FICHAMENTO Manoel Jorge e Silva Neto

UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO

OTO LUIZ DA SILVA JÚNIOR

Teoria da Constituição e Controle de Constitucionalidade Fichamento apresentado à Universidade Federal da Bahia como avaliação parcial do curso de Teoria da Constituição e Organização do Estado, ministrado pela Prof. Dr. Carlos Rátis.

Salvador 2017

Manoel Jorge e Silva Neto. Teoria da Constituição e Controle de Constitucionalidade. In: CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, 2. edição, Rio de Janeiro: Atualizado ate a EC Nº 52/2006.

FICHAMENTO

1.1 Justificativa para uma Teoria da Constituição A Teoria Constitucional desempenha o insubstituível papel de oferecer os conceitos básicos sobre a Constituição, o que serve de auxílio para o exame das normas constitucionais concretas. E não deve dissociar da demonstração que não deve afastar contenções ao poder de reforma constituição. Segundo Gomes Canotilho “a Teoria da Constituição” não se limita a uma tarefa de “investigação” ou “descoberta” dos problemas político-constitucionais nem a uma função de elemento “concretizador” das normas da lei fundamental. Serve também para “racionalizar e “controlar” a pré-compreensão constitucional.

1.2 Conteúdo da Teoria da Constituição A constituição positiva reconhece no poder constituinte a sinergia capaz de criar um Estado, em relação às normas, pois foi a primeira no sistema positivo, uma vez que, antes dela só havia o direito natural. As indagações que ficam são sempre em torno da aplicabilidade da norma. José Joaquim Gomes Canotilho expõe que a Constituição e o Estatuto Jurídico do fenômeno político, do que necessariamente se extrai a ilação segundo a qual não é apenas texto com feição jurígena, mas, de modo semelhante, vinculado a fatores políticos, sociais, culturais e econômicos.

1.3 Problemas da Teoria da Constituição O primeiro problema é que não há uma Constituição clássica no sentido de pegar como base um acordo duradouro em termo de categoria teórica, aparelho conceituais e métodos de conhecimento. A impossibilidade de convergência doutrinária para tratamento uniforme do conteúdo da Constituição decorre da diversidade dos problemas constitucionais atuais e as respostas dos estudiosos que não são semelhantes. Ela deve ser entendida como emergente do processo histórico e nas novas ordens normativas inseridas em comunidades políticas. Os modelos constitucionais não têm alcançado a desejada

afinidade aos diferentes âmbitos e práticas sociais, acarretando em problemas de inclusão da teoria da Constituição. O problema de referência decorre do atávico atrelado à concepção individualista, que prossegue firme em diversos sistemas constitucionais, desprezando a realidade. Outro obstáculo é a reinvenção do território, relevante para a Teoria da Constituição, uma vez que a integração regional e inevitável criação de órgãos supraestatais com o poder de impor suas decisões a cada Estado. Dentre outras existem determinações que devem ser observadas, a saber: a) o risco de catástrofes e criado por uns e suportado por outros; b) quem participa das decisões de risco são organismos que carecem de legitimidade democrática para decidir sobre a sorte de comunidades inteiras; c) localizam-se as fontes de risco, precisamente nos países mais débeis social, econômica, cultural e cientificamente, situando indústrias e atividades perigosas em países mais desprotegidos, consumando-se uma injustiça ambiental.

CAPITULO 2 Poder Constituinte

2.1. INTRODUÇÃO O fenômeno do poder é viável à investigação pela ciência política, pela Sociologia, Teoria do Estado e Direito Constitucional. O tema proposto neste capítulo é a legitimidade do poder constituinte e a doutrina de Emmanuel Sieyés, que promoveu a distinção entre poderes constituinte e constituído, a sua natureza e titularidade, espécies e as limitações impostas ao poder reformador.

