Expediente Completo

UNIVERSIDAD SAN ANDRES FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS INFORME DE EXPEDIENTE PENAL No. 36316-2006 – DELITO LIBERTAD SEXUAL

CONTRA

LA

PRESENTADO POR BACHILLER: TEOBALDO SAUSA CORNEJO

LIMA - PERU 2017 1

Agradecimiento: A mi esposa, hijos y hermanos, por el apoyo constante que me brindaron durante mi formación profesional.

2

Dedicatoria: A la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada San Andrés, a mis profesores y amigos.

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INDICE Agradecimiento Dedicatoria . I.

INTRODUCCION

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II.

DATOS GENERALES DEL EXPEDIENTE

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III.

2.1

INFORMACION GENERAL

2.2

ORGANOS JURISDICCIONALES

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DELITO CONTRA LA LIBERTAD – VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL DE MENOR DE EDAD…………………………….. 3.1

TIPO PENAL

3.2

Bien Jurídico Protegido

3.3

Abuso de Menor y Error de Tipo

IV.

CONOCIMIENTO DE LA NOTICIA CRIMINAL…………....

V.

INVESTIGACION PRELIMINAR……………………… 5.1 5.2

VI.

VII.

8

13 14

Resultado de la Investigación Preliminar Denuncia Fiscal Formulada

INVESTIGACIÓN JUDICIAL (INSTRUCCIÓN)……………

18

6.1 6.2

Auto de apertura de Instrucción Diligencias realizadas

6.3

Diligencias No actuadas en la Instancia Judicial

6.4

Dictamen Final procedente de la 50 Fiscalía Provincial Penal Titular

6.5

Recuso de apelación contra el Mandato de Detención.

6.6

Acusación fiscal – Penal y Reparación civil

6.7

Auto enjuiciamiento SENTENCIA…………………………………………………

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VIII. RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA EMITIDA POR LA PRIMERA SALA PENAL PARA PROCESADOS CON REOS EN CARCEL DE LIMA……….

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8.1 Auto de la Primera Sala Especializada en lo Penal concediendo se eleve los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. 8.2 Dictamen del Fiscal Supremo sobre nulidad en la Resolución recurrida. 8.3 Resolución Suprema que resuelve el Recurso de Nulidad Final con Autoridad de Cosa Juzgada. IX.

ANALISIS DEL PROCESO………………………………………

Decisión 35

9.1 De la investigación preliminar y denuncia formulada 9.2 De la Etapa de instrucción y acusación formulada 9.3

De la sentencia emitida por la Primera Sala Penal Para procesados con Reos en Cárcel de Lima.

9.4 De la Sentencia final emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República a mérito del recurso de nulidad interpuesto por los condenados Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL. X.

CONCLUSIONES……………………………………………….

40

XI.

BIBLIOGRAFIA………………………………………………….

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5

I.

INTRODUCCION

El presente informe, que se somete a evaluación del correspondiente jurado a fin de obtenerse el título profesional de abogado en la Universidad Privada San Andrés, se ha realizado bajo el análisis del proceso penal (expediente No. 36316-2006, en vía ordinaria, en el Juzgado Penal – y 94 – 07 – en la Sala Penal y Corte Suprema) seguido contra Nicasio PORRAS SANTOS y Jaime Bryan LAZARO ROCA, como autores, y Joel Rolando CARBAJAL o Joel Rolando VARGAS CARBAJAL, como coautor, del delito contra La Libertad Sexual de menor de edad, en agravio de la menor signada con clave número cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis; y tramitado ante el Cincuenta Juzgado en lo Penal de Lima. En dicho Informe, se empieza abordar de manera sintetizada los principales aspectos del delito contra La Libertad – Violación de la Libertad Sexual de Menor de Edad, previsto y penado en el artículo 173 inciso 3ro., modificado por la Ley No. 28704 del Código Penal, a fin de tenerse en principio un marco teórico de referencia que nos permita un menor entendimiento del caso. Luego se pasa a describir cada una de las etapas del proceso de una manera sintetizada, transcribiéndose asimismo con fines didácticos el contenido de las normas aplicadas en cada etapa. Finalmente, se ha pasado a realizar un modesto análisis del desarrollo del proceso teniéndose en consideración lo establecido en nuestro ordenamiento jurídico vigente y en la jurisprudencia relacionada al caso, lo que nos llevó a establecer las correspondientes conclusiones del proceso desarrollado. Esperando así que el jurado correspondiente, con su alto grado de conocimientos y experiencias, de manera objeta procesa a calificar positivamente el presente Informe.

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II.

DATOS GENERALES DEL EXPEDIENTE Proceso iniciado en la Corte Superior de Justicia de Lima. Provincia:

Lima

Distrito Judicial:

Lima

2.1 INFORMACION GENERAL Nro. De Expediente: 36316-2006 (Juzgado Penal) Nro. De Expediente: 94-07 (En la Sala Penal y Corte Suprema) Materia

: Delito contra la Libertad – Violación de la Libertad Sexual de menor de edad.

Imputados

: Nicasio PORRAS SANTOS Jaime Bryan LAZARO ROCA Joel Rolando VARGAS CARBAJAL

Agraviada

2.2

: Rocío Fiorella LADERA OLIVAR (17)

ORGANOS JURISDICCIONALES

Juzgado Penal: 50 Juzgado Penal de Lima

Sala Penal: Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel.

Corte Suprema: Corte Suprema de Justicia de la República.

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III.

ASPECTOS GENERALES SOBRE EL DELITO CONTRA LA LIBERTAD – VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL DE MENOR DE EDAD. 3.1

TIPO PENAL El delito de Violación de la Libertad Sexual – Violación sexual de menor de edad, se encuentra regulado en el Código Penal en el Artículo 173, del modo que sigue: El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: a.

Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena perpetua.

b.

Si la víctima tiene diez años de edad, y menos de catorce, la pena será no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.

c.

Si la víctima tiene entre catorce años de edad no menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. (*)

Si el agente tuviere cualquier posición cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impute a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3, será de cadena perpetua. (**) (*) De conformidad con el resolutivo 1 de la STC Expediente No. 00008-2012, se declara inconstitucional en el Artículo 173 inciso 3) por haberse acreditado la vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores de edad entre 14 años y menos de 18. (**) Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 28704 del 0504-2006, en el caso de los delitos previstos en este artículo el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio en su caso. De acuerdo al artículo 3 de la Ley 28704. Para entrar a definir los delitos de abuso sexual contra menores es necesario entender desde un marco más amplio que se entiende por delitos contra la Libertad Sexual. Bien Jurídico.- La libertad sexual es entendida en su doble aspecto: como libre disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena y como facultad de repeler las agresiones sexuales de otro. La Libertad sexual es 8

vulnerada cuando una persona trata de imponer a otro un acto de contenido sexual en contra de su voluntad empleando violencia física (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva) 1, esta última modalidad la asume el Código Penal como amenaza. Tipo Objetivo.- El delito contra la Libertad Sexual en la Legislación penal reconoce el tipo básico en el artículo 170 del Código Penal, que reprime a quien con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Tipo Subjetivo.- Este es un delito eminentemente doloso. El sujeto actúa con conocimiento y voluntad. Consumación.- Cuando el agente logra obtener el acceso carnal en la víctima. La tentativa se configura cuando iniciado los actos de ejecución no llega a la penetración carnal. 3.2

Bien Jurídico Protegido La doctrina reconoce que se tutela es la indemnidad sexual del menor, el derecho que este posee para no ser obligado a tener relaciones sexuales. La indemnidad también se le conoce como intangibilidad sexual, como protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes no han alcanzado el grado de madurez para determinarse sexualmente de forma libre y espontánea2. Otros autores dicen que el objeto de protección en los delitos de abuso sexual de menores es la indemnidad e intangibilidad expresadas en la tutela que le brinda el Estado para que el desarrollo de su sexualidad no se perturbe o altere con prácticas sexuales como la prostitución. De esto se infiere entonces que los menores no tienen libertad para ejercitar su sexualidad y por ello no nos parece adecuado que legalmente se encuentren dentro del bien jurídico libertad sexual. Esto creemos merece una configuración distinta porque aquí podríamos hablar de derechos que posee el menor considerando sujeto de derecho en cuanto le corresponda. ¿El menor tiene libertad? ¿O tiene derechos que estamos todos obligados a proteger? La libertad implica desplazamiento apertura de facultades, en este caso lo que se hace es limitar ese

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PEÑA CABRERA Freyre, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. IDEMSA. Tomo i. Lima 2008.P.593.

2 SALINAS SICCHA, Ramiro. Los Delitos De Acceso Carnal Sexual. IDEMSA.2005. P.183.

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desplazamiento de su sexualidad por la razón que el desarrollo de su personalidad vaya acorde con su evolución como ser humano. Entonces los menores no tienen libertad, o en todo caso tienen una libertad limitada que como contrapartida tiene protección del Estado y a medida que van creciendo esa libertad se va ampliando. Ahora, la indemnidad o intangibilidad también pueden ser bienes jurídicos de aquellos que no pueden desplegar su libertad para acceder al trato carnal o para impedirlo. Me explico, el ejercicio de la libertad tiene como presupuesto que la víctima esté consciente y en este caso tenemos a quienes tienen enfermedades mentales, o aquellos que han sido puestos dolosamente en estado de inconsciencia. Aquí tampoco puede calificarse de delitos contra la libertad sexual en estricto. La intangibilidad sexual es bien jurídico creado por la doctrina Italiana para diferenciarla del ataque carnal violento o abusivo en contra de la libertad sexual y de aquella que se tutelaba en la conjunción carnal abusiva en agravio de menor prevista en el artículo 512 del Código Penal Italiano. Se consideraba a ciertas personas como intocables sexualmente por sus características especiales, como minorías de edad o demencia o se encontraba en la privación de sentido3. Lo intangible es lo intocable y sin o con Libertad Sexual se tiene que todas las personas son intocables. En el caso de los menores estos no tienen capacidad para disponer; en consecuencia autorizando para tener sexo, no se le reconoce ese consentimiento. En cuanto a los que tienen libertad sexual son también intangibles o intocables respecto de su integridad sexual, esto debe verse así, mientras que no den su consentimiento. La indemnidad es aquel derecho que tiene una persona para que no se le cause daño o perjuicio. Sin embargo, para fines de distinción asumimos que son los menores de edad quienes tienen derecho a la tutela penal de este bien jurídico. Por otro lado se advierte en cuanto a los menores de edad, un acceso carnal les acarrea prima facie un daño porque perturba su desarrollo sexual. Aun si no existiera violencia o amenaza, el solo acceso carnal ya es considerado un daño. Esto no sucede en los mayores de edad porque un acceso carnal de por si no es un daño, esto es relativo, puesto se convierte en daño, esto es relativo, puesto se convierte en daño cuando ha sido realizado doblegando su libertad mediante amenaza o violencia. La indemnidad es lo que 3

