no están unidos en matrimonio) para producir efectos tiene que ser legalmente reconocida, lo cual puede tener lugar po r vía del reconocimient reconocimiento o voluntario o en su defecto forzoso o jjudicial. udicial. El reconocim iento voluntario es un acto jurídico (exclusivo de la filiación extramatrim onial) en que el progenitor en forma espon tánea admite “o recon oce” su paternidad o maternidad,, mediante cualqu maternidad cualquier ier acto auténtico inclusive testamento (CC, art 217)3 217) 31. El artículo 219 del CC p prevé revé la p osibilida osibilidad d del rec recono onocim cim ien-

26 Véase: Domínguez María En: Candelaria: “Consideraciones sobre la muerte (Brevey   referencia al Derecho Guillén, comparado)”. Boletín de la Academia de Ciencias Políticas Sociales N° 146, Caracas, 2008, pp. 389-426. 27 Véase: Do Domíng mínguez uez Guillén, Inicio y extinción..., p. 181, con inclusión de nota 707, no  existe en caso de muerte cerebral posibilidad alguna de dolor -explica el neurólogo Juan   Acosta- no obstante la posibilidad de reflejos espinales. 28V éase éa se utiliz utilizando ando tal término respec respecto to al cuerpo con muerte cere cerebral, bral, a los fines del retiro de  los órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos del cadáver; Ley sobre Trasplantes Trasplantes  de Organos, artículos 16 y 21. 29 Vé Véase ase realizando tal planeamiento: García Guerrero, Ob. Cit., p. 8. Sin embargo, el autor  acertadamente aclara que la madre ya perdió la vida con la muerte cerebral, y encuentra   sentido pensar en la vida del feto, lo cual se justifica aunque sea ínfima la posibilidad de   sobrevivir (Ibíd.,  p. 9). 30 Véase sobre tal distinción: Domínguez Guillén, Inicio y extinción..., pp. 176 y ss. 31 Véase: Q uicio uicioss Molina, María Sus Susana: ana: 13 de ddiciembre iciembre de 1993. “Filiac “Filiación ión no matrimoni matrimonial. al.  Eficacia p o st m ortem recon ocimiento iento testamen testamentario; tario; sentenc sentencia ia judicia judiciall par paraa inscribirlo en  ort em  del reconocim vida1994, del Juzgador. Medidas cautelares”. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil N°  pp. 213-222. 34,

 

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to p  po o st mo mortern rtern   del hijo pero precisa de posesión de estado para surtir efectos sucesorios32. La norma pretende evitar muchos reconocimientos interesados  p  ‘p o s t m orte or tern rn''; pero sí puede hacerse el reconocimiento en favor de los descendientes del premuerto, pues ello iría en beneficio de éstos, no del que reco noc noce3 e33 3. La po posesión sesión de estado  a teno r del artículo artícu lo 220 eiusdem-  suple o dispensa el consen timiento del cónyuge y descendientes en el caso de reconocimiento! de un hijo mayor de edad  falle  fa lleci cido do,, pues según la disposici disposición ón el reconocim iento del hijo hijo m ayor de edad precisa de su consentimiento y en caso de muerte de éste, del de los familiares indicados. Así pues, la ley toma en cuenta la muerte o fallecimi fall ecimiento ento de una persona a los fines del reconoc imiento voluntario de la filiació filiación. n. La filiación materna o  m a tern te rn ida id a d   según indicamos se determina en  princi  pri ncipio pio p or el n nac acim im ient ie nto o y en ca caso so de ser extr ex tram am at atri rim m on ia iall llaa pre p ress en tación del recién nacido ante el funcionario de Registro equivale al reconocimiento, conocimie nto, sin que ello sea óbice a efectuarlo en form a auténtica en un instrumento po posteri sterior3 or34 4. Ahora bien, el fallecim iento de la mad madre re con anterioridad al nacimiento según acabamos de indicar es excepcional  pero el est e stab able leci cim m ie ient nto o ffili iliat ator orio io po  p o s t m orte or tem m  podrá tener lugar mediante el reconocimiento de los ascendientes de la madre de conformidad con co n lo loss artíc artículo uloss 198 198,, ord. I o y 224 del CC. En vida de los proge progenito nitores res,, solo éstos pueden realizar el reconocimiento por ser el mismo un acto  pers  pe rson onalí alísim sim o, pe pero ro a ssu u m ue uert rte, e, dich di cho o ac acto to jju u ríd rí d ic ico o po dría dr ía ser se r eefe fe c tu tuaa do por sus ascendientes en los términos de ley. En cuanto a la  p a te r n id a d  extram atrimonial, si el progenitor ha fallecido cid o antes del nacim iento y no ttuvo uvo lugar el reconoc imien to voluntario

32 Dispone la norma: “El reconocimiento que se haga de un hijo muerto no favorece como   heredero al que lo reco heredero reconoce noce,, sino en el ca caso so de que éste pruebe que aquél gozaba en vida de llaa   posesión pose sión de est estado ado”. ”. La doctri doctrina na acla aclara ra que ello pretende evitar conflict conflictos os jurídico jurídicoss derivados  del simple interés interés econ ómic ómico, o, Véase: Lópe Lópezz He Herre rrera, ra, Ob. Cit., p. 428. 33Viso, Luis René: Derecho de Familia. Cabimas, Impresora Petrolandia, 1985, p. 515. 34Véase: CC, arts. 217 y 218.

 

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(conju nto) al concebido de confo rm idad con el artículo 223 del CC 35,  po  p o d ría rí a n e fe c tu ar el re c on o c im ien ie n to ig igua ua lm en te lo loss a sc en d ie ien n te tess del de l difu nto pad padre re de c on onfor form m ida idad d con los artíc artículo uloss 2 09 093 36 y 22 2243 437 7 e i u s d e m .  .  Se alude en tal caso a “reconocimien to  p o s t m o r t e m ”3 ”38 8 y tie tien n e sen tid tido o a fin de evitar el debate judicial del presunto hijo contra los herede-