2.2. LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE Para manter funcionando o edifício jurídico, é necessária a hierarquização das normas nas quais posta-se no ápice do sistema do direito positivo. Exige-se a legalidade as consonâncias da lei e desta exige conformação ao conteúdo constitucional, isso tudo, sob sanção de invalidade e mediata declaração de inconstitucionalidade. E da constituição? O que se cobra da norma a surgir como fundamento de validade de todo o sistema? Demandada da legitimidade do desejo da coletividade e politicamente manifestada pela sociedade e as finalidades positivamente inseridas na constituição.

A questão da legitimidade de uma Constituição não pode ser contestada segundo quaisquer preceitos jurídicos positivos, mas uma constituição para ser uma constituição precisa algo mais que uma relação factícia instável de dominação, ela precisa ter uma justificação segundo princípios éticos de direito. Podemos, em síntese, conceituar poder constituinte como a força capaz de constituir uma nova sociedade política estatal.

2.3. A Formulação Teórica de Sieyès Foi um manifesto deflagrador da revolução francesa publicado em 1788, o abade Emmanuel-Joseph Sieyes trouxe à baila as reivindicações da burguesia contra os privilégios da nobreza e do Absolutismo Monárquico, que era um sistema de governo centralizador que dominava o mundo. De acordo com Sieyès o terceiro estado era representado pela nação ou pelo povo, incumbidos de suporta todos os ônus do processo de produção e seus cargos eram de subalternos na administração Pública e os cargos honoríficos e lucrativos eram exercidos pela nobreza e pelo clero, privilegiados sem mérito, segundo o seu entender. A classe social abastada, que não sentia dor, era um obstáculo ao progresso do país e precisava ser suprimida. O terceiro Estado exigia participação política através da escolha dos representantes. E também original, Sieyès promoveu distinções entre o poder constituinte e os poderes constituídos, concluindo a respeito da existência de três fases no evolver da comunidade política. Na primeira fase: efetivamente o que importa são as intenções dos indivíduos em isolarem em constituírem ou organizarem uma nação. Na fase seguinte, a vontade real é o motivo de atuação da sociedade política, no entanto tem sua manifestação prejudicada avista da dispersão do povo pelo território. Na ultima fase, há, por assim dizer, uma "seleção" de assuntos notoriamente vinculados ao interesse público, e, nesse passo, os "associados" da unidade política "(...) confiam o exercício desta porção de vontade nacional e, por conseguinte, de poder a alguns dentre eles. A Constituição, na qualidade de instrumento normativo fundador da entidade política, define, relativamente aos "associados" representantes, os órgãos de representação, as suas formas, funções afetas os meios de exercê-las. Evidencia, ademais, ser o poder constituinte inalienável, permanente e incondicionado. Os poderes constituídos, diversamente, são limitados e condicionados, eis que existem porque assim o quis, o poder constituinte e atuam segundo a regra estabelecida na Constituição. Sua posição na Natureza jurídica foi duramente criticada pelos positivistas, pois seu ponto de vista era tido como ultrapassado.

2.4. Natureza, Caracteres e Titularidade do Poder Constituinte

Segundo Georges Burdeau, são caracteres essenciais do poder constituinte a inicialidade, a autonomia e a incondicionalidade. Antes de existir qualquer organização é certo saber que existe pessoas que o criaram. Colocando em prática, uma sociedade comercial não poderia subsistir ou ser criada senão através de manifestação de vontade de indivíduos (sócios) que, posteriormente, resolveram pela institucionalização da pessoa jurídica de direito privado através do contrato social ou de sociedade.

