EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS PROCESAL CIVIL.docx

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DEDICATORIA

A Dios, pues es la fuerza creadora Impulsadora, renovadora, llena de fe que nos alimenta día a día de ganas de ser mejores en la vida. Para poder retribuir el esfuerzo de nuestros padres.

A nuestros padres, pues siempre con todo su amor nos

brindan

comprensión y sus medios económicos para poder seguir adelante con nuestros proyectos. Y así contribuyeron en la culminación satisfactoria de este trabajo de investigación.

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AGRADECIMIENTO

Agradecemos a Dios y a nuestros padres por darnos la oportunidad de cursar una carrera profesional en tan prestigiada universidad. Por la confianza que depositaron en nosotros y por su cariño incondicional. El presente trabajo fue realizado con la supervisión sabia de nuestro profesor Victor Sanchez Correa, a quien expresamos nuestra más profunda gratitud por brindarnos la oportunidad de trabajar bajo su supervisión nuestro trabajo monográfico. Gracias a su apoyo, sugerencias y dedicación se hizo posible la pronta terminación de nuestro compromiso. Sin duda alguna, además de ser un excelente y responsable profesor, nos ha demostrado que es un gran amigo a quien hemos depositado todo nuestra confianza en el desarrollo de este importante curso en nuestra carrera profesional, además de ello mostramos nuestro profundo agradecimiento guardándole respeto y sinceridad en todo momento.

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INTRODUCCIÓN Excepciones y Defensas previas en el Proceso Civil constituyen material de interesante análisis, por lo que en esta oportunidad con enorme satisfacción se tratará de dar a conocer de la manera más clara y precisa todo lo referente a los antecedentes históricos de las excepciones, para ello nos remontaremos hasta los romanos inclusive,

recopilando la esencia de la investigación y

experiencia de renombrados autores, juristas de la justicia procesal civil. Las excepciones son formas de defensa que puede adoptar el demandado frente a las pretensiones contra él establecidas. Dentro de las mismas se distinguen entre dilatorias o procesales y las perentorias o de fondo. Se denomina a las primeras procesales porque con tal defensa lo que pretende el demandado es que, bien a la terminación del proceso, bien en la vía incidental y previa, se dicte una absolución de la instancia, sin entrar a enjuiciar el fondo de la cuestión, por apreciarse la falta de alguno de los presupuestos que condicionan la admisibilidad de la relación jurídico procesal, logrando como resultado que la demanda pierda su eficacia actual, pero puede volver a reproducirse en las mismas o en distintas condiciones si se logra eliminar el obstáculo que momentáneamente ha enervado la litis. Las mismas no necesitan pruebas, sino que deben ser apreciadas en el contenido mismo de la demanda. Las segundas van al fondo de la controversia, matando la litis al destruir el fundamento de la pretensión, de tener éxito, haciendo imposible que vuelva a reproducirse en un nuevo proceso la pretensión en éste resuelta. Las excepciones perentorias o materiales sí necesitan ser probadas, de ahí la necesidad de transitar por toda la fase informativa del proceso para ser resueltas en la sentencia. Estando diseñada nuestra Especialidad para vencer aquellas asignaturas relacionadas con la disciplina de Derecho Civil y Patrimonial de Familia, donde el Derecho Procesal Civil ocupa un lugar imprescindible como rama del ordenamiento jurídico, mediante el cual se establece el modo de exigir el 3

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cumplimiento del derecho material, y siendo la vivienda, uno de los bienes predominantes dentro del patrimonio familiar, por los fines que cumple y necesidades que satisface, consideramos atinado dirigir nuestro trabajo de análisis

e

investigación

sobre

algunos

aspectos

del

procedimiento

administrativo, vinculado a la solución de los conflictos que se suscitan con relación a este tipo de inmueble, al considerar que está estrechamente vinculado con el módulo para el cuál servirá de examen este trabajo, dada la necesaria referencia que hacemos, como punto de comparación, al Proceso Civil Ordinario, con lo que creemos cumplido los objetivos que se nos propusieron al desarrollar y concluir esta asignatura. No vamos a examinar en esta ponencia todas las excepciones posibles ni todas las cuestiones que puedan suscitar cada una de ellas, sino que llevadas al ámbito del proceso contencioso administrativo, nos referiremos a las que a nuestro juicio se pueden alegar con más frecuencia en este tipo especial de procedimiento. Hemos identificado como problema científico que representa el objeto de nuestro análisis de investigación, la inexistencia normativa en nuestra Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico de las excepciones en el procedimiento establecido para el proceso contencioso administrativo. Para encausar nuestro trabajo, partimos de la hipótesis de que es posible que se regule en nuestra Ley de trámites, las específicas excepciones que son de aplicación al procedimiento administrativo. Por todo ello, constituye nuestro objetivo general, contribuir a la fundamentación doctrinal de aquellas excepciones compatibles con el referido proceso.

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I.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LAS EXCEPCIONES.A.- ORIGEN ETIMOLÓGICO DE LAS EXCEPCIONES.La excepción es un vocablo derivado del latín exceptio. La exceptio se originó en la etapa del proceso por fórmulas del derecho romano como un medio de defensa del demandado. Consistía en una cláusula que el magistrado, a petición del demandado, insertaba en la fórmula para que el juez, si resultaban probadas las circunstancias de hecho alegadas por el demandado, absolviera a éste, aun cuando se consideraba fundada la intentio del actor. La posición de la exceptio en la fórmula era entre la intentio y la condemnatio. En la historia de nuestro derecho procesal civil se concebía a la excepción como medio de defensa, suspendiendo la contestación de la demanda en algunos casos (dilatorias), o extinguiendo el derecho pretendido en la sentencia. Se tenía que resolver la excepción para recién entrar al propio litigio. El 18 de enero de 1977 se dio el decreto ley № 21773, por el cual se dispuso que las excepciones podrían interponerse dentro de los 5 días de notificada la demanda y antes de la contestación de la demanda. Si se deducía fuera de los 5 días de notificada la demanda, la excepción se tramitaba conjuntamente con el principal y se resolvía en la sentencia. En el Código Procesal Civil (en adelante, CPC), se señala que las excepciones se puede proponer en cuaderno separado sin suspender el trámite del principal, este código no incluye en su normativa una clasificación de las excepciones por su naturaleza (perentorias y dilatorias). B.- LA EXCEPCIÓN EN EL DERECHO ROMANO.El Derecho Romano atravesó por tres etapas: El ANTIGUO IMPERIO (no se advierte presencia de excepción); EL CLÁSICO IMPERIO (siendo la excepción el instituto originario del periodo); y EL BAJO IMPERIO; teniendo cada una de ellas respectivamente los siguientes tipos de proceso:

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 La legis actionis.Eran acciones de la Ley, cuya forma era ceremoniosa, sumamente compleja y verbal.

 La formulatio.Proceso iniciado aproximadamente en el año 46. A. C., de carácter escrito y mucho más sencillo; eran un conjunto de indicaciones conocidas como la fórmula que redactaba un magistrado a solicitud del accionante; las actividades jurisdiccionales eran divididas durante

este proceso entre el magistrado,

encargado de redactar la fórmula, y el Juez quien ventilaba la causa y resolvía al final. La fórmula fue dividida en cuatro partes: la demostratio

( parte

introductoria de la fórmula, se designaba el Juez y se indicaba el objeto de la acción mencionándose los hechos); la intentio ( se delimitaban las pretensiones del acto al dirigirse contra el sujeto pasivo); la condemnatio ( imperium del Juez para decidir la controversia); la adjudicatio (parte en la que se le asignaba al Juez ciertos poderes para entregar incorporándose

luego la

en

propiedad los bienes); “

proescriptio ( reserva cuya finalidad es limitar los

efectos del juicio), y la exceptio ( defensa fundada en un derecho independiente que pertenece al demandado, cuyo objeto es hacer pronunciar la absolución de la demanda por excepción, aunque el derecho alegado por el demandante existiera realmente)” (BONFANTE, citado por HINOSTROZA, Alberto. 2000. Página .60) “La exceptio aminoraba los efectos del derecho objetivo, como miras a impedir que una sentencia pronunciada de acuerdo a éste resultase injusta en el caso concreto. Una vez consignada la exceptio en la fórmula se tenía en cuenta al momento de resolver, pudiendo condenar el Juez al demandado en caso que el actor hubiese acreditado su derecho y no hubiese hecho lo propio el sujeto pasivo respecto de su exceptio. Llegando de esta manera a ser considerada como una condición para el pronunciamiento de un fallo condenatorio, adquiriendo el carácter de

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excepciones tal cual conocemos. En la redacción de la fórmula la alegación del demandado consiste en señalar una circunstancia que, aún admitiendo la verdad de la base de la demanda, elimina su eficacia.”(SAVIGNY, citado por HINOSTROZA, Alberto.2000.Pág.60) El procedimiento formulario fue progresando, llegando de esta manera a contar con otras formas de exceptio como: Dilatorias ( temporarias como: pacto pro tempus o de demanda prematura antes del vencimiento del plazo para el cumplimiento de una obligación; res dividua o de acumulación de cuestiones litigiosas entre las mismas partes; divisionis o beneficio de división que un cofiador puede exigir in jure cuando ha sido requerido por el total de la obligación); Perentorias (perpetuas como: doli mali o de dolo calificando la consecuencia jurídica de un hecho determinado; in Factum

señalando un

hecho determinado sin calificarlo cuyas consecuencias ya habían sido resueltas por el Juez;

quod metus causa, denunciando la violencia en el

perfeccionamiento de una obligación); Replicatio (salvedad a la procedencia de la excepción presentado por el demandante, contenía una nueva condición de la condena la cual excluía la eficacia de la exceptio); Duplicatio (presentado por el sujeto pasivo, configuraba una excepción a la replicatio.) A las excepciones se las considera como simples elementos accesorios. “La inserción de una tal excepción era necesaria cuando el demandado en su defensa no se limitaba a impregnar que la pretensión fuese intrínsecamente fundada; en caso que la pretensión fuese intrínsecamente fundada, le imponía ya al juez la intentio.” (WINDSCHEID, citado por MONROY, Juan. Tema de Proceso Civil. 1987. Página. 93).  La extraordinaria cognitio.Surgió hacia los 294 años D.C., caracterizándose porque se iniciaba con la libellus conventionis que presentaba el actor y constituye el antecedente de la demanda, el Juez instruía y ponía fin al litigio con su decisión desapareciendo el reparto de las actividades jurisdiccionales que distinguió al anterior procedimiento. Las excepciones de simples elementos accesorios pasan a ser medios de defensa.

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Justiniano se refería a las excepciones como la oposición que el sujeto pasivo enfrentaba a la demanda con afirmaciones de índole sustantivo o procesal. “Aparece la excepción de oscuro libelo (como medio impugnatorio que deducía el demandado contra la demanda que no era clara o tenía defectos de forma) y la excepción de incompetencia (concedido al reo cuando se destacaron pretores en cada provincia)”1. C.- LA EXCEPCIÓN EN EL DERECHO GERMÁNICO.“Roma imponía instituciones jurídicas a los pueblos conquistados las mismas que eran acogidas o resistidas, que en la medida dichos pueblos inclusive se fusionaban. El Derecho Germánico destacó dentro de los derechos locales o populares, surgiendo así la excepción de falta de personería (contemplado por el Código de Procedimientos Civiles de 1912) o de representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. Según Monroy, si para el Derecho Romano era imprescindible la presencia personal de los litigantes ante el magistrado, en los Derecho Germánico se admitía la representación en el proceso a través de personeros, apareciendo con esto una nueva excepción: la falta de personería.” D.- LA EXCEPCIÓN EN EL DERECHO CANÓNICO.En este derecho el codex juris canonice impuso un criterio clasificatorio de las excepciones, distinguiéndose en materiales (si se referirían al derecho sustantivo) y procésales (si se referían al aspecto procedimental). De acuerdo a las consecuencias que se generaban

se clasificaban en: dilatorias (por

suspender los efectos de la demanda, podían formularse hasta antes de la contestación de la demanda

y si no se hacía en este lapso, existía

la

presunción de la renuncia tácita por parte del demandado a su derecho a plantearlas), y perentorias (al terminar con el proceso y extinguir el derecho de acción, podían proponerse hasta antes de la sentencia). En el Derecho Canónico se encuentran excepciones como: la exceptio declinatoria fori (precursora de la excepción de incompetencia), la exceptio res judicata (excepción de cosa juzgada), la excepción de transacción; la de demanda 1

FERRERO, Augusto. “Derecho Procesal Civil – Excepciones.” Editorial Ausonia. 3º Edición. 1980 Páginas: 43-44 9

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prematura (procedente cuando se instauraba un proceso sin ser todavía exigible la prestación.)2. Para Monroy, “en el Derecho Canónico las excepciones eran una modalidad de defensa del demandado, oponiendo al actor alegaciones orientadas a retardar el ejercicio del derecho de acción a través de la demanda y/o

excluirla

definitivamente; además, en este derecho se distinguió el carácter genérico y especifico de la defensa (negativa de los hechos, importaba el desconocimiento del derecho material reclamado) y la excepción (buscaba retardar la iniciación del ejercicio del derecho de acción o extinguir su derecho definitivamente)3.” Esta misma orientación la tiene Ferrero.

E.- CLASIFICACIÓN DE LAS EXCEPCIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA HISTÓRICO Y COMPARADO.En el Derecho Romano eran clasificadas las excepciones de la siguiente manera:  Excepciones dilatorias o temporales (no anulaban la acción, simplemente la retardaban.)  Excepciones perentorias o perpetuas (podían oponerse perpetuamente, en caso de ser amparadas, sus efectos eran definitivos con respecto al derecho del demandante, excluían la acción.)  Exceptiones personae (podían ser opuestas por el titular originario del derecho o por quienes ejercían su representación.)  Exceptiones rei coherentes (podían ser invocadas por todo aquel que tuviera la calidad de parte en el proceso.) 2

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Las Excepciones en el Proceso Civil.” Editorial San Marcos. 3º Edición 2000. Página 62. 3

MONROY GALVEZ, Juan. “Temas de Proceso Civil.” 1º Edición- 1987. Página 98. 10

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Monroy Gálvez clasifica a las excepciones según Justiniano como:

 Por su fuente: Civiles u honorarias, dependía de si eran establecidas por el derecho civil o acordadas por el Pretor.  Por el hecho que le da nacimiento: Había excepciones fundadas en la equidad (la mayoría), y las fundadas en el orden público tales como la cosa juzgada, la Lex Cinciae y las que se sobreentendían en las acciones de buena fe.  Por las personas: In personam (excepciones que solamente podían deducirse contra determinados demandantes), in rem (podían deducirse contra cualquiera), exceptiones personae (sólo podían deducirse por los beneficiarios

directos),

y

las

exceptiones

coherentes

(podrían

ser

interpuestas por los beneficiarios indirectos.)  Por su duración: Perentorias o perpetuas (podían hacerse valer en cualquier proceso que este derecho se intentara), y dilatorias o temporarias (tenían un corto periodo de existencia, luego de la cual ya no podían ser opuestas.) 

En el Derecho Canónico se clasificaba a las excepciones según el Codex Iuris Canonici como:

 De acuerdo a sus efectos en: dilatorias (suspenden el ejercicio de la acción), perentorias (su objeto se orientaba a extinguir la acción, estas se dividían a la vez en: Lis Finita por medio de la cual se impedía al demandante plantear nuevamente la acción cuando ya se ha extinguido; comunes por medio de las cuales se le permitía al demandante plantear otra acción cuando ya se ha extinguido.4

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HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Las Excepciones en el Proceso Civil.” Editorial San Marcos. 3° Edición. 2000, Lima - Perú. Página 79 11

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INTRODUCCIÓN Para abordar el tema de las excepciones procesales es menester adentrarnos antes en el campo del ejercicio de la acción, conceptuada como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional efectiva. Garantía constitucional que resulta de aplicación valida tanto para la parte demandante como para la parte emplazada, pues se entiende que estas deben de estar en un mismo plano de igualdad de armas para poder ejercer las defensas de sus respectivos derechos. Por lo tanto, la tutela jurisdiccional efectiva no solo concierne a quien incoa un proceso sino también, y con tanta o mayor razón, a la parte accionada en un proceso cualquiera, dejando constancia de que el asunto que nos convoca esta referido al proceso civil en exclusiva. Será un proceso totalmente viciado si dentro del mismo no se le otorga al demandado el derecho de discutir la pretensión dirigida en su contra. Ese derecho de debatir la pretensión encaminada en contra suya se debe traducir por ejemplo; en el derecho a probar la insustentabilidad de las afirmaciones del accionante, de impugnar las decisiones judiciales que considere le causan agravio o en todo caso no expresan un hecho cierto. Esta defensa se llama derecho de contradicción que, al decir de la doctrina en general, es idéntico al derecho de acción, solamente diferenciándose de este ultimo porque no comparte las cualidades de ser libre ni autónomo, sino que depende de que previamente alguien incoe un proceso para que recién nazca este

derecho

de

contradicción,

siendo

igual

en

todas

sus

demás

características. Como dice Juan Monroy Gálvez: “de hecho, la tutela jurisdiccional efectiva del Estado solo será efectiva cuando la decisión que se expida se haya obtenido en un proceso judicial valido. Ahora bien, para que un proceso sea válido, debe haberse hecho efectivo en su interior un conjunto de defensa a los que alguna doctrina les llama garantías los que por su importancia en una sociedad tienen una base constitucional. Esto es lo que recibe el nombre de debido proceso”.

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Continuadamente señala que: “el derecho de contradicción se expresa también en la necesidad de que el demandado haga el derecho de presentar alegatos y medios probatorios destinados a sustentar sus posiciones”. A la obligación jurídica del Estado de prestar la actividad jurisdiccional al demandante, corresponde, por otro lado, un derecho individual del demandado para que se le conceda dicha prestación. Por la contradicción, el demandado tiene derecho a pretender y el Estado, mediante el órgano jurisdiccional, a conceder la prestación jurisdiccional. El derecho de contradicción no es sino una modalidad del derecho de acción y se le otorga al demandado para que mediante el proceso y por una sentencia se le decida su pretensión. Todo lo dicho tiene ligazón con el denominado principio del contradictorio que en palabras del inolvidable procesalista Enrico Tullio Liebman es que el juez no pueda proceder ni juzgar sin haber llamado previamente ante si a todas las partes para escuchar sus razones (audiatur et altera pars). Es una elemental exigencia de justiciada a todas las partes la ocasión y la posibilidad de defenderse antes de que el juez pronuncie su juicio. Naturalmente la parte convocada es libre de hacer o no hacer uso de la ocasión que debe serle ofrecido de hacerse escuchar por el juez. El principio imprime a todo el procedimiento una estructura contradictoria, en cuanto al juez procede frente a todas las partes y estas deben poder asistir a su desarrollo y defender y probar sus razones en condiciones de igualdad. Son estas (como otras tantas) garantías del pronunciamiento de una decisión lo mas

posiblemente

fundada

en

derecho

y justifica

aquella

particular

inmutabilidad que es una característica exclusiva de los actos jurisdiccionales (autoridad de cosa juzgada), limitada naturalmente solo a las partes y solo al objeto del juicio.

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II.- LA EXCEPCIÓN 1.- ANTECEDENTES HISTORICOS.El derecho procesal romano, como sabemos, ha tenido tres etapas de desarrollo: de legis acciones (acciones de Ley), la formulario (o de procedimiento formulario) y la extraordinario cognitio (o procedimiento extraordinario). La excepción aparece en la segunda etapa, de la formulatio, que tiene como comienzo con la ley Aebutia y las dos leyes Julia, hasta el periodo del emperador Diocleciano. Esta denominación la recibe en virtud a que su elemento principal era la fórmula, la que estaba configurada por un conjunto de instrucciones escritas y formales redactadas por un magistrado a petición del actor. Esta fórmula era dirigida a un juez, precisándole los extremos de la controversia judicial y también formaba parte de aquella. La orden de condenar y absolver, y constaba de cuatro partes: a) de demostratio (se nombraba al juez, se indicaba el objeto de la actio con la narración de los hechos configurativos de la controversia); b) la intentio (se fijaban las pretensiones del actor y las prestaciones que se perseguían); c) la condemnatio (se otorgaba al juez la potestad de decidir); d) la adjucatio (se atribuía al juez la facultad eventual de otorgar la propiedad de cosas). Posteriormente, se admitió la presencia de elementos secundarios y eventuales en la demanda y fueron las prescripciones y excepciones. Se concedía las prescripciones pro actore y las prescripciones pro reo; éstas últimas eras la propiamente excepciones. La exceptio era la facultad que tenía el demandado, fundada en un derecho independiente del derecho exigido por el demandante y, esa denominación se debe, como anota Savigny, a que tenía como finalidad “hacer pronunciar la absolución de la demanda por excepción, aunque el derecho alegado por el demandante existiera realmente”. Como recuerda Mario Alzadora Valdez frente a la demanda, el demandado podía oponer: a) defensas; o b) excepciones. Mientras que las defensas consistían en la impugnación del derecho alegado por el actor, y por esta razón se incluían en la intentio, en cambio, las

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excepciones se fundaban en hechos distintos, que sin desconocer el derecho del demandante, tenían por objeto enervar su pretensión. Tenía, entonces el demandado la exceptio metus causa aut doli mali (excepciones de miedo a la causa violencia moral y de dolo). Si el demandado proponía excepciones, su condena no se podía producir sino bajo dos condiciones: a) que el actor probase los fundamentos de la intentio y, b) que el demandado no probase el sustento fático de la exceptio. Como aún cuando la exceptio se sustentaba en hechos distintos de la intentio, se referían necesariamente al derecho sustantivo alegado por el actor, y no tenían el carácter de procesal, atacaban el derecho mismo, objeto de la demanda y solamente podía ser reducido por el demandado y no de oficio. Más tarde, como observa Augusto Ferrero, al aparecer nuevas excepciones, éstas son divididas en dilatorias y perentorias, teniendo en cuenta un criterio estrictamente temporal: las dilatorias tenían un plazo determinado para ser propuestas, en tanto que las perentorias podían proponerse en cualquier estado del proceso, pero en todo caso, la naturaleza de las mismas se mantenía indivisa, pues ambas extinguían la acción, ya que trataban el fondo del derecho. En la etapa de la extraordinaria cognitio o procedimiento extraordinario, el juez era quien a la vez instruía y resolvía el litigio; desaparecen las etapas ante el magistrado y el juez, para reducirse a una sola. El proceso se iniciaba con un escrito denominado libellus conventionis, antecedente de lo que es hoy la demanda escrita. En esta etapa, nos dice Juan Monroy Gálvez: las excepciones dejaron de ser fórmulas procedimentales para convertirse en medios de defensa concedidos al demandado. Las defensas que favorecían al demandado, aún cuando éste no las propusiera, eran aplicadas de oficio y se denominaban ope judicis, en tanto que otros medios de defensa que sólo podían ser propuestas por el propio demandado eran denominados ope exceptionis. En esta etapa desaparece la diferencia entre excepción y defensa desaparece y se conceptuaba a la excepción como la oposición que el demandado hacía a la demanda bajo cualquier alegación, sea procesal o material, circunstancias que hizo que algunos autores, como Oskar Von Bulow y Goldschmidt, negaran la existencia de las excepciones en el derecho romano. 16

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Empero, como lo puntualizara Hugo Alsina, desde que en esta tercera etapa, de la extraordinaria cognitio, se admitió como medios de defensa el oscuro libelo y la incompetencia de jurisdicción; cabe concluirse que las excepciones – en su carácter estrictamente procesal tienen su origen el derecho romano y no el

derecho

germano

como

postulara

Goldschmidt.

En

consecuencia,

paralelamente a las excepciones sustanciales se fueron formando las procesales. El “Digesto” definía a la excepción como la acción que el reo hace valer contra el actor: “agüere etiam is videtur, qui exceptionte ititur: nam reus is excepciones actor est”, por otro lado, Gayo estimó como excepciones perentorias a las de doli mali, quod metus causa, pacti, jus jurando, rei dividua, litis dividua, cognitoriae y procuratoriae, nom bumerate pecunia y viditionis. En resumen, las excepciones aparecen en la etapa del procedimiento formulario como medios que atacan a la relación jurídica sustantiva o derecho invocado por el actor en su demanda (exceptio doli, exceptio metus causa). Posteriormente, entendiéndose a las excepciones en su sentido estrictamente procesal, hacen su aparición en la tercera etapa de desarrollo del derecho procesal romano: el procedimiento extraordinario, cuando se regulan las excepciones de oscuro libelo y de incompetencia de jurisdicción, paralelamente a otras excepciones sustantivas. Empero, luego se confunden las procesales con las sustantivas para constituir en forma general los medios de defensa del demandado, sea bajo un sustento de orden procesal o material5.

