FICHAS TÉCNICAS, libro TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y DEL RAZONAMIENTO JURÍDICO.

UNIVERSIDAD LIBRE

Fichas técnicas. Teoría de la argumentación jurídica y del razonamiento jurídico TATIANA MATURANA PEREZ

Capítulos: segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto.

FICHA N° 1. REFERENCIA.

LIBRO:TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA Y DEL RAZONAMIENTO JURIDICO. AUTOR: YEZID CARRILLO DE LA ROSA. AÑO: 2009 CIUDAD: BOGOTA D.C- COLOMBIA EDITORIAL: EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA. CAPITULO: SEGUNDO: “ACERCA DEL RAZONAMIENTO, LA RACIONALIDAD Y OTROS CONCEPTOS AFINES.” CONCEPTO Y CLASIFICACION DE RAZONAMIENTO, CONCEPTO Y MODELOS DE RACIONALIDAD. PAGINAS: 35, 36, 37, 38, 39,40.

COMENTARIO Para tener una comprensión satisfactoria acerca de las teorías de la argumentación y del razonamiento del derecho, el autor yezid carrillo de la rosa en el segundo capítulo de esta obra desarrolla algunas precisiones conceptuales que tienen como objetivo contextualizarnos a través de toda la lectura. En este segundo capítulo, nos encontramos con un concepto de suma importancia en el resto de la explicación. Concepto y clasificación de razonamiento: menciona, que es muy importante conocer, detallar y concretar, la noción del razonamiento y a la vez, distinguir entre: razonamiento analítico y razonamiento dialectico. Por lo tanto, define como razonamiento a la actividad mental, el resultado de esa actividad mental o el procedimiento, que se interesa en buscar la forma en la que se establecen premisas o en las que se utiliza las reglas de la inferencia para llegar a una conclusión. Es importante especificar en qué campo utilizamos el razonamiento, en el campo de la psicología o en el campo de; la lógica la tópica y la retórica pues el segundo, es el concerniente a la comprensión de esta obra. El autor menciona a Aristóteles como el

primero en estudiar sistemáticamente el razonamiento y el razonamiento en el derecho, pues, este introduce la distinción entre: razonamiento analítico y razonamiento dialectico. Distinción entre razonamiento analítico y razonamiento dialectico: el “razonamiento analítico es aquel que parte de premisas necesarias y llega, mediante inferencias validas, a conclusiones igualmente necesarias, sin importar la falsedad o verdad de las premisas o el contenido de ellas” (1), en cambio, el razonamiento dialéctico “no parte de premisas necesarias sino verosímiles; generalmente son opiniones que gozan de la aceptación general por la mayoría de la sociedad o por la mayoría de los filósofos, notables e ilustres(2) por lo tanto, finalmente, el razonamiento analítico tiene un carácter explicativo, respeta las reglas formales y se está ante una conclusión verdadera, en cambio el razonamiento dialectico no tiene carácter explicativo sino justificativo y sirve para; evaluar, criticar o legitimar una acción, una regla o una decisión mostrada como adecuada, razonable, valida.(p38). Concepto y modelos de racionalidad: el autor menciona la conexidad que existe entre el concepto de razonamiento y racionalidad, define; que la racionalidad tiene un efecto persuasivo e ideológico, pues su uso evoca un sentimiento de confianza al interpretarse como un equivalente de verdad o corrección, por lo cual se debe considerar a lo irracional como algo arbitrario. A continuación se significaran varias expresiones de la racionalidad: Racionalidad con arreglos a fines y racionalidad con arreglos a valores: Según weber, la primera se refiere a los fines que constituyen fines que se constituyen en medios para otros fines, exige apreciar racionalmente los medios, fines y consecuencias que coartan la acción, por lo tanto, puede ser vista como una racionalidad relativa, en cambio la racionalidad con arreglo a valores la acción se motiva como lo dice su nombre, por los valores o convicciones que la justifican, esta racionalidad elige los valores preferidos independientemente de su resultado, y por lo tanto puede considerarse como absoluta. Racionalidad teórica y racionalidad práctica: Según Kant cuando usamos la razón para el conocimiento de la verdad, hacemos un uso teórico de ella, pero cuando el objeto de análisis va dirigido a la conducta y las acciones humanas, la razón tiene un uso práctico. Según Kant, el modelo de racionalidad teórico tiene su dominio en las ciencias formales o axiomatizadas como la matemática, y en el ámbito de las ciencias físicas o naturales. En cambio el modelo de racionalidad práctica, tiene su dominio en el ámbito de la filosofía practica y en todas las esferas en donde este en juego las valoraciones, como en las ciencias humanas y sociales, que por lo general trabajan con problemas prácticos como la justicia o la libertad, sobre los cuales no se pueden emitir

juicios apodícticos, necesarios o incuestionables. Mientras la razón teórica es ¿Qué puedo conocer? La pregunta de la razón práctica es ¿Qué puedo hacer?

