Eugenia Ariano - Lecturas Seleccionadas - Demanda y Excepciones

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LECTURAS SOBRE LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y LAS EXCEPCIONES Eugenia Ariano Deho

1. SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE «SOFOCAR DESDE SU NACIMIENTO LAS PRETENSIONES FATALMENTE CONDENADAS AL FRACASO»............................... 2  2. ¿JUECES «DIRECTORES» O JUECES «PENÉLOPES»? ................................................... 15  3. ¿DIEZ AÑOS DE «EUGENESIA» PROCESAL? .................................................................. 32  4. LAS «IMPRECISIONES» DE LA DEMANDA Y EL «BONDADOSO» ART. 426 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL ................................................................................................ 52  5. EL “RECHAZO” IN LIMINE DE LA DEMANDA: VIEJAS Y NUEVAS REFLEXIONES SOBRE LOS ARTS. 426 Y 427 CPC ........................................................ 60  6. RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA Y CULTURA DEL PROCESO: REPLICA A PRIORI ................................................................................................................. 71  7. EL SILENCIO DEL DEMANDADO EN UN PROCESO CONSTRUIDO EN BASE A PRECLUSIONES RÍGIDAS ................................................................................................... 76  8. RENUNCIA Y ALEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ENTRE EL CÓDIGO CIVIL Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL .......................................................................................... 88  9. CAMBIANDO TODO PARA QUE NADA CAMBIE: LA LEY N° 28544 Y LA «NUEVA» DISCIPLINA DE LA «CONTIENDA» DE COMPETENCIA..................... 109  10. SOBRE EL «INAGOTABLE» PODER DEL JUEZ DE PRONUNCIARSE SOBRE LA (LLAMADA) «VALIDEZ DE LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL» ..................... 125  11. DE LA EXCEPCIÓN DE TRANSACCIÓN A LA EXCEPCIÓN DE «CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR TRANSACCIÓN» .......................................................................... 144 

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SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE «SOFOCAR DESDE SU NACIMIENTO LAS PRETENSIONES FATALMENTE CONDENADAS AL FRACASO» Comentario a la Casación N° 1812-2001/Lambayeque, Tercería, (Publicada en El Peruano, miércoles 2 de enero del 2002, p. 8236)

del 5 de octubre del 2001

Dedicado a todas las víctimas, conocidas y desconocidas, de los art. 426 y 427 del CPC

SUMARIO: Premisa: una tercería que no se logra iniciar.— 2. El problema de fondo: la improcedencia in limine como manifestación del proceso «publicístico».— 3. A la búsqueda de los orígenes del art. 427 del CPC: del proyecto Chiovenda a la reforma portuguesa de 1926.— 4. Sigue... la recepción brasileña y el Código Tipo para Iberoamérica.— 5. La «economía procesal» del art. 427 CPC.— 6. Reflexiones conclusivas.

1.— La sentencia de casación que motiva estas notas constituye una más que clara, viva y real constatación de los absurdos extremos a los que puede conducir un proceso civil que suelen llamar «publicístico», y que curiosamente sería aquél en el que «el juez es el encargado de impulsar y orientar el desarrollo del proceso al cumplimiento de sus fines» y en el que «por su intermedio, la actividad procesal se orienta hacia lo indispensable, es decir, se proyecta hacia una función útil y provechosa»1. En efecto, de su lectura se puede apreciar que: 1°.— La resolución en contra de la cual se interpuso el recurso de casación era una que declaraba improcedente in limine una demanda de tercería de pago; 2°.— El recurrente, en particular, se lamentaba que se le negó su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, por cuanto, las instancias de «mérito» al calificar la demanda: a) valoraron elementos distintos a los que expresamente exige el CPC en sus artículos 424, 427 y 534; b) no efectuaron un examen de «procedibilidad» de la acción, «máxime que la demanda fue interpuesta oportunamente antes de efectuarse el pago a los trabajadores de la empresa Hotel Maracaibo S.A. (dispuesta en octubre del 2000), conforme lo estableció la Corte Suprema en resolución casatoria del doce de abril de dos mil»; c) se contravino lo dispuesto en el art. 427 CPC, dado que la acción tiene las dos condiciones para su admisión (legitimación e interés para obrar) y la 1

Así, MONROY GÁLVEZ, La ideología en el Código Procesal Civil peruano, en Ius et Praxis, N°24, 1994, p. 199-200.

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improcedencia se funda en la ausencia de algún requisito intrínseco o de fondo; d) no se ha señalado en cuál causal del art. 427 CPC se ampara la improcedencia. 3°.— El recurso, efectivamente, se declaró procedente por la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso «al no haberse dado trámite como es debido a su demanda y que fue ordenado por la Sala Suprema». 4°.— La sentencia de casación, recogiendo los argumentos del recurrente —y, por cierto, sin siquiera cuestionarse si por casualidad con ese poder conferido al juez de declarar in limine la improcedencia de la demanda se vulneraría algún derecho constitucional—, declara fundado el recurso y tras casar la resolución de vista, anula la del a quo y «manda» que el Juez expida nueva resolución (o sea que, ¡de una buena vez admita la demanda!). Para poder entender lo que ha pasado debemos agregar algunos datos que emergen de la sentencia, rogando al lector hacer atención a las fechas. Así, que: a) nuestro «frustrado» tercerista (que era un banco) interpuso, en su momento (no sabemos la fecha) una tercería de pago en relación a un proceso de ejecución (seguido por lo que parece por otro banco, no sabemos contra quien), pero (seguramente) cuando aún no se había procedido al remate de los bienes objeto del mismo. b) tal demanda fue declarada in limine improcedente (probablemente porque se consideró «extemporánea») y que dicha resolución (obviamente confirmada en apelación) fue objeto de un primer recurso de casación que fue declarado fundado por sentencia de la Corte Suprema de fecha (atención) 12 de abril del 2000, la que debió disponer (más que probablemente) que se admitiera la tercería. c) pese a la resolución de la Corte Suprema la demanda de tercería no se admitió pues con fecha nueve de octubre del 2000 el a quo declara improcedente la tercería, por cuanto en ese mismo octubre se adjudicaron los bienes objeto de la ejecución a los trabajadores del Hotel Maracaibo S.A. Es decir, por si no se ha entendido, han habido dos intervenciones de la Corte Suprema pronunciándose (implícitamente) sobre la admisibilidad (y procedencia) de la tercería: una primera fechada 12 de abril del 2000 (o sea, al momento hace ¡casi dos años!) y la otra constituida por la sentencia objeto de estas notas que tiene fecha 5 de octubre del 2001, que «manda», en buena cuenta, que se admita la demanda.

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Luego, estamos ante una absurdo «concepturo» de tercería, una tercería que pese a todos los esfuerzos del «tercerista» no se logra ¡siquiera iniciar! (y que dudo se pueda iniciar). La pregunta que se impone hacernos es ¿cómo es posible todo esto? ¿Cómo es posible que un auto de improcedencia in limine de una demanda llegue dos veces a la Corte Suprema en vía de casación? ¿Cómo es posible que en un sistema que se nos dice que tenemos «derecho a la tutela jurisdiccional efectiva» no se pueda (siquiera) iniciar un concretísimo proceso? 2.— Las respuestas a estas preguntas tiene, para quien escribe, un sabor muy amargo, por cuanto implican admitir (siempre para quien escribe) los concretos daños que a los justiciables pueden producir ciertas superestructuras conceptuales que luego se transforman en normas2. En efecto, como lo señalábamos al inicio la madre del problema está en que nuestro legislador procesal construyó un proceso «publicístico» (que es como decir que lo construyó «desde el punto de vista del juez»3) y en tal sentido poco le importó que imponiendo al juez el poder-deber de «calificar» la admisibilidad y procedencia de toda demanda se terminara dándole al juez un instrumento que podría ser arbitrariamente utilizado como barrera para aquello que proclamó desde el artículo I del Título Preliminar del CPC: el pomposamente llamado «derecho a la tutela jurisdiccional efectiva» de las partes (sí de las partes), el que, in primis, debería implicar la más que elemental posibilidad (para el actor) de abrir el proceso. 3.— Por ello, si no fuera por más que para provocar una reflexión sobre las visiones «publicísticas» del proceso, que conducen a resultados tan desastrosos como 2

En esta sede debo reconocer que hasta hace poco no habría escrito lo que estoy escribiendo. De hecho, la sentencia que motiva estas notas tiene una referencia a un trabajo mío, publicado apenas en el año 1998 en la revista Cathedra. El Espíritu del Derecho, Año II, N° 3, p. 7 y ss., que contiene una tal serie de «slogans» y lugares comunes (en particular en las pp. 8 y 9 respecto al art. II del T.P. CPC) como para avergonzarme. Debo, igualmente, decir que es recién leyendo (y traduciendo) los ensayos del profesor CIPRIANI (en particular En el centenario del Reglamento de Klein (El proceso civil entre libertad y autoridad), en Revista Jurídica del Perú, Año LI, N° 18, enero 1999-enero 2000, p. 122), así como del profesor MONTELEONE (en particular, Sobre la exposición de motivos de Giuseppe Pisanelli al Libro I del Código de procedimiento civil italiano de 1865 (dos código en contraste), en Revista Jurídica del Perú, Año LI, N°27, octubre 2001, p. 160-161) que el hecho que la demanda deba ser «calificada» por el juez comenzó a presentárseme como una de las mayores (de las tantas) manifestaciones de autoritarismo procesal que contiene nuestro Código. 3

Según la ya clásica expresión de la Relazione al Re (Exposición de motivos) del Código italiano de 1940, en su n. 19, en la que explicando la sistemática del nuevo código, y contraponiéndola a la del que derogaba se señalaba: «el cesado Código se planteaba los problemas desde el punto de vista del litigante que pide justicia, el nuevo se lo propone desde el punto de vista del juez que debe administrarla»: cfr. en CIPRIANI, D’ELIA, IMPAGNATIELLO, Codice di procedura civile con la Relazione al Re, Cacucci, Bari, 1997, p. 224, y, en traducción de Sentís Melendo, en REDENTI, Derecho Procesal Civil, III, Ejea, Buenos Aires, 1957, p. 199.

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los reseñados, tratemos de llegar a encontrar los orígenes de nuestro art. 427 CPC que permite que un juez, de plano e inaudita altera parte, pueda declarar la improcedencia de una demanda. En rigor de verdad, nuestro viejo Código de 1912, siguiendo una línea que era propia del proceso común medieval, en razón de que la demanda escrita (como otrora el denominado libello) debía interponerse ante el juez, permitía que éste la «devolviera» al actor si es que carecía de alguna de las formalidades indicadas en el art. 306, «debiendo el juez precisar en la providencia el requisito que se ha omitido» (así el art. 307 del viejo código). Pero, me parece dudoso que sea ésta la normaantecedente de los art. 426 (inadmisibilidad) y 427 (improcedencia) del vigente código. Es más, creo que durante toda la vida del Código de 1912 a ningún juez se le ocurrió aplicarla, pues de todas las demandas se daba «traslado al demandado» (art. 309, Código de 1912). Ahora bien, aún descartando que el precedente esté en el poder del juez de «devolver» la demanda del art. 307 del viejo código, la referencia al proceso común no parece tan descabellada. De hecho LIEBMAN, en un clásico estudio de 1948, que debe haber sido escrito al poco tiempo de su regreso a Italia tras su (forzado) exilio brasileño, explicando los institutos del derecho común en el proceso civil brasileño, señalaba, sorprendido, que en Brasil, en virtud del art. 160 del Código procesal de 1939 el juez podía «indeferir» la petição inicial (o sea nuestra demanda), vale decir, rechazar el darle trámite y de hacer citar al demandado, cuando encontraba que una de las partes era incapaz o que la demanda era «manifiestamente inepta». Y explicaba esta disposición diciendo «Esto es lo que queda de la antigua exceptio inepti libelli, que el juez hoy debe tomar en consideración ‘in limine’ y de su propia iniciativa»4. O sea, una evolución —en sentido «publicístico», en cuanto apreciable de oficio, de plano e inaudita altera parte—, de una típica excepción dilatoria (obviamente) de parte, una de aquellas que en el proceso común implicaban la promoción de una litis ingressum impediente. ¿Pero cómo así se produjo esta «evolución» en el derecho brasileño? Teniendo presente que el Código brasileño de 1939, según lo expresa el propio LIEBMAN, tomó como «modelos» el código portugués (también de 1939) y los proyectos italianos Chiovenda, Carnelutti y Solmi5, por allí debemos dirigir nuestra atención. Y como de los mencionados el más «antiguo» es el proyecto de Chiovenda, pues comencemos por él.

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LIEBMAN, Istituti di diritto comune nel processo civile brasiliano, en Ricerche sul processo. Il processo civile brasiliano, al ciudado de PICARDI y GIULIANI, Maggioli, Rimini, 1988, p. 26. El estudio fue inicialmente publicado en la Rivista italiana per le scienze giuridiche, 1948, p. 154 y ss. y luego recogido en Problemi del processo civile, Morano, Napoli, s/f (pero de 1962), p. 490 y ss. 5

LIEBMAN, op. cit., p. 23.

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¿Qué nos proponía Chiovenda, en su proyecto publicado en 1920? Pues conforme al art. 8 —tras haber establecido en su art. 6 que la demanda judicial debía presentarse en la secretaría de la autoridad judicial— que: «Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicación de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla o corregirla asignándole un plazo para la nueva presentación en la secretaría»6. CHIOVENDA, en la exposición de motivos del proyecto, tuvo a bien precisar que para garantizar la observancia de las normas sobre los requisitos de la demanda judicial (o sea los indicados en el art. 4 del proyecto) la «exceptio inepti libelli no basta», y consideraba más eficaz «la acción preventiva del juez»: «En el nuevo proceso (y esa es una de sus notas fundamentales) la demanda judicial antes de ser notificada es presentada a la autoridad judicial (...). La autoridad judicial llamada así a participar en la causa desde este momento inicial, debe examinar la demanda y, si ésta presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicación de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, puede invitar al actor a completarla o corregirla, asignándole un plazo para la nueva presentación (...) Si bien el actor no pueda ser constreñido a mejorar la demanda y tenga la facultad de representarla tal cual, es presumible que, puesto en aviso por la invitación del magistrado, él comprenderá en el mayor número de casos la conveniencia de cumplir; que más bien, la necesidad misma de presentar la demanda al examen preventivo del juez bastará por sí sola para que las partes se atengan fielmente a las prescripciones de la ley»7. Parece evidente que CHIOVENDA nunca propuso otorgarle al juez el poder de «indeferir» (por usar la expresión portuguesa) la demanda, sino sólo el mucho más «blando» (y yo diría más gentil) poder de «invitar al actor» a completar o corregir su demanda (que podía o no hacerse)8. Pero, el nexo exceptio inepti libelli y ese poder del juez de «invitar» al actor a completar o corregir su demanda estaba hecho. 6

CHIOVENDA, Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra. Appendice: testo del progetto (1919), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO PISANI, II, Giuffrè, Milano, 1993, p. 117 (cursivo mío). 7 8

CHIOVENDA, Relazione sul progetto, cit., p. 52-53 (cursivos míos).

Señala CIPRIANI que el proyecto Chiovenda «contenía una gran innovación: estaba impregnado de una confianza extrema en el hombre. En el hombre juez, en el hombre defensor y en el hombre parte, de tal forma que el humus humano en el cual él hipotizaba el desarrollo del proceso se revela del todo nuevo no sólo respecto al código Pisanelli y a la reforma Mortara, sino también respecto a lo que antropológicamente era el hombre en 1920. El juez es presumido habilísimo y, si no infalible, por lo menos seguramente capaz de resolver rápido y bien cualquier problema. El juez italiano, en 1920, no era en verdad siquiera autónomo e independiente del ejecutivo, pero pese a ello Chiovenda tiene la certeza que aquél nunca abusaría de sus poderes. Viceversa los defensores son presumidos indulgentísimos y apacibilísimos, pero no hábiles. Por ejemplo, por el art. 8, el juez,

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Ahora bien, ni el proyecto Carnelutti de 19269, ni los proyectos Solmi de 1937 y 193910 tienen ninguna norma al respecto, por lo que debemos echar nuestra mirada a la legislación lusitana, que tanta influencia (no podía ser de otra forma) ha tenido en la legislación brasileña. Pues bien, revisando un viejo artículo del que luego fuera el autor del Código del proceso civil portugués de 1939, el profesor de la Universidad de Coimbra, JOSÉ ALBERTO DOS REIS, me llevé una gran sorpresa. El artículo publicado en la Rivista di diritto processuale civile de 1930 (con traducción del propio «Prof.» Liebman) da cuenta a los lectores italianos de las reformas al proceso civil operadas en Portugal en 1926, y bajo la premisa que tal reforma se fundaba en las (bellas) ideas de «aumentar los poderes del juez, transformándolo de inerte espectador en persona activa», «evitar el dispendio inútil de actividades procesales», así como «obligar al juez a tomar conocimiento desde el inicio de la causa», señaló que «uno de los aspectos más interesantes de la reforma consis(tía) en las medidas tendientes a evitar que se frente a la demanda y aún antes de la notificación, ‘puede invitar al actor a completarla o a corregirla asignándole el plazo para la nueva presentación en la secretaría’, y en la exposición de motivos se precisa que el actor tiene de todas formas el derecho de replantearla tal cual. Si no fuera porque, ni en la exposición de motivos, ni en el articulado se hipotiza que el actor, que bien podría estar defendido por un Lessona o por un Chiovenda, no tenga ninguna intención de replantear la misma demanda, ni mucho menos corregirla, sino que pretenda que el juez, que bien podría ser un recién graduado, juzgue sobre aquella que ya ha presentado»: Storia di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936), Giuffrè, Milano, 1991, p. 207-208. 9

De hecho, el proyecto Carnelutti, que él mismo publicara como «suplemento» de la Rivista di diritto processuale civile en 1926, no existe una norma como la del proyecto Chiovenda. En cambio, en la publicación oficial del Proyecto de la «Subcomisión C» (ante la cual Carnelutti presentó el suyo) en su art. 137, in fine, se reproduce la fórmula chiovendiana. Cfr. en COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI. SOTTOCOMMISSIONE C, Codice di procedura civile. Progetto, Provveditorato Generale dello Stato, Roma, 1926, p. 46. Sobre el proyecto Carnelutti y la Subcomisión C, véase CIPRIANI, Storia di processualisti e di oligarchi, cit., p. 259 y ss. 10

El Proyecto Preliminar Solmi de 1937 no preveía una demanda presentada ante el juez, sino que ésta se debía hacer por «citación» (o sea acto de parte: art. 131). ZANZUCCHI, en Osservazioni intorno al “progetto preliminare del codice di procedura civile”, Vita e pensiero, Milano, 1937, si bien saludando el noble esfuerzo que los redactores del proyecto habían cumplido para dar «finalmente a Italia un Código procesal en tono con los nuevos tiempos, es decir fascista» (p. 4), lamentó que el que se hubiera previsto como forma de proposición de la demanda a la citación por cuanto «es bien conocido que se invoca desde hace tiempo que este sistema de proponer la demanda introductoria sea abandonado; y, de conformidad con el sistema de nuestro derecho común, canónico y también actual (c. 1706 C.I.C), de las más modernas legislaciones extranjeras (...), se introduzca el sistema de la denominada citación mediata, en virtud de la cual la demanda es presentada en forma de recurso al juez, y es el juez el que, vista la misma, ordena la comunicación a la parte adversaria, con citación para comparecer (...) y que el Proyecto en examen tan decididamente inspirado en criterios publicísticos habría debido acoger por ser aquella que es conforme a la concepción publicística de la acción, cual derecho hecho valer frente al Estado» (p. 31, cursivos míos). Esta última frase es decididamente muy elocuente.

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despliegue inútilmente la actividad judicial», y para ello, nada mejor que atribuirle al juez la facultad de rechazar «in limine» la demanda inicial: «a) cuando la reconoce inadmisible; b) cuando es manifiesta la incompetencia del tribunal por razón de materia; c) cuando no hay duda que el proceso iniciado no es idóneo a la finalidad perseguida; d) cuando la injusticia de la pretensión del actor sea tan evidente que resulte inútil cualquier instrucción de la causa. En todos estos casos el planteamiento de la una acción en juicio representa un tentativo destinado a naufragar: el éxito de la causa está irremediablemente comprometido. Y desde el momento que se trata de vicios que se denuncian de la simple lectura de la demanda inicial, el legislador ha considerado deber dar al juez el poder de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso. De este modo se ahorran al actor inútiles gastos y molestias y al tribunal un ejercicio de una actividad destinada a quedar estéril»11. Luego, mientras antes de la reforma el juez portugués era «una especie de autómata, movido por las partes a su arbitrio»12, la reforma de 1926, cual hada azul de Pinocho, lo transformó en una «persona activa»... tan activa que debía preocuparse por evitar al actor (sí, al actor, aquél que quería iniciar el proceso) ¡inútiles gastos y molestias!, pero, obviamente y sobre todo, ahorrarle al tribunal «estériles» actividades. Así las cosas, la muy considerada (con la parte actora, pero, sobre todo, con el tribunal) disposición fue luego traslada por el propio DOS REIS al Código de 193913 (y de allí a su coetáneo Código brasileño) y mantenida en el Código lusitano de 1961 en sus artículos 193 y 474 y ss14. 4.— Con estos antecedentes y con tan conmovedora justificación, el poder del juez de «indeferimento» de la petição inicial fue reiterado en el artículo 295 del Código brasileño de 1973, norma ésta que tendría su secuela en toda reforma del proceso civil proyectada en Latinoamérica. Hay que señalar que ya en las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal realizadas en Bogotá en junio de 1970 entre las conclusiones del Tema I (relativo al «problema de la lentitud de los procesos y su solución») se propuso que «El juez debe estar dotado de amplias facultades para declarar inadmisible la demanda, siempre que ésta carezca de los requisitos formales exigidos en la ley

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DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese, en Rivista di diritto processuale civile, 1930, I, p. 161-162 (cursivos míos). 12

DOS REIS, op. cit., p. 158.

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No creo que sea indiferente recordar que en 1939 Portugal estaba gobernado por el fascistísimo régimen de Antonio de Oliveira Salazar. 14

Sobre el proceso portugués, véase, en síntesis, VARELA, La giurisdizione civile in Portogallo, en La giustizia civile nei paesi comunitari, al cuidado de FAZZALARI, Cedam, Padova, 1994, p. 359 y ss., especialmente sobre el tema, p. 370-371.

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procesal, y para rechazarla cuando se ejercite una acción especial sujeta a término de caducidad y éste haya vencido»15. Es así que para el consilium de los procesalistas latinoamericanos la lentitud de los procesos se podía resolver dando el juez «amplias facultades» para ¡cerrar las puertas del proceso! Gran solución, hay que decir. Vistas esas geniales propuestas congresales «aceleratorias» será con en el Proyecto de Código-Tipo para Iberoamérica preparado por encargo del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (o sea por quien organiza las Jornadas Latinoamericanas) por los procesalistas uruguayos Véscovi, Gelsi Bidart y Torello, que nuestro poder «de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso» encontrará su más convencida recepción, un proyecto trascendente pues pretendía lograr la finalidad de «concentrar en esas normas proyectadas, la unidad del pensamiento científico-técnico latino-americano»16. Es así que en el inciso 1° del artículo 33 (Facultades del Tribunal) del Código-Tipo se propuso que «El Tribunal está facultado para rechazar ‘in limine’ la demanda cuando ella fuere manifiestamente improponible, cuando carezca de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercite una pretensión especialmente sujeta a término de caducidad y éste haya vencido». La propuesta —que los autores del Código Modelo consideraban que «representa(ba) una innovación del proyecto con respecto a casi todos los códigos iberoamericanos, no obstante encontrarse ya en el régimen brasileño»17—, se justificó sosteniendo que «se trata de la posibilidad de que el Tribunal no sólo analice liminarmente los aspectos formales (externos) sino el contenido de la petición inicial. Esto es, no sólo la admisibilidad sino, además, la fundabilidad, lo que constituye un paso muy importante en el aumento de sus poderes. Naturalmente que se trata de un caso extremo en el cual surge objetivamente (esto es ‘a priori’, notoriamente) dicha improponibililidad, como si se solicitara el divorcio en un país que no lo admite, o el cobro de una deuda de juego cuando la legislación dice que esta sólo produce obligaciones naturales. Se trata de un caso en que manifiestamente la pretensión no podrá ser acogida, independientemente de los hechos alegados o las pruebas que se produzcan»18.

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Cfr. en V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, en Revista de estudios procesales, N°5, Rosario, Set. 1970, p. 52. 16

Así GELSI BIDART, Codigo-Tipo y reforma del proceso en América Latina: entre derecho común ó uniforme, en Un Codice-Tipo di procedura civile per l’America Latina. Congresso Internazionale. Relazioni, Roma, 1988, p. 54. 17

Cit. por BERTOLINO, Relaciones entre demanda manifiestamente improponible, poderes del Tribunal y derecho al proceso, en Un Codice-Tipo di procedura civile per l’America Latina. Congresso Internazionale. Comunicazioni, Roma, 1988, p. 53. 18

Cit. por BERTOLINO, op. cit., p. 55 (cursivos en el texto).

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Muy bien, entonces en el concierto latinoamericano todos de acuerdo: el juez debe tener el poder de rechazar in limine la demanda, no importando si aquello representaba (y representa) una pequeña «antinomia» con el derecho de acción y al proceso que el propio Código-Tipo declara en su art. 11, por cuanto, quién podría dudar que el juez «al rechazar in limine» la demanda efectivamente habría ya «oído en los estrados judiciales»19 al actor, y sólo «por un déficit en las condiciones de procedibilidad de la demanda, el tribunal no le de curso»20. A fin de cuentas, «los principios de autoridad y de economía procesal justifican el que el Juez no deba permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya sustanciación sólo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional»21. 5.— Así las cosas, estando a los magnos principios de autoridad y economía procesal, y siendo el poder del juez de declarar in limine el «rechazo» de la demanda perfectamente compatible con el derecho (abstracto y autónomo) de acción, nuestro legislador, considerando sólo «un dogma» el que toda demanda deba admitirse22, terminó consagrando en los artículos 426 y 427 el deber del juez de pronunciarse, de plano e inaudita altera parte, sobre la admisibilidad y procedencia de la toda demanda23, con la consecuencia que desde el 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia de ese «verdadero alarde de técnica procesal, susceptible de enorgullecer a

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Así PEYRANO, El proceso atípico, Ed. Universidad, Bs. Aires, 1983, p. 55.

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Ibid.

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Ibid.

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Así RAMIREZ JIMENEZ, Postulación del proceso, en Revista del Foro, Lima, Año LXXXI, N°2, 1993, p. 54. 23

En realidad nuestro legislador procesal no estaba muy seguro del cómo comportarse frente a la admisibilidad y procedencia de la demanda. En efecto, si se observa el Proyecto del Código de Procedimientos Civiles, publicado en El Peruano en febrero de 1992, en su art. 431 se incluía entre los supuestos de «inadmisibilidad» el que la demanda contuviera «una indebida acumulación de pretensiones» (inc. 3) y la que presentara «defectos que impid(ieran) un pronunciamiento de fondo» (inc. 4); dicho Proyecto no discurría de «improcedencia» sino —como en el Código-Tipo— de «rechazo». Es así que en el art. 432 se decía que «La demanda será rechazada...». Entre los supuestos de «rechazo» se incluían el que «la vía procedimental escogida no correspond(iera) a la naturaleza del petitorio o al valor de éste» (inc. 4), el que «petitorio (fuera) incompleto o impreciso» (inc. 6) y el que contuviera «pretensiones incompatibles no propuestas en forma subordinada» (inc. 9). Promulgado el Código por Decreto Legislativo N° 768 (publicado en El Peruano el 4 de marzo de 1992), en el art. 426 se mantienen los supuestos de «inadmisibilidad» y en el art. 427 los de «rechazo» del Proyecto publicado en febrero, pero la palabra «rechazo» es sustituida por «improcedencia», la que queda sólo para los supuestos en los cuales declarada la inadmisibilidad el actor no subsane el «defecto» en el plazo fijado por el juez. Será con el Decreto Ley 25940 de diciembre de 1992, que los actuales supuestos de «inadmisibilidad» e «improcedencia» serán «reubicados» tal como hoy aparecen en el CPC.

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cualquier país moderno»24, cual es el Código Procesal Civil, la elemental circunstancia de ver admitida una demanda representa para los justiciables del Perú todo un triunfo25. Naturalmente, el legislador en su infinita confianza en el juez, al conceder este inmenso poder no tuvo en cuenta un dato tan elemental como obvio (y realista): cada proceso representa para un juez, simple y llanamente, ...trabajo. Y si de economía procesal se trata, cuando un juez tiene mucho trabajo atrasado, resulta muy comprensible (y humano) que se tome el económico (para él) camino de la inadmisibilidad (con un plazo muy corto para subsanar, en la esperanza que no se subsane) o de la fatal improcedencia. Con la consecuencia que el frustrado actor o hace lo que hizo nuestro tercerista (apelar e ir luego en casación) o hace forum shopping, o sea se lanza desesperado a la antieconómica (para él) tarea de encontrar un juez que quiera admitirle la demanda. Y cuando, como en nuestro caso, de la «admisión» de la demanda depende la efectividad misma de la tutela que se puede lograr con el proceso, la situación se vuelve dramática. Si, en efecto, pensamos en nuestra tercería de «pago» —pero lo dicho vale también para la tercería de «propiedad»26—, si es que no se admite, el proceso de ejecución sigue inexorablemente su curso, y como tal el bien objeto del mismo en algún momento será enajenado, con la consecuencia que aquél que consideraba que tenía un derecho de crédito a ser satisfecho con el producto de la enajenación del bien antes que el del ejecutante, a enajenación hecha y a pago dispuesto, ya no podrá hacer valer esa prelación en su crédito, razón de ser de la existencia misma de la tercería de «pago». Entenderá el lector por qué al inicio dijimos que, pese a las buenas intenciones de la sentencia de casación, dudábamos que nuestra tercería, a estas alturas, pudiera ser admitida, si sólo nos atenemos a lo dispuesto en los arts. 534 y 537 del CPC. Así pues, dado que, lamentablemente, los humanos podemos hacer muchas cosas pero no detener el tiempo, ni regresar hacia atrás, cuando no nos admiten una demanda —en particular cuando la caducidad o la prescripción merodean— se nos puede estar poniendo en riesgo la posibilidad misma de tutela de una situación

24

Así PEYRANO, Breve estudio crítico del Código procesal civil del Perú, en Código Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 5. 25

Hasta PEYRANO se percató de ello. «La praxis correspondiente a la precitadas normas [art. 426 y 427 CPC] arroja que en los momentos posteriores a la entrada en vigencia del código se registró un porcentaje altísimo de rechazos iniciales de la demanda, dato que también me hicieran conocer mis buenos amigos peruanos que me han expresado que dicho porcentaje se mantiene elevado en la actualidad»: Breve estudio crítico, cit., p. 13. 26

Sobre los problemas que presenta el que el remate de un bien se suspenda sólo una vez «admitida» la tercería de propiedad, véase, mí Sobre el dies ad quem en las tercerías de propiedad, en Diálogo con la jurisprudencia, N°35, agosto 2001, p. 39 y ss.

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protegidísdima, hasta ese momento, por el derecho sustancial. Triste realidad de la que debemos tomar nota, y nuestra sentencia, como decíamos, constituye una clara, viva y real constatación. Una constatación a la que hay que agregar otra: la posibilidad del «rechazo» de la demanda in limine se suele justificar (aparte del principio de «autoridad», que en lo personal me hace sentir escalofríos) en la economía procesal. En nuestro concretísimo caso el «económico» art. 427 CPC ha producido en el lapso de por lo menos dos años seis resoluciones, dos de ellas nada menos que de casación, y todo ello en un proceso ¡«non nato»! Los comentarios, creo, sobran. 6.— Pero no podemos —ni debemos— detenernos en las constataciones indicadas. Hay un problema de fondo que es preciso abordar. Nosotros hemos heredado del proceso común medieval —lo dice LIEBMAN que sabía mucho de estas cosas— «la necesidad de que cada acto del proceso fuera autorizado y ordenado por el juez»27. Y en primera línea, el que la demanda se dirija al juez y no a la contraparte28. Ello ha permitido que fariseísmos creados en otras latitudes, frente a otras realidades y finalidades, como que la acción es un derecho autónomo y abstracto frente al juez, tengan en ésta una lectura del todo particular. Así, se nos dice, y a decirlo es nuestro propio CPC en su art. 2, que el derecho de acción consiste en «recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivos o a una incertidumbre jurídica». Ergo, para ejercitar mi derecho de acción me basta presentar mi demanda escrita al juez. Y así nadie puede dudar «que el derecho de acción ya se ejercitó al interponer la demanda y, por consiguiente, si ésta se declara inmediatamente inadmisible o improcedente, no se ha violado derecho constitucional alguno del pretensor»29.

27

LIEBMAN, Istituti di diritto comune, cit., p. 26.

28

BARBOSA MOREYRA considera que «en el derecho latinoamericano prevalece la técnica del control judicial de la demanda, previo a la convocatoria del demandado para el proceso. Es un técnica que le permite repeler in limine demandas inadmisibles y hasta, en algunos supuestos, demandas manifiestamente infundadas»: Coincidencias y diferencias del nuevo Código procesal civil peruano frente a la legislación procesal brasileña, en Ius et Praxis, N°24, 1994, p. 101. Debo disentir con el ilustre estudioso brasileño. El control preventivo de la demanda por parte del juez no es una cuestión técnica, sino ideológica. Por ello bien decía hace muchísimos años Giuseppe Pisanelli, autor del Código italiano de 1865, que «la experiencia ha demostrado la inutilidad de la intervención del juez para autorizar la citación. Él no puede y no debe tomar en examen las cuestiones que puedan surgir de la demanda del actor; no puede por consiguiente denegar el permiso de la citación porque la demanda no esté fundada de hecho o de derecho, ni una demanda puede ser desestimada sino con una sentencia proferida en las formas prescritas por la ley y previa discusión de la causa en las formas por ella establecidas» (cfr. en MONTELEONE, Sobre la exposición de motivos de Giuseppe Pisanelli, cit., p. 161). 29

Así, RAMIREZ JIMENEZ, op. cit., p. 54, quien además considera «no sólo legal sino necesario» establecer que es obligación del juez pronunciarse sobre la admisibilidad y procedencia de

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Creo que sostener posiciones como estas implica tener los valores invertidos. La demanda judicial, si efectivamente es la acción concretizada, no debería ni admitirse ni no admitirse por el juez. La demanda judicial debería sólo «comunicarse», «notificarse», o utilizando la españolísima expresión «trasladarse» al demandado. Que ello se haga por intermedio del juez (lo que cada día me parece sí un inútil dispendio de actividad judicial y una inútil pérdida de tiempo para la parte actora), por intermedio del «auxiliar jurisdiccional» (secretario o como se le quiera llamar) o por obra del propio actor es una cuestión a decidir. Pero, lo cierto es que no deberían haber filtros para que alguien pueda llevar a otro ante el juez. Tal como lo señala MONTELEONE «la demanda judicial no es una imploración dirigida por un súbdito al juez, y por él al Estado, para que se emita una decisión de fondo, sino que es una manifestación de autonomía y libertad individuales que subordina a la discrecional valoración del titular de un derecho el ejercicio concreto de la jurisdicción. La consecuencia es que el destinatario directo e inmediato de la demanda es siempre y solamente el demandado, contra el cual ella es planteada, y sólo mediatamente el juez, con la ulterior consecuencia que su finalidad fundamental, en la cual cualquier otra se absorbe, es la de constituir el contradictorio»30. Hasta el momento nuestra jurisprudencia no se ha percatado de este problema de fondo, pues siempre ha dado por descontado, y ello también ocurre en nuestro caso, la legitimidad constitucional de los artículos 426 y 427 del CPC, haciendo sólo la salvedad que ese poder-deber de declarar la inadmisibilidad y, sobre todo, la improcedencia debería ser usado «con cuidado». Inútil es decir que cuando un legislador considera que sólo por intermedio del juez «la actividad procesal se orienta(rá) hacia lo indispensable, es decir, se proyecta(rá) hacia una función útil y provechosa» y se le da el poder tan grande de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso», los buenos consejos no valen. El poder ya se tiene y hay que atenerse a las consecuencias.

la demanda (p. 55). No muy lejos, TICONA POSTIGO, Los ejercicios del derecho de acción y de contradicción en el Código procesal civil peruano, en Ius et Praxis, N°24, 1994, p. 86, para quien «el ejercicio del derecho de acción no importa imprescindiblemente el derecho a una sentencia sobre el fondo, sino a un pronunciamiento —sea mediante sentencia u otra forma de resolución— sobre la pretensión y sobre la demanda en general; emitiendo juicios de admisibilidad, procedibilidad ‘in limine’ o finalmente fundabilidad. Todo ello dentro de la concepción publicista del proceso y de la acción». 30

MONTELEONE, Diritto processuale civile, 2ª ed., Cedam, Padova, 2000, p. 360.

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¿Nos daremos cuenta algún día que los arts. 426 y 427 CPC constituyen un atentado al derecho de acción31? Cuando ello ocurra las víctimas, conocidas y desconocidas, de los arts. 426 y 427 del CPC, estoy segura, nos lo agradecerán.

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Quien sí parece haberse dado cuenta es el Tribunal Constitucional, al menos en su sentencia N° 265-2000-AA/TC, del 3 de enero del 2001 (publicada en El Peruano el 25 de abril del 2001 y en Diálogo con la jurisprudencia, N° 32, mayo 2001, p. 273 y ss.), el que al declarar fundado el amparo interpuesto por la señora Susana Higushi Miyagawa en contra de la resolución que declaró «in limine» improcedente su demanda contra Alberto Fujimori Fujimori por ser su petitorio «jurídicamente imposible», señala en sus considerandos que «el proceso es el camino necesario y obligado para obtener una resolución judicial, demandando para ello el derecho a ser oído, aportando los medios probatorios necesarios para su defensa, de tal forma que si el órgano judicial prescinde total o parcialmente de él [o sea del proceso], ello ya comporta una vulneración al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Más aún, si el reconocimiento o no del derecho o interés perseguido sólo puede producirse al final del proceso, por lo que es suficiente para abrirlo la mera afirmación de tenerlos» (cursivos míos).

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¿JUECES «DIRECTORES» O JUECES «PENÉLOPES»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993) «También los jueces, que son hombres, tienden a seguir en su trabajo la vía minoris resistentiae: y el abogado experto, para cultivar esta halagüeña tendencia a la inercia mental, usa sembrar sus defensas de atajos laterales, que estimulan al juez a no encaminarse sobre la vía maestra. Las ‘excepciones procesales’, en vez de ser un maligno hallazgo de los abogados para hacer más ardua y fatigosa la obra del juez, son frecuentemente un respetuoso obsequio que ellos dedican a la salud del juez, para ayudarlo a ajetrear menos». PIERO CALAMANDREI

Comentario a Cas. N° 724-99/Lambayeque (Publicada en El Peruano, el 12 de noviembre de 1999, p. 3902).

-------------------------------------------------------------------------------------SUMARIO: 1. Premisa: justificación de la presente nota.— 2. Nuestro caso.— 3. Nuestra sentencia y el voto del vocal Castillo La Rosa. 4. Las absurdas consecuencias de la inconstitucional improcedencia in limine y las excepciones del art. 446 CPC.— 4. Preclusión y «pseudo» saneamiento procesal.— 5. Excepciones procesales y sentencia.— 6. ¿Esperanza para el futuro?

1. Premisa: justificación de la presente nota La sentencia arriba transcrita (que es del año 1999) hacía bastante tiempo que estaba esperando su turno para ser anotada y cuando, a fines del año pasado consideré que había arribado «su» momento, llegó a mis manos la recientísima Casación N° 1812-2001/Lambayeque, cuyo contenido se prestaba mucho más que la nuestra para plantear la problemática general de la declaración in limine de improcedencia de la demanda, permitida por el art. 427 del CPC. De allí que, con el riesgo de que siguiera envejeciendo y/o que se produjera un cambio de tendencia en nuestra Corte Suprema, decidí, arrinconarla por el momento, y anotar la otra1. Pero dado que, y por lo que me resulta, la problemática en ella contenida sigue siendo realidad cotidiana ante nuestros jueces civiles, y rogando al lector el tener presente lo dicho en mi nota anterior, pasemos a ver aquello que podemos — sin duda— considerar como otro de los efectos perversos de la existencia en nuestro ordenamiento procesal de los arts. 426 y 427 del CPC. 2. Nuestro caso Nuestro casos era el siguiente:

1

Cfr. Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso», en Diálogo con la jurisprudencia, N° 41, febrero 2002, p. 91 y ss.

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1°. Se había interpuesto, en base al art. 178 CPC, una demanda de nulidad de «cosa juzgada fraudulenta» en relación a una sentencia de usucapión, demanda en la que se habían, además, acumulado otras «pretensiones» (no se indican cuales, pero seguramente estaban planteadas como accesorias); 2°. Con fecha 31 de diciembre de 1996, la demanda fue declarada in limine improcedente por caducidad; 3°. Apelado el auto de improcedencia, la Sala Superior, considerando que no habían transcurrido aún los seis meses previstos en el art. 178 CPC, lo revoca en cuanto a la improcedencia de la nulidad «de cosa juzgada fraudulenta» y dispone que el juez se pronuncie sobre la «admisibilidad» de las acumuladas; 4°. Con fecha 23 de abril de 1997 el juez declara improcedentes las pretensiones acumuladas e inadmisible la de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, concediendo al demandante un plazo de diez días para subsanar los defectos por él indicados. 5°. Se produce una nueva apelación y, esta vez, la resolución es confirmada. 6°. Se interpone recurso de casación, el cual es concedido por la Sala Superior, pero la Corte Suprema, con fecha 17 de noviembre de 1997, declara nulo el concesorio (no sabemos el por qué). 7°. Finalmente, con fecha 9 de marzo de 1998, la demanda (en cuanto a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta) es admitida y notificada a los demandados (¡con fecha 4 de junio de 1998!). 8°. Los demandados interponen excepción de caducidad, y con fecha 5 de noviembre de 1998, la excepción es declarada fundada, y como consecuencia, se declara «nulo todo lo actuado y concluido el proceso». 9°. Apelado el auto la Sala Superior confirma el apelado por cuanto considera que sí habían transcurrido los seis meses establecidos en el art. 178 CPC. 3. Nuestra sentencia y el voto del vocal Castillo La Rosa Así las cosas, el demandante interpone recurso de casación fundándose en el inc. 3 del art. 386 CPC, por cuanto el auto vista habría vulnerado la cosa juzgada respecto a la caducidad, y nuestra Sala Suprema lo declara infundado debido a que, conforme se lee en el considerando noveno, «aparentemente» se confunde la cosa juzgada con la preclusión, y afirma que «la admisión de la demanda por mandato superior, no puede impedir que los demandados deduzcan una excepción, tanto más si esas actuaciones previas se siguieron sin citación de los emplazados, ya que sólo el auto de saneamiento consentido o ejecutoriado precluye la posibilidad de las partes de objetar la relación jurídica procesal; y aún después de ello, el Juez, excepcionalmente (...) puede pronunciarse sobre este aspecto».