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POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. Pag. 388 17

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2.- ANTECEDENTES EN NUESTRA LEGISLACION.-

Nos recuerda Juan Monroy Gálvez que la independencia política de nuestro país respecto de España, de 1821, no alcanzó a constituir un rompimiento del dominio español en todas las facetas de la vida republicana, circunstancia que importó un arduo proceso de reorganización y creación legislativa. Al margen del Código de Procedimientos Civiles vigente en la Confederación Perú – Boliviana de 1836 a 1839 (acusada de falta de originalidad y calidad) es necesario tomar como punto de partida, los antecedentes originales y propios de nuestro país. Luego de que la Comisión del Congreso, elegida por Ley de 7 de Junio de 1851, presentara los Proyectos del Código Civil y de Enjuiciamientos en Materia Civil, el Presidente de la República José Rufino Echenique mediante Ley de 29 de diciembre de aquel año, dispuso que los citados cuerpos legislativos serían promulgados el 28 de Julio de 1852 para su entrada en vigencia desde el día siguiente. El Código de Enjuiciamientos Civiles regulaba las excepciones de la siguiente manera: a) las excepciones podían ser ejercitadas por todo aquel que era citado a comparecer en juicio o a quien se le confería traslado de una demanda (Art. 615º). b) Las excepciones era declinatorias, dilatorias y perentorias /Art. 616º).

Las excepciones declinatorias tenían por objeto emitir el conocimiento de la causa a distinto juez del que empezó a intervenir en ella; las dilatorias son las que tienden a suspender o dilatar el curso del litigio, mientras que las perentorias persiguen extinguir el juicio o acción (Art. 617º). Las excepciones declinatorias eran las de: incompetencia del fuero, la de pleito pendiente y la de impedimento del juez (Art. 618).

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Las excepciones dilatorias más comunes son: 1) falta de personería, 2) de excusión u orden y la de tiempo para deliberar, 3) de demanda oscura o inoficiosa, 4) de contradicción, 5) la de acumulación, 6) de petición antes de tiempo o de un modo indebido, 7) la de que cite al responsable de evicción, 8) de condición no cumplida, 9) de estas el demandado legítimamente impedido, 10) de pedir al actor fianza a resultas, cuando lo designe este código o el civil, 11) la que se dirige a comprobar la identidad o estado de las personas (Art. 619). Como excepciones parentorias se regulaban las siguientes: 1) la de pago, 2) la de pacto de no impedir, 3) la de compensación, 4) la de dolo, 5) la de prescripción, 6) la de fuerza o miedo, 7) la de ignorancia o error, 8) la de dinero no entregado, 9) la de lesión enorme o enormísima, 10) la de nulidad o falsedad, 11) la de transacción, y 12) la de cosa juzgada (Art. 620). El Art. 638º disponía que en los juicios no se admitirían artículos de previo y especial pronunciamiento, salvo en los siete casos siguientes: 1) sobre excepciones dilatorias, 2) sobre excepción parentoria de pleito acabado por cualquiera de los modos reconocidos en este Código, si se opone como dilatorias, 3) sobre restitución por entero, 4) sobre nulidad de alguna actuación anterior al día en que reclama, 5) sobre recibimiento de una causa a prueba o sobre la prorrogación del término probatorio, 6) sobre prescripción, cuando no nace ésta del documento presentado, y 7) sobre naturaleza del juicio. Los miembros del Comité de Reforma, integrado por don Luis Felipe Villarán, Anselmo Barreto, Pablo C. Olaechea, José Matías Mansanilla, Víctor Humberto Maúrtua, Plácido Jiménez y Manuel Vicente Villarán actuando de motu proprio e interpretando la urgente necesidad nacional de un nuevo cuerpo legislativo procesal civil, desde 1904 emprenden la tarea de redacción del nuevo Código. El 15 de diciembre de 1911 el Presidente de la República Augusto B. Leguía promulga la Ley 1510, disponiéndose su vigencia (junto con la Ley de Organización Judicial y la Ley del Notariado) desde el 28 de Julio de 1912.

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En este Código de Procedimientos Civiles de 1912 se regulaban las excepciones en nueve artículos, de 312º al 319º. Se precisaba que las excepciones dilatorias (no obstante incluirse también las perentorias) admisibles eran: incompetencia, pleito pendiente, falta de personería, inoficiosidad de la demanda, naturaleza de juicio, transacción y cosa juzgada. En el Proyecto del Código de Procedimientos Civiles de 1939 se propuso como excepciones dilatorias las siguientes: incompetencia, pleito pendiente, falta de personería e inoficiosidad de la demanda. Como excepciones de previo pronunciamiento (es decir, como perentorias) a las siguientes: improcedencia de la acción, cosa juzgada, transacción, pleito acabado y prescripción de la acción. Con la dación del Decreto Ley 21773 se introdujo importantes modificatorias al Código de Procedimientos Civiles de 1912. En cuanto a las excepciones se modificó: 1) se eliminó del Art. 312º la denominación de dilatorias, quedando como simplemente excepciones, 2) se agregó dos excepciones: la de pleito acabado y la de prescripción, 3) para regular la excepción de pleito acabado adicionó un inciso al Art. 317º, exigiendo como requisito para la indicada que el juicio haya terminado por el desistimiento. Por Decreto Legislativo 127, vigente desde el 16 de junio de 1981, también introdujo diversas modificaciones al Código de Procedimientos Civiles, entre ellas, algunas relativas a las excepciones. Se modificó el Art. 313º, referido a la excepción de pleito pendiente, en el sentido de agregar como conceptos equivalentes a la cosa con el objeto y a la acción con la causa, ambos como elementos idénticos para la procedencia de aquella excepción. Igualmente se modificaron los Art. 318ª y 319ª del mismo Código, relaticos a la tramitación y resolución de las excepciones6.

POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. Pag 389 6

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3.- CONCEPTO DE EXCEPCIÓN.Sabido es por todos que la materia de las excepciones ha sido objeto de análisis desde la época antiguo. Por ello, sin pretender remontarnos a las lejanas épocas del derecho romano, conviene atisbar un poco en nuestros ordenamientos hispanos, cuyos tratadistas fueron acuciosos en tratar las defensas que podía esgrimir el demandado en la protección de sus intereses cuando era emplazado con una demanda. La existencia de la excepción se fundamenta en el hecho de que: “la acción, como derecho de atacar, tiene una especie de réplica en el derecho del demandado a defenderse. Toda demanda es una forma de ataque; la excepción es la defensa contra ese ataque, por parte del demandado. Si la acción es el sustitutivo civilizado de la venganza, la excepción es el sustitutivo civilizado de la defensa. La diferencia que existe entre la acción y la excepción, entre ataque y defensa, es que en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el demandado no la tiene y debe soportar, a su pensar, las consecuencias de la iniciativa del demandante. Existe para él una verdadera necesitas defensionis. Hugo Alsina manifestaba que: “la excepción es el modo normal de poner de manifiesto un defecto del procedimiento y así el demandado puede valerse de ella para alegar la ausencia de un presupuesto de la relación jurídica, pero en sentido estricto solo tiene ese carácter la defensa que requiere una actividad de su parte. El distingo tiene innegable importancia práctica, porque permitirá al juez saber en que casos le esta permitido proceder de oficio y cuando no puede sino a requerimiento de parte”. En suma, cuando se plantea una excepción, lo que esta haciendo el demandado es denunciar la inexistencia o la existencia defectuosa de un presupuesto procesal o de una condición de la acción. Por consiguiente, podemos afirmar que la excepción, en el ámbito del derecho procesal, consiste en la afirmación de un hecho de carácter impeditivo, extintivo o invalidativo (según la teoría clásica) respecto del "hecho constitutivo" planteado por el demandante o actor en su demanda. La institución de la 21

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excepción procesal es paralela a la acción procesal. La acción procesal es el derecho de atacar por el demandante, teniendo su replica con el derecho del demandado de defenderse. Toda demanda, como es sabido, es una forma de ataque y, como defensa contra ella, la excepción procesal es la actitud que asume el demandado; por esta causa es que se considera a la acción como sustituto de la venganza privada y a la excepción como el sustituto civilizado de la defensa. El derecho de defenderse en juicio por parte del demandado es paralelo a la acción porque significa el reclamo que hace ante la pretensión del demandante, pidiendo al órgano jurisdiccional el rechazo de la demanda y, como consecuencia, la pretensión intentada en su contra. Por ello, la excepción procesal es el titulo o motivo que, como defensa, emplea el demandado, contradiciendo o repeliendo lo que se le reclama, alegando en contra del demandante para excluir, dilatar, enervar, la acción o la demanda del actor. El efecto de la excepción procesal tiene por finalidad dejar sin razón de ser, sin eficacia, todo o parte de la acción del demandante y contradecirla en todo o en parte lo que pide al órgano jurisdiccional; Alsina agrega que la excepción se manifiesta: A. En sentido amplio, porque es opuesta a la acción; B. En sentido restringido, porque se funda en un hecho impeditivo o extintivo de la acción; y, C. En sentido estricto, porque es fundada en un hecho impeditivo o extintivo que el juez puede tomar en cuenta cuando el demandado lo invoca. Razón de más es decir, entonces, que la excepción consiste en la negativa u objeción que hace el demando al reclamo del demandante, pretendiendo aniquilar el ejercicio del derecho invocado o impedir se ejecute, por lo que puede considerarse una acción del demandado denominada, parcialmente, excepción.

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4.- DEFINICIÓN DE EXCEPCIÓN.Las excepciones son los medios de defensa que el demandado opone a la demanda del actor, cuestionando el aspecto formal del proceso en el que se hace valer las pretensiones, o cuestionando el fondo mismo de la pretensión procesal, es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensión o desconociendo el derecho que la sustenta. Según esta definición, en doctrina se ha clasificado a las excepciones en procesales y sustanciales. Las excepciones procesales son instrumentos mediante los cuales un demandado puede denunciar la existencia de una relación procesal invalida por la ausencia de un presupuesto procesal o condición de la acción o cuando estos se han presentado de manera diferente. Actualmente se pueden destacar dos significados de la excepción:  Sentido abstracto.- Es el poder que tiene el demandado para oponer, frente a la pretensión del actor, aquellas cuestiones que afecten la validez de la relación procesal e impidan un pronunciamiento de fondo sobre dicha pretensión (cuestiones procesales), o aquellas cuestiones que, por contradecir el fundamento de la pretensión, procuran un pronunciamiento de fondo absoluto (cuestiones sustanciales).

 Sentido concreto.- Son las cuestiones concretas que el demandado plantea frente a la pretensión del actor, con el objeto de oponerse a la continuación del proceso, alegando que no se han satisfecho los presupuestos procesales (excepciones procesales), o con el fin de oponerse al conocimiento, por parte del juez, de la fundamentación de la pretensión de la parte actora, aduciendo la existencia de hechos extintivos, modificativos o imperativos de la relación jurídica invocada por el demandante (excepciones sustanciales. Es decir, dentro este sentido concreto de las excepciones, las de carácter procesal objetan la válida integración de la relación procesal e impiden un pronunciamiento de fondo sobre la pretensión del actor, mientras que las sustanciales contradicen al 23

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fundamentación misma de dicha pretensión y procuran una sentencia desestimatoria. Después de haber dado una clara definición acerca de lo que es Excepción, se puede deducir resumidamente que es el motivo jurídico que el demandado alega para hacer ineficaz la acción del demandante la que se ventila en el juicio y se falla en la sentencia definitiva. Existen una diversidad de autores juristas que han tratado de darle un mejor aserto acerca del tema que se está tratando entre ellos tenemos:  EDUARDO J. COUTURE: la excepción es el poder jurídico del demandado de oponerse a la pretensión del demandante.  CHIOVENDA: la excepción consiste en la contraposición de un hecho impeditivo, se presenta como un contra derecho frente a la acción.  HUGO ALSINA: la excepción es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, o sea que se niega los hechos en que se funda la demanda.  MANUEL OSSORIO: En sentido lato equivale a la oposición del demandado frente a la demanda. Es la contrapartida de la acción. En sentido restringido constituye la oposición que, sin negar el fundamento de la demanda, trata de impedir la prosecución del juicio paralizándolo momentáneamente o extinguiéndolo definitivamente, según se trate de excepción dilatoria o perentoria.  GONZALO CASTELLANOS TRIGO: “Se entiende por excepción toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos en que funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos pretenda derivarse, sea que sea limite la regularidad del procedimiento con el fin de destruir la pretensión jurídica incoada en la demanda.”

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El derecho a la defensa puede manifestarse de tres maneras, la que no son excluyentes: A) DEFENSA DE FONDO O EXCEPCIÓN SUSTANTIVA.Referida a los argumentos que vaya a esgrimir la parte emplazada para desvirtuar las afirmaciones de su contraria, estos es, los alegatos están ligados al tema de fondo, como es el señalar que el actor no tiene derecho a que se satisfaga la pretensión que sostiene. Para ser mas exacto, son los derechos contrapuestos a las pretensiones procesales del demandante, que podrían incluso hacerse valer en la vía reconvencional; las encontramos reguladas en el Código Civil y no en el CPC, pues éste regula las denominadas defensas de forma. B) DEFENSA PREVIA.Consiste en el cuestionamiento que el accionado hace con relación a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso. Esto es, tiene que ver con que el demandante haya estado obligado a realizar actos previos a la interposición de su demanda, el clásico ejemplo es el de la facción de inventario a que hace referencia el artículo 455 de nuestro código procesal civil. C) DEFENSA DE FORMA O EXCEPCIÓN FORMAL.Esta última es la que nos interesa por referirse a las excepciones procesales que pueden plantearse por la parte demandada con el objeto de impedir la prosecución del proceso, ya sea dilatándolo, para que sean subsanadas las omisiones detectadas, o cortándolo definitivamente ante la posibilidad de su amparo. Se clasifican en perentorias (que persiguen se declare la extinción de la obligación o la inexistencia del derecho pretendido, por lo que anulan el proceso y la pretensión procesal del actor queda destruida para siempre); y en dilatorias (que persiguen excluir la pretensión actual y exigible en el proceso, pero puede volverse a proponer la misma en otro proceso posterior, por lo que sólo suspenden el trámite del proceso).

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5.- CONSIDERACIONES ACERCA DE LA EXCEPCIÓN.En efecto, hay quien considera que “en sentido estricto, excepciones lo son solo las materiales o de fondo. El hecho de que a las alegaciones procesales, en nuestro Derecho, se las llame también excepciones no es sino el resultado de la asimilación que, como regla general, sufrieron en su régimen jurídico este respecto de las excepciones materiales. Con todo ello lo único que se pretende precisar es que, aunque el uso de la expresión excepción procesal está profundamente arraigado en nuestro ordenamiento, se trata de un uso impropio”. Como fuere, el particular modo de entender a la excepción en “sede nacional”, se debió a que “la teoría de las excepciones es absoluta y totalmente nuestra”, plasmándose en el actual artículo 446 del CPC, por clara influencia de Juan Monroy Gálvez, dado el protagónico rol que desempeñó en la redacción de nuestro CPC. Prueba de ellos: la exclusión, en el artículo 446 del CPC, de la excepción de transacción, prevista en el artículo 312 del Código de Procedimientos Civiles, la cual se fundó justamente en que esta constituía una “defensa de fondo”, postura que Juan Monroy Gálvez, sostenía desde antes, por lo menos desde 1987, en donde señaló que “de acuerdo a nuestra definición de excepción, la transacción no conforma el ámbito de esta, ya

que se trata de un hecho

modificativo de la relación jurídico sustantiva”. Ahora que, en efecto, el artículo 446 del CPC contemple únicamente excepciones procesales, es otra cosa, y sobre eso retomaremos más adelante7.

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MONROY GALVEZ, Juan; Las Excepciones en el Codigo Procesal Civil Peruano,Lima 2003. Pag 36 26

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6.- RESPECTO DE LA MODIFICATORIA DE LA LEY 29057.1.- LA AUSENCIA DE EXPOSICIÓN DE MOTIVOS.Mediante la Ley Nº 29057, se ha llevado a cabo la tercera modificatoria a la regularización de la excepción prevista en el CPC. Hasta el 28 de junio del presente año, el artículo 448 del CPC decía que: “Solo se admitirán los medios probatorios que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en el que se absuelven. Para la excepción de convenio arbitral únicamente se admite como medio probatorio el documento que acredita su existencia”. Ahora, el remozado artículo 448 del CPC dice: “Solo se admitirán los medios probatorios documentales que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en que absuelven”. Lo “trascendental” en la modificatoria, es la expresa indicación de que los únicos medios probatorios que pueden ser admitidos (y que, por ende, condicionan el ofrecimiento de los mismos), son los “medios probatorios documentales”, expresión que debe ser entendida como sinónimos de documento. Las peculiaridades de la Ley en comentario, se encuentran presentes desde el momento mismo de la gestación de esta, por cuanto de la revisión de los Proyectos de ley que dieron origen a la Ley Nº 29057, de los dictámenes emitidos por la comisión de Justicia y Derechos Humanos, así como de otros proyectos de ley acumulados, se tiene que la modificatoria del artículo 448 del CPC nunca fue propuesta. En efecto, la modificatoria del artículo 448 del CPC aparece repentinamente en la “Autógrafa de la ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil” que fuera remitida al Ejecutivo, a fin de que proceda a suscribirla o formular observaciones, conforme al procedimiento establecido en nuestra Constitución Política. 27

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2.- EN BÚSQUEDA DE LA RATIO DE LA MODIFICATORIA.Dado que la modificatoria del artículo 448 del CPC, no cuenta con una exposición de motivos, no se puede señalar “oficialmente” cual es la Ratio de la modificatoria y las intenciones del legislador. Sin embargo y sin perjuicio de lo antes dicho, la modificatoria del artículo 448 del CPC debe ser vista conjuntamente con la modificatoria del artículo 449 del CPC, y respecto de este último, si se cuenta con una exposición de motivos. Así, el dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, recaído en los Proyectos de Ley Nº s. 252/2006 CR, 253/2006-CR y 514/2006-CR, señala respecto de la modificatoria del artículo 449 del CPC que “en cuantos a las excepciones en la actualidad el juez puede realizar una audiencia de saneamiento, con lo cual, la dilación del proceso se hace más evidente. Ciertamente, si bien la audiencia en este incidente era una excepción, en realidad se ha convertido en una actividad o fase del proceso”. En suma, es claro que la ratio de las modificatorias operadas en los artículos 448 y 449 del CPC, se funda en la idea de evitar la dilación del proceso la cual está representada por la audiencia de saneamiento, no el saneamiento mismo, el cual conforme al nuevo texto del artículo 449 del CPC será acompañado igualmente declarado por el juez en la resolución que declare infundada las excepciones propuestas.

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7.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA EXCEPCIÓN.Este instrumento procesal de defensa del demandado fue usado ya desde las Institutas de Justiniano en su Libro IV, Capítulo XIII de exceptionibus (de las excepciones), el cual en 11 puntos plantea diferentes casos para sus usos, además de algunos conceptos para su doctrina. Para Justianiano las excepciones se dan como medio de defensa a aquellos contra quienes se dirige la acción. Sucede muchas veces que la acción del demandante, aunque fundada en derecho, es injusta a la persona atacada.” En la historia de nuestro derecho procesal civil se concebía a la excepción como medio de defensa, suspendiendo la contestación de la demanda en alguno casos dilatorias o extinguiendo el derecho pretendido en la sentencia, se tenía que resolver la excepción para recién entrar al propio litigio, el 18 de enero de 1977 se dio el decreto ley Nº21773, por el cual se vario la concepción porque podían interponerse dentro de los 5 días de notificada la demanda y antes de la contestación de la demanda si se deducía fuera de los 5 días de notificada la demanda ella se tramitaba conjuntamente con el principal y se resolvía en la sentencia. En el nuevo código procesal civil, se señala que las excepciones se pueden proponer en cuaderno separado sin suspender el trámite del principal, este código no incluye en su normativa una clasificación de las excepciones por sus naturalezas (perentorias y dilatorias). Ahora, que la concepción dominante en “sede nacional” no solo sea minoritaria en el Derecho Comparado, es un dato cierto, pero con el cual podemos vivir, sin embargo, que en doctrina se pueda encontrar una postura diametralmente opuesta, es algo que en principio nos debería causar un poco de preocupación respecto de la solidez de nuestros conceptos. En efecto, hay quien considera que “en sentido estricto, excepciones lo son solo las materiales o de fondo. El hecho de que a las alegaciones procesales, en nuestro Derecho, se las llame también excepciones no es sino el resultado de la asimilación que, como regla general, sufrieron en su régimen jurídico este respecto de las excepciones

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materiales. Con todo ello lo único que se pretende precisar es que, aunque el uso de la expresión excepción procesal está profundamente arraigado en nuestro ordenamiento, se trata de un uso impropio”. Como fuere, el particular modo de entender a la excepción en “sede nacional”, se debió a que “la teoría de las excepciones es absoluta y totalmente nuestra”, plasmándose en el actual artículo 446 del CPC, por clara influencia de Juan Monroy Gálvez, dado el protagónico rol que desempeñó en la redacción de nuestro CPC. Prueba de ellos: la exclusión, en el artículo 446 del CPC, de la excepción de transacción, prevista en el artículo 312 del Código de Procedimientos Civiles, la cual se fundó justamente en que esta constituía una “defensa de fondo”, postura que Juan Monroy Gálvez, sostenía desde antes, por lo menos desde 1987, en donde señaló que “de acuerdo a nuestra definición de excepción, la transacción no conforma el ámbito de esta, ya

que se trata de un hecho

modificativo de la relación jurídico sustantiva”. La existencia de las excepciones se fundamenta en el hecho de que: “la acción, como derecho de atacar, tiene una especie de réplica en el derecho del demandado a defenderse. Toda demanda es una forma de ataque; la excepción es la defensa contra ese ataque, por parte del demandado. Si la acción es el sustitutivo civilizado de la venganza, la excepción es el sustitutivo civilizado de la defensa. La diferencia que existe entre la acción y la excepción, entre ataque y defensa, es que en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el demandado no la tiene y debe soportar, a su pensar, las consecuencias de la iniciativa del demandante. Existe para él una verdadera necesitas defensionis. Hugo Alsina manifestaba que: “la excepción es el modo normal de poner de manifiesto un defecto del procedimiento y así el demandado puede valerse de ella para alegar la ausencia de un presupuesto de la relación jurídica, pero en sentido estricto solo tiene ese carácter la defensa que requiere una actividad de su parte. El distingo tiene innegable importancia practica porque permitirá al juez saber en que casos le esta permitido proceder de oficio y cuando no puede sino a requerimiento de parte”. En suma, cuando se plantea una excepción, lo que esta haciendo el demandado es denunciar la inexistencia o la existencia defectuosa de un presupuesto procesal o de una condición de la acción. 30

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8.- CLASES DE EXCEPCIONES.Si bien es cierto, en el resto del mundo, la doctrina y las legislaciones reconocían varias clases de excepciones, entre nosotros, es decir, en “sede nacional”, aconteció un hecho del todo particular: se reconoce a la excepción únicamente en su haz procesal, en donde “la excepción no es otra cosa que una de las formas que toma la defensa; en este caso se le llama defensa de forma, y consiste en la denuncia que hace el demandado afirmando que hay un presupuesto procesal o una condición de la acción ausente o defectuosa en el proceso la que determina una relación procesal inválida o la imposibilidad de un pronunciamiento válido sobre el fondo, respectivamente”, siendo que cuando el demandado opone una excepción cuyo fundamento implica la denuncia de la ausencia o defecto de un presupuesto procesal, como cuando denuncia la omisión o defecto de una condición de la acción, se está ante una excepción que siempre será procesal, por su naturaleza. En consecuencia, decir excepción procesal es un pleonasmo. Sin lugar a dudas un esfuerzo de conceptuar la excepción no representa una tarea sencilla. Ya el profesor Juan Montero, refiriéndose al Derecho español señala, que “La palabra excepción fue adquiriendo en nuestro Derecho tantos sentidos que al final acabó por no significar nada, al haber pretendido significar todo”8. Como fuere, al margen de la naturaleza jurídica de la excepción, y a efectos del presente trabajo, conviene recordar sumariamente, de entre todas las clases de excepciones, que en doctrina se han reconocido tres: las procesales, las materiales y las dilatorias.  EXCEPCIONES PROCESALES.Cuando el demandado alega excepciones procesales centra su posición en la falta de presupuestos y/o requisitos procesales, en lo que nuestros tribunales suelen llamar defectuosa constitución de la relación jurídica-procesal, y tiende a conseguir una resolución meramente procesal en la que no se entre en el fondo del asunto. 8

MONTERO AROCA, Juan;GÓMEZ COLOMER,Luis, MONTÓN REDONDEO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo II Prceso Civil. Pag. 206 31

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 EXCEPCIONES MATERIALES.Con las excepciones materiales el demandado tiende a la desestimación de la pretensión, refiriendo la oposición a su falta de jurisdicción, de correspondencia con el derecho material, en cuanto este no protege el interés del demandante, aspirando el demandado a una sentencia de fondo absolutoria”9. En este contexto, la excepción material es condenada a desaparecer, por cuanto si bien “existen hechos extintivos, impeditivos o modificativos estos están referidos no al proceso, ni mucho menos al derecho de acción, se refieren al derecho sustantivo del actor o, si se quiere, a la relación jurídica sustantiva establecida previamente al proceso con el demandado en nuestra opinión, la relación de tales hechos con el derecho material o sustantivo discutido es íntima, tanto que solo se explica que la doctrina acepte su invocación como excepción, como un medio de conceder una defensa rápida. En nuestra opinión, los hechos analizados conforman una defensa típica antes que una excepción. Por tanto a nuestro juicio una excepción sustantiva es una contradicción terminológica. Nuestro ordenamiento jurídico hace referencia

a la clasificación típica que

distingue entre:  EXCEPCIÓNES DILATORIAS.A este tipo de excepciones “recibían ese nombre desde del Derecho Común”, se denominan así “porque con ellas el demandado levanta cuestiones procesales impedientes” (litis ingressum impedientes) que, justamente “dilataban”, hasta que no fueran definitivamente resueltas, el momento para contestar la demanda. Así las tuvimos nosotros reguladas hasta 1977 en que el D.L. Nº 21773 las transformó solo en excepciones de “previo pronunciamiento” (a la sentencia) cuyo planteamiento no interrumpía “la tramitación del principal” (o sea, que el demandado tuviera que contestar la demanda)”.