OXAMAN VILCHEZ Nicolás. ¿Qué es la integridad sexual? Revista de Justicia Penal. Numero 3 SET Santiago de Chile. 2008. Pag. 96

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conceptualmente mejor se estima como bien jurídico merecedor de tutela por parte del derecho penal del niño y del adolescente. El reconocimiento de tutela de la indemnidad en la jurisprudencia suprema la tenemos en el R.N. No. 0458-2003- Callao4 del siete de julio del dos mil tres, sobre el caso de una agraviada que tenía 13 años al momento de los hechos y habiendo alegado que tuvo relaciones consentidas: “Que el supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de “violación presunta” no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de la reducción de la pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores.” Con más claridad en la Ejecutoria Suprema RN. No. 878-20055 HUAURA del doce de Mayo del dos mil cinco, se dice:” .. que en los delitos de violación sexual en agravio de menor de edad se protege de manera determinante la indemnidad o intangibilidad sexual – el libre desarrollo sexual del menor en la medida que afecta el desarrollo de su personalidad; por lo que resulta irrelevante su consentimiento como causa de justificación para eximir a su autor de responsabilidad penal”. Entonces jurisprudencialmente se acoge el hecho que un menor sexual por más que se alegue consentimiento es víctima cuando se afecta su indemnidad sexual o su intangibilidad no teniendo ellos la capacidad para consentir. 3.3

Abuso de Menor y Error de Tipo En el R.N. No. 2720-20046 Callao del diecinueve de octubre de dos mil cuatro se define el error tipo conforme a la normativa penal y la doctrina así:”…el error de tipo previsto en el artículo catorce del Código Penal, se configura cuando el sujeto se forma una representación errónea de una circunstancia referida por el tipo penal, sea que se dé por el lado de sus elementos descriptivos o por el de sus elementos normativos, de modo que el agente se puede equivocar en cuanto a la naturaleza dl objeto, condición de la víctima, las agravantes o atenuantes específicas “.

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Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006

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Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Peruana. Editado por la Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital. 6

Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Peruana. Editado por la Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital.

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A continuación realizan el examen de la existencia en el caso concreto para arribar a lo siguiente: “…estando al modo y circunstancias del evento se determina que actuó bajo la creencia de que la menor contaba con quince años de edad, tal como ésta le había manifestado, versión que ha sido ratificada por la agraviada desde la etapa de la investigación preliminar (…) y en su referencial (…) y en el acto oral (…) por lo que en el presente caso estamos frente a la figura del error de tipo que exime de responsabilidad al encausado, siendo de precisar que aun cuando el error fuese vencible en el caso de autos resultaría impune porque el delito de violación de menor de edad no admite su comisión culposa”. La Corte Suprema en el Expediente No. 1230-20037 - La Libertad del veintitrés de julio de dos mil tres revisó una sentencia recurrida en Nulidad puesto que el impugnante alegaba haber cometido el hecho argumentado que la agraviada aparentaba tener más de quince años, por lo que actuó con error de tipo invencible, debiendo ser absuelto de la acusación fiscal, y que los hechos se cometieron cuando eran enamorados, debiendo en todo caso considerarse su confesión sincera responsabilidad restringida y carencia de antecedentes. La Corte Suprema en principio para establecer las edades se basa en un instrumento público como son las partidas de nacimientos llegando a acreditarse que a la fecha del evento que se juzga, la edad de la agraviada, era de trece años y la del acusado dieciocho años de edad. Descarta la teoría de la defensa de error de tipo pues el sentenciadlo reconoció que conversaba sobre la edad de la agraviada a quien incluso conocía desde hace dos años, cuando cursaba el primer año de secundaria y este dicho es corroborado por la testigo. En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotación Sexual y Comercial de Niños y Niñas y Adolescentes los Jueces Superiores se planteó la interrogante ¿el desconocimiento de los elementos de tipo objetivo y el desconocimiento de la antijuridicidad en los delitos sexuales, dan lugar al error de tipo y al error de prohibición? ¿Cómo deberían aplicarse estas categorías en un proceso concreto?8 Por unanimidad los Jueces Superiores tomaron acuerdo que en los delitos sexuales puede considerarse como eximente de responsabilidad, el error de tipo invencible, en razón de que los delitos sexuales tienen al “dolo” como elemento subjetivo del tipo. 7

Explorador Jurisprudencia. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006

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Plenos Jurisdiccionales Superiores (2007-2008) Tomo I Fondo Editorial del Poder Judicial Lima.2008 P.196

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Agregan que en los delitos sexuales, el Juzgador deberá tenerse en cuenta la personalidad del imputado, evaluando el grado de cultura que le imposibilite tener conocimiento de la norma legal; constituirá juicio relevante de error de prohibición directo vencible, el conocimiento de la antijuridicidad del hecho delictivo, no ignorando su reproche social. Cuando se alega error de tipo, de necesidad imperante la aplicación del Principio de inmediación entre el juez y la víctima. IV.

CONOCIMIENTO DE LA NOTICIA CRIMINAL En ese sentido, en nuestro ordenamiento El Ministerio público puede tomar conocimiento de la comisión de un delito por intermedio del agraviado, por acción popular y en forma directa, por medios de comunicación existentes o por la intervención de la autoridad policial 9. Jurídico se puede distinguir formas ordinarias y extraordinarias de conocimiento de la noticia criminal. El Manual Operativo de Diligencias Especiales del Nuevo Código Procesal Penal preparado por el Ministerio Público define la denuncia como la manifestación verbal o escrita que se hace ante la Fiscalía competente o autoridad policial, de la perpetración del hecho delictuoso que da lugar a una acción penal ya sea pública o privada. La capacidad para interponer una denuncia está dada por la capacidad civil, es decir, haber alcanzado la mayoría de edad (18 años). Asimismo, se tiene la acción popular, que se presenta cuando el denunciante es una persona que no tiene la condición de víctima o damnificado, es decir es un ciudadano cualquiera. Ello es factible en tanto no solo tiene legitimidad para denunciar el agraviado, pues se debe entender que la comisión de un delito va más allá del interés particular, ya que alcanza el interés de la sociedad. El artículo 2 del Código de Procedimientos Penales al hacer referencia a la acción popular establece que será posible “en los casos autorizados por Ley10 , y el artículo 11 del Decreto Legislativo No. 052 prevé que se trate de un delito de comisión inmediata y vuelve a reiterar que se dará en los casos expresamente establecidos en la ley. Según ha quedado sentado en la jurisprudencia y considerando lo previsto en el artículo 76 del Código de Procedimientos Penales, la

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ANA CALDERON SUMARRIVA, Derecho Procesal Penal Didáctico. EGACAL. Fondo Editorial de la Escuela de Graduandos AGUILA/CALDERON. Página 97. 10

Código de Procedimientos Penales, Artículo 2: “La acción penal es pública o privada. La primera se ejercita por el Ministerio Público de oficio o a instancia de la parte agraviada, o por la acción popular en los casos autorizados por la Ley. La segunda directamente por el ofendido, conforme al procedimiento especial por querella, que este Código establece”.

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acción popular se cumple con la denuncia ante el fiscal y quien llevó la noticia criminal carece de personería para intervenir en el proceso. Además, se ha entendido como “delito de comisión inmediata” el delito flagrante o cuasi flagrante, y cuando se establece la limitación de los casos autorizados por ley, interpretamos que no cabe esta forma de comunicación del hecho criminal cuando la persecución o ejercicio de la acción esté reservada solo al ofendido. Finalmente, se tiene la noticia asumida de oficio por el Ministerio Público, lo cual sucede cuando el fiscal toma conocimiento del hecho y en mérito a ello inicia la investigación preliminar. En el presente caso, la noticia criminal se puso en conocimiento del Ministerio Público, estando al contenido del ATESTADO POLICIAL No. 150-05-VII-DIRTEPOL-DIVPOLMET-E1CY-SEINCRI, procedente de la Comisaría de Yerbateros y sus recaudos a fojas 57, el Fiscal Provincial Titular de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Descentralizada de Santa Anita formalizó la DENUNCIA PENAL, ante el Juez Penal de Turno Permanente de Lima. Mediante la indicada denuncia de parte interpuesta, se imputó a NICASIO PORRAS SANTOS, JAIME BRYAN LAZARO ROCA, como presuntos autores y JOEL ROLANDO VARGAS CARBAJAL o YOEL ROLANDO VARGAS CARBAJAL, como presunto coautor del delito contra La Libertad – Violación de la Libertad Sexual, en agravio de la menor de iniciales R.F.L.O. de 17 años. V.