35 Que prevé: “El reco reconocim nocim iento hec hecho ho separadamente por el padre o la madre só sólo lo produce  efectos efec tos para quien lo hizo y para los parientes consanguíneos ddee éste. El recono reconocimiento cimiento del  concebido conce bido sólo podr podráá efectuarse conjuntamente por el padr padree y la madre madre”. ”. 36 Señala la norma: “La filiación patern paternaa de los hijos conc concebido ebidoss y nnacidos acidos fuera del matrimo nio se esta establece blece legalmente por declaración volu voluntaria ntaria del pa padre, dre, o después de su muerte muerte,, por  sus ascendientes, en los términos previstos en el artículo 230”. La referencia a esta última   norma es incorrecta, pues precisamente debió ser al artículo 224. Véase en este sentido:  Torres-Rivero, Arturo Luis Luis:de : Mis y Reparos Comentarios aiversidad la Reforma dell Código Civil    en 1982. Carac Caracas, as, Co Colegio legio Abog Abogados ados del Estado Lar Laraa y Un Universidad Ce Centra ntral de Venezuela, Imprenta Universitaria, 1984, Vol. I, p. 62. Véase sobre el artículo 209 CC: CSJ/Cas, Sent.   24-2-94, J.R.G., Tomo CXXIX, p. 497. 37 Que dispone: “En caso de muerte del padre o de la madre, el reconocimiento de la   filiación puede ser hecho por el ascendiente o ascendientes sobrevivientes de una u otra   línea del grado más próxim próximoo que concur concurran ran en la herencia, de mutuo acuerdo si pertenecen   a la misma línea, y en las condiciones que establ establecen ecen las disposiciones contempladas contempladas en los   artícul art ículos os de esta secció secciónn y con iguales e fecto fectos”. s”. Véase sobre tal nnor orma ma:: D omíngu ez Guillén,  Manual..., pp. 302-304; Viso, Ob. Cit., p. 517, 51 7, “A sí un abuelo pa patern ternoo puede reconocer a  sus nietos y lo mismo los abuelos matemos. También podrían entre ambos efectuar el   reconocimiento. ¿Pero podría la abuela materna reconocer a un nieto respecto al padre de   éste, no simplemente respecto a su madre, faltando el abuelo paterno o sin la autorización   de éste? N o serí seríaa lógico y se presta prestaría ría a situaciones difíciles y dudosas sobre todo en tema  de sucesiones, pero si el abuelo paterno y la abuela materna reconocen conjuntamente no   habría habr ía ningún problema” ; D ’Jesús, Antonio: Lecciones de Derecho de Familia. Caracas,   Paredes Editores, 1991 1991, , p. 130,siseeran aprecia “que los asce ascendientes ndientes conc concurrier urrieran anyac)laque herencia, b) que hubiere mutuo acuerdo varios y pertenecían a la misma línea; fuera   el o los ascendientes de gr grado ado más próximo próximo...”. ...”. 38 Véase: Circuito Judicial de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes de la Circuns cripción cripci ón Judicial del Area Metropolitana de Ca Caracas racas y Nacion Nacional al de Adop Adopción ción  Internaci Internacional onal  Sala de de Juicio Juicio.. Jueza Un Unipers ipersonal onal N° 1, SSent ent.. 3-2-09, ASUNT O: A P51 -V-2 008 -012580,  h t t p : // / / jc j c a . ttss j ..gg o v . v e / d e c i s iioo n e s / 2 0 0 9 / fe fe b r e r o / 2 0 8 5 - 3 - A P 5 1V 2 0 0 8 0 1 2 5 8 0 -  PJ0 102 1020090 0090 0012 3.htm l “est “estando ando dispuesto su abuelo ante antess ref referido, erido, a real realizar izar el recono cimiento  p o s t mo rte m  procedente de estos casos”; Tribunal de Protección del Niño y del  Adolescente Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Sent.   27-2-0 27 -2-0 8, Exp. T -1478 -1478-08 -08 “quien ffuera uera pad padre re del niño en beneficio de quien se sustanció la  presente solicitud, por efectos del reconocimiento legal p o s t mo rte m  que de su filiación   hiciera su abuelo paterno...”; Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la   Circunscripción Judicial del Estado Lara, Sent. 15-12-05, Exp. N° 1SJ-4320-05, “...el   reconocimiento post mortem que el ciudadano... hace como hijos de su difunto hijo...”;  Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circuns cripción Judici Judicial del Area Metropolitana ana de de Cara Caracas cas,, Sent. 2 9-6 9-6-06 -06 , “...este último en su  carácter cará cter de hijoalrecono reconocido cidoMetropolit cujus...” (Destacados nues nuestros) tros). .  p o s t m or te tem m  del

 

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ros39. A sí como los asce ndien tes pue den inten tar la acción de des coros39 nocimiento de la filiación filiación en caso de muerte del padre, se les concede el derecho de efectuar el reconocimiento dentro de los límites legales40. Ello c ons tituye una ex cepc ión al cará cter per sona lísimo del re conocimiento41, que se introduce en la Reforma del CC de 198242. En materia de filiación extramatrimonial, la mención del progenitor por alguien d istinto a éste, a pes ar de la exig encia de la ley4 ley43 3, carece  a nuestro criterio de valor probatorio, pues no se configura en tales casos una filiación legalmente establecida; la cual precisa de reconocimiento (bien sea voluntario o judicial y el primero es “personalísimo” , sal salvo vo en caso indicado de muerte).

39Harting 9Harting,, Hermes: “Los aspectos resaltant resaltantes es de la Ley de Reforma Parcial del Cód Código igo C ivil  promulgada en julio de 1982”. En: Revista de la Facultad de Derecho N° 35, Caracas,  Universidad Univer sidad Catól Católica ica Andr Andrés és Bello, Año 1985-86, pp. 26 2644 y 265. * Per Perera era Pl Planas, anas, Nerio, Análisis del Nuevo Derecho Civil. Maraca Maracay, y, Fondo Editori Editorial al del   Instituto Institu to de Estudios Jurídicos “Carlos Alberto Taylha Taylhardat”, rdat”, Cole Colegio gio de Abo Abogad gados os de dell Estado  Aragua, 1983, p. 233. 41 Véase: Garc García ía de Astorga, Amarili Amarilis: s: “Pri “Principales ncipales innov innovacion aciones es que introduce la Ley de  Reforma Parcial del Código Civil de 1982”. En: Revista del Colegio de Abogados del  Distrito Federal N° 145, Caracas, julio-septiembre 1982, Nueva Etapa, pp. 65 y 66, “No   podemos podem os dejar de señal señalar ar que esta posibilidad co constituye nstituye una m modificació odificaciónn a la caracte característic rísticaa  que la doctrina doctrina señala de ser el reco reconocimiento nocimiento a un acto estri estrictamente ctamente personal”. 42 Véase: Alberto José: Derecho Civil I. Maracaibo, edit. edit. Metas C.A C.A.,., 2a edic., 1984 1984,, p. 74,   “En efect efecto, o, el Códig Códigoo actual establece, además de la posibilidad de reconocimiento personal,  la posibilidad de que después d espués de la muerte del padr padree o ddee la madre madre,, puedan los ascendientes   conferir el reconocimiento (198, Ordinal 1° y 224 del Código Civil), como un hecho demos tradoo a favor del hijo no reconocido trad reconocido,, que goza gozando ndo de tal posición no obtuvo nunca el recono cimiento de quien debió otorgarlo; lógico es que, si los ascendientes -en cualquiera de las   línea lín eass- tenían conocim iento del vvínculo, ínculo, se les permita tal tal reconocimiento, lo que no sucedía  en el cód c ódigo igo ant anteri erior, or, salvo que previniese de una decl declaración aración dada en un proceso de inquisi inqu isi ción de pater paternid nidad ad o de mater maternid nidad; ad; se ha obv obviado iado así la necesidad de un juicio que no tenía  sentido lógi co, co , aun cuando sí sentido fo form rm al, procesalmente entendido”; G García arcía ddee As Astorga, torga,  Ob. Cit.,  p. 68; Harting, Ob. Cit., pp. 264 y 265; D'Jesús, Ob. Cit.,   p. 130. 43 Véase: CC, art. 468; LPFMP, Art. 21. Véase sobre el último, nuestros comentarios en:   Domínguez Guillén, María Candelaria: “Breve reflexión sobre el reconocimiento de la   paternidad en la Ley para protección de las familias, la maternidad y la paternidad”. En:   Ensayos sobre Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social. Colección   Estudios Jurídicos N° 19, Tribunal Supremo de Justicia, 2008, pp. 227-249 (también en:   Manual..., pp. 331-354).

 

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A falta de reconocim iento voluntario, es imperativo acud ir al reconoc imiento forzoso de la filiación (CC, artículo 210)44, que pudiera acontecer no obstante la muerte del progenitor, aludiéndose a “acción “acc ión de fili filiación ación  p o s t m o r t e m ”45, así como a prueba científica  p o s t m o r te m   respecto al cadáver del demandado46, que se evitaría según el Máximo Tribunal si los herederos hered eros se someten a la exp erticia c ientíf ientífica4 ica47 7. Por lo que la gen genéética podría ser investigada sin la participación del dem andado, es deci decir, r, una vez ve z fallecid o éste4 éste48 8. Se adm ite en general, la indaga indagación ción de la filia filiación después de la muerte de los padres49. De tal suerte, que no obstante el carácter imprescriptible de la acción de inquisición de la paternidad y la maternidad en vida de los progen itores, es posible ejercer las mismas con posterioridad al fallecimiento de éstos (contra sus herederos) pero dentro de un lapso de cinco (5) años siguientes a la muerte de conformidad con el artículo 228 del Código