2.5. Espécies de Poder Constituinte Georges Burdeau salienta inexistirem poderes constituintes distintos, no entanto nos deparamos com tamanha ambiguidade que prontamente se descortina a nítida diferenciação entre os poderes constituintes, porque vislumbramos um limitado; outro, ilimitado. Um condicionado; outro, incondicionado. Um derivado; outro, originário. Apresentando tal distinção entre dois poderes constitucionais. O Originário é um poder que está presente antes do surgimento do poder estatal e podemos comparar com a concepção jusnaturalista. Ocorre que há eventos pontuais que fazem necessária outra forma de poder nas convenções sociais, políticas e econômicas. A conveniência de modificar aspectos pontuais no texto constitucional é o poder derivado, o poder reformador, ou ainda o poder de competência constitucional derivada. Tratando-se de aparência vinculada à técnica constitucional, pois seria impossível acionar o poder originário a cada vez que mudasse algo no meio social que fosse relevante a constituição. Os autores discorrem sobre o poder constituinte material e o formal, sendo que o primeiro procede o segundo, pois o valor comanda a norma de criação originária de um complexo normativo ao qual se atribui a força da constituição. Nessa linha o poder material de uma constituição sociedade política e produto ou fruto da política, o poder constituinte em tal caso é efetiva e dinâmica interação dos poderes sociais. Então havemos de nos perguntar quem tem direito a tal criação normativa dentro da preexistente sociedade política. A seu ver, existem dois momentos sobremaneira distintos, conquanto interligados e indissociáveis, no que se refere a surgimento de determinada sociedade política. O inicio é de ordem pré-estatal pela formação de ente coletivo. Em segundo instante encontraremos o monarca e a assembleia constituinte ou outro órgão apontado pelo poder fundacional, que é o poder inato ou inarredável. Trata-se de poder adquirido em razão de se inserir na estrutura organizativa do Estado por conveniência do poder constituinte. Ela admite, por sua vez, duas subespécies: o poder de reforma constitucional e o poder constituinte decorrente. O poder de reforma constitucional compreende a emenda e a revisão constitucional. No primeiro caso,

exige-se quorum qualificado de 3/5 de votos dos membros de cada Casa Congressual, em regime de votação de dois turnos. No segundo caso, nota-se que a Constituição fixou apenas que "a revisão constitucional será realizada após cinco anos, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Examinada a forma de Estado federal, poderá encontrar outras manifestações de poder derivado: o decorrente. A Teoria do Estado nos fornece três formas de sociedades políticas existentes na atualidade: unitárias, regionais e federais. No primeiro caso, há irradiação das decisões políticas exclusivamente do órgão central, não assegurada a existência de unidades parciais autônomas; na segunda hipótese, o que se observa, ainda, é a presença de um Estado unitário, conquanto, já, aqui, fortemente descentralizado no contexto da edição de atos administrativos, cujos exemplos mais conhecidos são Portugal e Espanha; e, por fim, temos o Estado federal, baseado na divisão espacial do poder, isto e, na possibilidade de coexistência de órgão central e unidades parcelares autônomas. O reconhecimento da autonomia dos Estados-membros em uma federação é dado, precisamente, em face da capacidade de organização própria das unidades federadas por documento que atenda à proclamada autonomia: a Constituição Estadual. De contraparte, a elaboração das constituições estaduais pressupõe manifestação constituinte nos domínios do território do estado-membro, surgindo, assim, o poder constituinte decorrente. Segundo Anna Candida da Cunha Ferraz, essa modalidade de Poder Constituinte, prevista na Constituição, intervém para exercer uma tarefa de caráter nitidamente constituinte, qual seja a de estabelecer a organização fundamental de entidades componentes do Estado Federal. Sendo o poder Decorrente como caráter de complementaridade da constituição destina-se a fazer a complementa a obra do Poder Constituinte Originário nos Estados Federais, para estabelecer a Constituição dos seus Estados componentes. No entanto, André Ramos Tavares critica a denominação "poder constituinte decorrente", mediante a seguintes fundamentos: "Esse poder baseia-se na autonomia de que gozam os Estados numa Federação, mas que não são suficientes para atribuir a natureza de ilimitado, de inicial ou de incondicionado a esse poder. Há, inclusive, uma dependência genética que vincula as Cartas estaduais à federal, no sentido de que aquelas devem guardar simetria com o estabelecido nesta última" .

