Factoring y Factura

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EL FACTORING Prof: Luis Felipe Peuriot C. Introducción Aunque no relacionado directamente con la comercialización de productos y servicios, el factoring o factoraje (también conocido como contrato de facturación), tiene por objeto precaver al empresario de los riesgos inherentes a la cobranza de los créditos provenientes de las ventas que efectúe o servicios que preste, cuando el pago de todo o parte del precio se ha pactado a plazo. Responde el factoring a las exigencias de la empresa moderna. Por una parte, el crédito es un elemento esencial en la comercialización, pues favorece el consumo y estimula la producción de bienes y servicios. Luego, su existencia es útil para la colocación de los productos en el mercado. Por otro lado, el otorgamiento de créditos conlleva el riesgo de incumplimiento, lo que repercute negativamente en el productor o comerciante que ha financiado en el hecho la operación de venta. A lo anterior, debemos agregar el costo que para la empresa significa contar con una organización administrativa, jurídica y contable que debe ser eficiente para asegurar el rendimiento de la financiación. Este costo hace aumentar los gastos fijos de la explotación comercial, que por lo general el productor no podrá trasladar al precio de las mercaderías o servicios, sin perder competitividad en el mercado. En consecuencia, surge la necesidad de recurrir a un tercero que pueda afrontar y neutralizar ese riesgo, desligando a la empresa de la pesada carga de cobranza. En algunos casos, se podrá incluso lograr anticipos por los créditos cedidos. Se logran de esta manera tres objetivos básicos: 1.- la seguridad en la financiación; 2.- economía en los costos, y 3.- la transformación de la cartera de deudores en un activo líquido, que permitirán al empresario concentrar sus esfuerzos en producir y vender más”. Como consecuencia de ello, aparece en la práctica comercial moderna, esta nueva figura contractual, la que presenta perfiles muy diversos. Concepto. En doctrina es posible encontrar diversas definiciones de factoring, lo que se explica por el hecho que, no sólo en Chile sino en muchos países el Factoring es un contrato atípico y, además, porque en la practica nacional e internacional es posible advertir diversas modalidades de factoring. 1

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Por otro lado, hay quienes lo entienden más como una “operación” que como un contrato, por cuanto involucra la realización de diversas figuras jurídicas y económicas. En la literatura norteamericana, C.W. Phelps propone definirlo así: “El factoring moderno es un convenio continuo, mediante el cual una institución financiera asume las funciones de crédito y cobro de su cliente y compra sus facturas en el momento en que son extendidas, sin poder beneficiarse de un recurso contra él en caso de no pago de las mismas”. Se dice también que es “el contrato mediante el cual una empresa especializada, denominada factor, presta servicios de colaboración (asistencia técnica y financiera) a otra empresa comercial o industrial (denominada cliente o factoreado), obligándose el factor, mediante el pago de un precio en el que se computa el costo (latu sensu) de prestación del servicio, a adquirir el todo o parte de los créditos del cliente derivados de su actividad empresaria en relación a terceros y durante un lapso determinado”. Como puede observarse, estas definiciones contienen una descripción esquemática de la operación de factoring. Mediante este contrato con el productor, cliente o proveedor, la empresa de factoring se encarga del cobro de los créditos de su cliente, comprando sus facturas y sin posibilidad de recurso contra él en caso de impago, que lo lleva en determinadas oportunidades a diluir su riesgo contratando un seguro de crédito que lo cubra. El factor presta también al cliente una serie de servicios relacionados con su organización financiera, administración de su cartera de clientes, contabilidad, estudios de mercado, etc. La prestación de estos servicios no es nueva en la práctica comercial; la novedad es que sea una misma empresa quien los presta en forma organizada. En los países donde ha tenido mayor difusión se ha impuesto como técnica de gestión de los deudores porque responde a una auténtica necesidad de sus usuarios. Partes del contrato. Son, el factor (empresa de Factoring) y el cliente o factoreado. Los deudores del cliente que compran sus productos o utilizan sus servicios, no intervienen directamente en este negocio jurídico. Etapas de una operación de factoring. A) Negociación y celebración del contrato de factoring: 1.- La oferta de factoring: La efectúa el cliente. El cliente se presenta ante el factor, exhibe sus antecedentes financieros y la naturaleza de los negocios que realiza. Para este 2

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efecto, el cliente llena normalmente un formulario requiriendo los servicios de factoring. Este formulario está pre-redactado por las empresas de factoring, lo que se relaciona con el carácter de contrato tipo que tiene el factoring. 2.- Examen de los antecedentes por parte del factor: La empresa de factoring analiza la viabilidad de la operación, examinando las características del cliente y también la de los terceros con quienes el cliente normalmente contrata sus operaciones de ventas o servicios, pues ellos serán los futuros deudores de los créditos que serán cedidos en virtud de la operación de factoring. 3.- Aprobación de los antecedentes por parte del factor: Si el factor aprueba los antecedentes se procede a la firma del contrato de factoring, 4.- Firma del contrato de factoring: Aunque el contrato es consensual, normalmente será celebrado por escrito, para facilitar la prueba de sus estipulaciones. B) Funcionamiento del factoring: Al amparo del contrato se regularán las múltiples operaciones entre las partes, las que en síntesis seguirán las siguientes etapas: a) El cliente celebra los contratos de venta o servicio con los terceros y transfiere las facturas al factor para su cobro. Ello involucra una cesión de créditos del cliente al factor. b) El factor acepta la cesión de los créditos. c) Con ocasión de esta cesión el factor puede entregar al cliente un “anticipo”, que normalmente corresponde a un 80% del valor de las facturas. d) La cesión de los créditos debe ser notificada a los deudores o aceptadas por éstos. e) El factor se ocupa de cobrar los créditos. f) El factor paga la totalidad del monto de las facturas al cliente en la época estipulada en el contrato de factoring, descontando la comisión en su favor. Si el factor efectuó un anticipo a favor del cliente, deberá abonar al cliente la diferencia no anticipada (en el ejemplo indicado en la letra c), 20%), menos la comisión y los intereses por el anticipo. g) Bajo la modalidad tradicional de factoring, el factor carece de recursos en contra del cliente para el caso que los deudores cedidos no paguen las facturas, es decir, el cliente no responde de la insolvencia de los deudores. Sin embargo, existen modalidades de factoring en que el factor sí tiene acción contra el cliente cuando los terceros no pagan. Más aún, tal es la modalidad 3