FICHA N°2

REFERENCIA. LIBRO: TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA Y DEL RAZONAMIENTO JURIDICO. AUTOR: YEZID CARRILLO DE LA ROSA. AÑO: 2009 CIUDAD: BOGOTA D.C- COLOMBIA EDITORIAL: EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA. CAPITULO: SEGUNDO: “ACERCA DEL RAZONAMIENTO, LA RACIONALIDAD Y OTROS CONCEPTOS AFINES.” DISCURSO ECPLICATIVO Y DISCURSO JUSTIFICATIVO, CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y JUSTIFICACION, DERECHO Y RAZON, RACIONALIDAD JURIDICA Y DECISION JUDICIAL. PAGINAS: 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48,49

COMENTARIO El autor menciona a ATIENZA, quien define que el discurso explicativo, se refiere a aquellos lenguajes que quieren dar cuenta de las causas o ciertos hechos o fenómenos de la realidad, en cambio el discurso justificativo no pretende informarnos sobre causas, sino aportarnos razones para mostrar la bondad de una decisión o de una acción. El autor recalca, que es muy importante conocer la diferencia entre justificar y explicar en el estudio del razonamiento y la argumentación judicial, debido a que en su naturaleza, el discurso jurídico puede ser una especie de discurso justificativo y práctico, aunque no se debe pensar que el explicativo no tenga espacio en el discurso jurídico, pues en la argumentación del jurista, con frecuencia pasa del discurso normativo al discurso descriptivo y explicativo. Contexto de descubrimiento y de justificación:después de mencionar los discursos, el autor nos pide que no confundamos los conceptos anteriores con los de contexto de descubrimiento y contexto de justificativo. Pues estas instituyen categorías epistemológicas usadas en el ámbito de la filosofía de la ciencia para referirse a cosas relacionadas pero no equiparables. El contexto de descubrimiento muestra cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico o una teoría cualquiera es decir las

razones por las cuales se desarrolló dicha acción, en cambio el contexto de justificación, tiene sus nexos con los procedimientos desarrollados al interior de una disciplina cualquiera que permite corroborar como verídica o sensata determinada conclusión. Derecho y razón: Según el autor, es de suma importancia para la comprensión de la temática desarrollada a lo largo de la obra descifrar las relaciones que pueden operarse entre el Derecho y la razón, el autor menciona un texto de BOBBIO y del cual sintetiza en dos, las observaciones de esta relación. Razón jurídica y derecho de la razón: “en el caso de la ley, o derecho de racional, nos adentramos en el campo de la teoría o filosofía del derecho, como cuando se cuestiona si hay o no un derecho de la razón o racional; en cambio, cuando hablamos de la razón jurídica, estamos en el campo del razonamiento jurídico al preguntarnos si existe un razonamiento jurídico propio de los operadores jurídicos y cuáles son sus características.” (p 45) Razón legisladora y razón juzgadora:“la razón legisladora, ha sido el campo de la teoría del derecho racional que se interesó por distinguir entre el derecho de la razón del no racional, mientras que el campo de la razón juzgadora ha constituido el campo de la teoría del razonamiento jurídico y ha tenido como propósito distinguir entre el modo de razonar del jurista del modo de razonar de los lógicos, matemáticos, etc.” (p 46) Racionalidad jurídica y decisión judicial: según GARCIA AMADO la racionalidad puede entenderse como sinónimo de justificación, lo cual supone que una decisión jurídica es racional si es justificada o motivada, y si la argumentación empleada es susceptible de control racional, esto quiere decir que no se puede considerar justificada, una decisión que ha sido tomada de modo irreflexivo o caprichoso.