INVESTIGACION PRELIMINAR En Derecho Procesal Pena, a la investigación preliminar la podemos definir como la etapa anterior al proceso penal constituida por un conjunto de actos realizados directamente por el fiscal o por la policía bajo la dirección del fiscal, en la cual con la concurrencia de peritos o especialistas se averigua un hecho desconocido, que presuntamente constituye delito según el ordenamiento sustantivo penal. En esta etapa, en cuanto a finalidad tiene por objeto la búsqueda de los indicios y de las pruebas que sirvan para acreditar la existencia de delito y la responsabilidad que pueda tener en él una o más personas, a fin que el fiscal determine si tiene o no causa probable o prueba suficiente que le permita sustentar y denunciar el hecho, a su autor y/o partícipes. En esta etapa, igual que la instrucción goza del principio de reserva, a fin de preservar el resultado de las diligencias actuadas e indicios obtenidos y evitar que se perturbe la actividad probatoria. En la actualidad el fiscal en mérito a las atribuciones que le ha conferido la Constitución Política vigente (1993) y la Ley Orgánica del Ministerio Público – Decreto Legislativo No.052, es el Director de la investigación 14

preliminar, pues le corresponde conducir desde su inicio la investigación del delito, para lo cual, la Policía Nacional está obligada a cumplir sus mandatos en el ámbito de su función. La investigación que lleve adelante el representante del Ministerio Público, debe estar revestida de los principios de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y con respeto a los derechos fundamentales de las personas, pues aun cuando en esta etapa se encuentren pruebas contra el imputado, éste goza del principio de presunción de inocencia. Si bien existe un vacío legislativo en cuanto al plazo de la investigación preliminar, nuestro Tribunal Constitucional como supremo guardián e intérprete de la Constitución y los derechos fundamentales, ha establecido un marco delimitador a fin que la investigación preliminar se realice dentro de un plazo razonable, lo cual es una garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso aplicable a ésta etapa de investigación. Tal es así que al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal, hay que tener en cuenta dos tipos de criterios: subjetivo y objetivo. En el primero quedan comprendidos la actuación del fiscal y la actuación del investigador; en el segundo, la naturaleza de los hechos objeto de investigación11. En cuanto a la actividad del fiscal, el primer criterio a considerar es la capacidad de la dirección de la investigación y la diligencia con la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. En principio, se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del Ministerio Público. No obstante, es una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación pre jurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá considerarse, de un lado, la realización o no de la denuncia respectiva. 5.1 Resultado de la Investigación Preliminar El resultado de la investigación policial por la Comisaría Yerbateros, fue plasmada en el Atestado Policial No. 150-05-VII-DIRTEPOL-DIPOLMETE1CY-SEINCRI, en cuyas conclusiones se señala que los denunciados Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA, como presuntos autores y JOEL ROLANDO VARGAS CARBAJAL o JOEL ROLANDO VARGAS CARBAJAL, coautor del delito contra la Libertad –

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STC EXP No. 3509-2009-PHC/TC- LIMA Walter GASPAR CHACON MALAGA

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Violación de la Libertad Sexual, en agravio de la menor iniciales R.F.L.O. de 17 años. 5.2 Denuncia Fiscal Formulada La denuncia fiscal contiene la imputación, que es la atribución de la comisión que la ley califica como delito a una o varias personas. La imputación debe precisar los hechos, debe contener todo aquello que constituye delito, sin recortes ni limitaciones y sin omitir algunos de los autores o cómplices. La denuncia tiene suma importancia en el proceso penal, ya que contiene el delito y las personas a quienes se procesará y sobre las que recaerá la sentencia. La formalización de la denuncia que hace el fiscal provincial o su adjunto ante el juez penal debe contener: -

La exposición de los hechos: la secuencia como se ha realizado el hecho delictivo (preparación, ejecución y sus resultados) y la individualización de sus presuntos autores. Es decir, todo lo que se conozca sobre el delito y sus consecuencias.

-

Tipificación del delito: Este presupuesto en la denuncia penal es de mucha importancia. El fiscal previamente debe tipificar el delito que está denunciando, a fin de evitar el abuso del derecho de denuncia que se hacía anteriormente en forma indiscriminada.

-

En la denuncia debe consignarse la disposición legal aplicable y la pena con que está sancionando.

-

En cuanto a la prueba, debe acompañarse todos los medios de prueba que se tiene a disposición al momento de formular la denuncia penal, y debe ofrecerse los medios de prueba que deberá actuarse o conseguirse en el curso de la investigación o instrucción.

En el presente caso, se tiene que con fecha 15 de diciembre del 2006, el Fiscal Provincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Descentralizada de Santa Anita, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 11 del Decreto Legislativo No. 052 – Ley Orgánica del Ministerio Público y estando al contenido del Atestado Policial No. 150-05-VII-DIRTEPOLDIPOLMET-E1CY-SEINCRI, procedente de la Comisaría de Yerbateros y sus recaudos a Fs. 57; formalizo DENUNCIA PENAL ante el señor Juez Penal de Turno Permanente de Lima, contra NICASIO PORRAS SANTOS, JAIME BRYAN LAZARO ROCA, como presuntos autores y JOEL ROLANDO VARGAS CARBAJAL o YOEL ROLANDO VARGAS CARBAJAL, como 16

presunto coautor del delito contra la Libertad – Violación de la Libertad Sexual, en agravio de la menor de iniciales R.F.L. O de 17 años de edad. Como fundamento de hecho de la denuncia interpuesta se señaló lo siguiente: -

Fluye de la investigación policial que el día 14 de Diciembre del 2006, los denunciados han obligado a mantener acceso carnal por vía vaginal y anal a la menor agraviada de iniciales R.F.L.O (17) en el interior de una moto taxi, a la altura de la cuadra 3 de la avenida Mariscal Cáceres Urbanización Valdivieso ATE, a horas 16.30 aproximadamente.

-

Según refiere la menor agraviada en su manifestación policial de Fs. 13 – 151, en la cual precisa “ … Jaime Bryan LAZARO ROCA, mientras los otros dos me agarraban de las manos, este me bajo mi pantalón y abuso sexualmente contra natura de mi persona, y en eso el que abuso de mi, se puso como chofer y el sujeto Nicasio PORRAS SANTOS (23) que le dicen “Malagua”, avanzó un poco y paro, en donde este comenzó a abusar sexualmente de ella, pero como me dejaba este me golpeó dándome dos cachetadas y “Lalo” dijo que porque me pegaba, pero como el tercer sujeto YOEL Rolando Vargas Carbajal (18) me tenía agarrada de las manos, este abuso en contra de mi persona..” además señala “…las relaciones contra natura han sido por parte de Nicasio SANTOS PORRAS (23) mientras que Jaime Bryan LAZARO ROCA (20) fue por mi vagina y en ambos casos me agarraba de las manos el 3er. sujeto..” .

-

Lo que ha sido corroborado con las propias versiones de los denunciados: Jaime Bryan LAZARO ROCA, quien en su manifestación policial de Fs. 16-19, indica en relación a la menor agraviada “..yo la penetre por la vagina y contra natura lo realizó Porras Santos”, señala en su manifestación policial de Fs. 20-23 “…Lázaro Roca la penetró contra natura y yo no me acuerdo si la penetró por vía vaginal o anal” y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL en su manifestación policial de Fs. 24-27, precisa “.. ví que “lalo” mantuvo relaciones sexuales con ella y luego “Malagua”, señalándose claramente de dichas declaraciones que los denunciados incurren en contradicciones, lo que deberá ser tomado como un mero argumento de su defensa, más aún si se tiene en cuenta el Certificado Médico Legal No. 025865-IS practicada a la menor agraviada.

-

El referido Certificado Médico Legal practicado a la menor agraviada determina integridad física: Equimosis violácea de 1.5 cm de diámetro en cara posterior externa tercio medio y otra. En cara posterior tercio inferior, de antebrazo izquierdo. Ocasionado por 17

agente contundente duro. Conclusiones: 1. Himen complaciente. 2. Signos de acto contra natura reciente..” y en el Certificado Médico Legal No. 025866-EA de Fs. 34, practicado a la menor agraviada se concluye “.. edad aproximada 17..”

-

Por lo que estando a lo antes expuesto se advierte fehacientemente los elementos suficientes que acreditan que la dignidad sexual de la menor agraviada de iniciales R.F.L.O. (17) ha sido vulnerada por los denunciados encontrándose por tanto sus respectivas conductas dolosas subsumidas en el delito denunciado, hecho que amerita se abra proceso de investigación judicial a fin de determinar sus responsabilidad penal.

Como sustento probatorio de los hechos puestos en conocimiento del Ministerio Público, la Tercera Fiscalía Provincial Penal de Santa Anita, presentó los siguientes medios probatorios: La manifestación de la agraviada de Fs. 13/15; la manifestación de los denunciados de Fs. 16/19, Fs, 20/23, Fs. 24/27 respectivamente; el Certificado Médico Legal No. 25866-EA de Fs. 34, la partida de nacimiento de Fs. 35. Asimismo de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se solicitó la actuación de las siguientes diligencias: 1. La declaración instructiva de los denunciados 2. Se recaben los antecedentes penales y judiciales de los denunciados. 3. Se reciba la declaración de la menor agraviada. 4. Se practique la pericia psicológica a la menor agraviada y a

los denunciados. 5. Se recabe el resultado de la pericia biológica del contenido

vaginal tomada de la menor agraviada. VI.

INVESTIGACIÓN JUDICIAL (INSTRUCCIÓN) La instrucción o investigación es la primera etapa del proceso penal y está dirigida a determinar la comisión y la responsabilidad del autor. Es la etapa de preparación para el ejercicio de la acción penal12 EUGENIO FLORIAN al referirse a la instrucción señala “(..) tiene por objeto recoger el material para determinar, por lo menos

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ANA CALDERON SUMARRIVA. Derecho Procesal Didáctico. ECAGAL. Fondo Editorial de la Escuela de Graduandos AGUILA/CALDERON. Página 103.

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aproximadamente, si el hecho delictivo se ha cometido, quién es el autor y cuál es su culpabilidad. Esta fase se desenvuelve con una serie de actos que se acumulan o se subsiguen a intervalos y está caracterizada por el método del análisis. En suma, la instrucción se orienta conclusivamente a la averiguación de los datos identificativos de la punibilidad: de la comisión del delito y de la fijación de la persona del culpable a través de la adquisición de medios de prueba de cargo suficientes como fuente de convencimiento, como etapa al juzgamiento. Se inicia cuando el juez penal expide el auto de apertura de instrucción, que determina, además, el inicio del proceso penal, quienes van a ser procesados, el delito imputado, la identificación de los agraviados, y además prevé la vía procesal a seguir; es decir, delimita lo que es materia de investigación y fija los parámetros de la acusación y de la sentencia. El Juez Penal expedirá el auto apertorio de instrucción siempre que se cumplan los requisitos de procesabilidad previstos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, los cuales son: a) existencia de indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de un delito b) individualización del presunto autor o partícipe y c) que la acción penal no haya prescrito o no concurran otras causas de extinción de la acción penal. Es reservado. Es una nota propia del sistema inquisitivo. Por esta característica solo a quienes intervienen en el proceso pueden conocer todo lo que ocurre en la instrucción, pero no los extraños. Predominio de la escritura. En la etapa de instrucción predomina la escritura. Las declaraciones orales se vierten inmediatamente al papel procurando hacerlo con fidelidad. En cambio en la etapa de enjuiciamiento predomina la oralidad. En esta etapa tiene como fin general determinar cuando está terminada la instrucción, siempre y cuando se tengan elementos suficientes que acrediten la comisión del delito y la responsabilidad de los autores. En este tipo de proceso, concluida la etapa de instrucción los autos son remitidos al fiscal provincial (decreto: vista fiscal) que puede tomar las siguientes determinaciones: -

Si estima que la instrucción se encuentra incompleta o defectuosa, expide su dictamen solicitando que se prorrogue el plazo de instrucción por 30 días más, a fin que se subsanen los defectos y se actúen las pruebas que faltan.

