FARIA, José Eduardo, El Derecho en La Economía Globalizada

Competitividad, productividad e integración en el plano económico, fragmentación, exclusión y marginalidad en el plano social son algunos de los rasgos y tensiones producto de la transnacionalización de los mercados acaecida a partir de los años ochenta. En este trabajo se pretende identificar el perfil de las instituciones jurídicas surgidas con el advenimiento de la globalización, los problemas que ese fenómeno plantea a la reflexión jurídica y los rnodelos analíticos más adecuados para examinarlos, partiendo del derecho corno un sisterna diferenciado de normas, instituciones y valores, privilegiando su papel como instrurnento de organización social. Se pretenden cartografiar los tipos de instituciones, regulaciones y culturas jurídicas que están siendo forjados por el proceso de transnacionalización de los mercados, así como indicar algunos esquemas conceptuales y rnodelos analíticos que -superando las arnarras rnetodológicas que circunscriben el derecho, la soberanía y la dernocracia al espacio estatal- han sido forrnulados y utilizados para exarrlinar el impacto de la conversión de la economía en un «sistema rnundo» sobre, por ejemplo, los derechos y garantías fundamentales, los contratos, las prácticas cornerciales, la legislación laboral, la protección del medio ambiente, los rr10virnientos migratorios y el propio rnercado profesional de los operadores jurídicos. La dinárnica de estos carnbios, el alcance de ese impacto y los rasgos rnás característicos de las nuevas formas de normatividad, son, en síntesis, lo más destacado de este texto.

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El derecho en la economía globalizada

El derecho en la economía globalizada José Eduardo Paria

Traducción de Carlos Lema Añón

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ÍNDICE

COLECCIÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS Serie Derecho

Consejo Asesor:

Pefecto Andrés Joaquín Aparicio Antonio Baylos Juan Ramón Capella Juan Terradillos

Presentación ............................................................................... .

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2.

Título original: O Dereito na Economía Globalizada

© Editorial Trotta, S.A., 2001 Sagasta, 33. 28004 Madrid Teléfono: 91 593 90 40 Fax: 91 593 91 11 E-mail: [email protected] http://www.trotta.es

3.

© José Eduardo Faria, 1999 © Carlos Lema Añón, 2001 ISBN: 84-8164-464-1 Depósito Legal: M. 27.750/2001 Impresión Laxes, S.L.

4.

Introducción ... ....... ... . . .. .. ... . .... ... . . . . .... . . .. . . . . . . . .. . ... . . ... .... .... . . . .. 1.1. Nación, Estado y soberanía: el impacto de la globalización .............................................................................. 1.,2. Crisis del derecho y agotamiento paradigmático ...... .. .. . 1.3. Globalización y derecho: objetivos de este trabajo........ El fenómeno de la globalización económica: orígenes, implicaciones y manifestaciones ................................................... . 2.1. La «sociedad de la información» y los nuevos paradigmas de producción .............................................................. . 2.2. La expansión tecnológica y la «economía-mundo» ....... . 2.3. Concurrencia, inversiones y soberanía: cuestiones del nuevo orden económico mundial ...................................... . Los cambios del derecho entre dos tiempos económicos ....... 3 .1. Ingobernabilidad sistémica e ineficiencia jurídica: los problema~ del derecho en la economía keynesiana ............ . 3.2. De la inflación legislativa al trilema regulatorio: los desafíos del derecho positivo en el Estado-nación .......... .. 3.3. Del Estado-nación a la «economía-mundo»: el derecho emergente con la globalización ................................... .. Pluralismo, autoorganización, «reflexividad» y mediación corporativa ............................................................................... . 4.1. «Derecho de la producción» y «derecho sistémico»: el pluralismo jurídico de la economía globalizada ............ . 4.2. El «derecho de la producción» y la «sociedad organizacional» ......................................................................... .

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4.3. El «derecho reflexivo» y el «engarce estructural» del pluralismo jurídico······································~·.····················· 4.4. Los «programas normativos» y sus modelos contractuales básicos ......................................................................... . 4.5. Los «programas normativos relacionales» y el «neocorporativismo procedimental>} ............................................. . 5.