44 Véase: D omín guez Guillén, María Can Candela delaria: ria: “Notas sobre el artículo 21 2100 del C Códig ódigoo Civil  (reconocimiento (recono cimiento forzo forzoso so de llaa filiació filiación)” n)”.. En En:: Revista de Derecho N ° 25, Caracas, Tribun Tribunal al  Supremo de Justicia, Justicia, 2007, pp 147-194 (también en M Manual..., anual..., pp. 355 y ss.). 45Véase: Cá 1, fecha  Cám m ara de Apelación Civil y Comercial, Sala I. Causa 45481, RS 278/ 001, 15-11-01, http://www.lgl http://www.lgluduenia.com.ar/ uduenia.com.ar/C45481. C45481.pdf  pdf  46 Véase: http://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/ http://www.icbf.gov.co/transparencia/derechobienestar/16823.html 16823.html 47 Véase: TSJ/SCC, Sent. RC N° 01152 del 30-9-04, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/   Septiembre/RC-01152-300904 Septiembre/RC-01152-30 0904-037 -03799.htm 99.htm en el pres presente ente caso, la denuncia está fu funda ndamen mentad tadaa  en que el e l progenitor de la accionante está muer muerto; to; por ta tall motiv motivo, o, la acción va dirigida cont contra ra los  herederos hered eros del de cujus y se busca, no el reconoc reconocimiento imiento filial ddel el pad padre, re, sino de su sucesión... La  Sala en decisión decisió n dictada recien recientemente temente (Vid. Sent. del 27 de agosto de d e 200 20044 en el juic juicio io de Marí Maríaa  de las Mercedes Sánchez c/ Manuel Romualdo Escobar Mora y otros) estableció que “...la   obligatoriedad en el sometim sometimiento iento de la prue prueba ba es el punt puntoo de ma mayor yor importan importancia cia en la práct práctica ica  de la experticia científica; por tanto, no puede aceptarse la tesis de que si el progenitor está  muertoo ce muert cesa sa es esaa obligatoriedad, por cuanto no eexiste xiste disposic disposición ión jurídica que re restr strinj injaa la po posibi sibi lidadd de evacuarla con la exhumación del cadáver del pro lida progen genitor itor.. La Sala considera conveniente ampliar el criterio sobre el particular, en el sentido de que la  prueba pru eba heredobiológica ddebe ebe practi practicarse carse en los descendientes de quien se reclama el estable cimiento de la filiación en el caso que el progenitor no esté vivo, y si éstos se niegan a  someterse a la prueba, entonces debe practicarse en el cadáver del pretendido padre, como   sucedió en el presen presente te caso. 48 Véa Véase: se: decisión del 31 de marzo de 1998, Brasilia, Supremo Tribunal Federal,  Ha be beas as    co rp rpus us  76060, http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/abstratos/documento.asp?seq=84&lng=espanhol 49 Véa Véase se (aunque refiere algunas limi limitacion taciones es legales): Lóp López ez ddel el Carr Carril, il, Julio JJ.: .: La filiación.  Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1976, pp. 201 y ss.

 

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Sustantivo50. Así pues, a pesar del carácter declarativo de la acción filiatoria, el establecimiento judicial o legal de la misma tendría lugar con posteriorida d a la muerte del respectivo progenitor. progenitor. También vale acotar que en caso de m uerte del hijo que hubiere fa lleciTambién do sin sin ejercer la correspond iente acción de reclam ación de fi filiación, liación, la misma puede ser intent intentada ada por sus herederos o descendientes, si la muerte aconteció durante la minoridad o dentro de los dos (2) años siguientes a la mayoridad, según dispon e el artícu artículo lo 229 d del el CC5 CC51 1. La do doctrina ctrina ace acerrtadamente extiende extiende la legitimació n de los herede ros del hijo a aquellos casos cas os en que siendo éste m ayor de edad intentó la acción de inquisición de la la pater paternidad nidad y murió een n el ccurso urso d del el pro ceso 52. Los móviles de la acción en tal caso son em inentem ente p pecu ecu niar niarios5 ios53 3.

50Que prevé: “Las accio acciones nes de in inquisi quisición ción ddee la paternidad y la maternidad son imprescriptibles   frente al padre y a la madre, pero la acción contra los herederos del padre o de la madre, no   podrá intentarse sino dentro de los cinco (5) años siguientes a su muerte”. 51 Indica la norm norma: a: “Los hherederos erederos o desc descendie endientes ntes del hijo qque ue ha muerto sin rec reclamar lamar su  filiación, filiac ión, no podrán intent intentar ar la acción contra los herederos del prog progenitor enitor respecto del cua cuall la  filiación deba ser establecida, sino en el c aso que eell hijo haya muerto siendo menor o dentr dentroo  de los dos (2) (2 ) años subsiguientes a su mayoridad”. Véase Véa se acertado comentario de Harting, Harting, Ob. Ob.   Cit. , p. 266, “Sin embargo, creemos firmemente en la existencia de un error legislativo al   regulars regu larse, e, en la norm normaa mencionada en última instanci instancia, a, co como mo legitimado legitimadoss pasiv pasivos os a los here deros del progenitor progenitor,, lo cual equivaldría aall establecim establecimiento iento de una relación procesal ex exclus clusiva iva mente entre entre here herederos deros de ambas par partes, tes, en evidente contradicción con el propio lapso estatuido  en el dispositivo Ínsito en el artículo 228 al tratarse de la acción incoada contra los herederos   del padre o de la madre (5 años con posterioridad a su muerte). En consecuencia considera mos, por vía de interpretación lógica, que el vigente artículo 229 deberá leerse de la forma   expresada a continuac continuación: ión: “Los herederos o descen descendientes dientes del hijo qu quee ha muerto sin rec reclamar lamar  su filiació filiaciónn no podrán in intent tentar ar la acción contra el progenitor respecto del cual la filiaci filiación ón deb debee  ser establecida, sino en el caso de que el hijo haya muerto siendo me menor nor o dentr dentroo de los dos (2)   años siguientes a su mayoridad”. mayoridad”. Véase: Bell Belluscio uscio,, Augu Augusto sto Cés César: ar: Manual de Derecho de  Familia. Buen Buenos os Aires Aires,, edit. As Astrea, trea, 7aedic., 22002 002 , T. T. II II,, p. 297 297,, en la legislación arge argentin ntinaa se  aprecia una norma semejante. 52 Véase: Viso, Ob. Cit., 520 y 521, “Por otro lado, si murió siendo mayor de edad y no la   intentóó es porque carecía de interés en usarla y mal pueden sus herederos habiendo el muerto,  intent intentarla. ¿Pero si siendo mayor intenta la acción y muere, cuál sería la situación? La tesis   más aceptable sería sería qu quee la susodicha acción pudiese ser proseguida po porr sus descendien descendientes, tes,  pues como sostiene la jurisprudencia italiana, no sería una nueva demanda, sino ‘emendatio   libelli'.  El art. 270 del C.C. italiano dice: ‘L'azion eprom osso da lfiglio, se egli m muor uore, e, puó   essere proseguita dai descendenti legittimi, leggitimati o naturali riconosciuti 53Perera Planas, Ob. Cit., pp. 242 y 243.

 

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La filiación derivada de padres que mantuvieron una relación concubi naria, está considerada en el artículo 211 del CC que presume que el hombre que vivía con la mujer a la fecha del nacimiento también lo hac ía a la de llaa conc concepc epción5 ión54 4. Igualm ente tal ssupues upuesto to cons constituye tituye un caso de filiación extramatrimonial a la que se le aplican las reglas o ideas citadas. Pero si el progen itor concubino fallece sin haber efec tuado el reconocim iento y no media dicho acto por parte de su suss ascend ientes, en el respectivo juicio de inquisición de la paternidad podrá hacerse valer la citada presunción iuris tantum  equ  equivalente ivalente a la de patern idad 55 establecida en la norma citada. Finalmente, valdría también considerar la posibilidad de acciones de impugnación de la filiación  p o s t m orte or tem m ,  por ejemplo en la acción de impug nación o de nulidad del reconocimiento, o ante los supuestos previsto s en el a rtícu lo 230 del C CC5 C56 6. 4.