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MONROY GALVEZ, Juan; Las Excepciones en el Codigo Procesal Civil Peruano,Lima 2003. Pag 36 32

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Una de las diversas concepciones que se dio respecto a este tipo de excepción es que se decía se trata de aquellas excepciones que tienen la finalidad de depurar el proceso o señalar los vicios de procedimiento. Se les denomina previas o dilatorias porque deben ser resultas con antelación en el proceso y porque retardan la contestación de la demanda. Sus características son: 1. Su objeto principal es depurar el proceso y no retardarlo; 2. Interrumpen el curso normal del proceso ya que el asunto principal se suspende hasta que sean resueltas en definitiva; 3. Se interponen y resuelven antes de la contestación de la demanda, pues su finalidad es depurar la relación jurídico-procesal; y, 4. Son nominadas, porque en la ley que las crea se les ha dado su nombre; Uno de los juristas de los tantos destacados del Derecho como es Juan de Hevia Bolaños da una breve explicación referente a excepciones dilatorias manifestando que son las que dilatan, y difieren la causa, impidiendo su ingreso, y prosecución; pero no la extingue, acaban, ni rematan del todo, como lo dice una ley de Partida. De lo dicho se sigue ser excepción dilatoria la incompetencia de jurisdicción, litis pendencia, declinatoria del juez en causa y todas las demás que a su persona tocaren para excluirle del conocimiento de ella, como consta de una ley de Partida y otra de la Recopilación. Síguese asimismo ser excepción dilatoria que toca a la persona de la parte, por no serlo legitima para aparecer en juicio en la causa, respeto de los defectos, y casos por que no lo pueden hacer; y lo mismo se entiende de su Procurador, como consta de una ley de Partida. Asimismo de lo dicho, se sigue ser excepción dilatoria la del incierto, u oscuro libelo de la demanda, o pedir antes del tiempo que se debía, o como no se debía, como esta definido en el derecho civil y real. Sobre estas excepciones también se ocuparon otros autores posteriores a Hevia Bolaños, pero conviene referir a uno en especial, como es Joaquín Escriche, quien nos dice que la excepción dilatoria, “no tiene por objeto

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destruir la acción del actor, sino solo retardar la entrada en el juicio”. En tanto que la excepción perentoria o perpetua es “la que destruye o enerva la acción principal y acaba el litigio”. No obstante ello, también consigna otra excepción, denominada declinatoria, por lo cual “el demandado declina la jurisdicción del juez ante quien ha sido citado, pidiéndole que se inhiba y abstenga del conocimiento de la causa, o porque no es juez competente para él, o porque se halla pendiente en otro juzgado, y que mande el actor acudir al juez tal o tal que es a quien corresponde entender en el asunto que se trate”.  EXCEPCIÓNES PERENTORIAS.Se entiende por excepciones procesales perentorias a aquellas que atacan el fondo del asunto litigioso, el asunto principal; atacan directamente la pretensión del demandante. Se caracterizan por: 1. Su objeto principal es destruir la pretensión del demandante; 2. Se interponen en la contestación de la demanda; 3. No suspenden el desarrollo normal del proceso; 4. Se resuelven al decidir el asunto principal, o sea, sentencia; y, 5. Son innominadas, pues la ley no las determina en su nombre o número, sino que pueden nominarse por el demandado en la forma que más convenga a sus intereses siempre que tiendan a constituirse en su defensa y atacar la pretensión del demandante Igualmente se ocupa de las excepciones perentorias, que las define como: “excepción es la exclusión de la acción, y defensión es la repulsa de la intención del Actor, como lo dice Diego Pérez. Y las excepciones, y defensiones perentorias son las que del todo extinguen el derecho, e intención del Acto, con que se fenece la causa y así no la dilatan, ni difieren, ni impiden su ingreso; sino que se van tratando con el pleito principal, y con él se determina en la definitiva, como consta de una leyes de Partida, explicadas por Gregorio López.

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9.- CLASIFICACIÓN DE EXCEPCIONES SEGÚN LA DOCTRINA.Se han formulado diversos criterios de clasificación de las excepciones; veamos propuestas: En el Derecho Romano, Justiniano clasifico a las excepciones en general de la siguiente manera: Por su fuente: Civiles, si eran establecidas por el derecho civil y, honorario si eran acordadas por el pretor. Por el hecho que le da nacimiento: Habían excepciones fundadas en la equidad, en el orden público, como la cosa juzgada, la Ley cinciciae, y las que se sobreentienden en las acciones de buena fe. Por las personas: Excepciones que solo podían oponerse contra determinados demandantes in- excepciones coherentes. Por su duración: Perentorias o perpetuas y dilatorias o temporarias. Las primeas tenían tanta existencia como el derecho que excepcionaban y podían hacerse valer en cualquier proceso que este se intentara y, las segundas, tenían un corto plazo de existencia, vencido el cual no podían hacerse valer10. * Las excepciones perentorias, por otro lado fueron clasificadas del siguiente modo: - Dolo mali o de dolo, que clasificaba la consecuencia jurídica de un hecho determinado.

In factum, que señalaba un hecho determinado sin calificarlo, advirtiendo que sus consecuencias ya habían sido resueltas por el juez.

Quod metus causa, denunciaba la intimidación o violencia moral que había concurrido al momento del nacimiento de la obligación.

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POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. Pag 404 35

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* Se consideraba las siguientes excepciones dilatorias: Pacto pro tempus o de demanda prematura, cuando se exigía el cumplimiento de la obligación sin que haya vencido el plazo. Res dividua o de acumulación de cuestiones litigiosas entre las mismas partes. Divisiones o el beneficio de división que un cofiador puede exigir in jure cuando ha sido requerido por el total de la obligación, siendo que solo garantizo una parte. Hugo Alsina, tomando en consideración que un criterio amplio de clasificación debe sustentarse, no en la naturaleza procesal o sustancial de la excepción, sino en una circunstancia común a ambas dentro del concepto general de defensa (excepción en sentido amplio) y, según los efectos que produzcan las excepciones se clasifican del siguiente modo: 1.- Excepciones que paralizan la acción: a) Excepciones dilatorias: pueden oponerse como de previo y especial pronunciamiento y fundadas en la ausencia de los presupuestos procesales e impiden la normal constitución de la relación procesal, tal como ocurre con la excepción de defecto legal, litispendencia, etc. O también pueden obstar al desenvolvimiento del proceso, como en la excepción de arraigo. b) Defensas previas, las que fundadas en una disposición de la ley sustancial, impiden una decisión sobre el fondo y que solo pueden oponerse en la contestación de la demanda.

2.- Excepciones que extinguen la acción: a) Excepciones perentorias como la cosa juzgada, transacción, prescripción.

b) Las defensas generales que el demandado puede oponer en la contestación de la demanda y sustentadas en vicios de consentimiento (error, dolo, simulación) y causas de extinción de obligaciones como, pago, novación, remisión, imposibilidad de pago, etc.).

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Cualquier clasificación sobre las excepciones se debe tener en cuenta su naturaleza esencialmente procesal y sustentarse en sus efectos nos dice Juan Monroy Galvez, opone una excepción cuyo fundamento implica la denuncia de la ausencia o defecto de un presupuesto procesal, como cuando denuncia la omisión o defecto de una condicion de la acción, se esta ante una excepción que siempre será procesal, por su naturaleza. En consecuencia, decir excepción procesal es un pleonasmo. En este sentido Monroy nos propone una clasificación, con subespecies, sustentada en los efectos que produce en el proceso la excepción en caso de ser declarada fundada; y así, las excepciones son: a) Dilatorias, cuando paralizan el trámite del proceso que no se cumpla con incorporar el presupuesto procesal o la condicion de la acción considerada como inexistente o defectuosa al ampararse la excepción. Constituyen excepciones dilatorias: las de incapacidad del demandante o de su

representante,

la

representación

insuficiente

o

defectuosa

del

demandante, la de oscuridad o la ambigüedad en el modo de proponer la demanda, la falta de legitimidad para obrar del demandado. b) Perentorias, cuando extinguen definitivamente el proceso en el que se propusieron. En estos casos, la inexistencia o deficiencia de un presupuesto procesal o de una de las condiciones de la acción no es subsanable, razón por cual tiene el efecto de extinguir el proceso. Configuran

excepciones

perentorias

la

de

incompetencia,

la

de

representación defectuosa o insuficiente del demandado, la falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y la de convenio arbitral. Por otro lado, las excepciones perentorias admiten ser clasificadas en simples y complejas. Las perentorias simples, tienen el efecto de extinguir el proceso sin afectar o extinguir la pretensión formulada por el actor o, en su caso, por el reconvincente; dentro de esta subespecie encontramos a las excepciones de incompetencia, representación defectuosa o insuficiente del demandado.

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En cambio, las excepciones perentorias complejas, declaradas fundadas, tienen el efecto de extinguir el proceso, así como cancelar de modo definitivo la pretensión procesal, por consiguiente, el actor no podrá intentar proponer nuevamente la pretensión en otro proceso ulterior; en esta subespecie encontramos a la excepción de cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o por transacción, etc. Nuestro Código de Enjuiciamiento Civiles de 1852 regulaba las excepciones en sus artículos 615 a 638, clasificándolas en declinatorias, dilatorias y perentorias conforme se ve del artículo 616. Estipulaba, además, que las declinatorias tenían por objeto remitir el conocimiento de la causa a distinto juez (recuérdese en este punto lo definido por Escriche) del que empezó a intervenir en ella; las dilatorias, suspender y dilatar el recurso del litigio; en tanto que las perentorias, extinguir el juicio o acción. Enumeraba como declinatoria: la incompetencia del fuero, pleito pendiente y el impedimento del juez. La excepción declinatoria (decía el artículo 622) tiene lugar en cualquiera de los casos señalados en el titulo del fuero competente y debe deducirse ante el juez que intenta conocer la causa. Las excepciones dilatorias mas comunes eran (artículo 619): la falta de personería; la de excusión u orden y la de tiempo para liberarse; la de la demanda oscura o inoficiosa; la de contradicción; la de acumulación; la de petición antes de tiempo o de un modo indebido; la que se cite al responsable de evicción; la de condición no cumplida; la de estar el demandado legítimamente impedido, la de pedir al actor fianza de resultas, cuando lo designe la ley; la que se dirige a comprobar la identidad o estado de la persona. En el artículo 628 se reglamentaba respecto a la excepción de oscuridad de la demanda, señalándose que esta daba cuando en la demanda no se habían cumplido los requisitos que prescribía el articulo 58 y siguientes del citado cuerpo procesal o cuando estaba concebida en términos oscuros, ambiguos o contradictorios. Las excepciones perentorias eran: la de pago; la de pacto de no pedir; la de compensación; la de novación; la de dolo; la de prescripción; la de fuerza o miedo; la de ignorancia o error; la de dinero no entregado; la de lesión enorme o enormísima; la de nulidad o falsedad; la de transacción y la de cosa juzgada.

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10.- TRAMITE DE LAS EXCEPCIONES.1.- PLAZO Y FORMA Y PRUEBAS PARA PROPONER EXCEPCIONES.Todas las excepciones que pretende hacer valer demandado debe proponerlas en forma conjunta, en un mismo escrito. De igual manera, si el demandante reconvenido formula varias excepciones, debe hacerlo en forma conjunta. En ese sentido el Código prevé: “Art. 447º.- Plazo y forma de proponer excepciones: Las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal”. En proceso de conocimiento, debe proponerse en cuaderno separado, conforme a la citada norma general, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente al de la notificación de la demanda o, en su caso, de la reconvención (Art. 478º inc. 3). Este plazo es perentorio, de tal modo que una vez vencido, el demandado no puede ejercitar el derecho a proponerlas, pues se extingue el derecho a proponer estos medios de defensa de forma. En proceso abreviado, las excepciones deben proponerse en cuaderno separado, dentro del plazo de cinco días (Art. 491º inc.3). Igualmente el plazo el fatal, por consiguiente, una vez vencido es inadmisible cualquiera de las excepciones que propusiera el demandado o reconvenido y, tampoco pueden ser deducidas como articulo de nulidad. En proceso sumarísimo, las excepciones se proponen en cuaderno separado y en el mismo escrito en donde se contesta la demanda, debiendo ofrecerse medios probatorios de actuación inmediata (Art. 552º). En cambio, en el proceso ejecutivo, el ejecutado podrá contradecir la ejecución y proponer excepciones y defensas previas, dentro del plazo de cinco días contados desde el día siguiente al de la notificación con el mandato ejecutivo, debiendo ofrecer solamente medios probatorios como la declaración de parte,

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la prueba documental y la pericia (Art. 700º). El plazo para la absolución del traslado de la contradicción y de las excepciones es de tres días (Art. 701º). Si bien en el proceso de ejecución de garantías, cuando regula la contradicción (Art. 722º), no dice nada expresamente sobre las excepciones y defensas previas, consideramos que si es procedente proponerse cualquiera de las excepciones previstas en el Art. 446º del Código; pues, como ya hemos anotado reiteradamente, por definición y para la doctrina que informa a nuestro Código, la excepción denuncia la ausencia o insuficiencia de un presupuesto procesal o de una de las condiciones de ejercicio valido de la acción, y si falta uno de estos elementos, el proceso es nulo o puede devenir en nulo; por tanto, resulta razonable y justo, que no solo el juez y el ejecutante, sino también el ejecutado denuncie la ausencia de un presupuesto procesal o una de las condiciones de la acción, proponiendo las excepciones pertinentes y, que si abusa de este derecho, obviamente debe ser pasible de costas, costos y multas a que se contrae el numeral 457º. Además, si el ejecutado puede proponer la excepción de prescripción (la que como sabemos, puede ser objeto de renuncia por el deudor), a fortiori, con mayor razón, puede proponer otras excepciones cuyo sustento factico son irrenunciables, como la incapacidad del demandante, la representación insuficiente o defectuosa del demandante o del demandado, la cosa juzgada, la de transacción, etc. Este criterio viene siendo seguido por las Salas Civiles de algunas Cortes de la República, tal como obra en la sección referida a la jurisprudencia. Convenimos con Hinostroza Miguez, respecto a este punto relativo a la admisión de excepciones en los procesos de ejecución de garantías, quien pone de relieve lo siguiente: “En el caso de los procesos de ejecución de garantías, si bien el Código procesal Civil no menciona específicamente como supuesto de la contradicción a las excepciones y defensas previas, así como tampoco hace una remisión al trámite de algún proceso que si las contemple, creemos que no deben rechazarse tales figuras procesales por la omisión señalada, primero, porque solo se puede restringir derecho cuando la ley disponga expresamente, y segundo, porque nada impide que el presupuesto de alguna excepción

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constituya fundamento valedero de la contradicción. Sobre el particular, el artículo 722º del Código Procesal Civil, referido a la contradicción en el proceso de ejecución de garantías, permite alegar al ejecutado cualquier forma de extinción de la obligación y menciona además a la prescripción; por tanto, si es factible el empleo de la excepción de prescripción o alguna otra que se funde en la extinción de la obligación11. En consecuencia, somos de la opinión que si proceden las excepciones en esta clase de procesos y que el plazo máximo para proponerlas es el mismo para formular contradicción.” La prueba pertinente, para las excepciones será únicamente la documental, con arreglo al citado Art. 722º y se propondrá en el mismo escrito de contradicción. Tratándose de la excepción de convenio arbitral debe ofrecerse únicamente como prueba el documento que lo contiene, el que debe anexarse al escrito donde se formule la o las excepciones.

2.- AUDIENCIA DE SANEAMIENTO PROCESAL.Mediante el instituto del saneamiento procesal se impone al juez el deber de inmacular o expurgar el proceso de todo defecto, vicio u omisión que pueda impedir ulteriormente, y en su oportunidad, a que emita una sentencia de merito, resolviendo el conflicto de intereses; o, en su caso, le impone el deber de ordenar la subsanación pertinente, o bien la liquidación del proceso por defecto o vicio insubsanable. El saneamiento del proceso puede concebirse como una etapa obligatoria del proceso o como una actividad razonada y decisoria del juzgador. Como fase necesaria del proceso, lo ubicamos al saneamiento procesal después de la contestación de la demanda, o la reconvención, y antes de la fase de conciliación.

POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. Pag 410 11

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Como actividad del juzgador, es aquella referida a la inmaculacion o purificación del proceso de todo vicio, defecto, omisión, nulidad, irregularidad, que puede obstar posteriormente a un pronunciamiento de merito sobre el fondo de la litis o, en su caso, dar por concluido el proceso si se constata la presencia de un defecto de carácter insubsanable. El Código regula la audiencia de saneamiento procesal de la siguiente forma: “Art. 449º.- Audiencia de Saneamiento Procesal.- Absuelto el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, el Juez, en decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios probatorios pendientes de actuación declarando infundada la excepción y saneado el proceso. De lo contrario, fijara día y hora para la audiencia de saneamiento, la que será inaplazable. En esta se actuaran los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del Juez, para resolver la excepción. Al final de la audiencia el Juez resuelve la excepción, luego de escuchar los informes orales de los Abogados si fueran solicitados. Si declara infundadas las propuestas, declara además saneado el proceso. De lo contrario, aplica lo dispuesto en los artículos 450º y 541º. El Juez puede reservarse la decisión por un plazo que no excederá de cinco días contado desde la conclusión de la audiencia de saneamiento”. Cuando el juez sanea el proceso debe pronunciarse sobre todas las excepciones y, de ser desestimadas ellas, procederá a examinar los demás aspectos de la relación procesal para verificar si existen o no otras causales de nulidad subsanables. Es en esa virtud que el Código señala: Art. 465º.- Saneamiento del proceso.- tramitado el proceso conforme a esta sección y atendiendo a las modificaciones previstas para cada vía procedimental, el Juez, de oficio y aun el emplazado haya sido declarado rebelde expedirá resolución declarando:

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1. La existencia de una relación jurídica procesal valida; o, 2. La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación, precisando sus defectos; o, 3. La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental. Subsanados los defectos, el Juez declarara saneado el proceso por existir una relación

procesal

valida.

En

caso

contrario,

lo

declarara

nulo

y

consiguientemente concluido. La resolución que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos, es apelable con efecto suspensivo. Como lo analizaremos en su oportunidad (capítulo sobre saneamiento procesal) cuando sanea el proceso, además de resolver las excepciones (y desestimadas que sean estas), el juzgador debe examinar y verificar los siguientes aspectos: a) Existencia del proceso b) Concurrencia de los tres presupuestos procesales c) La concurrencia de las dos condiciones de ejercicio valido de la acción d) Debido proceso a ese momento (emplazamiento valido del demandado) e) Otras causales de nulidades subsanables o insubsanables que pudieran estar presentes. Una vez que sea consentida o, en su caso, ejecutoriada, en la resolución que declara saneado el proceso, se extingue todo derecho de las partes para que puedan cuestionar la validez de la relación procesal. De tal forma que ni en vía de excepción ni de nulidad pueden atacar la validez del proceso, salvo el caso, que la doctrina considera la facultad de la parte de denunciar una causal de nulidad insubsanable, lo que significa que podrá poner de manifiesto al juez sobre esta causal, pero este no esta en el deber de pronunciarse sobre tal 43

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denuncia y aun solo podría decretar “a sus antecedentes, teniéndose presente en su oportunidad y en cuanto fuese de ley”. El Código textualmente dispone: “Art. 446º.- Efectos del saneamiento del proceso.- consentido o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal valida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada”. Por otro lado, es menester acotar que si bien precluye toda petición de la parte referida a la validez de la relación procesal, ello no significa necesariamente que el juzgador no pueda declarar la nulidad parcial o total del proceso, si verifica la presencia de una causal suficiente para así declararlo en cualquier estado y grado del proceso, haciendo uso de la facultad prevista en el Art. 176º, parte final, del Código. Esa causal de nulidad (subsanable o insubsanable) puede ser preexistente y no advertida por el juez o las partes, o puede ser sobreviviente, como el caso de una infracción al debido proceso (derecho de prueba, por ejemplo). Por otro lado, el Código establece cuales son los efectos de la declaración de invalidez insubsanable o subsanable del proceso: “Art. 467º.- efectos de la declaración de invalidez de la relación procesal.consentida o ejecutoriada la resolución que declara la invalidez de la relación procesal o vencido el plazo sin que el demandante subsane los defectos que la invalidan, el Juez declarara concluido el proceso imponiendo al demandante el pago de las costas y costos”.

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- Las Excepciones y las Defensas Previas

3.- DECISIÓN, RECURSOS Y EFECTOS DE LAS EXCEPCIONES.Aun cuando el demandado haya propuesto varias excepciones, el juez debe resolverlas en la misma resolución en forma conjunta, pero deberá priorizadas, pues si se han deducido las excepciones de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral, y se delira fundada una de estas, se abstendrá de resolver las otras excepciones que se hubieran hecho valer, en razón de que si el juez resulta incompetente, o ya viene conociendo del proceso otro juez competente o el arbitro el que resuelva las otras excepciones propuestas. Así, el código señala: “Art. 450º.- Decisión y recurso en las excepciones.- las excepciones se resuelven en un solo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás; pero si concedida apelación, el superior revoca aquella, devolverá lo actuado para que el Inferior se pronuncie sobre las restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo”. Con la finalidad de preservar el derecho a la doble instancia, es que la citada norma procesal previene que en caso de que el órgano jurisdiccional superior revoque la resolución que declaro fundada una de esas tres excepciones, se dispondrá la devolución de los actuados para que el A quo se pronuncie sobre las otras excepciones cuyo pronunciamiento se omitió. Si la excepción o excepciones son desestimadas (infundadas o improcedentes) la resolución será apelable sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida, debiendo el juez (en los procesos

abreviados y sumarísimo) motivar la resolución al

concederse la alzada en esta ultima calidad (Art. 369º, 494º y 556º). Las razones de hecho y de derecho por las cuales se declaran fundadas las excepciones pueden configurar, en el fondo, causales de

nulidades

subsanables o insubsanables, en virtud a ello, es que el Código establece distintos efectos según se trate del tipo de excepción declarada fundada. Así, se precisa:

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Derecho Procesal Civil

- Las Excepciones y las Defensas Previas

“Art. 451º.- Efectos de las excepciones.- una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 446º, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: 1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijara el auto resolutorio, si se trata de la excepción de incapacidad del demandante. 2. Suspender el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante dentro del plazo que fijara el auto resolutorio. 3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. 4. Suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado. Vencidos los plazos a los que se refieren los incisos anteriores sin que se cumpla con lo ordenado, se declarara la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. 5.

Anular lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de las

excepciones de incompetencia, representación insuficiente del demandado, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva o convenio arbitral”.