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Pero nuestro caso cuenta con un voto «discordante» del vocal Castillo La Rosa en el que, sin «discordar» con lo sostenido en el citado considerando noveno de la sentencia («si bien es cierto que el juez puede anular la relación procesal y declarar improcedente una demanda, al resolver una excepción de conformidad con el Artículo ciento veintiuno, al pronunciar sentencia») considera que ello sólo es posible cuando «durante el proceso no ha(ya) existido un pronunciamiento especial y expreso sobre la causal escogida para ese pronunciamiento», lo que sí había ocurrido en el nuestro respecto de la caducidad, por lo que su voto era porque se declarara fundado el recurso. 4. Las absurdas consecuencias de la inconstitucional improcedencia in limine y las excepciones procesales del art. 446 CPC Nuestro caso nos confirma algo que ya evidenciamos en nuestra nota anterior2: los arts. 426 y 427 del CPC, no sólo constituyen (cronológicamente) la primera manifestación de ese autoritarismo procesal que alimenta nuestro Código, sino que, además, es fuente primera de «dilación indebida» del proceso. De hecho para admitir nuestra demanda pasaron, entre tanto sube y baja, ni más ni menos, que ¡quince meses! Pero, no es de las «dilaciones indebidas» que provocan los arts. 426 y 427 CPC de lo que queremos ocuparnos esta vez, sino de otra perversión que provoca la presencia de esos artículos: la posibilidad que el juez termine, dentro del mismo proceso, pronunciándose dos (o, como veremos, más) veces sobre lo mismo. Se habrá observado que en nuestro caso una misma sala consideró, primero, en la apelación del auto de improcedencia, que no había caducidad y que, luego, en la apelación del auto que se pronunciaba sobre la excepción, cambió de idea y consideró que sí la había, y lo peor es que eso a la Sala Suprema le pareció tan normal, como para declarar infundado el recurso de casación. ¿No les parece extraño? Pues a mí definitivamente sí. Veamos. En nuestro caso estaba en juego un supuesto de «caducidad»: los seis meses establecidos en el art. 178 CPC3, pero lo que vamos a decir vale para (casi) todos los supuestos en los que se puede basar el juez para pronunciarse tanto sobre la

2

Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso», cit., p. 99 y s. 3

El plazo del art. 178 CPC es bastante sui generis, pues su vencimiento no determina una, llamémosla así, «caducidad-sustancial» (la del Código Civil), sino sólo una procesal, a estar a que la denominada «nulidad de cosa juzgada fraudulenta» es una impugnación procesal extraordinaria. Mi posición frente a esta impugnación puede verse en Reflexiones sobre los efectos de la sentencia ex art. 178 CPC, en Diálogo con la jurisprudencia, N° 32, mayo 2001, p. 39 y ss.

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inadmisibilidad (art. 426 CPC), como por la improcedencia (art. 427 CPC) de una demanda. Como se sabe la obvia intención del legislador al imponerle al juez esta «calificación» de la demanda fue filtrar las demandas «inútiles» y evitar procesos «estériles»4, realizando así un «control» —inaudita altera parte— de los denominados presupuestos procesales (y también de las denominadas «condiciones de la acción»), haciendo preceder este control (de oficio) a aquél que el demandado podía (y puede) provocar con las hoy llamadas (a secas) «excepciones»5, y todo ello en nombre del «publicismo» del proceso y sus «principios» de autoridad, de economía y otras bellezas más6. 4

Lo dicen todos en coro: v., nuevamente, mi Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso», cit. 5

Buena parte de las «excepciones» que hoy regulan los arts. 446 y ss. del CPC se llamaban (desde el derecho común) «excepciones dilatorias», porque con ellas el demandado levantaba cuestiones procesales impedientes (litis ingressum impedientes) que, justamente, «dilataban», hasta que no fueran definitivamente resueltas, el momento para contestar la demanda. Así las tuvimos nosotros reguladas hasta 1977 en que el D.L. 21773 las transformó sólo en «excepciones de previo pronunciamiento» (a la sentencia) cuyo planteamiento no interrumpía «la tramitación del principal» (o sea, el que el demandado tuviera que contestar la demanda). El Código de 1993, partiendo de la premisa de uno de sus principales autores («decir excepción procesal es un pleonasmo», «una excepción sustantiva es una contradicción terminológica»: MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepción, en Temas de Proceso Civil, Studium, Lima, 1987, p. 141 y 142), con extremo simplismo, «reservó» la denominación de «excepciones» a las procesales (que no es para nada un pleonasmo), tanto que hubo quien propuso que había que modificar todo nuestro ordenamiento jurídico (en particular el Código Civil) para adecuarse a esa «exacta» denominación: así v. NELSON RAMIREZ, Saneamiento del proceso, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 2, 1998, p. 534. 6

MONROY GÁLVEZ en su Introducción al proceso civil, Temis, Bogotá, 1996, al tratar del «principio de defensa privada», que él considera un (mero) «principio del procedimiento» (o sea uno de «los que caracterizan e identifican la presencia de un determinado sistema procesal» (p. 81), pero que no son indispensables para la existencia misma de un proceso), señala que siendo la «excepción» un «alegato del demandado de que la relación procesal que el demandante pretende establecer con él (?) se encuentra viciada», considera «absurdo continuar creyendo que la idea de mantener la restricción al exclusivo ejercicio privado de una institución como la excepción, impide al juez pronunciarse oficiosamente sobre la validez de una relación procesal o sobre la posibilidad de expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo», agregando que «si la excepción está ligada a la validez de la relación procesal, entonces el interés de su declaración es más intenso y trascendente que el interés de las partes, por tanto, no hay razón para prohibirle al juez la facultad oficiosa de declarar la invalidez de la relación procesal» (op. cit., p. 90). En suma lo que quería decir nuestro Autor es que el juez puede pronunciarse de oficio (o sea sin el «acto-excepción» de parte) sobre los denominados presupuestos procesales, lo que nadie discute, pues si ellos faltan no hay posibilidad de emitir un pronunciamiento válido de fondo (por ausencia de poder para ello), por lo que el juez, de no haber posibilidad de subsanación, no puede sino emitir una decisión absolutoria de instancia (cfr. en tal sentido, FABBRINI, en Potere del giudice, en Scritti giuridici, I, Giuffrè, Milano, pp. 412413: «El poder del juez de decidir el fondo encuentra supuestos de hecho [fattispecie] impeditivas en

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De hecho si se confrontan la mayoría de supuestos de inadmisibilidad del art. 426 y de improcedencia del art. 427 con las «excepciones» del artículo 446 CPC, vamos a advertir el paralelismo. Así existe un claro, y obvio, paralelismo entre los siguientes supuestos: a) el inc. 3 del art. 426 (inadmisibilidad por petitorio incompleto o impreciso) —y puede pensarse también en el inc. 5 del art. 427 (no exista conexidad lógica entre los hechos y el petitorio) —corresponde a la excepción del inc. 4 del art. 446 (oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda); b) el inc. 1 del art. 427 (improcedencia por evidente carencia de legitimación para obrar del demandante) corresponde, en parte, a la excepción del inc. 6 del art. 446 (falta de legitimación para obrar del demandante); c) el inc. 3 del art. 427 (caducidad) corresponde, obviamente, a la excepción del inc. 11 del art. 446; d) el inc. 4 del art. 427 (incompetencia) —debidamente concordado con el art. 35 del CPC— corresponde al inc. 1 del art. 446. Menos claro es, en cambio, el paralelismo entre los supuestos de inadmisibilidad de los incs. 1 (no concurrencia de los requisitos de la demanda) y 2 (no se acompañen los anexos de ley) del art. 426 con alguna de las excepciones del art. 446, pero en la práctica los jueces suelen no admitir demandas fundándose en defectos (o insuficiencia) en la representación del demandante, reconduciéndose al inc. 1 del art. 426, lo que corresponde a la excepción del inc. 2 del art. 446 (y lo propio se puede decir respecto a la «capacidad» (procesal) del demandante o de su representante, que corresponde a la excepción del inc. 2 del art. 446)7. la actual carencia de los denominados presupuestos procesales; a veces el supuesto de hecho [fattispecie] impeditiva está dada de por sí por la existencia del vicio, otras veces está integrada por la necesaria excepción de parte: no se precisa nada más que la técnica del procedimiento en cuanto tal para darse cuenta que la decisión de fondo eventualmente emitida en presencia de supuestos de hecho [fattispecie] impeditivas está viciada por ausencia de poder del juez»). Lo que sí puede discutirse es el cómo y el cuándo el juez tiene que controlar si tiene ese «poder» de pronunciarse sobre el fondo, que es el verdadero problema del cual vamos a ocuparnos en el texto. 7

No encuentra una colocación entre las excepciones del art. 446 CPC el supuesto del inc. 4 del art. 426 («La vía procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al valor de éste, salvo que la ley permita su adaptación»). Es del caso recordar que el Código de 1912 establecía como «excepción dilatoria» la de «naturaleza del juicio» que procedía cuando «se da(ba) a la demanda una sustanciación distinta a la que corresponde a este Código» (art. 316). Pero, pese a que el código vigente establece tres «vías procedimentales» que el propio demandante debe indicar en su demanda (art. 424, inc.9, CPC), sólo el juez, sin que el demandado tenga posibilidad de cuestionar, puede considerar que la propuesta por el actor es o no la pertinente (v. los alucinantes arts. 477, 487 y 549 CPC). ¿Cómo se explica ello? Pues, en que (nuevamente) MONROY GÁLVEZ consideró que la excepción de «naturaleza de juicio» era «absolutamente prescindible» por cuanto,

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Igualmente, el genérico supuesto de improcedencia del inc. 2 del art. 427 (manifiesta falta de interés para obrar del demandante) correspondería, según difundida opinión8, a las excepciones de los incs. 7 (litispendencia), 8 (cosa juzgada), 9 (desistimiento de la pretensión) y 10 (conclusión del proceso por conciliación o transacción) del art. 4469. Ahora bien, es obvio que la admisión de una demanda (que implicaría que ya se analizaron todos los supuestos del art. 426 y 427 CPC) no significa que el demandado no pueda plantear alguna de las excepciones (o todas) del art. 446 CPC, sino que ellas representan, en nuestro actual sistema procesal, la primera posible reacción del demandado frente a la demanda. Y como casi todas las «excepciones» del art. 446 CPC implican que el demandado levante «cuestiones» de orden procesal10, la mayoría de las cuales, como lo señalamos líneas arriba, deben ser analizadas de oficio, de plano e inaudita altera parte al «calificar» la demanda, surge, inevitablemente, el «inconveniente» que se estando en juego el «orden público» (?), «carec(ía) de sentido regular su cumplimiento a través de una institución privatista como la excepción», considerando suficiente un «pedido de nulidad» o que el juez declare de oficio tal nulidad (Apuntes para un estudio de la excepción, cit., p. 155). ¿Pero si con una excepción procesal (que reiteramos, no es ningún pleonasmo) lo que se busca es fundamentalmente la nulidad (v. nota 10), de todo o de parte, del proceso? Moraleja: con el CPC de 1993 el demandado se quedó sin excepción (y sin la correspondiente nulidad), y si el juez considera que tal «vía procedimental» es pertinente no hay nada que hacer (ver, nuevamente, los alucinantes arts. 477, 487 y 549 CPC). Igualmente, hay que señalar que los supuestos de improcedencia de los incs. 6 (el petitorio fuese jurídica o físicamente imposible) y 7 (que la demanda contenga una indebida acumulación de pretensiones) no han encontrado su respectiva (y nominada) excepción. De igual forma, respecto a la «devolución de la demanda» (sic) del art. 95 CPC, en el supuesto de preterición de un litisconsorte necesario, no se ha previsto la relativa (y nominada) excepción del demandado. Y la lista podría continuar... 8

Cfr. MONROY GÁLVEZ, Las excepciones en el Código Procesal Civil peruano, en Themis, N° 27/28, 1994, p. 119 y ss. 9

Nos quedan sin colocación las excepciones de prescripción y convenio arbitral. Pero, ni sobre la primera, ni sobre la segunda, el juez puede (felizmente) pronunciarse de oficio (ver art. 1992 del Código Civil y arts. 15 y 16 de la Ley General de Arbitraje). Hay que agregar que la incompetencia territorial no puede ser apreciada, por regla, de oficio por el juez (art. 35 CPC). 10

Señala FABBRINI que «las excepciones procesales parecen encontrar su matriz y su natural terreno de encuadramiento sistemático en la esfera de la nulidad de los actos. Cuando, y citamos ejemplos del todo casuales, el demandado excepciona la incompetencia del juez que conoce del proceso, o deduce el defecto de su legitimación o del actor (...) el problema de fondo aparece siempre uno e idéntico: los actos procesales que fueran realizados por un juez incompetente o por una parte no legitimada (...) serían nulos, y viciarían, o directamente o por repercusión, la sentencia de fondo que estuviera por ser emitida; de aquí, la consecuente necesidad de paralizar inmediatamente el procedimiento y de definirlo con un mero pronunciamiento procesal. (...) La teoría de la excepción procesal no es sino un perfil particular de la teoría de la nulidad de los actos procesales»: L’eccezione di merito nello svolgimento del processo di cognizione, en Scritti giuridici, I, cit., p. 335, nota 4.

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termine emitiendo un doble juicio sobre lo mismo: el primero al emitir el «admisorio»; el segundo, al resolver la excepción. Y esta anómala situación se agrava aún más cuando, como nuestro caso, el a quo declara la improcedencia in limine y el ad quem se la revoca. Y la pregunta es ¿qué debe hacer el juez en estos casos? Es aquí donde se encuentra la sorprendente (implícita) respuesta de la sentencia de nuestra Sala Suprema y que es cuestionada por el voto «discordante» del vocal Castillo la Rosa: mientras que para la primera el juez sería libre (o sea no vinculado por su primigenia resolución admisoria, o la de sustitutiva de su «superior») de volver a juzgar sobre la «cuestión», para el segundo sólo podría hacerlo mientras «no exista un pronunciamiento especial sobre la causal escogida para ese pronunciamiento». Frente a ello, resulta evidente que de las dos una: o el juez no está vinculado por la precedente resolución admisoria o sí lo está. Si se opta por lo segundo, siempre que —obviamente— la cuestión promovida por el demandado a través de la excepción sea idéntica a la previamente resuelta por el juez de oficio, debería conducirnos a considerar que la excepción deba ser declarada improcedente (o, si se prefiere, infundada), por tratarse una cuestión ya (definitivamente) resuelta y, como consecuencia, se deba seguir con el iter procedimental. Si en cambio, optamos por considerar no vinculante la resolución admisoria (que es lo sostenido por nuestra Sala Suprema) la situación se complica, pues resultaría que el juez podría terminar declarando fundada la excepción, vale decir, emitiendo una resolución (lo reiteramos, sobre lo mismo) totalmente opuesta a la precedente. ¿Cómo se explicaría este extraño fenómeno? Nuestra Corte Suprema nos da esta respuesta: «la admisión de la demanda por mandato superior, no puede impedir que los demandados deduzcan una excepción» (cosa que creo nadie discute), pues «esas actuaciones previas se siguieron sin citación de los emplazados». He aquí el meollo del problema: la denominada «calificación» de la demanda se hace inaudita altera parte, o sea en abierta violación del principio del contradictorio, que es como decir en violación de la esencia del proceso11: «el alma

11

MONROY GÁLVEZ señala que el principio de contradicción o audiencia bilateral «es tan esencial al concepto de proceso que prácticamente lo identifica» (Introducción al proceso civil, cit., p. 83), admitiendo, sin embargo, que puedan existir «situaciones excepcionales previstas por la norma procesal» en las que se podría expedir una decisión que afecte a las partes sin antes conocer cuál es la posición de éstas al respecto. Cuáles sean estas «situaciones excepcionales» para el profesor Monroy (que se limita a pontificar) no nos son indicadas.

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del proceso —decía FABBRINI— está representada por su desenvolverse en el contradictorio paritario de las partes»12. Luego, el problema no estaba, ni está, en que frente a la admisión de la demanda (por el a quo o el ad quem) el demandado no pueda plantear las excepciones que quiera (faltaría...), sino en el cuando y el como se «obliga» al juez a «calificar la admisibilidad» y «procedencia» de la demanda. Y he aquí la «anomalía» de nuestro «publicístico» (aunque sería mejor decir simplemente «inconstitucional») proceso civil: el juez tiene que emitir una decisión como la que le imponen los arts. 426 y 427 CPC en abierta violación del contradictorio. De hecho, la ley le impone al juez el deber de «autocuestionar» al momento de «calificar» la demanda casi todo (en realidad es más) lo que luego de tanto esfuerzo, le puede ser (nuevamente) «cuestionado», esta vez, por el demandado a través de las excepciones. Es así que la ley establece la posibilidad de todo un «subprocedimiento» que se desenvuelve entre el actor y el juez, en donde se prescinde totalmente del demandado13, con la perversa posibilidad de que una vez resuelta (como ocurrió en nuestro caso) una «cuestión» que se la planteó (porque, reiteramos, se lo impone la ley) «solitariamente» el juez, el demandado se la vuelva a plantear, y que, luego — como si el epílogo del «subprocedimiento» se desvaneciera como por encanto— se termine emitiendo una resolución exactamente opuesta a la precedente.

12

FABBRINI, Potere del giudice, en Scritti giuridici, I, cit, p. 407-408. Tan anómala con la esencia del proceso es una declaración de inadmisibilidad o de improcedencia in limine de la demanda, que nuestra Corte Suprema, en los primeros recursos de casación que resolvía, llegó a establecer que «sólo con el emplazamiento con la demanda se considera existente un proceso (...); que en el presente caso, no existe proceso válido, pues la Sala Superior (...) confirmando la resolución de primera instancia, ha declarado inadmisible la demanda y ordenado el archivamiento de los autos» (Cas. N°345-94); «no habiendo sido admitida a trámite la demanda (...) al haberse declarado improcedente en virtud de lo establecido en el inciso segundo [del art. 427 CPC], no existe proceso» (Cas. N°355-94). Ambas casaciones pueden verse en CARRIÓN LUGO, El recurso de casación en el Perú, Grijley, Lima, 1997, pp. 252 y 253. Será con la Queja N° 189-95 del 30 de noviembre de 1995, que se cambia de criterio y se dice que «sí hay proceso», y como consecuencia se abre la puerta de la casación para los autos que declaran la improcedencia in limine de la demanda. 13

Según el art. 427, último párrafo, CPC, la resolución de improcedencia se debe notificar al demandado si es que es apelada y agrega que «la resolución superior que resuelve en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes». Me consta que ello no se hace en nuestros juzgados. También en nuestro caso no se hizo (ver considerando quinto de la sentencia). En realidad, apelada o no, la resolución de improcedencia, como mínimo, debería siempre notificarse al demandado. Hay que agregar que el auto que declara la inadmisibilidad de la demanda, y la ulterior de «rechazo», ni siquiera se notifica al «demandado» (lo evidencia ELIAS MANTERO, Postulación del proceso. Demanda y emplazamiento, en Vox Juris. Revista de Derecho, N°9, p. 185).

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Ergo, resultaría que la «fatigosa» resolución de admisión no sirve para nada, pues el juez puede, como si nada hubiera ocurrido antes, pronunciarse sobre lo mismo al resolver las excepciones desvinculado totalmente de lo previamente resuelto. Si esto es así, si la resolución «admisoria» es jurídicamente un nihil, lo razonable sería, de una vez y por todas, simplemente tomar la decisión de eliminarla, máxime si, como lo hemos (también) verificado en nuestro caso esa resolución a lo que nos conduce, por lo común, es a una inútil pérdida de tiempo para el demandante que frente a la «no admisión» (ya sea por motivos de «inadmisibilidad» o de «improcedencia») se ve precisado a utilizar todos los recursos de los que dispone nuestro sistema para ver simplemente admitida su demanda (en el caso se necesitaron, lo reiteramos, ¡quince meses!). ¿Pero la resolución admisoria es realmente un nihil? ¿Podemos concebir que en un sistema procesal que se considere coherente pueda existir la posibilidad de que primero se diga, como en nuestro caso, «no hay caducidad» (o que el juez sí es el competente, o que el demandante está bien representado o que es el legitimado, etc.) y luego, frente a la excepción del demandado, que no agregó ningún elemento fáctico distinto al ya analizado por el juez para determinar la existencia (o no) de la caducidad (o de la incompetencia, del defecto en la representación o de la legitimación activa, etc.) se diga «sí hay caducidad» (o soy incompetente, sí hay defecto en la representación o el actor no es la parte legítima, etc.)? Frente a estas preguntas se siente la tentación de decir: no, no es posible y, como ya dijimos líneas arriba, de plantearse la excepción del demandado, a «cuestión» ya resuelta, parecería coherente que la excepción se declarara improcedente (o, si se quiere, infundada). Pero, ¿cómo podemos considerar vinculante una resolución tan trascendente emitida sin contradictorio? En consecuencia, si se opta por considerar no vinculante la decisión admisoria (por haberse dictado sin contradictorio) ella se resuelve en una inútil e injustificada pérdida de tiempo; en cambio, si se opta por considerarla vinculante, estaríamos justificando la violación de la esencia del proceso, porque le estaremos dando ese carácter vinculante a una resolución dictada sin oír a uno de sus destinatarios (el demandado), que encontrará resuelta una «cuestión» antes que él mismo haya tenido la oportunidad de siquiera plantearla. Esa es la alucinante situación en la que nos ha colocado el «publicístico» CPC de 1993 que llenando de poderes «solitarios» al juez, terminó traicionando la esencia del proceso. Estando así las cosas, si hay que optar entre una decisión emitida sin contradictorio y otra que es su resultado, no me queda ya duda: la segunda.

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4.— Preclusión y «pseudo» saneamiento procesal Ahora bien, teniendo presente que en nuestro caso el proceso concluyó con la estimación de la excepción de caducidad (que absurdamente conlleva que se declare «nulo todo lo actuado y concluido el proceso»: art. 451, inc. 5, CPC), la ocasión se presenta propicia para tratar otro tema espinoso que emerge de nuestra sentencia: la función que cumple (sería más correcto decir «que no cumple») dentro de la economía de nuestro proceso civil el denominado «auto de saneamiento» del art. 465 CPC. Como se recordará el recurrente fundó su recurso en la violación de la cosa juzgada, y nuestra Sala Suprema le contestó en su considerando noveno que «aparentemente se confunde la cosa juzgada con la preclusión», pero luego agrega que, «en el presente caso tampoco hay un problema de esa naturaleza» (o sea de preclusión), porque «con relación a la procedencia de la demanda y al establecimiento de una relación jurídico procesal válida, nuestra Ley Procesal ha establecido distintas oportunidades para su apreciación: así, la primera es la calificación de la demanda, en la que no se da audiencia a la parte demandada. La segunda es cuando la parte demandada deduce excepción que se debe resolver por el Juez antes de dictar el auto de saneamiento, que también es otra oportunidad, y finalmente en la sentencia» (así se lee en el considerando cuarto). Ergo, si el juez tiene todos esos «momentos» (u «oportunidades» como las llama nuestra sentencia) para pronunciarse sobre la «procedencia» de la demanda o sobre la validez de la denominada «relación procesal»14, ¿cómo no iba a poder hacerlo al pronunciarse sobre la excepción, si «sólo el auto de saneamiento consentido o ejecutoriado precluye la posibilidad para las partes de objetar la relación procesal; y aún después de ello, el juez excepcionalmente (...) puede pronunciarse sobre ese aspecto»? He aquí que se nos evidencia otro problema del proceso civil regulado por aquel «científico» Código que nos hizo pasar «de la educación primaria a la universidad» (y que nos lanzó «hacia el futuro»), en el que todas sus instituciones fueron «creadas y desarrolladas» para «evitar que el proceso sea moroso, aleatorio y antieconómico»15: las partes están sometidas a rigidísimas preclusiones, el juez parece no tener ninguna.

14

Utilizo la expresión «relación jurídica procesal» sólo porque está en la ley. En Error de hecho y ejecución de garantías (Reflexiones sobre una casación por error in iudicando que condujo al reenvío), en Dialogo con la jurisprudencia, N°39, diciembre 2001, pp. 43-44, nota 8, he dejado sentado mi parecer sobre la vacuidad de esa expresión. 15

Todas las frases entrecomilladas pertenecen a JUAN MONROY GÁLVEZ, A cinco años de vigencia del Código Procesal Civil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, N° 3, 1999, p. 189.

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Es así que, en cuanto a nuestro tema16, las partes (en realidad el demandado, pero si hay reconvención, vale también para el demandante) sólo pueden plantear las excepciones del art. 446 CPC en los momentos establecidos para cada «vía procedimental» (arts. 478 inc. 3, 491 inc. 3 y 533 CPC), pasados los cuales «los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones» (art. 454 CPC). Y no pudiendo ya las partes denunciar cualquier vicio (o impedimento) procesal, la posta pasa al juez: ahora le tocará ver a él si tales impedimentos existen o no. A ello se le dio el nombre, siguiendo a los brasileños, de «saneamiento del proceso». En teoría esta «fase de saneamiento» estaría destinada a que el juez «vuelva» a verificar la concurrencia de los denominados presupuestos procesales (y las también denominadas «condiciones de la acción»), o sea, para hablar mejor, está finalizada a que sólo se ingrese (de ser necesario) a la actuación probatoria y, ulteriormente, a la decisoria, cuando ya no haya la posibilidad de encontrar impedimentos procesales para la emisión de una sentencia de fondo. Genial. El momento escogido para el «saneamiento», hay que reconocerlo, es el oportuno. No siendo ya modificable el thema decidendum, que quedó fijado en base a esos únicos actos escritos de parte que establece nuestra ley (demanda y, eventualmente, contestación), de no haberse planteado excepciones o, en su caso, habiéndoselas desestimado, es, definitivamente, oportuno que se haga una pausa para verificar si efectivamente no existen aquellos impedimentos procesales que podrían luego atascar el proceso o evitar que se emita una sentencia de fondo. El problema, en consecuencia, no está en el cuándo, el problema está en el cómo, se hace esa «verificación». Como lo dice art. 465 CPC, agotados todos los actos de la «fase» precedente, el juez de oficio (y subrayo de oficio), debe emitir un auto (que se llama a lo largo de Código «de saneamiento») en el que puede declarar: a) «La existencia de una relación jurídica procesal válida»; b) «La nulidad y consiguiente conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación procesal, precisando sus defectos»; c) «La concesión de un plazo, si los defectos de la relación fuesen subsanables, según lo establecido para cada vía procedimental».

16

Sobre las preclusiones de alegación y de prueba, cfr., mi Prueba de oficio y preclusión, en Diálogo con la jurisprudencia, N° 30, marzo 2001, p. 94 y ss.; así como Prueba y preclusión (Reflexiones sobre la constitucionalidad del proceso civil peruano), en Ius et veritas, N° 23, 2001, p. 72 y ss.

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¿Y cómo dicta el juez esta resolución? Como siempre «solitariamente», es decir sin previo contradictorio17. Se dirá: ¡pero si es obvio!, ¡para eso las partes tienen las excepciones! Y efectivamente es así: si las partes (lo repito, en sustancia, el demandado) tienen a su disposición las excepciones del art. 446 CPC, para denunciar impedimentos procesales, y con el planteamiento de aquellas y su tramitación encontrará la efectiva realización el contradictorio sobre cuestiones procesales. Resueltas éstas (o no planteadas) la posta, como ya dijimos pasa al juez. Ahora bien, en principio, nulla quaestio en cuanto al contradictorio, si llegado este momento el juez emite su formulilla de que «existe una relación jurídica procesal válida»18. El problema del contradictorio se presenta cuando, en su soledad, el juez encuentra un impedimento (subsanable o no), y de frente, sin dar la oportunidad a las partes de decir lo suyo emite su resolución que, o da un plazo para «subsanar», o simplemente declara nulo todo y concluido el proceso. Con ello se viola abierta y palmariamente el contradictorio pues el juez habrá, al igual que cuando el demandado plantea excepciones, encontrado un impedimento procesal, pero a diferencia de cuando se plantean aquellas, no oye a nadie (o mejor, no da la oportunidad oír), sino que simplemente resuelve19.

17

En el proceso llamado «de conocimiento» este auto no se dicta en audiencia. Pero no es a esa soledad, que se puede llamar «física», a la que me refiero, la soledad está dada por la no existencia de un previo contradictorio. En el abreviado y en el sumarísmo siempre se dicta en audiencia (incluso cuando el demandado ha sido declarado rebelde, lo que es una auténtica pérdida de tiempo), lo que presupone la presencia «física» de al menos una de las partes. Pero el hecho que se dicte en la Audiencia (como acto) no significa que se dicte con audiencia (o sea con contradictorio previo a la emisión de la resolución), porque en nuestras Audiencias las partes no hablan, oyen (en realidad sólo expectan). 18

En realidad a eso se ha reducido nuestro famoso «auto de saneamiento», a una «formulilla» de estilo, hueca de contenido. Lo evidencia, lamentándose, RAMIREZ JIMENEZ, Saneamiento del proceso, cit., p. 530. 19

El recientemente fallecido VITTORIO DENTI en un célebre estudio de 1969, sostenía que cuando el juez levanta de oficio una cuestión prejudicial «se encuentra respecto a la exigencia del contradictorio, en la misma posición de la parte», y si «no se puede prescindir del contradictorio respecto a las excepciones de parte», «por análogas razones no se puede prescindir de él respecto a las excepciones levantadas de oficio: ambas, en efecto, en cuanto dan lugar a cuestiones prejudiciales, amplían el thema decidendum sobre las cuales las partes tienen derecho de debatir»; concluyendo que «las cuestiones prejudiciales tenidas en cuenta de oficio no pueden ser decididas, si el juez no las ha previamente sometido al contradictorio de las partes. La violación de este deber da lugar a nulidad de la decisión, que debe reconducirse a la categoría de las nulidades consecuentes a la violación de la regla del art. 101 del código de procedimiento civil»: Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, en Dall’azione al giudicato, Cedam, Padova, 1983, pp. 55, 56, 62 y 63. En contra, CHIARLONI, Questioni rilevabili d’ufficio, diritto di difesa e «formalismo delle garanzie», en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1987, p. 569 y ss.

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Y ¿qué pasa con las partes? Pues ellas pueden apelar de inmediato (que hay que reconocer que no es poca cosa20), y sólo ante el ad quem (o sea un juez distinto) podrán «efectivizar» ese «contradictorio» (es un decir21) faltante en primer grado. Pero, no se crea que la solemne declaración de la «existencia una relación jurídica procesal válida» está exenta de problemas. Como lo evidenció nuestra sentencia la ley procesal establece en su art. 466 que una vez emitida esta declaración «precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada» Ergo, las partes desde ese momento, están impedidas de alegar cualquier clase de impedimento procesal. Pero, nótese, la «preclusión» es para las partes, ¿qué pasa con el juez? Pues al parecer nada. Él sí puede volver a pronunciarse sobre la famosa «validez de la relación procesal» en todas esas «oportunidades» que nos ha señalado nuestra Sala Suprema. En consecuencia, si a las partes (sobre todo, lo reiteramos, al demandado) se les pasa la rígida oportunidad de plantear las excepciones del art. 446 CPC (o cualquier otra cuestión: por ejemplo, un vicio en la notificación del demandado, o la ausencia de un litisconsorte necesario, etc.) ya no pueden hacerlo. En cambio, post (es un decir) «saneamiento», el juez sí puede seguir «cuestionándose» a lo largo de todo el iter procedimental, si su proceso es «válido» o no. Y lo podría hacer ¡hasta en la sentencia! Interesante institución esta del «saneamiento» (que seguramente es una de aquellas que evitan «que el proceso sea moroso, aleatorio y antieconómico») que nada «sana» sino que sólo impide a las partes plantear cualquier «petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación». Nada más22. 20

Con los vientos que corrían en los tiempos de redacción del código no sorprendería que a nuestro auto se le hubiera considerado «inimpugnable» o apelable «diferidamente», tal como en el sumarísmo (ver nota siguiente). 21

Hay que recordar que según el art. 465 in fine CPC la resolución «que declara concluido el proceso o la que concede plazo para subsanar los defectos es apelable con efecto suspensivo», pero ello sólo vale para el denominado «proceso de conocimiento»; para el abreviado sólo es apelable «con efecto suspensivo» la que «declara la invalidez de la relación procesal con carácter insubsanable» (art. 494 CPC); en cambio en el sumarísmo dado que según el art. 556 CPC sólo son apelables «con efecto suspensivo» las resoluciones que declaran improcedente la demanda in limine, la que declara fundada una excepción y la sentencia», la nuestra entraría dentro de «todas las demás» cuya apelación procede en esa forma monstruosa llamada «sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida». Ahora bien, en cualquier caso, estando a que se trata de autos, aparte de argumentar, el apelante poco podrá hacer (v. art. 376 CPC). 22

No hay que olvidar que el inciso 4 del art. 51 del CPC faculta al juez a «rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, éste pudo ser alegado al promoverse el anterior». De igual forma, el inciso 3 del art. 175 establece que el pedido de nulidad será declarado inadmisible o

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En consecuencia, no es para nada «excepcional» (y es más eso pasa todos los días) que un juez admita una demanda (a la primera, o tras una largo sube y baja, como en nuestro caso), luego emita la famosa fórmulilla de la «existencia de una relación jurídica procesal válida» y, finalmente, termine emitiendo una «sentencia sorpresa» que declara improcedente la demanda. Y todo ello con el placet de nuestra jurisprudencia suprema y de nuestra doctrina23. Luego, al igual que nuestro «auto admisorio», que como vimos se resuelve en un nihil, el de «saneamiento» se resuelve (o se puede resolver) en otro nihil, pero no por las «maniobras» de las partes sino del propio juez, que no tiene ninguna barrera preclusiva y que puede, tras la actuación probatoria, emitir una sentencia meramente procesal. Ello significa que, contrariamente a las (buenas) intenciones de los autores del CPC de 1993, hemos llenado nuestro proceso civil de «instituciones» que sólo sirven para que «el proceso sea moroso, aleatorio y antieconómico», y lo que es peor violando, a cada paso, el principio del contradictorio. 5. Excepciones procesales y sentencia Pero, qué ocurre si es que efectivamente se plantearon algunas de las excepciones del art. 446 CPC y el juez, en su momento, las desestimó, declaró «saneado» del proceso y, como tal, siguió adelante hasta la sentencia, ¿podrá en ella declarar improcedente la demanda? Para hacerlo más concreto: si el juez declaró, por ejemplo, infundada una excepción de incompetencia o de falta de legitimación activa o pasiva y al sentenciar (¡al fin!) se da cuenta que efectivamente es incompetente o que las partes no son las legítimas, ¿podrá declarar improcedente la demanda por esos motivos?

improcedente cuando «se trate de cuestión anteriormente resuelta». ¡Extrema coherencia de nuestro legislador cuando se trata de reprimir a las partes! 23

Que no se crea que este perverso sistema es producto de la práctica de aquellos jueces que «no están a la altura de las responsabilidades que les confiere [el] Código» (así MONROY GÁLVEZ, La casación está en crisis, entrevista publicada en El Peruano, sección Derecho, martes 23 de noviembre de 1999, p. 10), pues el propio MONROY GÁLVEZ, en interpretación cuasi-auténtica, frente a la pregunta de si es posible declarar la improcedencia en la sentencia contestó: «Sin duda, es excepcional pero podría ocurrir. Él tiene otros dos momentos, además de la calificación de la demanda, uno de ellos es al momento de sanear el proceso, en tanto con la contestación puede estar en condiciones de perfilar mejor su idea sobre la improcedencia y la declara allí. Otro momento es en el curso del proceso, y finalmente, si la duda se mantiene, continúa con el proceso y ya en la etapa de sentencia, el artículo 121° del C.P.C., al final del último párrafo le permite al juez sentenciar refiriéndose a la relación procesal, esto es, puede declarar improcedente la demanda. Así de simple» (cfr. en Algunas interrogantes sobre el Código Procesal Civil peruano, entrevista de Nelson Lozano Alvarado publicada en Revista Jurídica del Perú, N°13, oct.-dic. 1997, p. 30, cursivas nuestras). ¿Así de simple?

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Si llevamos al extremo lo que nos ha señalado nuestra sentencia la respuesta parecería ser positiva24. Las partes, a excepción desestimada ya no pueden cuestionar la competencia del juez o la legitimación, pero el juez sí, porque él es el «director» (estaba por decir el «amo y señor») del proceso, el que está bajo su «autoridad». A fin de cuentas, no nos han dicho y redicho, que hoy el proceso civil pertenece al juez (o sea al Estado, pues el juez sería el «representante» (?) de éste en el proceso25), no a las partes... y qué importa si ya se pronunció sobre tales cuestiones, pues en el «proceso civil contemporáneo» el juez estaría envestido de una facultad: «revisar sus decisiones, inclusive invalidarlas y pronunciarse nuevamente de manera correcta»26. Si esto fuera así, ¡vaya «salto cualitativo»27 que habríamos hecho con el Código Procesal Civil! Eso es lo que CALAMANDREI llamaría un proceso construido sobre «arena movediza»28, un proceso en el que las partes están a merced de un juez 24

Eso es lo que justamente sostiene RAMIREZ JIMENEZ, Saneamiento del proceso, cit., p. 531, para quien el auto de saneamiento no hace «cosa juzgada» (pues «la buena doctrina la entiende respecto de las decisiones de fondo»), sino sólo la preclusión de «reabrir el debate sobre la etapa anterior». Y se pregunta «¿qué pasa si por allí surgen las llamadas nulidades insubsanables?». Y tras contarnos un caso suyo [«Alguien deduce una cosa juzgada, no prueba con la copia certificada de la sentencia que hacía la triple identidad, no prueba la existencia de la sentencia y por tanto se declara infundada la excepción y saneado el proceso. Pero más adelante presenta la copia certificada que evidentemente demuestra la existencia de la cosa juzgada. La pregunta es, yo juez que ya saneé el proceso, ¿cómo puedo ahora en vista de la demostración eminente de la existencia de cosa juzgada mantenerme en ese saneamiento?»], contesta «no puede coexistir una decisión de saneamiento que la hacen casi un absurdo al interior de esa relación (...). El juez incluso el que saneó el proceso y declaró que todo está muy bien puede dictar sentencia declarando por ejemplo, improcedente la demanda. Sin lugar a dudas, si saneó y en el camino se da cuenta que no hay legitimidad para obrar ¿cómo va a declarar fundada la demanda? o ¿infundada si falta una condición de la acción?». La pregunta obligada que todos debemos hacernos es: ¿entonces para que se dicta el «auto de saneamiento»? 25

Así califica al juez MONROY GÁLVEZ, La Ideología en el Código procesal civil peruano, en la Ius et Praxis, Nº24, 1984, p.199. 26

Así, MONROY GÁLVEZ, Introducción al proceso civil, cit., p. 92, quien agrega que ese poder se podrá ejercer sólo «cuando el defecto del pronunciamiento anterior está referido a un aspecto procesal» (cursivo en el texto). A cuál juez, a cuál «proceso civil contemporáneo» o a cuál «aspecto procesal» se refiera el Autor, no sabemos (porque, como ya dijimos, sólo pontifica). 27

Así, nuevamente, MONROY GÁLVEZ, A cinco años de vigencia del Código Procesal Civil, cit., p. 188. 28

En realidad la expresión aparece en el § 22 de la Exposición de Motivos (Relazione al re) del CPC italiano de 1940, la que es obra de Calamandrei. En ese parágrafo de la Relazione al re se trataba de justificar una anómala norma contenida en el 3° párrafo del art. 187 del CPC italiano (aún vigente) que permite al juez instructor reservar las cuestiones prejudiciales (equivalentes, para entendernos, a nuestras excepciones) para que se decidan al final junto con el fondo, posibilitando así que se lleve adelante una instrucción probatoria inútil, lo que mutatis mutandis, es lo mismo que puede hacer nuestro juez, el que sin ninguna reserva «formal», puede, al final, pronunciarse sobre la denominada «validez de la relación procesal» (art. 121, in fine, CPC). Sobre las implicancias de tal

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«Penélope», que teje y desteje a placer, un juez que —según nuestra Corte Suprema—, un día puede considerar, como en nuestro caso, que no hay caducidad y en otro que sí la hay, pues ello entra dentro de sus poderes. Pues a mí no me parece que las cosas deban necesariamente ir como parecería que deban ir. Cuando se plantean las excepciones del art. 446 CPC, ellas se resuelven previo un auténtico contradictorio: el demandado (o el demandante de haber reconvención) las plantea, el juez las «traslada» (o sea las pone en conocimiento) del demandante (o del demandado en el caso de haber reconvención), el que (si quiere) las absuelve, luego el juez resuelve. Hay un contradictorio efectivo e inobjetable. Y el juez, al resolverlas, como consecuencia, consuma su poder de pronunciarse sobre la cuestión planteada por la parte. Siendo (como debe ser) apelable la resolución, de producirse, ese poder pasa al ad quem, el que podrá confirmar o revocar esa resolución. Luego, si el legislador ha establecido un momento (que para las partes es preclusivo) para el planteamiento de las excepciones del art. 446 CPC, si ellas se resuelven previo un contradictorio efectivo entre las partes, tal resolución es definitivamente vinculante para el juez y, como tal, ya no podrá pronunciarse sobre esa misma cuestión más adelante. Si en cambio, luego, ese mismo juez que desestimó las excepciones, al momento de la emisión de la sentencia las reexamina y termina pronunciándose en sentido opuesto a lo ya declarado previamente, está definitivamente emitiendo una sentencia nula por carencia de poder. De allí que, aún con todas las distorsiones que se producen en nuestro proceso civil por la presencia de los poderes de declaración oficiosa en cuanto a los impedimentos procesales (o sea sobre la famosa «relación procesal válida»), debemos, por lo menos tener un punto firme: la resolución que desestima las excepciones es vinculante para el juez que la ha emitido, el que, tras ello, no puede poner como fundamento de su sentencia de absolución de la instancia la existencia de esos impedimentos que consideró que no existían al momento de resolver la excepciones. 6. ¿Esperanza para el futuro? La presencia en nuestro ordenamiento procesal de los arts. 426 y 427 (y habría que agregar el art. 121 in fine) se nos revela cada día más amargamente perniciosa. En nuestro caso permitieron el absurdo de considerar primero que no había caducidad y que luego, los mismos jueces, dijeran que sí la había. Pero nuestro caso ha permitido (al menos a quien escribe) constatar y meditar sobre cómo nuestro legislador procesal atropelló los «supremos principios» sobre los norma del CPC italiano, v. CIPRIANI, Autoritarismo e garantismo nel processo civile (A proposito dell’art. 187, 3° comma, c.p.c.), en Rivista di diritto processuale, 1994, p. 24 y ss. (y en Ideologie e modelli del processo civile, ESI, Napoli, 1997, p. 121 y ss.).