La globalización económica y su estructura jurídica: democracia organizacional, exclusión y derecho social ....................... 5 .1. «Derecho reflexivo» y «democracia organizacional» .... .. 5 .2. La globalización económica y sus implicaciones sociales . 5. 3. Integración sistémica y desagregación social ... .... ..... ...... 5.4. La nueva agenda jurídica del Estado-nación.................. 5.5. El «derecho social» .......................................................

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Conclusión .......................................................................... . 6.1. El carácter preparadigmático del «derecho social» y del «derecho reflexivo» ....................................................... . 6.2. La globalización económica y sus manifestaciones institucionales .................................................................... . 6.3. Principio de legalidad y neofeudalismo jurídico ............ .

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Bibliografía ................................................................................. .

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PRESENTACIÓN

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La globalización es un tema recurrente en la agenda contemporánea. Se trata de un fenómeno complejo con profundas implicaciones en las más variadas áreas de conocimiento y en los más diversos sectores de la vida social. El objetivo de este trabajo es examinar el impacto de la globalización en el ámbito del derecho. El punto de partida es la relativización de principios y categorías como soberanía, legalidad, jerarquía normativa, derechos subjetivos y ciudadanía, profundamente afectados por cambios económicos, sociales y políticos que en gran parte se han producido al margen de las estructuras jurídicas, de los procesos judiciales, de los engranajes institucionales, de los controles democráticos y de la capacidad de regulación, gestión y dirección de los Estados nacionales. Integrando mercados a velocidades y dimensiones avasalladoras, gracias al desarrollo de las tecnologías, a la expansión de las comunicaciones y a la difusión de la información en tiempo real, la globalización ha provocado la descentralización y la fragmentación del poder, ha cambiado el perfil y la escala de los conflictos, ha vuelto crecientemente ineficaces las normas y los mecanismos procesales tradicionalmente utilizados por el derecho positivo para dirimidos o neutralizarlos, ha redefinido el tamaño y, especialmente, las propias funciones del Estado, ha difuminado las líneas delimitadoras entre lo interno y lo externo, ha propiciado modos inéditos de articulación entre esferas locales, microrregionales, nacionales e internacionales, ha redefinido las relaciones entre intereses particulares y la idea de bien común y ha abierto el paso a nuevas formas de ac~ión política, nuevos modelos de legalidad y nuevos patrones de legitimidad. Ampliando la diferenciación funcional de los sistellJaS económico

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y social a un ~itmo jamás visto anteriormente, la globalización también ha vuelto las identidades más lábiles y polimorfas. Ha debilitado y subvertido los parámetros o marcos de referencia sociales hasta entonces imperantes. Ha modificado las concepciones de responsabilidad y de obligación moral. Ha alterado los patrones ético-políticos. Ha puesto en cuestión el estatuto científico y las potencialidades explicativas y justificativas de los saberes subyacentes a la organización de las esferas individuales y colectivas. Ha llevado a la generalización de los términos y argumentos habituales en economía tanto en el lenguaje común como en los discursos especializados de los diferentes dominios de la vida contemporánea. Y, finalmente, ha conducido a la extensión de tecnologías sociales basadas exclusivamente en criterios y valores como la eficiencia, la competitividad, la productividad y la acumulación. En este escenario el derecho positivo -tal como ha sido entendido convencionalmente- tiene que afrontar un cruel dilema: si permanece preocupado por su integridad lógica ante todos estos cambios de carácter estructural, corre el riesgo de ser funcionalmente ineficaz y, como consecuencia de ello, de acabar siendo despreciado y descartado por la realidad socioeconómica; y en caso de que se deje seducir por la tentativa de controlar y disciplinar directamente todos los sectores de la vida social, económica y política, substituyendo la preocupación por su unidad dogmática por el énfasis en la eficiencia reguladora, corre el riesgo de ver comprometida su identidad sistémica y, por extensión, de desdibujarse como referencia normativa. ¿Cómo salir de este atolladero? Esta pregunta abre el camino a varias otras. ¿Qué tipo o modelo de derecho sería apto para dar cuenta de tantos cambio y de tanta complejidad? ¿cómo organizar y disciplinar jurídicamente -y con qué fundamentos- el funcionamiento de sistemas y subsistemas económicos y sociales cada vez más diferenciados y complejos, para los cuales las instituciones jurídicas concebidas por el Estado liberal y por el Estado social parecen excesivamente simples o elementales? ¿Qué cambios cabe esperar en los sistemas político-jurídicos (en sus instituciones centrales, en sus formas de organización, en sus procedimientos, en sus instrumentos sancionadores, en sus operadores y en su cultura)? ¿Qué dificultades teóricas y analíticas pueden conllevar esos cambios para un pensamiento jurídico construido y organizado precisamente en torno a principios y categorías tales como soberanía, legalidad, jerarquía normativa, derechos subjetivos y ciudadanía? ¿Hasta qué punto una realidad en profunda y continua transformación -como la contemporánea-· puede ser aprehendida por los m o-