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común en Chile, en que el factoring se utiliza más como una herramienta de financiamiento por parte de los comerciantes (obtener liquidez de sus carteras de créditos por cobrar). Incluso, en Chile es posible apreciar que, en la práctica, los contratos de factoring contienen cláusulas en cuya virtud la empresa de factoring realiza las gestiones extrajudiciales de cobranza de los créditos, pero si es necesaria una cobranza judicial, ella debe ser asumida por el cliente. Caracteres jurídicos del contrato. a) Consensual.- Entre las partes del contrato, factor y factoreado (cliente), el contrato se perfecciona por el solo consentimiento. La ley, por su carácter de contrato atípico, no lo ha regulado específicamente de modo que no se encuentra sujeto a formalidad alguna. La contratación escrita es sin embargo, práctica habitual, tanto por razones de seguridad en las transacciones, como por la necesidad de establecer en forma clara y precisa el modo en que se desarrollarán las relaciones jurídicas que vincularan a los contratantes durante la vigencia del contrato. b) Bilateral.- En el sentido que señala el artículo 1439 del Código Civil, el contrato es bilateral pues las partes se obligan recíprocamente. El factor se obliga principalmente a adquirir los créditos del cliente y éste a pagarle una remuneración o comisión por el servicio. Estas obligaciones nacen ab initio, sin perjuicio de que su cumplimiento deba verificarse cuando se otorguen y documenten los créditos que serán posteriormente adquiridos por el factor. Parte de la doctrina extranjera señala que el factoring es un contrato unilateral ya que mientras el cliente está obligado por el contrato a transferir los créditos, el factor goza de la denominada facultad de aceptación de cada uno de los créditos singulares, la que en tanto no se verifique no le impondrá obligación alguna.

Otros autores, partiendo del mismo

supuesto, creen ver en el factoring un contrato inicialmente unilateral que se vuelve bilateral cuando el factor ejerce la facultad de aceptar los créditos singulares. Puede estimarse que el contrato obliga al factor a comprar los créditos concedidos por el cliente, siempre que se reúnan las condiciones objetivas que se establecen en el contrato (Ej. condición de existencia y de legitimidad del crédito). En esta hipótesis sin duda que el contrato es bilateral desde su celebración. Puede también estimarse que del contrato nace la obligación de compra de créditos, sujeta a la aprobación o aceptación a posteriori de los mismos, previa investigación de la 4

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solvencia o aptitudes del deudor que tenga el factor. Aún en esta hipótesis, el contrato impone obligaciones al factor. Así, un autor dice que está obligado a efectuar la “credit investigation” para resolver su aprobación o rechazo, entendiendo que su silencio se mira como aceptación o aprobación. c) Puro y simple. Condicionalidad.- El contrato en estudio no es condicional sino puro y simple pues produce efectos desde su celebración. Sin embargo, ciertas obligaciones, como la que contrae el factor (adquirir los créditos), está condicionada a la existencia de los mismos. El nacimiento de los créditos que deberán cederse dentro del marco del contrato, deviene en condición necesaria para generar las obligaciones recíprocas que el contrato impone, en lo concerniente a la adquisición del crédito, pago del factor al cliente, y retribución o remuneración de los servicios de factoraje. d) Oneroso.- El factoring se celebra teniendo en vista la utilidad que a ambas partes presta el contrato. La asunción de riesgos por parte del factor le concede la ventaja de percibir una retribución y el cliente se beneficia al trasladar los riesgos de cobranza y morosidad al propio factor. e) Conmutativo.- Las obligaciones que contrae cada parte son equivalentes. La retribución de los servicios del factor es equivalente a la exención de riesgos que favorece al cliente. f) Contrato tipo.- Las empresas de factoring contratan en serie con sus clientes en un área de suyo especializada como es la gestión de cobranza de créditos y asesorías afines que presta el factor en cada caso. Esta circunstancia determina un contenido contractual uniforme que hace que la doctrina lo encuadre en la figura del contrato tipo. Este carácter no inhibe la negociación y estipulación de algunas cláusulas especiales que las partes pueden acordar en el ejercicio de la libertad contractual. El carácter tipo del contrato puede convertirlo en contrato de adhesión si es elaborado por un solo contratante (factor), sin participación del otro (cliente), adhiriendo el último al formulario prerredactado. g) Innominado y atípico.- En el sentido de que el contrato no está sometido a una regulación legal específica, resultando aplicables las disposiciones que regulan los contratos en general, contenidas en el Código de Comercio y en el Código Civil. h) De tracto sucesivo.- El contrato se celebra para producir efectos permanentes y duraderos entre las partes hasta su total extinción. La compra y adquisición de los créditos singulares que surgen durante su vigencia, arreglada a los términos del contrato, no 5