-

Puede formular acusación. 19

-

Puede solicitar el sobreseimiento de la causa.

Devueltos los autos al juzgado, se pueden tomar las siguientes determinaciones:

6.1

-

Expedir un auto de ampliación de la instrucción, señalando el plazo concedido y las diligencias que deben actuarse.

-

Si la instrucción es devuelta al juzgado penal con la acusación provincial o el dictamen de sobreseimiento de la causa, los autos deben ponerse de manifiesto por el término de 10 días en la secretaría del juzgado.

Auto de apertura de Instrucción Mediante Resolución No. Uno de fecha 16 de diciembre del 2006, el Juzgado Penal de Turno Permanente, considerando que los hechos descritos, tienen contenido penal, previsto en el inciso tercero vigente modificado por la Ley veintiocho mil setecientos cuatro y estando individualizado sus presuntos autores, debe de procederse de conformidad con lo estipulado en el primer párrafo del numeral setenta y siete del Código de Procedimientos Penales. Por otro lado, dada la gravedad de las imputaciones, además de no haber demostrado de manera fehaciente con algún documento inserto en autos, tener una actividad laboral lícita y actual, presumiéndose que por el modo y circunstancias en que sucedieron los hechos, los denunciados constituyen en un peligro para la comunidad; deviniendo en este caso aplicable los presupuestos legales establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal al presentarse de manera concurrente los presupuestos legales que en él se establecen. Que respecto a la vía procedimental aplicable al caso de autos, corresponde lo establecido en la Ley 27507, esta resulta de trámite ordinario, en tal virtud: se abre instrucción en la vía ordinaria contra Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA, como presuntos autores y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL, como presunto coautor del delito contra La Libertad – Violación de la Libertad Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor signada con la clave cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis, de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo tercero de la Ley veintisiete mil ciento quince. Dictándose contra los inculpados MANDATO DE DETENCION.

6.2

Diligencias realizadas

20

En el curso de la investigación judicial, se han realizado las siguientes diligencias: - Se ha recibido la declaración instructiva del procesado Nicasio PORRAS SANTOS, obrante a folios 71 de los actuados y a fojas 115 obra el certificado de antecedentes penales, sin anotaciones y a fojas 150 obra el certificado de antecedentes judiciales sin anotaciones. - Se ha recibido la declaración instructiva del inculpado Jaime Bryan LAZARO ROCA y a folios 117 obra el certificado de antecedentes penales y a fojas 149 el certificado de antecedentes judiciales con anotaciones. - Se ha recibido la declaración instructiva del inculpado Joel Rolando VARGAS CARBAJAL, obrante a fojas 75 y a fojas 116, obra el certificado de antecedentes penales y a fojas 151 obra el certificado de antecedentes judiciales con anotaciones. - A folios 165, obra el dictamen pericial de química forense Toxicológico – Dosaje etílico No. 13797706 de los examinados Nicasio PORRAS SANTOS, Joel Rolando VARGAS CARBAJAL y Jaime Bryan LAZARO ROCA, con los siguientes resultados: 1. Análisis toxicológico: Negativo. 2. Dosaje Etílico: Estado normal 3. Sarro ungueal: No solicita. - A folios 166, obra el dictamen pericial de química forense (Ex. Toxicológico – Dosaje Etílico N O. 13796, practicado a la menor agraviada, con los siguientes resultados: 1. Análisis Toxicológico: Negativo 2. Dosaje Etílico: Ebriedad superficial (1.00 g/l) 3. Sarro ungueal: No solicita. - A folios 178/181, obra la evaluación psiquiátrica No. 00874-2007PSQ de la División de Exámenes Clínico Forenses del Instituto de Medicina Legal, con las siguientes conclusiones: Después de evaluar a LAZARO ROCA Jaime Bryan, somos de la opinión: 1. Personalidad con rasgos pasivo agresivos y disóciales. 2. No presenta psicopatología de psicosis 3. Inteligencia clínicamente normal. 4. No presenta variables sexuales 5. No presenta disfunciones sexuales. 6. Capacidad eréctil conservada. 7. Preferencia heterosexual. - A folios 182/185, obra la evaluación psiquiátrica No. 000875 – 2007-PSQ de la División de Exámenes Clínico Forense de Instituto de Medicina Legal, con las siguientes conclusiones: Después de evaluar a PORRAS SANTOS, somos de la opinión que presenta: 1. Personalidad con rasgos disóciales. 2. No presenta psicopatología de psicosis. 3. Inteligencia clínicamente normal. 4. No presenta variantes sexuales. 5. No presenta 21

disfunciones sexuales. 6. Capacidad eréctil conservada. 7. Preferencia heterosexual. 6.3

Diligencias No actuadas en la Instancia Judicial -

La pericia psicológica de la menor agraviada.

-

La declaración testimonial de Juana Yupanqui Gutiérrez

-

La diligencia de confrontación entre el procesado Jaime Bryan LAZARO ROCA y la menor agraviada signada con la Clave cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis.

6.4 Dictamen Final procedente de la 50 Fiscalía Provincial Penal Titular Con fecha 20 de Junio del 2007, la Fiscal del Quincuagésima Fiscalía Provincial de Lima Reos en Cárcel, emitió el Dictamen No, 125-2007, haciendo conocer la situación jurídica de los procesados, se encuentran con MANDATO DE DETENCIÓN y se devuelven el Expediente No. 36316 – 2006 a folios 254 ante el señor Juez del Quincuagésimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. 6.5 Recuso de apelación contra el Mandato de Detención Entre las garantías de la administración de justicia penal se encuentra el derecho de impugnación, entendido como el derecho a refutar, a contradecir y a atacar: El recurso de apelación procede en los siguientes casos: -

Autos que declaran no haber lugar a la apertura de instrucción.

-

Resoluciones que resuelven incidentes.

-

Autos de embargo.

-

Autos de detención.

-

Autos de libertad provisional

-

Sentencias expedidas en procesos sumarios.

El recurso de apelación, el cual es el medio impugnatorio tradicional y más conocido. Este recurso tiene por objeto la revisión de una resolución por el Superior Jerárquico, a fin de que la deje sin efecto o la sustituya por otra que sea acorde con la Ley. Determina un nuevo estudio del problema que plantea la resolución y a través de él se busca remediar un error judicial. En tal sentido en el presente caso, el procesado Jaime Bryan LAZARO ROCA, presentó un recurso de apelación, solicitando 22

variación de detención por la de comparecencia restringida, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 del Código Procesal Penal, fundamentado que según los medios probatorios actuados indican que no habría proporcionalidad con la medida restrictiva de la libertad y que la prognosis de la pena, será evaluada por el Superior Jerárquico, teniéndose en cuenta la comisión del delito, con la vinculación del imputado con el hecho punible, en tanto ello no sucede es menester también atender los derechos del procesado a fin de no atentar contra sus derechos constitucionales. Declarando improcedente solicitud de revocatoria del mandato de detención solicitado por el procesado Jame Bryan LAZARO ROCA. Con fecha 05 de julio del dos mil siete, el Juez del 50 Juzgado Penal de Lima, declaró IMPROCEDENTE la solicitud de revocatoria del Mandato de Detención solicitado por el procesado Jaime Bryan LAZARO ROCA, en la instrucción que se le sigue por el delito contra la Libertad – Violación de la Libertad Sexual en agravio de la clave cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis. Estando a lo que se viene acreditando que la agraviada es menor de dieciocho años de edad y habiendo admitido el aludido procesado haber tenido relación sexual con la agraviada, se advierte que no han surgido nuevos elementos de prueba que hagan prever que la pena a imponerse en caso de encontrarse responsable del delito imputado que no sería inferir a cuatro años de pena privativa de libertad por lo que no existen nuevas pruebas razonables hasta el momento que contradigan las que en su oportunidad tuvo en cuenta la A’QUO para dictar mandato de detención vinculados a su inocencia, los mismos que serán valorados al momento de resolver el fondo de la causa que siendo esto así de conformidad con el último párrafo del artículo ciento treinta y cinco vigente del Código Procesal Penal modificado por el artículo segundo de la ley veintisiete mil setecientos cincuenta y tres, motivo por el cual se resolvió declarar improcedente la indicada solicitud de revocatoria. 6.6

Acusación fiscal – Penal y Reparación civil Según la doctrina reciente, la acusación fiscal es el momento del ejercicio de la acción penal, porque solo en ella se expresa la pretensión punitiva, que comporta la petición de pena y la reparación civil. En el Perú, es el Ministerio Público quien tiene la función de acusar, esta función es pública, conforme lo es la naturaleza de la acción penal, aun cuando se conceda su ejercicio a particulares. 23

La acusación fija definitivamente la persona que debe ser sometida a juicio y el hecho acerca del cual debe versar el debate. El fiscal debe mantenerse durante el juicio oral dentro de los límites de su acusación. Delimita también la sentencia, la condena tiene que comprender solo a las personas y delitos que han sido señalados en la acusación. La acusación está en relación directa con el auto apertura de instrucción. El auto de apertura enrumba el proceso y más tarde, la acusación fiscal. En el inciso 4) del artículo 92 del Decreto Legislativo No. 052 se distingue dos clases de acusación: Acusación sustancial, el cual es emitido si las pruebas actuadas en la investigación policial y en el curso de la instrucción llevan al fiscal a la convicción de la responsabilidad del procesado. Acusación formal, el cual es emitida cuando existen dudas razonables y el fiscal superior formula su acusación escrita para que oportunamente se procesa al juzgamiento del procesado. En el presente caso, con fecha 26 de setiembre del 2007, mediante Dictámenes No. 667 y 707-07, obrante a folios 328 y 336, siguientes de los actuados, la 7ma. Fiscalía Superior en lo Penal de Lima, formuló la acusación penal sustancial, contra Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA, como autores del delito contra la Libertad Sexual – Violación Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor signada con la clave número cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis; asimismo contra Joel Rolando VARGAS CARBAJAL, como cómplice del delito contra la Libertad Sexual de Menor, en agravio de la menor signada con la clave número cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis; en aplicación de los artículos 11, 12,23,25 segundo párrafo, 45, 46, 92,93 e inciso tercero del artículo 173 del Código Penal, modificado por la Ley No. 28704 y se le impongan a Nicasio PORRAS SANTOS y Jaime Bryan LAZARO ROCA: VEINTISIETE AÑOS de Pena Privativa de la libertad, fijándosele el pago de DOS MIL NUEVOS SOLES, por concepto de reparación civil, que deberá abonar solidariamente a favor de la agraviada, y asimismo a Joel Rolando VARGAS CARVAJAL, la pena de VEINTICINCO AÑOS de pena privativa de la libertad y el pago de MIL NUEVOS SOLES, por concepto de reparación civil, que deberá abonar a favor de la agraviada. 6.7