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que se construye todo proceso: in primis, el del contradictorio, que violó cada vez que pudo y frente a lo cual no es posible permanecer indiferentes. Finalmente, hay que decir que si nuestro legislador en lugar de haber hecho «un voto de fe con el magistrado»29, hubiera sido más realista y hubiera tenido en cuenta esa «máxima de experiencia» de CALAMANDREI (que cuando simulaba bromear hablaba muy en serio30) que hemos puesto en epígrafe, estoy segura, no habría sembrado «su» proceso de «oportunidades» para que el juez pudiera pronunciarse en cualquiera de ellas sobre la famosa «validez de la relación procesal». ¿Esperanza para el futuro? Hay que tenerla. Por mientras, haré yo también «un voto de fe» con los jueces, lanzando una plegaria para que no se presente la «oportunidad» de emitir otra sentencia como la que motivó esta nota.

29 30

Así MONROY GÁLVEZ, La casación está en crisis, cit.

Cfr. CIPRIANI, Como se ataca a los intocables, en Revista Jurídica del Perú, Año LI, N°2, junio 2001, p. 203 y ss., especialmente p. 210; ID, Il codice di procedura civile tra gerarchi e processualisti, ESI, Napoli, 1992, pp. 59-61.

¿DIEZ AÑOS DE «EUGENESIA» PROCESAL? (Los arts. 426 y 427 CPC)

... demanda, sin el artículo determinativo, es instancia, petición, plegaria, humillación de súbdito: la demanda es autonomía, libertad, derecho, algo que pertenece al sujeto y que preexiste al juez, frente a la cual el juez es súbdito, o al menos está en posición de igual. SALVATORE SATTA SUMARIO: 1. Premisa: la «nueva era» de la eugenesia procesal.— 2. En los orígenes de los arts. 426 y 427 del CPC. La «eugenesia procesal» de la reforma portuguesa de 1926.— 3. El nuevo dilema judicial: ¿admitir o no admitir?.— 4. El otro dilema judicial: ¿«admitir» o «rechazar»?— 5. El dilema del frustrado actor: ¿apelar o no apelar?— 6. Las dudas existenciales de la Corte Suprema.— 7. La violación de las esencias del proceso y la precariedad del admisorio.— 8. Conclusiones y perspectivas.

1. Premisa: la «nueva era» de la eugenesia procesal Como es (demasiado) sabido los artículos 426 y 427 del CPC de 1993 permiten al juez in limine (o sea «en el umbral» del proceso), frente a interposición misma de la demanda, e inaudita altera parte (o sea sin oír previamente al demandado), declarar ya sea la inadmisibilidad como la improcedencia de la demanda misma. Según lo que se nos ha explicado tal posible declaración formaría parte del «paquete» publicístico tendiente a reforzar la autoridad del juez, permitiéndole desplegar en este momento embrional del proceso «un primer control de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda»1, y ello con la finalidad última de evitar que «tras un penoso y largo» proceso recién en la sentencia se termine emitiendo una mera resolución absolutoria de la instancia por ausencia de tales «requisitos». Y justamente para evitar que esas resoluciones meramente «absolutorias» (o «inhibitorias», como las llaman algunos) se siguieran produciendo recién al final del proceso, el CPC de 1993, en una suerte de revolución copernicana, le dio al juez «la facultad de devolver o rechazar la demanda, cuando así lo considere»2, al comienzo, vale decir se le permitió hacer morir el proceso en el momento mismo en que debía nacer... 1

Así MONROY GÁLVEZ, Postulación del proceso en el Código Procesal Civil, en Themis, N° 23, 1992, p. 34 (ahora en La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 226, de donde en lo sucesivo se extraerán las citas del autor). 2

Así, siempre MONROY GÁLVEZ, Postulación del proceso, cit., p. 227. Nótese que el principal autor del Código cuando alude a la «devolución» hace referencia al art. 426 CPC (que no menciona

33

La idea, en abstracto, parece genial. En efecto, facultar al juez para evitarle a las partes (y, de paso, a él) llevar adelante un proceso cuya primer acto (la demanda) se presenta prima facie como «no idónea» para que sobre ella se emita, en su momento, una sentencia de fondo, o sea permitirle hacer una suerte de «eugenesia» procesal que elimine de arranque aquellos «especímenes» procesales «inviables» a esos fines, parece de lo más saludable para el mejoramiento de la «especie» procesal: ¡que sólo sobrevivan (rectius, vivan) los procesos viables! Parecen decirnos los arts. 426 y 427 CPC. Si no fuera porque desde el momento de la entrada en vigencia del CPC de 1993, la realidad aplicativa de los arts. 426 y 427 CPC mostró de inmediato que sus «higiénicos» fines la más de las veces conducían (y conducen) a inútiles (y a veces fatales) pérdidas de tiempo y, lo que es peor, no impedían (ni impiden) la emisión de sentencias meramente absolutorias. Vale decir que, en buena cuenta, no resolvimos el problema de fondo y más bien terminamos creando muchos otros. De allí que me parece oportuno analizar con algo de detalle los efectos perniciosos que, en mi concepto, han provocado en estos diez años de vigencia del CPC los arts. 426 y 427. 2. En los orígenes de los arts. 426 y 427 del CPC. La «eugenesia procesal» de la reforma portuguesa de 1926 Para ello quizá convenga comenzar por el origen de aquellas «facultades» —si así queremos llamarlas— que le dan al juez los artículos 426 y 427 CPC. Como he tenido ya ocasión de decir en otra sede3 el más preciso origen de la «facultad» de declarar inadmisible o improcedente una demanda se encuentra en la «revolución procesal» portuguesa del 22 de setiembre de 1926, obra legislativa del padre del procesalismo lusitano, el profesor de la Universidad de Coimbra, JOSÉ ALBERTO DOS REIS4. para nada la «devolución» y que de hecho no provoca que se «devuelva» la demanda, sino que ésta se «archive»), mientras que cuando alude al «rechazo» hace referencia al art. 427 CPC (que no discurre de «rechazo», sino de «improcedencia» de la demanda). Ver más adelante, nota 25. 3

Cfr. mi Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso», en Diálogo con la jurisprudencia, N° 41, febrero 2002, p. 91 y ss. 4

«La reforma del 22 de setiembre de 1926 no fue, en la evolución de nuestro derecho procesal, un episodio banal e indiferente: fue, al contrario, una auténtica revolución, que descendió hasta las raíces y el espíritu del sistema, procurando asentar sobre conceptos nuevos todo el funcionamiento de la máquina de la justicia»: DOS REIS, O novo Código de processo civil português, en Boletim da Facultade de Direito da Universidade de Coimbra (suplemento VI), 1945, p. 343, cit. por LUÍS CORREIA DE MENDONÇA, Direito processual civil. As origens em José Alberto dos Reis, Quid Juris?, Lisboa, 2002, p. 156, nota 398.

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Tal reforma se basó en algunos muy familiares «postulados»: a) «aumentar los poderes del juez, transformándolo de inerte espectador en persona activa»; b) «evitar el dispendio inútil de actividades procesales»; c) «obligar al juez a tomar conocimiento desde el inicio la causa»5. Y justamente para «evitar que se despliegue inútilmente la actividad judicial» y «obligar al juez a tomar conocimiento desde el inicio la causa» se le dio el poder (totalmente nuevo para los jueces portugueses6) de rechazar (indeferir) «in limine» la denominada petição inicial (nuestra demanda): «a) cuando la reconoce no apta; b) cuando es manifiesta la incompetencia del tribunal por razón de materia; c) cuando no hay duda que el proceso iniciado no es idóneo a la finalidad perseguida; d) cuando la injusticia de la pretensión del actor sea tan evidente que resulte inútil cualquier instrucción de la causa»7. Fundamentando tal «neo-poder», Dos Reis señalaba que «En todos estos casos el planteamiento de la una acción en juicio representa un tentativo destinado a naufragar: el éxito de la causa está irremediablemente comprometido. Y desde el momento que se trata de vicios que se denuncian de la simple lectura de la demanda inicial, el legislador ha considerado deber dar al juez el poder de sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso. De este modo se ahorran al actor inútiles gastos y molestias y al tribunal un ejercicio de una actividad destinada a quedar estéril»8. Luego, mientras antes el juez portugués era «una especie de autómata, movido por las partes a su arbitrio»9, la reforma de 1926 lo transformó en una «persona activa»... tan activa que debía preocuparse por evitar al actor ¡inútiles gastos y molestias!, pero, obviamente y sobre todo, ahorrarle al tribunal «estériles» actividades. Así las cosas, y pese a la fracasada resistencia opuesta por la clase forense a la reforma de 192610, tal poder fue luego trasladado por el propio DOS REIS al Código de 5

Así el propio DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese, en Rivista di diritto processuale civile, 1930, I, p. 161, al presentar a los lectores italianos la reforma portuguesa. 6

El propio DOS REIS en su Código de Processo Civil anotado, II, 3ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1949, p. 373, al indicar la fuente del art. 481 de su CPC de 1939, nos dirá que «El Cód. del 76 no contenía disposición correspondiente al art. 481». Sobre el art. 481 del CPC portugués de 1939 hablaremos en seguida en el texto. 7

DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese, cit., p. 162.

8

DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese , cit., p. 162 (cursivos míos).

9

DOS REIS, op. ult. cit., p. 158.

10

p. 157.

Cfr. CORREIA DE MENDONÇA, Direito processual civil. As origens em José Alberto dos Reis, cit.,

35

1939 (tómese nota en plena dictadura «corporativa» —o sea fascista— de Antonio de Oliveira Salazar) que en sus arts. 193 y 481 tuvo la ocasión de desarrollar y precisar los alcances y modus operandi del poder de «indeferimento liminar», el que fue así justificado: «Fue el principio de economía procesal que inspiró las reglas consagradas en el art. 481. La intención es evitar el dispendio inútil de actividad judicial (...) La no admisión («indeferimento») liminar presupone que por motivos de forma o por motivos de fondo, la pretensión del actor está irremediablemente comprometida, está enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstancias no tiene sentido que la demanda («petição») tenga seguimiento; dejarla avanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura pérdida. Se impone, por esto, al juez el deber de yugular («jugular») la acción naciente»11. «Economía procesal» pues. Una economía naturalmente en «protección y beneficio para el actor» y no ciertamente como «un instrumento de persecución y violencia», como algunos malévolos abogados portugueses habían osado sostener12. El paternalismo contenido en este «poder» yo creo que salta a la vista: el juez le «ahorra» al actor un largo y penoso proceso (que el juez considera inútil) y se lo hace «morir, al nacer»13 en virtud de ese auto «in limine», que una vez firme «vale lo mismo que valdría un juzgamiento idéntico proferido en el auto de saneamiento («despacho saneador») o en la sentencia final»14. ¡Cuánta generosidad! ¡Cuánto ahorro! A la par en el art. 482 se consagró el poder del juez de «no recibir» la «petição» por falta de «requisitos legales o por no ir acompañada de determinados documentos, o cuando presente irregularidades o deficiencias que sean susceptibles de comprometer el éxito de la acción», en cuyo caso el juez o, de frente, podía emitir un auto de «não recebimento» (sea de «devolución»), o lugar de ello «ser contemporizador y tolerante»15 (o sea «buena gente») «invitando al actor a completarla o corregirla, señalando el plazo para la presentación de nueva demanda»16. 11

DOS REIS, Código de Processo Civil anotado, cit., II, p. 373.

12

Lo refiere el propio DOS REIS, op. ult. cit., p. 374.

13

Así siempre DOS REIS, op. ult. cit., p. 390.

14

Idem, p. 393.

15

Idem, p. 395.

16

Idem, p. 395 y s. Hay que decir que Chiovenda en el art. 8 de su Proyecto había previsto también una «invitación» del juez a completar o corregir la demanda («Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicación de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla o corregirla

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La económica idea del proceso que puede «morir al nacer» debe haber gustado mucho a los brasileños, tanto que el CPC de 1939 la terminó consagrando en su art. 16017 y de allí pasó al arts. 295-296 del Código de 197318. Pero la sugestiva económica idea debe también haber entusiasmado a los procesalistas latinoamericanos de habla hispana, tanto es así que en las V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal realizadas en Bogotá en junio de 1970 entre las conclusiones del Tema I (relativo al «problema de la lentitud de los procesos y su solución») se propuso que «El juez debe estar dotado de amplias facultades para declarar inadmisible la demanda, siempre que ésta carezca de los requisitos formales exigidos en la ley procesal, y para rechazarla cuando se ejercite una acción especial sujeta a término de caducidad y éste haya vencido»19. Qué duda cabe, todos de acuerdo: ¡la lentitud de asignándole un plazo para la nueva presentación en la secretaría»). Y en la exposición de motivos del proyecto, tuvo a bien precisar que para garantizar la observancia de las normas sobre los requisitos de la demanda judicial (o sea los indicados en el art. 4 del proyecto) la «exceptio inepti libelli no basta», y consideraba más eficaz «la acción preventiva del juez»: «En el nuevo proceso (y esa es una de sus notas fundamentales) la demanda judicial antes de ser notificada es presentada a la autoridad judicial (...). La autoridad judicial llamada así a participar en la causa desde este momento inicial, debe examinar la demanda y, si ésta presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicación de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, puede invitar al actor a completarla o corregirla, asignándole un plazo para la nueva presentación (...) Si bien el actor no pueda ser constreñido a mejorar la demanda y tenga la facultad de representarla tal cual, es presumible que, puesto en aviso por la invitación del magistrado, él comprenderá en el mayor número de casos la conveniencia de cumplir; que más bien, la necesidad misma de presentar la demanda al examen preventivo del juez bastará por sí sola para que las partes se atengan fielmente a las prescripciones de la ley»: CHIOVENDA, Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra (1919), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO PISANI, II, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 52-53 (cursivos míos). Sobre esta «invitación» a completar o corregir la demanda en el proyecto chiovendiano, cfr. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936), Giuffrè, Milano, 1991, p. 207 y s. 17

Cfr. PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, II, Revista Forense, Rio de Janeiro, 1947, p. 32 y ss. Sobre el art. 160 del CPC brasileño señalaba Liebman (no sin sorpresa): «Lo que mayormente llama la atención es el hecho de que el juez debe de oficio «indeferir» la petición inicial, es decir negarse de darle trámite y de citar al demandado, cuando encuentre que una de las partes es incapaz o que la demanda es ‘manifiestamente inepta’», agregando que «esto es lo que queda de la antigua exceptio inepti libelli, que el juez debe hoy tomar en consideración ‘in limine’ y de su propia iniciativa»: LIEBMAN, Istituti di diritto comune nel processo civile brasiliano, en Ricerche sul processo. Il processo civile brasiliano (1948), al ciudado de PICARDI y GIULIANI, Maggioli, Rimini, 1988, p. 26. 18

Cfr., entre muchos, JOSÉ RAIMUNDO GOMES DA CRUZ, A petição inicial, en Revista Forense, Vol. 363, set. oct. 2002, p. 99 y ss. 19

Cfr. en V Jornadas Latinoamericanas de Derecho Procesal, en Revista de estudios procesales, N°5, Rosario, Set. 1970, p. 52.

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los procesos bien se puede evitar cerrando las puertas del proceso! Ciertamente nada más «rápido»... De allí que no sorprende que en el Proyecto de Código-Tipo para Iberoamérica, nuestro «poder eugenésico» (o por usar las palabras de Dos Reis de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso») encontrará su oficial recepción. Es así que en el inciso 1° del artículo 33 (Facultades del Tribunal) del CódigoTipo se propuso que «El Tribunal est(é) facultado para rechazar ‘in limine’ la demanda cuando ella fuere manifiestamente improponible, cuando care(ciera) de los requisitos formales exigidos por la ley o cuando se ejercit(ara) una pretensión especialmente sujeta a término de caducidad y éste haya vencido». La propuesta —que los autores del Código Modelo consideraban que «representa(ba) una innovación del proyecto con respecto a casi todos los códigos iberoamericanos, no obstante encontrarse ya en el régimen brasileño»20—, se justificó sosteniendo que «se trata[ría] de la posibilidad de que el Tribunal no sólo analice liminarmente los aspectos formales (externos) sino el contenido de la petición inicial. Esto es, no sólo la admisibilidad sino, además, la fundabilidad, lo que constitu(iría) un paso muy importante en el aumento de sus poderes. Naturalmente que se trata(ría) de un caso extremo en el cual surg(iera) objetivamente (esto es ‘a priori’, notoriamente) dicha improponibililidad, como si se solicitara el divorcio en un país que no lo admite, o el cobro de una deuda de juego cuando la legislación dice que esta sólo produce obligaciones naturales. Se trata(ría) de un caso en que manifiestamente la pretensión no (pudiera) ser acogida, independientemente de los hechos alegados o las pruebas que se produ(jeran)»21. Naturalmente no se consideró que ello podría colisionar de alguna forma con el derecho de acción y al proceso que el propio Código-Tipo declaraba en su art. 11, por cuanto, quién podría dudar que el juez «al rechazar in limine» la demanda efectivamente habría ya «oído en los estrados judiciales»22 al actor, y sólo «por un déficit en las condiciones de procedibilidad de la demanda, el tribunal no le (daría) curso»23. A fin de cuentas, «los principios de autoridad y de economía procesal justifican el que el Juez no 20

Cit. por BERTOLINO, Relaciones entre demanda manifiestamente improponible, poderes del Tribunal y derecho al proceso, en Un Codice-Tipo di procedura civile per l’America Latina. Congresso Internazionale. Comunicazioni, Roma, 1988, p. 53. 21

Cit. por BERTOLINO, op. cit., p. 55 (cursivos en el texto).

22

Así PEYRANO, El proceso atípico, Ed. Universidad, Bs. Aires, 1983, p. 55.

23

Ibid.

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deba permanecer impasible ante la proposición de demandas cuya sustanciación sólo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional»24. Pues bien, en 1991-92, cuando se elaboró nuestro vigente CPC, todas las condiciones estaban dadas para que también nosotros ingresáramos a la nueva era de la «eugenesia procesal»... Resultado: los arts. 426 y 42725. 3. El nuevo dilema judicial: ¿admitir o no admitir? Si partimos de la premisa de que nuestro legislador quiso consagrar un sistema procesal «publicístico», en donde el juez «es el principal protagonista del proceso», en el que por su intermedio «la actividad procesal se orienta hacia lo indispensable, es decir se proyecta hacia una función útil y provechosa»26, qué nos puede sorprender que tengamos los arts. 426 y 427 que en sustancia no son sino aquellos poderes que el legislador portugués le atribuyó a su juez «activo» en los arts. 482 («não recebimento») y 481 («indeferimento liminar»).

24

Ibid.

25

En realidad nuestro «científico» legislador procesal no estaba muy seguro ni sobre la terminología a emplear, ni sobre las específicas «causales» de «inadmisibilidad» e «improcedencia», tanto que en menos de un año cambió (públicamente) tres veces de idea. En efecto, si se observa el Proyecto del Código de Procedimientos Civiles, publicado en El Peruano en febrero de 1992, en su art. 431 se incluía entre los supuestos de «inadmisibilidad» el que la demanda contuviera «una indebida acumulación de pretensiones» (inc. 3) y la que presentara «defectos que impid(ieran) un pronunciamiento de fondo» (inc. 4); igualmente, en dicho Proyecto no se discurría de «improcedencia» sino —como en el Código-Tipo, equivalente español del portugués «indeferimento»— de «rechazo» de la demanda. Es así que en el art. 432 se decía que «La demanda será rechazada...». Entre los supuestos de «rechazo» se incluían el que «la vía procedimental escogida no correspond(iera) a la naturaleza del petitorio o al valor de éste» (inc. 4), el que «petitorio (fuera) incompleto o impreciso» (inc. 6) y el que contuviera «pretensiones incompatibles no propuestas en forma subordinada» (inc. 9). Promulgado el Código por Decreto Legislativo N° 768 (publicado en El Peruano el 4 de marzo de 1992), en el art. 426 se mantienen los supuestos de «inadmisibilidad» y en el art. 427 los de «rechazo» del Proyecto publicado en febrero, pero la palabra «rechazo» es sustituida por «improcedencia», la que queda sólo para los supuestos en los cuales declarada la inadmisibilidad el actor no subsane el «defecto» en el plazo fijado por el juez. Será con el Decreto Ley 25940 de diciembre de 1992, que los actuales supuestos de «inadmisibilidad» e «improcedencia» serán «reubicados» tal como hoy aparecen en el CPC. Cfr., por lo que atañe a la suerte de la «indebida acumulación de pretensiones» mi Navegando en el mare magnum de la acumulación en el CPC (¿de regreso a la sensatez?), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°48, setiembre 2002, p. 85 y ss. 26

Así MONROY GÁLVEZ, La Ideología en el Código procesal civil peruano, en La formación del proceso civil peruano, cit., p. 418.

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De allí que el primer «día útil» tras el 28 de julio de 1993, justiciables (rectius, sus abogados) y jueces debieron hacer sus cuentas con el nuevo «cerebro»27 que presentaba el CPC: la «neo» etapa «postulatoria», con su «neo» regulación de la demanda: acto estrictamente escrito, en el que el actor debía echar sobre la mesa todas las «cartas» (ofrecimiento de pruebas incluido), pero, sobre todo, y justamente por ser escrito (art. 424), acto estrictamente formal, tanto que se llegó al colmo de establecer hasta las dimensiones de sus márgenes y de los espacios interlíneas (art. 130)28, lo que es todo decir. Pero lo más importante es que esos arts. 424 y 425 (y no se olvide el art. 130), estaban allí para cumplirse, porque bien lo advertía el art. IX del Título Preliminar del CPC: las normas y formalidades «previstas en este Código son imperativas»... De allí el art. 426 como guardián de la «imperatividad» de las «formas». Nada de cuchillos sin filo: o se cumplía (y se cumple) «a rajatabla» lo establecido en los arts. 130-424-425 CPC o la demanda sería (y será) de plano (e inaudita altera parte), declarada «inadmisible». ¿Podríamos acaso permitir lo contrario? ¿Podríamos en un proceso publicístico permitir una demanda que no cumpliera con los «requisitos legales» (inc. 1°), a la que no se le «anexara» lo que la ley exige (inc.2°), que tuviera un petitorio «incompleto» o «impreciso» (inc. 3°) o que indicara una «vía procedimental» que no correspondiera a la «naturaleza» del petitorio (inc. 4°)? ¿Podríamos haber permitido tanta licencia como para que una demanda así llegara a su destinatario, o sea al demandado? Obviamente, en la lógica «publicística» ello era inconcebible. Ya no más esos simples decretos del juez que durante la vigencia del licencioso CPC de 1912 se expresaban diciendo «por 27

«El tema de la Postulación del proceso (del art. 424 al 475), es la parte nuclear, es el cerebro del Código. Y allí el orden lógico de cómo se hace una demanda, mejor dicho de cómo se lleva un proceso no existe en ningún país del mundo»: así MONROY GÁLVEZ, Algunas interrogantes sobre el Código Procesal Civil peruano, en La formación del proceso civil peruano, cit., p. 600 (estoy tentada de asumir la aseveración: realmente ¡no existe en ningún país del mundo!). 28

Agréguese el art. 131 CPC (que llega a establecer hasta el lugar preciso en que se debe firmar). El art. 130 es digno de leerse. Tras su lectura, casi se extraña el viejo papel sellado (abolido para simplificar los «trámites» en 1988). Si uno compara los arts. 424 y 425 del CPC con el art. 306 del CPC de 1912 palidece. En efecto, el «licencioso» viejo CPC se limitaba a establecer como contenido mínimo de la demanda: la designación del juez (inc. 1°), los nombres del demandante y demandado (inc. 2°), la determinación «precisa» de la materia que se demanda (inc. 3°) y los fundamentos de hecho y de derecho que la apoyan (inc. 4°), con la expresa libertad de presentar o no documentos (art. 308). La no indicación de las pruebas y la no necesidad de presentar los documentos (que sí se exigía en el Código de 1852) fue intencional, para dar «más amplitud y facilidad al litigante» (así en la Exposición de Motivos, cit. por J.J. CALLE Código de Procedimientos Civiles, Tipografía “El Lucero”, Lima, 1912, p. 158.

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presentada, traslado al demandado» (art. 309)29. El art. 426 CPC le impuso al juez el deber (y no precisamente la «facultad») de controlar esa demanda. Pero, el legislador no tuvo en cuenta dos cosas: a) que imponiéndole al juez el deber de controlar in limine el cumplimiento de los arts. 130-424-425 CPC se crearía un verdadero cuello de botella al comienzo del proceso: todas las demandas deben ser «controladas» por su juez «director», y ello requiere tiempo para que se la analice de arriba a abajo, para que no sólo se verifique que tenga todos los requisitos estrictamente «formales», sino también para «analizar» si el petitorio es acaso «incompleto» (?) o quizá «impreciso», si los anexos son los que deben ser, etc., etc.; y b) que siendo el formalismo —siguiendo la advertencia sattiana— «una componente del espíritu humano»30, en el dilema entre «admitir» o «no admitir» una demanda los jueces —por ser inevitablemente humanos— tendrían una cierta tendencia a buscar (por no decir inventar) la «forma» incumplida o el «anexo» no «anexado»... En suma, el legislador a fin de hacer que su (idealmente) perfecto juez «admitiera» sólo demandas perfectas, le dio la perfecta ocasión para hacer surgir el «espíritu formalistico», sustrayéndole, de paso, en esta «sana» operación de «control» un precioso tiempo. Un tiempo, a su vez, de angustia para el justiciable que en la espera del «visto bueno» del juez, ve su demanda en el limbo, sin que llegue a destino (y que surja la «litispendencia»...). Consecuencia: días y a veces meses de espera, para luego encontrarse con una declaración imponente: «Su demanda es inadmisible». Pero el legislador peruano fue, al igual que su colega lusitano y brasileño31, «contemporizador y tolerante» frente a las 29

Hay que decir que en nuestro viejo Código de 1912, en razón de que la demanda escrita debía interponerse ante propio juez, permitía que éste la «devolviera» al actor, si es que carecía de alguna de las formalidades indicadas en el art. 306 (que por cierto como dijimos en la nota anterior eran muy pocas), «debiendo el juez precisar en la providencia el requisito que se ha omitido» (así el art. 307 del viejo código). Yo no sé cuánto uso «efectivo» se habrá hecho de esa –si así queremos llamarla— «facultad» durante la vigencia del CPC de 1912 (cfr., al respecto, GUZMÁN FERRER, Código de Procedimientos Civiles, I, 4ª ed., Editorial Científica, Lima, 1986, p. 264), pero lo cierto es que la «facultad» estaba, por lo que mal puede decirse que teníamos una «regulación procesal limitativa de sus facultades» que impedía al «juez nacional calificar inicialmente la relación procesal que se intenta(ba) establecer cuando se demanda(ba)» (así, MONROY GÁLVEZ, Postulación del proceso en el Código Procesal Civil, cit., p. 227). 30

SATTA, El formalismo en el proceso, en Soliloquios y coloquios de un jurista, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. 50 31

El art. 284 del CPC brasileño de 1973 señala que «Verificando el juez que la petición inicial no presenta los requisitos exigidos por los arts. 282 y 283, o que presenta defectos o irregularidades capaces de dificultar el juzgamiento del fondo, determinará que el actor enmiende, o complete, en el plazo de diez (10) días. Parágrafo único. Si el actor no cumple la diligencia, el juez rechazará (indeferirá)

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demandas «formalmente» defectuosas y permitió que el juez le «ordene» al demandante que subsane la «omisión» en un plazo «no mayor» (ergo, puede ser menor) de diez días. Si «subsana» bien, caso contrario, si el demandante no cumple «con lo ordenado», la demanda debe ser «rechazada» (segundo párrafo del art. 426), o sea hacemos que el proceso muera cuando debía nacer. Es que la eugenesia procesal no quiere demandas «defectuosas» que no son corregidas cuando así lo «ordena» el juez (aunque se dé un día para «corregir» unos «defectos» que defectos bien pueden no ser...). Pero obviamente, no hay nada que preocuparse, pues el «rechazo» de la demanda no impide al frustrado demandante que la vuelva interponer: así de paso vamos mejorando la especie... (y mientras tanto no hay litispendencia alguna y la prescripción —y la usucapión— puede tranquilamente seguir madurando...). Y esto ha provocado otro fenómeno (en particular en los distritos judiciales «grandes» en donde las demandas se distribuyen entre los diversos juzgados aleatoriamente): si cuando se «rechaza» una demanda por no «subsanación» se puede perfectamente reeplantear después, ¿por qué no «prevenir» esa eventualidad y presentar varias demandas iguales en la esperanza de que uno de los diversos jueces sea menos «estricto» que otro? Vale decir, ¿por qué no hacer forum shopping32, o sea ir a la búsqueda de un juez «amigable» (o mejor, no tan formalista) que tenga la gentileza de «admitirnos» la demanda? Como confirmación del fenómeno del «forum shopping» doméstico está la Directiva de la Presidencia de la Corte Superior de Lima N° 004-99-P-CSJL/PJ, del 2 la petición inicial». Comentando esta disposición GOMES DA CRUZ, A petição inicial, cit., p. 110, señala que «No existe allí nada de ‘paternalismo’, ni de parcialidad. Se trata de un juez interesado en que la actividad procesal se desenvuelva de modo correcto, sin frustraciones» y aconseja que en lugar «de quedar constreñido, el abogado debe recibir la resolución, porque ella es irrecurrible, como colaboración que todos los sujetos del proceso deben prestar a la mayor efectividad de éste». ¿Paternalismo? ¿Pérdida de imparcialidad? Pero, ¡quién podría pensar en esas cosas! ¡Se trata sólo de colaboración (del juez) para la mayor efectividad del proceso! (que le enmienda la plana al abogado del actor para que corrija su «defectuosa» demanda). Muy significativo. 32

El denominado forum shopping no es otra cosa que la búsqueda de un juez «amigable» y en otros ordenamientos, por lo general, se verifica respecto de las demandas de medidas cautelares ante causam (o sea lo que nosotros llamamos «fuera de proceso», art. 636 CPC) y que se pueden obtener inaudita altera parte: no concedida la medida se va a otro juez igualmente competente ante causam en la esperanza de que esta vez sea concedida (cfr. al respecto, TARZIA, Rigetto e riproponibilità della domanda cautelare, en Rivista di diritto processuale, 1988, p. 933 y ss.; para una dimensión «mayor», siempre en tema de medidas cautelares MERLIN, Le misure provvisorie e cautelari nello spazio giudiziario europeo, en Rivista di diritto processuale, 2002, p. 759 y ss.. Cfr., para una dimensión aún «mayor» del fenómeno (pues se refiere a la búsqueda del ordenamiento sustancial más «amigable»), FERRARI, «Forum shopping» e diritto contrattuale uniforme, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2002, p. 575 y ss.)

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de marzo de 1999, la cual, partiendo del hecho de haberse «detectado que una misma persona jurídica o natural, presenta ante el Poder Judicial, varias demandas (...), en las que las partes son las mismas y versan sobre la misma materia», a fin de «prevenir e impedir la ocurrencia de tales hechos», dispone que el personal del «Centro de Distribución General» (personal que por lo visto debe ser fino dominador de la teoría de la identificación del streitgegestand...) recepcione las demandas y las distribuya «anexando el reporte (...) en el que conste el/o los ingresos anteriores», se ponga en conocimiento «el hecho» al administrador del «Centro de Distribución General», el que, a su vez, se lo comunicará a los magistrados «que conocerán dichas pretensiones», los cuales magistrados «además del cumplimiento de las normas procesales pertinentes» (¿cuáles?), «aplicarán de manera estricta las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, que prevén sanciones por contravenir los deberes de buena fe y probidad que debe regir todo Proceso Judicial, poniendo en conocimiento esta situación, del Ministerio Público para los fines pertinentes». Ergo, según esta Directiva presentar varias demandas iguales sería ¡una contravención a los «deberes de lealtad y probidad» procesales, que inclusive podría configurar un delito (que, naturalmente, no se indica cuál)! ¿Pero es que la Presidencia de la Corte Superior de Lima de aquél entonces no se preguntó la razón por la cual alguien se lanzaría a la antieconómica tarea de presentar varias demandas iguales en un mismo Distrito Judicial? ¿Es que no se preguntó si acaso ello era un acto desesperado de quien sabe que su demanda puede ser, in limine, «devuelta» o «rechazada», por lo que presenta varias iguales? ¿Es que no sabía que, en todo caso, «el hecho» no se resuelve «sancionando» sino aplicando el art. 29-30 CPC que contiene las viejas reglas del forum preventionis? ¿Es que no sabía que en el Perú la litispendencia se produce cuando se «emplaza» al demandado (art. 438 inc. 3) el que frente a dos o más procesos pendientes iguales puede reaccionar planteando la correspondiente excepción de litispendencia (art. 452-453)? Obviamente no, y se pensó que ello era un acto de «deslealtad». Lo que no está claro es el contra quién el demandante, al presentar varias demandas iguales, estaría siendo «desleal». Pero la propia «Directiva» es un buen indicio de cuán «antieconómicas» pueden terminar siendo las normas fundadas en el magno principio de «economía procesal», pues hemos transformado el inicio de un proceso en una especie de juego de azar: a mayor número de demandas iguales presentadas mayor probabilidad de ver (¡oh!, ¡qué victoria!) la demanda «admitida», con lo cual, paradójicamente, la carga de trabajo de los jueces se ve absurdamente aumentada. Con el art. 426 CPC queríamos verticalmente que sólo las demandas «perfectas» se «sustanciaran», pero terminamos no sólo despertando el espíritu y la fantasía

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(humanamente) formalista de los jueces sino que (la experiencia se venga) les creamos más (inútil) trabajo. 4. El otro dilema judicial: ¿«admitir» o «rechazar»? Pero si el art. 426 CPC, por lo general, a lo más conduce a una gran pérdida de tiempo para el juez y, sobre todo, para el demandante (tanto que a veces pareciera jugarse al cansancio33), el otro, el art. 427, debe provocarnos una más severa preocupación pues permite que el juez (se me disculpen las continuas reiteraciones), in limine litis e inaudita altera parte, declare improcedente la demanda, cuando él «considere» que dan algunos de los supuestos indicados en sus siete incisos. En rigor de verdad, el art. 427 CPC aunque colocado en el «cerebro del Código»34 (o sea en la denominada «Postulación del proceso»), sería una norma que le señala al juez los supuestos en los que debe declarar, en la sentencia, la «improcedencia de la demanda», pues el segundo párrafo del artículo señala que sólo si «estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos». Ergo, el adverbio «manifiestamente» sería la clave para su aplicación en el pórtico del proceso35, por lo que ésta debería haber sido rarísima.

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Como se juega al cansancio cuando se declara la conclusión del proceso por no asistencia de las partes por segunda vez (sólo) a la audiencia de pruebas conforme al art. 203 último párrafo CPC (teniéndose presente que en el texto original del CPC la no concurrencia de las partes a cualquier audiencia determinaba su conclusión). Como esta «conclusión del proceso» no genera ningún efecto sustancial —a diferencia del «abandono» que si cancela el efecto interruptivo de la prescripción (art. 354 CPC y art. 1997 inc. 3 CC) e impide, por un año, replantear la demanda (art. 351 CPC)— nada impide que al día siguiente se interponga nuevamente la misma demanda. Por ello, bien se preguntaba SATTA, L’estinzione del processo, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1957, pp. 1011-1013, «¿A quoi bon, hacer morir un proceso si su muerte es privada de toda finalidad, no sirve absolutamente para nada, sino a hacer más complicado lo que se creía simplificar? (...) Una extinción que opere en vacío, sin consecuencias sobre el derecho, a mí me parece inútil, salvo que su utilidad no se quiera ver en el cansancio que genera el deber comenzar todo de nuevo, y por tanto en la probabilidad de que la demanda no sea más replanteada». 34 35

Que la denominada «Postulación del proceso» sea el «cerebro del Código», v. la nota 27.

Así expresamente MONROY GÁLVEZ, Algunas interrogantes sobre el Código Procesal Civil peruano, cit., p. 603 y s., quien señala que las hipótesis de improcedencia «son excepcionales y el juez tiene que estar atento. Lo trascendente es el concepto ‘manifiestamente’ o ‘evidentemente’...» y recomienda utilizar un «neo-principio» «que no está en el Título Preliminar pero que tendría que estar». Y ¿cual sería este principio? Pues el del «favor processum por el cual todo juez tiene que tener conciencia de que cuando tenga duda sobre la aplicación de una institución al caso, y la duda pasa porque el proceso concluya o no, debe favorecer el seguimiento del proceso y no su conclusión» (cursivas en el original). «Este principio —agrega— forma parte de nuestro sistema jurídico aunque no esté regulado».

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Sin embargo, en estos diez años se ha hecho uso y abuso del art. 427 CPC «in limine» y no precisamente frente a demandas «manifiestamente» improcedentes. A fin de cuentas ¿quién lee los adverbios? Y la casuística de estas improcedencias in limine es innumerable y no se limita ciertamente a las demandas absurdas destinadas a tutelar situaciones que el ordenamiento, en hipótesis, no tutela (como los divorcios fundados en causales no previstas por la ley, o cuando ya se ha disuelto el vínculo, o el pago de deudas de juego, o la celebración del matrimonio frente a un pacto de esponsales, etc., que son todos «casos de escuela» que se suelen mencionar y que difícilmente se plantean en la realidad) sino en relación a demandas que, en hipótesis, son muy «procedentes» y que, sin embargo, prima facie, el juez, con toda fantasía, «rechaza» fundándose a alguno de los variados supuestos del art. 427 CPC. Sin embargo, este dato de la realidad o no se quiere ver o, a lo más, viéndoselo, se recomienda simplemente «prudencia»36. A falta de estadísticas oficiales sobre este fenómeno, el propio forum shopping al que aludíamos en el parágrafo anterior es el más claro indicio de la magnitud que éste ha alcanzado: si frente a una demanda se corre el riesgo no sólo de que por un «quítame estas pajas» se declarare inadmisible, sino, lo que es peor, improcedente, pues bien vale el esfuerzo (y el costo) de presentar varias, siempre con la esperanza de que alguna de ellas pase la valla. 5. El dilema del frustrado actor: ¿apelar o no apelar? Como hemos apenas dicho el forum shopping doméstico causado por la presencia de los arts. 426 y 427 CPC puede explicitarse presentando varias demandas idénticas (o maquilladas para que prima facie no aparezcan idénticas), en la esperanza de que alguna logre abrir el proceso. Pero ello es un lujo que no cualquiera puede permitirse. En la generalidad de los casos frente a un auto de «rechazo» por «no subsanación» ex art. 426 o de «improcedencia» ex art. 427, se le presenta al frustrado actor un dilema: ¿qué hacer? ¿presentar una nueva demanda o apelar? Y respecto a este dilema surge otro fenómeno interesante de analizar: los dos autos (el de «rechazo» por «no subsanación» y el de «improcedencia») no se notifican al ¿De dónde saldrá este «principio»? No se sabe. No ciertamente del CPC que parece inspirado en su contrario: el proceso como simple concesión. 36

Ver nota anterior. V., igualmente, la Casación N° 1812-2001/Lambayeque, del 5 de octubre del 2001, publicada en El Peruano, miércoles 2 de enero del 2002, p. 8236. Inútil es decir que cuando se considera que sólo por intermedio del juez «la actividad procesal se orienta hacia lo indispensable, es decir, se proyecta hacia una función útil y provechosa» y se le da el poder tan grande de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso», las exhortaciones al prudente ejercicio de tal poder no valen, pues éste ya se ha dado y hay que atenerse a las consecuencias. Frente a ello no queda sino suprimirlo.

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que debía ser el destinatario de la demanda, o sea al —llamémoslo así, pero en rigor no lo es— demandado. Ergo, él queda del todo ajeno al hecho de que se le quiso demandar y que gracias a los filtros eugenésicos ello quedó en una mera intención. Con la consecuencia de que el porfiado actor podría perfectamente (y en ambos casos) reintentar su demanda y si esta vez tiene «éxito» y logra que ésta sea admitida el —ahora sí— demandado no sabría siquiera que la precedente demanda fue «rechazada» o declarada «improcedente» in limine. Ciertamente si la demanda fue «rechazada» por no haberse «subsanado» una cuestioncilla formal (como lo es la mayor parte de las veces) el saber de su existencia le serviría de poco en términos defensivos. Pero si se trata de una improcedencia por «petitorio jurídicamente imposible» (inc. 6 art. 427), por «falta de legitimación activa» (inc. 1 art. 427), o por lo que fuera, ¿es que acaso no podría ser que él planteara la respectiva excepción de cosa juzgada, en cuanto, si un juez ha ya considerado que lo que se demanda no se puede demandar o que quien demanda no puede demandar lo que está demandando y que ne bis in idem? Pero ello ni siquiera se plantea, pues el demandado no tiene modo de saberlo y el frustrado «proceso» (muerto al nacer) pasará al olvido y a engrosar los atiborrados archivos de nuestro Poder Judicial. De allí que en la alternativa entre apelar de las resoluciones aquellas y plantear una demanda nuevamente, la razón recomienda optar por la segunda (o sea seguir con el forum shopping). Pero no siempre ello es posible porque hay supuestos en que o se admite «esa» demanda o nunca más se podrá demandar. El caso más claro es cuando se ejercita un derecho sujeto a caducidad (y ahora también respecto de la prescripción cambiaria, por la «extraña» regulación que de ella se ha hecho en la nueva Ley de Títulos Valores37). Allí no puede haber dilema: ¡«apelar o morir»! Y si se apela del auto de improcedencia la ley señala algo de lo más extraño: «el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto» y «la resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes» (art. 427 in fine). La disposición que tiene su fuente la redacción original del art. 296 del CPC brasileño (ahora modificado38) y en el art. 119.2 del Código uruguayo, nos revela el 37

Así v. los arts. 95.1 («El proceso judicial o arbitral cuya demanda haya sido presentada ante la respectiva autoridad judicial o arbitral antes que venzan los plazos de prescripción no será afectado por la conclusión de dichos plazos en el curso del respectivo proceso; salvo que sea declarado en abandono») y 96.3 («los plazos de prescripción establecidos en este artículo son perentorios y no admiten interrupción, ni suspensión») de la Ley 27287, Ley de Títulos Valores. 38

Según el original art. 296 del CPC brasileño de 1973 si la sentencia de «indeferimento» era apelada se citaba al demandado para que participe en la apelación (que era la solución pensada por Dos Reis en su CPC: art. 481 § 2°, segundo párrafo). El texto del art. 296 fue modificado por el ley 8.952 del 13.12.1994, el mismo que ahora establece que: «Rechazada (indeferida) la petición inicial, el actor

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mundo del absurdo del CPC: si no se apela de la declaración de improcedencia el demandado ni se entera, si apela sí; si no se apela la resolución «produce efectos» sólo para el actor, si se apela y se confirma «produce efectos para ambas partes», que es una notable forma de regular «el proceso»: ¡el contradictorio se provoca para la segunda instancia respecto a la «solitaria» resolución del juez que «consideró» la demanda improcedente! O sea que la resolución de primer grado se dicta sin previo contradictorio, la de segunda con él. ¡Así de extraño es el mundo del «proceso» publicístico! 6. Las dudas existenciales de la Corte Suprema Pero ha sido esa «extrañeza» la que ha logrado que esas resoluciones de improcedencia lleguen a la Corte Suprema. En efecto, en los año 1994-95 cuando comenzaron a llegar los «neo» recursos de casación a la Corte Suprema, muchos de ellos se dirigían contra autos de vista que confirmaban ya sea los de «rechazo» o los de «improcedencia» de la demanda (lo que es ulterior indicio de los dramas provocados desde el inicio por los arts. 426 y 427 CPC). Frente a esos recursos la Suprema no tuvo inicialmente vacilaciones: los recursos eran «inadmisibles» porque no se dirigían contra un «auto que ponía fin al proceso», pues «sólo con el emplazamiento con la demanda se considera existente un proceso»39 y «no habiendo sido admitida a trámite la demanda (...) al haberse declarado improcedente (...), no existe proceso»40. Ello suena de lo más «lógico»: si no existe proceso, mal se puede ponerle fin... Y debo decir que convengo con la primera premisa de nuestra Corte Suprema: «sólo con el emplazamiento con la demanda se considera existente un proceso», pero ciertamente no para negar un recurso de casación sino para negar la legitimidad de los arts. 426 y 427 que impiden que tal emplazamiento se produzca. Pero, de allí a poco, se produciría un vuelco. En efecto, la Corte Suprema al resolver una Queja por denegatoria de recurso de casación41, aun reiterando que «si bien es verdad que no hay proceso cuando se declara improcedente una demanda podrá apelar, estando facultado al juez, en el plazo de 48 (cuarentiocho) horas, a reformar su decisión».Con lo cual si es que el juez no modifica su «sentencia apelada» (?) «los autos serán inmediatamente remitidos al tribunal competente, lo que quiere decir que no se piensa en ninguna participación del demandado en los actos posteriores» (así GOMES DA CRUZ, A petição inicial, cit., p. 114). No hay duda: ¡siempre mejor! 39

Así en la Casación N°345-94 del 21 de junio de 1995, respecto de la impugnación del auto de vista que confirmando el apelado había declarado inadmisible la demanda y ordenado «el archivamiento de los autos». 40

Así en la Casación N° 355-94, del 22 de junio de 1995.