FICHA N°3

REFERENCIA. LIBRO: TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA Y DEL RAZONAMIENTO JURIDICO. AUTOR: YEZID CARRILLO DE LA ROSA. AÑO: 2009 CIUDAD: BOGOTA D.C- COLOMBIA EDITORIAL: EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA. CAPITULO: TERCERO, MODELO DE RAZONAMIENTO JURIDICO ANTIGUO Y MEDIEVAL. PAGINAS: 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64. COMENTARIO Por primera vez se habló de jurista en roma, y este era quien se consagraba a conocer y estudiar el derecho, y en algunas ocasiones a crearlo o producirlo. La palabra jurisprudencia, surge de la unión entre las palabras “iuris” y “prudentia”, el autor nos menciona la relación que existe entre la phrónesis griega y la palabra prudentia, pues este fue el termino con el que los romanos el saber practico como el conjunto de reglas que tienen el propósito de resolver los problemas sociales y humanos. “En el mundo griego el derecho (ley) formaba parte del dominio phrónesis y por ello estaba emparentada con la tópica y la dialéctica (VIEHWEG, 1991: 71-72), y así fue introducida en Roma por los estoicos, de allí el carácter práctico de la jurisprudencia romana. Este carácter práctico puede colegirse, primeramente, de la forma como el jurista desarrollaba su actividad, que siempre estuvo orientada al trato congruente y ordenado de casos individuales en busca de la solución correcta (BERMAN, 1996: 139), pero además, de la forma como se preparaba a los futuros jurisconsultos a quienes siempre se les exhortaba a responder sobre lo que debía hacerse en relación con unos hechos dados (Ibíd.: 146). El modelo de razonamiento del derecho medieval lo constituyó la Escuela de los glosadores. Éstos se caracterizaron por el uso que hicieron de las glosas en el análisis del texto jurídico, mediante los cuales se aclaraba y/o explicaba su significado, hasta llegar a una interpretación general de éste y por el uso que hicieron del método escolástico de análisis y síntesis (dialéctico) que presuponía la incuestionable autoridad de libro interpretado, en este caso del Corpus Iuris Civiles (Ibíd.: 142). Ahora bien, a pesar de que el razonamiento de los juristas del siglo XII presupuso una transformación del razonamiento dialéctico griego y del derecho romano clásico y posclásico, 1 el jurista medieval consideró su actividad como una actividad práctica y ligada a procedimientos de carácter dialéctico. 1 Por el nivel de abstracción al que llevaron la dialéctica griega que distó mucho de lo que previó el jurista romano (BERMAN, 1996: 150), porque además trataron de derivar principios generales a partir de casos o ejemplos particulares, lo que era extraño al pensamiento

romana y, finalmente, porque el Jurista escolástico uso la dialéctica aristotélica con un fin distinto al previsto por éste. Para Aristóteles, la dialéctica servía para discutir problemas prácticos, como el de la justicia, mientras que el razonamiento analítico servía para probar la verdad de una premisa. El jurista medieval uso la dialéctica para demostrar tanto lo que es verdadero como lo que es justo (Ibíd.: 151). Acerca de la razón práctica en el derecho y de sus límites... jurid. Manizales (Colombia), 6(1): 52 68, enero-junio 2009 55 A mediados del siglo XIII, como consecuencia de la incertidumbre reinante como consecuencia de la proliferación de glosas y glosadores aparece la escuela de los Prácticos o Pos glosadores, quienes buscaron elaborar una metodología de aplicación del derecho que fuese válida no sólo para las fuentes romanas sino para cualquier sistema jurídico. Los pos glosadores tuvieron una actitud más crítica que los glosadores y gozaron de mucha más libertad con respecto del derecho romano, al que se propusieron reelaborar y desarrollar a fin de construir una ciencia racional (ATIENZA, 2000: 169). No obstante, al igual que su predecesor Viehweg, los comentaristas asumieron la labor jurisprudencial como una técnica para solucionar casos prácticos, lo que demostraría su familiaridad con la tópica (VIEHWEG, 1991: 87-88). El pos glosador se orienta siempre hacia el problema, y estos remitían al ars inveniendi y a la tópica.” (Acerca de la razón práctica en el derecho y de sus límites en la justificación de las decisiones judiciales* Yezid Carrillo de la Rosa. U. d. c. 2009)