Filiación ado ptiva

La adopción es una institución de protección que consagra la ley ley fund am entalm ente en interé interéss del m enor ad optado 57. La filiación ado adoptiva ptiva o legal, lega l, se as asim imila ila en virtud de llaa ley a la consangu consa nguinida inidad d bioló biológica gica5 58, luego del procedimiento correspondiente previsto en la Ley Orgánica para la Pro tecció tección n de Niños, N iñas ya Ado Adolescentes lescentes (LOP NNA )59 )59. La ado pción puede ser  co  conj njun unta ta   o individual',  en el primer supuesto por parte de matrimonio o de unión de hecho estable entre hombre y mujer, la

54 Que prevé: “Se pr presume, esume, sa salvo lvo prueba eenn contrario, que el hombre que viví vivíaa co conn la mujer  en concubinato concub inato notorio para la fecha en que tuvo lugar el na nacimiento cimiento del hijo, ha cohabitado  con ella du duran rante te el período ddee la concep ción ción”. ”. 55 Véa Véase: se: D ’Jesús, Ob. Cit.,  p. 163; Perera Planas, Ob. Cit., p. 205. Véase también: Ramos   Sojo, Soj o, César José: “Unidad y Ver Verdad dad de la Filia Filiación ción”. ”. En En:: Revista de Derecho Privado N° 1-  1. Caracas, Caracas, Servicio Gráfico Edi Editoria toriall S.A ., eneroenero-marzo marzo 1983, Año 1, N° 1, pp. 139 y 140,  tal presunción aplica aunque el padre esté casado, pues la norma tiene sentido a favor de la   prueba prue ba de la filiac filiación ión del hijo. 56 Res Respect pectoo a la maternidad en concord concordancia ancia con: CC, artículo 199. 57 Véanse nuestros comentarios en: Domínguez Guillén, Manual..., pp. 277 y ss. 58 LOPNNA, arts. 406 y ss. 59 Véase: Véase: Constitución, LOPNNA, arts.art. 49375: y ss.

 

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individual tiene lugar por una persona al margen de su estado civil fam iliar6 lia r60 0 (LO PN PNNA NA , artí artícul culo o 411). La adopción individual en caso de fallecimiento del adoptante en el curso del procedim iento, pierde en principio su principal sentido al no garantizar el cuidado sucesivo del menor, aunque bien pudiera considerarse en interés del niño o adolescente, por ejemplo por motivos sucesorios61. La duda se plantea, respecto de la muerte de uno de los miem bros de la pareja en el curso del procedim iento de adopción con ju n ta ta.. L a d o ct ctri rin n a a rg en tin ti n a, no o b stan st an te la au s en ci ciaa de no rm a e x p re sa, se ha pronunciado en torno a la posibilidad del cónyuge sobreviviente, de solicitar que la adopción se acuerde al matrimonio, acreditando la intención de adoptar del esposo fallecido, esto es, que el juicio de adopción se iniciare antes del fallecimiento de uno de los rt em   es admitida en cónyuges62. La posibilidad de adopción  p o s t m o rtem algunas legisla cion es6 es63 3. Distinto es el caso, del fallecim iento del adop tado durante el trámite de la adopción, pero que desde un óptica sim p  pli list staa p a re c ie ierr a da r fin fi n al pr oc es o de ad o pc ión ió n , pues pu es si el ado ad o pt ptad ad o no

60 Esto es, en lo relativo al matrimonio o al concubinato. 61 Véa Véase: se: http://www.aspadisa.org/7D017EB6.doc http://www.aspadisa.org/7D017EB6.doc “En  “En las adopciones individuales, el inte rés del menor estará compuesto principalmente por los beneficios sucesorios que le puede   6aca acarre 2 Véase: rrear ar ser Stilerman, cconside onsidere”. re”. Marta N. y S ilvia E. Sepliarsky: Adopción Integración familiar. Bue nos Aires, edit. Universidad, 1999, p. 145; Merchante, Fermín Raúl: La adopción. Buenos  Aires, Depalma, Ia reimpresión, 1993, p. 55. 63Véa 3Véase: se: B Breña reña Sesma, Ingrid Ingrid:: “Alg “Algunas unas iinnov nnovacio aciones nes en materia de adopción” adopción”,, pp. 124 y ss  En: http://www.bibliojuridica.Org/libros/4/1968/8.pdf  http://www.bibliojuridica.Org/libros/4/1968/8.pdf ,, cita al derecho francés, alemán y esp espaa ñol. Resp ecto a Espa España, ña, véase: Tena Piazuelo, Isaac: “La adopción internacional entre entre Espa ña y Colombia: un breve apunte en relación al Convenio de La Haya, marzo 2003”, http://   noticias.juridi noticias .juridicas.com/. cas.com/.../2003 ../2003 03 03-31 -31 5515 55 15271 2711034570.html 1034570.html “.. “...ta .tambi mbién én podr podráá const constitui ituirse rse la  adopción aunque el adoptante hubiese fallecido (adopción  p o s t mor tem ),   cuando éste ya   hubiese prestado prestado ante el Juez su consentimiento; per peroo los efecto efectoss de la resolución, en tal caso,   se retrotra retrotraerán erán a la fech fechaa en que el adoptante hubiere prestado su consentim consentimiento iento ante el Juez  (a (art. rt. 176 CC). A contrario sensu, cuando ssee tra trata ta de un supuesto distinto a la la adop adopción ción p o s t    no se puede dar da r eficac eficacia ia retroacti retroactiva va a la adopción, sino que ser será á preci precisa sa la supervi  mo rte rtem, m, vencia del adoptante al tiempo de dictarse la resolución judicial, para quedar válidamente   constituida”; Valles Amores, María Luisa: “La adopción: exigencias subjetivas y su proble mática actual”, Dykinson, 2004, pp. 297 y ss.,  http://books.google.co.ve/books?isbn=8497724089 ...

 

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tiene descendientes o herederos carece de sentido (excepto el afectivo), la con tinuación del trám ite6 ite64 4. Situación qu e según r efiere la d octrina expresamente descarta la legislación alemana, aunqu aunquee la francesa la consid era no ob stante no d arle efec tos suce sorio s6 s65 5. La adopción  p o s t m o r te m   no está expresamente prevista en la LOPN  NA , sin em barg ba rgo o se apre ap reci ciaa deci de cisió sión n de un T ribu ri buna nall de P rote ro tecc cció ión n en este sentid o6 o66 6. Efe Efectivam ctivam ente, se trata de un caso de aadopción dopción cconjun onjunta ta  porr có  po cóny nyug uges es,, ini i nicia ciada da en e n el 2 2003 003 de h herm erm anos an os (na (nacid cidos os en 1997 y 1998); que se encontraban bajo la medida de colocación familiar (familia sustituía) desde 2002; en noviembre de 2008 el cosolicitante consigna pa rtida de defunción de su esposa fallecida en octubre de 2008 (quien compareció el 29908 a solicitar el avocamiento del Juez); el 12 de mayo 2009 comparecen tanto el so licitante como los niños manifestan do “su deseo de c ontinuar con la adopción pa ra que los niños lleven el apellido de la solicitante fallecida”. De seguidas el Tribunal procede a realizar algunas consideraciones sobre la adopción, como medida de  prot  pr otec ecció ción n en un unaa fa fam m ilia ili a pe perm rm anen an ente te,, te ni nien endo do en ccue uent ntaa m úl últip tiple less facfa ctores de interpretación y señala que entre la legislación y doctrina extranjera se aprecian temas interesantes como “la adopción  p o s t    m o r t e m ”   y al efecto indica “La adopción p o s t m o r t e m   es una figura que  perm  pe rm ite la ccon on tinu ti nuid idad ad de dell pro p roce ceso so de adop ad opci ción ón,, aunq au nque ue el futu fu turo ro ad op tante fallezca antes de decre tarse la adopción por la autoridad jud icia l”. Se cita al efecto doctrina que señala que es im perativo la continuación del proceso proc eso po r razones h um anitar anitarias6 ias67 7 por lo que el Tribunal co ncluye