delos doctrinales hasta ahora imperantes en el ámbito de ese pensamiento? ¿cuáles son los modelos nuevos y originales con capacidad para pensar el derecho en un contexto histórico marcado por nuevas estructuras de poder, por nuevas e~trategias de decisión, por nuevos patrones normativos, por nuevas formas contractuales en las relaciones entre los agentes económicos y por la tensión permanente entre lo nacional y lo transnacional, entre lo local y lo global? . Al discutir esas cuestiones he procurado examinarlas a la luz de las transformaciones más intensas provocadas por el fenómeno de la globalización, como son la disolución de las fronteras geográficas, la desterritorialización de la producción, la desreglamentación de los mercados, la interdependencia funcional y patrimonial de las esferas productiva y financiera, la fragmentación de los procedimientos de representación y decisión política, la «desconstitucionalización» y la deslegalización de ilos derechos sociales, la creciente aparición de riesgos no calculables ni previsibles, los nuevos procesos de formación de la normatividad, etc. En el curso de la redacción de este trabajo he contado con apoyos valiosos que, por gratitud, no puedo dejar de mencionar. Joaquín Herrera Flores me concedió el honor de ser contratado como profesor visitante en 1995 del curso de especialización en Teoría General del Derecho que dirige en la Universidad de Andalucía, en La Rábida; él me animó también a impartir un curso sobre legitimidad jurídica, movimientos sociales y globalización económica; y me incluyó entre los organizadores de un programa de estudios para 1996 dedicado específicamente al tema del derecho Y la transnacionalización de los mercados. Boaventura Santos, Maria Manuel Leitáo Marques, José ~1anuel Pureza y Antonio Casemiro Ferreira me facilitaron, dentro de su proyecto «La sociedad portuguesa ante los desafíos de la globalización», una gratificante estancia en el Centro de Estudios Sociales de la Universidad de Coimbra, en noviembre de 1996, proporcionándome las condiciones necesarias para concluir los últimos capítulos de la tesis. Con una generosa invitación para encargarme de un ciclo de conferencias sobre globalización económica y derecho, en noviembre de 1995, y un curso de Teoría General del Derecho, en diciembre de 1996, ambos en la Universita degli Studi di Lecce, Raffaele de Giorgi me abrió las puertas del Centro di Studi sul Rischio y me posibilitó el acceso a textos inéditos, de vital importancia para la redacción de este trabajo. Por mediación de André-Jean Arnaud, su primer director, el lnternational Institute for Sociology of Law me convirtió en investigador asociado, en el marco de un proyecto coordinado por Roberto Bergalli, lo que me ha permitido pasar un mes por año en Oñati y contar con la infra~