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Queja N° 189-95 del 30 de noviembre de 1995.

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liminarmente, pues éste rechazo por sí mismo no produce efectos contra la parte contra quien se dirige la pretensión», «en la medida que para la apelación se cita al demandado y que la resolución recaída en segunda instancia sí produce efectos para ambas partes, no se puede hablar de ausencia de proceso», agregando algo muy importante: «la resolución confirmatoria que se expida con citación del demandado produce el efecto del inciso tres del artículo cuatrocientos treintiocho de la Ley Procesal», un efecto que no es otro que el de que no sea «jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio» (!). En suma, lo que quiso decir la Corte Suprema es que ese «conocimiento» al «demandado» que el Juez hace de la apelación de su auto de improcedencia produce el mismo efecto que el «emplazamiento» de los arts. 430-438 CPC. Sólo que ese «emplazamiento» lo es para «contestar» la demanda y no precisamente para «defender» la corrección de la resolución de improcedencia expedida sin previo contradictorio por el juez a quo, que es lo realmente importante. Pero lo cierto es que a partir de lo resuelto en esa Queja se abrió la puerta de la Corte Suprema para estas resoluciones y (dado que las resoluciones de la Corte Suprema son las únicas que se publican) enterarnos con un poco más de detalles los efectos perversos que los arts. 426 y 427 provocan42. Pero es muy sintomático que para abrir efectivamente un proceso (o sea dar curso al contradictorio) se tenga (pocas o muchas veces, poco importa) que tocar la puerta de la Corte Suprema, con todo lo que ello significa en términos de tiempo (y, como no, de dinero). Que son las paradojas de los procesos publicísticos fundados en el principio de «economía procesal». 7. La violación de las esencias del proceso y la precariedad del admisorio Y aquí nos acercamos al verdadero meollo del problema: el juez tiene que emitir una decisión como la que le imponen los arts. 426 y 427 CPC «solitariamente» vale decir sin promover el contradictorio que debería ser su regla de oro43.

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Si bien la Queja N° 189-95 abrió la puerta de la Suprema a los autos de improcedencia in limine de la demanda ex art. 427 CPC, quizá por extensión, también lo hizo a la de «rechazo» ex art. 426 último párrafo, pese a que cuando esta resolución se apela no se pone en conocimiento del «demandado». Mejor no digo más, pues podría removerse viejos dilemas existenciales. Cfr. la Casación N° 1472-2001/Lima, del 7 de noviembre del 2001, publicada en Diálogo con la jurisprudencia, N° 42, marzo 2002, p. 306 y s., que declaró infundado un recurso de casación interpuesto contra un auto de vista que confirmando el apelado tenía «por rechazada» una demanda de desalojo, en sustancia porque el actor no había «precisado» cuál fuera la causal para demandar el desalojo. 43

Como bien señala CIPRIANI, Derechos fundamentales de la Unión Europea y derecho de impugnar, en Boletín Cultural Cuzco, N°16, 30 de mayo del 2003, «mientras el derecho a la defensa es inviolable y pertenece exclusivamente a las partes, el contradictorio constituye un modo de ser del

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Pero esta abierta violación de las esencias del proceso cometida por el legislador «del proceso» puede crear otros no pequeños problemas cuando el juez en definitiva «admite» la demanda (inicialmente o por revocatoria del «superior» o por decisión de la Corte Suprema, no importa). Según el art. 430 CPC «Si el juez califica la demanda positivamente, da por ofrecidos los medios probatorios, confiriendo traslado al demandado para que comparezca al proceso». Muy bien, finalmente se arranca con el proceso. ¿Y qué es lo primero que puede hacer el demandado? Pues plantear excepciones procesales (las del art. 446 CPC, o, en la praxis, la nulidad del «admisorio», fundada en todo aquello que no puede cuestionar a través de las «excepciones» típicas). O sea que el demandado puede reponer sobre el tapete todo lo que el juez ya se «autocuestionó» al «controlar» la demanda. Con la consecuencia de que la ley establece la posibilidad de todo un «subprocedimiento» enderezado a la mera «admisión» de la demanda que se desenvuelve entre el actor y el juez (y que puede llegar incluso a la Corte Suprema), para que luego, lo resuelto se diluya en la nada, que es lo que ocurre cuando se estima una excepción (o una nulidad) relativa a una cuestión ya apreciada de oficio por el juez cuando «controló» la demanda44. Es decir para evitar «procesos» inútiles hemos terminado creando «subprocedimientos» y «resoluciones» del todo inútiles, pues el que la demanda sea «admitida» no significa absolutamente nada y nada le asegura a ese demandante que su proceso terminará con una sentencia y que esa sentencia será de fondo (que era la justificación de la presencia de los arts. 426 y 427 CPC). En efecto, no sólo el demandado puede reponer en cuestión lo que ya el juez analizó al «admitir» la demanda con el planteamiento de excepciones y nulidades varias, sino que el propio juez tiene que replanteárselo, otra vez «solitariamente», en ese gran ornamento (que también tiene su origen en la «revolución procesal» lusitana de 1926) que es la resolución de «saneamiento procesal» del art. 465 CPC, en donde muy «sanamente» se podría declarar la «nulidad y conclusión del proceso», sin que sus motivos sean previamente discutidos por las partes (o sea violando el principio del contradictorio45). proceso y representa un límite para el juez, que está obligado a actuar siempre en contradictorio entre las partes, también cuando le parezca que sea perfectamente inútil convocar también a la otra parte». 44

De ello me di (recién) cuenta en mi ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°43, abril 2002, p. 59 y ss. 45

Bien decía DENTI, en un célebre estudio de 1969, que cuando el juez levanta de oficio una cuestión prejudicial «se encuentra respecto a la exigencia del contradictorio, en la misma posición de la

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Pero, como por lo general la tan sabia resolución «de saneamiento» nada «sana», nada impide que el juez, tras haber «admitido» la demanda y declarado la buena salud del proceso ex art. 465 CPC, emita una sentencia meramente absolutoria de la instancia proclamando la «improcedencia de la demanda». ¿Cómo así? Pues porque el «poder eugenésico» del juez nunca se agota a estar a que ni el «admisorio» ni el «auto de saneamiento» son vinculantes para él y el art. 121, in fine, del CPC le permite que «excepcionalmente» (nuevamente, ¿quién lee los adverbios?) pueda emitir en la sentencia una simple absolutio ab instantia. Y no sólo lo puede hacer el a quo, sino también (faltaría) el ad quem en apelación (o consulta) y (¿cómo no?) también ¡la Corte Suprema! (art. 396 inc. 2.5). 8. Conclusiones y perspectivas La pregunta es entonces ¿por qué no hacemos un poco de «economía» auténtica y liberamos al juez de primera instancia del «control» previo de la demanda (con lo cual le ahorraríamos también harto trabajo a los jueces de apelación y a la propia Corte Suprema), y le dejamos al demandado que se comporte como buen demandado y plantee él, de ser el caso, las cuestiones procesales que estime? ¿Por qué no dejamos que el contradictorio (o sea el proceso) funcione? La experiencia nos está diciendo que los arts. 426 y 427 CPC son fuente de «dispendio inútil de actividad judicial» por lo que no queda sino derogarlos. Pero no basta. El problema va más allá de ellos, el problema está en todo el «cerebro del Código» que fue diseñado dándole unos poderes al juez que calzaban muy bien en los años veinte-treinta del siglo pasado, y ya no a fines del mismo, si no fuera por más porque nosotros cuando se elaboró el CPC teníamos como leyes de la República (y no se olvide, en ese momento, con rango constitucional46) a la Declaración Universal de los Derechos Humanos47, al Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos48 y la Convención parte», y si «no se puede prescindir del contradictorio respecto a las excepciones de parte», «por análogas razones no se puede prescindir de él respecto a las excepciones levantadas de oficio: ambas, en efecto, en cuanto dan lugar a cuestiones prejudiciales, amplían el thema decidendum sobre las cuales las partes tienen derecho de debatir»; concluyendo que «las cuestiones prejudiciales tenidas en cuenta de oficio no pueden ser decididas, si el juez no las ha previamente sometido al contradictorio de las partes. La violación de este deber da lugar a nulidad de la decisión, que debe reconducirse a la categoría de las nulidades consecuentes a la violación de la regla del art. 101 del código de procedimiento civil»: Questioni rilevabili d’ufficio e contraddittorio, en Dall’azione al giudicato, Cedam, Padova, 1983, pp. 55, 56, 62 y 63. 46

La Constitución de 1979 establecía en su art. 105 que «Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma constitucional». 47

Aprobada por Resolución Legislativa N° 13282 del 15 de diciembre de 1959.

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Americana de Derechos Humanos49 que inequívocamente consagraban (y consagran) el derecho de toda persona a ser «oída públicamente y con todas las garantías» por un tribunal competente, independiente e imparcial «para la determinación de sus derechos y obligaciones». Pero evidentemente lo importante para los reformadores procesales era convertir al juez en el «protagonista» (y desde el inicio) del proceso y no ciertamente desarrollar en las normas del CPC «todas las garantías» para que aquella persona (demandante y demandado) pudiera ser «oída»50. Pero diez años de experiencia de proceso civil «sombríamente dominado por el juez» , deberían inducirnos a cambiar ruta y repensar cómo hacer auténticamente efectivo ese derecho a «ser oído», o sea replantear integralmente la fase introductoria del proceso civil. 51

En esa línea, toda nueva demanda debería dar la menor molestia posible al juez (y al aparato judicial), la que siendo una manifestación de libertad no tiene por qué ser «admitida» o «no admitida» (o sea, en sustancia, controlada52). A fin de cuentas en un 48

Aprobado por D. Ley 22128, del 28 de marzo de 1978. Ratificada «constitucionalmente» por la Decimosexta disposición general de la Constitución de 1979. 49

Aprobada por el D.L. 22231, del 11 de julio de 1978 y luego (también ella) (re)ratificada en Decimosexta disposición general de la Constitución de 1979. 50

Para justificar la presencia de estos artículos se ha dicho que «el derecho de acción ya se ejercitó al interponer la demanda y, por consiguiente, si ésta se declara inmediatamente inadmisible o improcedente, no se ha violado derecho constitucional alguno del pretensor»; siendo «no sólo legal sino necesario» establecer que es obligación del juez pronunciarse sobre la admisibilidad y procedencia de la demanda: así, RAMIREZ JIMENEZ, Postulación del proceso, en Revista del Foro, Lima, Año LXXXI, N°2, 1993, p. 54 y s.; Igualmente, TICONA POSTIGO, Los ejercicios del derecho de acción y de contradicción en el Código procesal civil peruano, en Ius et Praxis, N°24, 1994, p. 86, para quien «el ejercicio del derecho de acción no importa imprescindiblemente el derecho a una sentencia sobre el fondo, sino a un pronunciamiento —sea mediante sentencia u otra forma de resolución— sobre la pretensión y sobre la demanda en general; emitiendo juicios de admisibilidad, procedibilidad ‘in limine’ o finalmente fundabilidad. Todo ello dentro de la concepción publicista del proceso y de la acción». Yo no sé si después de diez años de experiencia con los arts. 426 y 427 se repetirían estas palabras. 51 52

La expresión es de SATTA, El formalismo en el proceso, cit., p. 54.

Por ello bien decía hace muchísimos años Giuseppe Pisanelli, autor del Código italiano de 1865, que «la experiencia ha demostrado la inutilidad de la intervención del juez para autorizar la citación. Él no puede y no debe tomar en examen las cuestiones que puedan surgir de la demanda del actor; no puede por consiguiente denegar el permiso de la citación porque la demanda no esté fundada de hecho o de derecho, ni una demanda puede ser desestimada sino con una sentencia proferida en las formas prescritas por la ley y previa discusión de la causa en las formas por ella establecidas» (cfr. en MONTELEONE, Sobre la exposición de motivos de Giuseppe Pisanelli al Libro I del Código de procedimiento civil italiano de 1865 (dos código en contraste), en Revista Jurídica del Perú, Año LI, N°27, octubre 2001, p. 161).

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régimen de libertad, que cada uno (y sus abogados) cargue con la cuota de responsabilidad que la propia libertad acarrea («defectos» y «temeridad» de la demanda incluidos). Las demandas deben ser sí «controladas» pero por el más implacable de todos los «jueces»: su destinatario, el demandado. Y eso es lo que deberíamos asegurar: que ni bien la nueva demanda ingrese, llegue (sin ningún control previo), eficaz, certera y rápidamente, a destino53. Creo que con ello todos (jueces incluidos) saldríamos ganando.

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Todos sabemos que (desde siempre) el mayor problema de todo proceso civil es la primera notificación al demandado, aquella en que se le pone en conocimiento la existencia de la demanda en su contra. Y el problema se agrava si pensamos que el domicilio («dirección domiciliaria» dice el inc. 4 del art. 424 del CPC) del demandado lo señala el propio demandante, con la no rara posibilidad de que o se dé una «dirección» que no corresponde a la del domicilio del demandado o que sea demasiado fácil decir que sencillamente se ignora el mismo. Frente a ello, no es inusual el fenómeno de la «devolución» de la cédula de notificación por parte de un tercero que informa que el demandado «no domicilia allí»: Esta «cuestioncilla» procedimental, que no ha mayormente preocupado las mentes de los «científicos» del proceso, es un problema abierto porque frente a esas «devoluciones» cada juzgado (y, en su caso, sala) tiene su propio «derecho viviente». ¿Qué hacer? No se sabe. De la misma manera es demasiado recurrente la notificación edictal (o sea por periódico) «bajo apercibimiento de nombrársele al demandado curador procesal», cuando se dice en la demanda (ciertamente, «bajo juramento») que se ignora el domicilio del demandado. Y todos sabemos, que ese «medio de notificación» (y el correspondiente nombramiento del curador procesal) se resuelve en una mera ficción. Nuestro legislador pensó (¿cuándo no?) resolver estos problemas con amenazas de sanciones al actor (y su abogado) que da una «dirección» falsa del demandado (art. 441 CPC) o que (sólo) alegremente afirmó el desconocimiento de su domicilio (art. 165 segundo párrafo CPC), amenazas que por lo general no evitan ni las «direcciones» falsas ni afirmar (jurando y perjurando) el desconocimiento del domicilio del demandado. A la solución efectiva de estos problemas deberíamos abocarnos, con soluciones como las de la LEC 2000 (arts. 155 y 156) que (no sé con cuanto concreto éxito) ha previsto que el primer emplazamiento o citación al demandado se haga en varios lugares, debiendo el demandante indicar «cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax o similares», y frente al desconocimiento de estos «datos» surge la posibilidad de «averiguación del tribunal sobre el domicilio» del demandado en «Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas...», todo ello con la finalidad de que la notificación edictal quede como «último y extremo recurso» (así en la Exposición de Motivos).

LAS «IMPRECISIONES» DE LA DEMANDA Y EL «BONDADOSO» ART. 426 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Entre el admitir cada demanda, por cuanto pueda aparecer prima facie inatendible, al examen profundo del fondo, también si con esto se arriesgue de abarrotar los tribunales con una multitud de causas infundadas, y el subordinar la acción a la preventiva autorización del juez, naturalmente llevado confundir la verdad con su impresión, prefiero los inconvenientes del primer sistema. También aquí, malo periculosam libertatem. PIERO CALAMANDREI

SUMARIO: 1. Premisa: los «problemas» de los arts. 426 y 427 CPC.— 2. Una «defectuosa» demanda indemnizatoria. ¿Legitimación iure proprio o iure sucessionis»?— 3. Sigue. La precisión sobre el daño ocasionado por el fallecimiento «del causante».— 4. Reflexiones finales.

EXP. N° 2005-00582-0-0501-JR-CI-01 Resolución número UNO Ayacucho, veintidós de julio del dos mil cinco AUTOS Y VISTOS: Con la demanda interpuesta por Julia Solier Potosino, sobre Indemnización por responsabilidad extracontractual; y CONSIDERANDO: Primero: Que, para que la demanda pueda ser admitida es necesario que concurran los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, no debiendo configurarse los supuestos de inadmisibilidad e improcedencia exigidos por los artículos 426 y 427 del Código Procesal Civil, así como los requisitos exigidos por los artículos 130 y 131 del referido texto legal; Segundo: Que, conforme se advierte de autos: a) No adjunta la declaratoria de herederos del causante, que acredite la legitimidad para obrar; b) No precisa que daños se le ha ocasionado con el fallecimiento del causante, debiendo fundamentar la demanda de acuerdo a la pretensión; Tercero: Que, lo precedentemente expuesto determina que la demanda se encuentra incursa en la causal de inadmisibilidad prevista en el inciso 1 del artículo 426 del Código Procesal, siendo necesario conceder a la demandante un plazo para la subsanación; por lo que, SE RESUELVE: declarar inadmisible la demanda interpuesta, concediendo a la demandante, un plazo de cinco días para la subsanación del defecto advertido, bajo apercibimiento de rechazarse la demanda y ordenarse la devolución de los anexos.

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1. Premisa: los «problemas» de los arts. 426 y 427 CPC Hace unos años ya, frente a una de las tantas de resoluciones que, desde la entrada en vigencia del CPC de 1993, emiten nuestros jueces declarado improcedente in limine la demanda, se me ocurrió escribir un artículo sobre el tema y dedicárselo «a todas las víctimas, conocidas y desconocidas, de los arts. 426 y 427 del CPC»1. Aquel artículo pretendía poner en evidencia los orígenes (absolutamente autoritarios) de ese poder que los arts. 426 y 427 CPC le han terminado dando al juez peruano, y que le permiten, sin siquiera oír previamente al demandado (o sea sin activar el proceso), en nombre de la «economía procesal» y del «principio» de autoridad, «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso»2 y postular su abierta inconstitucionalidad, en cuanto lesivos del derecho que tiene cualquier persona (o en general, cualquier sujeto de derecho) de iniciar y proseguir un proceso ante los órganos judiciales del Estado. Algún tiempo después, en vista de las dimensiones del «problema», decidí plantearlo en el II Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en la Universidad de Lima en octubre del 20033, obteniendo como respuesta de Marianella Ledesma,

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Así en mi Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 41, febrero 2002, p. 91y ss.; sobre el tema cfr. igualmente, mi ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°43, abril 2002, p. 59 y ss.; Navegando en el mare magnum de la acumulación en el CPC (¿de regreso a la sensatez?), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°48, setiembre 2002, p. 85 y ss.; Litisconsorcio facultativo y ejecución, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 51, diciembre 2002, p. 57 y ss. 2

La frase le pertenece al inspirador y sustancial autor de la reforma procesal portuguesa de 1926 y del Código de 1939, JOSÉ ALBERTO DOS REIS, La riforma del processo civile portoghese, en Rivista di diritto processuale civile, 1930, I, p. 161, y fue escrita al presentar a los lectores italianos la reforma de 1926; la idea tras la frase fue luego retomada por DOS REIS, Código de Processo Civil anotado, II, 3ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1949, p. 372 y ss., en los comentarios al art. 481 del Código de 1939, en donde se señala que el poder del juez de «indeferir» (o sea «no admitir») in limine la demanda se fundaría en el principio de «economía procesal» a fin de evitar «dispendio inútil de actividad judicial (…). La no admisión («indeferimento») liminar presupone que por motivos de forma o por motivos de fondo, la pretensión del actor está irremediablemente comprometida, está enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstancias no tiene sentido que la demanda («petição») tenga seguimiento; dejarla avanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura pérdida. Se impone, por esto, al juez el deber de yugular («jugular») la acción naciente». Quizá el lector no lo sepa, pero en la época de esas reformas, en Portugal se vivía la dictadura fascista de Antonio de Oliveira Salazar. 3

Así, en mi ¿Diez años de «eugenesia» procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), en Derecho Procesal

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panelista en el evento, no sólo que el control sobre la demanda que imponen los arts. 426 y 427 CPC constituye una de las manifestaciones de la posición «activa» que tiene el juez en el «nuevo» proceso civil, sino que, números en mano, sostuvo que, en base a una encuesta que había realizado algunos días antes, el 92% de los justiciables consideraba que «es acertado que el juez observe los errores de la demanda desde la calificación de esta», porque «evita gastos innecesarios» (8%), «evita procesos inútiles» (36%) o (increíble…) «brinda una efectiva tutela jurisdiccional» (50%)4. Todo lo cual permitió a otro de los panelistas sostener que yo, en buena cuenta, estaba combatiendo una batalla en pro del derecho de los justiciables a (por lo menos) abrir un proceso que ni siquiera es compartida por los propias supuestas «víctimas». En buena cuenta, combatir a los «benéficos» arts. 426 y 427 CPC es una suerte de batalla contra los «molinos de viento». Ergo, después del Quijote, yo. Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 119 y ss. 4

Cfr. los gráficos mencionados en el texto en LEDESMA NARVÁEZ, El Código Procesal Civil de 1993 y su implicancia en la efectiva tutela judicial, en Actualidad Jurídica, T. 121, dic. 2003, pp. 26 y 27. La encuesta fue realizada por la autora los días 22, 23 y 24 de octubre del 2003 entre 134 «abogados litigantes, en las ventanillas de los módulos» de los juzgados civiles de Lima y me fue «opuesta» (a todo color y en pantalla gigante) después de mi intervención en el citado Congreso. Yo no se si ex post, la autora (que es mi amiga) ha cambiado de idea (o ha hecho otra encuesta) respecto del papel (y las consecuencias) de los arts. 426 y 427 CPC, pero lo cierto es que en Nulidad procesal y Legitimatio ad processum «habilitada», en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 81, p. 133 y ss. en comentario a una sentencia de la Corte Superior de Ayacucho que, «en aplicación» del art. 426 CPC, declaró nulo todo lo actuado por haberse adjuntado a la demanda copia del documento de identidad del actor «caduco», considera que ello constituye un «culto a la forma» que sepulta «a los ‘no habilitados litigantes’, a las puertas de los juzgados ayacuchanos» y mientras ello no cambie el DNI caduco «seguirá siendo la gran excusa para postergar la solución al reclamo [de justicia]». En realidad, yo no veo gran diferencia entre no admitir ex art. 426 CPC una demanda porque se adjuntó copia de un DNI «caduco» y las demás razones por las cuales se suele inadmitirla: todos son «cultos a la forma» (una «forma» la más de la veces que está solo en el imaginario del juez y no en la ley). Esa es la razón por la que yo (entre otras cosas) combato a los arts. 426 y 427 CPC: porque exaltan o estimulan el puro formalismo de las decisiones (o, mejor, las negativas a decidir) al que los humanos (en especial en el campo jurídico) somos tan proclives. A modo de ejemplo, cfr. el auto de improcedencia de una demanda de régimen de visitas, publicado en Diálogo con la jurisprudencia, N° 83, agosto 2005, p. 408, fundada en la falta de legitimación de la madre de un menor para pedir el régimen de visitas del padre. La resolución fue felizmente anulada (en rigor, debió ser revocada, pero, como siempre, se optó por lo más fácil: anular) por la Sala de Familia, que dispuso que se «vuelva a calificar la demanda», pero entre una y otra resolución pasaron ocho meses, con todo lo que eso significa para un asunto como el planteado. A esta jurisprudencia «menor» (que normalmente cae en el olvido de los archivos) es a la que hay que echarle el ojo para entender la envergadura del problema que representan los arts. 426 y 427 CPC en términos de «efectividad» del proceso.

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Sin embargo, yo no creo que mi pequeña (y solitaria) batalla en contra de esos artículos (rectius, del modo en que el poder oficioso que confieren tales artículos puede ser ejercitado por el juez) sea «quijotesca» (o sea montada en el aire), pues las resoluciones de inadmisibilidad e improcedencia in limine de las demandas (por motivos, la más de las veces, meramente fútiles) son una realidad cotidiana en todos los Juzgados de la República, tanto que cuentan por miles (y, a estas alturas, quizá, por millones)5 y no me parece verosímil que los justiciables que ven lanzadas al canasto sus demandas in limine piensen que con ello se haga más «efectiva la tutela jurisdiccional», tanto que muchas veces o simplemente replantean la misma exacta demanda o (en particular cuando esté de por medio caducidad o prescripción) se ven precisados a recurrir hasta la Corte Suprema para ver si logran que, desde lo más alto de nuestra estructura judicial, se disponga la «admisión» de su demanda6.

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Con sumo placer he leído en ARCE VILLAR, El acceso a la Justicia y la Tutela Judicial Civil en la Provincia de Huamanga, en El Portal del Derecho, N° 10, julio 2005, p. 5 y s., que el autor (Juez Civil de Huamanga) ha medido cuantitativamente la incidencia de las declaraciones de improcedencia in limine de las demandas entre los años 2000 al 2003, concluyendo que «de 4,696 demandas ingresadas 564 fueron declaradas improcedentes, lo que en términos porcentuales importa un 12.01% del total». Doce de cada cien parece poco, pero hay que notar que en el año 2000 en el 2° Juzgado Civil de Huamanga de 421 demandas, 126 fueron declaradas improcedentes, lo que significa casi el 30% del total. Interesante es además el dato de que el principal motivo de improcedencia in limine es la incompetencia del juez (44.50% del total), un motivo que, si realmente nuestro sistema se inspirara en «tutelar» el «derecho a la tutela jurisdiccional», jamás debería dar lugar a una declaración de improcedencia sino a lo más a la remisión de la causa al juez competente, tal como estaba previsto en el texto original del art. 35 CPC publicado el 4 de marzo de 1992 (sobre el tema cfr. mi Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N° 28544 y la «nueva» disciplina de la «contienda» de competencia, en Actualidad Jurídica, N° 139, junio 2005, p. 65 y ss.). Pero lo que el estudio cit. no ha tomado en cuenta son las declaraciones de inadmisibilidad que conducen, si no se subsanan los «defectos» dentro del plazo fijado por el juez, a la improcedencia bajo el (distinto) nombre de «rechazo». Si se las incluyeran, es verosímil considerar que el porcentaje de las demandas que van al canasto, sea mucho mayor. 6

Sería interesante analizar cuántas de las declaraciones de improcedencia (o de «rechazo») son apeladas y cuántas (si confirmadas) se llevan a conocimiento de la Corte Suprema, por cierto, no siempre con éxito, cfr. últimamente la Cas. N° 178-2004-Lima, del 17 de diciembre del 2004, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 82, julio 2005, p. 218 y ss., en donde se sostiene que dado que el derecho de acción «tiene requisitos que cumplir» (?), «si hay razonabilidad para evitar el trámite de la petición, esto no viola el derecho de acción, sino que armonizará con la Constitución». Moraleja, el recurso de casación interpuesto en contra de la resolución que confirmaba la declaración de improcedente in limine la demanda fue declarado infundado. Otros, sin embargo, tienen más «suerte»: así, últimamente, cfr. la Cas. N° 1903-2003/Lima, del 29 de octubre del 2004, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 79, abril 2005, p. 203 y ss., en que, frente a una resolución que confirmaba la que, en su momento, declaraba improcedente in limine la demanda (por caducidad), se declara fundado el recurso de casación, ordenando el reenvío de los autos al juzgado de origen a fin de que, renovando el

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2. Una «defectuosa» demanda indemnizatoria A engrosar las filas de las resoluciones dictadas ya sea en base al art. 426 o 427 CPC, se encuentra la resolución puesta en epígrafe. La resolución se emitió frente a una demanda en la que se pretendía que la demandada (una empresa eléctrica) indemnizara los daños sufridos por la muerte de una persona, cuyo fallecimiento había sido provocado por una descarga eléctrica de un cable aéreo que —según se afirmó— no estaba colocado en las debidas distancias legales del suelo. El juez declaró inadmisible la demanda amparándose en el inc. 1° del art. 426 CPC, aquel que señala como motivo de inadmisión el que la demanda no reúna «los requisitos legales». ¿Y cuales requisitos no se habrían cumplido? Según se lee, serían dos: a) «la demandante» no adjuntó la declaratoria de herederos que acredite la legitimación para obrar; y b) no precisó qué daños se le habría ocasionado con el fallecimiento del causante, debiendo fundamentar la demanda de acuerdo a la pretensión. Por lo cual se da cinco (generosos) días para «subsanar». 3. Sigue. ¿Legitimación iure proprio o iure sucessionis»? Analicemos el primer «defecto». Según el juez «la demandante» habría debido adjuntar la declaratoria de herederos a los efectos de «acreditar» su legitimación. Si tomamos en cuenta que el inc. 4° del art. 425 CPC establece que a la demanda debe «anexarse» la «prueba de la calidad de heredero…», parecería que el juez tuviera razón al no admitir la demanda (solo que no por el supuesto del inc. 1° del art. 426 CPC, sino por el del inc. 2°, o sea por no acompañarse «los anexos exigidos por la ley»). Sin embargo, el que «la demandante» se presentara al proceso en su calidad de «heredera», se lo imaginó el juez, pues leyendo la demanda (como debe haber hecho el juez) se advierte que las demandantes (que eran cinco) pretendían ser indemnizadas: a) la una (que además actuaba en representación de las otras cuatro) en su calidad de cónyuge (rectius, de viuda), y b) las otras, en su calidad de hijas, o sea todas en calidad de parientes de la víctima fallecida y no, respectivamente, como «cónyuge-heredera» y como «hijas-herederas» de ella. En otras y más claras palabras, las actoras en la demanda estaban ejercitando el derecho a ser indemnizadas iure proprio (y cuales «víctimas de rebote») por quien, según lo alegaban, debía responder por la muerte del cónyuge-padre

acto procesal, admita a trámite la demanda, en cuanto con la no admisión «se ha afectado el derecho que tiene el recurrente a una tutela judicial efectiva».

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(víctima inicial), y no iure sucessionis, vale decir, obrando como herederas del «causante» en su derecho a ser indemnizado por quien le causó el daño (en caso, la muerte). Ergo, el juez pidió que se «acreditara» algo que no correspondía con el «título» con el que se presentaron las actoras, pues ellas, con toda evidencia, se presentaron como «víctimas-parientes» y no como «sucesoras» de la víctima (el fallecido). Que luego se considere que los parientes tengan (iure proprio) el derecho a ser indemnizados por los daños que les hubiera provocado la muerte del pariente (en el caso el cónyuge y padre) es una cuestión (prejudicial) de fondo, a dilucidarse en proceso y no ciertamente in limine litis, vale decir cuando recién se están introduciendo al proceso tendiente a establecer (luego) si tal derecho (en nuestro ordenamiento) existe o no. Al exigir, para la admisión de la demanda, la presentación de la «declaratoria de herederos» el juez incurrió en un error de «comprensión» del «título» por el cual procedían las demandantes7, poniéndose así en evidencia cuán errado puede ser un juicio prima facie sobre la res in iudicum deducta, a realizarse en la (supuestamente) «benéfica» fase de «calificación» de la demanda ex arts. 426 y 427 CPC. Ergo, por lo que atañe a la primera ratio de la inadmisibilidad, se puede decir que el juez erró, pues (en buena cuenta) le estaba imponiendo a las demandantes un cambio de su «título» para demandar la indemnización: de obrar iure proprio a que obraran iure sucessionis. 3. Sigue. La «precisión» sobre el daño ocasionado por el fallecimiento «del causante» Vista esta «incomprensión» del juez, se comienza a entender su perplejidad frente a la (evidentemente para él) «insólita» demanda: si «la demandante» (rectius, las demandantes) obraba, según el juez, iure sucessionis, ¿qué daño le podría haber ocasionado a ella (rectius, a ellas) el fallecimiento del «causante»? De allí que le pidiera que «precisara» los daños, «debiendo fundamentar la demanda de acuerdo a la pretensión» (lo que él consideraba que era la «pretensión»). Ergo, como para el juez se ejercitaba el derecho «del causante», pasado a la esfera jurídica de sus «herederos», parecía sensato (para él) exigir que se precisara los daños sufridos (se entiende en la esfera del fallecido). 7

Un error, por cierto, de lo más común cuando los parientes demandan el resarcimiento de los daños derivados del fallecimiento de un familiar. Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la Responsabilidad Civil, 2ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 184.

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Sin embargo, tal no era el enfoque de la demanda. En efecto, «la demandante» alegaba que «el occiso constituía para nuestra familia la única fuente de ingreso económico (…) por lo tanto al faltar este apoyo por parte del progenitor, la situación económica y estabilidad del hogar ha quedado mermada, llegando la mayor de nuestras hijas a trabajar, para ayudar a la manutención del hogar, no logrando la recurrente cumplir sola con los requerimientos de alimentación, vestido y educación de mis menores hijas». Y al indicar el monto del petitorio señaló: «Al ser inapreciable en dinero el valor de la vida humana» (frase obviamente retórica…), «es sumamente difícil establecer el monto del petitorio, pero al estar las personas que subsisten a la muerte del referido occiso en estado de necesidad y habiendo sobrevenido la crisis en torno a la familia, es que se hace el petitorio principal por la suma de sesenta mil nuevos soles». Como consecuencia, las demandantes no pretendían iure sucessionis el resarcimiento del daño emergente provocado por la muerte «del causante» (p.e., los gastos de sepelio), ni iure proprio, el daño moral o afectivo ex art. 1984 CC provocado por la desaparición del pariente (que bien se pudo demandar), ni cualquier otro más imaginativo concepto de daño no patrimonial, sino, iure proprio, un único concepto de daño: el «lucro cesante» derivado de la desaparición del «cónyuge-padre», en cuanto él constituía la única «fuente de ingreso económico» de aquella. Ello en mi concepto estaba lo suficientemente claro en la demanda, por lo que la exigencia del juez de «precisar» los «daños» (entendido como «concepto» de daño) que se le habían ocasionado con el fallecimiento «del causante», fue el obvio producto de su «incomprensión» del «título» por el que se pretendía el resarcimiento8. 4. Reflexiones finales Yo no sé si «la demandante» se habrá «acomodado» a las exigencias del juez (que sustancialmente le estaban imponiendo un cambio de título, o sea una «mutatio libelli»), pero me parece evidente lo pernicioso que resultan los arts. 426 y 427 CPC que, obligando al juez analizar in limine litis la demanda, pueden conducirle a una equivocada «primera impresión» de que ella, tal como fue presentada, esté «condenada al fracaso», por lo que, del todo «bondadosamente» ex art. 426 CPC, le da la

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Ciertamente, el que ese daño fuera imputable al demandado, el daño mismo y su entidad, así como la «causalidad adecuada entre el hecho y el daño», eran las cuestiones de fondo a debatir (y, si del caso, a probar) en el proceso, y la supuesta «imprecisión» bajo ningún concepto podían impedir el ingreso al proceso, so pretexto que se debía «precisar» la (para el juez) «imprecisa» demanda

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oportunidad al actor de «salvarla» si es que la «acomoda», «varía», «modifica» o «precisa» según lo que él considera deba «acomodar», «variar», «modificar» o «precisar». Y si realmente la demandante no se «acomodó» a las exigencias del juez, el art. 426 CPC se habrá anotado otra víctima más, impidiendo abrir un proceso al que «la demandante» tenía todo el derecho de abrir y proseguir.

EL “RECHAZO” IN LIMINE DE LA DEMANDA: VIEJAS Y NUEVAS REFLEXIONES SOBRE LOS ARTS. 426 Y 427 CPC

SUMARIO: 1. Premisa.— 2. La demanda indemnizatoria de los pobladores de Puerto Nuevo-Callao y la estocada final del Tribunal Constitucional.— 3. Las imprecisas “precisiones” del TC sobre los poderes de rechazar in limine una demanda.— 4. “Datos” nuevos y viejas reflexiones.

1. Premisa Mis reflexiones críticas sobre el “rechazo” in limine de la demanda1, ya sea en base al art. 426 o al art. 427 CPC, llevan ya algunos años. Quien me dio el campanazo de alerta fue Franco Cipriani, el cual frente a mi “explicación” sobre el “modo” en el que el Perú se inicia un proceso declarativo y los poderes de los que goza el juez para “rechazar” la demanda in limine y, sobre todo, inaudita altera parte, me advirtió que, a estar a lo previsto en el remozado art. 111 de su Constitución2, ello sería inadmisible en Italia3, incluso cuando el proceso se inicie por “ricorso”4. A 1

Advierto desde ya que la demanda a la que aludo es la demanda declarativa (o de cognición). Para las demandas ejecutivas el discurso es del todo distinto pues a estar a que en nuestro ordenamiento no puede haber ejecución sin título (art. 688 CPC), es razonable que el juez tenga que enjuiciar si el título ejecutivo en virtud del cual se pretende iniciar la ejecución, realmente lo es (sobre el tema cfr. mi Entre el deber ser y la praxis: los cuestionamientos a la regularidad de la ejecución, en Derecho y Sociedad, N° 25, 2005, p. 44 y s.). 2

Por Ley Constitucional N.2, de fecha 23 de noviembre de 1999, se introdujo al art. 111 de la Constitución italiana dos amplios párrafos, el primero de los cuales establece: “La jurisdicción se actúa mediante un debido proceso. Todo proceso se desarrolla en contradictorio entre las partes, en condiciones de paridad, ante un juez tercero e imparcial. La ley asegura su razonable duración”. Ergo, el mandato constitucional italiano es claro: si la jurisdicción se ejerce mediante un debido proceso, el proceso no será “el debido” si es que no se estructura bajo la regla del contradictorio y el la paridad de “armas” de las partes. Téngase en cuenta, además, que el art. 101 del CPC italiano, bajo la sumilla “principio del contradictorio”, señala: “El juez, salvo que la ley disponga lo contrario, no puede pronunciarse sobre ninguna demanda, si la parte contra la cual está dirigida no ha sido regularmente citada y no ha comparecido”. 3

En efecto, señala BALENA, Elementi di diritto processuale civile, II, 4ª ed., Cacucci, Bari, 2007, p. 26 y s., que “a excepción de los casos en los que la decisión inaudita altera parte está prevista por el mismo legislador, el principio consagrado en el art. 101 CPC, excluye, en cambio, que la introducción de la causa con recurso pueda prescindir del contradictorio: incluso cuando el juez, por. ej., considerara inválido el recurso [* v. nota siguiente] o manifiestamente infundada la demanda, él no podrá eximirse, en efecto, de fijar la comparición de las partes, pudiendo resolver solo después de que éstas hayan tenido manera de dialogar sobre las correspondientes cuestiones”. Sobre los procedimientos inaudita altera parte tras la reforma del art. 111 de la Constitución italiana señala el mismo autor que “La constitucionalización del principio del contradictorio, particularmente perentoria en el art. 111 (…) suscita no leves dudas, además, sobre la legitimidad

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esta observación, agregó que Chiovenda en su proyecto de reforma del proceso civil de 1920, había previsto “algo” semejante, pero mucho más tenue: la invitación del juez a que el demandante “completara” y “corrigiera” su demanda5, una previsión que no tuvo éxito alguno en los proyectos sucesivos de reforma de su proceso civil6. de los no pocos procedimientos especiales en los cuales el código establece o en todo caso permite que el contradictorio entre las partes se instaure después del pronunciamiento de la resolución (…), por lo menos cuando tal resolución sea de por sí inmediatamente idónea para dar lugar a una cualquier forma de ejecución forzada en daño de quien la padece (…). Si por un lado todos reconocen, en efecto, que en algunas situaciones también el principio del contradictorio, debe poder sufrir una temporal compresión en nombre de otros primarios valores de rango constitucional, y marcadamente cuando esté en juego la efectividad misma de la tutela jurisdiccional (…), por el otro, es también verdad que tales derogaciones deberían estar siempre muy bien circunscritas, a nivel normativo, y al mismo tiempo deberían operar ex lege, por el tiempo estrictamente indispensable a la sucesiva instauración del contradictorio; condiciones éstas que el legislador ordinario no siempre se atiene” (op. cit., I, p. 63, cursivas del autor). 4

El “ricorso”, en Italia, es “el acto de parte presentado directamente al juez y formulado por escrito fuera de la audiencia” (así CERINO CANOVA, voz Ricorso (dir. proc. civ.), en Enciclopedia giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991) y es la “forma” que debe asumir la demanda (la otra “forma” es la “citación”, que se dirige no al juez sino a la contraparte) en algunos procesos especiales italianos (el laboral, el de divorcio, el cautelar, el monitorio, etc.). Tal como lo recuerda GIANNOZZI, voz Ricorso (Diritto processuale civile), en Novissimo digesto italiano, xv, UTET, Torino, 1968, p. 972, la expresión ricorso fue ampliamente utilizada en el proceso civil “desde épocas muy lejanas y asumió la función de identificar cualquier instancia que se dirigiera al juez o a una autoridad para pedirle una resolución. En particular, el recurso era utilizado para individualizar la impugnación de una resolución del juez que no era remediable mediante la appellatio. En tal sentido se la encuentra como sinónimo de querela también en el derecho francés antes de la codificación napoleónica. Pero la calificación mayor de esta expresión nace con la creación del instituto de la Casación, la impugnación que justamente se plantea mediante recurso” (cursivas del autor). Ergo, cuando nuestros abogados utilizan la expresión “recurso” para hacer referencia a todo escrito presentado al proceso, lejos de “envilecer” la palabra (como lo sostuvo MONROY GALVEZ, Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil, en Ius et veritas, Nº 5, 1992, p. 22), la utilizan en su prístino significado. Por otro lado, téngase en cuenta que en Austria, el “Rekurs” es el medio para impugnar los autos (§§ 514-528-A ZPO). 5

El art. 9 del proyecto de CHIOVENDA establecía: “Si la demanda presenta irregularidades u omisiones, si en particular la indicación de los hechos y de las pruebas no es suficientemente clara y precisa, la autoridad judicial puede invitar al actor a completarla o corregirla asignándole un plazo para la nueva presentación en la secretaría” (cursiva mía). Cfr. en Relazione sul progetto di riforma del procedimento elaborato dalla Commissione per il dopo guerra. Appendice: testo del progetto (1919), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO PISANI, II, Giuffrè, Milano, 1993, p. 117. Sobre tal previsión cfr. CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi. La procedura civile nel Regno d’Italia (1866-1936), Giuffrè, Milano, 1991, p. 207 y s. 6

De hecho ni el proyecto Carnelutti de 1926, ni los proyectos Solmi de 1937 y 1939, ni mucho menos el Codice di procedura civile de 1940, contienen alguna previsión al respecto. Sin embargo, hay que anotar que si bien el proyecto Carnelutti (publicado por él mismo como “suplemento” de la Rivista di diritto processuale civile de 1926), no existe una norma como la del

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Estas observaciones me indujeron a buscar los orígenes de nuestros arts. 426 y 427 CPC e iniciar toda una seguidilla de trabajos enderezados a evidenciar no solo su carácter “paternalista-autoritario” sino sobre todo las perversiones prácticas a las que tales previsiones pueden conducir7. Las líneas que siguen no constituyen sino una reafirmación de mis “viejas” críticas y para ello me serviré de dos casos resueltos últimamente por el Tribunal Constitucional, casos que nos permiten tocar con la mano los padecimientos que los mentados poderes de rechazar “in limine” la demanda provocan a los justiciables peruanos. 2. La demanda indemnizatoria de los pobladores de Puerto NuevoCallao y la estocada final del Tribunal Constitucional Veamos el primero: el amparo resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia Nº 00055-2008-PA/TC8. Con esta sentencia se llega a lo máximo: considerar que la mera admisión de una demanda ¡viola el derecho a un debido proceso!

proyecto Chiovenda, en la publicación oficial del Proyecto de la “Subcomisión C” (ante la cual Carnelutti presentó, por encargo, su proyecto) en su art. 137, in fine, se reproduce la fórmula chiovendiana (cfr. en COMMISSIONE REALE PER LA RIFORMA DEI CODICI. SOTTOCOMMISSIONE C, Codice di procedura civile. Progetto, Provveditorato Generale dello Stato, Roma, 1926, p. 46). Sobre el proyecto Carnelutti y la Subcomisión C, véase CIPRIANI, Storie di processualisti e di oligarchi, cit., p. 259 y ss. 7

Comenzando por mi Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso», en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 41, febrero 2002, p. 91 y ss. (trabajo que dediqué “a todas las víctimas conocidas y desconocidas del los arts. 426 y 427 CPC”), seguida por mi ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°43, abril 2002, p. 59 y ss.; Navegando en el mare magnum de la acumulación en el CPC (¿de regreso a la sensatez?), en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 48, setiembre 2002, p. 85 y ss.; Litisconsorcio facultativo y ejecución, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 51, diciembre 2002, p. 57 y ss.; ¿Diez años de «eugenesia» procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 119 y ss. y en la Revista de Derecho y Ciencia Política, Vol. 60, Nº 1, 2003, p. 195 y ss.; Las «imprecisiones» de la demanda y el «bondadoso» artículo 426 del Código Procesal Civil, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 84, setiembre 2005, p. 174 y ss.; Sobre la «imposibilidad» de pretender la declaración de usucapión del bien adquirido previamente por compraventa, en Diálogo con la jurisprudencia, N° 87, diciembre 2005, pp. 139 y ss. y en El Portal del Derecho, N° 13, enero 2006, p. 5 y ss.; y Sobre el «inagotable» poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) «validez de la relación jurídico procesal», en Diálogo con la jurisprudencia, N° 90, marzo 2006, p. y ss. 8

Sentencia de fecha 26 de setiembre de 2008, publicada en la web del Tribunal el 11 de noviembre de 2008.