64 Stilerman Stilerman y Sepliarsky, Ob. Cit.,  p. 146. 65 Breña Sesma, Ingrid: “Algunas innovaciones en materia de adopción”, p. 125, En: http://   www.bibliojurid www .bibliojuridica.org/libr ica.org/libros/4/196 os/4/1968/8.pdf 8/8.pdf en la legislació legislaciónn alemana a diferencia de la france sa, la adopción no puede realizarse después de la muerte del menor, pues la figura pierde   sentido. Sin embargo, aclara que en la francesa dicha adopción precisa el acogimiento del   menor y no n o produce efect efectos os patrimoniales (por lo que para el adopt adoptante ante produ produce ce una satisfac ción en cuanto al est estado ado civ civil il en su memori memoria). a). 66 Véase: Tribunal Primero del Régimen Procesal Transitorio de Protección de Niños, Niñas  y Adolescen Ad olescente te de la Circu Circunscri nscripción pción Judici Judicial al del Estado Aragua-sede Mar Maracay acay,, Sent. 26-5 26-5-09, -09,   Asunto DH41-V-2003-000558. 67 Se cita al respecto: Breña Sesma, Ingrid: Las adopciones en México y algo más. México,  Jurí Jurídic dicas as UNAM , 2005 2005, ,oppp. p. 1105-107 05-107 (www (www.bibiliotecajuridica. .bibiliotecajuridica.org./libros/4/1794/9pdf); org./libros/4/1794/9pdf); Alamarja, Eduard: Todo Tod Sobre La Adopción, Editorial Del Vecchi, 2002, pp. 46 y 47. Solé  

 

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que aunque la LOPNNA no contemple expresamente la adopción  p o s t    morte  m ortem, m,  la misma resulta procedente en el caso concreto en virtud del interés sup erio eriorr del niñ niño6 o68 8. En efecto, es sabido que el interés del menor, siempre debe ser visto a la luz del caso con creto creto6 69 y ciertam ente, dada la integra integración ción de los niños al ma matrimonio trimonio ssolicitante, olicitante, bien puede admitirse en su interés la adopción  p  po o s t m orte or tem m  por parte de uno de los cónyuges, a fin de que se mantenga la continuidad de los efectos derivados de la relación preexistente a la sentencia y otros posteriores a ésta como la determinación de los apellidos o los efectos sucesorios, amén de que la ley admite la adop-

6Niño 8Indica la sentencia: “Ciertamente nolaest está á previsto pen la Ley Orgánica pa para ra la Protección del  y del Adolescente la figura de adopción o st mo rte rtem, m,   sin embargo este Tribunal,  aplicando el Principio del Interés Superior del Niño, debe buscar la solución justa a este caso   concreto, en el cual se tr trat ataa de unos niños que han tenido imagen y posesió posesiónn de estado de una  familia sustituía constituida por un padre y una madre quien ha fallecido con posterioridad a  la solicitud de adopción, en el mismo estado de sentencia. ...En el presente caso declarar sin lugar la solicitud de adopción conjunta, porque la co-   solicitante falleció antes de dictar sentencia, indicándole al cónyuge supèrstite que debe   realizar reali zar una nueva so solicitud licitud de adopció adopciónn de manera individual, sería causa causarr un grave perjuicio  a estos niños en su proyecto de vida familiar, responsabilizando además a los intervinie intervinientes, ntes,  de la mora del poder judicial en dictar la sentencia definitiva. Si los involucrados en este   proceso, hubiesen obtenido la tutela tutela judicial efectiva efectiva,, com o lo esta establece blece el artí artículo culo 26 consti tucional, la filiación adoptiva paterna y materna habría surtido todos sus efectos antes de la   muerte muer te de la ciudadana... Por otra parte, decretarse la adopción de manera individual, solamente respecto al cónyuge   supèrstite, supèrs tite, porque dur durante ante el curso del pro procedimien cedimiento to fal falleci lecióó la co-so co-solicitan licitante, te, es no tomar en    cuenta la opinió opinión de lo los niño niños s en este ccaso aso, borrarl borrarles, es, inútilmente, recuerdo quien para ellosnfue y sserá su madre, es ir, esenpretender contra, sin justificación legal o el humana de de la   voluntad consensuada de los solicitantes, que ha beneficiado y beneficiará a los niños en   todos los aspectos de su vida... ... El interés superior del niño presente en toda conversación o discurso sobre la niñez y la  adolescencia, principi principioo que sirve de fundamento en los fa fallos llos judiciales o administ administrativos, rativos, va  más allá allá de la inter interpretac pretación ión y aplicación de la Lopna, pues en bene ficio de éstos, se deja eenn  manos de la autori autoridad dad competente la creación de la soluc solución ión del ccaso aso con concreto”. creto”. 69Véase: Rivero Hernández, Francisco: El interés del menor. Madri Madrid, d, Dykinson, 200 2000, 0, pp. 57 y 96-102; Domínguez Guillén, María Candelaria: “Comentarios sobre el procedimiento de   privación de guarda”. En: Temas de de Derecho Procesal. Libro Hom enaje a Félix S. Angu lo Ariza. Co Colec lecció ciónn Libros Homenaje N° 10. Caracas, Tribun Tribunal al Supremo de Justicia, Feman do Parr Parraa Aranguren Edi Editor, tor, 200 2003, 3, Voi. I, pp. 317 y 3318, 18, “El interés superior del menor supone  necesariamentee la consideración de lo que sería más provechoso y conveniente para el menor  necesariament en el caso concreto. De allí que la abstracción, subjetividad y relativismo que implica la   determinación de dicho interés superior debe precisarlo el juzgador ante el conjunto de  

circunstancias que rodean el caso c aso par partic ticula r. En definitiv definitiva, a, seotraduce enzo”. una suert suertee de pro pronós nós tico de lo que sería más favorable ppar ara a ular. el menor a mediano largo plazo”. pla

 

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ción individual y ciertamente, el institut instituto o con tinuará o se ejercerá en lo sucesivo suces ivo en el padrec padrecóny ónyuge uge sobre vivien te7 te70 0. Sería recomendable admitir de lege ferenda   la posibilidad de adopción  p o s t m orte or tem m   de parte del adoptante sobreviviente, e inclusive extenderla excepcionalmente si tiene lugar en interés del menor a la adopción in divid ual71 o aall caso de fallecim iento de ambos cónyuges adoptantes, porque simplemente pudiera ser favorable desde el punto de vista del interés superior del niño o adolescente (sucesorio, co nsolidac ión de un estad o7 o72 2, con tinuac ión de la tutela en f am iliares a do ptivos, etc.) y ello ello no es óbice para que según las circun stancias , el menor  pu ed a se r som so m etid et ido o a c u a lq u ie r m e d id idaa de p ro te tecc ci ció ó n p o s te rio ri o r (tu (t u te la73 la7 3, co coloca loca ció ción, n, adop ción) ción).. 5.