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constituye sino el cumplimiento de la obligación que se contrae en su celebración. Otros caracteres del factoring.La doctrina califica la figura como un contrato de colaboración, celebrado entre empresas y con carácter de exclusividad. Contrato de colaboración.- El contrato se celebra entre partes que representan intereses convergentes. De ahí que entre ellas deba existir una estrecha colaboración, en especial, en cuanto a facilitar el asesoramiento técnico, jurídico y contable necesario para el éxito de esta práctica comercial. El factor contrata para obtener una ganancia y ésta sólo se producirá en la medida que la suma de comisiones sea superior a los gastos de cobranza y pérdidas por insolvencia y total o parcial de los deudores. Esta ventaja dependerá de la selección de análisis de los créditos y de la clientela del factoreado. A su vez, el importante servicio que el contrato presta al cliente dependerá de las ventajas que le represente el factor. Hay una interrelación de servicios recíprocos que obliga a ambos a actuar en la más estrecha colaboración para obtener el buen fin que se han propuesto Contrato de empresa.- El contrato se celebra entre empresas autónomas e independientes económica y jurídicamente (contrato de colaboración empresaria). Este mismo carácter determina su carácter tipo antes visto pues se celebra en masa por sociedades dedicadas al factoring. Contrato de exclusividad.- El cliente se obliga a transferir a un mismo factor la masa de créditos que concede a su clientela. La cláusula de exclusividad va en beneficio de ambas partes, pues el cliente transfiere los riesgos de toda su cartera de crédito y el factor dispersará esos riesgos al asumir una gran variedad de créditos. También suele imponerse en el contrato la cláusula de globalidad, en virtud de la cual el factoring involucra todos los créditos del cliente (y no sólo, por ejemplo, los más riesgosos). Carácter mercantil del contrato de factoring Desde el punto de vista del cliente o factoreado, el contrato de factoring será mercantil si su actividad es de esta naturaleza. Ello por aplicación de la teoría de lo accesorio pues los créditos que concede a su clientela derivan de la actividad mercantil que le es propia. Para la empresa de factoring, el punto, aunque parece sencillo, no lo es, por la falta de tipificación legal del contrato, y por el carácter taxativo que para cierta doctrina tiene el 6

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artículo 3º del Código de Comercio. Para determinar la naturaleza del factoring respecto del factor, es preciso considerar las funciones que él asume y que el cliente le delega funciones que analizaremos en detalle más adelante. García-Cruces, clasifica las funciones del factor en tres grandes grupos: i) gestión y contabilización de los créditos, ii) asunción del riesgo de insolvencia, y iii) financiación mediante la movilización o pago anticipado de los créditos. 1.- El servicio de gestión de créditos comprende el desempeño de las operaciones relativas al cobro y su contabilización, incluyendo desde luego las gestiones judiciales. Este servicio lo efectúa el factor en interés propio pues el titular de los créditos, y también en interés de su cliente por los beneficios que ambos persiguen con el contrato. 2.- La asunción del riesgo de insolvencia (o servicio de garantía), importa que el factor asume las consecuencias negativas en caso de insolvencia temporal o definitiva de los deudores cedidos. En este caso, la transferencia de los créditos tendrá el carácter de “pro soluto” (en pago).1 Esta modalidad no es esencial en el factoring pues puede adoptarse entre las partes una transferencia “pro solvendo” (para pagar), en la cual la insolvencia total o parcial en definitiva será asumida por el cliente.

En uno y otro caso, las partes estipularán las

condiciones que habrán de cumplirse para que el factor o el cliente asuman en definitiva el riesgo de la insolvencia. 3.- Finalmente, en el factoring puede darse la posibilidad de una financiación por parte del factor, a través de la cual éste paga anticipadamente los créditos de los que el cliente es titular. Si este servicio variable y complejo es desarrollado por los Bancos (Ej.: Argentina, art. 24 de la Ley de Entidades Financieras), a la luz de nuestro derecho positivo constituiría una operación de Banco y por tanto mercantil de acuerdo al artículo 3º Nº 11 del Código de Comercio. Al respecto, cabe considerar que el Nº 11 bis del artículo 83 Ley General de Bancos expresamente autoriza a los Bancos para prestar servicios financieros, para cuyo efecto deberán constituir sociedades filiales, una vez que la Superintendencia de Bancos, mediante resolución general, haya estimado que esta operación complementa el giro de los Bancos. En tal hipótesis, las sociedades filiales serán de naturaleza mercantil, tanto por el objeto social, cuanto por revestir la forma de sociedades anónimas. 1

Cuando una transferencia es pro soluto, el cedente no responde de la solvencia del deudor cedido.