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Pero para comprender mejor lo ocurrido, hay que tener en cuenta que la indicada sentencia estaba referida a un sonado proceso civil llevado (rectius, tratado de llevar) ante los jueces del Callao, en el que 300 pobladores del Asentamiento Humano Pueblo Nuevo del Callao habían demandado el pago de una indemnización por los daños provocados a su salud por la continua actividad de depósito y transporte de concentrados de plomo desarrollada por las demandadas en la zona. La demanda se presentó el 11 de agosto del 2005 y con fecha 19 de agosto el juez la declaró in limine improcedente “por indebida acumulación de pretensiones”, es decir, en base al inc. 7 del art. 427 CPC. Apelada la resolución de “rechazo”, la Sala Superior con fecha 19 de setiembre de 2006, por Res. Nº 19, declaró nula la apelada y dispuso que el a quo “renovara el acto procesal viciado”, es decir, en buena cuenta, que admitiera la demanda. Frente a esta resolución una de las demandadas pidió a la Sala Civil la declaración de nulidad de la resolución Nº 19, petición que fue declarada improcedente por resolución Nº 25 del 23 de noviembre de 20069. La demanda fue finalmente admitida por el juez a quo con fecha 11 de enero de 2007 (el número de la resolución es 28)10. Frente a las resoluciones (la Nº 19 y la Nº 25) de la Sala Civil de la Corte Superior del Callao, una de las demandadas interpuso amparo a fin de que se las declarara nulas, ni más ni menos porque con ellas se habría afectado “sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva y al debido proceso en lo concerniente a la obtención de una resolución fundada en derecho”, esto último porque la resolución Nº 19 se habría fundado en la opinión de un “doctrinario” (el “doctrinario” era Alsina11) y no en la ley.

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No hay que pensar mucho para advertir que con tal pedido se pretendía retrazar la remisión del expediente al a quo y, a la par, prolongar el plazo para interponer un amparo contra la resolución Nº 19. 10

El dato de la fecha de la admisión de la demanda lo he tomado de www.alertaplomo.org/cronologia_demanda_pn.htm, en donde se encuentran todas las (tristes) vicisitudes de la demanda de los pobladores de Puerto Nuevo. Allí se aprecia que si bien con fecha 11 de enero de 2007 el a quo admitió la demanda, al día siguiente corrigió (al parece de oficio) su resolución en cuanto “al momento de transcribirse la parte resolutoria del Auto Admisorio contenido en la Resolución N º 28 se ha incurrido en error material en el extremo en el cual se sindica a [SBB] Y OTROS como la parte demandante, no correspondiendo ello, toda vez que de las 299 personas que demandaron únicamente [VMV] apelo contra la improcedencia de la demanda” . Ergo, pese a que la Sala Civil había anulado toda la resolución que había declarado improcedente la demanda, el juez consideró que solo podía admitir la demanda respecto de la demandante que apeló. Dejo las reflexiones al lector. 11

El texto de la Res. Nº 19 de la Sala Civil del Callao puede leerse en www.alertaplomo.org/res_apelacion_plomo.gif. Hay que precisar que la Sala Civil del Callao no declaró nula la apelada basándose en la “opinión” de Alsina, sino fundamentalmente porque el juez a quo, para establecer que había una “indebida acumulación de pretensiones”, se remitió a las

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Declarado improcedente el amparo a nivel del Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, como indicado al inicio del presente apartado, en atención a que con la resolución de la Sala Civil que disponía la admisión de la demanda se había —ni más ni menos— violado el debido proceso, lo declaró fundado y, como consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones impugnadas12. Con esta sentencia, no me cabe duda, se abre un nuevo y muy oscuro capítulo en la praxis de los poderes del juez de rechazar “in limine” la demanda: si el juez no la “rechaza” (es decir, si la admite, o como en el caso, si se dispone su admisión) el camino del amparo estaría abierto, pues con la mera admisión de la demanda (que es la que abre el proceso) se podría estar violando el “debido proceso”. Una auténtica petición de principio, producto de los valores invertidos que venimos padeciendo desde la entrada en vigencia del CPC de 1993. Ergo, las más que probables 300 víctimas de la terrible contaminación por plomo de Puerto Nuevo, pasaron a engrosar las filas de las víctimas de los arts. 426 y 427 CPC. Solo que esta vez el “victimario” no fue un juez “ordinario” que, por lo general, encuentra en los arts. 426 y 427 CPC el fácil medio para desembarazarse de un asunto más (o de 300 que le llegan de un solo golpe…), sino (es increíble de decir) el Tribunal Constitucional, sumo “intérprete” de la Constitución y último protector (en territorio peruano) de nuestros derechos fundamentales. 3. Las imprecisas “precisiones” del TC sobre los poderes de rechazar in limine una demanda Vamos al segundo caso: el visto por el Tribunal Constitucional bajo el Exp. Nº 00094-2007-PA/TC13. En este caso no estaba en juego el “poder” del juez de rechazar in limine una demanda “ordinaria” ex art. 427 CPC, sino el paralelo poder previsto para las demandas de amparo por el art. 47 del Código Procesal

pruebas anexadas a la demanda, es decir, a los informes médicos de los que se desprendía que los porcentajes de plomo en la sangre de los demandantes eran distintos, por lo que concluyó que siendo los daños distintos, las pretensiones indemnizatorias también tenían que ser distintas. Según la Sala Superior del Callao con ello el juez a quo había “efectuado una calificación de los medios probatorio determinando como probados algunos hechos alegados en la demanda, olvidándose que se encuentra solamente en la etapa postulatoria, alterando actos del procedimiento atentando con ello la garantía del debido proceso legal”. 12

No pienso ocuparme de los (pseudos)fundamentos de la Sentencia del TC (dejo el “placer” al acucioso lector), pero baste pensar que el magistrado Landa, en su voto en discordia, llega a decir que la sentencia de la mayoría “incurre en una falta de motivación”. 13

La resolución del TC, de fecha 20 de agosto de 2008, ha sido publicada en su web con fecha 25 de noviembre de 2008.

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Constitucional, pero lo traigo a colación por cuanto los embrollos que genera son del todo análogos a los de su “hermano mayor”. La demanda, en esta ocasión, tenía por objeto dejar sin efecto una resolución dictada por una Sala Civil de la Corte Superior de Cajamarca, así como “todo lo actuado” en un proceso de amparo seguido ante el juez especializado de Cajamarca. Es decir, se trataba de una demanda de amparo planteada en contra de —en buena cuenta— lo resuelto en otro proceso de amparo. La demanda se presentó ante la Corte Superior de Lima y el 24 de enero de 2006 fue declarada improcedente in limine, en consideración a que “no se había acreditado la existencia de algún tipo de amenaza o vulneración a los derechos constitucionales alegados por el accionante y que, en todo caso, era de aplicación la causal de improcedencia contemplada en el artículo 5º, inciso 6 del Código Procesal Constitucional, que establece que no procede el amparo cuando se cuestiona una resolución firme recaída en otro proceso constitucional”. Apelada la resolución de “rechazo” in limine, la Sala Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, con fecha 4 de octubre de 2006, confirmó la apelada, agregando, de su lado, que “la demandante dejó consentir una de las resoluciones que ahora pretende cuestionar”, es decir, invocó el art. 4 del CPConst. que establece como presupuesto para la procedencia de un amparo contra resoluciones judiciales el que el agraviado no haya dejado consentir la resolución que dice afectarlo. Planteado recurso de agravio constitucional, el Tribunal Constitucional, en atención a que la demanda fue “indebidamente desestimada en forma liminar, pues se ha invocado sin mayor sustento, las causales de improcedencia previstas por los artículos 4º y 5º del Código Procesal Constitucional”, declaró “fundado” el recurso y ordenó que se admitiera la demanda. En esta resolución, el TC se mostró sumamente crítico frente a las “argumentaciones” (sic) de los jueces “ordinarios” y, sin medias tintas, sintió la necesidad de precisar que: “la facultad de rechazo liminar de una demanda no puede ser entendida como una opción absolutamente discrecional de los jueces constitucionales sino como una alternativa a la que sólo cabe acudir cuando, además de configurarse las causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Constitucional, no exista ningún margen de duda respecto de la configuración de los supuestos indicados en dichos dispositivos, es decir que no se presente controversia alguna respecto a las causales de improcedencia general, lo que supone que por el contrario cuando existan elementos de

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juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, no resulte pertinente aplicar dicho dispositivo”14. La “precisión” resulta asaz misteriosa y contradictoria, por cuanto no se llega a entender como así para rechazar in limine una demanda de amparo se requeriría además de “configurarse las causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Constitucional” el que no exista “ningún margen de duda respecto de [su] configuración”. De dos una: o las causales de improcedencia se “configuran” en el caso concreto o no se “configuran”. Y quien decide si se “configuran” o no, es el juez, el cual, obviamente, desde su perspectiva, no tiene “duda” alguna al respecto, pues caso contrario, sin más, activaría el proceso, es decir, admitiría la demanda y ex art. 53 CPConst. concedería al demandado cinco días para que la conteste. Ergo, la “precisión” del Tribunal Constitucional se resuelve en simple consejo dirigido a los jueces “constitucionales” (rectius, “ordinarios”): cuando in limine litis, en sus soliloquios sobre si se “configura” o no se “configura” una de las causales de improcedencia de la demanda, les surja “duda” sobre tal “configuración”, ¡admitan la demanda! Un consejo tan inútil como aquél que a veces se le escapa a la Corte Suprema en el sentido de que los poderes de rechazar in limine la demanda deben ser ejercidos “en forma cuidadosa y responsable”15. Y es que nuestros dos “altos” Tribunales no advierten (o no quieren advertir16) que la anomalía del poder de rechazo in limine de la demanda está en que éste se ejercita (justamente) “in limine”, es decir sin haber previamente activado el contradictorio entre y con las partes17, por 14

Supongo que el “dispositivo” implícitamente aludido es el del art. 47 del CPConst.

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Así, citando a Zárate del Pino, la Cas. Nº 1812-2001, publicada en Diálogo con la jurisprudencia, Nº 41, febrero 2002, p. 91. 16

Y es obvio que no se quiera advertir por cuanto cuando el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema actúan como jueces de primera instancia, tienen, como cualquier juez, también el poder de rechazar in limine las respectivas demandas. 17

Tal como lo señala TROCKER, Il nuovo articolo 111 della costituzione e il «giusto processo» in materia civile: profili generali, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2001, p. 394, “[h]oy es pacífico que el contradictorio no comprende solo el mecanismo en el que se desenvuelve la actividad dialécticamente contrapuesta y recíprocamente complementaria de los contendientes. Según una perspectiva claramente recogida por algunas modernas codificaciones procesales el contradictorio envuelve, en un complejo juego de interacciones, también al juez. «El juez debe, en toda circunstancia, hacer observar y observar él mismo el principio de contradicción», establece con fórmula feliz e incisiva el art. 16 del nuevo código procesal francés, el cual nos advierte así que las manifestaciones de la «contradiction», además de operar en relación a las partes, se convierte también en un poder-carga del juez, al que le corresponde no solamente hacer observar, sino observar él mismo el fundamental principio, provocando también de oficio el preventivo debate de las partes sobre toda cuestión de hecho o de derecho, cuya resolución sea determinante en la decisión de la controversia”. Obviamente, que el contradictorio deba ser respetado también por el

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lo que mientras no se analice seriamente la (in)compatibilidad de tal manera de resolver con el “modelo” constitucional de proceso, todo parámetro que se quiera establecer para la emisión de un juicio de “improcedencia” in limine, se resuelve, como ya dicho, en un inútil y retórico consejo. 4. “Datos” nuevos y viejas reflexiones De los dos casos reseñados emergen unos “datos” que bien vale evidenciar. En el primero: que, al margen de la lamentable intervención del Tribunal Constitucional, para llegar a la admisión de la demanda de los 300 pobladores de Pueblo Nuevo se tuvieron que esperar 17 meses (o sea, casi un año y medio), lapso en el cual, en un proceso non nato, se emitieron huecamente ni más ni menos que 28 resoluciones. En el segundo: que para determinar si se admite o no una “urgentísima” demanda de amparo, intervinieron no menos de 15 jueces (ocho a nivel judicial y los siete del TC), demorando todo el tormentoso recorrido (si estamos a la fecha “formal” de la resolución del TC) no menos de dos años y medio18, un tiempo más que probablemente mayor del que hubiera durado el proceso de amparo si es que se hubiera activado de inmediato. ¿Es “normal” tanto derroche de energías y de tiempo? Evidentemente no, salvo que entendamos por “normal” lo que suele ocurrir desde la entrada en vigencia CPC de 1993, en cuya praxis es tan “normal” que se deba sufrir para ver simplemente admitida una demanda que cuando ocurre lo contrario, es decir, cuando la demanda se admite “de frente”, el justiciable lo percibe como un triunfo19.

juez, será “pacífico” en todas partes, más aún no lo es en el Perú. El texto completo del art. 16 del CPC francés establece: “El juez debe, en toda circunstancia, observar y hacer observar el principio de contradicción. Para fundar su decisión sólo podrá atender a los medios de prueba, a las explicaciones y a los documentos invocados o aportados por una parte en caso de que la contraria haya estado en condiciones de contradecirlos. No podrá fundar su decisión en fundamentos jurídicos que él mismo haya apreciado de oficio sin haber ofrecido previamente a las partes la oportunidad de pronunciarse al respecto” (“Le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations”). 18

Se agregue que para “refutar” los “argumentos” de las resoluciones de la Sala Superior y de la Sala Suprema, el TC empleó en su resolución más de mil palabras… Y todo ello, solo para admitir “a trámite” una demanda. 19

Alfredo Lovón, amigo y colega de la Universidad Católica Santa María de Arequipa, en una conferencia sobre la reforma del CPC llevada a cabo el año pasado en Arequipa, contaba que,

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De allí que frente a esta “normal” realidad (que nada tiene de “normal”), es bueno recordar que el “poder-deber” de nuestros jueces de controlar, in limine litis e inaudita altera parte, tanto la validez del acto de demanda como la idoneidad de la pretensión allí contenida para llegar a un pronunciamiento de fondo, constituye una versión “revisada y corregida” del “principio” propio del proceso común medieval en virtud del cual, a fin de desterrar todo rastro de autotutela, la demanda debía estar dirigida a la autoridad judicial y solo ésta podía realizar —previo control sobre el libelo— la vocatio in ius, vale decir, citar a juicio al demandado20. Versión “revisada y corregida” porque al “vino antiguo” del proceso común medieval (presentísimo aún en nuestro ordenamiento procesal) se le agregaron “motivaciones” propias de ordenamientos marcadamente paternalista-autoritarios como el portugués (desde la

para su sorpresa, un cliente suyo lo felicitó por haber “logrado” que se admitiera “de frente” una demanda. Es evidente que lograr la admisión de una demanda es sentida por el justiciable como un “triunfo” de su abogado. La pregunta sería: ¿un triunfo frente a quién? 20

Refiere SALVIOLI, Storia Della procedura civile e criminale, II, Hoepli, Milano, 1927, p. 254, que en derecho intermedio italiano “antes de emitir la citación debía el juez constatar si el actor tenía capacidad para obrar y título para impulsar la litis (legitimatio ad causam), si el procurador poseía los requisitos y el mandato para la litis, si el tribunal era competente. Por tanto, una base del juicio venía preliminarmente determinada por el juez que podía rehusarse de realizar la citación, si encontraba el libelo ineptus”. De allí que la citación al demandado era “acto de imperio, ejercitado exclusivamente por el magistrado” y así quedó “hasta el Siglo XIX en algunas regiones”. Por lo que atañe al derecho histórico español no logro encontrar en los textos de la época (p.ej. en la Curia Philipica de Hevia Bolaños) referencia alguna al control previo sobre el libelo y la consiguiente negativa de practicar la citación al reo fundada en su “ineptitud”. Por tanto, es probable (habría que investigar) que este aspecto del proceso común medieval no haya “pegado” en el área hispánica. Un indicio de esto último nos viene de los códigos del Siglo XIX. Así, ni en nuestro Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852, ni en la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 se preveía expresamente ningún control del juez (ni siquiera formal) sobre la demanda, en cuanto simplemente se disponía que una vez presentada debía “conferirse traslado” al demandado (v. art. 594 de nuestro primer código y art. 525 LEC 1881). Sin embargo, el CPC chileno (elaborado a fines del S. XIX pero vigente desde 1903) establece en su art. 256 que “[p]uede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del artículo 254, expresando el defecto de que adolece”, lo que probablemente refleje la praxis (pre-codificadora) local. Es probable que esta disposición del CPC chileno haya sido la fuente del art. 307 de nuestro CPC de 1912 que permitía al juez “devolver” la demanda cuando esta careciera de alguna de las “formalidades” indicadas en el art. 306. Por último, hay que tener en cuenta que el ordenamiento procesal austriaco (contenido en la “famosa” ZPO de 1895), en cabal línea de continuidad con el proceso común, le impone al juez examinar in limine la demanda “desde el punto de vista de la subsistencia de las condiciones para el pronunciamiento de fondo. Si el defecto de una de tales condiciones es verificable ya en esta fase, la demanda debe declararse inadmisible con auto impugnable. En caso contrario ella debe ser notificada al demandado” (así KÖNIG, La giustizia civile in Austria, en FAZZALARI (al cuidado de), La giustizia civile nei Paesi comunitari, II, Cedam, Padova, 1996, p. 14).

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“revolucionaria reforma” de 192621), en donde el poder de rechazar (“indeferir”) in limine una demanda fue, en su momento, justificado invocando la economía procesal: “La intención es evitar el dispendio inútil de actividad judicial (...) La no admisión [indeferimento] liminar presupone que por motivos de forma o por motivos de fondo, la pretensión del actor está irremediablemente comprometida, está enderezada a un fracaso cierto. En tales circunstancias no tiene sentido que la demanda [petição] tenga seguimiento; dejarla avanzar es desperdicio manifiesto, es practicar actos judiciales en pura pérdida. Se impone, por esto, al juez el deber de yugular («jugular») la acción naciente”22. Sin embargo, y más allá de que el poder de “yugular la acción naciente” esté alimentada por una ideología que está a años luz no solo de nuestros principios constitucionales sino de todas las Declaraciones y Convenciones internacionales que hemos suscrito los peruanos en materia de derechos humanos, a la luz de nuestras “económicas” experiencias, hay que tener realmente un extraño sentido del humor para sostener que el “fin último” del control de las demandas es evitar “la sustanciación de pretensiones procesales que nacen muertas”, “violando los principios de economía y celeridad procesales con el consiguiente sobredimensionamiento de la carga procesal del Poder Judicial”23. De allí que, para cerrar, nada mejor que transcribir unas palabras de ese gran político y jurista italiano del Siglo XIX que fue Giuseppe Pisanelli, palabras que parecen escritas para nosotros y que espero que algún día sean las que justifiquen la supresión de ese nefasto poder de rechazo in limine que nos fue impuesto con el CPC de 1993: “La experiencia ha demostrado la inutilidad de la intervención del juez para autorizar la citación. Él no puede y no debe tomar en examen las cuestiones que pueden surgir de la demanda del actor, y no puede por tanto rechazar el permiso de la citación porque la demanda no esté fundada de hecho o de derecho; ninguna 21

Sobre lo que significó la reforma portuguesa de 1926, cfr., el más que ilustrado ensayo de CORREIA DE MENDONÇA, 80 anos de autoritarismo: uma lectura política do proceso civil português, en MONTERO AROCA (coordinador), Proceso civil e ideología. Un prefacio, una sentencia y quince ensayos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 397 y ss. 22

Así DOS REIS, Código de Processo Civil anotado, II, 3ª ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1949, II, p. 373, en comentario al art. 481 del CPC portugués de 1939. Hoy, tras las sucesivas reformas al CPC portugués de 1961, el poder de “indeferir” las demandas se encuentra regulado en el art. 234-A, poder que se ha atenuado un tanto porque el juez ya no siempre interviene para “controlar” las demandas, pues ello le corresponde, como regla, al secretario (sobre cuyos poderes, cfr, el art. 474) 23

Así en la Cas. N° 178-2004, del 17 de diciembre del 2004, publicada en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 82, Julio 2005, p. 218 y ss.

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demanda puede ser desestimada sino por sentencia proferida en las formas prescritas por la ley, y previa instrucción de la causa en los modos por ella establecidos. El juez no podrá por las mismas razones tomar en examen si la demanda esté regularmente planteada, o le falte alguno de los requisitos queridos por la ley, en cuanto tales puntos dan también lugar a cuestionamientos, que no pueden recibir una solución sino observando las formas del rito judicial. La intervención pues del magistrado se reduce a una vana formalidad, que tendrá solo por efecto retardar la notificación de la demanda al demandado, sometiendo al actor a la anticipación de un mayor gasto”24.

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Así Pisanelli, para justificar el que “siguiendo […] al Codigo de procedimiento francés y a aquellos Códigos italianos que lo imitaron, el proyecto [del CPC italiano de 1865] deja en pleno poder del ciudadano el ejercicio del derecho de citar a otro en juicio”, en Relazione ministeriale sul Libro Primo del Progetto di Codice di procedura civile presentato in iniziativa al Senato dal Ministro Guardasigilli (Pisanelli) nella tornata del 26 novembre 1863, en PICARDI-GIULIANI (al cuidado de), Testi e documenti per la storia del processo, XIII, Codice di procedura civile del Regno d’Italia, 1865, Giuffrè, Milano, 2004, p. 57.

RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA Y CULTURA DEL PROCESO: REPLICA A PRIORI

SUMARIO: 1. Premisa.— 2. Una parcial visión del problema del control inicial de la demanda.— 3. El espejismo del control inicial sobre la demanda.— 4. Control inicial de la demanda y principio del contradictorio.— 5. Las ilusiones del CPC de 1993 y las lecciones de la realidad cotidiana

1. Premisa Cuando fui convocada por esta Revista para debatir sobre el tema del rechazo in limine de la demanda, mi primera sorpresa fue saber que mi antagonista sería Giovanni Priori. Y me sorprendió porque no pensé que a la luz de nuestra ya más que decenal experiencia de ejercicio de los poderes del juez de “controlar” la regularidad formal y sustancial de las demandas, pudiera haber aún algún estudioso “independiente” (o sea, alguien que no tuvo participación, directa o indirecta, en la redacción del CPC) que estuviera dispuesto a defender unos poderes que, por el momento en que pueden y deben ejercerse, no solo están en las antípodas de las esencias del proceso, sino que en su praxis cotidiana se han demostrado fuente todo tipo de dilaciones indebidas y, en no pocos casos, de solapadas denegatorias de justicia. Pues bien, en las líneas que preceden, confirmando la posición que me fue anunciada, tras la aplicación de un muy de moda “test de proporcionalidad”, Priori ha concluido que la “facultad” (sic) otorgada al juez por nuestro ordenamiento legal de rechazar in limine una demanda no es, per se, inconstitucional, pudiéndose ubicar, a lo más, o uno que otro supuesto legal que sí lo es. Con toda cordialidad, discrepo. A continuación las razones de mi discrepancia. 2. Una parcial visión del problema del control inicial de la demanda In primis, hay que evidenciar que Priori en todo su trabajo circunscribe su análisis al rechazo in limine de la demanda, vale decir a la declaración de improcedencia —llamémosla así— “de plano” prevista en el art. 427 CPC (y en los homólogos de los otros ordenamientos procesales), sin tomar en cuenta que ese es solo uno de los tres desenlaces frente a la interposición de una demanda. Los otros dos, como sabemos, son la declaración de inadmisibilidad (art. 426 CPC) y la “admisión” (art. 430 CPC). Recalco esto porque lo que yo —en los trabajos que he dedicado al tema (incluso en el que Priori cita en su ensayo)— he cuestionado es que tras la interposición de la demanda el juez tenga que “calificarla”, es decir, enjuiciar si ella reúne o no los requisitos de forma y de sustancia no solo para abrir un proceso sino para que se emita,

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en su momento, una sentencia de fondo. En mi concepto, una demanda no debería ni admitirse ni no admitirse, sino que, a estar a que ella es sin duda un acto unilateralrecepticio, una vez presentada debería, sin filtraje alguno y lo más rápido posible, llegar a su destinatario “final”: el demandado. En tal sentido, Priori parece estar del todo de acuerdo con que, una vez presentada la demanda, el juez entre en escena de inmediato a los efectos no simplemente de disponer su puesta en “conocimiento” al demandado (y el “emplazamiento”), sino para “calificar” su admisibilidad y procedencia, tanto es así que considera que “el Juzgador tiene claros mandatos al momento de evaluar si admite o no una demanda”, mandatos estos que sintetiza en el (supuesto) principio “pro actione”: “en caso de duda, el Juez debe admitir la demanda”. Y he aquí el motivo principal de mi discrepancia con Priori (y con todos aquellos que abrazan tesis semejantes a las suyas): cuando al juez le viene impuesto no solo el de ser el intermediario formal entre demandante y demandado (que responde al viejo modelo del proceso común medieval), sino además el de fungir de “filtro” de las demandas, de nada sirve decirle que hay un principio “pro actione”, pues por lo general la “calificación” inicial de la demanda degenera en soluciones autoritarias, formalistas y, a la postre, meramente antieconómicas, en perjuicio no solo del actor sino del conjunto de la organización judicial. Ello no solo está históricamente demostrado, sino que nosotros somos su prueba viviente. De allí que para erradicar las potenciales soluciones autoritarias, formalistas y antieconómicas facilitadas y promovidas por el (impuesto) control judicial inicial sobre la demanda, lo que habría que hacer es algo más radical: liberar al juez de la tarea “calificadora”, que no solo le sobrecarga de un inútil de trabajo, sino que impide el rápido surgimiento de todo ese plexo de efectos procesales y sustanciales que llamamos “litispendencia”, poniendo en riesgo la efectividad misma de la tutela jurisdiccional. 3. El espejismo del control inicial sobre la demanda Ahora, en su parcial visión del problema, Priori estima que el rechazo liminar de la demanda está en línea con los valores y principios de nuestra Constitución, encontrando su fundamento en “el propio derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el respeto por la dignidad de la persona humana”, en cuanto supondría “una grave afectación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva el tener que transitar por todo el proceso y recién al término de él, encontrar una resolución que advierta la ausencia de un presupuesto procesal que pudo ser advertida desde su inicio por el Juzgador”.

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Con ello Priori se deja llevar por un espejismo: que el control inicial de la demanda va a evitar que, al final, cuando llegue el momento de dictar sentencia, el juez en lugar de proferir una “decisión definitiva que se pronuncie sobre el conflicto de intereses planteado, brindando una oportuna y adecuada protección a la situación jurídico-material”, dicte más bien una sentencia de mera absolución de la instancia (id est, declare improcedente la demanda, p. ej., por advertir recién su incompetencia por materia o la caducidad del derecho hecho valer en la demanda), cuando sabemos (o deberíamos saber) que conforme a nuestro ordenamiento procesal ello no para nada así. Y justamente para darnos cuenta de que esta justificación se basa en un mero espejismo, es que necesariamente hay que apreciar los otros dos posibles resultados del control judicial inicial de las demandas a los que Priori no ha prestado mayor atención: si el juez admite “de plano” la demanda, debería significar que ha juzgado que ella no adolece de ningún “defecto”; sin embargo, tal juzgamiento carece de toda eficacia vinculante para el juez, en cuanto no solo el demandado puede poner en cuestión la aptitud de la demanda para abrir un proceso válido (vía las llamadas excepciones del art. 446 CPC) constriñéndolo a pronunciarse sobre lo que ya se pronunció (se piense, p. ej., en la caducidad), sino que el propio juez puede y debe de oficio no solo volverse a plantear la cuestión tanto al pronunciar el llamado “auto de saneamiento” del art. 465 CPC como también, a estar a lo previsto en el último párrafo del art. 121 CPC, en la sentencia. Y lo mismo ocurre cuando el juez encuentra en la demanda algún defecto “subsanable” y ex art. 426 CPC le da un plazo al actor para subsanar: subsanado el “defecto” a tiempo, el juez admitirá la demanda, pero esa “admisión” no precluirá para nada el que, previo “saneamiento” (?) del proceso ex art. 465 CPC, una vez llegado el momento de la sentencia la demanda sea declarada improcedente. Ergo, nosotros tenemos un ordenamiento procesal en el que si bien se constriñe al juez a “controlar” in limine la existencia de todos los posibles e imaginables “presupuestos procesales”, los resultados positivos de tal control son tan precarios que bien podríamos ahorrarle el esfuerzo. Y esa misma “precariedad” se presenta cuando la “calificación” de la demanda conduce al desenlace que Priori considera en línea obligada con los valores de la Constitución: declarada improcedente in limine una demanda, nada precluye al actor el que la vuelva a plantear (incluso idéntica) hasta verla finalmente admitida por algún juez. Algo absurdo se dirá, pero así es en la realidad cotidiana, y es justamente esta “precariedad” lo que hace que los prácticos acepten conformistamente la presencia de los arts. 426 y 427 CPC (y sus homólogos).

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Yo no sé si incluidos estos datos en el “test de proporcionalidad” elaborado por Priori para determinar la constitucionalidad del poder de rechazar in limine una demanda, alterarían su resultado, pero lo que a mí me dice el simple sentido común es que previsiones normativas como las que autorizan e imponen al juez el control inicial de las demandas tienen muy poco que ver con el tan mentado derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva” y el “respeto de la dignidad humana” (?) que son, en el entendimiento de Priori, las curiosas bases constitucionales sobre las que se apoyarían. 4. Control inicial de la demanda y principio del contradictorio Pero un momento: declarada improcedente in limine una demanda, no todos pueden darse el lujo de plantear y replantear una demanda hasta verla admitida (en especial, pero no solo, porque el derecho hecho valer en la demanda está sujeto a un fatal plazo de caducidad o está próximo el vencimiento del plazo de prescripción), de allí que en estos casos, la impugnación se le presenta al actor como una alternativa obligada. Y es aquí donde se revelan todas las anomalías que provoca el control judicial inicial de la demanda: conforme a lo dispuesto en el art. 427 CPC, el recurso (no la demanda) es puesto en conocimiento del “demandado” (que demandado aún no es) y la “resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes”. ¿Cómo se explica esto? ¿Es posible que una resolución judicial que pone fin al “proceso” (sería mejor decir “proto-proceso”…) cuando éste debía nacer, solo en el caso indicado produzca “sus efectos” (que no pueden sino ser los preclusivos propios de la formación de la cosa juzgada) para ambas partes? O dicho desde otro ángulo: ¿es posible que una resolución judicial produzca efectos solo respecto de una de las dos (potenciales) partes? Y es que el haberle impuesto a los jueces peruanos el control inicial de las demandas, con posibilidad de que las “rechacen” en ese momento, no supone, como señala Priori, una “una restricción al derecho al acceso a la justicia”—una restricción que encontraría, a su criterio, justificación en la presencia de otros valores y principios fundamentales—, sino que supone negar que el proceso sea el método del juez para resolver todo lo que tenga que resolver, incluso sobre esas cuestiones procesales que él puede (y debe) por ley apreciar de oficio. Y cuando un ordenamiento procesal permite a los depositarios constitucionales de la jurisdicción, resolver una cuestión levantada por ellos de oficio, sin haber promovido previamente sobre ella el contradictorio entre y con las partes, simplemente les está habilitando ejercer su función con un método constitucionalmente “indebido”. Que es la inconstitucionalidad que Priori (y, muy a mi pesar, no solo él) no alcanza siquiera a entrever, tanto es así que llega incluso a sostener que la declaración de improcedencia de la demanda in limine encontraría ulterior

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fundamento en “el derecho fundamental a que el proceso dure un plazo razonable”. La pregunta sería: ¿cuál “proceso”? 5. Las ilusiones del CPC de 1993 y las lecciones de la realidad cotidiana Con los poderes atribuidos (e impuestos) al juez por el CPC de controlar in limine la demanda, se pensó que el juez iba a “madrugar” (en el sentido de anticipar) al demandado en la apreciación de sus “defectos”, obteniéndose así el benéfico efecto de que o simplemente nunca se activara el proceso (por la existencia de un defecto insubsanable) o que la demanda llegara a conocimiento del demandado ya depurada de aquellos “defectos” (apreciables de oficio) que de no haberse subsanado le hubieran permitido deducir las siempre molestas excepciones procesales. Sin embargo, la realidad cotidiana nos ha demostrado con crudeza que con el “filtraje” inicial de la demanda, a la sazón realizado sin el “método procesal”, ni hemos evitado que, a demanda “admitida”, el demandado deduzca excepciones procesales ni mucho menos que el juez, al final, dicte una sentencia que no se pronuncia sobre el fondo. Ergo, no logramos lo que queríamos lograr y más bien hemos terminado, sin beneficio para nadie, embrollando el momento inicial del proceso. De allí que, en lugar de gastar nuestras energías en darle un fundamento constitucional a lo que simplemente no lo tiene, nuestros esfuerzos deberían estar dirigidos a lograr una mejor organización de nuestros procesos declarativos y, por lo que atañe al tema que nos convoca, hallar el momento más idóneo para que el juez se pronuncie (con efectos vinculantes para ambas partes y, sobre todo, para el propio juez) sobre la existencia de los (llamados) “presupuestos procesales”, teniendo, por cierto, muy presente que, como dice el sabio refrán, “no por mucho madrugar, amanece más temprano”.

EL SILENCIO DEL DEMANDADO EN UN PROCESO CONSTRUIDO EN BASE A PRECLUSIONES RÍGIDAS

1. Premisa Suele decirse que en el proceso civil moderno, los “llamados” que haga el juez a las partes fin de que comparezcan ante él, no constituyen deberes sino “cargas”, cuyo incumplimiento no las exponen a una sanción1, sino más simplemente a una “preclusión”, es decir, a la pérdida de la oportunidad de realizar tal o cual actuación que le podría haber beneficiado. Ello sería la consecuencia de la construcción del proceso civil moderno como conjunto de cargas (es decir, de “imperativos del propio interés”) y no como un conjunto de deberes (frente a la autoridad). En tal contexto, se ubicaría la (por tradición) llamada “rebeldía”, que es aquella situación en la que se coloca el demandado cuando, según nuestro ordenamiento, “no contesta de la demanda” (art. 458 CPC) dentro del plazo fijado en el (llamado) emplazamiento. 2. De la ficta litiscontestatio del CPC de 1912 a la ficta confessio del CPC 1993 En el CPC de 1912, si el demandado no contestaba la demanda, se daba por absuelto el trámite, y solo a los efectos de pasar a la siguiente etapa (la probatoria), se le declaraba “rebelde”, sin que tal declaración provocara efecto alguno sobre el onus probandi del actor, por cuanto, según el modelo acogido por aquél código, para que los hechos alegados por el demandante se consideraran “pacíficos” (y como tal exentos de prueba) se requería que expresamente el demandado hubiera “convenido en ellos” (art. 336).

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Sin embargo, señala el inc. 5º del art. 109 CPC que constituye deber de la parte (su abogado y/o apoderado): “Concurrir ante el Juez cuando éste los cite”. Ello es inaceptable. Las partes no deberían tener absolutamente un “deber” de “concurrir” cuando el juez los “cite”, pues para la parte ese “llamado” es una simple carga, en el sentido de que si no concurre se “pierde” de participar en todo lo acaecido en la actuación procesal para el que fue citado, sin que de su inactividad puedan desprenderse consecuencias negativas respecto de la situación sustancial objeto del proceso. Distinto es el caso del tercero (que deba declarar como testigo o que deba exhibir un documento), pues siendo terceros sí tienen deberes, por lo que el incumplimiento injustificado puede conducirles a una sanción (en concreto, una multa).

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Justificando esta opción, señalaba la Exposición de Motivos del CPC de 1912 que: “Es obvio que solamente los hechos son materia de prueba, no el derecho, y que la prueba es innecesaria si las partes se hallan conformes en los hechos. Esta conformidad no se presume, es necesario que la parte á quien perjudican los hechos aducidos, convenga expresamente en ellos”2. Ello significa que, el CPC de 1912, siguiendo en ello la tradición hispánica, hacía equivaler la rebeldía del demandado a la negación (implícita) de la demanda (ficta litiscontestatio) con el consecuente mantenimiento de la carga del demandante de aportar las pruebas de los hechos constitutivos de su pretensión. En tal sentido, la declaración de rebeldía servía simplemente para seguir adelante con el “juicio” (fuera éste el ordinario o el de menor cuantía). En el único proceso en el que la “no comparecencia” del demandado sí producía un efecto favorable para el demandante era en el juicio de desahucio (que se seguía bajo las reglas del juicio de menor cuantía), pues si el demandado no comparecía al comparendo (según los casos, en la segunda o en la primera citación), el juez debía “dictar sentencia dentro de tres días, según el mérito de los hechos expuestos por el demandante, los que se tendrán por verdaderos” (art. 957 CPC 1912). Con el CPC de 1993 todo cambia. In primis, porque con este cuerpo normativo se “endurecen” los plazos para la realización de los actos de parte (que se vuelven todos perentorios, o sea improrrogables: art. 146 CPC3) y las consecuentes preclusiones, el sentido de que el acto de parte no realizado en el “momento” previsto por la ley, determina la irreversible pérdida de la posibilidad de realizarlo y obtener la ventaja que éste le habría producido a la parte. Las consecuencia del rígido sistema de “plazos perentorios/preclusiones”, se reverbera también sobre la no realización del acto “defensivo” por excelencia: la contestación de la demanda (art. 442 CPC), en cuanto su no realización a tiempo determina (inexorablemente) caer en situación de rebeldía.

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Cfr. en CALLE, Código de Procedimientos Civiles, cit., p. 172 (cursivas mías).

Señala el art. 146 CPC: «Perentoriedad del plazo.- Los plazos previstos en este Código son perentorios. No pueden ser prorrogados por las partes con relación a determinados actos procesales. La misma regla se aplica al plazo judicial. A falta de plazo legal, lo fija el Juez».