Fertilización artificial

Las técnicas de fertilización artificial o reproducción asistida, a la que se acude ante el fracaso de la fecundación natural, presentan innumerables problem as jur ídic os 74 entre los que se ubican la fertiliz ació ación n p o s t

70 Señala la citada sentencia: ““...Con ...Con el fin ddee otorgar una medida ddee protec protección ción permanente a  los niños n iños ...es por lo que este Juzgado Juzgadorr proc procederá ederá a ot otorgar orgar la Adopción a los ciudadanos... ciudadanos...,, de  manera conjunta, aun cuando el ciudadano ...será quien ejercerá la paternidad de ellos de   manera mane ra individual al ha haber ber ya fa fallecido llecido la solicitante de la ado adopción”. pción”. 71Pues 1P ues en la adopción se eestá stá ante la necesidad de solventar el abandono ddee un menor de edad edad,,    es decir, de unartif niño nacido v ivo sola, vivo que precisa protección,a aladiferencia de otr otras as figurasadm como fecundación artificial icial de mujer que previamente conc epció epción n se pretende admitir itirlao   justifi  jus tificar car la ine inexis xisten tencia cia de pro progenit genitor or del niño niño,, por obra humana. 72 Piénsese por ejemplo, en un adolescente integrado familiarmente al o a los adoptantes, por   vía de coloc ació aciónn (que igualmente puede ser individual o conjunta según el artículo artículo 399 de la  LOPNN LO PNN A) y respecto de quien tiene sentido reconocer jurídicamente -dada la relación pr pree existente- como sus progenitores no obstante su proximidad a la mayoridad. 73 En la que tendr tendría ía participación prio prioritari ritariaa los familia familiares res ddel el adoptante. Vé Véase ase entre otro otros: s:  CC, arts. 308, 309,325. 74 Véase: Bemad Mainar, Rafael: Efectos jurídicos de las nuevas técnicas de reproduc ción humana. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2000; Bemad Mainar, Rafael:  “La regulación de la reproducción asistida en el Derecho Comparado”. En: Estudios de  Derecho Civil. Libro Homenaje a José Luis Aguilar Gorrondona. Colección Libros  Homenaje N° 5. Caracas, Tribunal Supremo de Justicia, 2002, Vol. I, pp. 28-55; Aguilar   Gorrondona, Gorrondon a, Jo Jorge rge:: “Ref “Reflexi lexione oness sobre los efe efectos ctos jurídicos en materia de Derech Derechoo de Familia  de la reproducción asistida”. En: Estudios de Derecho Civil. Libro Homenaje Hom enaje a José Luis 

Colección Libros 2002, Homenaje 5. Femando Parra Aranguren Editor.  Aguilar Caracas, Gorrondona. Tribunal Supremo de Justicia, Vol. I,N°pp. 27-55.

 

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 m orte  mor tem m 75.  Corral Talciani, distingue 5 casos de fecundación  p o s t m o r  tem : 1. 1. de la mu mujer jer con semen de dell ma marido rido difunto 2. fec fecund undación ación in vitro vit ro con óvulos de m ujer fallecida (llevada a cabo antes de su muerte) 3. Im plantación de un em brión (concebido en vida de sus padres genéti ticos cos y crioconservado po steriormen te) en el útero de la madre después de la muerte del marido o conviviente varón 4. Implantación de un embrión crioconservado (concebido con gametos de la mujer difunta) en el seno de una tercera mujer, después de la muerte de la madre genética, por disposición del marido o conviviente sobreviviente 5. Embrión crioconservado, no destinado a la donación, cuyos padres genéticos nétic os m ueren, siendo transferido s o im plantados a ot otro ro mujer. La 2, 4 y 5a 5a hipó tesis imp lican un a m maternid aternid ad de sus titució n7 n76 6.

La fertilización fertilización  p o s t m orte or tem m  cons tituye tituye una situación problem ática no  p  pre re v is ista ta p o r la m a y o ría rí a de las la s le g is la c io n e s 77. Un Uno o de lo loss sup su p ue st sto o s de

73Véase: Esperguel Esperguel, Pablo Enrique: “El fundamento de la fecundación po  p o st mor mortem tem   Universidad de Talca, http://dspace.utalca.cl/retrieve/18470/esperguel_esperguel_p.pdf  76Citado po por: r: Góm ez de la Tor Torre re Varg Vargas, as, M Mari aricru cruz: z: L a fec fecun un dació da ció n in v itro y la filiac filiación. ión. Editorial Jurídica de Chil Chilee (Capít (Capítulo ulo IV IV.. Fecu Fecundac ndación ión p o st mortem mor tem ),  http://books.google.co.ve/  books?isbn=9561010062... pp. 164 y 165, tiene lugar la transferencia del embrión después  de muerto el marido o varón. (Cita del de l Corra Corrall de la Procreación artificial p o s t mo rte m  ante el  derech der echo, o, Revista de Leg islación y jurispru den cia N° 265, Espa España, ña, julio 1988, p. 12) 12) 77 Véase: Bemard Mai Mainar nar,, La reg ulac ión d e la rep rod ucc ión aasistida sistida..., ..., p. 272, comenta  quee legisla qu legislaciones ciones com o la alemana y suiza la pros proscribe cribenn expresamente, en tanto qu quee el resto de  los países no se pronunc pronuncian ian al rrespecto; especto; agrega que la legisla legislación ción española la admite si tiene  lugarr ddentr luga entroo de los seis m meses eses siguientes al fallecim iento si lo ha consentido previamente en  forma expresa por escritura pública o testamento: Véase: Bemard Mainar, Efectos jurídi cos..., p. 122, “No obstante, como ya hemos visto al estudiar los ordenamientos jurídicos,   salvo el caso ca so esp ecífico de España España,, el rest restoo de las legislacione legislacioness niegan la posi posibilidad bilidad de rea realiz lizar ar  este tipo de inseminación ins eminación y, por tant tanto, o, a raíz de ttal al prohibición se sigue la inexistenc inexistencia ia de un  derecho a la mujer para solicitar practicar la inseminación artificial p o s t mo rte rtem m ”; García  Cantero,, G: “La filiación en e l caso de la utilización de técn Cantero técnicas icas de reproducción asistida”. En: En:  http://www.bioeticaweb.com/content/view/261/.../lang,es/  A propósi propósito to de la legislación es pañola indica que: que: La ley en su artícul artículoo 9.1 9.1,, dicta una prohibición gener general: al: “No podr podráá deter minarse minar se legalm legalmente ente la filia filiación ción ni reconocerse efe efecto cto o relación jurídi jurídica ca alguna en entre tre el hijo  nacido por la aplicación de las técn técnicas icas reguladas en esta ley y el marido fallecido cuando el   material mate rial repr reproduct oductor or de éste no ssee halle en el úteroxle la mujer en la fecha de la muert muertee del  varón”. Dijérase que, con conscient scientee el le legislador gislador de la necesid necesidad ad de respe respetar tar las reglas de suc sucesión esión   mortis causa, así como de las posibilidades reproductoras después de la muerte del padre   biológico, ordena no atribuir ningún efecto legal a la fecundación  p o s t mortem mor tem .  Pero esta  muestra mues tra de sensatez legisla legislativa tiva se desmiente a continuación al disponer en el artícu artículo lo 9.2: “El  marido podrá consentir, en escritura pública o testamen testamento, to, que su material repr reproductor oductor pueda  ser utilizado, en los seis meses siguientes a su fallecimiento, para fecundar a su mujer,  produciendo tal tal generación los efec efectos tos leg ales que se derivan de la filiación matrimonial”.

 

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or tem m   es la efectuada con semen del difunto pafecundación  p o s t m orte dre78, posibilidad que se aprecia en una decisión de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal79. Si es realizada con semen del difunto cónyuge, algunos consideran que la relación paternofilial nacería del consen con sentim tim iento en vida del pro proge genito nito r80 r80. Se reco recom m iénd a que el hijo