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IMPROCEDENCIA

- Las Excepciones y las Defensas Previas DE

LA

EXCEPCIÓN

COMO

NULIDAD,

COSTOS,COSTAS Y MULTA.Hemos anotado que los hechos que configuran las excepciones, en el fondo, constituyen causales de nulidad subsanables, en unos casos, e insubsanables en otros. Para evitar propiciar la mala fe del demandado, es que el Código (Art. 454º) dispone que no puede hacerse valer como nulidad los hechos que configuran una excepción: Veamos el texto legal: “Art. 454º.- Improcedencia de la excepción como nulidad.- Los hechos que configuraban excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que puedo proponerlas como excepciones”. Además, debe tenerse en cuenta que la nulidad debe formularse en la primera oportunidad que tuviera el nulidicente (Art. 176º) y que al no proponer la excepción que correspondiera dentro del plazo legal, el demandado estaría consintiendo en la causal de nulidad, lo que convalidaría tal nulidad (Art. 175º inc. 4). No obstante ello, si bien el demandado no puede solicitar se declare la nulidad, total o parcial del proceso, en base a los hechos por los cuales puedo proponer excepciones (y no lo hizo), la doctrina, en este punto, reconoce al litigante la facultad para poder denunciar una causal de nulidad absoluta o relativa, sin que el juez tenga el deber de pronunciarse sobre esta denuncia, pues no es un pedido de nulidad, sino una simple manifestación del litigante sobre una presunta nulidad o irregularidad que se habría cometido. Con la finalidad de cerrar las puertas, en lo posible del abuso que pudiera hacer el demandado para hacer valer excepciones, cuyo sustento no tiene asidero jurídico o fáctico, es que el Código establece sanciones. Veamos el texto legal: “Art. 457º.- Costas, costos, y multas de las excepciones y defensas previas.Las costas, costos y multas del trámite de las excepciones y defensas previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendido a la manifiesta falta de fundamento, el Juez puede ordenarla al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco Unidades de Referencia Procesal”. Estas costas y costos que señala la citada norma procesal, se deben fijar sin perjuicio de las que se establezcan para el principal y para otros cuadernos o incidentes, con arreglo al Art. 412º del Código. 47

Derecho Procesal Civil

- Las Excepciones y las Defensas Previas

12.- LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Como todos sabemos, incluso desde antes del CPC, la prescripción se encontraba regulada como una excepción, siendo que a favor de su naturaleza procesal se ha dicho que “por razones que tienen que ver en una tradición jurídica mal entendida de la que aún no nos sacudimos, la prescripción extintiva y sus plazos, están regulados en la norma material a pesar de que por su naturaleza jurídica y eficacia se trata sin duda de una institución propia del Derecho Procesal. Lo cierto es que como ha sido ya señalado tanto la excepción como la caducidad “no son instituciones de Derecho Procesal sino de la parte general del Derecho Privado, que, en puridad, constituye mecanismos de extinción de diversas situaciones jurídicas. De ello es clara muestra la modificación del régimen de la prescripción en Alemania (que se enmarca en la ley de modernización del Derecho de las obligaciones en dicho país), la cual refleja el valor que en la cultura legal alemana se da al sistema jurídico como tal y a la parte general (All-germeneir Teil) contenida en el BGB, el cual se concibe como eje vertebrador de todo el sistema del Derecho Privado. Y no debe llevarnos a confusión que el régimen de estos institutos se regule muchas veces en lugares ajenos a la parte general, como en el libro de tutela de los derechos (como en la experiencia italiana) o en la parte final del código como en el caso francés (de indudable influencia en el legislador español y el peruano), pues estas elecciones en muchos ordenamientos jurídicos (esencialmente en los receptores de experiencias jurídicas extranjeras) se debe a cuestiones de circulación de modelos jurídicos que no afectan la esencia y alcance a la figura. Es sintomático de lo aquí afirmado que la prescripción y la caducidad se estudien en libros de introducción al Derecho Privado y no en libros de Derecho Procesal. Es clara muestra de ello, finalmente, que el legislador peruano de 1984 haya dedicado un libro entero para regular estos fenómenos: el Libro VIII de nuestro Código Civil.

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Derecho Procesal Civil

- Las Excepciones y las Defensas Previas

Lamentablemente, entre nosotros la errada forma de concebir a la excepción como un tema procesal y a las excepciones únicamente como mecanismo de denuncias de problemas en los presupuestos y condiciones de la acción tiene consecuencias prácticas. En efecto, como todos sabemos, la estimación de la excepción de prescripción, ocasionará únicamente una resolución absolutoria de instancia (así se entiende del inciso 5 del artículo 451 de nuestro CPC). Con esto, el demandante podría intentar cuantas veces quisiera nuevamente la demanda, ya que la declaración efectuada no tiene efectos en el ámbito sustancial. Pero, si la prescripción es un mecanismo de extinción de situaciones jurídicas subjetivas, como lo es, al haber operado, se extingue el derecho mismo, razón por la cual resulta del todo absurdo tan siquiera pensar que se pueda tentar nuevamente la interposición de una demanda. Y es que como bien señala Leible Steían, la excepción de prescripción es una Excepción perentoria, una de aquellas que “impide la ejecución de la prestación que fue desaparecida de nuestro sistema procesal”, excepción que fue desaparecida de nuestro ordenamiento jurídico. Así, si lo que se quiere es coadyuvar a reducir la carga procesal y, por ende, ayudar a la “eficacia procesal”, con seguridad en algo serviría dotar de concretos y sustanciales efectos el amparo de la excepción de prescripción, imposibilitando al demandado el presentar su demanda nuevamente12.

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MONROY GÁLVEZ, Juan. Las Execpciones en el Codigo Procesal Civil Peruano. 2º Edición aumentada. Lima 2004. PaG 373 49

Derecho Procesal Civil

13.-

RELACIÓN

JURÍDICA

- Las Excepciones y las Defensas Previas

SUSTANTIVA

Y

RELACIÓN

JURÍDICA

PROCESAL.Un proceso civil tiene su origen cuando en la realidad se presenta un conflicto de intereses intersubjetivo o una incertidumbre, cualquiera de ellas con relevancia jurídica. Este conflicto de intereses con relevancia jurídica se produce cuando por lo menos dos personas tienen un interés propio y opuesto al interés del otro respecto de un mismo bien jurídico. Así, imaginemos que alguien considera que tiene derecho a poseer un bien que en ese momento es poseído por otro. Sin embargo, este último considera que su derecho a mantener la posesión del bien es firme y definitivo, en consecuencia, no tiene intención de devolver el bien al otro. Este conflicto no tendrá una solución satisfactoria y aceptable socialmente que no sea a través de un proceso judicial, dada su naturaleza de conflicto de interés con relevancia jurídica. En proceso civil cuando entre dos o mas personas se produce un conflicto de intereses como el descrito en el párrafo anterior, suele decirse que entre ambas hay una relación jurídica sustantiva. Este es el antecedente material inmediato al inicio de un proceso contencioso. Cuando una persona quiere que ese conflicto acabe y que alguien decida que él tiene la razón, no tiene otra alternativa que acudir al servicio de justicia, es decir debe iniciar un proceso. A esta nueva relación establecida, la que no alcanza únicamente al demandante y al demandado, sino también al juez, sus auxiliares e incluso a otras personas que puedan coadyudar a la solución del conflicto, se le denomina relación jurídica procesal. Pues bien, un juez jamás podrá pronunciarse válidamente en un proceso si éste o la relación jurídica procesal, conceptos que son sinónimos, no esta saneada. Ahora bien, una relación jurídica procesal estará saneada cuando se encuentren presentes de manera impecable los Presupuestos Procesales. Precisamente cuando el demandado plantea una defensa de forma o excepción que como hemos dicho, también son sinónimos bien puede 50

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- Las Excepciones y las Defensas Previas

sustentarse en el hecho que está denunciando la ausencia o imperfección de un Presupuesto Procesal. 14.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.No son abundantes las teorías explicativas acerca de la naturaleza jurídica de los Presupuestos Procesales. Sin embargo, es posible identificar a aquella que considera a esta institución en su acepción literal, es decir, considera a los Presupuestos Procesales como los requisitos para la existencia de una relación jurídica procesal, es decir de un proceso. Esta teoría llevada a un posición extrema si no hay Presupuesto Procesal, no hay proceso produce el germen de su propia destrucción. Así, con ella no se logra explicar como un litigante puede cuestionar la inexistencia de un Presupuesto Procesal dentro de un proceso, si éste técnicamente no existe, precisamente como producto de su ausencia. Para usar un ejemplo, si la capacidad procesal es un Presupuesto Procesal, como en efecto lo es, ¿Cómo voy a poder denunciar su ausencia si no es al interior de un proceso?. Por esta razón, la teoría mas aceptada en torno a la naturaleza jurídica de esta institución, es aquella que enseña que los Presupuestos Procesales son los elementos básicos y necesarios para la existencia de una relación jurídica procesal valida, es decir, sin Presupuesto Procesales habrá pero estará viciado, será un proceso defectuoso. Veamos cuales son los Presupuestos Procesales: 1.- LA COMPETENCIA.Es una calidad inherente al órgano jurisdiccional, y consiste en la aptitud para ejercer válidamente la jurisdicción. Es decir, no basta que un órgano jurisdiccional sea tal para pueda actúan en cualquier proceso válidamente, para tal efecto es necesario que cumpla con cierto número de requisitos, los que suelen denominarse elementos de la competencia, que son: la cuantía, la materia, el turno, el grado y el territorio.

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2.- CAPACIDAD PROCESAL.Esta no es otra cosa que la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso, específicamente las llamadas partes procesales, para realizar actividad jurídica valida al interior precisamente del proceso. Por cierto no todo los sujetos de derecho que tienen la calidad de parte material, es decir que son parte de una relación jurídica sustantiva, tiene capacidad procesal Imaginemos ejemplos tan sencillos como la persona jurídica o el incapaz. Estos pueden ser titulares de derecho y en merito de tal tener interés en demandar o ser demandados, sin embargo, ellos no tienen posibilidad real de actuar directamente en un proceso, para tal efecto requieren que alguien actúe en su nombre. En estos como en otros casos se presenta la figura de la representación procesal, la que siendo tributaria de los aspectos genéricos de la representación, tiene particularidades que le hacen autónoma. Se trata del instituto procesal a través del cual se permite que una persona actúe en nombre de una parte material dentro del proceso. 3.- REQUISITOS PARA LA DEMANDA.Siendo la demanda el ejercicio efectivo o la manifestación concreta del derecho de acción, su actuación implica el cumplimiento de cierto número de requisitos o actos formales de necesario cumplimiento. Algunos de estos actos cumplen, en efecto, un rol únicamente formal en la expresión de la demanda. Siendo así, su incumplimiento impide que la demanda produzca efectos jurídicos, a pesar de lo cual, el juez advertido de tal incumplimiento puede conceder el demandante un plazo para que subsane la omisión o insuficiencia. Estos son los requisitos de la admisibilidad de la demanda. Sin embargo, hay otros requisitos cuya presencia articula la esencia de la demanda misma, son tan intrínsecos a ella que se confunde su presencia con la demanda misma. Por esta razón cuando un juez descubre su ausencia o

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imperfección, ordena de inmediato su rechazo. Estos son los requisitos de procedencia de la demanda. Incluso es posible que determinadas pretensiones tengan su propia vía procedimental, es decir, que su tramitación se guie por una de las vías procedimentales conocidas, aun cuando se regulen específicamente para ella algunos aspectos singulares, concretamente algunos requisitos propios. Como se advierte, los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda sin imprescindibles para que este acto apertorio del proceso produzca efectos jurídicos, es en tal merito por el que se convierten en un Presupuesto Procesal. 15.- CONDICIONES DE LA ACCIÓN.De la misma manera como ocurre con los Presupuestos Procesales, el concepto del título no refleja con precisión su contenido y mucho menos su naturaleza. Sobre las Condiciones de la acción se han elaborado por lo menos dos teorías explicativas de su naturaleza jurídica. La primera de ellas considera que se trata de los elementos necesarios para que una demanda tenga un pronunciamiento favorable, vale decir sea amparada. La otra considera que las Condiciones de la acción son los elementos indispensables para que el órgano jurisdiccional pueda expedir un pronunciamiento valido sobre el fondo. Vamos a describir cuales son las condiciones de la acción a fin de advertir como la segunda teoría es, en nuestra opinión la mas acertada. 1.- INTERÉS PARA OBRAR.Esta necesidad de acudir al órgano jurisdiccional como único medio capaz de procesa y posteriormente declarar una decisión respecto del conflicto que están viviendo, es lo que se conoce con el nombre de Interés para obrar. Es conocida también como el nombre de Interés procesal se caracteriza y se diferencia de la otra forma que toma el interés jurídico en el derecho material en que es abstracto, es decir, no tiene contenido jurídico, no se sustenta en la presencia o no de otro derecho material, no requiere de contenido patrimonial o

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moral, como podría ser el caso de los intereses expresados como consecuencia de la titularidad de un derecho material. De tal suerte que en un proceso una parte tendrá interés para obrar cuando su presencia en el proceso se entienda a partir de la imposibilidad jurídica de poder solucionar su conflicto de interés de manera distinta a la petición ante el órgano jurisdiccional. Esa necesidad abstracta de tutela jurídica constituye el Interés para Obrar. 2.- LEGITIMIDAD PARA OBRAR.Conocida también con los nombres de Calidad para obrar o Legitimatio ad causam, es una de las instituciones mas sofisticadas del derecho procesal. Regularmente encierra mas cosas de las que usualmente se le imputa y, en otros ámbitos, resulta conteniendo menos de los que cotidianamente se afirma. En realidad es un concepto lógico de relación, cuyo entendimiento es sencillo si se recuerdan los conceptos de relación jurídica sustantiva y relación jurídica procesal ya expresados anteriormente. Así, en un proceso hay Legitimidad para obrar cuando las partes materiales, es decir las conformantes de una relación jurídica sustantivas, son también las partes en la relación jurídica procesal. Apreciada de esta manera, la Legitimidad para obrar aparece como una institución en apariencia sencilla.

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16.- RELACIÓN ENTRE LAS EXCEPCIONES Y LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Y LAS CONDICIONES DE LA ACCIÓN.Como expresamos al inicio, los conceptos de defensa de forma y excepción son sinónimos. En realidad cuando deducimos una excepción lo que estamos haciendo es proponiendo una defensa de forma. Ahora bien, los conceptos antes desarrollados nos permiten introducirnos ahora si con tranquilidad en la esencia misma de la excepción, en su naturaleza jurídica. Allí encontramos que cuando una persona interpone una excepción en realidad lo que esta haciendo es denunciar que en el proceso no existe o existe, pero de manera defectuosa, un Presupuesto procesal o que no existe o existe, pero de manera defectuosa, una Condicion de la Acción. Eso y no otra cosa es la excepción, su ligazón con los dos institutos antes desarrollados es indisoluble, de hecho no es posible explicar que es la excepción sin antes no tener claro que son los Presupuestos procesales y las Condiciones de la acción. Conviene precisar que este es el criterio que ha asumido el Código Procesal Civil Peruano para desarrollar la presente temática en el plano normativo. Apreciemos las excepciones reguladas en dicho ordenamiento, apuntando a precisar que instituto es el que se prevé su ausencia o insuficiencia para amparar una excepción.

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17.- LAS EXCEPCIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.El artículo 446 del Código referido contiene el listado de las excepciones que pueden ser propuestas en el nuevo ordenamiento procesal civil peruano. Expliquemos cada una: A. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA Se han dicho, y con mucha razón, que la competencia es el modo o forma como el juez ejerce la jurisdicción en un caso determinado. Ugo Rocco encuentra que la diferencia esta en que “mientras la jurisdicción es el poder que compete a todos los magistrados considerados en conjunto, la competencia es la jurisdicción que en concreto corresponde al magistrado en singular” y, la competencia prosigue el profesor de la Universidad de Nápoles “Es aquella parte de la jurisdicción que corresponde en contrato a cada órgano jurisdiccional singular, según ciertos criterios a través de los cuales las normas procesales distribuyen jurisdicción entre los distintos órganos ordinarios de ella”. La competencia, señala David Lazcano, es la capacidad del órgano del Estado para ejercer la función jurisdiccional y la jurisdicción es, por el contrario, la función misma, o sea, la actividad que despliega el Estado para satisfacer los intereses tutelados por el derecho, cuando la norma jurídica no ha sido o podido ser cumplida. En resumen, creemos que la correlación entre los conceptos de jurisdicción y competencia es aquella que existe entre poder (y deber) y el ejercicio concreto de ese poder (cumplimiento de ese deber). La competencia es la forma concreta como un órgano estatal determinado ejerce el poder jurisdiccional en un caso justiciable presentado en la realidad. Todo juez, de cualquier instancia, sea Juez de Paz, o Vocal Supremo, tiene jurisdicción idéntica, desde que están investidos de la potestad de impartir justicia y por el solo hecho de ser jueces, empero se diferencian en cuanto a la competencia que la ley asigna para conocer de ciertos conflictos de intereses o casos justiciables determinados. 56

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Si pensamos hipotéticamente, por un momento, que en una sociedad solo existiera un órgano encargado de impartir justicia (como seguramente ocurrió en los albores de la sociedad humana), este tendría competencia para conocer de todos los conflictos o causas, de cualquier materia o cuantía, y por consiguiente no tendría sentido alguno distinguir entre la jurisdicción y competencia, toda vez que estas estarían asumidas y ejercidas por ese único órgano jurisdiccional. La necesidad de tal distingo surge cuando se requiere de más de un órgano jurisdiccional que se encargue de impartir justicia, a cuyo efecto se debe acoger diversos criterios (materia, cuantía, territorio, etc.) para establecer la competencia que corresponderá a cada órgano, es decir. El modo en que cada órgano ejercerá la jurisdicción en un caso concreto para resolverlo. La competencia ha sido clasificada de diversas formas y teniendo en cuenta distintos criterios. Así, veamos algunas clasificaciones: A) Competencia Absoluta: esta clase de competencia se reconoce y establece en atención y observancia a normas de orden público, sin que las partes o el juez puedan modificarlas. Dentro de esta clase de competencia encontramos a la establecida por razón de materia, de cuantía, de turno y la competencia funcional. B) Competencia relativa: se halla regulada en función y satisfacción de los intereses particulares y privados de los litigantes y, por tanto, puede ser modificada o alterada de acuerdo a su conveniencia, a través de la prorroga convencional o la prorroga tacita reguladas por el Código (Art. 25º y 26º). La competencia relativa esta configurada por la denominada competencia territorial (o competencia por razón de territorio). La competencia, según sea el caso concreto, debe ser considerada en dos niveles distintos: como presupuesto procesal y como impedimento procesal. Ya hemos precisado que los presupuestos procesales son los requisitos mínimos que deben concurrir para que la relación procesal se halle instaurada válidamente y, por tal razón deben ser verificables de oficio (y, con mayor razón, a instancia de parte), mientras que el impedimento procesal solo es oponible a instancia de la parte interesada o del tercero legitimado (parte 57

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demandada o reconvenida) y, si la parte no la propone, el proceso debe continuar su iter natural13. Con claridad, Hernán J. Martínez precisa que si aquellas pautas de competencia cuyo incumplimiento apareja la inadmisibilidad para nosotros la improcedencia oficiosa de la pretensión (materia, grado, valor) corresponden a la categoría de presupuestos procesales, mientras que aquellas otras que no pueden ser observadas oficiosamente sino previo planteo procesal de la contraparte se conceptualizan como impedimentos procesales. Valga, eso si, señalar que la facultad judicial de observar de oficio el cumplimiento de los presupuestos procesales no inhibe la eventualidad del planteo de las partes en caso de omisión judicial, sin que por ello se transformen en impedimentos y pierdan su categoría de presupuestos procesales; y valga también, tren de continuar las distinciones, señalar el carácter preclusivo de la etapa procesal para hacer valer los impedimentos procesales que contrastan con la posibilidad de suplir el control oficioso de los presupuestos procesales en cualquier estado o instancia. Augusto Ferrero, citando a prieto Castro, en igual sentido afirma esta posición señalando que la incompetencia relativa procede solamente a instancia de parte, ya que su fundamento es de carácter privado; por el contrario, el fundamento de la incompetencia relativa sin pronunciamiento expreso del demandado, aduciéndola en vía de excepción. En este contexto, cualquiera de las formas de competencia absoluta (por razón de materia, de cuantía, de turno, o competencia funcional) constituye indudablemente presupuesto procesal y, en consecuencia, el Juez, de oficio, esta en el deber de verificarla y pronunciarse sobre ella en cualquier estado y grado del proceso. El mismo punto de vista adopta Augusto Ferrero cuando señala que si una demanda es interpuesta ante juez incompetente por razón de materia, de cuantía, de grado o de turno, se trata de una incompetencia de carácter absoluto. Si cumpliendo con estas cuatro formalidades, el demandante

POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. Pag 417 13

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invoca acción sin tener en cuenta el fuero, se trata de una incompetencia relativa. Por el contrario, la competencia por razón de territorio no configura presupuesto procesal sino impedimento, o solamente puede ser objeto de cuestionamiento mediante la inhibitoria o la excepción de incompetencia. En este sentido el Código dispone: “Art. 25º: Prorroga Convencional de la Competencia Territorial: las partes pueden convenir por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, salvo que la ley la declare improrrogable”. “Art. 26º: Prorroga Tacita de la Competencia Territorial: se produce la prorroga tacita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y para el demandado por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia”. “Art. 37º: Conflicto Positivo de Competencia: La incompetencia por razón de territorio solo puede ser invocada por el demandado como excepción o como inhibitoria, cuando no se haya producido la prórroga de la competencia. Elegida una vía no podrá utilizarse la otra”. En resumen, si el demandado omite oponer la excepción de incompetencia, con su conducta procesal tácitamente esta prorrogando la competencia territorial a favor de un juez que originariamente no era competente, pero que finalmente ambas partes deciden prorrogarle la competencia territorial. No participamos del criterio de Julián Guillermo Romero, el que propusiera que la excepción de incompetencia debe hacerse extensiva al caso en el que la demanda se ha dirigido ante quien no es juez, pues, comentando nuestro Código de 1912, sostenía que si era falta de jurisdicción, podrá hacerse valer como causal de nulidad en cualquier momento con mayor razón podría hacerse valer como excepción dilatoria. En igual sentido opina De la Plaza. Consideramos que si la persona ante quien se dirige la demanda carece de jurisdicción o bien ya no tiene en ese momento jurisdicción entonces, estamos frente a un caso de proceso inexistente, en donde obviamente no cabe

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deducirse medios de defensa de forma ni de fondo, pues la inexistencia del acto procesal es total, no siendo necesario declararse judicialmente ni puede convalidarse. En conclusión, la incompetencia absoluta debe declararse de oficio o en vía de excepción de incompetencia, pues con esta falta de competencia se esta afectando un presupuesto procesal y, este, como lo hemos anotado, es verificable de oficio o a instancia de parte. En tanto que la incompetencia relativa únicamente es revisable a instancia de parte y se halla sometida rígidamente al principio de preclusión procesal, por cuanto si no es propuesta como excepción en el plazo señalado por la ley según el tipo de procedimiento se entenderá que el demandado ha renunciado al derecho de proponerla y sobre todo que ha prorrogado tácitamente la competencia del juez. Como ya hemos visto, a propósito de las clases de excepciones, la excepción de incompetencia es una de carácter perentoria y simple, pues en el caso de que fuese declarada fundada, su efecto será el de extinguir el proceso, pero dejará subsistente la pretensión procesal, la que podrá proponerse en otro proceso ante el juez competente. Sin embrago, cabe anotar en cuanto a la facultad que tiene el juez de examinar el monto del petitorio, y si del texto de la propia demanda o de los anexos aparece que la cuantía asignada por el actor no es la que corresponde, en cuya hipótesis deberá el juez efectuar la consiguiente corrección o, en su caso, inhibirse de su conocimiento para remitir los actuados al juez competente por razón de cuantía. Específicamente, para nuestro ordenamiento procesal, la excepción de incompetencia puede sustentarse en la falta de competencia por razón de materia, por razón de cuantía, por razón de territorio y aun por razón de turno. En esta última hipótesis, debe tenerse en cuenta conforme a las disposiciones administrativas pertinentes, se ha instalado y viene funcionando la Mesa de Partes Única para los juzgados civiles, empero para las Salas puede muy bien operar la competencia por razón de turno, en donde si este órgano jurisdiccional actúa como primera instancia, puede oponerse la excepción de incompetencia por no observarse las reglas de competencia por razón de turno, siempre que en la sede judicial existan dos o mas Salas Civiles o Mixtas.

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La excepción de incompetencia no puede sustentarse en la infracción a las reglas de competencia funcional, por expresa prohibición del Art. 35º, que en el tercer párrafo dispone: “No es procedente la excepción para cuestionar la competencia funcional. Sin embargo, podrá ser declarada de oficio (se entiende en cualquier estado y grado del proceso) o a pedido de parte (no se admitirá como excepción) hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal”. Esto último en congruencia con lo dispuesto en el Art. 466º del Código que prohíbe toda petición de las partes dirigida, directa o indirectamente, a cuestionar la validez de la relación procesal. Además, también es menester dejar establecido que la competencia funcional comprende a la llamada competencia por razón de jerarquía o grado, la que viene a constituir una especie de aquella; en consecuencia, la competencia funcional es el género, y la competencia por razón de grado o jerarquía es la especie. El actor reconvenido puede proponer la excepción de incompetencia sustentando su medio de defensa en que se han vulnerado las normas relativas a la competencia por razón de materia, de cuantía, de territorio. No procederá que la interponga cuando falte la competencia por razón del territorio, pues por el hecho de comparecer al proceso, sin hacer reserva, o por dejar de transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia, ha prorrogado la competencia del juez. De estimarse fundada la excepción de incompetencia, primeramente su efecto será el de imposibilitar al Juez de pronunciarse sobre las demás excepciones que se hubieren interpuesto; luego, también, en la misma resolución se ordenara la nulidad de todo lo actuado (improcedente la demanda) y concluido el proceso (Art. 451º inc. 5). Según los efectos anotados; la excepción es de carácter perentoria simple, en virtud a que si bien el proceso queda cancelado, el actor puede intentar proponer nuevamente la misma pretensión14.

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ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la Teoría del Proceso, 1º Edicion, Lima – Perú 2004. Pag. 140 61

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Después de haber dado un noción al tema tratado, resumidamente podemos decir que la competencia del juez es uno de los presupuestos del proceso, si un proceso se sigue ante un juez incompetente, no tiene ningún eficacia jurídica. Esta excepción procede cuando se interpone una demanda ante un órgano jurisdiccional incompetente por razón de materia, cuando este último es improrrogable. Puede ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de expedirse el auto de saneamiento. Si se declara fundada la excepción de incompetencia,

se producirá como

efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso; lo anterior no evita; sin embargo, que el demandante pueda interponer nuevamente su demanda ante el órgano jurisdiccional competente.