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estructura de su respetado Centro de Documentación y de su actualizadísima biblioteca. Tampoco puedo dejar de manifestar mi reconocimiento a Ronaldo Porto Macedo, por su inestimable intermediación con la Harvard University Law School. Y a David Trubek, Vitório Olgiatti, Alessandro Bar atta, Mário Garófallo, W anda Cappeler, Juan Ramón CapeHa, José Antonio Estévez Arauja y Antonio Maués, por haberme proporcionado textos, informaciones bibliográficas y enormes dosis de estímulo y aliento. Un diálogo cotidiano, decisivo para las ideas aquí desarrolladas, fue posible gracias a la paciencia bíblka de José Reínaldo de Lima Lopes, del Centro de Estudios Derecho y Sociedad, y de Rolf Kuntz, del Departamento de Filosofía de la Universidad de Sáo Paulo. Ambos, junto con Antonio Rodrigues de Freitas Jr. y Celso Fernandes Campilongo, mis antiguos alumnos de postgrado y hoy docentes en la Unicamp y en la Universita degli Studi di Lecce respectivamente, fueron lectores atentos y agudos de las sucesivas versiones de este trabajo. La infraestructura de mecanografiado, confección de tablas y gráficos y soporte logístico fueron asegurados por Tereza Cristina de Carvalho y Maria Claudina Ferreira de Souza Guerra. La revisión del texto fue realizada por Kathia Regina Martín, Jean-Paul Cabral Veiga da Rocha y Laurindo Dias Minhoto Neto. Aunque sacrificados por razón de mis sucesivos viajes para la redacción de este trabajo, Sandra, André y Murilo me animaron a escribirlo. Y no dudaron en proponer la inclusión de las diez últimas palabras en la página final. 7 de diciembre de 1996

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INTRODUCCIÓN

El advenimiento de la transnacionalización de los mercados de materias primas, producción, capitales, finanzas y consumo ha transformado radicalmente en poco más de una década las estructuras de dominación política y de apropiación de recursos. Igualmente ha subvertido las nociones de tiempo y espacio, ha derrumbado barreras geográficas, ha reducido las fronteras burocráticas y jurídicas entre naciones, ha revolucionado los sistemas de producción, ha modificado estructuralmente las relaciones laborales, ha transformado las inversiones en ciencia, tecnología e información en factores privilegiados de productividad y competitividad, ha creado formas de poder e influencias nuevas y autónomas, y, finalmente, ha multiplicado de modo exponencial y a escala planetaria los flujos de ideas, conocimiento, bienes, servicios, valores culturales y problemas sociales. Ante todo ello, el pensamiento jurídico parece encontrarse en una situación análoga a la del pensamiento económico de finales de los tumultuosos años veinte. Es decir, parece estar ante el desafío de encontrqr alternativas para el agotamiento paradigmático de sus principales modelos teóricos y analíticos, pues tal es la intensidad del impacto producido por todas esas transformaciones en sus esquemas conceptuales, en sus presupuestos epistemológicos, en sus métodos y en sus procedimientos. Al final de la década de los años veinte, el estruendoso colapso del capitalismo mercantilista o concurrencia! y la gran depresión llevaron a la economía a cambiar a un ritmo mucho más rápido que la capacidad de las teorías y sistemas económicos entonces imperantes para identificar, comprender, evaluar y procesar cambios complejos, heterogéneos, diversificados y sobre todo conflictivos. Los concep·r