78 V é ase: Gómez de la Torr Torree Vargas, Maricruz: La fecundación in vitro y  la filiación.   (Capítulo IV. Fecundación  p o s t m or te m ), http:/  /bo  /book oks.g s.goo oogle gle.co .co..ve/bo ve /book oks? s?isb isbn= n=95 9561 6101 0100 0062 62... ... p. 163. 79 Véas Véase: e: Tribun Tribunal al Supremo de Justicia/Sala Co Constitucion nstitucional, al, Sent. 1456 del 27-727 -7-06 06,, http http://  ://   www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1456-270706 www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Julio/1456-2 70706-05-1471 -05-1471 .htm. La Sa Sala la:: “Decl “Declara ara PAR CIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por..., contra... En  consecu encia, se or orden denaa comple completar tar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la perso na de..., a instancias de ella, con la muestr muestraa espermática del causan causante..., te..., cumpliendo cumpl iendo rigurosa mente con todos los extremos exigido exigidoss para tal tal fin, incluyendo un es estudio tudio de cromo cromosomas somas de  la muestra espermática criopreservada, si as asíí lo estim estimaa la actora, la cual será realizada por el  Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, por medio del   Laboratorio de Genética Humana y Experimental, a las solas expensas de la ciudadana... 3.-  Aunquee es comp Aunqu competencia etencia natu natural ral de los Tribunales de Prim Primera era IInstancia nstancia de Fam Familia ilia o de Niños   y Adolesce Ad olescentes, ntes, a quien quienes es corres corresponderí ponderíaa esta declaración, esta SSala ala por haberse haberse subr subrogado ogado  en los Tribunale Tribunaless nombr nombrados ados,, debido al av avocamiento, ocamiento, recono reconoce ce la filiación de hijo matrim matrimonial onial  de quien naciere de esta reproducción asistida, y ordena su inscripción en el Registro del   Estado Civil, con tal condición. 4.- Se fija un lapso de cuatro meses para que la accionante   decida si la fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad C.A. u otra   institución médica a la cual trasladará la muestra de semen que deberá ser entregada por la   partee accionada; o simplem part simplemente ente desista de practic practicarse arse dicha técnica de reproducción asistida,  en cuyo cuy o ca caso so deberá desecharse dicha muest muestra" ra".. Véa Véase: se: Bernar Bernardd Mainar, Efecto Efectoss juríd jurídicos..., icos...,  p. 122, agreg agregaa qu quee el derecho de la ddestinataria estinataria se trad traduce uce en la posible reclama reclamación ción de la  destinataria del Centr Centroo que lloo guarde, así com o la oblig obligació aciónn de és éste te de entregarlo. 80 V é ase: Gómez de la Torre Vargas, Maricruz: La fecundación fecund ación in vitro y  la filiación.   (Capítulo IV. Fecundación p o s t m or te m ),  http://books.google.co.ve/books?isb n=9561010062... p. 181; Díaz-Ambrona Bardají, María Dolores: Introducción a la Medicina Legal,   (filiación  p o s t m or orte tem m ) p. 56, http://books.google.co.ve/books?¡sbn=8479788046...  En igual sentido: TSJ/SC, Sent. 1456 del 27-7-06, “Pero, cuando la persona ha autori zado en vida la reproducción asistida, para que pueda realizarse  p o s t m or te m ,  con   persona señalada o señalable, hay una clara voluntad de que nazca alguien con la   condición de hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el derecho de   conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un conocer integral y jurídico, y el   artículo 809 del Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que el conocer a qué  tiene derecho este hijo, debe ser igual al de los otros hijos...”. Véase sin embargo, voto   salvado salva do de la ci citada tada decisión que indi indica: ca: “En criteri criterioo del disidente , no hay elem ento entoss de   j  juu ic io en el expe ex pedi dien ente te que per permi mitan tan conc co nc luir lu ir que qu e la volu vo lunt ntad ad que qu e ex p re só quie qu ienn fuer fueraa  cónyuge de la quejosa, de que se la inseminara con su semen, incluya la fecundación    p o s t m or te tem m   y, sin lugar a dudas, ello no puede presumirse ni inferirse; la manifesta ción de voluntad al respecto debe ser expresa. Por el contrario, el examen del expediente   revela, con c on absoluta clarid claridad, ad, que el falle fallecido cido no autorizó a su có cónyu nyu ge “a ret retirar irar y utilizar la  muestra por (él) entregada para intentar lograr un embarazo, sin requerirse (su) presencia ni  ninguna autorización adicional adicional de (su) pa part rte" e".. En efe efecto cto,, en el docu documento mento con conforma formante nte del

 

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tenga derechos suce sorios en tal cas o81 o81, pues aunque el proc edim iento no sea lícito ha de interpretarse a su favor para el caso de que tenga lugar 82. Creemos, sin em bargo que no deb e perm itirse  a  ab b in icio ic io   la fecundación p o s t m orte or tem m  aunque exista vo luntad favorable en vida del progenitor porque se vulnera un derecho fundamental del niño, a saber, el de tener un padr padree y una ma madre dre8 83, siend siendo o cu rios am ente éésta sta

folio 81, el formul formulario ario de solicitud de criopreservación de semen , que fue suscrito por el hoy   occiso, se lee que éste, de su puño y letra (salvo prueba en contrario) escribió “NO” en el   campo en que habría habría ido el nombre de su entonces concub concubina ina si él hubiera querido que sí se le   entregara la muestra en los términos que se transcribieron; ello, porque dicha cláusula de la   solicitud indica: “en caso de no estar de acuerdo, escriba NO en el espacio destinado al  nombre nom bre de la pparej areja.. a.... Ala A la mism mismaa conclusió conclusiónn lleg llegóó el Ministerio Público ...según expresó, no  existe en el expediente expe diente documento alguno que dem demuestre uestre la vo voluntad luntad de qu quee se lle ve a cabo la  inseminación p o s t mor tem ”. in vitro   y la filiación.  8(Capítulo 1 Véase: IV. Gó Góme mezz ndación de la To Torre rre Vargas Vargas,, Maricru Maricruz: z: Lagoogle.co. fecundación IV . Fecu Fecundación http://books.google.co . ve/books?isbn=9561010062...    p  pos os t mortem ),  http://books. p. 194, la autora cita en este sentido el informe Wamock. Véase en este mismo sentido  sentencia 1456 previamente citada en la nota anterior. Véase en sentido contrario: Bossert y  Zannoni, Ob. Cit., p. 48 1, claro está que este hijo carecerá de hered hereditari itarios, os, ya que no existía   al tiempo de la apertura de la sucesión. 82Véase: Carrasco, Ana María: El concebido como sujeto suje to de derechos. Ia Jornadas nac nacio io nales de Bioética y Derecho, Buenos Aires 22 y 23 de agosto de 2000, http://   www.robertexto.com/archivo 16/concebido_suj_dcho www.robertexto.com/archivo  16/concebido_suj_dchos.htm s.htm los fundamentos los autores ma nifiestan nifies tan que “incluyen una novedad absolut absolutaa al ofrecer respu respuesta esta al problema de la utiliza ción de gam etos del causante, después de su mu muerte erte.. Aclarase que ello no sign significa ifica susten sustentar tar  la licitud del procedimiento, sino sin o so solamente lamente atender a llaa realidad concreta concreta de que el hecho haya  sucedido, así a sí sea al marge margenn de la ley prohibitiva... prohibitiva...”. ”. 83 Véase: Domínguez Guillén, Manual..., pp. 265 y 266; Fleitas Ortiz de Rozas, Abel y  Eduardo G. Roveda: Manual de Derecho de Familia. Argentina, LexisNexis, 2004, p.  367, respecto de la inseminación con semen crioconservado del mar marido ido pr premue emuerto rto o con  p o s t m mor ortem tem  de su progenitor, comentan que desd e la perspectiva que informan las  cepción conv encion es internacionales re result sultaa negativo que al niño desde ante antess de su nacimiento se   le prive de contar con un padre; Méndez Costa y D’Antonio, Ob. Cit., p. 68, la privación  del padre comienza desde la gestación, por lo que cabe la misma critica que a la insemina ción de las mujeres solas (  Ib Ib íd ., p. p. 70; F Flores lores Preciado, Mtr Mtraa Evangelina: “La filiación y los  derechos del menor frente a las nuevas técnicas de reproducción humana artificial”. En:   Realidad Jurídica, Vol. 16, N° 1, enero-abril 2009, http://realidadjuridica.uabc.mx/reali-  dad/contenido-filiacion dad/con tenido-filiacion.htm .htm “El problema sur surge, ge, en el caso del de l menor qque ue nace como resul tado de una inseminación artificial llevada a cabo por una madre soltera, ya que nace sin  padre; en este supuesto, la legislación mexicana no impide a la mujer soltera, libre de   matrimonio, capaz y m mayor ayor de edad, ejercer su derecho a rec recurr urrir ir a la insemin inseminación ación artifi cial. Igual en el caso de la fecundación  p o s t mo rte rtem m  donde se insemina a la mujer con el   esperma del marido fallecido. La filiación es una institución jurídica qque ue ordena la lass relac relacio io nes familiares, no sólo del hijo con el padre y la madre, sino que lo entronca con todo el   grupo familiar paterno y materno, hermanos, abuelos y tíos. De tal manera que al negarle al   menor el derecho a un padre, se le niega el derecho a una filiación paterna. La filiación   establece las relaciones entre un sujeto y su grupo familiar, lo individualiza. Identifica y   determina los derechos y los deberes del sujeto dentro de su orden genealógico familiar; si