Auto enjuiciamiento 24

Con fecha 05 de Octubre del 2007, el Juez de la Primera Sala en lo Penal para procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, declaró haber mérito para pasar a juicio oral contra Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA, como autores del delito contra la Libertad Sexual – Violación Sexual de Menor de edad, en agravio de la menor signada con la clave No. Cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis; asimismo contra Joel Rolando VARGAS CARVAJAL, como cómplice del delito contra la Libertad Sexual – Violación Sexual de Menor, en agravio de la menor signada con la clave 477-2006, señalándose fecha para el inicio del juicio oral el día viernes 26 de Octubre del 2007, de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Superior en su Dictamen que obra a fojas ciento cincuenta y cinco. VII.

SENTENCIA La sentencia es la decisión final que legítimamente dicta un juez o tribunal. Es el medio ordinario de dar término a la pretensión punitiva y su consecuencia legal es la cosa juzgada13. La sentencia es el acto procesal más importante, pues es la expresión de convicción sobre la verdad en cada caso concreto; en ella se declara si existe o no un hecho típico y punible, además se atribuye la responsabilidad a una o varias personas, imponiéndoles la pena o medida de seguridad que corresponda según sea el caso. La sentencia consta de tres partes: -

Parte expositiva o declarativa. En esta parte se relatan los hechos que fueron materia de investigación y juzgamiento y además el desarrollo del proceso en sus etapas más importantes.

-

Parte considerativa o motivación. La motivación de la sentencia constituye una exposición unitaria y sistemática de las apreciaciones y valoraciones realizadas por el juzgador y que justifican el fallo. La motivación de la sentencia es un principio legal y una garantía para el condenado y la sociedad; mediante ella se elimina toda sospecha de arbitrariedad, parcialidad e injusticia.

-

Parte resolutiva o fallo. Es la parte final de la sentencia y es la materialización de la potestad jurisdiccional.

Por el fallo, la sentencia penal puede ser: 13

ANA CALDERON SUMARRIVA. Derecho Procesal Penal Didáctico. EGACAL. Fondo Editorial de la Escuela de Graduando Águila/ Calderón. Página 182

25

Sentencia condenatoria, el cual se emite cuando el juez llega a la certeza sobre la comisión del delito y la responsabilidad del autor, entonces se impone la pena prevista que puede ser efectiva o suspendida. Sentencia absolutoria, el cual libera de la acusación fiscal, es decir, libera de la imputación que motivó el proceso. Se presenta en los siguientes casos: -

Por inexistencia del delito imputado

-

Cuando se establece que el imputado no es el autor del delito.

-

Cuando el acusado se encuentra comprendido en alguna causal que lo exime de responsabilidad.

-

Cuando las pruebas actuadas en el proceso no son suficientes para demostrar la culpabilidad del procesado. En este caso se aplica el principio in dubio pro reo.

La sentencia absolutoria debe contener la exposición del hecho imputado, la declaración de que éste no se ha realizado, las pruebas que demuestran la inocencia del imputado o aquellas que no son suficientes para demostrar su responsabilidad. Debe disponer la anulación de los antecedentes penales y judiciales por los hechos de juzgamiento, el levantamiento de las medidas cautelares y la libertad inmediata si el procesado estuviera detenido. En el presente caso, el Colegiado “B” de la Primera Sala Penal para procesados con Reos en Cárcel de Lima, el 22 de febrero del 2008, fundamentado en un andamiaje procesal precedentemente, escrito asumiendo conclusivamente que la aplicación del Principio de Leibniz, ha demostrado frondosa y sólidamente la responsabilidad de los acusados, en aplicación de los artículos once, doce, veintitrés, veinticinco segundo párrafo, cuarenta y cinco, cuarenta y seis, noventa y dos y noventa y tres e inciso tercero del artículo ciento setenta y tres del Código Penal modificado por la Ley Veintiocho mil setecientos cuatro y el artículo doscientos ochenta y tres y doscientos ochenta y cinco del Código de Procedimientos Penales; en la cual se FALLO condenando a Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL por el delito Contra la Libertad Sexual de menor de edad, en agravio de la menor clave número cuatrocientos sesenta y siete guión dos mil seis, a Nicasio PORRAS SANTOS, a la pena de VEINTE AÑOS de pena privativa de Libertad: a Jaime Bryan LAZARO ROCA a la pena de DIECIOCHO AÑOS de pena privativa de libertad y Joel Rolando 26

VARGAS CARVAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARVAJAL a la pena de DIEZ AÑOS de pena privativa de libertad: la misma que teniendo en consideración que el sentenciado Nicasio PORRAS SANTOS, viene sufriendo carcelería desde el catorce de diciembre del dos mil seis, vencerá el trece de diciembre del dos mil veintiséis, y, Jaime Bryan LAZARO ROCA, viene sufriendo carcelería desde el catorce de diciembre del dos mil seis; vencerá el trece de diciembre del dos mil veinticuatro; y, Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL viene sufriendo carcelería desde el catorce de diciembre del dos mil seis, vencerá el trece de diciembre del dos mil dieciséis; y FIJO en la suma de TRES MIL NUEVOS SOLES que deberá abonar el sentenciado Nicasio PORRAS SNATOS, DOS MIL NUEVOS SOLES que deberá abonar el sentenciado Jaime Bryan LAZARO ROCA y MIL QUINIENTOS NUEVOS SOLES, que deberá abonar el sentenciado Joel Rolando VARGAS CARVAJAL, por concepto de reparación civil a favor de la menor agraviada: MANDARON : Que quede consentida y ejecutoriada. La sentencia emitida, tuvo como fundamento las principales consideraciones: Que, en aplicación del principio de la Razón Suficiente al caso de Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL; puesto que el principio de la razón suficiente es el fundamento de toda verdad, porque nos permite establecer cuál es la condición, esto es, la razón de la verdad de una proposición. Para el genio de LEIPZING, Lugar de su nacimiento – sin un razón suficiente no se puede afirmar cuando una proposición es verdadera y dado lo que sucede responde a una razón determinante, conociendo esa razón se puede saber lo que sucederá en el futuro este el fundamento de la ciencia experimental. Sin embargo dado los límites del intelecto humano, dichas razones muy a menudo no pueden ser conocidas por nosotros. Que, según el principio de no contradicción, se planteó las siguientes hipótesis afirmativas: ¡Los acusados Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL, son culpables! Esta hipótesis cuenta con las siguientes premisas: 1) Por qué la agraviada a la sazón de los hechos tenía diecisiete años y cuatro meses, toda vez que el ilícito materia de juzgamiento ocurrió entre la una y la diez de la noche del día 27

catorce de diciembre del dos mil seis y la víctima nació el diecinueve de agosto de mil novecientos ochenta y nueve. 2) Por qué el artículo setenta y tres del Código Penal, modificado por la Ley veintiocho mil setecientos sesenta y cuatro, sanciona con la pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta al que tenga acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una menor de cuya edad fluctúa entre los catorce y menor de dieciocho años de edad. 3) Por qué la conducta dolosa de los acusados resulta pétreamente insoterrable por cuanto sus propias declaraciones permiten la lectura y consecuente interpretación de que los dos primeros se turnaron en el manejo del moto car de propiedad de Milagros LAZARO ROCA, alternancia copulativa con la víctima. 4) Por qué conforme fluye de las declaraciones testimoniales subsiguientemente incorporadas tanto cuantitativa como cualitativamente, los acusados conocían de la insólita “posición incitadora” de la agraviada, quien como dice CABANELLAS “no era de moralidad muy severa”, empero conforme es del dominio de la comunidad jurídica internacional, inclusive las prostitutas pueden ser víctima de actos violatorios sexuales, citando inclusive al autor argentino que: “con variaciones escasas en mil novecientos treinta y dos, mil novecientos cuarenta y cuatro y mil novecientos sesenta y tres, el Tribunal Supremo declaro que la condición de honesta no se requería en la víctima”. Refiere el Colegiado, que se trataba de una menor de dieciocho años, que si bien es cierto que su conducta genera críticas (escapó de su casa como lo aseveró dos veces en el juicio oral) y es indisimulable partenier de todos los moto taxistas que gozaban de su compañía y según los testigos con proclividad al alcoholismo; resultando absolutamente impropia para una menor de edad y que inclusive el texto de la norma emerge draconiano y muy factiblemente inaplicable para casos ordinarios de copula bilateral, en caso presente a criterio del colegiado, la ley especifica; si es aplicable precisamente para los acusados han incurrido por cuando menos en el dolo eventual de turnarse introductoriamente en los predios íntimos de la agraviada, colisionando con la obligación estatal del proteger a esta y a su inconcultable dignidad. 5) Por qué lo expuesto por los testigos respecto de la conducta de la agraviada grafica que dicha conducta los motivo a la interiorizarse 28