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Ergo, a estar a este (feroz) régimen de preclusiones, la rebeldía determina para el demandado la pérdida inexorable de la oportunidad de: a) pronunciarse sobre los hechos alegados por el demandante, que quedarán ya tácitamente como “no controvertidos”; b) agregar sus propios hechos impeditivos, modificativos, extintivos (las llamadas “excepciones sustanciales”); c) ofrecer sus pruebas. A esto, que ya es de por sí en extremo gravoso para el demandado (y que nos coloca ya en las antípodas del CPC de 1912), se agrega que el art. 461 CPC haya establecido (tomándolo en préstamo del art. 319 del CPC del Brasil de 19734) que el efecto “general” de la declaración de rebeldía provoque “presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda”, es decir, haya consagrado, a nivel general, una ficta confessio (“edulcorada” en cuanto enmascarada bajo una mera “presunción relativa”). Ergo, lo que en CPC de 1912 era una excepción aplicable solo al juicio de desahucio, se volvió la regla en el CPC de 1993. Con ello, el CPC de 1993 abandonó la tradición española (mantenida en la LEC 2000, cuyo art. 496.2 expresamente señala que “la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda”), y se afilió a aquellos ordenamientos (como el alemán, el austriaco, el portugués y el brasilero) de signo opuesto: la no contestación equivale a admisión de los hechos, es decir, equivale a una ficta confessio (confesión ficta). Ciertamente, el CPC, como ya dicho, “edulcoró” la confesión ficta bajo la máscara de la “presunción relativa”. Pero una presunción relativa es la que admite “prueba en contrario”, por lo que surge la pregunta: ¿de dónde va a emanar la “prueba en contrario” si el demandado ya perdió la oportunidad para ofrecerla?; ¿es razonable pensar que la “prueba en contrario” se encuentre entre las —meramente— ofrecidas por el actor en su demanda? Puede ser, pero es un tanto improbable que el actor ofrezca pruebas que le perjudican.

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Señala el art. 319 del CPC brasilero: “Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor”.

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El sistema de la «rebeldía/ficta confessio» es propia de aquellos sistemas procesales que ven el proceso un simple medio de pacificación, es decir, un medio para resolver las controversias “como sea”, también en base a ficciones. Ello queda evidenciado con los efectos procesales que le siguen a la declaración de rebeldía, conforme al art. 460 CPC: “Declarada la rebeldía, el juez se pronunciará sobre el saneamiento del proceso. Si lo declara saneado, procederá a expedir sentencia”. Tal redacción, hay que evidenciarlo, se debe al D. Ley 25940 del 11 de diciembre de 1992, pues en el texto original del art. 460 CPC (es decir, el publicado el 4 de marzo de 1992) establecía algo muy distinto: “La declaración de rebeldía no altera el curso del proceso y la sentencia acogerá el mérito de lo actuado con sujeción a lo dispuesto en el artículo 461”. De haberse mantenido esta redacción, la presunción “de verdad” hubiera realmente sido “relativa” pues del “mérito de lo actuado” es decir, de las pruebas existentes en el proceso, se podría haber inferido lo contrario. Sin embargo, con la modificación aportada por el D. Ley 25940 al art. 460 CPC, tras la declaración de rebeldía, el procedimiento se terminó simplificando notablemente: tras la declaración de la “existencia de una relación jurídica procesal válida” (art. 465 CPC) el juez no deberá ya “fijar puntos controvertidos” (pues fictamente se considera que no lo hay), ni proceder a admitir las pruebas (pues no hay afirmaciones de hecho que necesiten ser confirmadas), solo deberá comunicar a las partes (incluso a la “rebelde”) que está listo para expedir sentencia (inc. 2 del art. 473 CPC) y, luego, expedirla. Esta “simplificación” (repito, propia de los sistemas en donde la tendencia es a resolver “como sea” las controversias privadas), no ha sido “asimilada” por nuestra judicatura. Va esta sentencia como muestra lo expresado en el considerando cuarto de la Sentencia de Casación Nº 570-2006 LIMA, del 15 de noviembre de 2006: “…si bien por imperio del artículo cuatrocientos sesentiuno del Código Procesal Civil la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda; tal presunción no es absoluta, (iure et iure) sino la rebeldía del demandado per se, no puede servir de sustento para amparar sin más trámite la demanda; por el contrario, precisamente por tratarse de una presunción relativa, para que ésta cause convicción en el Juzgador acerca de la verdad de los hechos expuestos en

80 la demanda, necesariamente lo expuesto deberá estar corroborado con otros medios de prueba, de tal modo que el Juez tenga convicción acerca de los hechos que son materia de la demanda; pues de lo contrario resultaría extremadamente grave para el emplazado y hasta constituiría un atentado al debido proceso, imponer semejante sanción por el simple hecho de que el demandado, en ejercicio de su derecho, haya resuelto no contestar la demanda”.

Como es fácil ver en esta sentencia (por cierto emitida en un proceso de divorcio por separación de hecho, en el que el fundamento para no tener por ciertos los hechos podía encontrarse en la indisponibilidad del vínculo matrimonial) se trasluce la no aceptación de la consecuencia general del art. 461 CPC, bajo una errónea concepción de la presunción legal relativa (que resultaría aquella que requiere ser “corroborada” con pruebas, y no al revés, es decir, desvirtuada por pruebas en contrario). 3. Excepciones a la ficta confessio: a) litisconsorcio necesario Pero nuestro legislador, tomándolo del art. 320 CPC del Brasil, estableció en el art. 461 CPC, por un lado, tres más o menos concretas excepciones a la regla de la ficta confessio y, por el otro, confirió al juez un poder discrecional de dejar de lado la “presunción” de verdad. La primera excepción establecida por el art. 461 CPC a la ficta confessio, se da en los casos en que “habiendo varios emplazados, alguno contesta la demanda” (inc. 15). La pregunta es en qué supuestos de pluralidad de demandados funciona esta excepción, pues la “pluralidad” puede deberse a que se haya demandado a más de uno porque hay una legitimación plural (litisconsorcio necesario) o porque el actor ha planteado más de una pretensión dirigiéndolas contra sendos demandados (litisconsorio facultativo debido a una acumulación subjetiva de pretensiones). No ciertamente en los casos de litisconsorcio facultativo pasivo, pues por expresa previsión del segundo párrafo del art. 94 CPC “los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás”. Ergo, si uno de los litisconsortes “facultativos” contesta la demanda, ello no beneficia a los demás, por lo que, respecto de los rebeldes sí se producirá la ficta confessio.

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El inc. 1 del art. 461 es copia textual del § I del art. 320 CPC del Brasil que establece: “A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação”.

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Ergo, la excepción solo funciona solo en los casos de litisconsorcio necesario, en donde basta que uno conteste la demanda, para que beneficie a los demás. 4. Sigue: b) derechos indisponibles La segunda excepción, prevista en el inc. 2 del art. 461 CPC6, atiende a la naturaleza no disponible de los derechos en juego en el proceso. Este inciso en rigor, expresa una regla general: solo se podrán tener por ciertos los hechos, cuando el objeto del proceso se refiera a derechos disponibles. El problema, ciertamente, es determinar cuándo estamos ante un derecho disponible y cuándo no. Un criterio, más o menos certero, es formularnos la pregunta: el efecto que se pretende obtener con el proceso ¿se podría lograr a través de un acuerdo entre las partes? Si la respuesta es positiva, entonces estamos ante un derecho disponible, caso contrario no. Ciertamente los “linderos” de lo disponible y lo indisponible (que es importante para saber si cabe conciliación, arbitraje, desistimiento de la pretensión, allanamiento), no son ciertamente fáciles de establecer. Veamos el siguiente caso resuelto en la Sentencia de Casación Nº 369-2002 LA LIBERTAD, del 21 de abril de 2003: Se trataba de una demanda de alimentos fundada en el art. 415 CC (“hijo alimentista”). El demandado no contesta la demanda, por lo que es declarado rebelde y se tienen por ciertos los hechos afirmados por la parte demandante, por lo que se declara fundada la demanda. Apelada la sentencia se confirma. El demandado interpone recurso de casación, y la Sala Permanente de la Corte Suprema declara fundado el recurso, nula la sentencia de vista, disponiendo que se emita nueva resolución. Ello atendiendo a que: “Tratándose el presente proceso sobre prestación alimentaria debe tenerse presente el carácter que tiene el derecho de peticionar alimentos, el cual de conformidad con el artículo 487 del Código Civil es intransmisible, irrenunciable, intransigible e incompensable. Tercero: Si bien es cierto el artículo 461 del Código Procesal Civil establece que la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, lo es también que la misma norma establece excepciones a la citada presunción, siendo una de ellas la preceptuada en su inciso 2°- la cual determina la inaplicación de esta presunción cuando la pretensión se sustente en un derecho indisponible. Cuarto: En ese sentido, al ser el presente proceso uno sobre

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El inc. 2 es una “adaptación” del texto del § II del art. 320 CPC del Brasil que establece: “A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II. se o litígio versar sobre direitos indisponíveis”

82 otorgamiento de alimentos y conteniendo un derecho de carácter indisponible, no es de aplicación la presunción relativa de los hechos afirmados en la demanda, por lo que al haberse aplicado al caso de autos la citada presunción, se ha incurrido en el error in procedendo que se denuncia”.

¿La solución es la correcta? Se puede discutir. Hay que tener presente que lo que los jueces “de fondo”, habían tenido por cierto es que el demandado había tenido relaciones sexuales con la madre del menor al momento de la concepción, supuesto de hecho que genera la obligación de prestar alimentos. ¿Qué hubiera pasado si el demandado hubiera aceptado tales relaciones sexuales? ¿De todas maneras se habría tenido que ir a su prueba? ¿Qué hubiera pasado si el demandado se hubiera allanado? ¿Se habría declarado improcedente? En materia de filiación, desconocimiento de la paternidad (o maternidad), divorcio por causal, interdicción, etc., por estar en juego un status, frente a la rebeldía del demandado, no podrían tenerse por ciertos los hechos alegados, en cuanto las partes no podrían, a través de un acuerdo, modificar su “status” (de hijo, de cónyuge, de capacidad, etc.). Sin embargo, por lo que atañe a la filiación, hay que tener en cuenta que conforme a la Ley 28720, el no planteamiento de oposición al “mandato” de filiación (?), determina que tal “mandato” se “convierte” en “declaración judicial de paternidad”: ¿Cómo se explica? Es difícil, sin duda. 5. Sigue. c) Ausencia de “documento-prueba” El inc. 3 del art. 461 CPC7, constituye un verdadero reto hermenéutico, pues no se sabe bien a cuál supuesto concreto se refiera. En efecto, de su redacción no se presenta para nada claro si aquello de que “requiriendo la ley que la pretensión (¿?) demandada se pruebe con documento, no fue acompañado a la demanda”, se refiera a un la forma documental ad probationem o ad solemnitatem. En mi concepto, la disposición no se refiere a la forma ad probationem (cuyos supuestos hay que buscarlos con lupa en nuestro ordenamiento), por cuanto el CC en su art. 144 no ha determinado que una forma establecida por ley solo “ad probationem” sea el único medio para demostrar la existencia y contenido de un acto. En efecto, el art. 144 se limita a decir que “cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”: ergo,

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El inc. 6 constituye una versión “libre” del § III del art. 320 del CPC del Brasil, que establece: “A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: III se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato”.

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“un” medio de prueba, no el único medio de prueba. Lo que significa que aún cuando no se hubiera observado tal “forma” se podría probar la existencia del acto a través de otros medios, lo que, per se, no excluye que la existencia y contenido del acto pueda derivarse del la ficta confessio. Por tanto, el inc. 3 del art. 461 CPC solo puede estar referido a la forma documental ad solemnitatem. Así si se demandara que se condene al demandado a entregar el inmueble donado, la afirmación de la existencia del contrato de donación, no podría considerarse “verdadera” por la sola rebeldía del demandado si es que la escritura pública de donación no fue acompañada a la demanda. Y así para todo acto solemne. Dándole esa lectura, el inc. 3 del art. 461 CPC se vuelve más comprensible, por cuanto significaría que el juez no podría considerar como existente un acto para cuya validez la ley prescribe la forma documental, por cuanto en base al mero silencio del demandado podría estar considerando como valido un acto nulo. 6. El poder discrecional del juez de no aplicar el “efecto” de la rebeldía Por último, el inc. 4 del art. 461 CPC le ha conferido al juez el poder de no tener por ciertos los hechos en cuanto “no le producen convicción”. Para ello se prescribe que el juez tiene que expresamente “declararlo” (se supone al declarar la rebeldía) y dar sus razones para ello. Ello significa que en los casos en los que pese a estar en juego derechos disponibles, el juez, de todas maneras quiera entrar a la prueba de los hechos constitutivos del derecho del actor. De este poder los jueces han hecho (y hacen) extenso uso (por lo general, sin siquiera motivar), mostrando así su renuencia a aplicar la regla plasmada en el art. 461 del CPC de 1993. Como muestra de cuánta confusión produce la opción del art. 461 CPC, va el siguiente caso visto en la Sentencia de Casación Nº 1868-98 Callao, del 12 de abril de 1999. Se trataba de una demanda indemnizatoria. La demandada había sido declarada rebelde. Expresamente el juez a quo declaró: a) la rebeldía de la demandada, b) saneado el proceso, c) que la declaración de rebeldía causaba presunción relativa sobre la verdad de los hechos expuestos, conforme al artículo 461 del CPC; y d) comunicó a las partes que la causa quedaba expedita para dictar sentencia. Pese a ello, en la sentencia, declaró infundada la demanda, en atención a que “no estaba probada” (?). Apelada la sentencia

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se confirma. Interpuesto recurso de casación, se declara fundado, nula la de visa e insubsistente la apelada, y que el a quo emita nuevo fallo. Los fundamentos son los siguientes (las cursivas son mías): “Segundo.- Que la declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, salvo que el Juez en resolución motivada adopte otro criterio, como exige el inciso cuarto del Artículo cuatrocientos sesentiuno del Código Adjetivo, de donde resulta: a) que la presunción legal es una consecuencia de la declaración de rebeldía, que no requiere de resolución expresa y que corresponde apreciar en sentencia; b) que la presunción relativa es "juris tamtum", esto es sujeta a probanza y por tanto no exime al juzgador de examinar la prueba y de verificar los fundamentos de la pretensión, y c) que si el Juez opta por expedir resolución declarando la presunción legal relativa y dispone el juzgamiento anticipado del proceso, aplicando el inciso segundo del Artículo cuatrocientos setentitrés del mismo Código, al momento de pronunciar sentencia, no puede ignorar ni prescindir de su anterior resolución, de tal manera que si después de analizado el proceso para emitir sentencia, obtiene una conclusión distinta a la presunción establecida, necesariamente debe referirse a ella (?). Tercero.- Que los juzgadores de mérito están facultados para proceder al juzgamiento anticipado, sólo en los casos señalados por el Artículo cuatrocientos setentitrés del Código Adjetivo, concordante con los principios de economía y celeridad judicial, previstos en el Artículo quinto del Título Preliminar del Código Procesal; Cuarto.- Que en este caso, después de expedida una resolución declarando la presunción legal relativa de los hechos expuestos en la demanda, en la sentencia se ha desestimado la demanda, entre otras razones, porque no se han probado sus preces, lo que resulta un contrasentido, pues el Juzgado con el juzgamiento anticipado prescindió de las audiencias correspondientes a las pruebas y no permitió al demandado (sic) actuar las que ofreció, lo que evidentemente viola su derecho a un debido proceso”.

Téngase en cuenta estas otras dos “perlas” más, que manifiestan la renuencia de nuestros jueces a aplicar la ficta confessio (cursivas mías): Exp. No:20785, Sala de Procesos Sumarísimos “Si bien se ha decretado la rebeldía de la demandada, también es verdad que nuestro ordenamiento procesal no prohíbe valorar los medios probatorios presentados por el rebelde, más aún, si con su apreciación se puede llegar a solucionar el conflicto”. Cas. No. 199-2000-Lima, Sala Civil Permanente

85 “Si bien se ha declarado extemporánea la contestación de la demanda y rebelde a la parte demandada, se encuentra aún así obligado (el juez) a revisar todos los medios probatorios”.

7. La carga de cuestionamiento de los hechos alegados ex adverso y la (solo presunta) «pacificidad» del hecho no contradicho Pero ¿qué ocurre si es que el demandado sí contesta la demanda “a tiempo”, pero no toma posición sobre los hechos (todos o algunos) afirmados por el demandante? Conforme lo dispone el inc. 2 del art. 442 CPC de 1993, el demandado, al contestar la demanda, debe «pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda», agregando que «el silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el Juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados». La disposición, indudablemente tomada del art. 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino8, marca un viraje fundamental frente al tratamiento de los hechos alegados ex adverso. En efecto, como indicado arriba, el CPC de 1912 (conforme a la tradición española) para que los hechos alegados por el demandante se consideraran «pacíficos» (y como tal exentos de prueba) se requería que «expresamente» el demandado hubiera «convenido en ellos» (art. 336 CPC). Es decir, mientras que para el CPC de 1912 un demandante podía saber a ciencia cierta cuáles eran los extremos de su onus probandi (todos los hechos por él alegados que no hubieran sido expresamente aceptados por el demandado), con el CPC de 1993 se pasa a un sistema en el que el demandado tiene la carga de cuestionar expresamente los hechos, caso contrario el juez «puede» tenerlos tácitamente por admitidos9.

8

Señala el inc. 1 del art. 356 del CPCCN que el demandado, en la contestación, «deberá» «reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda (…). Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran». 9

En los últimos años, el tema de la carga de cuestionamiento (onere di contestazione), ha dado lugar a una viva polémica en el derecho italiano. Sobre el particular cfr. CEA. «La tecnica della non contestazione nel processo civile». En Il giusto processo civile, 2006/2, pp. 173-221, así como REALI. «La non contestazione nel giusto processo civile», en la misma revista, pp. 227-253.

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Ello trae una serie de consecuencias, pues, por un lado, el demandado viene gravado con una carga de cuestionamiento expreso de los hechos y, por el otro, la parte demandante no sabe a ciencia cierta si ha sido o no relevado de la carga de la prueba, pues ello queda en la discrecionalidad del juez que «puede» (no debe) extraer de la conducta omisiva (o elusiva) del demandado la consecuencia de considerar «pacífico» el hecho. Con todo, la disposición del art. 442 CPC muestra toda la severidad de ese Código para con las partes (esta vez, la demandada): o aprovecha esa única oportunidad que tiene para cuestionar expresamente los hechos alegados por el demandante o ya no tendrá nunca más la oportunidad de hacerlo. Luego será el «sabio» juez quien extraerá (en la sentencia) las consecuencias del comportamiento del demandado. Es evidente que con esta «carga» puesta sobre las espaldas del demandado se está privilegiando la simplificaciones procesal, sacrificando no solo su derecho de defensa (que la Constitución asegura «a todos», sea cual fuere el estado del proceso), sino también la certeza que es la base de la garantía constitucional del debido proceso. 8. Reflexiones conclusivas Decía Giannozzi que “los institutos de la perención, de la contumacia, de la caducidad, de la extinción, que aún hoy concurren para gobernar, si bien con una variedad de estructura y de efectos, los modernos instrumentos procesales, postulan necesariamente el contraste entre poderes de las partes y poderes del juez. Allí donde estos últimos prevalecen tendremos un proceso de tipo inquisitorio en el cual la inactividad de las partes será tratada con rígida sanción; allí donde sean los primeros en prevalecer, la inactividad de las partes será anchamente tolerada en el proceso y sus efectos no podrán precisamente encuadrarse en el concepto de sanción. La inactividad—nacida como reacción a la imposición de una actividad— asume en la historia de los institutos procesales proporciones y contornos, actitudes y consecuencias, que están en relación directa con el impulso de actividad desatado por la mayor o menor potestad del juez, del más o menos marcado carácter autoritario, asumido en una época determinada por un determinado ordenamiento procesal”10. Con el CPC de 1993 nosotros pasamos de un sistema procesal sumamente tolerante para con las partes, que buscaba que se llegara a la solución de la controversia civil en base la prueba de aquellos hechos que no hubieran sido expresamente aceptados por la parte demandada, a uno que, por el contrario, le impone a ésta el tomar posición sobre cada uno de los hechos, con la consecuencia que el hecho no expresamente 10

mías).

GIANNOZZI, La contumacia nel processo civile, Giuffré, Milano, 1963, p. 35 y s. (cursivas

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cuestionado se considera (rectius, puede ser considerado) “pacífico” (o sea admitido). En esa misma lógica la rebeldía, entendida como la no contestación de la demanda (o sea una inactividad), produce el efecto de tener por ciertos los hechos afirmados por el demandante. Con ello nuestro legislador mostró toda su severidad hacia con las partes, extrayendo consecuencias excesivamente negativas para el sujeto inactivo. Naturalmente, como “paliativo” a este régimen feroz, le dio el poder discrecional al juez de dejar de lado las consecuencias negativas de la inactividad. Es decir, autoritarismo puro.

RENUNCIA Y ALEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN ENTRE EL CÓDIGO CIVIL Y EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

SUMARIO: 1. Premisa.— 2. Imperatividad de la normas sobre la prescripción.— 3. Sigue. Ámbito de la imperatividad.— 4. La ratio de la imperatividad de las normas sobre la prescripción y el interés tutelado.— 5. La “renuncia a la prescripción ya ganada” como abdicación del perfeccionamiento del fenómeno prescriptivo.— 6. Renuncia expresa y tácita. Sus consecuencias.— 7. La no alegación de la prescripción en juicio.— 8. Los límites a la posibilidad de renunciar y su ineficacia frente a determinados terceros.— 9. Perfeccionamiento de la prescripción.—10. ¿”Procesalidad” de la prescripción?— 11. El dónde, el cómo y el cuándo de la alegación de querer valerse de la prescripción. La preclusión feroz del CPC de 1993.— 12. Prescripción y cosa juzgada.— 13. La oposición de la prescripción por parte de terceros.— 14. La alegación de valerse de la prescripción en “vía de acción”. Reflexiones finales.

1. Premisa La idea que parece presidir a la disciplina de la prescripción contenida en el Código Civil es que los intereses tutelados por el ordenamiento no lo sean (como regla) eternamente, por cuanto todo en esta vida (hasta las relaciones jurídicas) debe tener un inicio, una evolución y un fin. De allí que no sorprende que el art. 1989 CC, siguiendo una muy larga tradición, haya establecido que objeto de la extinción por prescripción sea la “acción”1 y 1

Aunque parezca lo contrario, el CC no distingue entre derecho y acción, sino que la acción viene concebida «a lo antiguo», vale decir, como que «la acción, o derecho de hacer valer el derecho, no es más que el derecho mismo hecho valer; el derecho en un nuevo aspecto o en una nueva fase, pasado del estado de reposo al estado de combate», en cuanto si «cada acción presupone un derecho», «no hay acción sin derecho», pero sí puede haber «derecho sin acción» (así, antes de su «conversión» al «dualismo», CHIOVENDA, Azione, (1901), en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937), III, al cuidado de Proto Pisani, Giuffrè, Milano, 1993, pp. 5,12 y 13). Ello es fácilmente apreciable en el catálogo de plazos del art. 2001 CC, en donde se distinguen (bien o mal) los plazos de las “acciones” en atención a las diversas situaciones jurídicas sustanciales. Cuando nuestro CC dice que “se extingue la acción, pero no el derecho mismo”, lo hace simplemente para justificar lo dispuesto en el art. 1275 CC que establece que “no hay repetición de lo pagado en virtud de una deuda prescrita”, vale decir, como sostén de que tras la prescripción, el acreedor pese a no poder ya (exitosamente) requerir la satisfacción de su derecho, conserva su derecho de crédito, de allí que si se le paga tiene el derecho de no restituir lo que le fue pagado. Pero es evidente que el CC parte de la premisa de que la “acción” es un elemento del “derecho” (que presupone existente) y en ningún caso está pensando que se extinguiría la “acción” exista o no (en el concreto) el “derecho”. La referencia a la “acción” como objeto de “extinción”, sin embargo, aparte de todo el enredo terminológico que conlleva, impide, por un lado, reconducir a unidad el fenómeno prescriptorio de las obligaciones (y de ciertos derechos potestativos) y de los derechos reales in re aliena y, por el otro, tomar en cuenta el papel que tiene el sujeto pasivo de la relación jurídica en la formación y perfeccionamiento del fenómeno (cuyo interés es, como lo diremos en el texto, en

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no el derecho2 o, más en general, la relación jurídica sustancial3, queriéndose —quizá— evidenciar que el fenómeno prescriptorio opera, en definitiva, privando de concreta “tutelabilidad” (o sea de protección) a las situaciones jurídicas subjetivas sustanciales que han permanecido inactuadas durante un determinado período de tiempo. Ahora bien, el que el propio ordenamiento, a un cierto momento, pueda privar de “tutelabilidad” (o sea de protección) a los intereses que él mismo tutela, se suele justificar invocando el “interés público” a la certeza de las relaciones jurídicas, en el sentido de que si una relación jurídica permanece inactuada durante un determinado período de tiempo bueno es (para todos4) que simplemente se extinga, o que —como lo definitiva, el tutelado con la prescripción), en cuanto toda la atención se fija sobre el titular de la “acción” (o sea del “derecho”). Esta visión «unilateral» a la que nos conduce el art. 1989 CC (por lo demás centrada en los derechos de obligación) es la usualmente acogida por la jurisprudencia. Así, p. ej., en la Cas. N° 991-2000/Camaná, del 28 de agosto del 2002, publicada en El Peruano, 2 de diciembre del 2003, se señala que «la prescripción de la acción se sustenta en la inactividad del acreedor, el mismo que no puede prolongar indefinidamente su falta de accionar, lo que motivaría una situación jurídica que podría no llegar a tener certeza nunca». 2

Señalan AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, en Commentario del Codice Civile al cuidado de Scialoja-Branca, Libro VI. Della Tutela dei Diritti, Zanichelli-Foro Italiano, Bologna-Roma, 1953, p. 543, que el que se considere que objeto de la prescripción sea el derecho o la acción es un «problema más teórico que práctico, por cuanto si la prescripción extingue el derecho subjetivo cae consecuentemente la acción, tanto si ésta se considere, según las viejas concepciones, un elemento o una particular actitud del mismo derecho subjetivo, como si se la considere en cambio, según difundidas teorías procesales, un derecho autónomo (...). Bajo este aspecto puede ser indiferente hablar de prescripción de la acción en lugar que del derecho». Naturalmente, nosotros hemos hecho la (absurda) distinción de que el prescripción extingue la acción más no el derecho, tal como indicado en la nota anterior, para justificar el art. 1275 CC. (cfr., p. ej. RUBIO CORREA, Prescripción y caducidad. La extinción de las acciones y derechos en el Código Civil, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1989, p. 27 y s.). Para una reciente (re)adhesión a la tesis de que la prescripción afecta a la “acción” (o sea que opera en el plano procesal y no en el sustancial) cfr., en síntesis de su tesis, PANZA, voz Prescrizione, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, XVI, UTET, Torino, 1996, p. 226 y ss. 3

Que la prescripción recaiga sobre la entera relación jurídica y no sólo sobre su lado activo, cfr. GRASSO (BIAGIO), voz Prescrizione (diritto privato), en Enciclopedia del diritto, Vol. XXXV, Giuffrè, Milano, 1986, p. 56 y ss. 4

AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 543 señalan que fundamento del instituto es «la insuprimible exigencia social de asegurar la certeza en las relaciones jurídicas». En cambio SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, Jovene, Napoli, 1954, p.97, indica que su fundamento está en la «adecuación de la situación de derecho a la situación de hecho». Y así se podrían citar todas las diversas opiniones al respecto. Ello es un signo de la «incertidumbre» en la que está sumido nuestro instituto. Como bien lo señala TROISI, La prescrizione come procedimento, ESI, Napoli,

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deja entrever nuestro CC al discurrir de “acción”— las situaciones subjetivas de ellas nacientes no sean ya (entera y coactivamente) “tutelables”. 2. Imperatividad de la normas sobre la prescripción Ergo, tras la disciplina legal de la prescripción habrían razones de “interés público” y justamente estas “razones” parecerían ser las que inspiran el art. 1990 CC que establece, por un lado, la irrenunciabilidad del “derecho de prescribir” (rectius, ineficacia jurídica de la renuncia preventiva) y, por el otro, la nulidad de cualquier pacto enderezado a “impedir los efectos de la prescripción”, dos proposiciones que se resumen en una: la imperatividad de la regulación legal de la prescripción5. Pero para entender el ámbito de lo “inderogable” es preciso tener en cuenta que la prescripción es un fenómeno jurídico complejo6, en el sentido de que para que opere se requiere de la concurrencia de un conjunto de elementos, deducibles de la ley, los cuales una vez verificados, producirán recién el efecto legal: el (correcta o incorrectamente) indicado en el art. 1989 CC.

1980, p. 12 y s., «Parece casi una ironía del destino el hecho de que un instituto destinado, según la opinión dominante, a garantizar la certeza del derecho sea él mismo fuente de profundas incertidumbres: cada aspecto significativo suyo —inherente tanto a la naturaleza, a su estructura como a su función— es controvertido, desde la calificación hasta el fundamento, desde el objeto hasta el contenido, desde los efectos hasta la operatividad de los mismos”. 5

Sobre la imperatividad de las normas sobre la prescripción cfr.: AZZARITI, - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 571 y ss.; BRECCIA– BIGLIAZZI GERI– NATOLI - BUSNELLI, Derecho Civil, T.I, Vol. 1, Universidad del Externado de Colombia, 1992, p. 498 y ss.; CIMMA, Prescrizione e decadenza, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, XVI, UTET, Torino, 1996, p. 243; FERRUCCI, Della Prescrizione e della decadenza, en Commentario del codice civile. Libro VI. Della tutela dei diritti, UTET, Torino, 1964, p. 400 y ss.; GRASSO, voz Prescrizione (diritto privato), cit, p. 56 y passim; PANZA, voz Prescrizione, cit., p. 241 y ss.; RUBIO CORREA, Prescripción y caducidad. La extinción de las acciones y derechos en el Código Civil, cit., p. 30 y ss.; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit. p.103 y s.; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. 3 (10), Depalma, Buenos Aires, 1959, p. 207 y ss.; TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Giuffrè, Milano, p. 608; TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., passim, pero especialmente p. 84-93; VIDAL RAMIREZ, Prescripción extintiva y caducidad, 4ª ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 107-111; VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario dirigido por Schlesinger, Giuffrè, Milano, 1990, p. 177. 6

La doctrina italiana suele discurrir de la prescripción como “fattispecie complessa a formazione successiva”, tan compleja que TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., ha visto en ella un “procedimiento”, articulada, como todo procedimiento, en “fases” (así: fase preliminar, fase constitutiva y fase integrativa de la eficacia).

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En tal sentido, en el fenómeno prescriptivo son identificables al menos dos “fases” muy marcadas: a)

Una, que podemos llamar “preliminar”, que va desde el surgimiento de la relación jurídica (y de las consecuentes situaciones jurídicas subjetivas: activas o de ventaja, y pasivas o de desventaja) hasta el vencimiento del período de tiempo señalado por la ley. Una fase marcada por la no actuación de la relación, que provoca una situación modificativa7 de aquella (eficazmente llamada por TROISI de mera “prescriptibilidad”8) en la que la situación subjetiva activa pasa de la plena “tutelabilidad” a una “atenuada”, pues surge en el sujeto pasivo de la relación (prescribiente o, también, en quienes tengan legítimo interés) una situación de ventaja (poder-carga) de completar con su actuar el fenómeno prescriptorio; y

b)

una segunda que podemos llamar “constitutiva” en la que el fenómeno prescriptorio se perfecciona por el actuar de quién se beneficia con él, pasándose así de la mera “prescriptibilidad” (modificativa) a la “prescripción” (extintiva) propiamente dicha, con la consiguiente “liberación” del sujeto pasivo de la relación.

3. Sigue. Ámbito de la imperatividad Teniendo en cuenta estas dos “fases” del fenómeno prescriptivo, lo inderogable por acto unilateral (la “renuncia”) o por acuerdo entre las partes serían aquellas normas que regulan el fenómeno desde su dies a quo (art. 1993 CC) hasta su dies ad quem legal (art. 2002 CC), incluyendo obviamente las normas relativas a los plazos mismos (art. 2001 CC), de aquellas relativas a todos los eventos que pueden determinar que tal plazo se suspenda (art. 1994 CC) o se interrumpa (art.1996-1997 CC), así como en cuanto al momento de reanudación (art. 1995 CC) o de reinicio del decurso del plazo (art. 1998 CC). Así en la “fase preliminar” no sería jurídicamente eficaz no sólo la renuncia in toto a beneficiarse en el futuro de la prescripción, sino además, una declaración (unilateral o pacticia) que estableciera que no operan determinados supuestos de 7

PERLINGERI-MINERVINI, Istituzioni di diritto civile, 2ª ed., ESI, Napoli, 2003, p. 188, discurren de “situación modificativa”. 8

TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 109 y ss, que la concibe como una “mera disminución de tutela de los intereses regulados en la relación”.

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suspensión o de interrupción del plazo mismo, o, el supuesto obvio (impedido expresamente por el art. 2000 CC) de establecimiento de plazos convencionales de prescripción (abreviándolos o alargándolos). En suma, lo que el art. 1990 CC (al igual que el art. 2000 CC) proscribe es la posibilidad de una prescripción convencional que se superponga a la regulación legal. 4. La ratio de la imperatividad de las normas sobre la prescripción y el interés tutelado Colocada cronológica y lógicamente la previsión del art. 1990 CC dentro de la “fase preliminar” de nuestro fenómeno, es fácil encontrar su ratio: mientras esta fase no haya concluido, la ley no quiere que a través de una disciplina pacticia o de una (por lo general impuesta) renuncia, se “impida” que ésta llegue a su conclusión. Y no lo quiere por la misma razón por la cual establece normas imperativas en el ámbito del derecho privado (p.e. en lo relativo al derecho a provocar la anulación de un acto jurídico, o la resolución del contrato, o el reequilibrio entre las prestaciones en los supuestos de una sobrevenida excesiva onerosidad de las prestaciones, o en cuanto al derecho a la rescisión del contrato en el supuesto de lesión): para prevenir, que el pacto (o la imposición de una renuncia) se transforme en un instrumento de abuso para la parte más débil de la relación. Pero justamente el que nuestra ley sancione con la nulidad a aquél pacto “impeditivo” de los efectos de la prescripción pone en evidencia el interés tutelado por nuestro instituto: no tutela de un (abstracto) “interés público” a la certeza de las relaciones jurídicas, sino, como ha sido evidenciado9, en tutela de un (concreto) interés individual: el interés de aquél que en eficaz —aunque técnicamente quizá no muy correcta— expresión de nuestra ley tendría el “derecho (¿potestativo?) de prescribir”, o sea de aquél que (en su momento y si querrá) podrá aventajarse del “efecto de la prescripción” o sea del efecto extintivo (o, si se quiere “liberatorio”10). Ergo, el art. 1990 CC contiene una norma de “protección”, en consecuencia de la cual cualquier renuncia preventiva (o sea anterior al vencimiento del plazo legalmente establecido) por parte del sujeto que por ley puede aventajarse con la prescripción o 9

Cfr.VITUCCI, La prescrizione, cit., p. 178 y ss. Para quien el interés protegido por la inderogabilidad de las normas sobre la prescripción “es un interés estrictamente individual” : el del prescribiente. 10

Sobre el “derecho de prescribir” como “derecho a la liberación”, cfr. MESSINEO, Variazioni sul concetto di “rinunzia alla prescrizione” (art. 2937, comma 1°, c.c.), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1957, p. 505 y ss.

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cualquier pacto tendiente a impedir la adquisición de tal “ventaja”, resultará del todo ineficaz y, como consecuencia, funcionará la regulación legal. 5. La “renuncia a la prescripción ya ganada” como abdicación del perfeccionamiento del fenómeno prescriptivo Si se tiene presente cuál es el interés tutelado con la imperatividad de las normas relativas a la “fase preliminar” del fenómeno prescriptivo, será más fácil entender cómo así ex art. 1991 CC, una vez vencido el plazo, aquél que podría aventajarse con la prescripción puede ya (del todo libremente) renunciar a tal ventaja11. Ahora bien, parecería una antinomia que antes del vencimiento del plazo legal de prescripción no sea posible renunciar, y, en cambio, una vez vencido sí se pueda. Para justificar la (aparente) contradicción, los que consideran que la prescripción se funda en el “interés público” (o también “social”) a la certidumbre de las relaciones jurídicas, suelen razonar así: durante el período de maduración de la prescripción (nuestra “fase preliminar”) existe ese interés público, pero luego, una vez vencido el plazo, el interés “público” muta a mero “interés privado” (o “individual”), por lo cual el que podría beneficiarse con la prescripción puede ahora sí disponer libremente del “efecto de la prescripción”. En realidad justificar la posibilidad de la renuncia una vez “ganada” la prescripción con una “mutación” o “degradación” del interés en juego (de público a privado) suena bastante artificioso, máxime si consideramos que tanto “interés público” a la certeza de las relaciones jurídicas inactuadas durante un determinado período de tiempo habría antes como después del vencimiento del plazo legal12. El interés 11

Sobre la renuncia a la prescripción “ya ganada”, cfr.: AZZARITI- SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 572 y ss.; BRECCIA– BIGLIAZZI GERI– NATOLI - BUSNELLI, , Derecho Civil, T.I, Vol. 1, cit., p. 502 y ss; CIMMA, Prescrizione e decadenza, cit., p. 245; FERRUCCI, Della Prescrizione e della decadenza, en Commentario del codice civile. Libro VI, Della tutela dei diritti, cit., p. 400 y ss.; GRASSO, voz Prescrizione (diritto privato), cit. p. 56 y passim; MESSINEO, Variazioni sul concetto di «rinunzia alla prescrizione», cit., p. 505 y ss.; PANZA, voz Prescrizione, cit., p. 237 y s.; ROSELLI -VITUCCI, La prescrizione e la decadenza, en Trattato di diritto privato dirigido por Rescigno, Vol. 20, T. 2, p. 375 y ss.; RUBIO CORREA, Prescripción y caducidad. La extinción de las acciones y derechos en el Código Civil, cit., p. 30 y ss.; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile , cit., p. 104.; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. 3 (10), cit., p. 189 y ss.; TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., passim; VIDAL RAMIREZ, Prescripción extintiva y caducidad, cit., p. 111 y ss.; VITUCCI, voz Prescrizione. Diritto civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, Vol. XXIV, cit. p. 3 y ss.; VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario dirigido por Schlesinger, cit., 1990, p. 187 y ss. 12

Lo evidencia VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario dirigido por Schlesinger, cit., p. 182 y s.

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protegido, antes o después de vencido el plazo, es siempre el mismo, solo que “antes” el “interés de la ley” está en que no se retuerza la posibilidad misma del fenómeno prescriptorio, mientras que “después”, a condiciones dadas, la propia ley deja en la disponibilidad del sujeto beneficiario el que la prescripción opere o no. La llamada “renuncia a la prescripción ya ganada” implica una conducta abdicativa del beneficio que la ley quiere darle al sujeto pasivo de la relación jurídica. En sustancia, que pese a darse todos los elementos para que pueda producirse el fenómeno prescriptorio, éste no se complete justamente porque quienes podrían completarlo no lo hacen y más bien ponen en acto un comportamiento de signo opuesto. 6. Renuncia expresa y tácita. Sus consecuencias El art. 1991 CC señala que tal comportamiento abdicativo puede manifestarse en forma expresa o tácita. Ciertamente sobre la “renuncia expresa”, como acto unilateral abdicativo, hay poco que decir: el que puede beneficiarse de la prescripción “declara” que no desea valerse de ella. La ley no exige ninguna forma específica por lo cual será válida cualquiera que se emplee. Siendo así, de ser necesaria la prueba de la existencia de la renuncia (p.e. frente al planteamiento en juicio de la excepción de prescripción por parte del demandado, el actor sostenga que hubo renuncia a la misma) serán utilizables todos los medios de prueba pertinentes, sin limitación. Sobre la capacidad para renunciar el CC vigente no ha reproducido la disposición del art. 1150 del CC de 1936 en el sentido de que para renunciar se requería contar con “capacidad para obligarse”. Naturalmente, siendo la renuncia un acto de disposición de una “ventaja” es por demás obvio que se requiere de capacidad para obrar (“de ejercicio”, en la terminología del CC). Mucho más complejo es determinar los supuestos de renuncia tácita, o sea aquellos que se manifiestan por la ejecución de un acto incompatible con “la voluntad” de favorecerse de ella. Tradicionalmente se ha considerado al pago como paradigma de la llamada renuncia tácita. Buena muestra de ello es que el art.1151 del CC de 1936 indicaba como supuesto en el cual se “entendía” renunciada la prescripción el del pago “total” de la deuda. Sin embargo, es discutible la utilidad práctica de considerar al pago “total” como supuesto de renuncia tácita. Y ello porque el pago post vencimiento del plazo legal es un pago a secas, extintivo de la relación obligatoria y como tal sujeto a las reglas propias del mismo. Lo relevante de establecer cuál comportamiento es incompatible con

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la voluntad de favorecerse de la prescripción, es que aquél haga pensar al acreedor que pueda intentar (con éxito) la satisfacción de su derecho. Ello no ocurre cuando se ha extinguido la obligación como efecto del cumplimiento íntegro de la prestación debida, pues el acreedor ya está satisfecho en su interés y el deudor liberado del vínculo13. Y lo propio debería considerarse frente a cualquier otro evento extintivo (en particular si es satisfactivo) de la relación obligatoria acaecido post vencimiento del plazo legal de prescripción. Contrariamente, siempre en el ámbito de las obligaciones, puede ser considerado un comportamiento que implique una renuncia a “favorecerse” de la prescripción el pago parcial14, el pedido del deudor de aplazamiento, la inclusión del crédito en la solicitud del deudor de apertura del procedimiento concursal, un mero ofrecimiento de pago (judicial o extrajudicial) no seguido de consignación liberatoria, etc. Como fuere, lo importante es que como consecuencia del comportamiento del prescribiente quede evidenciada la vitalidad de la relación jurídica, a tal grado que el titular del derecho pueda del todo legítimamente pensar que al pretender la satisfacción de su interés la prescripción no será alegada y justamente, de ocurrir ello en el proceso, podrá oponer la (“contra-excepción” de) renuncia. Se discute si tras la renuncia (expresa o tácita que sea) comience a correr un nuevo plazo de prescripción. Yo creo que la respuesta deba ser positiva, pues lo contrario haría que la relación jurídica se volviera “eterna”15. 7. La no alegación de la prescripción en juicio Mayor problema se presenta cuando se quiera deducir del comportamiento procesal del prescribiente un supuesto de renuncia tácita. En particular hay que preguntarse si comportamientos procesales tales como el allanamiento ex art. 330 CPC o la no contestación de la demanda con el consiguiente efecto de tener por ciertos los hechos expuestos en ella ex art. 461 CPC, impliquen o no una renuncia tácita a valerse de la prescripción. En principio, me parece que la respuesta deba ser positiva, y ello en atención a que tanto el allanamiento como la no contestación 13

Cfr. TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 113 y ss.

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Sobre el pago parcial, cfr. DI PAOLA, Brevi note in tema di pagamento parziale del debito prescritto e di rinuncia tacita alla prescrizione, en Rivista del diritto commerciale, 2000, p. 143 y ss. 15

En ese sentido, AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 2937, nota 1.