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En la hipótesis de una sociedad de factoring no vinculada particularmente a un Banco, algunos estiman que dentro de la amplitud del texto del artículo 3º del Código de Comercio, que mercantiliza determinados actos teniendo en cuenta la función auxiliar que éstos prestan en el comercio (Ej.: la comisión), el contrato debiera ser considerado mercantil. La forma de la sociedad de factoring (cuando es anónima), determinaría también su naturaleza mercantil, sin considerar otros aspectos como ejecución de operación sobre documentos negociables (art. 3º Nº 10 del Código de Comercio), que pueden darse también en la ejecución del contrato en estudio. Modalidades del factoring La doctrina asume que la práctica del Factoring no es idéntica en todos los países, por lo que es necesario considerar la normativa legal y los usos y prácticas comerciales de cada mercado. Es posible clasificar estas modalidades distinguiendo cuatro criterios: a) la financiación; b) la forma de ejecución;c) las áreas geográficas y d) el tipo de servicios. a) Según la financiación.- El contrato de factoring puede ser con financiamiento (credit-cash factoring) o sin financiamiento (maturity factoring). En el primer caso, credit-cash factoring, el factor ofrece una financiación inmediata al cliente, quien obtiene el pago de las facturas oportunamente cedidas cualquiera sea su fecha de vencimiento. El factoreado abona al factor un interés cuyo monto está en relación directa con el plazo que restare cumplir en las obligaciones cedidas; cuanto mayor sea ese plazo mayor será también el interés que se pague. En los contratos sin financiamiento o maturity factoring, el cliente que cede las facturas pretende del factor el pago de éstas a su vencimiento o maduración. No hay adelanto de efectivo, el factor presta a su cliente un servicio de cobro de facturas afrontando el riesgo de su pago juntamente con la asistencia técnica, administrativa y contable que constituye el elemento principal del contrato, percibiendo una comisión”. b) Según la forma de ejecución.- El factoring puede convenirse “con notificación” al deudor de la cesión de facturas o sin notificación. En el primer caso (notification factoring), que es el más frecuente, el cliente incluye en la factura que entrega a su deudor una cláusula mediante la cual le notifica la cesión del crédito en favor del factor, y le advierte que el pago sólo será válido y con efecto liberatorio, si lo realiza al factor (cesionario), único legitimado para recibir el pago. Oportunamente 8

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veremos que en Chile, las normas que regulan la cesión de créditos no permiten perfeccionar la cesión de los créditos respecto del deudor cedido mediante esta simple cláusula introducida en las facturas. En el factoring sin notificación (non-notificación factoring), el pago de la factura se hace al cliente, ya que el deudor ignora la relación existente entre su acreedor y el factor. Esta modalidad se da bastante en la práctica, pues varias son las razones que pueden llevar al factoreado a ocultar el contrato; algunas de orden psicológico, miedo a perder independencia y autonomía en la gestión con su deudor, temor a que se produzca la despersonalización de esta relación, que puede alejar al comprador. Lo concreto es que el cliente cobra la factura a su vencimiento y remite el importe al factor, quien afrontará el impago en caso de incumplimiento del deudor. El factor tiene una menor intervención, no realiza la gestión de cobranza y por ello el costo es menor. Esta práctica surgió en Estados Unidos en los últimos años y alcanza considerable difusión. c) Según el área geográfica.- Conforme al ámbito geográfico en que se desarrolle, el factoring puede ser: interno, nacional o doméstico, e internacional. En el factoring interno (domestic factoring), cliente (factoreado) y deudor residen en el mismo país. En el internacional, cliente (factoreado) y deudor están domiciliados en países distintos. Dentro de este tipo debemos distinguir el factoring de exportación y el de importación”. i) En el factoring de exportación el factor adquiere los créditos que su cliente tiene sobre los deudores extranjeros. Para la pequeña y mediana empresa no es simple lanzarse a la explotación del mercado exterior. A las dificultades de orden administrativo, con leyes y usos comerciales distinto en cada país, debe sumarse la de poder asegurar el cobro regular de los deudores. Si bien un corresponsal extranjero puede ayudar a superarlas, la práctica del factoring tiende a simplificar el trabajo de estos exportadores. Es ésa la función de las “cadenas de factoring” en los distintos países, que proporcionan la información necesaria para el desarrollo del comercio exterior. ii) En el factoring de importación, en cambio, el factor es requerido por un cliente que reside en el extranjero, para que se haga cargo de las deudas de su comprador, que reside en el ámbito geográfico del factor. d) Según el tipo de servicios.- Tenemos el factoring clásico, llamado “old line factoring”, que es aquel en que el factor se limita a adquirir la cartera crediticia de su cliente, renunciando a todo recurso contra él, en caso de impago. Aquí el factor ejerce su papel de financiero, sin prestar otro tipo de servicios. 9

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Hay otro tipo de contrato, el factoring moderno o “new style factoring”, en que el énfasis está puesto tanto en la función financiera como en el resto de servicios prestados a la clientela, como el asesoramiento administrativo, contable y jurídico, estudio de mercados, entre otros. Es practicado por la mayoría de las empresas de factoring en los Estados Unidos. Obligaciones y derechos de las partes Sin perjuicio de las diversas modalidades que puede presentar el contrato, por lo general el factoring impone las siguientes obligaciones y derechos: a) Obligaciones del factoreado.- “Resaltamos las siguientes: 1.- “Ceder al factor todos los créditos conforme las modalidades pactadas. El cliente se compromete a transferir al factor todos los créditos aprobados por éste, y que resulten del suministro de mercaderías o prestación de servicios designados en el contrato. Si las deudas se representan en facturas, éstas deberán ser transferidas dentro de un plazo, que generalmente es de treinta días, como máximo, desde la fecha de su creación. En la mayoría de los contratos se incluyen dos cláusulas importantes, la de “globalidad” por la que el factoreado se obliga a transferir al factor la totalidad de las facturas de sus operaciones mercantiles con sus compradores y la cláusula de “exclusividad”, por la que el proveedor se compromete a confiar a un solo factor, sus operaciones de factoring.