FICHA N° 4 REFERENCIA. LIBRO: TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA Y DEL RAZONAMIENTO JURIDICO. AUTOR: YEZID CARRILLO DE LA ROSA. AÑO: 2009 CIUDAD: BOGOTA D.C- COLOMBIA EDITORIAL: EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA. CAPITULO: CUARTO, EL MODELO CARTESIANO –COPERNICO DE LA RAZON. COMENTARIO Este capítulo del libro me pareció el más interesante, aquí el porqué. El autor hace una breve historia del razonamiento jurídico del Medioevo, de Aristóteles, hasta los autores modernos. Primeramente se habla de Aristóteles y su pensamiento, el pensamiento “aristotélico.” Este estuvo guiado por fines racionales en el cual lo real estaba bajo un orden que podía expresarse en leyes. Los presocráticos, privilegiaron los juicos universales sobre los particulares, debido a que juicios universales trasmitían conocimientos de carácter general y que permitía conocer las cosas de la manera que son, su pensamiento se caracterizaba por no ser transitorio como si eran los juicios particulares. Para los presocráticos el verdadero conocimiento nacía del orden interno que al rechazar la apariencia como principio único, permitía entender la realidad, “caótica, discontinua y desordenada.” el método utilizado para los argumentos fue la dialéctica, basado en la autoridad. Por lo tanto el procedimiento que utilizaban los medievales estaba regido por la autoridad de la época, que sin importar qué debía ser aceptado. Existían varios tipos de autoridades entre las cuales se destacaron: la autoridad de la escritura, en la cual se prefería el pensamiento humano. la autoridad de Aristóteles, que se regía por todo aquello que era contrario a los dogmas cristianos. la autoridad de la razón natural y sus principios innatos, que se fundamentaba en DIOS, en la cual existía una relación entre la razón natural y la razón divina. El modelo cartesiano Copérnico de la razón, surge a partir de la duda que existía en el ser humano acerca de todo, Al momento en que empiezan a verse el primer paso hacia la modernidad el hombre duda y experimenta al no tener certeza de nada. ”. Guiados por las inquietudes, el intelecto, la forma de conocer del hombre cambia; ya deja de ser un acto cognoscitivo, que busca descubrir para convertirse que esas preocupaciones se convirtieran en una “estructura, funcionamiento y mecánica”. El razonamiento cartesiano se guía de la idea de PLATON quien afirmaba que los sentidos no son confiables y por eso los conocimientos que adquirimos de ellos no son confiables sino por el contrario, nos lleva a un error cognoscitivo, por lo cual tomando como base esto descartes dijo que la razón y el procedimiento que se utiliza es el que

nos llevara al verdadero conocimiento y por tanto el modelo valido es deductivo matemático. Para descartes la realidad era racional y podía reducirse a una medida, y desde entonces se empezó a pensar que el mundo era un objeto matematizado complementado por la razón humana. También, se menciona que el hombre posee y realiza la corrección del pensamiento; todos los hombres tienen la capacidad de juzgar y diferenciar entre lo verdadero y lo falso, en este razonamiento cartesiano se hace notar el dominio del intelecto y la razón, para medir el saber, dando como resultado que la geometría y la matemática se convirtieran en los modelos epistemológicos para alcanzar la verdad. Sin embargo, Kant que menciono que ni la razón ni la experiencia son suficientes para determinar la verdad.

FICHA N°5 REFERENCIA. LIBRO: TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA Y DEL RAZONAMIENTO JURIDICO. AUTOR: YEZID CARRILLO DE LA ROSA. AÑO: 2009 CIUDAD: BOGOTA D.C- COLOMBIA EDITORIAL: EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA. CAPITULO: QUINTO. COMENTARIO Mencionaba que el anterior capitulo me parecía interesante debido a que es de vital importancia para entender el capitulo quinto. Lo que conocimos en el capítulo cuarto, fue la historia que necesitábamos para entender la forma de razonar de los pensadores de los siguientes siglos. El siglo XIX se desarrolla durante el positivismo jurídico. El positivismo jurídico fue la teoría jurídica que se baso en creer verdadero solo aquello que se podía demostrar, por lo tanto esta teoría jurídica defendía que el único pensamiento verdadero era aquel proveniente de lo que se podía matematizar, el positivismo jurídico se caracterizo por ser quien direcciono el derecho en busca de objetividad. Este fue empirista, uso la racionalidad analítica, fue anti metafísico por estar basado en lo que se podía demostrar. El positivismo jurídico consideraba que las variantes de las ciencias sociales no eran constantes y se direccionaban más a lo metafísico, por lo tanto consideraron que el derecho debía basarse más bien en las ciencias naturales de la cual consideraron tenía el método más aceptable entre ellas dos, (Ciencias naturales y ciencias sociales). Consideraron que las ciencias naturales tenían un método aceptable debido a que según ellos, estas no tienen lagunas, las consideraban completas, fundamentadas en la lógica formal, en la verificación de los hechos, el principio de la lógica, donde no hay contradicción y hay una identidad y univocidad del conocimiento, donde consideraban que no había paso a lo ambiguo ni a los vacíos. Por lo tanto para ellos el conocimiento valido provenía de la experiencia sometida al tiempo y al espacio, a la matemática, a los modelos analíticos de la ciencia es decir al deductivo y al inductivo. Dentro del positivismo encontramos los modelos de racionalidad jurídica, tenemos: Formalista: este modelo asemejo al derecho a un sistema axiomático y formalista como lo es la geometría y a las matemáticas y por tal razón tuvo como modelo a la exegesis, en la que se hacia una interpretación literal del texto jurídico, solo bastaba con tener la norma para subsumir el caso en ella, la exegesis partía de los códigos, y por lo tanto la labor del juez era meramente reproductiva, el no creaba derechos, pues solo debía conocer la disposición jurídica para extraer la solución del caso. Hay un