B.-EXCEPCIONES DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE E INCAPACIDAD DE SU REPRESENTANTE.Estas dos excepciones tiene relación estrecha con el segundo presupuesto procesal: la capacidad procesal de la partes. Por esta razón, previamente debemos, aunque en forma breve, abordar la capacidad procesal, llamada por el Código, capacidad para comparecer en un proceso, así como su distinción con la capacidad para ser parte material en un proceso. La capacidad jurídica en general podemos distinguirla entre capacidad sustantiva y capacidad procesal, la capacidad sustantiva puede ser de goce o de ejercicio. De la misma manera, la capacidad procesal puede ser de goce o de ejercicio; a la primera se le denomina capacidad para ser parte, o como el Código (Art. 57º) la denomina capacidad para ser parte, o como el material en un proceso, es decir, aquella que concede la aptitud para ser titular de derechos, deberes o cargas procesales. A la segunda se le denomina capacidad procesal en sentido restringido o como el código la denomina capacidad para comparecer en un proceso.

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En resumen, la capacidad de goce es denominada por el Código y la doctrina como capacidad para ser parte material en un proceso, en tanto que la capacidad de ejercicio se le denomina en el mismo texto legal como capacidad para comparecer en un proceso. Enseñaba el maestro Mario Alzamora Valdez, que la capacidad para ser parte en un proceso es aquella que considera a una persona como sujeto activo de la relación procesal; corresponde, por tanto, a todo el que es capaz de ser titular de un derecho. Coincide, pues, con la capacidad de goce. Poseen dicha capacidad tanto las personas naturales, como las personas jurídicas de interés público: el Estado, la iglesia, las universidades, municipalidades, beneficencias, establecimientos de instrucción, y las de interés privado como las asociaciones, y sociedades civiles y mercantiles. La capacidad para ser parte, precisa Jaime Guasp, es la aptitud jurídica para ser titular de los derechos o de las obligaciones de carácter procesal que a las partes se refieren. Obviamente no se confunde con la legitimidad para obrar. En consecuencia, la capacidad para ser parte material, tiene su origen en el nacimiento, para las personas naturales, y en los requisitos legales e inscripción, para las personas jurídicas, tal como también señala Prieto Castro. Hernando Devis Echandia claramente expone que cualquiera que sea la situación de la parte en el proceso y su modo de actuar, para que su comparecencia sea válida y sus actos produzcan efectos legales procesales, debe reunir las siguientes condiciones: a) Capacidad para ser parte de goce b) Capacidad procesal o para comparecer al juicio, es decir, legitimatio ad processum de ejercicio c) Debida representación cuando no se actúa personalmente o se trata de una persona jurídica d) Adecuada postulación.

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Y luego toda persona natural o jurídica, de derecho privado o público, tiene capacidad para ser parte en juicio, o. lo que es igual, para ser sujeto del proceso o de la relación jurídica procesal. En suma, toda persona natural desde su nacimiento hasta su muerte tiene capacidad para ser parte material en un proceso, pues goza de los derechos y facultades procesales y le es imputable deberes y cargas procesales, por ejemplo, del derecho a la tutela jurisdiccional, del derecho de acción, se es incapaz, los ejercita por medio de su representante legal (padres, tutor, curador). Incluso el concebido puede ser parte material en un proceso, para los derechos que le favorezca y a condición de que nazca vivo y, será su representante (padres, curador procesal) quienes por el concebido ejerzan los derechos procesales y los materiales que le favorecen en un proceso determinado, sea como demandante o como tercero legitimado. Respecto a la capacidad de goce de carácter procesal el Código expresa: Art. 57º.- Capacidad para ser parte material en un proceso.- toda persona natural o jurídica, los órganos constitucionales autónomos y la sociedad conyugal, la sucesión indivisa u otras formas de patrimonio autónomo, pueden ser parte material en un proceso. Toda persona natural, como lo indica el dispositivo glosado, puede ser parte material en un proceso, esto es, que tiene capacidad de goce de carácter procesal, sea persona natural incapaz, sea nacional o extranjero (menores e incapaces mayores). Un menor de edad, por ejemplo, tiene capacidad para ser parte material de un proceso, pues puede ser titular de derechos y deberes procesales, pero no puede ejercitarlos o cumplirlos precisamente por no tener capacidad de ejercicio (procesal), en cuyo caso, será su representante legal (padres o tutor) quien ejerce la representación de ese incapaz en proceso. Por otro lado, toda persona jurídica, sea de derecho privado o de derecho público, por el solo hecho de la inscripción correspondiente previos los requisitos y tramites o por el reconocimiento y creación por ley, tiene capacidad para ser parte material en un proceso, pues tiene aptitud para ser titular de 64

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derechos, cargas y deberes procesales, pero su representante quien ejercerá por aquella persona jurídica tales derechos o cumplirá los respectivos deberes y cargas procesales. La capacidad para ser parte significa, nos dice Alzamora Valdez, que una persona puede intervenir en un proceso civil, pero no quiere decir que sea precisamente titular del derecho de obrar o de contradecir (legitimidad para obrar del demandante o del demandado, respectivamente). En cambio, la capacidad para comparecer en un proceso o capacidad procesal (de ejercicio), es la aptitud para iniciar y actuar en un proceso, ya sea por derecho propio, o representando a otro, o bien para conferir representación procesal. Y de esta capacidad para comparecer derivan tres derechos:  Derecho a comparecer por derecho propio y directamente ante el juez.  Derecho a comparecer y actuar en proceso por derecho ajeno, representando a otra persona, sea natural o jurídica.  Derecho a comparecer y actuar en proceso mediante representante convencional (apoderado judicial).

La capacidad para comparecer en proceso se refiere no solamente a la facultad para comparecer en proceso, sino para actuar válidamente en el, para ejercer derechos, facultades o potestades y cumplir deberes y cargas dentro de un proceso; en consecuencia, la capacidad para comparecer no viene sino a constituir la capacidad procesal de ejercicio. La capacidad procesal o capacidad para comparecer en proceso, nos dice Juan Monroy Gálvez no es otra cosa que la aptitud que tienen los intervinientes en el proceso, específicamente las llamadas partes procesales, para realizar actividad jurídica valida al interior precisamente del proceso.

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No debe confundirse la capacidad para comparecer en un proceso con la legitimidad para obrar, activa y pasiva; pues la primera se refiere a un presupuesto procesal, y determina que la actuación procesal de la parte o tercero legitimado sea válida, mientras que la legitimidad para obrar es una condición de ejercicio valido de la acción y determina que el actor pueda formular legalmente una pretensión procesal o que, a su vez, el demandado pueda formular contradicción a la pretensión. En la doctrina también se le denomina a la capacidad para comparecer a un proceso como personería adjetiva, mientras que a la legitimidad, para obrar como personería sustantiva. En esta perspectiva el Código reconoce: Art. 58º: Capacidad para comparecer en un proceso: tienen capacidad para comparecer por si a un proceso o parar conferir representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal. También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que ejercen por si sus derechos. Puede continuar un proceso quien durante su transcurso cambia de nombre, sin perjuicio de la causa que motivo tal hecho. La capacidad procesal de ejercicio subyace o descansa en la capacidad de ejercicio sustantivo, del derecho civil, y es esta la razón por la cual el dispositivo glosado, se refiere a que “tienen capacidad para comparecer por si…las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer”. En la misma dirección, el Código italiano (Art. 75º) dispone que tienen capacidad para estar en juicio las personas que tienen el libre ejercicio de los derechos que en él se hacen valer, de tal manera que, en ese sistema procesal como en el nuestro, se hace coincidir la capacidad de ejercicio de derecho 66

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sustantivo o material con la capacidad de ejercicio de derecho procesal, pues ya hemos advertido que la capacidad de ejercicio procesal subyace sobre la capacidad de ejercicio de carácter sustantivo, aún cuando creemos que el derecho procesal en su evolución debe comenzar a desarrollarse propia teoría sobre la capacidad para ser parte y la capacidad para comparecer en proceso. Resumiendo este punto, cabe concluirse que no debe identificarse la capacidad civil de ejercicio con la capacidad procesal de ejercicio no obstante su íntima vinculación. En este sentido, Juan Monroy Gálvez apunta que conviene precisar que no es exacto identificar la capacidad civil de ejercicio con la capacidad procesal civil así por ejemplo, si la madre tuviera 13 años de edad; seria en estricto una incapaz civil absoluta, empero, una norma procesal le otorga, por su calidad de madre, capacidad para ejercer representación procesal civil. Pueden disponer de los derechos que se hacen valer en el proceso las personas mayores de edad (de dieciocho años) o las que siendo mayores de dieciséis años han contraído matrimonio o por haber obtenido título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio; en el caso de mujeres mayores de catorce años, además, cesa la incapacidad por haber contraído matrimonio (Art. 42º y 46º del C .C.). Empero, cabe anotar, que la capacidad procesal puede ser absoluta o relativa (o también podría expresarse, desde otra perspectiva, que la incapacidad procesal puede ser absoluta o relativa). En la primera, la persona puede, en términos generales, complacer y actuar válidamente en el proceso, mientras que en la segunda (capacidad procesal relativa), la persona excepcionalmente puede comparecer y actuar al interior del proceso en los casos expresamente autorizados por la ley. Así, el padre o la madre, aunque ellos mismos sean menores de edad, pueden demandar alimentos para su hijo (Art. 561º inc.2), la madre aunque ella misma sea menor de edad puede demandar filiación extramatrimonial (Art. 407º del C.C.); el menor que ha cumplido 14 años puede comparecer ante el juez cuestionando e impugnando los actos de su tutor o

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para que éste rinda cuentas (Art. 542º C.C.) o para pedir la remoción de su tutor (Art.557º C.C.). Tendrán incapacidad procesal absoluta (sin ninguna posibilidad de capacidad de ejercicio) en general los menores de dieciséis años (salvo casos excepcionales), los que por cualquier causa se hallen privados de discernimiento, así como los sordos mudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable (art. 43º del C.C.). Tratando ya las excepciones referidas en el epígrafe, encontramos que el Art. 46º en su inciso 2) prevé dos excepciones perfectamente diferentes: a) la excepción de incapacidad del demandante y, b) la excepción de incapacidad del representante del actor. La primera, excepción de la incapacidad del demandante, procede cuando el actor carece total o parcialmente (absoluta o relativamente) de capacidad de ejercicio procesal, esto es, en los términos del Código, cuando carecen de capacidad para comparecer en un proceso, por no estar hábil para ejercer por sí sus derechos que se hacen valer en el proceso. Para Juan Monroy Gálvez la excepción de incapacidad del demandante o de su representante, como su nombre lo indica, está referida directamente a la ausencia de capacidad procesal en el demandante o su representante, sea porque son menores, han sido declarados incapaces o

alguna otra limitación que, en opinión del

demandado, les tiene cercenada su capacidad procesal. Por tanto, si el actor es incapaz absoluto relativo, sea en plano sustantivo como procesal en este medio de defensa de forma está expedito para obtener fortuna. Una hipótesis que refleja esta excepción sería aquella en donde una persona, mayor de edad, que habiendo sido declara interdicto civil (incapaz relativa Art. 566º del C.C.) interpone una demanda. En este caso el demandado podrá oponer la excepción que analizamos, y será declarada fundada si acredita efectivamente que el actor es persona incapaz (relativo) y por tal razón carece de capacidad de ejercicio procesal, o lo que es lo mismo, carece de capacidad para comparecer a proceso.

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Si se declara fundada este excepción, el efecto será el de suspenderse el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca legalmente asistido o representado, dentro del plazo que el juez señalará en el auto respectivo (Art. 451º inc.1). En consecuencia, tendrá entonces que comparecer, por el actor incapaz, su representante legal, quien podrá reproducir total o parcialmente la demanda primigenia o presentar otra en el lugar de la interpuesta por el incapaz (Art. 45º, 564º y 566º del C.C.); en todo caso, se tendría que contemplar las circunstancia concretas como la interrupción del

plazo de

prescripción operada con el emplazamiento del demandado excepcionante. El código a este respecto dispone: Art.451º.- Efectos de las excepciones.-Una vez consentido ejecutoriado el auto que declara fundad algunas de las excepciones enumeradas en el Art. 446º, el cuaderno de excepciones

de agrega al principal y produce los efectos

siguientes: 1. Suspender el proceso hasta que el demandante incapaz comparezca, legalmente asistido o representado, dentro del plazo que fijará el auto resolutorio si se trata de la excepción de incapacidad del demandante o su representante. Dentro de la clasificación propuesta, las excepciones de incapacidad del demandante y del representante del actor, resultan ser excepciones dilatorias, por cuanto al declarase fundadas se suspende el proceso y, si no se subsana en el plazo concedido, se declara la nulidad de todo lo actuado y la conclusión del proceso (Art. 451º inc. 4), segundo párrafo). La excepción de incapacidad del representante del demandante procede cuando, quien representa legal, judicial o convencionalmente – al actor haya sobrevenido en incapaz absoluto o relativo y en esta condición interponga una demanda y por cuya razón carezca de capacidad para comparecer a proceso. El representante del actor puede ser un representante legal el mismo que puede sobrevenir en incapaz, como el curador, el tutor, los padres respecto de

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los hijos, los Decanos respecto de los Colegios Profesionales, los Alcaldes respecto de las Municipalidades, etc. Por otro lado, el representante del actor también puede ser un apoderado judicial. Con esta excepción no se cuestiona la validez, eficacia o amplitud de la representación que ejerce el actor representante, si no únicamente que él ha devenido en incapaz

y no puede consiguientemente seguir ejerciendo la

representación que tenía; en este sentido muy bien puntualiza Juan Monroy Gálvez cuando expresa: “Adviértase que en el uso de esta excepción no está en debate la calidad de la representación otorgada, simple y llanamente se cuestiona que quien está actuando en el proceso sea el demandante o su representante no tiene capacidad procesal”. Si se declara fundada la excepción de incapacidad del representante del actor, debe suspenderse el proceso hasta que éste comparezca directamente o bien lo haga mediante otro representante capaz, legal, judicial o convencional según sea el caso (Art. 451º inc. 1). Por otra parte compartiendo el criterio de Romero, creemos que la excepción bajo análisis incapacidad del demandante debe sustentarse en prueba instrumental preconstituida, y así, por ejemplo, no puede proponerse esta excepción con el fundamento de que el actor se encuentra en estado de enajenación mental, si tal estado no ha sido declarado judicialmente por resolución firme. En consecuencia, vía esta excepción no es legal tramitarse y declararse la incapacidad civil de una persona, pues esta condición ya debe estar plenamente preestablecida antes de proponerse el medio de defensa de forma pertinente. Hay quienes, como Máximo Castro y Romero, sostienen que debería concederse también la excepción de falta de capacidad del demandado, bajo el argumento de que debe evitarse al demandado incapaz, perjuicios posteriores y para que no se incurra en vicio de procedimiento que anule lo actuado. Otros autores, como Alzamora, Prieto Castro, Guasp y Ferrero, afirman que mal podría aducir el demandado su propia falta de capacidad, ya que como incapaz

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no puede dirigirse al juez, y además si no puede comparecer a juicio, tampoco puede proponer esta excepción. Nuestro Código sigue esta segunda posición al no regular la excepción de incapacidad del demandado, pero ocurridos los supuestos fácticos, el juez, en la calificación de la demanda o en el saneamiento del proceso o, en todo caso, en cualquier estado del proceso (como causal de nulidad insubsanable: Art. 176º, in fine) debe declarar la inadmisibilidad o el rechazo de la demanda o nulidad de lo actuado, según corresponda.

C.-LAS EXCEPCIONES DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA Y DE REPRESENTACIÓN INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE ASÍ COMO DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA Y REPRESENTACIÓN INSUFICIENTE DEL DEMANDADO Las excepciones del epígrafe se refieren a la ausencia o a la insuficiencia de la representación en proceso, sea del demandante o del demandado. En principio, es necesario delimitar previamente lo que entendemos por representación. Couture define a la representación como una relación jurídica de origen legal, judicial o voluntaria, por virtud de la cual una persona, llamada representante, actuando dentro de los límites de su poder, realiza actos en nombre de otra, llamada representado, haciendo recaer sobre ésta los efectos jurídicos emergentes de su gestión. La representación, cuya ausencia o insuficiencia queda sustento para oponer los medios de defensa de forma aludidos, pueden tener su origen en la ley, en una decisión judicial o en convenio, de allí que la representación puede ser legal, judicial o convencional. La representación legal tiene su fuente de origen en disposición legal expresa, como el caso de la representación legal de los padres, emergente de la patria potestad que ejercen por su condición de tales, o el caso de la representación de personas jurídicas, según los Arts. 63º y 64º del Código. La representación judicial tiene su origen en una decisión judicial, como sería el caso del

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nombramiento de un curador procesal para los casos contemplados en el Art. 66º o cuando el juez nombra apoderado común a diversas personas que constituyan una sola parte, como lo dispone el Art. 76º. Cabe anotar que hay quienes como Devis Echeandía que consideran que la representación judicial puede incluirse dentro de la representación legal cuando expresa que: “Es representación judicial la que, conforme a lo establecido por la ley, supone que sea el juez quien designe dicho representante. En definitiva, como la autorización a éste órgano proviene de la misma ley, puede también incluirse en la legal, pues de allí derivan, estrictamente, su fuente. Mientras que la representación convencional es ejercida por los apoderados judiciales, según el Art. 68º y siguiente del código. Hay quienes estiman que en el inc. 3) del Art. 446º, que venimos analizando, prevé dos excepciones (excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante y la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandado), sin embargo, consideramos que este inciso comprende en realidad 4 excepciones, a saber: 

Excepción de representación defectuosa del demandante



Excepción de representación insuficiente del demandante



Excepción de representación defectuosa del demandado



Excepción de representación insuficiente del demandado15.

Es necesario previamente esclarecer este primer aspecto referido a cuantas excepciones contiene el inc. 3) del numeral citado. Consideramos, como hemos dicho, que contiene cuatro excepciones, por las siguientes razones. En primer lugar, debemos convenir que no es lo mismo defecto e insuficiencia, y tampoco creemos que el legislador haya tomado a estos dos vocablos como idénticos para reiterar que se trata de una sola característica de la excepción. POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. Pag 438 15

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El defecto es sinónimo de omisión o ausencia total, mientras que la insuficiencia es sinónimo de imperfección o carencia de algunos elementos que hacen deficiente el acto procesal para el fin que se pretende. En esta línea de esclarecimiento, con acierto Juan Monroy Gálvez expresa:”A diferencia de lo anterior se refiere la excepción de incapacidad del representante del demandante, estar específicamente centrada en la ausencia (defecto) o en la insuficiencia (imperfección) de la representación procesal con la que esta actuando alguien en nombre del demandante o, eventualmente, la que se ha imputado al demandado, probablemente sin tenerla. Adviértase que a diferencia de la anterior excepción, en ésta el tema esta precisamente centrado en la representación procesal y sus eventuales omisiones o imperfecciones sea en la persona que representa el demandante o en la imputación hecha al demandado a quien se afirma representa a éste”. En correspondencia con ello, la representación defectuosa se refiere a aquella “representación que no existe, en forma ni modo alguno, pero que se irroga el actor o que, en su caso, se atribuye la persona emplazada. La representación insuficiente, mientras tanto, se refiere a aquella representación que existe, pero de modo y forma deficiente e imperfecta para realizar los actos procesales, actuaciones o el proceso todo que se pretende. En consecuencia, la excepción de representación defectuosa del demandante procede cuando la persona que ha interpuesto la demanda e interviene en el proceso como actora, carece totalmente de la representación legal, judicial o convencional que alega para sustentar su actuación en un proceso determinado. Procede esta excepción, por ejemplo, en los siguientes casos: Si una persona, tío del menor accidentado, alegando ser el tutor de su sobrino, interpone demanda de cobro de daños y perjuicios, en forma solidaria, en contra del propietario del vehículo y del chofer causante del accidente, sin embargo, en la tramitación de la excepción se acredita que fue removido de ese cargo por decisión judicial firme; en esta hipótesis, por tanto, la excepción de representación defectuosa del demandante debe ser amparada.

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- Las Excepciones y las Defensas Previas

Una persona, irrogándose la calidad de gerente de una empresa comercial o sociedad anónima, propone una demanda de cumplimiento de contrato a nombre

de

dicha

empresa,

pero

no

acredita

fehacientemente

esa

representación (V.g. fue cesado en el cargo antes de la representación de la demandad), entonces se debe ampara la excepción de representación defectuosa del demandante, propuesta por la parte demandada. Cuando el que interpone una demanda, alegando tener la calidad de apoderado judicial de otra persona, no prueba fehacientemente esa representación convencional invocada, o se establece que el poder fue revocado, por consiguiente, también procederá el medio de defensa que analizamos. La excepción de representación insuficiente del demandante es procedente cuando la representación que ostenta éste, no tiene los alcances o amplitud necesarios para realizar los actos procesales (como la demanda, por ejemplo) que pretende introducir al proceso; en consecuencia, la representación conferida al actor no es lo suficientemente amplia o no comprende las facultades especiales que la ley exige para ciertos actos procesales. Diríamos que hay una extralimitación o un exceso en el ejercicio de la representación conferida al demandante. Ésta excepción debe ser amparada, por ejemplo, en los siguientes casos: Si a una persona, se le confiere poder por escritura pública para demandar divorcio por una causal determinada, empero, extralimitándose en la representación convencional conferida, procede interponer demanda de nulidad de matrimonio, aunque sea por hechos conexos a la causal de divorcio referida. Si a una persona se le otorga poder únicamente para poder contestar cualquier tipo de demandas que se presente contra el representado, sin embargo, el apoderado interpone una demanda cualquiera, excediéndose en el ejercicio de la representación conferida.

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Si se confiere poder para demandar o contestar demandas de interdictos de retener y recobrara por un inmueble determinado, empero se demandan reivindicación por el mismo bien inmueble. En el caso de declararse fundadas cualquiera de estas dos excepciones, de representación defectuosa insuficiente del demandante, el juez debe ordenar la suspensión del proceso dentro del plazo que precise para que subsane el defecto o la insuficiencia de representación alegadas (Art. 461º inc. 2)); por consiguiente, éstas excepciones son de naturaleza dilatorias y encaso de procederse a cumplir con la subsanación por parte del actor, debe declararse la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. Éstas dos excepciones, de representación defectuosa y representación insuficiente del demandante, fueron reguladas en nuestro Código de 1912 con el nomen iuris de Falta de Personalidad, y en este sentido éste texto legal disponía en su Art. 314º: “la excepción de falta de personería que se opone a los demandantes que son incapaces, al apoderado, al guardador, síndico y en general a todo aquel que interviene en el juicio a nombre de otro para que acredite su representación”. Como podemos apreciar, este artículo glosado (314º), además de las dos excepciones mencionadas, comprendían a la de incapacidad del demandante regulado en el nuevo Código como una excepción distinta como ya lo hemos analizado. Como se ha visto, indudablemente la falta de personería comprende tres casos distintos, que deben dar lugar a tres excepciones diferentes, tales casos son: a) la incapacidad del demandante, b) la representación defectuosa del actor, y c) la representación insuficiente del propio actor. Creemos, por tanto, que el nuevo código al regular como excepciones distintas aquellos supuestos, ha tomado en cuenta criterios técnicos acertado y perfectamente claros. No consideramos que el criterio seguido por el código argentino sea el correcto, al comprender como una sola excepción, la de falta de personería, a los ocho siguientes casos: de falta de capacidad procesal del demandante o del 75

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demandado, así como la falta el defecto y la insuficiencia de representación del demandante o del demandado. En cuanto a la excepción de la representación defectuosa del demandado, consideramos que este medio de defensa es procedente cuando el emplazado como representante (legal, judicial o convencional) del demandado no tiene en modo ni forma alguna la representatividad de este; hay ausencia total de representación y, sin embargo, se atribuye indebidamente al emplazado la calidad de representante de quien es parte material en el proceso. Como casos de procedencia de la excepción de representación defectuosa del demandado podemos citar los siguientes: Si a la persona demandada se le atribuye indebidamente que es tutor de un menor, quien si es parte material, pero no se acredita en la tramitación de la excepción que no tiene calidad y representación legal que se imputa. Si se demanda a una persona, a quien se atribuye la calidad de gerente de una sociedad anónima, sin embargo, dejó de tener tal calidad en tiempo anterior a la interposición de la demanda. Por otro lado, es procedente la excepción de representación insuficiente del demandado cuando la persona emplazada se le imputa una representación (legal, judicial o convencional) que no tienen los alcances y la amplitud que se le atribuye; por tanto, el contenido y facultades que comprende la representación que ostenta la persona emplazada no es suficiente para actuar válidamente en el proceso y ejercer el derecho de contradicción en defensa en nombre de quien es parte material en el proceso. Para concluir con este tipo de excepción podemos decir que esta relacionada con la llamada representación voluntaria, es decir, quien actúa en un proceso en representación del demandante o del demandado debe estar premunida del poder suficiente. También se relaciona con la representación legal. El tutor de un menor.