De esta manera el factor tiene un mayor control del estado financiero y

económico de su cliente, y asegura la dispersión del riesgo asumido en el negocio que estudiamos”. 2.- Pagar al factor, por los servicios de administración y cobranza, una comisión, que suele oscilar entre 1,00 y el 2,5% del valor nominal de las facturas cedidas. Si se pacta un servicio financiero (anticipo), deberá también el pago de los intereses que se aplicarán, como hemos dicho antes, de acuerdo con el vencimiento de las facturas, y su porcentaje será superior en un 2,00 o en un 2,5% al establecido por la banca para las operaciones de descuento financiero”. 3.- Someter a la aprobación del factor todas las operaciones de venta que sus compradores le propongan. 4.- Transferir al factor todas las operaciones aprobadas por éste. 5.- Si el contrato es “con notificación” se establece la obligación de incluir en las facturas un sello indicativo de que ellas han sido cedidas al factor y son pagaderas 10

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exclusivamente a él o a las personas que éste designe. Se adjunta asimismo copia de la factura de venta, en su caso, y remito firmado por el comprador por la recepción de la mercadería. 6.- Garantizar la vigencia, legitimidad y validez de todas las cuentas cedidas, declarando que sobre ellas no existe gravamen ni incidencia relacionada con la mercadería o la entrega.

Asumir de esta manera toda responsabilidad por el incumplimiento de las

obligaciones contraídas para con los compradores relacionados con esos créditos transferidos. 7.- Pagar al factor los créditos cuya ejecución, en caso de impago, no haya autorizado. 8.- No conceder bonificaciones, ni pactar variaciones relacionadas con las cuentas cedidas, como pueden ser descuentos o compensaciones, sin previa autorización del factor”. 9.- Entregar al factor los poderes y documentos que fueran necesarios para la gestión de cobro de los créditos, sin interferir en ella. b) Derechos del factoreado.- Se traducen en los siguientes: 1.- Recibir los pagos que le haga el factor como contrapartida a una de sus obligaciones más importantes, cual es ceder los créditos en la forma convenida. 2.- Gestionar personalmente el cobro de las deudas de aquellos compradores cuya ejecución no haya autorizado el factor. 3.- Autorizar los procedimientos judiciales contra los deudores, cuando así se haya convenido. c) Obligaciones del factor.- Se señalan las siguientes: 1.- Pagar el precio por los créditos que le hayan sido cedidos, en la forma y plazo en que se hubieran pactado, entregándole en el momento del abono una relación por duplicado de los créditos objeto del contrato. El cliente le devolverá debidamente firmado un duplicado donde expresa su conformidad”. 2.- Asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cuando los créditos hayan sido aprobados previamente por él. Con todo, esta obligación puede no existir, pues puede estipularse que el cliente soportará el riesgo de insolvencia de los deudores. 3.- Efectuar el cobro de las deudas con corrección comercial. Es importante el trato personal que le otorgue el deudor; recomendación que hace el proveedor con especial 11

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énfasis, para conservar las buenas relaciones con sus compradores. 4.- Realizar anticipos al cliente, a petición de éste, sobre los créditos cedidos y en los porcentajes convenidos. 5.- Prestar los servicios que hubiera asumido en el contrato, como los de investigación y clasificación de los créditos, control de riesgo, contabilidad, gestión de cobranza, estudio de mercado, entre otros. d) Derechos del factor.- “Se resumen en los que siguen: 1.- Investigar, comprobar y, en su caso, aprobar los créditos del cliente con sus compradores. 2.- Retirar en cualquier momento su aprobación a una operación previamente aceptada, respetando las operaciones en curso con ese comprador, hasta el importe de las mercaderías llegadas a destino y recibidas por éste. 3.- Cobrar la retribución que hubiera pactado, integrada por la comisión y los intereses. 4.- Eventualmente, retener, cuando efectúa el pago al factoreado de los créditos cedidos, un porcentaje que servirá como garantía frente a reclamaciones por cantidad, calidad, tipo o clase de mercaderías entregadas, que pudiera hacer el comprador. Ello sin perjuicio de poder pactar la no asunción de este riesgo. Luego practicará periódicamente liquidación de esta cuenta de reserva. 5.- Pedir al cliente la apertura de una cuenta corriente donde se acreditarán y debitarán los importes que resulten de este negocio jurídico. 6.- Requerir información contable de los deudores al proveedor. Como también la facultad de revisar los estados contables del factoreado.

Efectos del contrato respecto de las partes y respecto de terceros En esta materia, debemos considerar los artículos 162, 163 y 164 del Código de Comercio, y los artículos 1901 al 1908 del Código Civil. a) Respecto de las partes De acuerdo a los principios generales del contrato, el factoring produce efectos entre las partes desde su celebración, momento en el cual se generan las obligaciones que cada contratante asume. 12