procedimiento lógico formal-silogístico, porque el juez conoce de los hechos y luego interpreta de la disposición jurídica la solución correcta. Conceptualismo: el operador debía conocer el texto jurídico y realizar una conexión lógica por medio de una división piramidal en la que existían unas normas superiores de las cuales se desplegaban las demás. estas normas debían tener un tipo de conexión, es decir entre la superior y la inferior, de las cuales se extraían conceptos fundamentales para poder deducir nuevos conceptos y nuevas normas que no se hubiesen establecido en el ordenamiento, pero que a la final eran compatibles con él, es decir no podía ser contrario al ordenamiento jurídico.

Modelo anti formalista: como su nombre lo indica es contrario al modelo formalista porque no se fundamenta en un método deductivo, sino que va a decir que el derecho es un sistema que tiene lagunas, no es completo, el modelo utilizado en este es el inductivo, porque los anti formalistas pensaban que el derecho no podía asemejarse a un sistema matematizado, sino que debía utilizar los métodos de las ciencias sociales. Pues ellos concebían que el derecho era algo más que lógica, porque llevaba implícitamente unos intereses, un fin, una realidad social. Anti formalismo conceptual: dice que existe a causa de lo que sucede en la vida y en la realidad, porque en el derecho deben estudiarse los factores y motivos que dieron origen a la formación de la norma jurídica, pero que además el juez está obligado al derecho positivo, y su misión es resolver los problemas de intereses de la misma manera en que la previo el legislador, pero que él no puede obedecer literalmente a los dictados del legislador. Anti formalismo jurisprudencial: expresa que el derecho es un instrumento para conseguir los fines humanos es decir una herramienta para la realidad. Y por último tenemos tendencias irracionalistas que se caracterizaban por negar totalmente la fundamentación racional de una decisión judicial, dentro de las escuelas que lo apoyan encontramos: la escuela libre del derecho, y el realismo jurídico norte americano y Hans Kelsen.

FICHA N°6 REFERENCIA. LIBRO: TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA Y DEL RAZONAMIENTO JURIDICO. AUTOR: YEZID CARRILLO DE LA ROSA. AÑO: 2009 CIUDAD: BOGOTA D.C- COLOMBIA EDITORIAL: EDICIONES DOCTRINA Y LEY LTDA. CAPITULO: sexto. COMENTARIO El decisionismo fue representado por Kelsen en la edad moderna con su teoría del derecho. En dicha obra, se demuestra que kelsen no buscaba un método para resolver los problemas de interpretación sino que buscaba elaborar una teoría científica que lo devolviera la objetividad al derecho explicando que la verdadera ciencia del derecho estaba en la sociología jurídica. Kelsen, consideraba que se debían tener en cuenta los acontecimientos, hechos y fenómenos percibidos por el sujeto y que este a su vez debía describirlos con exactitud, Por eso Kelsen diferenciaba entre el deber científico de descubrir y el deber práctico, puesto que en el primero estaba puesta la verdad de los hechos y en la segunda solo se buscaba defender los ideales; nace así de esa forma también la diferencia de la labor del jurista el cual es hacer ciencia jurídica y la labor del jurista que pone a prueba los juicios de valor. Este pensamiento de Kelsen tiene origen en el positivismo lógico en el cual tenia aceptación todo aquello que proviniera de la verificación lógica. Se tienen en cuenta que el positivismo lógico ve a la ciencia desde dos perspectivas, la primera como una actividad de descubrir y la segunda como el resultado de ese proceso es decir la Justificación, pero este positivismo lógico trae para sí el resultado del proceso, porque para ellos era allí donde se Realizaba un análisis, Por este motivo se empieza a ver a la ciencia como un conjunto de enunciados significativos solo en el caso de que sea verificable.