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son comportamientos voluntarios (uno explícito, el otro omisivo) de “no resistencia” a la pretensión actora que conducen a la emisión de una sentencia estimatoria de la demanda. La consecuencia es que tras el allanamiento o la declaración de rebeldía del demandado, habrá irreversiblemente precluido la posibilidad de completar el fenómeno prescriptorio. Mucho más problemático es ver hoy en el no planteamiento de la específica excepción de prescripción un tácito comportamiento abdicativo de “valerse de la prescripción”. Y ello pese a que la no alegación de la prescripción en juicio (al igual que el pago “total”) es por lo común indicado como uno de los tradicionales supuestos de renuncia “tácita”. Sin embargo, dado que nuestra actual regulación procesal ha hecho caer a la excepción de prescripción (art. 446 inc. 12 CPC) dentro de su feroz régimen de preclusiones16, su no alegación en el momento previsto por la ley procesal no creo que responda siempre a una real voluntad abdicativa del prescribiente y más bien puede constituir una impuesta (y del todo contraproducente) forma de volver inoperante al fenómeno prescriptorio mismo. 8. Los límites a la posibilidad de renunciar y su ineficacia frente a determinados terceros Ahora bien, la posibilidad de una válida renuncia a la alegación de la prescripción (o sea una renuncia al perfeccionamiento del fenómeno extintivo) encuentra algunos límites, en particular cuando esa renuncia pueda afectar intereses de otros sujetos. Así, pese a que el CC vigente no ha reproducido la disposición del art. 1152 del CC de 1936 que habilitaba a los terceros que tuvieran interés en el perfeccionamiento de la prescripción a “oponerla” aunque el deudor no la hubiera opuesto o hubiere renunciado a ella (con lo cual se dejaba inferir que tal renuncia era ineficaz frente a determinados terceros), existen disposiciones específicas del CC que hacen inferir que la renuncia (expresa o tácita) por parte del prescribiente es ineficaz frente a determinados sujetos.

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Sobre el feroz régimen de preclusiones de alegación y de prueba, cfr., si se quiere, mi Prueba y preclusión. Reflexiones sobre la constitucionalidad del Proceso Civil peruano, en Ius et veritas, Año XII, N° 23, 2001, p. 72 y ss (ahora en Problemas del proceso civil, Jurista editores, Lima, 2003, p. 51 y ss.), así como mi Las preclusiones probatorias en el proceso civil: lugares comunes y paradojas, en Cathedra. Espíritu del derecho, N° 12, 2006, p. 13 y ss.

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Tal es el caso de los codeudores solidarios (art. 1198 CC) y de los codeudores en las obligaciones indivisibles (art. 1181 CC). Es así que en ambos casos la renuncia a la prescripción del codeudor “no surte efectos respecto de los demás”, los que podrían hacer valer la prescripción en su favor, perdiendo incluso el deudor el derecho de repetir “contra los codeudores liberados por la prescripción”. Igualmente, es el caso del fiador, que podría oponer (de ser demandado) del todo válidamente la excepción de prescripción aunque el deudor hubiera renunciado a la misma (art. 1885). Más discutible, dada la lagunosidad de la disciplina, es que lo propio pueda ocurrir en el supuesto del tercero propietario de los bienes hipotecados o del tercero propietario de los bienes dados en «garantía mobiliaria» (según la ahora larga denominación de la vieja «prenda», dada por la Ley 28677), aunque en mi concepto la respuesta debe ser positiva17. 9. Perfeccionamiento de la prescripción El que el juez ex art. 1992 CC no pueda “fundar sus fallos” en la prescripción que no ha sido alegada es el mejor indicio de que el fenómeno prescriptivo —a diferencia de la caducidad18— no se consuma al vencimiento del plazo fijado en la ley (art. 2002 CC) 19, pues si así fuera no se ve cómo así aquél podría emitir una sentencia que prescindiera de considerar que el actor carece del derecho de “perseguir en juicio aquello que se le debe” (noción civilista de “acción”) o de actualidad en su “interés para obrar” o de falta de “voluntad de la ley” (para quienes consideran que con la prescripción está en juego una “condición de la acción”), vale decir, que pueda emitir

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Cabe señalar que por lo que atañe a la “neo” garantía mobiliaria regulada por la Ley 28677, el tercero propietario de los bienes se encontrará en una situación bastante dificultosa pues según el art. 47.5 lo único que podría evitar su venta extrajudicial será el pago, y “cualquier controversia respecto del monto o de la extensión de alguno de los gravámenes, será resuelta por el Juez Especializado en lo Civil, en vía sumarísima (...), sin suspenderse la venta del bien mueble (...), bajo responsabilidad”, por lo cual de haberse producido la renuncia a la prescripción por parte del deudor (sin que haya pagado), el tercero no tendrá modo de oponer eficazmente la prescripción de la obligación y evitar así la “venta” del bien. 18

Sobre las diferencias entre prescripción y caducidad, en particular en atención a los intereses tutelados, cfr. mi «Prescripción» y Código Procesal Constitucional (Los mecanismos constitucionales de protección entre las garras del tiempo), en Proceso y Justicia. Revista de derecho procesal, N° 5, 2005, p. 35 y ss. 19

Señalan AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 577, que «La prescripción no funciona de manera automática. Ella produce sus efectos solamente si se hace valer por el interesado. Pero una vez que el interesado se opone, ella opera desde el momento en el cual se cumplió el plazo prescripcional, de forma que el derecho afectado por prescripción se extingue desde tal fecha».

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una sentencia con prescindencia de una circunstancia que está palmariamente bajo sus ojos. En realidad, y como ya señalado la alegación de (querer valerse de) la prescripción (en principio, por parte del prescribiente) es el elemento final constitutivo de la prescripción, cuya ausencia determina que el fenómeno no se perfeccione, por lo cual, mal podría el juez tomar en cuenta un evento extintivo no perfeccionado20. 10. ¿“Procesalidad” de la prescripción? Así pues, para que se produzca el efecto final (extintivo) se precisa que aquel que se puede beneficiar con la prescripción manifieste su voluntad de favorecerse con ella. Ahora, debido a que tal manifestación (por lo común) ocurre en el proceso a través de la correspondiente excepción, algunos piensan que la prescripción es, en estricto, un fenómeno procesal21. 20

Sobre el álgido problema del momento del perfeccionamiento de la prescripción y la excepción respectiva cfr.: ALLORIO, El ordenamiento jurídico en el prisma de la declaración judicial, Ejea, Buenos Aires, 1958, p. 218; AZZARITI - SCARPELLO, Prescrizione e decadenza, cit., p. 577 y ss.; BRECCIA– BIGLIAZZI GERI– NATOLI- BUSNELLI, Derecho Civil, T.I, Vol. 1, cit., p. 500 y ss.; CIMMA, Prescrizione e decadenza, cit., p. 245.; CUEVA GARCÍA, Indagaciones heréticas en torno a la prescripción extintiva, en Ius et veritas, N° 21, p. 91 y ss.; FERRUCCI, Della Prescrizione e della decadenza, en Commentario del codice civile. Libro VI, Della tutela dei diritti, cit., p. 408 y ss.; GRASSO, voz Prescrizione (diritto privato), cit., p. 56 y passim.; GRASSO (EDOARDO), La pronuncia d’ufficio. I. La pronuncia di merito, Giuffrè, Milano, 1967, p. 292 y ss.; PANZA, voz Prescrizione, cit., p. 236 y ss.; RUBIO CORREA, Prescripción y caducidad. La extinción de las acciones y derechos en el Código Civil, cit., p. 36 y ss.; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile , cit., p. 103; SPOTA, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Vol. 3 (10), cit., p. 214 y ss. ; TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 185 y ss.; VIDAL RAMIREZ, Prescripción extintiva y caducidad, cit., p. 113 y ss.; VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario dirigido por Schlesinger, cit., p. 208 y ss. 21

Así, entre nosotros MONROY GÁLVEZ, Algunas interrogantes sobre el Código Procesal Civil peruano, en La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 608, partiendo de la premisa de que “los derechos caducan y las pretensiones prescriben”, llega a la sabia “conclusión” de que “pretensión (sic) extintiva tiene que estar íntegramente en el Código Procesal, en tanto es una institución procesal”. Sería interesante ver cómo quedarían en un código procesal las normas sobre la suspensión o la interrupción del plazo prescriptorio (que dicho sea de paso “corre” todo fuera del proceso, tanto que la notificación de la demanda lo interrumpe). Francamente, como lo digo en el texto, no me lo imagino. Probablemente la mayor demostración de que la prescripción es (en el Perú) fenómeno sustancial y no procesal esté en el art. 2099 del CC que establece que “la prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley que regula la obligación que va a extinguirse”: ergo, la ley aplicable es la de la relación sustancial, y no la lex fori (o sea la ley del lugar del proceso), como ocurriría si fuera un fenómeno procesal (lo propio se desprende del el art. 2091 CC). Lo evidenciaba

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Ello no parece ser correcto, máxime si se piensa que todo el conjunto de elementos que integran (lo que hemos llamado) la “fase preliminar” del fenómeno prescriptorio ocurren a nivel extrajudicial, vale decir, antes y fuera del proceso. En realidad, la prescripción es tan procesal como cualquier otro evento extintivo sustancial que se introduzca al proceso, solo que su modo de operar es tan particular que la hace prácticamente única. En efecto, lo que hace a la prescripción del todo particular (un cierto símil existe con la compensación ex art. 1288 CC) es que su alegación no lo es respecto de un hecho (extintivo) acaecido con anterioridad al proceso (como podría ser el pago, la novación, la condonación, etc.), sino que aquella es en sí misma fuente del efecto extintivo, vale decir, que es el modo usual de ejercicio del poder de provocar la consumación del fenómeno prescriptorio, circunstancia ésta que por sí sola no la convierte en un fenómeno procesal, sino más bien en un fenómeno sustancial que se perfecciona (repito, por lo común) a nivel procesal. 11. El dónde, el cómo y el cuándo de la alegación de querer valerse de la prescripción. La preclusión feroz del CPC de 1993 Ahora bien, el problema comienza cuando uno se pregunta el dónde, el cómo y el cuándo se debe producir la alegación de querer valerse de la prescripción. La respuesta parece obvia: el dónde es en el proceso, el cómo es a través de la específica excepción de prescripción y el cuándo es el momento establecido en la normativa procesal. Sin embargo, en cuanto al “dónde”, hay quienes (y yo me enlisto entre ellos) consideran que no necesariamente la prescripción debe ser alegada en el proceso, sino que ésta pueda perfeccionarse extrajudicialmente con un acto que manifieste esa intención del sujeto interesado en perfeccionar el evento extintivo (tal como, se me permita el símil, la resolución extrajudicial de un contrato)22. hace muchos años ya HEINITZ, I limiti oggettivi della cosa giudicata, Cedam, Padova, 1937, p. 218, nota 4. Ahora, la visión “procesal” de la prescripción es fuente mayúscula de problemas, en particular a nivel de casación, en donde se vive en la eterna duda de si sus normas reguladoras son sustanciales o procesales. Cfr., al respecto mi, La prescripción «entrampada» entre las normas del Código Procesal Civil, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 61, octubre 2003, p. 107 y ss. 22

Así TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 202 y s. En el mismo sentido PROTO PISANI, La tutela c.d. costitutiva, en Le tutele giurisdizionali dei diritti, Jovene, Napoli, 2003, p. 205, nota 19, quien señala que “la excepción en sentido estricto es el poder procesal a través del cual se hacen valer en juicio la relevancia jurídica de un hecho modificativo, impeditivo o extintivo subordinada al ejercicio de un poder sustancial de parte: poder sustancial que puede ser ejercitado

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Pero sin duda el mayor problema lo presenta el cómo y el cuándo se pueda perfeccionar nuestro fenómeno dentro del proceso. Y es un grave problema desde que entró en vigencia el Código Procesal Civil de 1993. En efecto, el CPC de 1993 establece que la excepción de prescripción debe ser planteada (al igual que las otras del art. 446) “dentro del plazo previsto en cada procedimiento” (art. 447) y que una vez vencido ese plazo todos los hechos que configuran excepciones “no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones” (art. 454) o sea zanja una preclusión de alegación en virtud de la cual pasado el “momento” previsto por la ley procesal, ésta no podrá ser alegada nunca más (y como tal nuestro fenómeno no podrá ya más perfeccionarse). Ello hoy nos parece del todo normal. Sin embargo, no siempre fue así. En efecto, en nuestro primer código procesal, o sea el Código de Enjuiciamientos en materia civil de 1852, siguiendo la línea del derecho común, colocaba a nuestra prescripción entre las lista de “las más comunes” excepciones perentorias (art. 619)23, las que debían ser propuestas por el demandado al contestar la demanda y se resolvían en la sentencia. En dicho Código, es bueno precisarlo, estaba clara la contraposición entre excepciones “dilatorias” y las “perentorias”, en cuanto las primeras tenían por objeto sólo “suspender o dilatar el curso del litigio” mientras en las que las segundas lo era “extinguir el juicio o acción” (temporal o definitivamente). El Código de 1912 trató de simplificar el tratamiento de las excepciones haciendo mención sólo a las dilatorias, las que quedaron reducidas a la alegación de la incompetencia, pleito pendiente, falta de personería, inoficiosidad da la demanda, naturaleza de juicio, transacción y cosa juzgada, sin mencionar, por cierto, a nuestra prescripción. Lo que parecía claro es que la referencia al carácter “dilatorio” de las mismas, era meramente procesal (o mejor procedimental): una vez propuestas, se suspendía el “juicio”, y el demandado no tenía que contestar la demanda (en ese sentido, “dilataban” el momento para contestar la demanda).

contemporáneamente con el poder procesal de excepción o bien puede ser ejercitado ya antes del proceso, en cuyo caso a través de la excepción se hará valer el acto extrajudicial de ejercicio del poder sustancial y la relevancia jurídica del relativo hecho modificativo, impeditivo o extintivo” (cursiva mía). 23

Sobre las excepciones en el Código de 1852 cfr. ALZAMORA VALDEZ, Derecho procesal civil. Teoría del proceso ordinario, 2ª ed., Lima, 1968, p. 47 y ss; FERRERO (AUGUSTO), Derecho procesal civil. Excepciones, 3ª ed., Lima, 1980, p. 55 y ss.; MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepción, en Temas de proceso civil, Lima, 1987, p. 125 y ss.

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La no inclusión de la prescripción en la lista de excepciones “dilatorias” fue, en su momento, objeto de viva crítica, en cuanto se impedía al demandado el acogerse a los beneficios de la prescripción, poniendo fin rápidamente al juicio. De allí que en el proyecto de reforma de 1949 se pretendió, sin éxito, incluir a nuestra prescripción en la lista de excepciones “dilatorias”24. En el interim sobrevino el Código civil de 1936, que colocó la regulación de la prescripción dentro la Sección Primera (De los actos jurídicos) del Libro Quinto (Del derecho de obligaciones), y, siguiendo en ello lo ya previsto en el CC de 185225, estableció, por un lado, que “el Juez no [podía] fundar sus fallos en la prescripción si no [había] sido alegada” (art. 1154), y por el otro, que ésta podía oponerse “en cualquier estado de la causa” (art. 1153). Ergo, como podía ser hecha valer “en cualquier estado de la causa”, no existía momento procesal específico para oponerla (por parte del “deudor” demandado o de cualquiera “que tenga interés en ella”: art. 1152). Y cualquier momento, era efectivamente cualquier momento: al contestar la demanda, o más allá, en segunda instancia, incluso (tema discutido y discutible) ante la Corte Suprema, o sea, en buena cuenta hasta que el proceso no hubiera concluido. Será recién en 1977 en que sobreviene la primera “gran revolución” en el tratamiento procesal de nuestra “excepción”: en efecto, mediante D.L. 21773, se colocó a la prescripción en la lista de “excepciones” (art. 312 nueva redacción, las que perdieron el calificativo de “dilatorias”, que quedó sólo en el epígrafe) y se le dio a todas las excepciones un tratamiento incidental autónomo: se podían interponer en escrito aparte, dentro de los cinco días de notificada la demanda, sustanciándose como los incidentes, sin interrumpir la tramitación del principal. Ergo, las tradicionales “dilatorias” dejaron, desde 1977, de ser “dilatorias”, pues su interposición, no “interrumpía” ya el “principal” (o sea que debía de todas maneras contestarse la demanda). Igualmente, se estableció que una vez vencido el plazo de cinco días podían ser propuestas dentro del principal, sin dar lugar a incidente y debían resolverse en la sentencia (así el art. 318, redacción D.L. 21773). Ello significa que si no se planteaban separadamente (dentro del plazo de cinco días de notificada la demanda) no había preclusión alguna: lo único que no se lograba era un pronunciamiento previo a la sentencia sobre las excepciones planteadas, por lo cual el demandado tenía que padecer todo el “juicio” antes de ver resueltas sus excepciones. Además hay que tener en cuenta que conforme al art. 1103 del viejo Código (que quedó invariado) en segunda instancia

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Sobre esas vicisitudes cfr. FERRERO, op. cit., pp. 57 y 165.

En efecto, el art. 530 del CC de 1852 disponía que “la excepción de prescripción puede oponerse en cualquier estado de la causa”.

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podían “las partes deducir excepciones no alegadas en primera instancia”. Ergo, antes del CPC de 1993, no existía respecto a nuestra excepción de prescripción ninguna preclusión, ni en primera ni en segunda instancia. Le siguió el D. Leg. 127 de 1981, que confirmando a nuestra prescripción como “excepción”, así como su tramitación incidental autónoma, agregó que “en ningún caso se podrá deducir excepciones ante la Corte Suprema” (art. 318, nuevo texto), y le dedicó unas palabras particulares a nuestra excepción. Es así que en consonancia con el art. 1153 del Código Civil de 1936 los legisladores se sintieron en la necesidad de establecer que “la excepción de prescripción [podía] ser deducida en cualquier estado de la causa” (art. 318). Además se estableció que en el supuesto en que se hubiera planteado (incidentalmente) la excepción de prescripción el juez podía “reservar su resolución para la sentencia”. Poco después sobrevino el Código Civil de 1984 el que suprimió la regla contenida en el art. 1153 del código que derogaba26, o sea el que la prescripción pudiera oponerse en “cualquier estado de la causa”. Como consecuencia, la suerte de nuestra “excepción” quedó expuesta a lo que regulara el Código procesal. Y así llegamos al CPC de 1993 que, como ya se dijo, (re)colocó entre las excepciones a nuestra prescripción. Pero a diferencia del CPC derogado (conforme al D. Leg. 127) no se le dedicó ni media palabra para diferenciarla de las demás “excepciones”. Como consecuencia, nuestra prescripción de ser una excepción, desde siempre, “privilegiadísima” —en cuanto podía ser opuesta “en cualquier estado de la causa”— terminó reducida a ser tratada de la misma forma que las demás. Ergo, hoy o se plantea nuestra “excepción” en el momento previsto por la ley procesal o no podrá plantearse nunca más. Lo cual, si se piensa resulta de lo más paradójico pues el CPC de 1993 dice ser un Código “publicístico” y sin embargo, con sus preclusiones impide que la prescripción pueda cumplir los “publicísticos” fines de

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Según lo expresa VIDAL RAMIREZ, La Prescripción extintiva y la caducidad en el Código Civil peruano, Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 113, “En cuanto a la oportunidad de oponerse la prescripción, que el Código de 1936 precisó en el art. 1153, señalando que podía oponerse en cualquier estado de la causa, como ya hemos advertido, el Anteproyecto del que fuimos autores omitió consignar norma al respecto y el Código también lo ha hecho. Según expresamos en nuestra Exposición de Motivos, estimamos conveniente excluir la norma del art. 1153 por considerarla innecesaria, por cuanto la excepción de prescripción se rige por las reglas del Código Procesal y, en consecuencia las normas que suscite el que sea deducida, no son de competencia del ordenamiento sustantivo”. En las últimas ediciones de la obra, estando ya vigente el CPC de 1993, el autor señala que dicha supresión “ha resultado acertada si se toma en consideración el ordenamiento procesal que rige desde 1993” (así en la p. 117 de la 4ª ed., que es la citada en este trabajo).

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“interés público” de dar “certeza a las relaciones jurídicas”… (e impide que los procesos puedan terminar más rápidamente…27)28. Vistas así las cosas, resulta una paradoja que el “liberal” CC de 1936 (repito, siguiendo al CC de 1852) haya establecido que la prescripción podía ser opuesta “en cualquier estado de la causa” y, en cambio, el “publicístico” (rectius, autoritario) CPC de 1993 haya amarrado al prescribiente dentro de sus angustiosas preclusiones. 12. Prescripción y cosa juzgada Pero allí no queda todo. Lo más grave se presenta cuando la excepción es efectivamente planteada y estimada. Como se lee en el inc. 5° del art. 451 CPC su estimación determina que se declare “nulo todo lo actuado y concluido el proceso” (art. 451 inc. 5), con la consecuencia de que el proceso efectivamente concluye pero con una resolución de mera absolutio ab instancia. ¿Quid de la res in iudicium deducta? ¿Se formará res iudicata sobre ella?

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En el sentido de que la excepción de prescripción simplifica la resolución de la litis cfr. LIEBMAN,, Ordine delle questioni e eccezione di prescrizione, en Rivista di diritto processuale, 1967, p. 538 y ss. 28

Según lo ha expresado recientemente Monroy Gálvez, la razón de las preclusiones establecidas en relación a las excepciones (y, entre ellas, la de prescripción) estaría (si no he entendido mal) en que “los abogados corrompieron el proceso civil durante 81 años”, de allí que el espíritu CPC de 1993 haya sido el “quitarle el proceso al abogado y entregárselo al juez”, evitándose así “el uso abusivo de las excepciones que los colegas incoaban como indebida estrategia de defensa legal que sólo llevaba a demorar y recargar la administración de justicia” (lo refiere DEL SOLAR, Juan F. Monroy Gálvez, en Jurídica, N° 90, martes 18 de abril de 2006, p. 10). Yo no sé a cuáles de los 81 años de vigencia del CPC de 1912 se refiera Monroy Galvez. Lo que si sé es que con la reforma del CPC de 1912 operada con el D. L. 21773, el plantear excepciones no producía ya efecto dilatorio alguno, pues si planteadas como de “especial pronunciamiento”, no “interrumpían” el principal, y si planteadas en el principal, se resolvían (recién) en la sentencia, así que no creo que se pueda decir que ellas “demoraban” y “recargaban” la administración de justicia. Como fuere, se suele decir que un proceso estructurado en base a férreas preclusiones pertenece a un sistema procesal “publicístico” (cfr., del propio MONROY GÁLVEZ, Introducción al proceso civil, I, Temis, Bogotá, 1996, p. 106 y ss., pero sobre todo, PROTO PISANI-TOMBARI FABBRINI, Preclusioni, en Enciclopedia giuridica, XXIII, Istituto della Enciclopedia Italiana,Roma, 1995 para quienes “todo el régimen de las preclusiones es funcional a las exigencias publicísticas del ordenado y rápido desenvolvimiento del proceso”). Sin embargo, hay que decir que, al menos en cuanto a la prescripción, el que solo pueda ser alegada dentro de los estrechos márgenes temporales del CPC, poco o nada tiene que ver con con el “ordenado” y “rápido” desenvolvimiento del proceso; y más bien contribuye a hacerlo más “lento”, pues si no planteada a tiempo, ya no podrá plantearse y como consecuencia deberá necesariamente entrarse al fondo, con todo lo que ello significa (solo) en términos de tiempo.

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Quizá convenga siempre recordar que hasta antes del D.L. 21773 de 1977, la prescripción no se “oponía” a través de lo que podemos llamar “acto-excepción”, sino que tenía el tratamiento de una cuestión de fondo (o sea como una excepción sustancial29) privilegiadísima, pues podía oponerse en cualquier momento de la “causa” y cuya estimación conducía, a su vez, a la desestimación de la demanda, o sea a la emisión de la resolución de fondo. Pero adviértase que en 1977 se introduce a la prescripción entre la lista de excepciones de “previo pronunciamiento”, no por considerarla una “cuestión procesal”, sino sólo para favorecer al demandado, es decir, para que en el supuesto que se verificaran los extremos de la prescripción pudiera obtener mucho más rápidamente una resolución desestimatoria de la demanda, pues caso contrario, habría tenido que esperar hasta la sentencia, mientras que en el CPC de 1993 se le (re)introduce como “excepción” (procesal) bajo el entendido que lo que estaba en juego con ella era una “condición de la acción”, cuya estimación da lugar simplemente a la anulación de todo lo actuado y consiguiente conclusión del proceso, o sea a una resolución meramente absolutoria de instancia, sin que exista —aparentemente— una declaración sobre el fondo, cuando, como toda excepción (verdadera) a lo único que debería conducir es a la emisión de una sentencia desestimatoria (o sea de fondo) por haberse, en el caso de la prescripción, extinguido, el derecho alegado por el actor, y como tal apta, a pleno título para adquirir la calidad de cosa juzgada30.

29

Sobre las excepciones “sustanciales” (o sea la alegación de hechos impeditivos, modificativos y extintivos del derecho alegado por el actor), cfr. CAPPELLETTI, Nuovi fatti giuridici ed eccezioni nel giudizio di rinvio, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1959, p. 1610 y ss, especialmente, p. 1611 y s. ; ID., La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, I, Giuffrè, Milano, 1962, p. 339 y ss.; ID., L’eccezione come contradiritto del convenuto, en Rivista di diritto processuale, 1961, p. 266 y ss.; CARNELUTTI, Un lapsus evidente?, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 447 y ss.; ID., Eccezione ed analisi dell’esperienza, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 644 y ss.; CHIOVENDA, Sulla «eccezione», (1927), en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de PROTO PISANI, I, Giuffré, Milano, 1993, p. 151 y ss.; ID., Instituciones de Derecho Procesal Civil, I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, n. 38, p. 182-189; COLESANTI, Eccezione (dir. proc. civ.), voz de la Enciclopedia del diritto, XIV, Giuffrè, Milano, 1965, p. 174 y passim; DENTI, L’eccezione nel processo civile, (1961), en Dall’azione al giudicato, Cedam, Padova, 1983, p. 64 y ss; FABBRINI, L’eccezione di merito nello svolgimento del processo di cognizione, en Scritti giuridici, I, Giuffré, Milano, 1989, p. 353 y ss.; LIEBMAN, Intorno ai rapporti tra azione ed eccezione, en Rivista di diritto processuale, 1960, p. 449 y ss.; MONTERO AROCA, Derecho Jurisdiccional. II. El proceso civil, 7ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 366; MONTERO AROCA, El nuevo proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 543 (que respecto de la prescripción discurre de “hecho excluyente”). 30

Cfr. la nota 34.

105

Luego, como con la denominada “excepción de prescripción” no se denuncia ni la “invalidez de la relación procesal” ni el impedimento de pronunciarse sobre el fondo por omisión o defecto en una “condición de la acción”31, constituye un abierto desacierto el que el CPC le haya dado el tratamiento que le ha dado. En realidad, como bien lo señala TROISI, la excepción de prescripción “tiene una doble función, una de naturaleza sustancial y otra de naturaleza procesal: por un lado completa el supuesto de hecho [fattispecie] de prescripción, por el otro, como acto (procesal) normativo, desencadena el deber del juez de determinar, con sentencia declarativa, los efectos ya producidos por el supuesto de hecho [fattispecie] ya completado”32. Y sobre ello, es por demás lógico, debe formarse cosa juzgada33. 13. La oposición de la prescripción por parte de terceros En el paso del CC de 1936 al de 1984 se produjo otra merma: la no precisión de quién puede oponer la prescripción (rectius, quien puede completar el fenómeno). En efecto, como ya recordado, el art. 1152 del CC de 1936 disponía que podían oponer la prescripción tanto los acreedores del deudor como cualquiera que tuviera interés en ella, aunque el deudor no la opusiera o la renunciara. Ello ha desaparecido del todo en la actual regulación. Sin embargo, hay considerar que, si la renuncia a la prescripción no es oponible a ciertos sujetos, esos mismos podrán, en defecto del prescribiente, del todo legítimamente deducir, de ser el caso, la correspondiente “excepción” de prescripción, ya sea que ellos mismos sean partes en un proceso o decidan intervenir en uno inter alios para hacer valer la prescripción (y repito, completar el fenómeno) que (directa o indirectamente) le favorece. Así, legitimado para oponer la prescripción será el acreedor del deudor (ex inc. 4 del art. 1219 CC); el tercero propietario de los bienes hipotecados en garantía de deudas ajenas34; el codeudor solidario, el causahabiente de aquél que ha adquirido en virtud de

31

Como lo sostiene MONROY GALVEZ, Apuntes para un estudio de la excepción, cit., p. 102 y s.

32

TROISI, La prescrizione come procedimento, cit., p. 72 y s.

33

Sobre estos concretísimos problemas cfr. mi Prescripción, «cuestiones» declarables de oficio y cosa juzgada, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 36, Setiembre 2001, p. 31 y ss. (ahora en Problemas del proceso civil, cit., p. 101 y ss.), así como, La prescripción «entrampada» entre las normas del Código Procesal Civil, cit. 34

Sobre el tercero propietario de los bienes muebles dados en garantía, cfr. la nota 17.

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un negocio anulable, respecto de la acción de anulación del negocio mismo. Por no decir de aquellos terceros interesados en la reexpansión del derecho de propiedad cuando la prescripción esté referida a un derecho real in re aliena (usufructo, uso y habitación, servidumbre, etc.). Naturalmente, si el tercero pretende intervenir (según los casos, ad adiuvandum o como litisconsorcial) en el proceso inter alios para hacer valer la prescripción se enfrentará con un problema suscitado por la tan severa regulación procesal: el art. 101 in fine CPC establece que “los intervinientes se incorporan al proceso en el estado en que éste se halle al momento de la intervención”, con la consecuencia de que si en aquél proceso ya se maduró la preclusión para el planteamiento de las excepciones, podrán hacer muy poco para hacer valer la prescripción. Como siempre el CPC constituye un obstáculo para que las instituciones sustanciales puedan operar. 14. La alegación de valerse de la prescripción en “vía de acción”. Reflexiones finales Es opinión corriente, aunque negada por no pocos, que el fenómeno prescriptorio puede ser completado en un proceso no solo con el planteamiento de la relativa excepción sino además planteándola directamente como demanda (meramente declarativa). En lo personal considero que no hay disposición alguna que lo impida. A lo más se podría dudar de la existencia de un concreto interés para obrar por parte del prescribiente (o de tercero interesado), por lo cual será de la concreta causa petendi la que determinará la viabilidad de una demanda con tal objeto. Donde sí resulta clarísimo el interés para obtener la declaración de prescripción es en materia de derechos reales in re aliena, pues el propietario si quiere ver efectivamente “liberado” su bien del usufructo, derecho de uso, derecho de habitación o servidumbre “no usado” por el respectivo titular, la más de las veces, a fin de lograr la certeza sobre la extinción del derecho real menor y la reexpansión de su derecho de propiedad, no tendrá otro camino que así demandarlo. Ahora, la posibilidad del planteamiento “vía acción” podría ser un camino para superar, en cierta medida, las barreras preclusivas del CPC de 1993, en particular si planteada como reconvención35. Naturalmente, también aquí, cuando el CPC lo 35

En la Cas. N° 991-2000/Camaná, del 28 de agosto del 2002, cit. en la nota 1, se señala que “si el numeral [12 del art. 446 CPC] permite proponer la prescripción de la acción como excepción no significa que no pueda plantearse como pretensión”. Sin embargo, en el caso que motivó la emisión de esa sentencia no es que la declaración de la prescripción se haya demandado o reconvenido, sino que el demandado, no habiendo oportunamente planteado la excepción, la dedujo al contestar la demanda. En la sentencia de vista (la impugnada en casación) se había declarado (sic) “la prescripción extintiva de la

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permita (v. art. 445 CPC), máxime si tenemos en cuenta que hay procesos en los que la reconvención está, ex lege, del todo excluida (v. 490 y 559 CPC). Como fuere, ya sea que la prescripción “ya ganada” se haga valer extrajudicial o judicialmente, a través de la correspondiente excepción o a través de una específica demanda (o reconvención), lo que debe quedar claro es que la prescripción como fenómeno extintivo de las situaciones jurídicas sustanciales requiere de la manifestación de voluntad del “interesado” de querer favorecerse con ella, que es como decir que el efecto extintivo (o, si se quiere, “preclusivo”, como se ha sostenido recientemente en Italia sobre la huella de las reflexiones de FALZEA36) no se produce automáticamente al vencimiento de los plazos legales (como podría hacernos inferir una superficial lectura del art. 2002 CC, según el cual nuestra prescripción “se produce vencido el último día del plazo”), por lo que debemos descartar la idea de que el juez pudiera pronunciarse sobre ella de oficio. Si así se hiciera terminaríamos desnaturalizando totalmente nuestro instituto, subvirtiendo todos los intereses que tan sutilmente se tutelan con la opción, a plazo madurado, de renuncia-alegación de la prescripción37.

acción, nula la sentencia [apelada], nulo todo lo actuado y por concluido el proceso”. La sentencia de casación desestimó el recurso porque desde el momento que en la audiencia de conciliación se incluyó como punto controvertido el relativo a la prescripción el propio actor “convalidó cualquier cuestionamiento respecto a la oportunidad y pertinencia sobre el pronunciamiento de la referida prescripción extintiva”. Téngase, sin embargo, en cuenta cómo resolvió la sentencia de vista: nulo todo y conclusión del proceso, o sea un “no pronunciamiento”. Como fuera, la circunstancia de que en el caso se haya “permitido” la alegación de la prescripción en la contestación de la demanda, no debe considerarse como una superación de las preclusiones del CPC. Es altamente probable que nunca más se repita tanto “libertinaje”... 36

Cfr. FALZEA, Efficacia giuridica, en Enciclopedia del diritto, XIV, Giuffrè, Milano, 1965, p. 498 y ss., y su seguidor VITUCCI, La prescrizione, T. I, en Il Codice civile. Commentario cit., p. 28 y ss. 37

Como, en sustancia, creo que se ha hecho en materia de prescripción “cambiaria” (rectius, cartular) por la Ley N° 27287, Ley de Títulos Valores, que ha sometido a las llamadas “acciones cambiarias” (rectius, los derechos cartulares, que son, por lo general, derechos de crédito) a un extraño régimen en cuanto “deben ser exigidas en los plazos de prescripción” (art. 95.1); los plazos “son perentorios y no admiten interrupción, ni suspensión” (art. 96.3) y, como tales, siguen corriendo durante el curso del respectivo proceso judicial o arbitral sin que, por cierto, afecte el proceso, “salvo que éste sea declarado en abandono” (art. 95.2).Como se ve se trata de dudosos plazos de prescripción, en particular porque queda la incertidumbre de si el juez puede apreciarla de oficio. La razón de una regulación tan sui generis está en que en el Proyecto publicado en El Peruano el 8 de febrero de 1999 (v. arts. 96 y 97) se pretendía transformar los plazos para el ejercicio de las acciones cambiarias a plazos de caducidad. Luego se cambió de idea, pero quedó una “prescripción” totalmente desfigurada. Cfr., al respecto mi Tutela jurisdiccional del credito cambiario en la nueva Ley de Títulos Valores, en Revista de Investigación. Organo de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universidad

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En cambio, lo que sí se precisaría (y con urgencia) para que la prescripción recupere su benéfica operatividad, es deshacer (al menos respecto de ella) el régimen de preclusiones que se ha impuesto con el CPC de 1993, régimen que cuanto más se piensa más se revela, desde todo punto de vista, simplemente absurdo.

Nacional Mayor de San Marcos, Año 3, N°4, 2001, p. 23 y ss. (ahora en Problemas del proceso civil, cit., p. 397 y ss.).

CAMBIANDO TODO PARA QUE NADA CAMBIE: LA LEY N° 28544 Y LA «NUEVA» DISCIPLINA DE LA «CONTIENDA» DE COMPETENCIA

1. Premisa: La anterior regulación y su «ajenidad» al CPC de 1993 Continuando con las mini-reformas al Código Procesal Civil propuestas por la Comisión Especial para la Reforma Integral de la Administración de Justicia (CERIAJUS), esta vez mediante Ley N° 285441, se han modificado todos los artículos que integran el Capítulo II del Título II del CPC (arts. 35 al 46), capítulo y artículos que, como se sabe, regulan el «cuestionamiento de la competencia». Según se lee en el Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos que ha precedido a la aprobación del proyecto de ley, tal modificación se precisaba porque: «La parte del Código Procesal Civil que regula el cuestionamiento de la competencia, artículos 35° a 46, ha permanecido desde su entrada en vigencia en 1993, como un injerto dentro de la estructura unitaria de dicho ordenamiento. La razón principal de esta situación radica en que dichas normas no fueron preparadas por la Comisión que redactó el Código Procesal Civil, sino por una anterior que, salvo este específico punto, no pudo concretar ninguna propuesta de solución al problema de la justicia civil. Sin embargo, más allá de los orígenes, y de la falta de coherencia sistémica con el resto del ordenamiento procesal, la defectuosa regulación de la competencia ha generado innumerables y severos problemas a los jueces y abogados»2.

1

2

Ley publicada en El Peruano del 16 junio 2005.

Así en http://www2.congreso.gob.pe//sicr/ApoyComisiones/dictamenes.nsf/dictamenes/26629C2CE13C6880 05256FBF0073585A, texto de dictamen, p. 1 y s. (negritas en el texto original). Tal explicación, hay que aclararlo, no pertenece ni a los miembros de la Comisión de Justicia ni a los autores de los proyectos (los N° 10783/2003-CR y 10988/2003), sino es la que aparece en la propuesta N° 7, formulada por CERIAJUS a propuesta (así lo dice expresamente el dictamen) de Juan Monroy Gálvez. De este último cfr., Algunas reformas al Código Procesal Civil, en Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial, Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 280 y ss.

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De allí que la neo regulación: «permitirá dar más celeridad y coherencia a la tramitación del cuestionamiento de la competencia y permitirá eliminar cualquier posibilidad de que se actúe de mala fe durante el mismo al presentar un diseño sistemático que permitirá un tratamiento más eficiente en cuanto a la determinación de la competencia». Ergo, con esta modificación se habría eliminado el «injerto» en el CPC de lo pensado por la «comisión anterior»3 y se le habría devuelto al CPC vigente su «coherencia sistémica». 2. Las «dos almas» del texto original del CPC y el D.L. 25940 Ahora quizá convenga precisar que efectivamente el CPC vigente nació en materia de competencia con una antinomia interna, pero cuando entró en vigencia esa antinomia (salvo en dos no pequeños aspectos que veremos luego) cesó. En efecto, el original art. 35° —tal cual aparece en el Código Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo N° 768 y publicado el 4 de marzo de 1992— decía: «La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. En tales casos se remitirá el proceso al Juez competente. La competencia de los jueces de Paz Letrados y de Paz sólo se cuestiona en vía de excepción». La disposición guardaba coherencia con el inc. 2° del art. 10 CPC que establecía (y en parte sigue estableciendo) que: «Si de la demanda o sus anexos aparece que la cuantía es distinta a la indicada por el demandante, el Juez, de oficio o a petición de parte, formulada dentro de tercer día del emplazamiento con la demanda, efectuar la corrección que corresponda y, de ser el caso, se inhibirá de su conocimiento y la remitirá al juez competente».

3

Sobre tal comisión anterior cfr. QUIROGA LEÓN, Sobre la reforma del proceso civil, en Ius et veritas, N° 8, 1994, p. 39 y ss.

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Como se ve, en las dos disposiciones, si el juez se consideraba incompetente debía remitir el proceso al juez que considerara competente, lo que significaba que en tal diseño la incompetencia del juez, en ningún caso, determinaba la conclusión del proceso, sino solo una translatio iudicii, con el consecuente mantenimiento de los efectos de la demanda y de su notificación al demandado. Ahora, tal tratamiento entraba en directo contraste tanto con el inc. 4° del art. 427 (original) como con el inc. 5° del art. 451, el primero que establecía (y establece) que «la demanda será declarada improcedente cuando: el juez carece de competencia» y segundo que establecía (y en parte sigue estableciendo) que una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada la excepción de incompetencia se producía el efectos de «anular lo actuado, archivándose definitivamente el expediente». Ergo, el CPC nace con dos reglas inspiradoras del todo distintas en el tratamiento de la incompetencia: la una (contenida en los arts. 10 y 35) tendiente a mantener en vida el proceso iniciado ante juez incompetente, y la otra (la de los arts. 427 y 451) tendiente a «liquidarlo». La antinomia se resolvió (parcialmente) con el D.L. 25940, del 10 de diciembre de 1992, que le dio al art. 35 el texto que será el que tendrá a la entrada en vigencia del CPC y que ahora ha sido «modificado» por la Ley N° 28544, cuyo tenor es el siguiente: «La incompetencia por razón de la materia, la cuantía y el territorio, esta última cuando es improrrogable, se declara de oficio en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción. Al declarar su incompetencia, el Juez declarará asimismo la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso. No es procedente la excepción para cuestionar la competencia funcional. Sin embargo, podrá declararse de oficio o a petición de parte, hasta antes de expedirse el auto de saneamiento procesal. La competencia de los Jueces de Paz Letrados y de Paz solo se cuestiona mediante excepción». Como se puede apreciar del nuevo texto la declaración oficiosa de incompetencia (al igual que cuando en caso de estimación de la excepción ex inc. 5° del art. 451 o la no admisión de la demanda ex inc. 4° del art. 427 CPC4), no determinaría ya la remisión 4

Los textos de estos artículos fueron también modificados por el D.L. 25940.

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del proceso al juez que se considerara el competente sino la anulación de todo lo actuado y la conclusión del proceso, con todas las consecuencias que de ello se derivan (in primis, que los efectos de la demanda y, de haberse producido, de su notificación, cesen5). Paradójicamente, el D.L. 25940 modifica también el inc. 2 del art. 10 estableciendo que: «Si de la demanda o de sus anexos aparece que la cuantía es distinta a la indicada por el demandante, el Juez, de oficio, efectuará la corrección que corresponda y, de ser el caso, se inhibirá de su conocimiento y la remitirá al Juez competente». Ergo, en su nueva redacción, el inc. 2° del art. 10 elimina el que la corrección de la cuantía pueda ser pedida por la parte (se entiende, demandada), pero mantiene la inhibición del juez y la remisión del proceso al juez competente, en abierta antinomia con el modificado art. 35. Así las cosas, resulta evidente que el Código Procesal Civil entró en vigencia el 28 de julio de 1993, con una regla distinta de cómo había nacido: el juez es antes que nada juez de su propia competencia por materia, cuantía y territorial improrrogable (el perverso principio de la Kompetenz-Kompetenz) y de considerarse incompetente el proceso muere y punto. Ahora, si de «coherencia sistémica» se trata, es por demás obvio que el texto original del art. 35 CPC era mucho más coherente con el tan noble «derecho a la tutela jurisdiccional efectiva» proclamado por el art. I del T.P. CPC, que lo que resulta tanto del texto modificado por el D.L. 25940 (que es el que entró en vigencia) como el de los inc. 4° y 5° de los arts. 427 y 451 CPC respectivamente, en cuanto, de haberse mantenido, hubiera permitido que el proceso prosiguiera ante otro juez en lugar de su vil muerte tal como tales artículos promueven. Como fuere, lo cierto es que (salvo el inadvertidido «detalle» del inc. 2° del art. 10 CPC) la antinomia inicial (o la «incoherencia sistémica») fue salvada: la incompetencia por materia, cuantía y territorio improrrogable conduce siempre a la muerte del proceso.