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Sin embargo, la eficacia traslaticia de los créditos englobados en el contrato queda sujeta, por ser un negocio dispositivo sobre cosa futura, al cumplimiento de la condición de existencia del crédito cedido. En este evento, el crédito será adquirido por el factor de acuerdo a las modalidades previstas en el contrato. Si el contrato prevé como condición la aceptación o aprobación previa por parte del factor, será necesario para que opere la cesión de los créditos singulares, que éstos no sean rechazados por aquél. Es frecuente establecer en el contrato de factoring la obligación del cliente de informar y de entregar al factor todos los antecedentes y documentos relativos al crédito cedido que puedan interesar al cesionario. Desde luego, cabe considerar entre ellos los documentos que legitiman o facilitan su cobranza, incluso judicial. En países en que se ha desarrollado la figura, es habitual establecer la obligación del cliente de remitir la factura comercial y los documentos de cobro de la operación, tales como letras de cambio, pagarés, etc., entre otros antecedentes. Ahora bien, para determinar la forma en que se perfeccionará la cesión del crédito entre cedente y cesionario y respecto del deudor cedido, habrá que estarse a las normas que rigen la cesión de créditos mercantiles, las cuales varían según se trate de créditos nominativos, a la orden o al portador. De acuerdo al artículo 1901 del Código Civil para que la cesión de un crédito nominativo produzca efectos entre las partes, será necesaria la entrega del título. Si el crédito se hace constar en un título de crédito de dinero a la orden (letra de cambio, pagaré o cheque orden), la transferencia se verificará por el endoso, en cual tendrá plena eficacia traslaticia de dominio, tanto entre el cliente y el factor, como respecto del deudor cedido (aceptante, suscriptor) y de terceros (artículos 17 y siguientes de la Ley Nº 18.092 y artículo 1º de la Ley Nº 18.552). Si el crédito sólo consta de una factura, será necesario aplicar las normas de la ley 19.983 que regula la transferencia y otorga mérito ejecutivo a la copia de la factura. Esta ley confirió a la factura el carácter de un título de crédito constitutivo de una obligación de dinero y la sujetó en cuanto a su cesión a las normas de la cesión de créditos nominativos regulada en el Código Civil (artículos 1901 y siguientes), sin perjuicio de las normas que el Código de Comercio establece en los artículos 162 y siguientes, salvo algunas modificaciones en cuanto a la forma de hacer oponible la cesión al deudor cedido.

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b) Efectos de la cesión del crédito respecto del deudor cedido y de terceros El contrato de factoring tiene un efecto relativo (artículo 1545 del Código Civil). La cesión de los créditos es la que producirá efectos respecto de terceros, en las condiciones establecidas en la ley. Es práctica usual establecer en el contrato la obligación del cliente de notificar por una sola vez a sus deudores la existencia del contrato de factoring, y posteriormente notificar la cesión de cada crédito mediante la inserción de una cláusula en la respectiva factura, por la cual se pone en conocimiento del deudor que la cuenta ha sido cedida en forma irrevocable al factor, y que será pagadera exclusivamente a dicha entidad. Al respecto, en nuestro país habrá que tener en cuenta las reglas contenidas en los artículos 1903 y 1905 del Código Civil, y en el artículo 162 del Código de Comercio, cuando se trate de créditos nominativos. Conforme a estas disposiciones, la notificación al deudor debe practicarse por un ministro de fe (si el crédito es mercantil y generalmente lo será), con exhibición del título, el cual llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. En tanto esta notificación no se efectúa y salvo que la cesión haya sido expresa o tácitamente aceptada por el deudor, el crédito se entenderá existir en poder el cedente, tanto para el deudor como para terceros. Por consiguiente, si la cesión del crédito contenido en la factura se sujeta a las normas de la cesión de créditos nominativos, la inserción de una cláusula en la que se exprese que el crédito ha sido cedido al factor, con mención de su nombre y bajo la firma del cedente, permitirá poner en conocimiento del deudor cedido que el crédito ha sido objeto de cesión, siempre que medie su aceptación o se haya practicado la notificación legal. Para los efectos de perfeccionar la cesión respecto del deudor cedido y de terceros, y dado que la naturaleza del crédito será generalmente mercantil, la notificación deberá ser practicada por un Ministro de Fe, a solo requerimiento del cesionario. Un notario puede ser considerado funcionario competente para practicar esta cesión. De acuerdo a la reciente Ley 19.983, esta notificación puede ser efectuada mediante carta certificada despachada por el ministro de fe, modalidad que representa una ventaja para el factoring. En efecto, antes de esta ley buena parte de la doctrina estimaba que la notificación del ministro de fe debía ser personal y, más aún, decretada judicialmente en gestión contenciosa (trámite que haría de suyo difícil la práctica del factoring). El factoring y su distinción de otras figuras 14

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a) El factoring, la comisión y la agencia En la comisión, el mandatario comisionista ejecuta una operación comercial por cuenta de otro, sea que obre en nombre del comitente o en su propio nombre. En el factoring, el factor actúa por cuenta propia pues ha adquirido los créditos del cliente. Del mismo modo, debemos descartar una posible asimilación del factoring con la agencia pues en este último contrato el agente asume un encargo estable de promoción y actúa por cuenta del principal, situación que no se observa en el factoring, quien compra los créditos y gestiona su propio patrimonio, constituido por los créditos que ha adquirido de su cliente. b) El factoring y el descuento bancario El descuento es una convención por la que previa deducción de los intereses, el Banco anticipa al cliente el importe de un crédito no vencido contra un tercero, mediante la cesión del mismo. Las principales diferencias entre el factoring y esta operación bancaria son las siguientes: - El anticipo es sustancial en el descuento. En el factoring, en cambio, es una modalidad accesoria que puede pactarse o no. - El descuento se hace sobre la base de un crédito existente, no vencido. En el factoring el cliente se obliga a transferir créditos futuros, es decir, no necesariamente existentes al celebrarse el contrato. - En el descuento la cesión es pro solvendo, constituyéndose el cedente en codeudor solidario del crédito cedido (la solvencia del cedente es determinante para operar en descuento). En el factoring (al menos en su formulación más común a nivel comparado), la cesión es generalmente pro soluto, careciendo el factor de acción en contra del factoreado. c) El factoring y el seguro de crédito El seguro de crédito es un contrato por el cual el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado las pérdidas finales que experimente, a consecuencia de la insolvencia de su deudor, en las condiciones establecidas en la ley y en la convención. En este contrato, el asegurador asume el riesgo de insolvencia a cambio de una prima, es decir, asume la cobertura del riesgo ajeno. No hay en esta figura una transferencia de los créditos sino que únicamente de los riesgos. En el factoring, aparte de que el factor presta un servicio múltiple y complejo, hay 15