2.5.1. Poder Constituinte Derivado e Poder Constituinte Decorrente: Expressões Equívocas?

Foi visto que o elemento responsável pela consolidação de um modelo normativo para o Estado invariavelmente delega a outro poder a tarefa de alterar, de forma pontual, a constituição, exceto no que se relaciona às cláusulas intangíveis (art. 60. § 42, III'/, CF) A doutrina não se apresenta uniforme quanto a sua nomenclatura, ao ponto de adotar os signos "poder reformador", "poder de reforma constitucional", "poder constituinte instituído", ou ainda "poder constituindo derivado". É também a mais usada quando é sugerida para a reforma da constituição, recebeu o nome "poder constituinte derivado" Em primeiro lugar, a palavra "constituinte" decorre do verbo "constituir", que, por sua vez, tem o significado de "ser a base, a parte essencial de; formar, compor" E, no particular, tanto a manifestação originária quanto aquela de igual relevância é destinada à atualização da norma suprema. E a crítica lançada à terminologia "poder constituinte decorrente" não deve subsistir. É equivocado imaginar que a propriedade constituinte se limita ao poder originário, porquanto a atávica tendência transformadora do Estado põe relevância de tal modo ao poder Derivado.

2.6. Limitações ao Poder de Reforma O poder constituinte derivado que é instituído ou constituído às suas ações é limitado, como encontramos na Constituição de 1988 limitações processuais ou procedimentais. São aquelas relativas à iniciativa para proposta de emenda (Presidente da República, 1/3 da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; mais da metade das Assembleias Legislativas, posicionando-se cada urna através da maioria relativa de seus membros). Presenciamos ainda, na Constituição de 1988, limitações circunstanciais ao poder de reforma constitucional. Concerne a impossibilidade de proposta de emenda tendente a alterar a Constituição quando decretado estado de sítio ou de defesa, ou intervenção federal (§ l' do art. 60, CF), quando está em estado de sítio e mais do que recomendável a paralisação de todo e qualquer projeto de emenda constitucional (PEC) em tramitação no Congresso, posto que sejam exigíveis a serenidade, a ponderação e o equilíbrio a atuação parlamentar quando voltada a mudança da Constituição, atributos dificilmente encontrados durante tais ocorrências. Existem as limitações materiais, explícitas e implícitas. As explicitas são aquelas previstas no § 40. do art. 60 e configuram autênticas cláusulas constitucionais de intocabilidade. O legislador constituinte originário entendeu tão relevantes os princípios constitucionais relativos a forma federativa de Estado; ao voto direto, secreto, universal e periódico; a separação de poderes e aos direitos e garantias

individuais, que sequer admite a hipótese de o constituinte derivado deliberar sobre tais assuntos. Quanto às limitações temporais Não seria adequado concluir que a revisão constitucional prevista no art. 3.11 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias possa se constituir em vedação temporal. Se a norma fixou o procedimento de revisão a ser concretizado após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, nada impediria que mesmo no dia seguinte à sua vigência fosse apresentada no Parlamento proposta de emenda tendente a alterá-la. A limitação, por conseguinte, dizia respeito à revisão constitucional.

2.7. Mutação Constitucional Expressa-se, aqui, ideia antes referida que guarda relação muito próxima com a mutação constitucional: o Estado e o processo. Se o Estado, assim, revela-se convictamente como processo, renovando os seus fins de acordo com os critérios de valoração estabelecidos pelos indivíduos que o compõem, surge o fato de o seu documento basilar e organizativo estar, de modo contínuo, sujeito a transformações, pois as constituições não são eternas. De forma rígida, são fixados processos mais solenes para a modificação constitucional o que se vê, de fato, é a adequação dos textos constitucionais aos imperativos de natureza econômica, política, social, cultural e ate antropológica. Em tais situações, veremos o aparecimento da figura do legislador constituinte derivado que exercera a função de aproximar o texto da constituição ao contexto.