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Si se declara fundada esta excepción, se suspenderá el proceso hasta que subsane el defecto o la insuficiencia de representación del demandante o demandado, se declarara la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. Esta excepción esta dirigida a cuestionar el poder y no la persona del representante de alguna de las partes, pues ella constituye el presupuesto de la excepción de incapacidad del demandante o representante.

D.- LAS EXCEPCIONES DE OSCURIDAD Y AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA.Sin duda alguna, en materia procesal civil, oscuridad y ambigüedad no son vocablos ni conceptos idénticos. En la oscuridad no es comprensible lo que se pide o demanda, o los hechos que la sustenta, mientras que en la ambigüedad se puede interpretar de varias formas el petitorio, los hechos que lo sustentan, o hay contradicción. Con mucha razón, Juan Monroy hace hincapié sobre la clara diferencia entre oscuridad y ambigüedad cuando a propósito de hablarnos del proceso formativo de una resolución nos dice: “Se utiliza se refiere a la aclaración o aclaratoria cuando una resolución expedida en un proceso adolece de oscuridad o ambigüedad, es decir, o no se comprende o se puede derivar mas de una conclusión de una misma decisión”. Nuestro Código de enjuiciamientos en materia civil de 1852 (Art. 619º inc. 3) consideraba como excepción dilatoria a la excepción “de demanda oscura o inoficiosa”, y luego describía su procedencia (Art. 628) expresando que “la de oscuridad de la demanda se admite cuando en ella no se han llenado los requisitos que prescribe el Título I, Sección III, Libro 2 de éste código o cuando está concebida en términos oscuros, ambiguos o contradictorios”16.

16

CALDERÓN SUMARRIVA, Ana y AGUILA GRADOS, César. El ABC del Derecho Procesal Civil. Editorial San Marco, Lima- Perú. Pag 172 77

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El Código de Procedimientos Civiles de 1912 no la consideró como excepción, sin embargo se concedían el recurso de reposición (Art. 1088) al demandado para que a través de él pudiera solicitar se modifique el decreto que admitía a trámite la demanda y con el fin de que el juez la rechazara ordenando la subsanación correspondiente, o bien de oficio, para que sea devuelta la demanda, debiendo precisarse en la providencia el requisito omitido (Art. 307). Esta excepción no esta dirigida acreditar los hechos sustentatorios de la pretensión o certeza de los mismos, sino que tales fundamentos fácticos y el petitorio estén expuesto de una forma clara y precisa; no se refiere al fondo o justicia de la pretensión, sino que solo es procedente cuando por su forma la demanda no se ajuste a los requisitos y solemnidades que la ley prescribe como anota Alsina. Por otra parte Juan Monroy entiende que esta excepción es procedente cuando el actor incumple con los requisitos y solemnidades que el ordenamiento jurídico prescribe para la demanda en general o para alguna en particular. La excepción de oscuridad en el modo de proponer la demanda también procede, como advierte Lino Enrique Palacios, citando jurisprudencia, cuando el actor no individualizó a todas las personas que deben ser comprendidas como demandadas, o cuando hay indeterminación cuantitativa o cualitativa del petitorio, siendo cuantificable o, en su caso, globales sin precisar los rubros que la integran, o cuando el petitorio esta expresado de tal forma que en su oportunidad el juez estará en la imposibilidad de determinar el tipo de providencia jurisdiccional requerida o el tipo de prestación de dar, hacer o no hacer que se solicita; si, por ejemplo, en una demanda se persigue el cobro de una suma de dinero provisionalmente indicada, en concepto de “pago de medianería, desvalorización del inmueble y daños y perjuicios”, sin precisar la forma en que se integra el total solicitado, tal englobamiento limita el ejercicio del derecho de defensa por parte del demandado y justifica el acogimiento de la excepción.

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No procede la excepción de oscuridad en el modo de proponer la demanda si se sustenta en que el actor no precisó la fundamentación jurídica del petitorio o que esta fundamentación es confusa o errada, en virtud del principio iura novit curia el juez aplica el derecho que corresponda al proceso y aquella omisión o insuficiencia no afecta el derecho de defensa y es suplida por el juez. Asimismo, no procede el medio de defensa mencionado sino se acompañó las copias suficientes o legibles del escrito o anexos de la demanda, cuya omisión tiene su régimen legal distinto, previsto en el Art. 133 del Código. Tampoco procede esta excepción si se sustenta en que el actor omitió en la demanda señalar su dirección domiciliaria o el domicilio procesal, o que se acompañó el recibo de tasa judicial por ofrecimiento de pruebas, o cualquiera de los anexos exigidos en el Art. 425º del Código, o se omitió precisar la vía procedimental, o si falta la firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado o cuando se haya omitido la dirección domiciliaria del representante del demandante. Estos casos pueden dar lugar a que el juez declare inadmisible la demanda y, en todo caso, en vía de saneamiento puede disponer la subsanación correspondiente, pero no pueden sustentar la excepción que analizamos. En cambio, la excepción de ambigüedad en el modo de proponer la demanda es procedente cuando el petitorio o petitorios (recordemos que el petitorio es el núcleo de la pretensión, y que si se han acumulado dos o más pretensiones, cada pretensión debe tener su respectivo petitorio) o los hechos que lo sustentan pueden ser interpretados o comprendidos de varias formas, y aún puede resultar de ello contradicciones. En este caso, dada la forma como han sido expuestos el petitorio o los hechos, éstos admiten varias formas de entendimiento y ello, obviamente, limita el derecho de defensa del demandado, en primer término, y luego dificulta el pronunciamiento del juez en la sentencia sobre el objeto de la pretensión y los hechos alegados por el actor. En los términos en que se presenta la demanda, con tal ambigüedad se hace difícil o imposible conocer el petitorio o los hechos esenciales que la sustentan, determinando una perplejidad en el demandado, quien de buena fe puede

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hacer varias interpretaciones sobre el contenido de la demanda, esto es, sobre la pretensión. La finalidad de las excepciones de oscuridad y de ambigüedad en el modo de proponer la demanda no solamente es tutelar el derecho de defensa y el derecho de prueba del demandado, como consideran Palacio, Fenochietto y Arazi, sino que consideramos que además tiene otra finalidad primordial: facilitar el pronunciamiento jurisdiccional en la sentencia e impedir que se infrinja el principio de congruencia procesal, para que el juez en la sentencia pueda pronunciarse válida y eficazmente, precisa y concretamente, sobre todos y cada uno de los puntos, hechos, petitorios controvertidos en el proceso. Por estas razones comulgamos con el planteamiento que hace Guillermo Lorente, quien citando a Jesús Cuadrao y jurisprudencia, señala que se ha considerado con toda razonabilidad y lógica que su inclusión en los Códigos de Procedimiento permite “el eficaz ejercicio del derecho de defensa” y que el juzgador “no se vea impedido de resolver por la indeterminación de la pretensión”: y luego puntualiza, citando a Carlos J Colombo, la demanda debe ser exacta y clara, porque de otro modo la defensa del demandado no podría ser plena y porque es el primer punto obligado de referencia que ha de tener la sentencia, lo que implica ecuanimidad, sensatez, prudencia, en lo que respecta a la decisión relativa a su acogimiento o rechazo. Nuestro Código impone al demandado, al contestar la demanda (Art. 442º inc. 2) y 4), entre otros requisitos, “el de pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados”, y, además, “exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara”. Para aplicar esta especie de sanción al demandado es necesario que el actor haya expresado en forma también precisa, ordenada y clara el petitorio y los hechos que la sustentan, toda vez que a nadie se le puede imponer una carga procesal si previamente no se han determinado razonablemente las condiciones o basamento sobre las cuales debe operar este tipo de sanción procesal; como muy bien anota Isidoro Eisner: “Nadie puede ser obligado a refutar lo que no entiende, ni a contradecir lo que no está dicho” y, luego puntualiza: “No es posible hacer efectivo el 80

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sistema de dar por reconocido al accionado lo que se haya afirmado y pretendido por el actor, si éste no hubiera expresado en forma completa, coherente, ordenada y clara sus alegaciones. Es cierto que para la procedencia de estas dos excepciones se requiere necesariamente que la oscuridad o, en su caso, la ambigüedad de la demanda sean de tal entidad, dimensión o gravedad que lesiones por una parte el derecho de defensa del demandado y su derecho de prueba, así como impida un pronunciamiento claro

y preciso del juez en la sentencia sobre las

pretensiones y hechos controvertidos formulados en la demanda. Pero, si aún en el caso de que exista oscuridad o ambigüedad en la demanda, ésta fue contestada adecuadamente por el demandado, no es procedente ninguna de estas dos excepciones, porque debe entenderse que las partes han determinado claramente los hechos controvertidos y, en su caso, en los que han convenido, salvo que, no obstante la contestación de la demanda, el juez considere que aquella oscuridad o ambigüedad subsiste y que ello va a imposibilitar o dificultar severamente que en la sentencia se pronuncie en forma precisa, expresa y motivada sobre la cuestión controvertida (Art, 121). Además, es necesario tener en cuenta que las dos excepciones bajo examen, están dirigidas a denunciar la ausencia o insuficiencia de un presupuesto procesal: los requisitos esenciales de la demanda. Que ésta no sea oscura ni ambigua, sino que el petitorio sea expresado en forma clara y precisa (Art. 424º inc. 5); que los hechos en que se funde el petitorio están expuestos en forma precisa, con orden y claridad ((Art. 424º inc. 6); que si la pretensión tiene contenido patrimonial, se indique con precisión el monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse (Art. 424º inc. 8). Si no se cumple con estos requisitos esenciales de la demanda, el demandado puede ser colocado en indefensión y el juez se encontrará en la imposibilidad o por lo menos en pretensiones formuladas en la demanda. Si se declara fundadas las excepciones de oscuridad y de ambigüedad en el modo de proponer la demanda, su efecto será el de suspender el proceso hasta que el actor subsane los defectos u omisiones señaladas en la resolución respectiva y dentro del plazo que se fije a tal finalidad (Art, 451º inc. 3). En consecuencia, las excepciones ahora analizadas tienen la naturaleza de dilatorias, pero en el caso de no subsanarse 81

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las omisiones y deficiencias dentro del plazo fijado judicialmente, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso (Art. 451º último párrafo del inc. 4), Art. 451º). Nos preguntamos ¿si no existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio o bien si la demanda contienen una indebida acumulación de pretensiones, es procedente una de las excepciones que analizamos? Para responder esta interrogante debemos tener muy en cuenta el efecto de las excepciones mencionadas declaradas fundadas, y como se ha visto, es el de disponer la suspensión del proceso para que se hagan las subsanaciones correspondientes. Por consiguiente, si la falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio, así como la indebida acumulación de pretensiones ameritan suficientemente la improcedencia liminar de la demanda (Art. 427º inc. 5) y 7), nos parece más consistente y razonable sostener estas causales de improcedencia (obviamente inadvertidas al calificarse la demanda) no pueden en modo alguno sustentar ninguna de las dos excepciones materia de análisis, por la naturaleza de las deficiencias que las sustentan y, sobre todo, atendiendo a los efectos distintos que prevé el Código para los causales de improcedencia y para las excepciones anotadas. En todo caso, estaremos atentos a las pautas que al respecto nos va a dar la jurisprudencia17.

E.- LA EXCEPCIÓN DE

FALTA DE

AGOTAMIENTO DE

LA VIA

ADMINISTRATIVA.Hemos afirmado que las condiciones de ejercicio válido de la acción son dos: la legitimidad para obrar y el interés para obrar. También se ha definido el interés para obrar como el estado concreto y actual de necesidad de tutela jurisdiccional en que se encuentra una persona y que la determina, sin tener otra alternativa ya, a recurrir a la vía judicial, a fin de que se resuelva un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica. En los Estado contemporáneos se regula la vía contenciosa administrativa como una garantía del ciudadano para recurrir a la vía jurisdiccional cuando, el Poder Ejecutivo o el Estado en ejercicio de su imperium, sea a través de 17

GONZÁLES VALVERDE, Mario Enrique. Excepciones Oscuras y Contiendas de Cometencia Vulneradoras. Gaceta Jurídica – Tomo 163.Lima – Perú, 2007. Pag. 61 82

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entidades del Gobierno Central, de organismos constitucionales autónomos, corporaciones oficiales, o sean municipalidades, emita una resolución o un acto que cause estado, esto es, que lesione derechos de una persona. Lo mismo ocurre en nuestro ordenamiento jurídico, y en tal virtud, la Constitución Política vigente, en el Art. 148º, dispone que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa. En consecuencia con esta norma constitucional, en uno de los supuestos previstos en nuestro sistema jurídico, el numeral 541º del Código, modificado en su texto por el Art. 2º de la Ley Nro. 26810, establece tres requisitos de admisibilidad para recurrir a la vía judicial demandando la impugnación de un acto o resolución administrativa. En tal virtud, para recurrir a la vía judicial, se requiere: a) que el acto o resolución administrativa cause estado (lesión a derechos); b) que el acto o la resolución se haya impugnado en la vía administrativa agotando todos los recursos de ley; y, c) que se interponga dentro de los tres meses de notificada o publicada la resolución impugnada, lo que ocurra primero y, en los casos en que se produzca silencio administrativo conforme a las normas pertinentes, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier momento. En resumen, agotada la vía administrativa (llamada también vía gubernativa) o, en su defecto, operado el silencio administrativo negativo, una persona se encontrará en estado actual de necesidad de tutela jurisdiccional y podrá, entonces, interponer la demanda correspondiente impugnando el acto o resolución administrativa. Si no se agotó la vía administrativa o si no operó el silencio

administrativo

negativo,

no

puede

interponerse

la

demanda

correspondiente, y en caso de hacerlo, el demandado (Estado, por ejemplo) puede

oponer

exitosamente

la

excepción

de

falta

de

agotamiento

administrativo; en razón de que el demandante no se encuentra en un estado de necesidad de tutela jurisdiccional, su demanda ha sido interpuesta en forma prematura. Solamente, cuando agote la vía administrativa o haga uso del silencio administrativo negativo, entonces podrá afirmarse que tiene interés actual para obrar o interés procesal.

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La excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa es procedente, en consecuencia, cuando el demandante ha recurrido a la vía judicial, interponiendo la demanda correspondiente, sin que previamente haya agotado la vía administrativa como le obliga el ordenamiento jurídico vigente. Se trata de conceder al demandado, como bien pone de relieve Juan Monroy Gálvez, la facultad de impedir el curso de la relación procesal, debido a que el actor no ha agotado el trámite administrativo que, siendo jerárquicamente inferior respecto del trámite judicial, requiere de estar concluido antes de permitir el establecimiento válido de la relación procesal. La falta de agotamiento de la vía administrativa configura un caso de falta evidente de interés para obrar del demandante y, por consiguiente, es una causal genérica de improcedencia de la demanda (Art. 427º inc. 1). Empero, específicamente, para la pretensión contencioso administrativa constituye una causal de inadmisibilidad (sin dejar de ser un caso de falta de interés para obrar) y por lo mismo, subsanable18. En otra hipótesis, la demanda de amparo constitucional sólo es procedente cuando se hayan agotado las vías previas, como lo exige el Art. 27º de la Ley Nro. 23560. Una de las vías previas, es, precisamente, la vía administrativa. Si no se agotó esta vía no operó el silencio administrativo negativo, la demandad de amparo que se interpusiera será declarada en el Art. 23º de la Ley Nro. 25398, en concordancia con el numeral 427º inc. 1) del Código. O bien, en su caso, la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa (art. 446º inc. 5) que se interpusiera en este proceso de amparo, será declarada fundada si ocurre cualquiera de aquellos dos supuestos, en atención de lo que prevé el Art. 13º de esta última ley citada. Para otros sistemas jurídicos la falta de agotamiento de la vía administrativa no es requisito necesario para el ejercicio del derecho de acción, en particular, y para el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional en general, pues, su sistema normativo no exige expresamente este requisito como condición sine qua non para el ejercicio de aquellos derechos fundamentales, tal como ocurre con el sistema español. POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. Pag 454 18

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Recordemos que habíamos señalado que este derecho fundamental tiene como una de sus características la de ser un derecho de configuración legal; por consiguiente, son nuestras propias leyes (las ya citadas) las que fijan como uno de los requisitos imprescindibles, para el ejercicio de este tipo de acciones, el que la persona que va a demandar, impugnando o cuestionando la resolución

o

acto

administrativo,

previamente

haya

agotado

la

vía

administrativa o, en todo caso, haga uso del silencio administrativo negativo. Si se declara fundada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, además se anulará todo lo actuado y se dará por concluido el proceso (Art. 451º, inc. 5), con lo que la excepción queda configurada como una de carácter perentoria. Una vez que el trámite administrativo se halle agotado finalmente, y siempre que la resolución cause estado, el justiciable se encontrará en estado de necesidad de tutela jurisdiccional (interés para obrar) y podrá renovar su demanda pertinente.

F.- LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DELDEMANDANTE Y DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDADO.-

Ya se ha visto que la legitimidad para obrara es una de las dos condiciones de ejercicio válido de la acción. Se concibe en la doctrina de varias maneras: por la legitimidad para obrar la ley faculta a una persona a formular una pretensión (legitimidad activa) o a contradecir esta pretensión (legitimidad para obrar pasiva), también, como la posición habilitante dentro del proceso para formular pretensiones

o

contradecirlas,

o,

asimismo,

como

la

relación

de

correspondencia entre la persona del actor concreto y la persona que en abstracto favorece la ley (legitimidad para obrar activa) y, esa misma relación, entre la persona demandada en concreto y la persona que en abstracto ésta obligada por la ley.

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En resumidas cuentas, cuando nos preguntamos si una persona (demandante) tiene legitimidad para obrar, debemos tratar de responder si esa persona en concreto tiene facultad legal para proponer la pretensión contenida en la demanda (legitimidad activa) o, en su caso, si la persona demandada tiene facultad legal para contradecir esa pretensión (legitimidad pasiva). Con mucha razón Fenochietto y Arazi, citando Palacio, consideran que hay falta de legitimación para obrar cuando el actor o el demandado no son las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales cualidades con referencia a la concreta materia sobre la cual versa el proceso ( Montero Aroca lo propone bien), es suficiente afirmar ser titular de un derecho para tener legitimidad para obrar y, excepcionalmente, debe justificarse en algunos casos esa legitimidad (como ocurre, por ejemplo, en una demanda ejecutiva o de ejecución de garantía). También ha quedado claro y firme que la legitimidad para obrar (activa) no es, en modo alguno, la titularidad del derecho discutido en el proceso; que el derecho discutido o controvertido es materia de pronunciamiento en la sentencia, cuando el juzgador, atendiendo a los hechos y a las pruebas actuadas en el proceso, llega a la convicción de que la pretensión debe ser declarada fundada o infundada (Art. 121º y 200º del Código). Cuando el juez califica la demanda (primer filtro o dique), como también ya hemos anotado, debe examinar, entre otros aspectos, si concurre la legitimidad para obrar activa, o más precisamente, que esta legitimidad no esté ausente en forma manifiesta del texto de la demandada y de los anexos. En el supuesto de carecer manifiestamente el actor de legitimidad para obrar activa, debe declararse liminarmente improcedente la demanda, expresando el juez los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos presentados (Art. 427º inc. 2). Si el juez no ha advertido la falta de legitimidad para obrar del actor, puede el demandado oponerla como excepción.

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Nuestro Código admite al respecto dos excepciones; la falta de legitimidad para obrar del demandante y la del demandado (Art. 446º inc. 6). Procede la primera, cuando el actor, al proponer la demanda, carece en forma manifiesta, de legitimidad para obrar activa. Y, por otro lado, es procedente la segunda excepción, cuando el demandado carece manifiestamente de legitimidad para obrar pasiva. La legitimidad para obrar siempre se ha analizado en los procesos, es por eso que muchas sentencias declaran improcedente la demanda, cuando la relación jurídica material o sustantiva, no se ha trasladado a la relación jurídico procesal, la falta de legitimidad de obrar del demandante o del demandado no hay relación jurídico procesal valida. Ej. Si dos personas fuesen los acreedores las dos tienen que interponer la demanda, si solo una de ellas interpusiera la demanda, sin alegar ni ostentar representación de la otra, esa persona demandante no tiene legitimidad para obrar. Enrique Lino Palacio, sostienes que la falta de legitimación para obrar existe cuando no media coincidencia entre las personas a las cuales la ley habilita especialmente para entender o para contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Así por ejemplo, si los sujetos de la relación jurídica sustancial por la parte previa, son tres y solo demanda uno, no existe legitimidad para obrar, esto puede suceder también en la parte pasiva. Esta excepción no fue legislada por el Código derogado19.

ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la Teoría del Proceso, 1º Edición, Lima – Perú 2004. Pag 143 19

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G.- EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA Y PASIVA.Con esta excepción, lo que se procura es que exista identificación entre los sujetos de la relación procesal y los de la relación sustantiva. La relación sustantiva debe trasladarse a la relación jurídica procesal. TICONA señala que “cuando el demandado deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar el demandante o demandado, lo que esta haciendo es afirmar que el demandante no es el titular de la pretensión que esta intentando o que en todo caso no es el único que debería hacerlo, sino en compañía de otros u otros, o que el (el demandado) no debería ser el emplazado dado que la pretensión dada en su contra le es absolutamente ajena o, en todo caso, que no es el único que debería ser demandado.” Cuando se declara fundada la excepción de falta de legitimidad pasiva, se suspende el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal. Si se declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar activa, el efecto inmediato es anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso20.

H.- EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA.La excepción de litispendencia es el instrumento procesal dirigido a denunciar la existencia de dos procesos de trámite entre las mismas partes, con iguales pretensiones procesales y promovidas en virtud del mismo interés, con la finalidad de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso. ALZAMORA VALDEZ señala que la excepción de litispendencia se sustenta en el principio de economía procesal y en evitar el pronunciamiento de dos sentencias diferentes sobre la misma cuestión.

20

POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edición, Febrero de 1998. Lima- Perú.

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- Las Excepciones y las Defensas Previas

Por medio de esta excepción se impide que se tramite en forma simultánea o separada otro proceso mientras esté pendiente de resolución el proceso anterior, cuya pretensión es idéntica o guarda relación con el iniciado posteriormente. Se evita que se produzcan sentencias contradictorias y que se sustancien simultáneamente dos procesos iguales. Es fundada esta excepción cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos, y que ambos procesos se encuentres en trámite. Por lo tanto, no sería amparada la excepción en comento cuando en el primero de los procesos no se hubiere notificado al demandado el traslado de la demanda. Tampoco existirá litispendencia si se hubiere dictado sentencia en el primero de los procesos o cuando la resolución, por lo cual se decreta la caducidad de la instancia, se encuentre firme. Si bien pudo haber existido el estado de litispendencia al haberse llegado de las situaciones recién mencionadas, tal estado se extinguió. En el Código derogado esta excepción tenía el nombre de Pleito Pendiente21.

I.- EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA.Se presenta cuando el procesos terminado con decisión firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, y existe otro proceso en trámite en el que las partes, las pretensiones y el interés para obrar son las mismas. Mediante esta excepción no solamente se resiste a la pretensión que fuera anteriormente objeto de un proceso, sino que además se opone al proceso en si, en virtud del impedimento de revivir procesos fenecidos. Se declara fundada la excepción de cosa juzgada se produce como efecto la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso. Sobre esto último hay que señalar que la pretensión no se extingue en virtud de la excepción de la

21

ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la Teoría del Proceso, 1º Edición, Lima – Perú 2004. Pág. 144

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cosa juzgada, sino en merito a la resolución judicial que ha adquirido la calidad de cosa juzgada22. J.- EXCEPCIÓN DE CONCILIACIÓN Y TRANSACCIÓN.Sabemos que la conciliación y la transacción son mecanismos procesales que pueden dar término al proceso y tienen efectos de una sentencia con la calidad de cosa juzgada. La excepción de conciliación es de naturaleza perentoria porque, aparte de extinguir la relación jurídica procesal, afecta definitivamente la pretensión. La conciliación judicial tiene la autoridad de cosa juzgada, siendo su contenido inmutable e irreversible; la conciliación extrajudicial impide que se ventile la materia sobre la que recayó acuerdo conciliatorio. La excepción de transacción también tiene efectos preventorios.

K.- EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD.La caducidad, en sentido estricto, viene a ser la pérdida del derecho a entablar una demanda o proseguir la iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del plazo establecido por la ley. V.gr.: El derecho de retracto, articulo 1596 del código civil23. Los plazos de caducidad están establecidos en la ley, no admite interrupción ni suspensión, salvo cuando sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

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HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto, Las excepciones en el proceso civil, Lima San Marcos, 2005.

POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. 23

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- Las Excepciones y las Defensas Previas

L.- EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.La diferencia entre la prescripción extintiva y la caducidad se encuentra en que la primera no funciona automáticamente como la caducidad, pues para que opere debe ser deducida por el deudor; la prescripción extingue la acción, pero no el derecho, en cambio la caducidad extingue el derecho y en consecuencia la acción; además el plazo de prescripción es susceptible de suspensión o interrupción. Existen también semejanzas: Ambos son institutos regulados por el código civil, son considerados como excepciones en el proceso civil, con carácter de perentorios, y ambos tiene la injerencia el transcurso del tiempo. La doctrina civil señala que existen dos clases de prescripción: a) La adquisitiva, que es un derecho real porque constituye una forma de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo, y b) la extintiva que es un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio especifico del derecho de acción respecto de una pretensión procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensión. Coincidimos con los que afirman que la prescripción adquisitiva tiene una naturaleza sustantiva de derecho real y que la extintiva es de naturaleza procesal, a pesar que el elemento común es amabas es el transcurso del tiempo. El Código derogado la legislo simplemente como prescripción, consecuentemente, nos parece acertado que el Código Procesal Civil, la haya especificado, denominándola prescripción extintiva. Tiene efectos perentorios complejos, porque de ser amparada anula lo actuado y da por concluido el proceso, en virtud que falta un requisito de ejercicio de la acción: La Voluntad de la Ley. Extinguido el proceso, se extingue también la pretensión, pero el derecho subsiste. M.- EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL.El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores. Si se presenta en un proceso, se constata que la pretensión ya ha sido objeto de un convenio arbitral. El único medio probatorio que se admite es el documento que acredita su existencia.

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- Si cualquiera de ellas es declarada fundada, tendrán como efecto anular lo actuado y dar por concluido el proceso. - Las excepciones se proponen conjuntamente y dentro del plazo que para cada tipo de procedimiento se establece. - Las excepciones se sustancian en forma conjunta, su tramitación es autónoma y sus efectos tienen influencia en el cuaderno principal. Por medio de esta institución las partes se someten al conocimiento y decisión de uno o mas arbitrios la solución de sus conflictos que en el futuro puede surgir entre ellas, como consecuencia de un contrato o de otras relación jurídicas identificadas o de las controversias ya existentes y determinadas, sean o no materia de un proceso. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que pueda tener plenitud de efectos y se cumplido el laudo arbitral. Si existiendo el laudo; vale decir, la decisión sobre convenio arbitral y cualquiera de las partes recurra al órgano jurisdiccional para solicitar se resuelva el conflicto de intereses ya resuelto, se tiene que promover la excepción en comento. Si a pesar de ello, no se interpone, existe renuncia tácita al convenio arbitral, y se someten a la decisión del juez. El código derogado, no legislo esta excepción. 18.- EFECTOS DE LAS EXEPCIONES EN CASO DE SER AMPARADAS.El Código recoge en un artículo las consecuencias que produce cada una de las excepciones en caso de ser amparadas. Es decir, ser trata de un criterio clasificatorio de las excepciones por el efecto en caso sean declaradas fundadas. De análisis de este criterio se advierte que las excepciones pueden ser dilatorias o perentorias. En realidad como lo fueran siempre, aun cuando esta vez el contenido de los conceptos es radicalmente distinto. No olvidemos que en el proceso civil peruano derogado se decía que las excepciones eran dilatorias o perentorias según el plazo que se tenía para interponerlas, o según se tramitaran dentro del principal o en cuaderno separado.

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Hoy reivindicando la acepción literal, una excepción será dilatoria cuando al ser amparada determine que el juez en la misma resolución al ser amparada determine que el juez en la misma resolución en que funda la excepción le conceda al demandante un plazo para que subsane el defecto advertido en la excepción interpuesta. Es el caso, por ejemplo, de las excepciones de representación defectuosa o insuficiente del demandante o la de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Por cierto, si venciera el plazo concedido sin que se subsane el defecto advertido, el juez declarara la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. Por otro lado, las excepciones serán perentorias cuando al ser amparadas producen el efecto de dar por concluido el proceso. Sin embargo, estas excepciones con efecto perentorio admiten un subclasificacion. Así, serán perentorias simples cuando solo afecta el curso del proceso en donde han sido amparadas, pero no tocan siquiera la pretensión del demandante, quien podrá intentarla nuevamente en un nuevo proceso en donde no cometerá el error que le costó la conclusión del anterior. Es el caso de las excepciones de incompetencia,

representación

defectuosa

del

demandado,

falta

de

agotamiento de la vía administrativa, entre otras. Las excepciones perentorias complejas, al igual que las simples, acaban con el proceso en donde han sido amparadas, sin embargo, en el caso de estas, adicionalmente ratifican la imposibilidad jurídica de que el demandante pueda intentar exigir la misma pretensión contra el mismo demandado en otro proceso. No es que las perentorias complejas afecten la pretensión, lo que pasa es que ésta ya se vio afectada antes del amparo de la amparo de la excepción, lo que ocurre es que al declararse fundada una perentoria compleja se hace evidente, por así decirlo, la afectación definitiva de la pretensión. Este es el caso de las excepciones de desistimiento de la pretensión, cosa juzgada, conclusión por conciliación o transacción, entre otras24.

24

CARRIÓN LUGO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Civil, 2 volúmenes, Lima, Grijley 93

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INTRODUCCIÓN Dentro del cúmulo de manifestaciones del derecho de contradicción una de las más importantes está constituida por el derecho de defensa. Este derecho es ante todo uno de carácter abstracto, no requiere de contenido y es puramente procesal; basta con conceder real y legalmente al emplazado la oportunidad de apersonarse, contestar, probar, alegar e impugnar a lo largo de todo el proceso para considerar que el referido derecho de defensa está presente25. El derecho de defensa se puede manifestar a través de: 1) La defensa de fondo, que es la oposición directa a la pretensión intentada contra el demandado por el demandante. Consiste en el cuestionamiento directo que el demandado hace del derecho o de los hechos en los que el demandante sustenta su demanda. Dicho de otra manera, es la contradicción de la pretensión intentada en su contra. 2) La defensa de forma, que es el cuestionamiento a la relación jurídicoprocesal, o de la posibilidad de oponerse o de evitar un pronunciamiento válido sobre el fondo por defecto u omisión ya sea en un presupuesto procesal o en una condición de la acción. 3) La defensa previa, que es aquella defensa que se interpone cuando no se ha cumplido con un requisito de procedibilidad, es decir que la ley dispone que deben satisfacerse previamente determinados requisitos sin los cuales no es posible iniciar válidamente el proceso civil.

25

MONROY GALVEZ, Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano Conceptos fundamentales del proceso civil. 2º Edición aumentada. Lima 2004

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III.- LAS DEFENSAS PREVIAS

19.- DEFINCIÓN DE DEFENSA PREVIA.Por lo general el proceso se inicia sin necesidad de cumplir previamente con requisitos directamente relacionados con el hecho demandado. Pero hay casos excepcionales, sin embargo, en los que la ley dispone que deba satisfacerse previamente determinados requisitos, sin los cuales no es posible iniciar válidamente el proceso civil. No obstante, si no se observaran tales requisitos, es posible interponer un medio de defensa al cual se le denomina defensa previa. Para Carrión Lugo, las defensas previas constituyen medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda26. Según Monroy Gálvez, la defensa previa es aquella que sin constituir un cuestionamiento a la pretensión y tampoco a la relación procesal, contiene un pedido para que el proceso se suspenda hasta tanto el demandante no realice o ejecute un acto previo. La defensa previa no ataca la pretensión sólo dilata al proceso y su eficacia, a veces incluso de manera definitiva27. En el derecho comparado las defensas previas responden al nombre de defensas temporarias. A ellas De Santo28 las define como las defensas reguladas en las leyes sustantivas que pueden plantearse como excepciones previas, que por su origen y naturaleza no extinguen la pretensión cuanto dilatan temporariamente su examen.

26

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, 2000. Ed. Grijley. Pag. 504 27

MONROY GÁLVEZ, Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. 2º Edición aumentada. Lima 2004 28

DE SANTO, Víctor. La demanda y la defensa en el proceso civil. Buenos Aires. Universidad 1981. p. 239 96

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Entonces, en determinados casos, antes del inicio del proceso civil se debe cumplir con el requisito de procedibilidad establecido en la ley sustantiva (entiéndase por ésta al Código Civil), ya que su no cumplimiento originaría que la formulación de una defensa previa suspenda el proceso hasta que se cumpla con dicho requisito. En otras palabra al hablar de Defensas Previas se referirá a los medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que le demandante cumpla con un requisito o condición previa, que establece el derecho sustantivo para el ejercito de la acción. TARAMONA señala que él considera defensa previa a “aquella que, sin ser un cuestionamiento a la parte o la relación procesal, solicita que el proceso se suspenda mientras el demandado cumpla con realizar un acto previo.”

20.- LAS DEFENSAS PREVIAS EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.De acuerdo al artículo 455º del Código Procesal Civil las defensas previas que pueden ser utilizadas por el demandado son el beneficio de inventario, el beneficio de excusión y otras que regulen las normas materiales. A continuación veremos en qué consisten éstas. 1) BENEFICIO DE INVENTARIO.Se parte del principio de Derecho Sucesorio de que la herencia no debe perjudicar al heredero; por tanto, el beneficio de inventario constituye la facultad que la ley concede al heredero para que asuma responsabilidad por las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de la misma. Quiere decir, entonces, que en el caso que los herederos sean demandados por los acreedores del causante, los emplazados podrán solicitar vía defensa previa que el proceso se suspenda hasta saber si la masa hereditaria tiene un saldo favorable que pueda responder por las deudas o cargas de la herencia hasta donde alcancen los bienes de ésta. Para determinar el monto de la herencia se hace uso del inventario y su valorización.

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Este tipo de beneficio está consagrado en el artículo 661º del Código Civil, según el cual el heredero responde de las deudas y cargas de la herencia sólo hasta donde alcancen los bienes de ésta. Incumbe al heredero la prueba del exceso, salvo si ya existiera inventario judicial. Por este medio de defensa no se cuestiona la pretensión del actor, tampoco se cuestiona la relación jurídico procesal, esto es el proceso en sí, sino sólo se pretende la elaboración del inventario como requisito previo para determinar la procedencia la acción de cobranza, toda vez que la responsabilidad del heredero es intra vires hereditatis, es decir sólo hasta donde alcancen los bienes de la herencia. Ahora bien, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 662º del Código Civil el heredero pierde el beneficio otorgado, cuando oculta dolosamente los bienes hereditarios y cuando simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión. Si los herederos no hacen uso de este medio de defensa no tendrán otra alternativa que responder por la deuda total materia de la demanda. A manera de cultura procesal, se comenta que en la doctrina Argentina existe el Beneficio de Días de Llanto, que consiste en que, hasta pasado los nueve días de la muerte del causante, no puede intentarse proceso alguno contra el heredero para que acepte o repudie la herencia, de lo contrario, es pertinente hacer uso de esta defensa previa. 2) BENEFICIO DE EXCUSIÓN.Este tipo de beneficio (al cual la doctrina también llama beneficio de orden) es propio de los contratos de fianza. Debe, por tanto, existir un contrato de esta clase por el cual el fiador se ha comprometido frente al acreedor a responder de la deuda del fiado, en caso de incumplimiento de éste en el pago de dicha deuda. El beneficio de excusión hace que la obligación del fiador tenga carácter subsidiario, lo que significa que sólo podrá cobrarse con el patrimonio de éste si el del deudor no alcanza para cubrir la acreencia.

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Por este beneficio el fiador tiene, pues, la posibilidad legal de exigir al acreedor, cuando éste lo requiera para responder por la deuda del fiado, el agotamiento previo de todos los recursos de cobranza contra el patrimonio del fiado. Para que el fiador pueda recurrir al beneficio de excusión debe, pues, oponerlo al acreedor vía defensa previa, luego de que éste lo requiera para el pago de la prestación, debiendo acreditar la existencia de bienes del deudor realizables en el país. El beneficio de excusión no opera de pleno derecho, sino a instancia de parte, es decir del fiador, y tiene como finalidad impedir que la pretensión procesal sea dirigida, en primer lugar, contra él. El Código Civil, en su artículo 1883º, determina los casos en que el beneficio de excusión resulta improcedente, esto es que la excusión no tiene lugar. Esto ocurre cuando el fiador ha renunciado expresamente a ella, cuando se ha obligado solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del deudor. En materia societaria el beneficio de excusión se encuentra regulado en los artículos 273º, 295º y 303º inciso 8) de la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887). El artículo 273º correspondiente a la sociedad colectiva, dispone que el socio requerido por el pago de deudas sociales puede oponer, aun cuando la sociedad esté en liquidación, la excusión del patrimonio social, indicando los bienes con los cuales el acreedor puede lograr el pago. La ley mantiene el beneficio a favor de los socios de la sociedad colectiva, quienes sólo pueden ser compelidos al pago luego de haber iniciado la gestión de cobranza y ejecutado los bienes de la sociedad que aquellos señalen al acreedor. El artículo 295º, en lo que se refiere a las sociedades civiles, establece en su segundo párrafo lo siguiente: “La sociedad civil puede ser ordinaria o de responsabilidad limitada. En la primera los socios responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales y lo hacen, salvo pacto distinto, en proporción a sus aportes. En la segunda, cuyos socios no pueden exceder de treinta, no responden personalmente por las deudas sociales.”

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Así pues, en la sociedad civil ordinaria, que no tiene fijado por ley un número máximo de socios, estos responden personalmente y en forma subsidiaria, con beneficio de excusión, por las obligaciones sociales, correspondiéndoles el derecho de pedir que previamente a la exigencia de pago de una obligación societaria con cargo a los bienes del socio, el acreedor agote todos los medios para exigir el pago de la obligación a la sociedad. El pago que deba realizar el socio por cuenta de la sociedad se realizará en proporción a sus aportes, salvo pacto distinto. El artículo 303º de la LGS indica que el pacto social debe señalar la forma cómo se ejerce el beneficio de excusión en la sociedad civil ordinaria. De otro lado en la nueva Ley de Títulos Valores (Ley Nº 27287) también se contempla el caso del beneficio de excusión, al decir en su artículo 61º primer párrafo: “Salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario, la fianza que conste en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión, aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título o en el respectivo registro del valor con representación por anotación en cuenta.” Se observa, pues, que la fianza se caracteriza por ser solidaria y por tanto el fiador no puede oponer el beneficio de excusión, salvo disposición expresa en contrario en el mismo título valor. En este punto la legislación cambiaria se aparta del sistema establecido en el Código Civil29. En otras palabras en este beneficio el fiador no puede ser obligado a pagar al acreedor sin que previamente se haga excusión de los bienes del deudor, salvo en los siguientes casos: - Cuando el fiador haya renunciado expresamente a utilizar el beneficio de excusión - Cuando la fianza fuese solidaria - Cuando se obligo como principal pagador - En caso de quiebra del deudor - Cuando los bienes del deudor principal, se hallasen fuera del territorio de la República 29

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la nueva Ley de Títulos Valores. Lima. Gaceta Jurídica. 2000. Pág. 280

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3) BENEFICIO DE DIVISIÓN.El beneficio de división regulado por el artículo 1887º del Código Civil se da en el caso de concurrencia de varios fiadores de una misma deuda. Todo fiador que sea demandado para pagar la deuda puede exigir, vía defensa previa, que el acreedor reduzca la acción a la parte que le corresponde, siempre y cuando se haya estipulado dicho beneficio, es decir se haya pactado. El beneficio de división no opera de pleno derecho, sino que tiene un origen eminentemente contractual, ya que si no es pactado por la partes no tendrá efecto alguno por lo tanto no podrá ser utilizado como defensa previa.

4) PAGO ANTICIPADO POR EL FIADOR.Se halla establecido en el artículo 1896º del Código Civil, y se da en el caso que el fiador pague la deuda por anticipado, cuando todavía no vencía el plazo para que el deudor cumpla con su prestación. En este caso el fiador no puede subrogarse en el lugar del acreedor y reclamar el pago (reembolso) al deudor si no hasta que la deuda sea exigible (que venza el plazo). Esto originaría que el deudor no esté aún obligado a cancelar (reembolsar) lo pagado por su fiador; y en caso de ser demandado por éste podría interponer la defensa previa correspondiente. 5) EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO.En los contratos con prestaciones recíprocas. Figura recogida en el artículo 1426º del Código Civil, en el cual se señala que en los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento. Se trata de una facultad conferida por la ley a favor de la parte que es requerida por la otra, en el supuesto que esta última tampoco haya cumplido con la prestación a su cargo, y se canaliza procesalmente como defensa previa.

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6) EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE PLAZO.Prevista en el artículo 1427º del Código Civil, que establece que si después de celebrado un contrato con prestaciones recíprocas sobreviniese el riesgo de que la parte que debe cumplir en segundo lugar no pueda hacerlo, la que debe efectuar la prestación en primer lugar puede suspender su ejecución, hasta que aquélla satisfaga la que le concierne o garantice su cumplimiento. Esto se constituye igualmente una defensa previa. Arias Schreiber explica este supuesto con el siguiente ejemplo: supongamos que A ha celebrado con B un contrato de compraventa en el cual debe efectuarse la entrega en primer término y posteriormente el pago. Si B sufre un desmedro económico de tal envergadura que todo hace suponer que no podrá efectuar dicho pago, A estará en condiciones de negarse a realizar la entrega, pese a que cronológicamente ésta debería preceder a aquél. 7) DONACIÓN A FAVOR DE TUTOR O CURADOR.El artículo 1628º del Código Civil establece que en el contrato de donación en favor de quien ha sido tutor o curador del donante está sujeto a la condición suspensiva de ser aprobadas las cuentas y pagado el saldo resultante de la administración. Tanto los tutores como los curadores están impedidos de beneficiarse con la donación de bienes de propiedad de sus representados. Se extiende el impedimento aun cuando ambos cargos hayan terminado. Entonces el tutor o curador tendrá que cumplir con dar cuenta de su administración, la cual no sólo se reduce a que sean aprobadas las cuentas, sino que incluso sean entregados los saldos. Carrión Lugo nos ilustra lo expresado líneas arriba con el siguiente ejemplo: “supongamos que una persona (donataria) que ha sido tutor de otra (donante) lo demandara a éste para la entrega del bien que le haya donado, el donante puede oponer como defensa previa que cumpla antes de la efectivización de la entrega con la condición suspensiva que señala el ordenamiento civil, que

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consiste en que se haya aprobado las cuentas y pagado el saldo resultante de la administración que haya ejercido como tutor del donante. Se trata, como vemos de una condición suspensiva señalada por la ley.” 8) COMUNICACIÓN DE LA REVOCACIÓN DE LA DONACIÓN.El artículo 1640º del Código Civil dispone que no producirá efecto la revocación llevada a cabo por el donante si no se comunica en forma indubitable al donatario o a sus herederos dentro de los sesenta días de producida ésta. La defensa previa podría ser invocada por el donatario o sus herederos si se pretendiese contra él o ellos que devuelvan el bien donado, alegando que no les fue comunicada la revocación de la donación. 9) EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCIÓN.De acuerdo a lo expresado por el artículo 1127º inciso 2) el derecho de retención se ejercita: judicialmente, como excepción que se opone a la acción destinada a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente. El término “excepción” mencionado en el artículo no debe entenderse como tal por cuanto el artículo 446º del Código Procesal Civil señala todas las excepciones que pueden ser utilizadas, no dejando abierta la posibilidad a otras distintas, entonces, debe entenderse a ésta como una defensa previa. Así pues el poseedor mediato del bien acciona judicialmente contra el poseedor inmediato del bien con el objetivo de que le restituya el bien entregado, mientras que el segundo puede oponer una defensa previa de derecho de retención, en ejercicio de lo normado por el artículo 918º del Código Civil que determina los casos en que el poseedor debe ser reembolsado por mejoras.

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10) BENEFICIO DE PARTICIÓN.Regulado por el artículo 871º del Código Civil que señala que mientras la herencia permanece indivisa, la obligación de pagar las deudas del causante gravita sobre la masa hereditaria; pero hecha la partición, cada uno de los herederos responde de esas deudas en proporción a su cuota hereditaria. Es decir el beneficio de partición operará como defensa previa en el caso de la existencia de deudas del causante las cuales no podrán ser cobradas mientras no se produzca la partición de la herencia.

11) CESIÓN DE DERECHO COMO DEFENSA PREVIA.La cesión de derecho es una forma de transmisión de obligaciones en virtud del cual el cedente transmite al cesionario el derecho a exigir la prestación a cargo de su deudor, que se ha obligado a transferir por un título distinto. Dicha cesión puede operar sin asentimiento del deudor pero para que ésta tenga efecto contra el deudor cedido le debe ser comunicada fehacientemente. De no ocurrir esto el deudor puede interponer como defensa previa, el no habérsele comunicado la cesión de derecho.

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21.-

OPORTUNIDAD

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PARA PROPONER

DEFENSA PREVIA

Y

SU

TRAMITACIÓN.El artículo 455º del Código Procesal Civil señala que las defensas previas se proponen y se tramitan como las excepciones esto es , se plantean dentro de los 10 días de notificada la demanda y en cuerda separada, adjuntando los medios probatorios y debidamente fundamentadas. Luego de su absolución se señala día y hora para la audiencia de saneamiento procesal, en donde se actuaran los medios probatorios referidos, y luego serán resueltas en la misma audiencia o dentro del plazo de 5 días de terminada la mencionada audiencia. El auto que ampara la defensa previa y después que éste quede consentido o ejecutoriado, tiene como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción. Esta resolución es apelable con efecto suspensivo. Por lo que será de aplicación el artículo 447º del mismo cuerpo legal, el mismo que dispone que las excepciones se proponen conjunta y únicamente dentro del plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal. Por lo tanto las defensas previas se tramitarán de acuerdo al procedimiento que exista y su tramitación se hará en cuaderno separado.

22.- EFECTOS DEL AMPARO DE UNA DEFENSA PREVIA.Cuando el juez declara fundada una defensa previa ésta tendrá como efecto suspender el proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción. Conforme se desprende del artículo 456 del Código Procesal Civil, es efecto del amparo de una defensa previa la suspensión del proceso hasta que se cumpla el tiempo o el acto previsto como antecedente para el ejercicio del derecho de acción. Sobre el particular, Ticona Postigo señala que "si se declara fundada una Defensa Previa tendrá como efecto inmediato la suspensión del proceso hasta que el demandante realice los actos requeridos por el demandado quedando al

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- Las Excepciones y las Defensas Previas

prudente arbitrio del juzgador fijar el tiempo para la realización de los mismos" (TICONA POSTIGO, 1996, Tomo I: 598). De no realizarse los respectivos actos dentro del plazo conferido por el órgano jurisdiccional, deberá éste anular lo actuado y declarar la conclusión del proceso. En este caso concluirá el proceso sin declaración sobre el fondo, Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 321 inciso 4) del Código Procesal Civil La terminación del proceso derivada del amparo de una defensa previa no impide que posteriormente pueda promoverse otro, esta vez cumplido el tiempo o acto previsto en la ley como condición exigible para el ejercicio de la acción. Ello se explica por el carácter temporal o dilatorio que revisten las defensas previas. Por otro lado, resulta claro que si se declara infundada la defensa previa, sigue su curso el proceso al haberse declarado el saneamiento del mismo, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida30.

23.- COSTAS, COSTOS Y MULTAS.Las costas, costos y multas del trámite de las defensas previas serán de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifiesta falta de fundamento, el juez puede condenar al solicitante al pago de una multa no menor de tres ni mayor de cinco unidades de referencia procesal (URP). En el curso de cualquier proceso los litigante": deben hacer una serie de gastos económicos. Entre el/os tenemos a las costas y costos. Las primeras son los gastos que efectúan las partes desde la presentación de la demanda hasta la ejecución del proceso, correspondiendo el pago de dichos gastos en forma obligatoria a la parte vencida por existir un mandato judicial (sustentado en la ley) en ese sentido. El artículo 410 del Código Procesal Civil señala como costas a los gastos referidos a tasas judiciales, honorarios de los órganos de auxilio judicial (perito, depositario, interventor, martillero público, curador procesal, etc.: arto 55 del C.P.C.), además de otros gastos incurridos dentro del 30

POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edicion, Febrero de 1998. Lima- Perú. 106

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proceso. En cuanto a los costos, según el artículo 411 del Código Procesal Civil, son los gastos referidos al pago de honorarios profesionales del letrado del vencedor en el juicio, más el cinco por ciento de dichos honorarios que Se destina al Fondo Mutual del Colegio de Abogados del Distrito Judicial al que corresponda. Dicho porcentaje tiene por finalidad satisfacer los honorarios profesionales de los abogados en los casos de auxilio judicial (beneficio de exoneración económica al litigante carente de recursos: arto 179 del C.P.C.). La multa constituye una sanción económica impuesta por mandato de la ley a los intervinientes en un proceso por infringir determinadas normas procesales. En otros casos podrá imponer facultativamente el juez la multa, siempre que el texto legal le confiera expresamente tal potestad. La recaudación que se hace de ella significa un ingreso del Poder Judicial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 420 del Código Procesal Civil. Como sucede con las costas y costos, la multa genera intereses legales si no es pagada al tiempo de haber sido impuesta, teniendo el Juez la potestad de exigirlos a iniciativa propia después de quedar consentida o ejecutoriada la resolución aprobatoria de aquélla. Ahora bien, conforme se infiere del artículo 457 del Código Procesal Civil, será de cargo de la parte vencida las costas, costos y multas referidos al trámite de las excepciones y defensas previas. En lo concerniente a las multas puntualizamos que, según se desprende de la última parte del indicado numeral, el excepcionante, si resultase vencido y fuese manifiesta la falta de fundamento de la excepción o defensa previa que planteara, puede ser condenado al pago de una multa (de 3 a 5 U.R.P.) si así lo estima pertinente el juzgador. Por otro lado, en lo que atañe al pago de las multas del trámite de las excepciones y defensas previas a recaer, según el citado numeral, en la parte vencida, señalamos que ello será así siempre y cuando dicha parte hubiera desarrollado una conducta procesal que amerite la referida sanción económica por disposición de la legislación adjetiva, pues, si tal conducta no fue ejercida por la parte vencida sino por el sujeto procesal contrario, entonces, resultaría un despropósito atribuirle a aquélla las consecuencias de un comportamiento procesal de la que, obviamente, no es responsable.