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transferencia de créditos, a lo menos, en su modalidad más frecuente. De lo anterior se sigue que el factor paga los créditos (monto nominal menos comisión) porque los compra. La insolvencia de los deudores será una contingencia, es decir posterior a la cesión. En el seguro de crédito, el asegurador pagará cuando se produzca la insolvencia y generalmente el monto de la indemnización será un porcentaje del monto del crédito (50% a 85% según variables como la calidad del cliente, giro del asegurado, etc.) No obstante las diferencias existentes entre ambas figuras, constituye práctica habitual que el factor contrae seguros de crédito para asegurarse frente a posible insolvencias de los deudores cedidos.

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LEY N° 19.983 REGULA LA TRANSFERENCIA Y OTORGA MÉRITO EJECUTIVO A COPIA DE LA FACTURA. 

Fecha de publicación: 15 de diciembre de 2004.



Entrada en vigencia: 4 meses a contar de la fecha de la publicación en el Diario Oficial (Art. 11 de la ley).

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Además de la ley, hay que tener presente la Resolución del Servicio de Impuestos Internos (S.I.I.) n° 14 de 2005 y el Reglamento sobre factura electrónica.

Generalidades acerca de la factura:  La factura es un documento de enorme importancia en el comercio, pues normalmente constituye el respaldo de la transacción.  Como destacan H. Jijena y R. Jijena, su regulación jurídica se ha desarrollado de manera paulatina e inorgánica: •

Surgió en el Código de Comercio, a propósito de la compraventa mercantil (art. 160).

•

Posteriormente fue recogida en la Ley Tributaria, siendo el principal elemento de control o respaldo para el pago del IVA.

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Luego de un largo tiempo se ha dictado la Ley 19.983 de 15.12.2004, que Regula la Transferencia y Otorga mérito Ejecutivo a Copia de la Factura, llenando diversos vacíos de nuestro ordenamiento. Esta ley busca fortalecer la posibilidad de que la factura se transforme en un instrumento idóneo para permitir – fundamentalmente a las PYMES – acceder a mecanismos de financiamiento, como el factoring.

•

La Ley 19.983 (e incluso la normativa tributaria anterior) contempla expresamente la posibilidad que la factura sea emitida en soporte electrónico, reconociéndole plenos efectos.

El régimen anterior a la Ley 19.983 Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 19.983 la cesión del crédito contenido en la factura se regía por los artículos 1901 y siguientes del Código Civil (C.C.), referidos a la cesión de créditos nominativos, razón por la cual dicha cesión no producía efectos entre el cedente y cesionario sino mediante la entrega del título respectivo. A su vez, 17

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para que la cesión fuere oponible al deudor era necesaria su aceptación o su notificación por medio de un ministro de fe, la cual debía practicarse con exhibición del título, el cual llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente. Asimismo, la cobranza judicial de los créditos contenidos en la factura sólo se podía intentar mediante la vía ordinaria. Lo anterior aparejaba diversos inconvenientes, siendo el principal el que entrababa la cesión de la factura, generando dificultades para el cobro de los saldos de precio consignados en la misma. Por lo mismo, dificultaba la práctica del factoraje en nuestro país. Es por ello que la ley 19.983 se plantea como objetivos, precisamente, dar solución a estos inconvenientes. 

El hecho de que se le otorgue mérito ejecutivo a la factura habilita para iniciar juicio ejecutivo, a través de la gestión judicial preparatoria de la vía ejecutiva.

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De acuerdo a la reciente modificación introducida por la Ley 20.323 de 29.01.2009, la factura pasa a ser un título autónomo: “serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma”

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De acuerdo al Art. 10 de la ley, las disposiciones del título XXV del Libro IV del C.C. y las del título IV del Libro II del Código de Comercio (C.Co.), según sea la naturaleza de la operación, tendrán aplicación subsidiaria.

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En caso de extravío o pérdida de la factura de que trata esta ley se aplica lo dispuesto en el Párrafo 9° de la Ley 18.092 (sobre letras de cambio y pagarés).

Características de la factura a la luz de la normativa actual a)

Es un instrumento mercantil por excelencia.

b)

Constituye un título de crédito: Lleva incorporado un derecho literal y autónomo,

que permite exigir el pago de una suma de dinero. Tiene carácter nominativo y es susceptible de cesión de acuerdo al procedimiento contemplado en la Ley 19.983. Por lo mismo, es idóneo para ser utilizado en una operación de factoring. c)

Es un título de cobro para proveedores y prestadores de servicios (sus emisores)

respecto de lo que se les adeude y puede adquirir mérito ejecutivo. Para ello debe cumplirse con una gestión preparatoria de la vía ejecutiva. d)

Es un documento de control tributario, esencial para el cobro del IVA. Por ello, se

encuentra detalladamente regulado en la normativa tributaria. 18

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e)

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Es un documento electrónico validado legalmente y con normas particulares.