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tos, las premisªs, los axiomas, los postulados, las categorías, las hipótesis y los métodos hasta entonces dominantes, que otorgaban a la economía el estatus de ciencia, vieron súbitamente agotado su potencial analítico y diluida su operatividad, perdiendo a gran velocidad su aceptación y, a consecuencia de ello, su legitimidad. La perplejidad de los economistas ante la ausencia de un marco conceptual capaz de proporcionar el correcto entendimiento de los cambios estructurales en marcha llevó a muchos de ellos a poner en cuestión el sentido, el alcance y la propia naturaleza científica de su disciplina. La crisis paradigmática de la teoría económica llegó hasta tal punto que, durante un cierto período de tiempo, los economistas ni siquiera consiguieron alcanzar un consenso sobre los factores responsables del colapso del capitalismo mercantilista o concurrencia! y sobre las alternativas posibles y disponibles a aquellas alturas para su superación. Pensar la teoría económica exigía, por ello, pensar la propia crisis del pensamiento económico. El pensamiento jurídico parece enfrentarse, hoy en día, a un drama no muy diferente. El origen de este drama entreabre el campo temático de este trabajo. Hasta hace poco, el escenario social, político, económico y cultural era identificado con los Estados-nación y con su poder para realizar objetivos y llevar a cabo políticas públicas p~r medio de decisiones y acciones libres, autónomas y soberanas, mientras que el contexto internacional era una extensión natural de esas realidades primarias. Ahora lo que tenemos es un escenario interdependiente con actores, lógicas, dinámicas y procedimientos que se entrecruzan y superan las fronteras tradicionales. Estos actores ya no hacen distinciones entre países, acostumbran a situar ante enormes dilemas a los gobiernos, no dudan en desafiar la autoridad de los policy makers [formuladores de políticas] cuando les conviene y, en muchos casos, llegan al punto de ignorar las propias identidades nacionales. Superada la fase inicial del desafío de la transnacionalización de los mercados de materias primas, producción, capitales, finanzas y consumo, se vive actualmente una etapa de cambios jurídicos e institucionales necesarios para asegurar el funcionamiento efectivo de una economía globalizada. Y cuanto más veloz y más acentuada es esa globalización, más ejerce un profundo impacto transformador en los sistemas políticos y normativos forjados en torno a determinados postulados (como el del monopolio estatal del ejercicio legítimo de la violencia) y determinados principios (como los de legalidad, jerarquía normativa y seguridad jurídica), llevando su poder de control, decisión, dirección y mando a estar crecientemente presionado, condicionado y penetrado por una plétora de entidades multilaterales, organi-

zaciones transnacionales, grupos nacionales de presión, instituciones financieras internacionales, corporaciones empresariales multinacionales, etc. Con todo ello, se originan situaciones en las que la idea de un sistema ~conómico nacional autosustentado pasa a ser vista como un anacronismo. En este orden socioeconómico de naturaleza cada vez más multifacética y policéntrica, el derecho positivo se enfrenta a dificultades crecientes para regular mediante normas vinculantes los distintos ámbitos de la vida socioeconómica. Sus «reglas de cambio», «reglas de reconocimiento» y «reglas de adjudicación», que hasta hace poco aseguraban la oper~tividad y la funcionalidad del sistema jurídico, se revelan ahora ineficaces. Los derechos individuales, los derechos políticos y los derechos sociales hace tiempo institucionalizados son crecientemente «flexibilizados» o «desconstitucionalizados». Los conflictos colectivos de carácter pluridimensional son cada vez menos integrables en textos legales que habían sido concebidos originariamente para dirimir conflictos unidimensionales e interindividuales. La intensificación de situaciones de interdependencia a escala mundial «desterritorializa» las relaciones sociales. La multiplicación de reivindicaciones desde órdenes jurídicos de naturaleza supranacional relativiza el papel del Estado-nación, uno de cuyos principales rasgos característicos es la territorialidad, entendida como unidad privilegiada de interacción. Finalmente, las tradicionales normas abstractas, generales e impersonales articuladas en términos jerárquicos por una estructura constitucional, ven crecientemente desafiada su efectividad por la aparición de reglas generadas espontáneamente en las diferentes ramas y sectores de la economía a partir de sus necesidades específicas (como es el caso, por ejemplo, de los procedimientos normativos nacidos de las prácticas mercantiles adoptadas por las empresas transnacionales en la economía mundial). Simultáneamente, esos cambios contribuyen a la erosión del monismo jurídico, otro principio básico constituido y consolidado en torno al Estado-nación, y abren camino al advenimiento de una situación de efectivo pluralismo normativo. Es decir: se abre-camino a la existencia de distintos ordenamientos jurídicos autónomos en un mismo espacio geopolítico y que se interpenetran constantemente, lo que sitúa al pensamiento jurídico ante problemas nuevos de difícil integración en l