2.7.2. Divergência Terminológica na Doutrina Não há uniformidade na doutrina quanto à escolha da terminologia para designar o fenômeno relativo à mudança informal da constituição. Como, por exemplo, Gomes Canotilho prefere o termo "transição constitucional" enquanto Jorge Miranda opta pela expressão "vicissitude constitucional".

2.7.3. Caracteres da Mutação Constitucional As decisões judiciais, os usos e costumes e a interferência de grupos de pressão ou de interesse grupos podem conduzir a alterações da realidade constitucional, que se processam lentamente sem que se modifique a norma. Presencia-se, desse modo, a primeira característica da mutação constitucional: a Informalidade. Sendo mudanças informáticas fáticas não tem como prever o momento em que ocorreu o surgimento, assim nasce a segunda característica: a imprevisibilidade.

2.7.4. As Constituições Flexíveis Podem Sofrer Mutação Constitucional? As constituições flexíveis, a seu modo, também se sujeitam a transformações sem que haja a mudança da norma. Algo diferente de dizer que a flexibilidade de um texto constitucional implica a adoção de processos menos rigorosos para consumar-se a adequação da norma ao contexto social político, econômico, e, sem dúvida, afirmar que as sistemas flexíveis são incompatíveis com a mutação constitucional.

Capítulo 3 Constituição 3.1. Conceito A ideia de Constituição na qualidade de instrumento de ordenação do Estado apenas exterioriza uma face do fenômeno e também transparece a forma que é apresentada. A ideia explicar da melhor forma ou mais compreensível.

3.2. Concepções Sobre as Constituições 3.2.1. A Acepção Sociológica É a concepção de constituição como fato antes que ela se vire em norma. Ela está mais relativa à Política Cultura a situações sociais, buscando no meio social fatos que se desenvolvem e se formam no meio social. De acordo com a teoria o exercício do poder e o instrumento real é a Constituição como instrumento formal.

3.2.2. O Sentido Político de Carl Schmitt Carl Schmitt apresenta quatro conceitos de constituição: absoluto constituição, como um todo unitário; relativo - constituição como pluralidade de leis particulares; positivo-constituição como decisão de conjunto sobre modo e forma da unidade política; ideal-constituição como resultado da identidade entre o seu conteúdo e as aspirações dos grupos políticos dominantes.

A que mais se destacou foi o positivo que divide a constituição e lei constitucional. Constituição é o produto do estado leis fundamentais e estabelece direitos e garantias fundamentais, forma de estado e governo, dentre outras.

3.2.3. A Concepção Jurídica de Hans Kelsen Kelsen diz que o Direito não precisa de política, antropologia ou qualquer outra forma. Só é necessária, na sua visão, a conceituação restrita à esfera puramente jurídica. É ainda o jurista que afirma: "A Constituição no sentido formal é um certo documento solene, um conjunto de normas jurídicas que pode ser modificado apenas com a observância de prescrições especiais cuja propósito e tornar mais difícil a modificação dessas normas".

3.2.4. A Concepção de Constituição Total Segundo Gomes Canotilho, a Constituição não deve ser estudada separadamente necessitando da Política e conjuntos sociais. E conclui, ao sintetizar a conexão de sentido das normas constitucionais com a realidade, caracterizando o conceito de que a constituição é "estatuto jurídico do político". Conceber este como categoria explicativa e constitutiva da racionalização do político.

3.3. Classificação das Constituições A concepção de como vemos a constituição foi exposta pelos gregos e romanos. Na visão grega, segundo Aristóteles, efetuou precisa distinção entre lei constitucional e disposições legislativas ordinárias, na medida em que aquela despontaria como "alma do Estado". A romana tinha mais vínculo com os costumes e isso se refere à vontade do Imperador. Na Idade Média a constituição era vista com a filosofia cristã priorizando o Direito Natural e tornado o direito público como secundário. A constituição do Brasil de 1988 é formal, popular, rígida e super-rígida, concomitantemente, escrita, eclética, analítica, dirigente e ideológico-programática.