en la problemática a todas luces advertible como hechos contrarios a la Ley vale decir: Que hubo concertación dolosa. 6) Por qué a fojas treinta y tres obra el certificado médico legal de fecha catorce de diciembre del dos mil seis, a las veintitrés horas con cinco minutos, practicado en la agraviada menor, que frente al examen médico presento, en cuanto a los antecedentes, integridad física, integridad sexual y conclusiones, la de tener hematoma, sugilación, himen complaciente y lesiones en el esfínter anal y concomitantemente la existencia de significativa cantidad de semen al interior de la vagina, todo lo cual emerge como piedra angular para determinar indubitablemente la praxis violatoria agravada materia del pronunciamiento. 7) Por la gravitación procesal del dictamen pericial de química forense, obrante a fojas 165, examen toxicológico dosaje etílico tomado a las dos horas con cincuenta minutos del día quince de diciembre del dos mil seis, en el que los acusados aparecen con cero sesenta gramos por litro de sangre; y cero cincuenta y cinco por litro de sangre y cero sesenta y tres por litro de sangre, bajo el concepto de dosaje etílico estado normal, en lo que corresponde a Nicasio Porras Santos, Joel Rolando Vargas Carbajal y Jaime Bryan Lázaro Roca, respectivamente. 8) Por qué a fojas sesenta y seis obra el examen toxicológico practicado a las dos horas con cuarenta y cinco minutos del día quince de diciembre ala agraviada quien presenta un gramo de alcohol por litro de sangre evidenciando ebriedad superficial. Que sin embargo a la sazón de la ratificación pericial en el inicio oral quedó claro que dicha cantidad implica que el momento de los hechos – seis horas antes – la agra viada pudo haber tenido un cincuenta por ciento adicional o algo más de alcohol, desplazándose por lo tanto por los predios de la ebriedad manifiesta que existe cuando el dosaje supera el gramo y medio de alcohol por litro de sangre. 9) Por qué al ser evaluado psiquiátricamente el acusado Joel Rolando Vargas Carbajal, trata estéril mente por cierto, de excluirse del escenario de los hechos; contando con la cobertura de Bryan Lázaro Roca, quien al interior de la evaluación psiquiátrica evaluada su parte también pretende excluir a Joel, en tanto que por otro lado grafica la además inconsulta penetración anal cuando incide en que la agraviada bajo las expresiones “¡AU AU SUELTAME! FUE POSEÍDA por Nicasio reprochándole la agraviada ¡que me has hecho! ¡quería llorar! ¡no llores!, caliente y la chica le quería como arañar a porras la empuja y le quería tirar un puñete creo – somos tres, uno esta inocente, por mirar estaba tomando con el dueño de la cantina y se la levantaron con todo, 29

la chica empezó a llorar se la llevaron al médico legista, creo que tiene diecisiete o dieciocho años se llama rocio no se mas”. 10) Que, por lo demás, los debates al interior del juicio oral no hacen sino que demostrar el forzamiento sexual al que interiorizaron los acusados a la menor agraviada primacía de la realidad, que adquiere dimensiones insoterrables no solo por la confesión policial fiscal del acusado Joel VARGAS CARBAJAL y la alusión efectuada por Nicasio PORRAS, sino porque la agraviada expuso que Joel Rolando VARGAS CARBAJAL también se encontraba en el lugar de los hechos precisando que él no la violó, pero que la cogió de la mano facilitando el acto violatorio del que fue víctima de todo lo cual, resulta evidente el agarramiento de mano o inexistente acto colaborativo, lo cierto es que esta amplia e inapelablemente demostrado a través del nivel policial fiscal, de la instrucción y del propio juicio oral que el acusado Joel VARGAS intervino en el escenario de los hechos como conductor de la motocicleta; actuación que desde luego, bajo ningún punto de vista valedero puede minimizarse a la hora de la precisión de las responsabilidades de cada uno de los acusados. VIII.

RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONTRA LA SENTENCIA EMITIDA POR LA PRIMERA SALA PENAL PARA PROCSADOS CON REOS EN CARCEL DE LIMA El recurso de nulidad es el medio impugnatorio de mayor jerarquía previsto en el Código de Procedimientos Penales. Dentro de nuestro ordenamiento procesal. El recurso de nulidad tiene un doble carácter: a. De casación. Opera como la casación de forma o casación Española. Se presenta por un defecto de procedimiento y se limita a subsanarlo, anulando lo actuado con posterioridad y devolviendo la causa al tribunal de origen para que proceda con arreglo a derecho. b. De instancia. En cuanto vigila la correcta aplicación de la ley realizada por los tribunales inferiores. Puede anular o modificar las sentencias inferiores cuando la ley ha sido indebidamente aplicada o erróneamente interpretada. Puede enmendar la resolución indicando qué norma es aplicable. En suma, el recurso de nulidad procede contra decisiones tomadas por la Sala Penal Superior en procesos ordinarios. Contra las sentencias de vista pronunciadas por la Sala Penal en un proceso sumario o en un procedimiento especial para delitos privados es improcedente el recurso de nulidad. En el presente caso, con fecha 25 de febrero, 04 y 07 de marzo del 2008, los sentenciados Joel VARGAS CARBAJAL, Nicasio PORRAS 30

SANTOS y Jaime Bryan LAZARO ROCA, respectivamente; interpusieron recurso de nulidad por escrito de la sentencia emitida por la Primera Sala Penal de Reos en Cárcel de Lima, el 22 de febrero del 2008, de conformidad con la Ley No. 27454 que modifica el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales. 8.1 Auto de la Primera Sala Especializada en lo Penal concediendo se eleve los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Con fecha 18 de junio del año dos mil ocho, la Primera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, dispuso se eleve los autos a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de los recursos de nulidad interpuestos por los sentenciados Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARVAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL, contra la sentencia dictada en fecha veintidós de febrero del dos mil ocho, habiendo cumplido los sentenciados con fundamentarla de conformidad a lo dispuesto en el inciso quinto del artículo trescientos del CPP, modificado por el DL No. Novecientos cincuenta y nueve. 8.2 Dictamen del Fiscal Supremo sobre nulidad en la Resolución recurrida. Con fecha 03 de noviembre del 2008, la Segunda Fiscalía Suprema en lo Penal mediante Dictamen No. 2245-2008-MP-2FSP, obrante a folios 593 de los actuados, opinó que se declare que no hay nulidad en la sentencia recurrida, considerando las declaraciones incriminatorias de la agraviada, sindicando a los sentenciados Jaime Bryan LAZARO ROCA y Nicasio PORRAS SANTOS, como las personas que le practicaron sucesivamente el acto sexual por la vía vaginal y anal, respectivamente, precisando, además, que mientras el primero consumaba el hecho en su agravio, los acusados Joel Rolando VARGAS CARBAJAL, se encargó también de sujetarla de los brazos; versión incriminatoria que ha sido corroborada con el Certificado Médico Legal a fojas 33, el cual concluye que la agraviada presenta “signos de acto contra natura reciente y lesiones extra genitales; aun cuando señala que presenta “himen complaciente”, se encontró en su vagina abundante cantidad de espermatozoide, conforme se desprende del Certificado Médico Legal de fojas 252. Del mismo modo, las manifestaciones incriminatorias de la agraviada, se corrobora con las declaraciones auto inculpatorias del procesado Jaime Bryan LAZARO ROCA, quien admitió haber mantenido relaciones sexuales con la agraviada, alegando que fue con su consentimiento e imputando a su co encausado Nicasio 31

PORRAS SANTOS, como la persona que también le practicó acto contra natura. Igualmente, se confirma con Las manifestaciones del acusado Nicasio PORRAS SANTOS, quien en la parte final de su declaración policial de fs. 20/23 y en el juicio oral de fs. 371/372 y 373/374, admitió haber sostenido relaciones sexuales por la vía anal con la víctima, incriminando también a co imputado Jaime Bryan Lázaro Roca, como la persona que también la ultrajó por la vía vaginal. Si bien, la agraviada le atribuye haber participado en la ejecución misma del evento delictivo en su agravio, precisando en su manifestación policial de fs, 13/15 y en el juicio oral de fs. 426/433, que el acusado Joel Rolando VARGAS CARBAJAL, fue la persona que mientras sus co imputados sucesivamente le ultrajaban sexualmente, le sujetaba de las manos; sin embargo, dicha versión no ha sido confirmada con otras pruebas de cargo. En cuanto al agravio de los acusados, de que en sus conductas concurre el Error de Tipo, cabe señalar que el acusado Joel VARGAS CARBAJAL, durante la pericia psiquiátrica de fs. 174/177, ha manifestado que sí sabía que la agraviada tenía 17 años de edad. 8.3 Resolución Suprema que resuelve el Recurso de Nulidad (Decisión Final con Autoridad de Cosa Juzgada. Con fecha 02 de Diciembre del 2008, la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante Ejecutoria Suprema obrante en folios 598 de los actuados, DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia de fecha veintidós de febrero del dos mil ocho, de fojas quinientos diecisiete, que condena a Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL, por el delito contra la Libertad Sexual de menor de edad en agravio de la menor de clave cuatrocientos sesenta guión dos mil seis; y le impone al primero de ellos VEINTE AÑOS de pena privativa de la Libertad, al segundo DIECIOCHO AÑOS y al tercero DIEZ AÑOS de pena privativa de la libertad; fija en tres mil, dos y mil quinientos nuevos soles de reparación civil, respectivamente, el monto que cada uno deberá de abonar a favor de la agraviada; REFORMANDOLA: ABSOLVIERON de la ACUSACIÓN FISCAL Y ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; así como el archivamiento definitivo del proceso. Y DISPUSIERON la inmediata libertad de los absueltos, considerando principalmente los siguientes fundamentos: - Que, la defensa del procesado PORRAS SANTOS, en su escrito de fundamentación de agravios de fojas quinientos ochenta y seis, así como del encausado LAZARO ROCA al sustentar que sus 32