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INTRODUCCIÓN Los mecanismos de defensa de forma dentro de un proceso civil se les denominan Excepciones de Forma o Dilatorias, mientras que aquellas que se encuentran en terreno del Derecho Civil se les conocen como Excepciones Sustantivas o de Fondo. A las primeras se les exige que ataquen los presupuestos procesales (competencias, capacidad procesal y requisitos de la demanda) o denuncien la ausencia de condiciones de la acción (interés para obrar y legitimidad para obrar), elementos necesarios para establecer una relación jurídica procesal válida. Mientas que la Excepciones Sustantivas buscan neutralizar directamente el derecho exigido por la contraparte, exhibiendo un derecho propio en oposición al reclamado. Las Excepciones Sustantivas en el Código Civil son numerosas, por ello nos concentraremos en aquellas que acontecen de manera más recurrente en las operaciones jurídicas y que además puedan demostrar que el carácter de perpetuidad de las excepciones pudiera no resultar propio de esta institución, ya sea en actos de contraprestaciones recíprocas o no.

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IV.- LAS EXCEPCIONES SUSTANTIVAS A. EL DERECHO DE RETENCIÓN.Como sabemos el Derecho de Retención consiste en una concesión otorgada a un acreedor impago para que pueda conservar o retener en su poder un bien hasta que el deudor cumpla con el crédito, el mismo que tiene una ligazón con el bien retenido. A decir del artículo 1127º del Código Civil, el Derecho de Retención se puede ejercitar de manera extrajudicial o judicial. Por ello mal podría exigir el deudor moroso exigir la entrega del bien de su propiedad al retenedor impago, pues éste podría oponer como excepción el Derecho de Retención, el cual puede hacerlo valer en los hechos (factum), es decir, rehusando la entrega del bien retenido hasta que el deudor no cumpla con el pago del crédito; o puede hacerlo valer en la vía judicial, esto es, oponiéndose a la demanda restitutoria planteada. Si bien el demandante es un propietario que se encuentra legitimado para solicitar la entrega de la cosa, esta acción no prospera pues el retenedor cuenta con una defensa de fondo para rehusarse a la devolución, hasta que previamente el propietario (en el entendido que es deudor del retenedor) cumpla con la obligación pendiente de pago. No se discute que el propietario tenga derecho a reivindicar su bien de cualquier persona que, sin su consentimiento, lo posea, pero este derecho precisamente no se puede oponer al retenedor impago con referencia a un bien que guarda conexión con el crédito insoluto, quien tiene justificación en rehusar la entrega como mecanismo de asegurarse la contraprestación.

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B. COMUNICACIÓN AL DEUDOR CEDIDO.Si bien un crédito nace como una ligazón entre un acreedor y un deudor, estos no se encuentran obligados a mantenerse inmutables en el transcurrir del tiempo e impedidos de transferir su posición a terceros. El nivel actual de la actividad empresarial permite que el acreedor o el deudor puedan transferir sus obligaciones a terceros sin necesidad de dar noticia o requerir el asentimiento de la contraparte (por ejemplo, en el caso de la titulización de activos no se requiere la notificación a todos los deudores titulizados o en la novación por expromisión en donde el acreedor acepta a un nuevo deudor en sustitución del original al margen de su oposición). Conforme a las reglas del Código Civil peruano, si el acreedor cede su crédito a un tercero, esta operación solo surtirá efecto contra el deudor cedido si este acepta o le es comunicada la cesión de derechos, a tenor de lo dispuestos en el artículo 1215º. Por ejemplo, un establecimiento de venta de artefactos puede ceder sus créditos a una entidad bancaria, pero los deudores que no han recibido noticia de la cesión, continúan efectuando los pagos pendientes al establecimiento comercial, luego la entidad bancaria no podría demandar el pago de la cuotas pendientes desde la celebración de la cesión de derechos, pues en este ejemplo, los deudores pueden plantear la excepción contemplada en el artículo 1215º del Código nacional, en el sentido que no prospera la exigibilidad de ese pago pues por desconocimiento de la cesión de créditos han continuado pagando la deuda al acreedor original, siendo que a partir de la notificación de la demanda es que podrán efectuar los pagos pendiente a la entidad bancaria, quien deberá descontar las cuotas recibidas por el establecimiento comercial31.

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MONROY GÁLVEZ, Juan. Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano. 2º Edición aumentada. Lima 2004 111

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C. LA CONSIGNACIÓN DEL PAGO.Otra defensa de fondo que califica como excepción sustantiva podemos encontrarlo en la Consignación, pues el acreedor podría exigir el pago de una obligación que en realidad ya fue extinguida por la consignación judicial del pago. En efecto, cuando existen circunstancias especiales por el cual no se puede realizar un pago válido al acreedor, éste se puede consignar impidiendo que

se

deriven,

por

ejemplo,

intereses,

penalidades,

riesgos

o

responsabilidades pues la obligación del deudor se ha extinguido (art. 1254º). Frecuentes son los casos de asociaciones o cooperativas dentro de las cuales existen disputas entre grupos de asociados por atribuirse la administración de las mismas. Al resultar difícil determinar con certeza quiénes son los legítimos representantes legales de la persona jurídica, una entidad financiera poseedora de los depósitos bancarias de la asociación o cooperativa bien puede negarse a satisfacer el pedido de entrega del dinero consignando judicialmente estos depósitos, a las resultas que los verdaderos representantes acrediten su legitimidad en sede judicial y puedan efectuar el retiro. Si posteriormente uno de los bandos pretende hacerlo responsable por haber perjudicado a estos demandantes, bien puede la entidad bancaria interponer la excepción de consignación señalando que su obligación se extinguido, que ha cumplido con entregar los depósitos, correspondiendo a un juez resolver quién tiene la representación legal. D. LA COMPENSACIÓN.Al igual que la Consignación, el deudor que sabe que tiene una deuda impaga contra su acreedor puede oponer como excepción la compensación, cuando el mismo acreedor ha sido su deudor por otra obligación (art. 1288º), incluso cuando esta obligación ya hubiese prescrito. Ocurre, por ejemplo, un electricista presta servicios a una empresa comercializadora de artefactos eléctricos, los mismos que no son honrados oportunamente y que, incluso, cuando demanda judicialmente por el pago de sus honorarios, se desestima la demanda por que esté puede haber prescrito 112

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por el transcurso del tiempo, si posteriormente este mismo electricista solicita la compra al crédito de algún artefacto eléctrico a la misma empresa comercializadora, éste puede oponer como excepción ante el cobro de las cuotas de pago, la compensación de su deuda, se encuentre ésta prescrita o no. E. USUFRUCTO Y DERECHO DE HABITACIÓN DEL VIUDO.El artículo 731º del Código Civil consagra el derecho del viudo (o viuda) supérstite a gozar del Derecho de Habitación en forma vitalicia y gratuita sobre la casa-habitación que sirvió como hogar conyugal, siempre que su legítima o, de ser el caso, los gananciales, no sean de valor suficiente para adjudicarse preferentemente dicho bien. De tal forma, que no interesa que los demás copropietarios exijan la entrega de la casa-habitación, el viudo puede excepcionar su Derecho de Habitación perpetuo contra esa pretensión, de igual forma que podrá plantear la misma excepción si le pretendiese cobrar algún monto por disfrutar exclusivamente del inmueble donde se estableció la sociedad conyugal (art. 975º).

F. LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO.En los contratos de prestaciones recíprocas (compraventa, suministro, locación de

servicios,

etc.)

en

que

estas

prestaciones

deben

cumplirse

simultáneamente, existe el derecho de suspender el cumplimiento de las mismas cuando la contraparte no garantice el cumplimiento de su prestación o satisfaga las que tiene a su cargo. Un vendedor no podría exigir el precio si no ha cumplido con entregar el bien al comprador como se había comprometido. Si bien la deuda del precio existe y los plazos se han cumplido, el comprador puede neutralizar directamente la acción del vendedor interponiendo la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) sustentando su defensa en la falta de cumplimiento del vendedor, lo cual le resta legitimidad para exigir el derecho al pago y exonerando del cumplimiento de la prestación al comprador (art. 1426º).

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G. SANEAMIENTO POR VICIO OCULTO Y SANEAMIENTO POR HECHO PROPIO DEL TRANSFERENTE.El artículo 1485º del Código Civil regula el Saneamiento, el cual entendemos como la obligación natural que tiene todo transferente de un bien o derecho, de garantizar al adquirente el disfrute de los mismos, vale decir, que su adquisición debe ser jurídicamente segura o que, dicho bien o cosa, cumple con los propósitos por el cual se adquirieron. La obligación de quien transfiere no se agota con la transferencia sino que se proyecta después de ella, pues el Derecho Civil estima que, atendiendo al principio de la buena fe contractual, el adquirente debe ser protegido por un lapso prudente. Para que se configure un Saneamiento por Vicio Oculto, el bien transferido en propiedad, posesión o uso, debe presentar un vicio o defecto que ordinariamente no presentaría y cuya existencia afecta el disfrute del mismo, al grado de volverlo inútil para la finalidad por la cual se adquirió (art. 1505º). Entonces, el adquirente de un bien con vicio oculto puede plantear como excepción, ante la probable demanda exigiendo el precio de la venta, el saneamiento por vicio oculto contra su vendedor, esto es, que el transferente del producto defectuoso cumpla con sanear al comprador (art. 1512º y 1513º) en vez de exigir el pago del precio, pues ello solo procedería si hubiera transferido un bien libre de vicios. De igual modo, si el transferente por hecho propio, entrega un bien que disminuye su valor o se vuelve inútil o reduce sus cualidades por ese efecto, estará obligado al saneamiento. En cuyo caso de producirse la interposición de una acción judicial destinada a enervar cualesquiera de los derechos sobre el bien que corresponden al adquirente en virtud del contrato, tiene éste la facultad de deducir la excepción de saneamiento, cuyo objeto es poner fin al juicio como ordena el artículo 1527 del Código Civil.

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Como vemos en las excepciones de saneamiento como las descritas impiden que el demandante exija una prestación a la cual tendría derecho, pero resulta que en el fondo este derecho es aparente, dado que existen circunstancias graves por el cual no se le reconocerá acción para exigir la prestación, supuestos que sustenta la deducción de las excepciones. De otra parte, es precisamente el caso de las excepciones de saneamiento las que advierten que éstas no tienen el carácter perpetuo como podría sostenerse. En efecto, el artículo 1514º del Código Civil plantea que el derecho de exigir las acciones que se deriven del saneamiento por vicio oculto o por hecho propio del transferente caducan a los tres (3) y seis (6) meses, si se tratan de bienes muebles o inmuebles, respectivamente. Entonces tenemos que si el comprador de un bien advierte la presencia de un vicio oculto al año de haber recibido el bien (mueble o inmueble), no podría plantear la excepción de saneamiento a la cual tenía derecho pues está ha caducado o desaparecido por el transcurso razonable del tiempo, vale decir, que la excepción no era perpetua para el comprador. En este sentido, el vendedor podrá plantear una demanda exigiendo el pago del precio por el bien defectuoso transferido, no pudiendo ser neutralizada esta pretensión por una excepción de saneamiento pues ésta ha caducado.

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V.- CONCLUSIONES  El presente trabajo nos ha dado a conocer lo que son las excepciones procesales, de modo que las podemos ubicar realmente como un derecho propio de la parte demandada, que a su vez se vinculo en lo que es la instancia como un derecho, cabe señalar que este mismo derecho responde a una situación política, pues el derecho se genera en razón de la organización política compleja, debido a que el Estado toma para sí la aplicación de la justicia.  La excepción ha tenido un recorrido histórico sinuoso, unas veces ha representado el núcleo de las defensas; se decía que excepcionar era oponerse a la acción; en otra, su importancia fue adventicia, dependía de la existencia de una norma de derecho material que la sostuviera.  Creemos que ni uno ni otro extremo es el correcto, la excepción como se ha advertido no es otra cosa que una de las formas que toma el derecho de defensa. En el nuevo panorama del derecho procesal civil peruano, tiene por objeto conceder al demandado el derecho de complementar las agudas observaciones que el juez nacional realiza al calificar la admisión de la demanda y, posteriormente, al estudiar el caso para la declaración de saneamiento del proceso.  Al demandado le interesa que la relación procesal que el demandante quiere establecer con él sea correcta, valida. Las excepciones son los instrumentos a través de los cuales éste denuncia que tal relación es errónea. No hace mucho, la excepción era solo un medio para “alenguar el pleito” como se decía en Las Partidas.  Nos parece que el tratamiento que el nuevo Código le concede a las excepciones elimina su uso malicioso. Incluso todo el sistema de costos, costas y multas que para su trámite se regulan, desalienta el uso irregular en provecho de una lealtad y buena fe procesal necesaria para el nuevo modelo de proceso al que el Código aspira. 116

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 Sobre la base de las ideas explicadas, creo que las modificatorias introducidas no solucionan reales y concretos problemas (como lo son el tratamiento de la prescripción como excepción, la ausencia de excepciones dilatorias y un ineficiente saneamiento procesal), sino que genera nuevos y graves (la vulneración al derecho a la defensa); se puede percatar que lamentablemente hemos nuevamente perdido una oportunidad.  La excepción es un instituto procesal por el cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida (por omisión o defecto de algún presupuesto procesal de forma), o, el impedimento del juez para pronunciarse sobre el fondo de la controversia (por omisión o defecto en una condición de la acción).  Mediante la excepción el demandado se opone a la pretensión, atacando sus razones mediante otros propios de hecho. Tales argumentos no precisan ser demostradas, siempre que se fundamenten en las alegaciones del demandante; sin embargo, la excepción tendrá que ser necesariamente probada cuando se aleguen hechos diversos a los consignados en la demanda.  Interpuesta las excepciones, el órgano jurisdiccional tiene dos alternativas: puede citar a las partes para la Audiencia de Saneamiento o declarar infundada la excepción; sólo en este último caso la norma le exige que su resolución sea motivada. En ningún caso, el órgano jurisdiccional puede declarar fundada la excepción, sino es en la Audiencia de Saneamiento.  Finalmente, no olvidemos que el proceso no es un fin en si mismo, es sólo un instrumento de los derecho materiales, en realidad desde una perspectiva mas amplia podríamos decir que es sólo un instrumento de paz. Siendo así, su conocimiento, aplicación y fines deben estar encaminados para ayudar al hombre a resolver de manera pronta y justa sus conflictos y no a sufrir el drama de envejecer teniéndolo como una compañía fatal.

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VI.- BIBLIOGRAFÍA

 FERRERO, Augusto. “Derecho Procesal Civil – Excepciones.” Editorial Ausonia. 3º Edición. 1980.  HINOSTROZA

MINGUEZ, Alberto. “Las Excepciones en el Proceso

Civil.” Editorial San Marcos. 3º Edición 2000.  MONROY GALVEZ, Juan. “Temas de Proceso Civil.” 1º Edición- 1987. Página 98.  POSTIGO TICONA, Victor. El Debido Proceso y la Demanda Civil. Tomo I – 1º Edición, Febrero de 1998. Lima- Perú.  MONROY GALVEZ, Juan; Las Excepciones en el Código Procesal Civil Peruano, Lima 2003.  MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Luis, MONTÓN REDONDEO, Alberto y BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo II Proceso Civil.  ZUMAETA MUÑOZ, Pedro. Temas de la Teoría del Proceso, 1º Edición, Lima – Perú 2004.  CALDERÓN SUMARRIVA, Ana y AGUILA GRADOS, César. El ABC del Derecho Procesal Civil. Editorial San Marco, Lima- Perú.  GONZÁLES VALVERDE, Mario Enrique. Excepciones Oscuras y Contiendas de Competencia Vulneradoras. Gaceta Jurídica – Tomo 163.Lima – Perú, 2007.

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VII.- JURISPRUDENCIA Expediente 619-96-AA/TC Trujillo Caso: Ysidro Alberto Villanueva Rodríguez SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los trece días del mes de junio de mil novecientos noventisiete, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los señores Magistrados: Acosta Sánchez,

Vicepresidente encargado de la Presidencia,

Nugent, Díaz Valverde, García Marcelo; actuando como Secretaria Relatora, la doctora María Luz Vásquez, pronuncia la siguiente sentencia: ASUNTO.Ysidro Alberto Villanueva Rodríguez y Simón Cruz Cerna interponen con fecha quince de agosto de mil novecientos noventiséis, Recurso Extraordinario contra la sentencia de vista expedida el seis de agosto de mil novecientos noventiséis por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declaró improcedente la Acción de Amparo que incoaron contra Ramiro Vílchez Flores ex-Alcalde de la Municipalidad Provincial de Sánchez CarriónHuamachuco, y Carlos Loyola Márquez Alcalde del citado Gobierno Local Provincial.

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ANTECEDENTES.El trece de febrero de mil novecientos noventiséis, Ysidro Alberto Villanueva Rodríguez y Simón Cruz Cerna interponen Acción de Amparo contra Ramiro Vílchez Flores en su calidad de ex-Alcalde de la Municipalidad Provincial de Sánchez Carrión-Huamachuco y contra Carlos Loyola Márquez actual Alcalde del citado Concejo Provincial con la finalidad de que se les declare inaplicable la Resolución de Alcaldía Nº 293-95-MPSCH/A de fecha veintinueve de diciembre de mil novecientos noventicinco; en el extremo que deja sin efecto el artículo 2º de la Resolución de Alcaldía Nº 068-95-MPSCH/A de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventicinco; y además, para que se deje sin efecto el despido del que han sido objeto y se les reponga en el cargo que tenían, vale decir, Técnico de Capacitación y Difusión I en el caso de Ysidro Alberto Villanueva Rodríguez, y Mecánico II, STB en el caso de Simón Cruz Cerna. Aluden los demandantes, que fueron nombrados en tales cargos mediante la Resolución de Alcaldía Nº 068-95-MPSCH/A de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventicinco, y que en forma inaudita el mismo Alcalde que los nombró Ramiro Vílchez Flores, el veintinueve de diciembre de mil novecientos noventicinco expidió la Resolución de Alcaldía Nº 293-95-MPSCH/A cuyo artículo 2º deja sin efecto el nombramiento de los demandantes. Ramiro Vílchez Flores, ex-Alcalde de la Municipalidad Provincial de Sánchez Carrión-Huamachuco, contesta la demanda reconociendo lo siguiente: que, los demandantes fueron sometidos a concurso e ingresaron a la Carrera Administrativa mediante la Resolución de Alcaldía Nº 068-95-MPSCH/A de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventicinco; que en Sesión Extraordinaria del Concejo llevada a cabo el veintinueve de diciembre de mil novecientos noventicinco, los Regidores lo «coaccionaron» a dejar sin efecto el nombramiento de los demandantes, «para no tener problemas con la administración edilicia entrante, cuyo Alcalde Carlos Loyola Márquez (codemandado) había anunciado públicamente que anularía todo acto de nombramiento de personal», que, finalmente atribuye la responsabilidad del despido al codemandado Carlos Loyola Márquez, actual Alcalde del citado Concejo Provincial.

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Por su parte, el actual Alcalde de la Municipalidad de Sánchez CarriónHuamachuco también contesta la demanda, deduciendo en primer lugar la excepción de incompetencia al amparo del artículo 29º de la Ley Nº 23506, en razón de que considera competente para conocer la causa al Juez de Primera Instancia de Sánchez Carrión y no al de Trujillo donde ha sido incoada la causa. Refiriéndose al aspecto de fondo, manifiesta que la Resolución de Alcaldía Nº 068-95-MPSCH/A es una Resolución fraguada, pues con el mismo número se aprobó otra Resolución disponiendo «la inscripción administrativa de doña Darly Gissella Layza Vásquez»; que la Resolución que dejó sin efecto los nombramientos quedó consentida, y que los demandantes no agotaron previamente la vía administrativa. Mediante la Resolución Nº 7 de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventiséis, el Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo, declara improcedente la excepción de incompetencia y fundada la Acción de Amparo, disponiendo reponer en el cargo a los demandantes; basa su pronunciamiento en lo siguiente: que, los demandantes domicilian en Trujillo, por consiguiente, al amparo del primer párrafo del artículo 29º de la Ley Nº 23506 estaban facultados a incoar la causa en Trujillo, por lo que, la excepción de incompetencia debe ser declarada «improcedente», que, en el presente caso no había necesidad de agotar la vía administrativa; que los demandantes son servidores nombrados en la Municipalidad Provincial Sánchez Carrión, por lo que les asiste el derecho a la estabilidad laboral. La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante la Resolución Nº 15 de fecha seis de agosto de mil novecientos noventiséis, declara improcedente la Acción de Amparo y considera sin objeto el pronunciarse sobre la excepción de incompetencia, por las siguientes consideraciones: que la estabilidad laboral invocada por los demandantes no está contemplada en la Constitución Política vigente; y, que las resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia presentadas por los demandantes, no constituyen jurisprudencia vinculante.

FUNDAMENTOS.122

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Respecto a la excepción de incompetencia es verdad que los demandantes domicilian en la ciudad de Trujillo como es de verse en el escrito de demanda, por consiguiente, al amparo del primer párrafo del artículo 29º de la Ley Nº 23506 que a continuación se transcribe, la excepción deviene en improcedente. «Art. 29.- Son competentes para conocer de la Acción de Amparo los jueces de Primera Instancia en lo Civil del lugar donde se afectó el derecho o donde se cierne la amenaza, o dondetiene su domicilio el afectado o amenazado, o donde tiene su domicilio el autor de la infracción o amenaza, a elección del demandante» El co-demandado Carlos Loyola Márquez, actual Alcalde de la Municipalidad Provincial de Sánchez Carrión-Huamachuco, adjunta a folio setenticuatro copia autenticada de la Resolución de Alcaldía Nº 068-95-MPSCH de fecha cuatro de abril de mil novecientos noventicinco, por la que se acepta inscribir el nacimiento de la niña Darly Gissella Layza Vásquez; que no guarda relación con la Resolución de Alcaldía del mismo número y misma fecha que encontramos a folio trece que es materia de la presente Acción, con dicho documento pretende demostrar que la segunda Resolución de Alcaldía que asciende y nombra a trabajadores es nula. Al amparo del artículo 110º del Texto Unico Ordenado de la Ley Nº 26111, Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por el Decreto Supremo Nº 02-94JUS, el plazo de seis meses para declarar la nulidad de la Resolución de Alcaldía Nº 068-95-MPSCH/A venció en el mes de octubre de mil novecientos noventicinco. Por consiguiente, la Resolución de Alcaldía Nº 293-95-MPSCH/A que obra a folio dieciséis y que también es materia de la presente Acción incurre en dos errores de carácter administrativo: En primer lugar, no se puede en el mes de diciembre «desconocer y dejar sin efecto el artículo 2º de la Resolución de Alcaldía Nº 068-95-MPSCH/A, cuando el plazo que se tuvo para establecer esa nulidad parcial, venció en el mes de octubre, en segundo lugar, el nombramiento de los trabajadores dentro de los cuales se hallan los demandantes, les da la categoría de servidores públicos según lo dispone el artículo 52º de la Ley Nº 23853, Orgánica de Municipalidades; por consiguiente en aplicación del Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, los demandados debieron ser sometidos a un Proceso 123

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Administrativo en donde se tipifique la falta cometida y puedan hacer los descargos que crean conveniente. No habiéndose producido dichas acciones administrativas, se vulneró el derecho de los demandantes al debido proceso, por lo que resulta pertinente declarar fundada la presente Acción de garantía. Por estos fundamentos, este Tribunal Constitucional, haciendo uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica,

FALLA Revocando la Resolución Nº 15, expedida el seis de agosto de mil novecientos noventiséis por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad; declarando fundada la Acción de Amparo interpuesta por Ysidro Alberto Villanueva Rodríguez y Simón Cruz Cerna, contra Ramiro Vílchez Flores y Carlos Loyola Márquez ex-Alcalde y Alcalde de la Municipalidad Provincial

de

Sánchez

Carrión-Huamachuco,

respectivamente,

y

en

consecuencia inaplicable la Resolución de Alcaldía Nº 293-95-MPSCH/A del veintinueve de diciembre de mil novecientos noventicinco, en el extremo en que deja sin efecto el artículo 2º de la Resolución de Alcaldía Nº 068-95-MPSCH/A del cuatro de abril de mil novecientos noventicinco debiendo reponerse a los demandantes en el puesto de trabajo que venían desempeñando, dispusieron finalmente, que la presente sentencia

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