3.4. Objeto e Conteúdo das Constituições Conforme o passar do tempo foi ganhando força a constituição dentro da organização estatal como a estrutura na unidade política e direitos fundamentais são ganhos que contribuem para seu fortalecimento. Não vivemos com discriminação de qualquer espécie como ocorrera na Constituição do Império, ao indicar o art. 178: “É só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições dos respectivos poderes

políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo que não e constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.

3.5. Elementos das constituições Existem cinco elementos em relação à natureza, função e finalidade: 1 normas orgânicas referentes ao Estado e Poder. 2 limitadas a direitos e garantias fundamentais. 3 normas de estabilização constitucional são usadas para resolver conflitos constitucionais e defender a constituição. 4 normas constitucionais de aplicabilidade são os elementos formais conducentes à aplicabilidade das normas constitucionais. 5 normas constitucionais Sócio-ideológicas, propõe uma constituição menos desigual tentando combater ao máximo.

Capitulo 4 História do Constitucionalismo 4.1. Justificativa do Capítulo As questões mais atuais são inegáveis à interpretação e a aplicabilidade no contexto histórico, pois as transformações dos Estados, logicamente, dos modelos normativo-constitucionais que sustentaram tais ordenamentos.

4.2. O Surgimento da Proteção aos Direitos Fundamentais Desde a idade antiga havia uma preocupação com os direitos fundamentais. Jose Afonso da Silva expõe que o veto do tribuno da plebe contra ações injustas dos patrícios em Roma é um dos exemplos. Na Idade média, por exemplo, a Inglaterra mudou o sistema de governo de monarquia para parlamentarismo. Mas, convictamente, o constitucionalismo, em sua moldura clássica, surgiu com a Revolução Francesa.

4.3. O Constitucionalismo Clássico e a Revolução Francesa Constitucionalismo clássico ocorrido na Revolução Francesa de 1789 tinha como objetivo marcar a proteção dos direitos individuais contra a interferência do estado. Um dos caracteres era o econômico, por não incluir a população nos ganhos

do estado como o ouro, foi separando as camadas sociais de deu inicio a uma forte campanha seu lema era -"Liberdade. Igualdade e Fraternidade". Todavia, segundo ainda Guetzevitch, “[...] a Declaração de 1793 não seguiu o ousado projeto de Robespierre; mas ela estabeleceu já alguns direitos sociais e em seu artigo 1º. dispõe: ‘0 fim da sociedade e a felicidade comum’ ".

4.3.1. a Constitucionalismo Clássico e a Racionalização do Poder No altiplano do ideário absenteísta característico do pensamento predominante durante o "Século das Luzes", resplandeceu, com intensa luminosidade, notadamente na França, o fenômeno da racionalization du pouvoir, ou, ern vernaculo, racionalização do poder. Consistia simplesmente na tentativa da tripartição das funções do Estado e a consolidações dos direitos individuais.

A Constituição Europeia de 2003: Constituição sem Estado? Todavia, o mais significativo fato e a entrada em vigor da Constituição Europeia de 2003 que se dará a partir da aprovação do texto pelos diversos países mediante consulta plebiscitária. Gomes Canotilho admite que "os domínios abrangidos pelo Tratado da União (Tratado de Maastricht) tocam no cerne daquilo que os autores alemães chamam Staatlichkeit ('estatalidade', 'soberania estatal', 'raiz ou essência do Estado'). E o caso da política externa, da defesa, da cidadania européia, da investigação, do desenvolvimento tecnológico, e, sobretudo, da política monetária, da moeda única e do banco central europeu”. Entretanto, como Estado e processo, tudo leva a crer na consolidação do modelo federal nos domínios do Velho Continente, mesmo diante da ausência de identidade linguística, cultural, antropológica, a que, de mais a mais, pode tão-só conduzir a existência de um Estado federal composto de diversas nações.