agravios de fojas quinientos sesenta, coincidentemente señalan, que no se ha determinado con exactitud la verdadera edad de la supuesta agraviada, agregan que tampoco se han tenido las diversas contradicciones en las que ha incurrido la menor, quien voluntariamente accedió a sostener relaciones sexuales sucesivamente producto del estado de embriaguez en el que se encontraba, situación similar a de los recurrentes, que aunado, el desconocimiento de la edad que tenía les debe ser aplicado el ERROR TIPO y procederse a su absolución. - Que, de otro lado, el imputado VARGAS CARBAJAL al sustentar sus agravios mediante escrito de fojas quinientos sesenta y siete, refiere que la Sala Penal Superior ha omitido valorar la declaración de la propia agraviada, quien ha señalado uniformemente no haber sido agredida sexualmente por el recurrente, de igual manera, no se ha valorado las versiones de sus co encausados, quienes corroborando su inocencia, han indicado que no fue partícipe en el acto delictivo, infringiendo con ello el debido proceso y el principio del indubio pro reo. - Que, el certificado médico legal de fojas treinta y cinco y la partida de nacimiento correspondiente a la agraviada de fojas doscientos treinta y cinco, no son concluyentes para establecer la culpabilidad de los encausados en la comisión del delito, puesto que se limita a corroborar que ésta tuvo relaciones sexuales vía vaginal y anal, esta situación no revela a este Supremo Tribunal para examinar la defensa sostenida por los imputados, consecuentemente, el asunto materia de controversia a dilucidar gira en torno a poder determinar si estas relaciones sexuales fueron consentidas como lo afirman o por el contrario, fueron realizadas mediante violencia como lo sostiene la agraviada. - Que, la versión incriminatoria de la agraviada no resulta convincente, en principio porque la negativa que refiere la agraviada de consentir el contacto sexual con los procesados LAZARO ROCA y PORRAS SANTOS, no se infiere con ningún elemento de juicio suficiente que genere convicción, así se tiene que la agraviada al rendir su referencial ante el Juez de la causa a fojas doscientos treinta y dos, señaló que en el momento que era objeto de abuso sexual “.. pedí auxilio, grité y es cuando la policía vino y realizó la intervención”, actitud totalmente distinta a la que afirmó haber realizado cuando rindió su manifestación policial de fojas trece, puesto que ella se limitó a mencionar “que los insulté , pero no podía hacer nada más, porque mi cuerpo estaba adormecido”, lo que se infiere que la agraviada no solicitó ayuda, debido que los propios efectivos de la policía quienes dejan constancia que su intervención no fue a solicitud de la agraviada, 33

sino fue circunstancial a pedido de los vecinos del lugar por la presencia de un vehículo menor sospechoso, conforme se acredita en el atestado policial. - Que, pese a que la Sala Penal Superior señala que ha existido un forzamiento sexual, conclusión que a criterio este Supremo Tribunal resulta erróneo, dado que el certificado médico legal, no exhibe lesiones producto de una resistencia ofrecida por la agraviada como lo alega, así se tiene que no se evidencia golpes o fricciones entre sus piernas y las equimosis producidas sólo se limitan al antebrazo izquierdo y a la región external, pero sin observarse mayores detalles que confirmen la existencia de violencia o de coerción física; que en dicho contexto, y habiéndose colegido una relación consentida, cabe traer a colación los alcances del Acuerdo Plenario número cuatro – dos mil ocho / CJ / ciento dieciséis, el que en su considerando noveno señala “ ..en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual, debe ampliarse el duodécimo fundamento del Acuerdo Plenario número siete – dos mil siete /CJ/ ciento dieciséis, a toda relación voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis y mayor de catorce de catorce años, en tanto, que el acto sexual que tuvieron los procesados LAZARO ROCA y PORRAS SANTOS con la agraviada, quien a la fecha de los hechos tenía más de diecisiete años conforme consta de su Partida de nacimiento de fojas doscientos treinta y cinco fueron realizadas de mutuo consentimiento, entendido como “cualquier decisión de la persona, en ejercicio de su derecho de autodeterminación” ¿volenti non fit injuria?, por lo que, atendiendo a que la conducta imputada se encuentra comprendida como causa de justificación que elimina la anti juridicidad, en virtud del numeral quince del artículo veinte del Código Penal, corresponde absolverlos de la acusación fiscal de conformidad al artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales. - Que, respecto al procesado Joel Rolando VARGAS CARBAJAL, habiéndose establecido un mutuo acuerdo para sostener relaciones sexuales, resulta inadmisible la existencia de complicidad de su parte en su consumación, máxime, si sus co procesados como la propia agraviada han sostenido que éste último no tuvo trato sexual con ésta última, posición que coincide con la del Colegiado Superior cuando concluyó que única intervención fue “que fungió de 34

conductor de la moto car”, en dicho sentido también le corresponde su absolución de la acusación fiscal. IX.

ANALISIS DEL PROCESO 9.1 De la investigación preliminar y denuncia formulada La investigación preliminar llevada a cabo por la dependencia policial realizada por la Comisaría de YERBATEROS, en mérito a lo dispuesto por el Ministerio Público, se realizó dentro del plazo señalado por éste organismo constitucional autónomo, dicho resultado fue plasmado en el Atestado Policial No. 150-05-VIIDIRTEPOL-DIPOLMET-E1CY-SEINCRI, en cuyas conclusiones se señala que los denunciados Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA, como presuntos autores y JOEL ROLANDO VARGAS CARBAJAL o YOEL ROLANDO VARGAS CARBAJAL, coautor del delito contra la Libertad – Violación de la Libertad Sexual, en agravio de la menor INICIALES R.F.L.O. de 17 años. En cuanto a la denuncia fiscal, se tiene que con fecha 15 de diciembre del 2008, el Fiscal Provincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Descentralizada de Santa Anita, formalizó la denuncia penal, ante el Juez Penal de Turno Permanente de Lima, básicamente basados de la investigación policial, manifestación de la agraviada, las manifestaciones de los acusados, la partida de nacimiento y el certificado médico legal de la agraviada; es decir, advirtiéndose los elementos suficientes para acreditar que la dignidad de la menor agraviada de iniciales R.F.L.O. (17) fue vulnerada por los denunciados encontrándose por tanto sus respectivas conductos dolosas subsumida en el delito denunciado, lo que dio motivo suficiente para abrir el proceso de investigación judicial con el propósito de determinar la respectivas responsabilidad penales. 9.2 De la Etapa de instrucción y acusación formulada En el presente caso, el Juez Penal en mérito a la denuncia fiscal interpuesta, abrió instrucción sumaria contra los denunciados en la vía ordinaria contra Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA, como presuntos autores y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL, como presunto coautor del delito contra La Libertad – Violación de la Libertad Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor signada con la clave cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis, de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo tercero de la Ley veintisiete mil ciento quince. Dictándose contra los inculpados MANDATO DE DETENCION.

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En esta etapa de instrucción se advierte que no llevaron a cabo algunas diligencias que no fueron actuadas como por ejemplo la diligencia de confrontación entre el procesado Jaime Bryan Lázaro Roca y la menor agraviada así como la pericia psicológica de la agraviada, importante para esclarecer la veracidad de los hechos imputados. Con fecha 20 de Junio del 2007, la Fiscal del Quincuagésima Fiscalía Provincial de Lima Reos en Cárcel, emitió el Dictamen No, 125-2007, haciendo conocer la situación jurídica de los procesados, se encuentran con MANDATO DE DETENCIÓN y se devuelven el Expediente No. 36316 – 2006 a folios 254 ante el señor Juez del Quincuagésimo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima. Respecto a la acusación formulada, debo señalar que si bien fue emitido de conformidad con los artículo 159 inciso 6 de la Constitución Política. 92 inciso 4) de la Ley Orgánica del Ministerio Público y 225 del Código de Procedimientos Penales, sin embargo, además de no haber sido expedido dentro del plazo legal establecido (20 días naturales) se concluye que los acusados que resultan ser responsables del hecho investigado, basándose en los actos de investigación realizados a nivel pre jurisdiccional y jurisdiccional, los cuales solo acreditaban insuficiente fundamentación que fluye de la investigación policial, para considerarlos responsables de los hechos a los encausados. En cuanto al auto apertorio de instrucción, se puede considerar como un dictamen válidamente emitido, tanto más si solamente se constituye como un acto postulatorio que podría o no ser acogido por el juez. En cuanto a la solicitud de revocatoria del mandato de detención solicitado por el procesado Jaime Bryan Lázaro Roca, con fecha de Julio del 2007, ante el Juez del 50 Juzgado Penal de Lima, que declaró improcedente, se advierte que no tomo en cuenta que la presunta agraviada contaba con más de 17 años de edad en el momento de los hechos, y solo se acreditaba la existencia de una simple fotocopia de la partida de nacimiento que no acreditaba la veracidad y la certeza; solamente existía un certificado médico legal No. 025866, respecto de la edad cronológica aproximada que corren a folios 34, que señala edad aproximada 17 años, es decir, netamente estimatoria, a fin de determinar con un margen de error de dos años más o dos años menos., y en ese orden de ideas, al haber duda respecto a la fecha de nacimiento de la menor agraviada, por presunto delito de violación debería estarse a lo más favorable del Reo. Otro aspecto importante, es la declaración instructiva del procesado Jaime Bryan Lázaro Roca, que no se consideró que obran a folios 73 y continuada a fojas 131 – 134) que si bien es 36

cierto admitió haber mantenido relaciones sexuales, pero ésta acción fue con consentimiento y a iniciativa de la propia presunta agraviada. Asimismo las contradicciones que se advierten de las propias declaraciones ante el Juez conllevan a establecer la fragilidad de la denuncia. Referente a la acusación de la 7ma. Fiscalía Superior en lo Penal de Lima, del 26SET2007, mediante Dictamen No. 667-23007, se advierte que en el dictamen acusatorio, no se consignó en forma correcta la calidad de participación del co procesado Joel Rolando Vargas Carbajal, al cual se le ha aperturado instrucción también con la identidad de YOEL Rolando Vargas Carbajal, y en calidad de co autor conforme se desprende de la denuncia del Fiscal Provincial de fojas cincuenta y ocho, y auto de apertura de instrucción de fojas sesenta y ocho. 9.3 De la sentencia emitida por la Primera Sala Penal Para procesados con Reos en Cárcel de Lima. En el presente caso, el 22 de febrero del 2008, el Colegiado “B” de la Primera Sala Penal para procesados con Reos en Cárcel de Lima, falló condenando a Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL por el delito Contra la Libertad Sexual de menor de edad, en agravio de la menor clave número cuatrocientos sesenta y siete guión dos mil seis, a Nicasio PORRAS SANTOS, a la pena de VEINTE AÑOS de pena privativa de Libertad: a Jaime Bryan LAZARO ROCA a la pena de DIECIOCHO AÑOS de pena privativa de libertad y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL a la pena de DIEZ AÑOS de pena privativa de libertad: la misma que teniendo en consideración que el sentenciado Nicasio PORRAS SANTOS, viene sufriendo carcelería desde el catorce de diciembre del dos mil seis, vencerá el trece de diciembre del dos mil veintiséis, y, Jaime Bryan LAZARO ROCA, viene sufriendo carcelería desde el catorce de diciembre del dos mil seis; vencerá el trece de diciembre del dos mil veinticuatro; y, Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL viene sufriendo carcelería desde el catorce de diciembre del dos mil seis, vencerá el trece de diciembre del dos mil dieciséis; y FIJO en la suma de TRES MIL NUEVOS SOLES que deberá abonar el sentenciado Nicasio PORRAS SNATOS, DOS MIL NUEVOS SOLES que deberá abonar el sentenciado Jaime Bryan LAZARO ROCA y MIL QUINIENTOS NUEVOS SOLES, que deberá abonar el sentenciado Joel Rolando VARGAS CARBAJAL, por concepto de reparación civil a favor de la menor agraviada: MANDARON : Que quede consentida y ejecutoriada. 37