Contenido de La Ley 19.983 de 15.12.2004 1.- Establece que en toda operación en que el vendedor o prestador del servicio esté sujeto a la obligación de emitir factura, deberá emitir una copia (llamada en la práctica tercera copia o cuadruplicado), sin valor tributario, de la factura original, para los efectos de su transferencia a terceros o cobro ejecutivo, según lo dispuesto en esta ley. 2.- El vendedor o prestador del servicio deberá dejar constancia en el original de la factura y en esta copia del estado de pago del precio o remuneración y, en su caso, de las modalidades de pago del saldo insoluto. 3.- Se contemplan tres formas de pactar la obligación de pagar el precio: a) A la recepción de la factura. b) A un plazo desde la recepción de la mercadería o prestación del servicio, pudiendo establecerse vencimientos parciales y sucesivos, y c) A un día fijo y determinado. En ausencia de mención expresa: se entenderá que debe ser pagada dentro de los 30 días siguientes a la recepción. 4.- Se establece que la factura se tendrá por irrevocablemente aceptada cuando no se reclamare de su contenido en alguna de las siguientes formas: a) Devolviendo la factura y la guía de despacho, en su caso, al momento de la entrega, o b) Reclamando de su contenido dentro de los 8 días corridos siguientes a su recepción, o en el plazo que las partes hayan acordado, el que no podrá exceder de 30 días corridos. En este caso, el reclamo deberá ser puesto en conocimiento del emisor por carta certificada o cualquier otro modo fehaciente, conjuntamente con la devolución de la factura y la guía de despacho, o bien junto con la solicitud de emisión de la nota de crédito correspondiente. El reclamo se entenderá practicado en la fecha de envío de la comunicación.

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5.-

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Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las

excepciones personales que hubieren podido oponerse a los cedentes de la misma (reciente modificación Ley 20.323 de 29.01.09). La Cesión de la factura (art. 4°) La copia de la factura quedará apta para su cesión al reunir las siguientes condiciones: a)

Que haya sido emitida de conformidad a las normas que rijan la emisión de la factura

original, incluyendo en su cuerpo en forma destacada la mención "cedible", y b)

Que en la misma conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio

prestado, con indicación del recinto y fecha de la entrega o de la prestación del servicio y del nombre completo, RUT y domicilio del comprador o beneficiario del servicio e identificación de la persona que recibe, más la firma de este último.  En caso de que en la copia de la factura no conste el recibo mencionado, sólo será cedible cuando se acompañe una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente.  Para estos efectos, el emisor de la guía de despacho deberá extender una copia adicional, con la mención "cedible con su factura".

Formalidades de la cesión (soporte de papel) Art. 7  El cedente deberá estampar su firma en el anverso de la copia cedible, agregar el nombre completo, RUT y domicilio del cesionario y proceder a su entrega.  La cesión deberá ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario público o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga su asiento un notario, sea: •

Personalmente, con exhibición de copia del respectivo título, o

•

Mediante el envío de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe. 20

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En este último caso, la cesión producirá efectos respecto del deudor, a contar del sexto día siguiente a la fecha del envío de la carta certificada. Mérito Ejecutivo de la Copia de la Factura (Art. 5) La copia de la factura es un título ejecutivo “imperfecto” (requiere gestión preparatoria) Los requisitos para que la copia de la factura goce de mérito ejecutivo son: a) Que la factura no haya sido reclamada de conformidad al artículo 3º de la ley; b) Que su pago sea actualmente exigible y la acción para su cobro no esté prescrita; c) Que en ella conste el recibo de las mercaderías entregadas o del servicio prestado. Si en la copia de la factura no consta el recibo mencionado, ella podrá tener mérito ejecutivo cuando se la acompañe de una copia de la guía o guías de despacho emitida o emitidas de conformidad a la ley, en las que conste el recibo correspondiente. d) Que, puesta en conocimiento del obligado mediante notificación judicial, aquél no alegare en el mismo acto, o dentro de tercero día, la falsificación material de la factura o guía de despacho respectivas, o del recibo, o la falta de entrega de la mercadería o de la prestación del servicio, según el caso, o que, efectuada dicha alegación, ella fuera rechazada por resolución judicial. La impugnación se tramitará como incidente (apelación en el solo efecto devolutivo). El que dolosamente impugne de falsedad cualquiera de los documentos mencionados y sea vencido totalmente en el incidente respectivo, será condenado al pago del saldo insoluto y, a título de indemnización de perjuicios, al de una suma igual al referido saldo, más el interés máximo convencional. La Factura Electrónica (Art. 9 Ley 19.983)  Las normas de la ley serán igualmente aplicables en caso que la factura sea un documento electrónico emitido de conformidad a la ley por un contribuyente autorizado por el Servicio de Impuestos Internos.

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 En tal caso, el recibo de todo o parte del precio o remuneración deberá ser suscrito por el emisor con su firma electrónica, y la recepción de las mercaderías o servicios que consten en la factura podrá verificarse con el acuse de recibo electrónico del receptor. No obstante, si se ha utilizado guía de despacho, la recepción de las mercaderías podrá constar en ella, por escrito, de conformidad con lo establecido en esta ley.  Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 7°, la cesión del crédito expresado en estas facturas solamente podrá efectuarse mediante medios electrónicos y se pondrá en conocimiento del obligado al pago de ellas, mediante su anotación en un registro público electrónico de transferencias de créditos contenidos en facturas electrónicas que llevará el Servicio de Impuestos Internos.  Se entenderá que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el día hábil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro señalado. El Servicio de Impuestos Internos podrá encargar a terceros la administración del registro.

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