 

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Marfa Candelaria Domínguez Guillén

últim a una de la respon sables de tal v iolac ión8 ión84 4 po r coloc ar prime ro su deseo des eo in indiv div idu al8 al85 5. Ha de p rev ale ce r el inte interés rés sup erio r del m men enor8 or86 6, a quien no debe voluntariamente privársele de padre, antes de ser conceb ido8 ido87 7, porq ue el reco noc im iento de dere chos suceso rios no com  pe ns a llaa ccar aree n cia ci a p per erso so n al de la fig fi g u ra p a te tern rn a een n llaa vi vida da del de l iind ndiv ivid iduo uo.. De tal suerte que la interpretación del asunto debería orientarse por una s olució n cón sona con el D erecho y la ju sti cia 88. Otras situaciones que pueden presentarse en materia de fertilización or tem m   tales como la muerte de la madre que aporta el artificial  p o s t m orte óvulo no fecundado o cuya fertilización y a se ha realizado, la implanta-

la mujer soltera deliberadamente priva a su hijo de tener un padre, le niega una filiación   patern pat ernaa y le priva de una sserie erie de vínc vínculos ulos aafectivo fectivoss y ddee derechos a que ttend endrá rá acceso con  una filiación paterna... Además, la procreación de un niño por parejas de homosexuales   varones que deciden recurrir a los servicios de una mujer que acepte ser inseminada   artificialment artif icialmentee con el semen de uno de ello s, gestar al bebé y entregárselos al nac nacer; er; situaci situación ón  que considero vulne vulnera ra el derecho del niño a pertenecer a uuna na familia ccon on padre y madre”. 84Véas Véase: e: M Miranda iranda Luna, Raúl Eduardo y Roberto Enrique Rodríg Rodríguez uez Me Meléndez léndez;; “B ioé ioética tica y  Derecho de Familia: problemas actuales sobre filiación y responsabilidad”. En: Familia,  tecnología y Derecho. Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 302, “Ha biendo optado la mujer mujer sola por alguno de los métodos de fertilización asist asistida, ida, la misma se será rá  8responsable 5Véase: Perr Perrot, deot,afrontar Celina A Ana: lana: falta “Algu “Algunas de nas filiación consider consideracione paterna aciones dels acerca hijo procreado...”. de la insemina inseminación ción de mujeres  solas”. En: Memoria del VIII Congreso Mundial sobre Derecho de Familia Caracas,   1994. Caracas Caracas,, Publici Publicidad dad Gráfica León S.R S.R.L., .L., 1996, T. I, pp.. 383, 3 83, “se considera inaceptable  también la fecundación artificial de un mujer no casada, soltera o viuda, sea quien sea el   donador. donad or. Sin juzgar la inten intención ción de las personas que la buscan en tales circunstancias, hay h ay que  recordar rec ordar también que el hijo no debe convertirse en un aalivio livio o comp compañía añía par paraa el dolor de la  muerte muer te o la soleda soledad”. d”. 86 Véase sobre su consagración: Constitución, Artículo. 74; LOPNNA, artículos 8, 4-A,   Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3.1, 18.1; Declaración de los derechos del   niño, principio 2. 87 Es decir, siendo solo un “concepturus" (por concebir). 88Véase: Guer Guerrer reroo Quinter Quintero, o, Gilbe Gilberto: rto: “Gen “Genética ética y F Filiación iliación en e l D Derecho erecho V Venezola enezolano”. no”. En  y Vol 64, N° 134,1997, Caracas,   Boletín de la Academia de Ciencias Políticas Sociales. pp. 490 y 49 1, afir afirma ma que no cabe alegar en la mate materia ria de fertilización artific artificial ial la existenc existencia ia  de un “vacío leg al” pues ello no equivale a vacío jurídico, ya que el artícu artículo lo 4 del CC orienta  en sentido grabados de la interpretación o integración, principios en la concienc co nciencia ia human humana. a. y mientras la legislación específica llega hay 

 

B r e v e r e f e r e n c i a a l a f ili a c ió n

 p o s t  m o r t e m

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ción ción de em brión cuy cuyos os pro gen genitores itores han falle cid cido8 o89 9, gene generando rando una m aternidad por sustitución no son tampoco deseables, porque aunque el hijo hijo (a tenor de una ex trema in terpretación gram atical del artículo 19 197 7 CC)90 tenga una mad madre re que le dio a luz, ve verá rá cercen cer cen ada la po sibilid ad de acceder acce der jurídicam ente a ssu u filiación biológica. Prob lema que se agrava doblemente si se trata de un hijo cuyos padres biológicos fallecieron  prev  pr eviam iam ente en te a su im plan pl anta taci ción ón;; po sibl si blem em en te si el ello lo ac acon onte tece ce resp re spec ec to de una mujer casada con autorización del ma rido, algunos podr ían so stener que no hay mayor problema jurídico dada la redacción del único artículo artí culo del CC (204) que alude a insem inación ar tificial, pero lo cierto es qu quee debería ob servarse un justo equilibrio entre la ciencia y el Dere cho. ch o. La tecnología no debe rever tirse en perjuicio del hijo, porqu e en la medida de lo lo posible la filiació n p o s t m orte or tem m d e b e rí a  responder a causas naturales y nopor a la del podría hombre91. Nadie quiere la muerte nade sus progenitores lo mano que mal pensarse que es indiferente cer o peor aun ser concebido sin ellos.

89Si bien indicamos (supra  2) que en razón de que se necesita la feliz gestación del ser para  llegar al nacimiento con co n vida, es extraño ha hablar blar de mue muerte rte de la madre previa al nacimiento   salvo el caso cmaternidad aso de una inmediata oogada, de muerte cer cerebral. ebral. Sin embargo, ex existe iste de doble maternid adcesárea o maternidad subr subrogada, es decir, una madre ttiene iene a su ca cargo rgolalaposibilidad gest gestación ación    (nacimiento) y otr otraa que ap aporta orta el óóvulo vulo y por tal la carga genétic genéticaa del hijo, la muerte de la  última luego de haber donado el óvulo o haberse realizado la fecundación y posterior   criopreservac criopr eservación ión del embrió embriónn produce una filiación bioló gica mate materna rna po  p o st mo mortem: rtem:  lo mismo   cabe decir del pad padre re bio biológ lógico ico de dell embrión en dicho es estado tado de conge congelamiento. lamiento. 50 Si bien dicha norma determina la maternidad por el nacimiento, no es menos cierto que la  norma nor ma da data ta de un tiempo en que no cruzó por la mente del leg legislador islador la posibilidad de que una  mujer mu jer pudie pudiera ra dar a luz un hijo que genéticamente no e s suyo; y que en base a ciertos criter criterios ios  y a la luz del d el ca caso so concreto pudi pudiera era discuti discutirse rse la mater maternida nidad. d. Pues bien, la muerte de la madre  biológica biológ ica sería un extraño supuesto en que dicha discu discusión sión perderí perderíaa sentido, porque la única  madre subsistente sería la que quedó determinada por el parto. El antecedente de la norma   actuall está en el CC de 1867 que a su vez se inspi actua inspiró ró en el artículo 109 ddel el Proyecto español   de Florencio García Goyena. 91E l gran inconvenien inconveniente te de la fecundación fecu ndación artifi artificial cial p o st mo rte  ess que permite deliberada deliberada rtem m  e mente por obra humana la concepción de un ser cuyo progenitor ha fallecido inclusive    ab initio init iodel previament previamente e aprincipios la fecundación. Y negar  al niño la posibil posibilidad idad de crecer co conn su familia,  atenta ate nta contra jurídicos pprotectores rotectores men menor. or.