Es concluyente, la sentencia emitida por el Colegiado B de la Primera Sala Penal para procesados con Reos en cárcel de Lima, si se tiene en consideración la aplicación del principio de la razón suficiente para el caso de Nicasio Porras Santos, Jaime Bryan Roca y Joel Rolando Vargas Carbajal, puesto que es el fundamento de toda verdad y permite establecer cuál es la condición, esto es, la razón de la verdad de una proposición. Sin embargo, resultaría coherente lo advertible en el recurso de nulidad presentado por el abogado de la defensa de Jaime Bryan Lázaro Roca, contra la Resolución dictada en autos del 22 de febrero del 2008, toda vez que la Sala Penal al parecer no valoró debidamente las pruebas actuadas, por ejemplo: el certificado médico legal practicado a la presunta agraviada, huellas de lesiones, laceraciones o equimosis en brazos y muñecas; así como la partida de nacimiento puesto que solamente existe un certificado médico legal de su edad cronológica, la que es netamente estimatoria. Otro aspecto importante es el consentimiento que a fojas 178 a 181existe una evaluación psiquiátrica que refiere a iniciativa de la presunta agraviada haber mantenido relaciones sexuales, así como la pericia psicológica a fojas 205-207 y el certificado médico legal a fojas 33 en donde no determina que haya sido consecuencia de agresión sexual; es decir no se ha logrado acreditar de manera fehaciente el elemento objetivo instruido como es la “violencia o amenaza”. 9.4 De la Sentencia final emitida por la Corte Suprema de Justicia de la República a mérito del recurso de nulidad interpuesto por los condenados Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL. Al respecto, cabe precisar que la sentencia les fueron adversa a los condenados, pese a ello ésta situación pudo haber tenido otra connotación, si se hubiere advertido los debidos fundamentos de los respectivos recursos de nulidad interpuestos por los condenados, ante la Primera Sala Penal, por lo que es plausible que la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante la Resolución Suprema del 02 de Diciembre del 2008, obrante en folios 598, declaro haber nulidad en la sentencia del 22 de febrero del 2008, principalmente por los siguientes aspectos: no se determinó con exactitud la verdadera edad de la supuesta agraviada, ni se tuvo en cuenta las contradicciones en las que incurrió la menor quien voluntariamente accedió a sostener relaciones sexuales, sucesivamente producto del estado de embriague en el que se encontraba, situación similar a de los recurrentes que aunado, el desconocimiento de la edad que tenía les debe ser aplicado el error tipo y procederse a su absolución y en cuanto al certificado médico 38

legal de fojas treinta y cinco y la partida de nacimiento correspondiente a la agraviada de fojas doscientos treinta y cinco, no son concluyentes para establecer la culpabilidad de los encausados en la comisión del delito, puesto que se limita a corroborar que ésta tuvo relaciones sexuales vía vaginal y anal, esta situación no reveló al Supremo Tribunal para examinar la defensa sostenida por los imputados, consecuentemente, el asunto materia de controversia a dilucidar giró en torno a poder determinar si estas relaciones sexuales fueron consentidas como lo afirman o por el contrario, fueron realizadas mediante violencia como lo sostiene la agraviada. Sin embargo, pese que la Sala Superior señala que existió forzamiento sexual, conclusión que a criterio del Supremo Tribunal resulta erróneo, dado que el certificado médico legal, no exhibe lesiones producto de una resistencia ofrecida por la agraviada como lo alega. Finalmente, otro aspecto importante, habiéndose colegido una relación consentida, cabe traer a colación los alcances del Acuerdo Plenario número cuatro – dos mil ocho / CJ / ciento dieciséis, el que en su considerando noveno señala “ ..en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual, debe ampliarse el duodécimo fundamento del Acuerdo Plenario número siete – dos mil siete /CJ/ ciento dieciséis, a toda relación voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es menester, en consecuencia dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis y mayor de catorce de catorce años, en tanto, que el acto sexual que tuvieron los procesados LAZARO ROCA y PORRAS SANTOS con la agraviada, quien a la fecha de los hechos tenía más de diecisiete años conforme consta de su Partida de nacimiento de fojas doscientos treinta y cinco fueron realizadas de mutuo consentimiento, entendido como “cualquier decisión de la persona, en ejercicio de su derecho de autodeterminación” ¿volenti non fit injuria?, por lo que, atendiendo a que la conducta imputada se encuentra comprendida como causa de justificación que elimina la anti juridicidad, en virtud del numeral quince del artículo veinte del Código Penal, corresponde absolverlos de la acusación fiscal de conformidad al artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales.

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CONCLUSIONES Del análisis y evaluación del proceso, se ha establecido a manera de conclusión lo siguiente: Que, el proceso instaurado contra los denunciados en la vía ordinaria contra Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA, como presuntos autores y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL, como presunto coautor del delito contra La Libertad – Violación de la Libertad Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor signada con la clave cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis. La investigación preliminar fue llevada a cabo por la dependencia policial realizada por la Comisaría de YERBATEROS, en mérito a lo dispuesto por el Ministerio Público, se realizó dentro del plazo señalado por éste organismo constitucional autónomo, dicho resultado fue plasmado en el Atestado Policial No. 150-05-VII-DIRTEPOL-DIPOLMET-E1CY-SEINCRI.del 15 de Diciembre del 2006. Que, mediante Resolución No. Uno de fecha 16 de diciembre del 2006, el Juzgado Penal de Turno Permanente, considerando que los hechos descritos, tienen contenido penal, dictándose contra los inculpados mandatos de detención. Que, concluye que las diligencias preliminares fueron llevadas a cabo exclusivamente por la Policía Nacional, hecho que trajo como consecuencia la formulación de la denuncia fiscal en el que se incurrió en imprecisiones que vulneraron el derecho de defensa de los imputados. Que, con fecha 26 de setiembre del 2007, mediante Dictámenes No. 667 y 707-07, obrante a folios 328 y 336, siguientes de los actuados, la 7ma. Fiscalía Superior en lo Penal de Lima, formuló la acusación penal sustancial, contra Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA, como autores del delito contra la Libertad Sexual – Violación Sexual de Menor de Edad, en agravio de la menor signada con la clave número cuatrocientos sesenta y siete – dos mil seis; asimismo contra Joel Rolando VARGAS CARBAJAL, como cómplice del delito contra la Libertad Sexual de Menor, en agravio de la menor signada con la clave número cuatrocientos sesenta y siete. Que, la Primera Sala Penal para procesados con Reos en Cárcel de Lima, el 22 de febrero del 2008, aplicó el principio de la Razón Suficiente puesto es el fundamento de toda verdad, Que, con fecha 02 de Diciembre del 2008, la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante Ejecutoria Suprema obrante en folios 598 de los actuados, declararon haber nulidad en la sentencia de fecha veintidós de febrero del dos mil ocho, de fojas quinientos 40

diecisiete, que condena a Nicasio PORRAS SANTOS, Jaime Bryan LAZARO ROCA y Joel Rolando VARGAS CARBAJAL o YOEL Rolando VARGAS CARBAJAL, por el delito contra la Libertad Sexual de menor de edad en agravio de la menor de clave cuatrocientos sesenta guión dos mil seis; Que, resultaba concluyente, la sentencia emitida por el Colegiado B de la Primera Sala Penal para procesados con Reos en cárcel de Lima, si se tiene en consideración la aplicación del principio de la razón suficiente para el caso de Nicasio Porras Santos, Jaime Bryan Roca y Joel Rolando Vargas Carbajal, puesto que es el fundamento de toda verdad y permite establecer cuál es la condición, esto es, la razón de la verdad de una proposición. Que, todo ello no resultó ser coherente, puesto que no se advirtieron los fundamentos del recurso de nulidad presentado por el abogado de la defensa de Jaime Bryan Lázaro Roca, contra la Resolución dictada en autos del 22 de febrero del 2008, toda vez que la Sala Penal al parecer no valoró debidamente las pruebas actuadas, por ejemplo: el certificado médico legal practicado a la presunta agraviada, huellas de lesiones, laceraciones o equimosis en brazos y muñecas; así como la partida de nacimiento puesto que solamente existe un certificado médico legal de su edad cronológica, la que es netamente estimatoria. Que, otro aspecto concluyente es el consentimiento que a fojas 178 a 181existe una evaluación psiquiátrica que refiere a iniciativa de la presunta agraviada haber mantenido relaciones sexuales, así como la pericia psicológica a fojas 205-207 y el certificado médico legal a fojas 33 en donde no determina que haya sido consecuencia de agresión sexual; es decir no se ha logrado acreditar de manera fehaciente el elemento objetivo instruido como es la “violencia o amenaza”. Que, la defensa del procesado PORRAS SANTOS, en su escrito de fundamentación de agravios de fojas quinientos ochenta y seis, así como del encausado LAZARO ROCA al sustentar que sus agravios de fojas quinientos sesenta, coincidentemente señalan, que no se ha determinado con exactitud la verdadera edad de la supuesta agraviada, agregan que tampoco se han tenido las diversas contradicciones en las que ha incurrido la menor, quien voluntariamente accedió a sostener relaciones sexuales sucesivamente producto del estado de embriaguez en el que se encontraba, situación similar a de los recurrentes, que aunado, el desconocimiento de la edad que tenía les debe ser aplicado el ERROR TIPO.

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Que, de otro lado, el imputado VARGAS CARBAJAL al sustentar sus agravios mediante escrito de fojas quinientos sesenta y siete, refiere que la Sala Penal Superior omitió en valorar la declaración de la propia agraviada, quien ha señalado uniformemente no haber sido agredida sexualmente por el recurrente, de igual manera, no se ha valorado las versiones de sus co encausados, quienes corroborando su inocencia, han indicado que no fue partícipe en el acto delictivo, infringiendo con ello el debido proceso y el principio del INDUBIO pro reo.

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