5

Incluso (parecería) la interrupción de la prescripción, a estar a lo dispuesto en el inc. 3° del art. 349 CPC, en abierto contraste con el art. 1997 inc. 3° CC, que señala que la interrupción del decurso prescriptorio se mantiene aunque se haya demandado ante juez o autoridad incompetente.

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3. Los «nuevos» arts. 35-37 CPC y la supresión de las reglas sobre los conflictos negativos Dicho esto vamos a la Ley 28544. Lo primero que se puede observar es que la despiadada «alma» del art. 35 en su versión ex D.L. 25940 se mantiene, salvo que lo que antes ocupaba un solo artículo ahora ocupa en el Código tres: los arts. 35, 36 y 37. En efecto, el nuevo art. 35 CPC proclama nuevamente que la incompetencia por materia, cuantía y territorial improrrogable puede ser declarada de oficio por el juez «en cualquier estado y grado del proceso». Se agregan solo dos «criterios» más de (in)competencia apreciables de oficio: grado y turno. No se sabe bien a qué se deba la mención a estos «criterios», pues, por un lado (corríjanme si me equivoco), en materia civil los turnos judiciales ya no existen, y, por el otro, la competencia «por grado» (salvo el primero), es competencia funcional establecida por normas imperativas en la parte relativa a los medios de impugnación, por lo que su mención en el neo art. 35 era (y es), por lo obvio, del todo intrascendente. Por su parte el neo art. 36 reproduce el viejo segundo párrafo del art. 35 CPC, con una salvedad sobre la incompetencia territorial (de la que hablaremos luego), o sea el (perverso) efecto de la declaración de incompetencia: la nulidad de todo y la conclusión del proceso. Por último, el art. 37 reitera el último párrafo del texto del (ex) art. 35 CPC en el sentido de que la incompetencia de los Jueces de Paz Letrados y de Paz solo se cuestiona a través de la correspondiente excepción. Como consecuencia, ha quedado eliminado el art. 36 CPC que regulaba el modo de solución de los llamados «conflictos negativos de competencia». En realidad el mantenimiento de ese artículo fue el resultado de la distracción de los (anónimos) autores del D.L. 25940, que pese a haber modificado los efectos de la declaración de incompetencia (los tantas veces mencionados de anular todo y dar por concluido el proceso), no fueron consecuentes con tal modificación y dejaron en vida las normas previstas para el caso en que el juez de la translatio considerara (también él) su propia incompetencia. Cabe señalar que las normas del art. 36 CPC (en su texto derogado) eran realmente sabias, pues daban solución al problema que podía presentarse si el juez ante el cual se remitía el proceso ex art. 35 (versión original) no quería conocer tampoco él

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de aquél, alegando su propia incompetencia, protegiéndose así el interés del justiciable que se encontrara en el impasse de que ningún juez quisiera conocer de su proceso. Naturalmente, el art. 36 (original) sin el 35 (original) no tenía sentido alguno, pero lo cierto es que la Ley 28544 no ha puesto remedio al problema que puede suscitarse (y que de hecho se suscita) si el juez, interpuesta una demanda (o más adelante durante el iter del proceso), ex inc. 4° del art. 427 (o ex art. 35), declara improcedente la demanda (o nulo todo) por considerarse incompetente, y luego, interpuesta nuevamente la misma demanda ante el otro juez, se obtiene igual declaración. ¿Quid iuris? En el CPC: silencio total. Ergo, frente al «ping-pong» judicial que podría sufrir una parte, el ordenamiento procesal no le da solución, lo que es realmente una magnífica forma hacer «más eficiente» la «determinación de la competencia». 4. El «retorno» de la «contienda de competencia» Vamos ahora a la «médula» de la reforma operada con la Ley N° 28544: la nueva regulación de lo que el CPC de 1993 rebautizó con el nombre de «conflicto positivo de competencia». Al igual que el viejo art. 37 (y el art. 56 del CPC de 1912) el neo art. 38 sigue dándole al demandado que considere haberlo sido ante un juez territorialmente incompetente dos mecanismos de cuestionamiento: la excepción y la «contienda de competencia». Ergo, la Ley N° 28544 hace un retorno (terminológico) a lo antiguo: es así que lo que antes fuera rebautizado como «inhibitoria» regresa a tener el viejo nombre que tenía en el CPC de 1912: «contienda de competencia»6. Fuera de eso, hay que reconocerlo no hay sustanciales cambios. En efecto, los nuevos arts. 38 a 46 CPC regulan el exacto mismo procedimiento que el previsto en el texto que entró en vigencia el 28 de julio de 19937.

6

Así decía el art. 56 del CPC de 1912: «El que ha sido demandado ante un juez incompetente, puede ocurrir ante él declinando jurisdicción, o ante su juez propio para que promueva la contienda de competencia». 7

y 40.

Que había sufrido también las modificaciones del D.L. 25940, específicamente en los arts. 38

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Es así que el neo art. 38 sigue señalando que el demandado debe interponer la «contienda de competencia» (antes llamada «inhibitoria») ante el juez que él considere (territorialmente) competente, dentro de los cinco días de emplazado (se ha eliminado sí aquello de «más el término de la distancia»), ofreciendo los medios probatorios pertinentes. El juez ante el cual se interpone la «contienda» (al igual que antes) puede rechazarla de plano si propuesta extemporáneamente o cuando resulte manifiestamente improcedente o temeraria. Ergo, nada nuevo. El único agregado es que ese juez puede imponer una multa si la temeridad consiste «en la creación artificiosa de una competencia territorial» y la posibilidad, también, de oficio o a pedido de parte, de oficiar al Ministerio Público «de ser el caso» (¿cuál caso?). Si con ello se cree «evitar» que los demandados promuevan «contiendas» de mala fe, creo que han errado el tiro: el CPC está lleno de amenazas de multa y de oficios al MP y la mala fe no ha sido precisamente desterrada. Si el juez de la «contienda» la admite (o sea si se considera el competente territorialmente), «oficiará al Juez de la demanda, para que se inhiba de conocerla y solicitando, además, la remisión del expediente». Ni más ni menos que el art. 39 CPC original. Donde sí hay un cambio es en el procedimiento ante el «juez de la demanda». En efecto mientras el «viejo» art. 40 (texto modificado por el D.L. 25940, repito del 10 de diciembre de 1992, ergo no imputable precisamente a la comisión precedente a la que redactó el CPC) señalaba que «recibido el oficio, el juez comunicará al demandante la interposición de la inhibitoria y dispondrá la suspensión del proceso. El demandante puede contradecir la inhibitoria y ofrecer medios probatorios dentro de tercer día de notificado», hoy los nuevos arts. 39 y 40 le permiten al juez de la demanda que analice su competencia de forma «solitaria», vale decir, sin tomar en cuenta la «voluntad» de quien interpuso la demanda ante él (y como tal ex art. 26 CPC, se sometió a su competencia territorial), que bien podría allanarse (y asunto acabado) o aportar la prueba contraria a la ofrecida por el demandado para acreditar su fuero domiciliario (y cómo no la mala fe de aquél…). Pues ahora no: el juez «de la demanda» decide solo si es que es competente (nuevo art. 39) o no (nuevo art. 40). Genial forma «dar más celeridad y coherencia a la tramitación del cuestionamiento de la competencia», evitándose el contradictorio con quien está en la mejor posibilidad de probar que la contienda es una «maniobra

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dilatoria». ¡El CPC se anota así una resolución más en su lista de aquellas que se dictan en violación del principio del contradictorio! Muy ilustrativo. Pues bien, si el juez «de la demanda» considera que es competente el juez «de la contienda», hoy como ayer, debe remitirle el expediente «para que conozca del proceso». Pero el neo art. 39 tiene una novedad: la «decisión es inimpugnable». Ergo, al demandante no sólo no se le escucha primero, sino que para él la decisión de su juez es intocable (¡y así quieren evitar las maniobras de mala fé!8). Pero, hay un detalle técnico omitido en la neo Ley: si se remite el proceso al juez «de la contienda», ¿se reinician o no todos los plazos para realizar los actos defensivos del demandado? Antes, en virtud del viejo texto 40 CPC, la mera recepción del oficio de inhibición determinaba la «suspensión del proceso», por lo que, si efectivamente el juez requerido para inhibirse se inhibía y remitía el proceso al requiriente, el proceso se reiniciaba ante él y (hay que interpretarlo así) todos los plazos para el demandado reiniciaban a correr. ¿Quid ahora? ¿Ocurrirá la mismo? En cambio, si el juez «de la demanda» se considera competente se activa el viejísimo mecanismo de «dirimencia» del «conflicto de competencia» (o sea la verdadera «contienda», pues «contienda» y «conflicto» son sinónimos). Así los nuevos arts. 40 y 41 reproducen el clásico sistema de «dirimencia» que teníamos tanto en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 18529 como en el CPC de 191210: si se trata de «contiendas» entre jueces civiles del mismo distrito judicial la dirime «la Sala Civil de la Corte Superior correspondiente. En los demás casos, la dirime la Sala Civil de la Corte Suprema». ¡Nihil sub sole novit!, pues. 8

Piénsese, en el no infrecuente caso en el que el demandado promueva la contienda señalando que su domicilio está —digamos— en Cajamarca y no en Lima. El juez de Lima (inaudita parte actora) decide «solitariamente» que el demandado domicilia en Cajamarca, y remite el proceso a respectivo juez. Si se trató de una maniobra artificiosa del demandado, el demandante nada puede hacer y tendrá que continuar el proceso en Cajamarca… 9

Así el art. 390 del Código de 1852: «Si la competencia es entre jueces de primera instancia, ó entre un juez ordinario y otro privativo que pertenecen á una misma corte, la dirimirá ella. Si los jueces pertenecen á diversas cortes, será dirimida por la Corte Suprema». 10

Así el art. 67 del CPC de 1912: «La competencia entre jueces de primera instancia comunes o privativos que pertenecen al distrito judicial de una misma Corte, la dirimirá ésta. /Todas las demás competencias las dirimirá la Corte Suprema (…).

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Además el procedimiento de dirimencia previsto en el neo art. 41 es el mismo previsto en el art. 41 del CPC original: resolución en cinco días de recibido (se me permita sonreír), sin posibilidad de informe oral y, tras la dirimencia, orden de remisión «del expediente al juez declarado competente, con conocimiento del otro juez». 5. La suspensión del proceso y su falta de «coherencia sistémica» con el procedimiento de las excepciones Un detalle más: si el juez «de la demanda» considera que él es el competente «suspenderá el proceso» (nuevo art. 40), y solo tras la determinación de cuál de los dos es el competente (y la correspondiente remisión del «expediente»), «continuará el trámite del proceso volviendo a conceder el plazo para contestar la demanda» (nuevo art. 43). Ahora en esto el nuevo art. 43 se diferencia del viejo art. 42 CPC, pues en éste el reinicio del plazo no sólo era aquél para contestar la demanda sino también aquél para «ejercitar los medios de defensa correspondientes, según la clase de proceso de que se trate». Me pregunto: ¿quid si se trata de un ejecutivo en el que no se «contesta» la demanda? ¿Comenzará también en ese caso a correr el plazo para poder plantear la llamada «contradicción»? ¿Comienzan a correr nuevamente los plazos para los cuestionamientos probatorios y el planteamiento de las excepciones (excluida obviamente la de incompetencia)? Creo que la respuesta deba ser positiva pues ciertamente promover la «contienda de competencia» implica desconocer la competencia del juez «de la demanda» haciendo hacer valer su propio fuero domiciliario. Ergo, el demandado no debería tener que realizar ningún acto ante el juez que él considera incompetente hasta que ello sea, en definitiva, resuelto. Pero justamente en este aspecto se comienza a ver la «incoherencia sistémica» del procedimiento de la «contienda de competencia» con el mecanismo alternativo que tiene a su disposición el demandado: la excepción de incompetencia fundada en la misma causa. Una «incoherencia sistémica», por cierto, que estaba presente en el CPC desde su nacimiento (y en cualquiera de sus versiones) y que se ha simplemente reiterado con la Ley N° 28544. En efecto, como sabemos la excepción de incompetencia (como todas las excepciones del art. 446 CPC), se debe plantear «dentro del plazo previsto en cada procedimiento, sustanciándose en cuaderno separado sin suspender la tramitación del principal» (art. 447 CPC). Ello significa que si el demandado opta por el planteamiento de la excepción en lugar de la promoción de la «contienda de competencia», no se suspende el iter del proceso y, como es obvio, los plazos para contestar la demanda (y todos los otros) siguen corriendo.

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Ergo, mientras la «contienda» podrá conducir a la suspensión del proceso y una vez «dirimida» a que se reinicien los plazos (debemos entender todos aquellos para los actos defensivos), ello no ocurre si se opta por el planteamiento de la excepción ante (llamémoslo así) el «juez de la demanda». Ello significa que el demandado, pese a haber cuestionado la competencia territorial del juez, debe actuar ante él (formular cuestionamientos a los medios probatorios del contrario, plantear las otras excepciones, contestar la demanda, etc.). En suma, pese a que con la excepción hace valer su no sometimiento al juez, en los hechos debe «someterse» a su competencia. Pero la «incoherencia sistémica» también se observa desde el ángulo del demandante: si el «juez de la demanda» frente al oficio de inhibición del «juez de la contienda», efectivamente, inaudita altera parte, se «inhibe» y le remite le proceso, al demandante no le queda sino acomodarse, mientras que si la excepción de incompetencia (que implica un previo contradictorio con el actor) se estima, cabe siempre la apelación «con efecto suspensivo» (art. 450 CPC). Y he aquí la «novedad» de la Ley 28544: si la excepción de incompetencia fundada en incompetencia territorial es declarada fundada, una vez firme la resolución, se debe remitir «los actuados» al juez (territorialmente) competente, el que «continuará con el trámite del proceso en el estado en que éste se encuentre» (nuevo inc. 6° del art. 451 CPC). Es más, se da al tal juez, el poder discrecional de «si lo considera pertinente», «renovar la actuación de alguno o de todos los medios probatorios». Es decir, frente a la estimación de la excepción de incompetencia se ha optado por la translatio iudicii (o sea la solución desechada en diciembre de 1992 cuando la incompetencia fuera declarada de oficio por el juez), pero en lugar de reponerse el proceso al estado en que el demandado pueda hacer valer todo su aparato defensivo ante su juez, se ha optado por la conservación de todas las actuaciones que (necesaria y absurdamente) se debieron realizar ante el juez territorialmente incompetente. Lo que le quita al demandado cualquier ventaja de hacer valer su propio fuero domiciliario mediante la excepción, pues de todas maneras tendrá (bajo amenaza de preclusión) que realizar todos sus actos defensivos ante el juez que él considera territorialmente incompetente. Curiosamente en el Dictamen de la Comisión de Justicia se dice que se optado por «la convalidación de lo que se haya actuado correctamente y no la nulidad de pleno derecho pues resulta severo e injusto»11. La pregunta es si es «justo» para el demandado

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Dictamen, cit., p. 3.

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obligarlo a actuar ante un juez cuya competencia él desconoce (y luego se reconoce que tenía la razón). 6. La problemática de las medidas cautelares Un serio problema, que es parte de uno mucho más vasto, se ha presentado en la praxis con lo dispuesto en el art. 42 del texto original del CPC12. Tal artículo al establecer que el proceso se «suspende durante la tramitación de la inhibitoria», hizo la salvedad que era posible que «cualquiera de los dos jueces» pudiera dictar «medidas cautelares, si a su criterio la omisión pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros». El artículo, sin duda de redacción equívoca, no era sino una adaptación del art. 65 del CPC de 1912 que señalaba que durante la «sustanciación de la competencia, uno y otro juez se abstendrán de todo procedimiento sobre lo principal; pero si es urgente practicar alguna diligencia cuya omisión causaría a la parte que la solicita un perjuicio irreparable, la ordenará cualquiera de los dos, haciendo constar la urgencia»13. Ergo, aquello de «diligencia urgente» debe haber sonado a «cautelar», de allí que lo de «practicar alguna diligencia» fue transformado en el art. 42 CPC en la facultad de «emisión» de medidas cautelares… Pero, dado que las medidas cautelares en este mundo se otorgan a favor del actor (y no ciertamente del demandado…) la opción entre el uno o el otro juez estaba en la disponibilidad del demandante, por lo que tal disposición debería haber sido absolutamente inocua a estar a que el demandante, con su demanda,

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El texto del art. 42 CPC ha permanecido idéntico desde la promulgación del CPC a través del D.Leg. 769. Sin embargo, tiene una variante de redacción en relación al proyecto publicado en febrero de 1992 (en el art. 43). Señal que la «Comisión Revisora» del CPC pasó sus ojos también por tal artículo. 13

El art. 65 CPC de 1912, era a su vez una adaptación del art. 389 del Código de 1852 que establecía. «Si mientras se sustancia y resuelve la competencia, fuere urgente practicar alguna diligencia, cuya omisión causaría á la parte que la solicita un perjuicio irreparable, la ordenarán los dos jueces, si pueden reunirse; y en caso contrario, la ordenará solo el juez á quien se pide, quien hará constar en autos la urgencia». Quizá convenga tener en cuenta que, a modo de ejemplo, que la (derogada) Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881 disponía en el segundo párrafo de su art. 114 que «Durante la suspensión, el Juez o Tribunal requerido de inhibición podrá practicar, a instancia de parte legítima, cualquier actuación que a su juicio sea absolutamente necesaria, y de cuya dilación pudieran resultar perjuicios irreparables». Por su parte del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino dispone en su art. 12 que «Durante la contienda ambos jueces suspenderán los procedimientos sobre lo principal, salvo las medidas precautorias o cualquier diligencia de cuya omisión pudiere resultar perjuicio irreparable».

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se había sometido a la competencia del juez inicial, y no habría ciertamente «pedido» una medida cautelar al otro. Sin embargo, algunos «prácticos» tuvieron la «inspiración» de entender que si durante la tramitación de la inhibitoria cualquiera de los dos jueces podía emitir medidas cautelares, igualmente cualquiera de los dos jueces podía variarlas (ex art. 617 CPC) o levantarlas (con el «apoyo» de un tercero ex el equívoco art. 624 CPC)14. Para decirlo más claramente: dictada la medida cautelar por el juez «de la demanda», el juez ante el cual se había promovido la inhibitoria debía poder, a pedido del demandado (o de quien fuera…), variar o levantar, la medida dictada por el otro juez. Con ello se abrió un (sub)capítulo más en la tormentosa historia de las medidas cautelares peruana, en cuanto al ya preexistente caos producto del forum shopping cautelar15, se sumaba la posibilidad de que durante la tramitación de una «inhibitoria» (por lo general promovida solo para ello) el juez requiriente de la inhibición variara (o peor aún, levantara) la medida cautelar dictada por el juez requerido, y que éste, a su vez, a pedido del demandante, dictara otra medida cautelar, y así al infinito… Frente a ello, la Ley N° 28544, ha pretendido solucionar la situación disponiendo: «La medida cautelar otorgada por el Juez de la demanda, antes de recibir el oficio del Juez de la contienda conserva su eficacia aunque se suspenda el proceso. Suspendido el proceso, no se otorgarán medidas cautelares» (art. 42 CPC nuevo texto). La solución poco soluciona, pues, por un lado, le da estabilidad a la medida cautelar ya dictada y, por el otro, impide que durante la (larga) tramitación de la contienda se pueda dictar una medida que quizá sí se necesite.

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Ello, como es notorio, constituyó uno de los «capítulos» en el caso Panamericana Televisión, en el que un juez de Lima, frente a la inhibitoria promovida por uno de los demandados, terminó, según parece frente al pedido de un tercero «desafectando» a Panamericana Televisión de la medida cautelar de administración judicial, dictada por el Juez del Cono Norte de Lima. 15

Me refiero a al fenómeno recurrente que consiste en la búsqueda (dentro del territorio nacional) de un juez «amigable» que quiera dictar la medida cautelar. Lo que ha provocado, frente a la ausencia de mecanismos internos para hacer valer la incompetencia de tal juez, que el «afectado» con ella, pida y obtenga de otro juez otra medida que «neutralice» la dictada por el primero.

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Surgen las preguntas: ¿qué podrá hacer el demandado frente a la medida cautelar ya dictada? Como no hay norma específica al respecto pues lo único que podrá hacer es lo que permite la ley en general frente a una resolución cautelar: apelar (art. 637 CPC). Pero la apelación se interpone ante el juez que ha dictado la resolución (art. 367 CPC), o sea ante el juez cuya competencia el demandado desconoce. Si la «contienda de competencia» es el mecanismo para evitar que el demandado tenga que desplazarse ante el juez que considera territorialmente incompetente (debería ser solo) para cuestionarle su competencia, ¿no constituye una incoherencia obligarle a desplazarse ante ese juez para apelar de la resolución cautelar? ¿Es que apelando no se está sometiendo a la competencia de este juez? En esa línea: ¿si la medida cautelar ya concedida por el «juez de la demanda» «conserva su eficacia» podrá el «demandado-afectado» pedirle su variación ex art. 617 CPC? ¿La variación podrá ser pedida por el demandante? Es difícil dar una respuesta. Ahora, la Ley N° 28544, ha también previsto el qué hacer tras la dirimencia del conflicto de competencia: «A pedido de parte, y siempre que la competencia fuera decidida a favor del Juez de la contienda, éste deberá efectuar, como Juez de primer grado, un reexamen de los presupuestos de la medida cautelar preexistente. El pedido de reexamen es procedente cuando no se ha apelado la medida, o cuando la parte se ha desistido de dicho recurso» (art. 44 CPC nuevo texto). Ergo, si el «afectado» apeló, no puede pedir el «reexamen» de la medida ante su juez, prueba probada de que apelar significa un «sometimiento» (por lo que atañe al cautelar) al juez «de la demanda». Con lo cual la situación se vuelve diabólica para el «demandado-afectado»: si no apela pierde el único mecanismo previsto por la ley para «revocar» la medida cautelar y tendrá que soportarse la «vigencia» de la medida cautelar durante toda la (repito, larga) tramitación de la contienda de competencia. En cambio, si apela de ella, y la confirman, se encontrará como se encuentra todo sujeto pasivo de la cautela: sin mecanismo para obtener la revocación por «variación de las circunstancias»16. Vale decir, un círculo vicioso del cual no se sabe cómo salir. Como consecuencia, el problema de fondo de las medidas cautelares no ha sido (como lo podía ser en esta sede) resuelto.

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Cfr. mi La eliminación del plazo de caducidad de las medidas cautelares. La reforma del artículo 625 del Código Procesal Civil y los problemas irresueltos, en Actualidad Jurídica, 137, abril 2005, p. 73 y ss.

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7. Reflexiones finales. A este punto se puede ya reflexionar. Yo creo que la disparidad de tratamiento frente situaciones iguales (incompetencia territorial) es demasiado evidente como para no verla, pues es obvio que se ha reiterado la ventaja que tiene el demandado de promover la «contienda de competencia» en lugar de la excepción: in primis, la (esperanza de) suspensión del proceso por todo el tiempo que demora el procedimiento de resolución de la contienda (sin decir, de aquella que implica el desplazamiento físico del «expediente» por el territorio nacional). Si el leitmotiv de la reforma ha sido la corrección de la «defectuosa regulación de la competencia», el fin no se ha logrado, pues para ello se necesitaban de otras y muy distintas «correcciones». Si tomamos en cuenta que la dicotomía «excepción/contienda» (rectius: declinatoria/inhibitoria) no existe en ningún país del mundo, salvo en aquellos que — como nosotros— la heredamos de España, hubiera sido oportuno que se echara una mirada al tratamiento que ha recibido la cuestión de competencia territorial en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000 (LEC 2000). Es así que la LEC 2000, tanto «en aras de una conveniente simplificación del tratamiento procesal de la competencia territorial, tratamiento éste que la dualidad declinatoria-inhibitoria complicaba innecesaria y perturbadoramente con frecuencia» como «en razón de la muy inferior dificultad que para el demandado entraña, en los albores el siglo veintiuno, comparecer ante el tribunal que está conociendo del asunto»17, ha sencillamente suprimido la inhibitoria y regulado como único mecanismo para hacer valer tanto la falta de jurisdicción del juez español como la incompetencia «de todo tipo», a la declinatoria (arts. 63 y ss.). La declinatoria constituye un incidente procesal previo promovido por el demandado antes de la contestación de la demanda y ante el propio tribunal que esté conociendo del asunto. Para el caso específico de la competencia territorial, la LEC 2000 ha previsto que el demandado debe indicar «el tribunal al que, por considerarse incompetente, habrían de remitirse las actuaciones» (art. 62.1, último párrafo, in fine), pero, y allí se manifiesta el favor rei, «la declinatoria podrá presentarse también ante el

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Así en la Exposición de Motivos, en MONTERO AROCA-CALDERÓN CUADRADO, Ley de Enjuiciamiento Civil y disposiciones complementarias, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 31.

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tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación» (art. 63.2). La declinatoria suspende el plazo para contestar la demanda (art. 64.1), pero la suspensión del procedimiento principal «no obstará a que el tribunal ante el que penda el asunto pueda practicar, a instancia de parte legítima, cualesquiera actuaciones de aseguramiento de prueba, así como las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables para el actor, salvo que el demandado prestase caución bastante para responder de los daños y perjuicios que derivaran de la tramitación de una declinatoria desprovista de fundamento» (art. 64.2). No está de más decir que contra los autos que resuelvan sobre la competencia territorial no se da recurso alguno (art. 67.1, solución sin duda excesiva) y que si se estima la declinatoria, «se inhibirá a favor del órgano que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de diez días» (art. 65.5). Ergo, los españoles has desacralizado las reglas para dirimir los conflictos de competencia territorial, mandando al museo a la «inhibitoria» y atemperando el favor rei inherente al fuero domiciliario, pero, sobre todo, han racionalmente establecido un procedimiento previo enderezado a que, antes de entrar al fondo, quede en definitiva establecido si el juez «de la demanda» es o no el competente. Nosotros, en cambio, con el rediseño de los arts. 35 a 46 operado con la Ley N° 28544, hemos mantenido el dualismo «excepción-contienda» que arrastramos por tradición (española), que a la postre no trae mayor beneficio para nadie. Ahora, si tenemos en cuenta que la competencia de los Jueces de Paz y de Paz Letrados se cuestiona solo a través de la excepción correspondiente (art. 37 CPC en su nuevo texto), ¿cuál razón justifica que se mantenga la vieja contienda de competencia como mecanismo para cuestionar solo la competencia territorial de los jueces civiles (y que igual regla rija en materia laboral)? La contienda de competencia, por donde se la mire implica un dispendio gigantesco de energías judiciales que no se justifica: dos jueces civiles involucrados, oficios y expedientes que van y vienen por los caminos de la República y Salas de Corte Superior o de Corte Suprema plagadas de «contiendas» por resolver. Todo ello sería «ahorrable» con una racional regulación de la excepción de incompetencia que permita al demandado hacer valer eficazmente su fuero domiciliario

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y que no lo coloque en el absurdo impasse de tener que contestar una demanda ante un juez cuya competencia no reconoce. Pero el Congreso, acogiendo a ojos cerrados las propuestas de CERIAJUS, ha perdido la oportunidad de eliminar las antinomias que la dicotomía «excepcióncontienda» conllevan y de realizar un auténtico «diseño sistemático» de una materia tan delicada como la de la determinación del juez competente, terminando, con la Ley N° 28544 (como diría el mítico Gatopardo…), cambiando todo para que nada cambie.

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SOBRE EL «INAGOTABLE» PODER DEL JUEZ DE PRONUNCIARSE SOBRE LA (LLAMADA) «VALIDEZ DE LA RELACIÓN JURÍDICO PROCESAL»

CAS. N° 1645-2004 LIMA Lima, veinticuatro de agosto del dos mil cinco. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa. el día de la fecha y producida la votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia: 1. RESOLUCIÓN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas mil quinientos treinta, de fecha cuatro de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Quinta Sala Civil de Lima. que revoca la sentencia de fojas mil trescientos sesenta y siete de fecha treinta y uno de julio del dos mil dos y reformándola declara Improcedente la demanda. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE-EL RECURSO: Mediante resolución de fecha quince de febrero del dos mil cinco, la Sala declaró procedente el recurso de casación propuesto por don Cristóbal Aljovín de Losada, por la causal prevista en el inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil. 3. CONSIDERANDOS: PRIMERO: El recurso que motiva la presente resolución se sustenta en el hecho que el Colegiado Superior se ha pronunciado en grado sobre extremos de la sentencia de primera instancia con autoridad de cosa juzgada; toda vez que se ha declarado improcedente la demanda, cuando sólo se apeló la decisión respecto a la tacha interpuesta por el demandante contra el medio probatorio signado como anexo uno ofrecido por el demandado don Guillermo Coll. SEGUNDO: En este sentido es conveniente precisar que cuando la sentencia se pronuncia sobre la validez de la relación procesal, lo hace porque así lo permite la

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norma procesal en su artículo 121 de1 Código Procesal Civil. TERCERO: Siendo ello así, el Juez está facultado por el referido artículo del Código Procesal Civil a cautelar el desarrollo del proceso, por lo que no se puede argumentar que se ha contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haber sido declarada improcedente la demanda, criterio que quedó establecido en la casación cuatrocientos veintitrés guión noventa y cinco. CUARTO: Que; se debe precisar que el Colegiado superior ha llegado a colegir que el demandante es el propietario del inmueble, no siendo procedente que solicite la prescripción adquisitiva de dominio del inmueble sub litis, encontrándose expedito el derecho del accionante para que haga valer su derecho conforme a la ley según corresponda. QUINTO: La garantía del derecho a un debido proceso consiste en la administración de justicia conforme al ordenamiento legal vigente, garantías que no han sido contravenidas, por lo que el recurso debe desestimarse. 4. DECISIÓN: a) Por tales consideraciones y aplicación al artículo 397 del Código Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casación; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de fojas mil quinientos treinta. de fecha cuatro de marzo del dos mil cuatro, expedida por la Quinta Sala Civil de Lima, interpuesto por don Cristóbal Aljovín de Losada; en los seguidos por don Guillermo Coll y otros sobre prescripción. b) CONDENARON al recurrente al, pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como de las costas y costos originados en la tramitación del recurso. c) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA PACHAS AVALOS EGUSQUISA ROCA QUINTANILLA CHACON MANSILLA NOVELLA

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SUMARIO: 1. Preámbulo.— 2. Una desventurada demanda de usucapión.— 3. Sigue. Efecto devolutivo y carencia de poder del ad quem sobre lo no apelado. Los «olvidos» de la Corte Suprema.— 4. El problema de fondo: la supuesta «provisionalidad» de las decisiones sobre la admisibilidad de la demanda (y de «saneamiento»).— 5. Sigue. La vía de solución: el art. 406 CPC y la «cosa juzgada interna».— 6. Reflexiones conclusivas. 1. Preámbulo Como parte de mi pequeña batalla en contra de las perniciosas consecuencias de las previsiones de los arts. 426-427 CPC1, hace unas semanas escribí un pequeño comentario crítico a un auto que, in limine, declaraba improcedente, por «imposible», una demanda en la que el actor pretendía ser declarado propietario por usucapión de un vehículo que había previamente «comprado»2. Cuando lo escribí tenía la conciencia de que estaba tocando un tema (sustancial y procesalmente) espinoso y controversial, pero lo que no imaginé fue ni su dimensión ni su recurrencia. De allí mi sorpresa cuando en el inmediato de su publicación otra de las (por lo visto, muchas) «víctimas» de la posición por mí criticada me hiciera conocer su caso y el triste desenlace que tuvo en la Corte Suprema (en la sentencia arriba transcrita), la cual, como se verá, sin advertir la gravedad de las cuestiones que el recurso de casación le ponía entre manos, se lo declaró infundado, con la consecuencia de que la declaración de improcedencia de la demanda de usucapión quedó firme. Por ello, si no fuera por más que para proseguir con mi pequeña batalla en contra de los efectos perversos que, a la postre, puede producir el «poder eugenésico» de

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Una «batallita» que ya lleva sus «páginas»: cfr., al respecto, mis Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 41, febrero 2002, p. 91y ss.; ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»? (Reflexiones sobre las vicisitudes de las excepciones procesales, el saneamiento y el contradictorio en el CPC de 1993), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°43, abril 2002, p. 59 y ss.; Navegando en el mare magnum de la acumulación en el CPC (¿de regreso a la sensatez?), en Diálogo con la Jurisprudencia, N°48, setiembre 2002, p. 85 y ss.; Litisconsorcio facultativo y ejecución, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 51, diciembre 2002, p. 57 y ss.; Diez años de «eugenesia» procesal? (Los arts. 426 y 427 CPC), en Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Fondo de Desarrollo Editorial. Universidad de Lima, Lima, 2003, p. 119 y ss.; Las «imprecisiones» de la demanda y el «bondadoso» artículo 426 del Código Procesal Civil, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 84, setiembre 2005, p. 174 y ss. 2

Cfr. mi Sobre la «imposibilidad» de pretender la declaración de usucapión del bien adquirido previamente por compraventa, en Diálogo con la jurisprudencia, N° 87, diciembre 2005, p. 139 y ss.

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los arts. 426-427 CPC (máxime cuando se combina con lo dispuesto en el último párrafo del art. 121 CPC), bueno será analizar cómo llegó a aplicarse al caso. 2. Una desventurada demanda de usucapión Y para ello, me parece oportuno seguir paso a paso el caso concreto, aportando algunos elementos del iter del proceso que quedan (para variar) ocultos en la Sentencia de Casación arriba transcrita, pues tengo la convicción de que solo conociéndolos se puede tomar realmente conciencia de los niveles de perversión a los que se puede llegar. In primis, la demanda. Como se habrá intuido con mi preámbulo, con ella (que se presentó el 7 de abril de 1999) se pretendía la declaración de usucapión de un inmueble. Para ser precisos: de un departamento y una cochera, edificados sobre un terreno cuya fábrica no se encontraba inscrita, por lo que también se demandó la usucapión de las áreas comunes. Tales bienes, según lo expresó el actor, estaban en su posesión continua, pacífica y pública como propietario por más de diez años, precisando que su madre los había poseído (por haberlos comprado) desde 1986, quien a su vez había transmitido la posesión por causa de una compraventa celebrada en 1986 y documentada en 1999. La demanda se fundó en el art. 950 CC, es decir, en la prescripción «larga». El juez a quo, en cabal respeto del plazo del art. 124 CPC (o sea dentro de los cinco días de presentada la demanda) declaró, in limine, improcedente la demanda por considerar que ella se encuadraba dentro de los supuestos de improcedencia de los incs. 5 (falta de conexión lógica entre hechos y petitorio) y 7 (petitorio jurídicamente imposible) del art. 427 CPC. En concreto el juez indicó que «... el recurrente pretende mediante la presente acción adicionar el período de posesión de su señora madre y la de él a efectos de cumplir con el plazo legal de posesión del mismo para que se le declare propietario por prescripción adquisitiva (...) por lo que no cumple con lo establecido en el [art. 950 CC]». Si mal no se entiende, el juez bajo la (jurídicamente errada) premisa de que la «suma» de las posesiones no era posible, llegó a conclusión de que el actor no había poseído el tiempo necesario para usucapir. De allí su muy «lógica» y «jurídica» solución: la demanda era improcedente por falta de «conexión lógica entre hechos y petitorio» y por tener un petitorio «imposible».

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Solo que considerar que el actor no poseyó el tiempo necesario para usucapir no hace que lo pretendido en una demanda sea «ilógico» o «imposible». En efecto, si alguien pretendiera ser declarado propietario por usucapión y el juez considerara que, en el concreto, faltara uno o más de sus elementos, no es que se tenga una demanda «improcedente», sino que, más simplemente, lo que se tendría es una demanda infundada, en cuanto, al no concurrir todos los elementos constitutivos del instituto, no habría derecho de propiedad que declarar. Luego, en esta hipótesis, no habría escapatoria: no existiendo el derecho, la demanda debería desestimarse. Pero debería desestimarse en la sentencia, no a través de un auto emitido in limine. Y he aquí uno de los más comunes efectos perversos de la declaración de improcedencia basada en el art. 427 CPC: sirve de expediente para evitar el dar curso a un proceso que los jueces consideran a pura pérdida (de su tiempo...)3, enmascarando un pronunciamiento de fondo desestimatorio de la demanda con uno de improcedencia. En el caso, el actor había afirmado haber poseído los bienes por el plazo de ley (adicionando la posesión de quien se la había transmitido) y el juez, olvidando que el art. 898 CC sí permite la accessio temporis, en atención a que (increíble, pero cierto...) no se podía sumar la posesión propia con la del anterior poseedor, consideró que el actor pretendía el «imposible» de ser declarado propietario por usucapión pese a no haber poseído el tiempo requerido por la ley. Sin embargo, 48 horas después de haber declarado la improcedencia in limine, el juez, probablemente advertido de su «pequeño» olvido normativo, «integra» a su auto de improcedencia con un fundamento más: «...existiendo una serie sucesiva de contratos de compraventa traslativos de dominio respecto del inmueble sub - litis cuyo tracto sucesivo le otorga al accionante su condición de propietario en virtud de los contratos celebrados por sus anteriores propietarios (...) la prescripción adquisitiva fundada en la posesión del recurrente y de su inmediato transferente no es la que corresponde sino la formalización de su título de propiedad en base a dichos actos contractuales mediante el ejercicio de la acción pertinente». 3

Recuérdese las estimulantes palabras de PEYRANO, Rechazo “in limine” de la demanda, en Derecho Procesal Civil de acuerdo al C.P.C. peruano, Ediciones Jurídicas, Lima, s/f, p. 233 y 246, para quien «[l]os tiempos que corren no admiten que los jueces deban permanecer impasibles ante la proposición de demandas cuya sustanciación sólo se traduciría en un inútil dispendio de actividad jurisdiccional (...).El juez hoy puede decretar el rechazo in limine de una demanda en ejercicio de atribuciones judiciales implícitas enraizadas en los principios de autoridad, eficacia, economía y celeridad procesal».

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Ergo, el juez con su resolución de «integración», por implícito, se adhirió a la «tesis» (por mí criticada4) de que «no se puede usucapir lo que ya es propio». Pero, para llegar a ello no es que se haya basado en las meras afirmaciones del actor, sino que in limine litis (e inaudita altera parte...), a los efectos (solo) de la declaración de improcedencia de la demanda (rectius, para «reforzar» la ya declarada) valoró los medios probatorios documentales aportados por el actor (que al momento estaban meramente ofrecidos... ) y concluyó que ya era propietario, por lo que «la prescripción adquisitiva fundada en la posesión del recurrente y de su inmediato transferente» no era la que correspondía, sino que debía demandar la «formalización de su título de propiedad». Naturalmente el actor apeló. Y tras más de un año de la presentación de la demanda (el 5 de junio del 2000) la entonces rebautizada «Sala Civil para Procesos Abreviados y de Conocimiento», declaró nulo el auto apelado y dispuso «que el juez de la causa proceda a calificar la demanda con arreglo a ley». En tal auto, la Sala Superior, expresamente indicó que: «el hecho de que el demandado haya expresado en el escrito de demanda que adquirió el inmueble materia de litis por compraventa de su señora madre, en modo alguno importa falta de conexión lógica toda vez que (...) del texto del citado libelo no se desprende que la madre del demandante tenga el derecho transferido inscrito». Además, bajo la premisa de que el art. 898 CC permite la accessio temporis, agregó que: «es de advertir que la resolución apelada se encuentra afectada de nulidad al contener supuesto contrario a lo expresamente previsto por la norma anotada, máxime que tal hecho es materia de pronunciamiento de fondo del proceso y no de un pronunciamiento liminar, al no importar lo expuesto imposibilidad jurídica». Ergo, por un lado, la Sala Superior (por lo que se entiende) excluyó que la circunstancia de que el actor afirmara haber «comprado» el bien de quien precedentemente lo había comprado del «propietario registral», fuera un supuesto de falta de «conexión lógica» y, por el otro, a estar a lo dispuesto en el art. 898 CC, que hubiera alguna «imposibilidad jurídica» en juego. En suma, la cuestión de la procedencia o no de la demanda parecía haber quedado definitivamente zanjada.

4

En mi Sobre la «imposibilidad» de pretender la declaración de usucapión del bien adquirido previamente por compraventa, cit.

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Como consecuencia, el juez a quo admitió (finalmente) la demanda y, en su momento (el 31 de julio del 2002), la declaró fundada. En concreto el juez declaró al actor propietario por prescripción del departamento y estacionamiento indicados en la demanda «y de todo cuanto de hecho y de derecho corresponde a los citados inmuebles, incluyendo los porcentajes de propiedad sobre las áreas comunes del edificio (azoteas, escaleras, pasadizos y otros) donde se ubica el departamento y estacionamiento materia del proceso». Y aquí viene lo auténticamente perverso: apelada (en parte, como se precisará) la sentencia por uno de los demandados (el propietario registral del terreno), la (nuevamente llamada) Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Lima (con fecha 4 de marzo de 2004, o sea a los cinco años de presentada la demanda y a casi cuatro de haber anulado la resolución del a quo que la declaraba improcedente...), revocó la apelada y declaró ¡improcedente (toda) la demanda!. Y ello porque: a)

Conforme al art. 949 CC, «de aplicación al caso de autos» (?), «la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, siendo obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad del bien, conforme lo establece el [art. 1549 CC]»;

b)

En el caso «se ha dado un tracto sucesivo, mediante sendos documentos privados, desde los propietarios primigenios y con derecho inscrito hasta el hoy demandante»;

c)

De «lo alegado (?) y probado, se colige que el demandante es propietario del inmueble, en consecuencia no es procedente que se solicite la prescripción adquisitiva de dominio del inmueble materia de litis, dada la existencia del contrato de compraventa celebrado con anterioridad, no resultando la intentada la acción idónea, desde que ésta constituye un modo de adquirir la propiedad, derecho que conforme al propio actor aduce ya ostenta, siendo que, por la prescripción adquisitiva se consolida el derecho del poseedor que se creía propietario, pero sin tener la calidad de dueño, lo cual no sucede en el presente caso.

Como «remate» la Sala Superior expresó que «la sentencia emitida por el A quo incurre en evidente error “in iudicando” al no haber calificado correctamente la demanda desnaturalizando el instituto jurídico de la prescripción adquisitiva de dominio».

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Si uno no lo lee, no lo cree: ¡el a quo habría incurrido en error in iudicando! Evidentemente, la Sala Superior olvidó que el a quo, en su primigenia resolución de improcedencia, había señalado exactamente lo mismo que ella (que el actor era ya propietario por compraventa por lo que no podía pretender ser declarado propietario por usucapión) y que fue la propia Sala Superior (o sea el mismo órgano jurisdiccional, con otro nombre y, ciertamente, otra composición) la que, cuatro años antes, le había anulado la resolución por los motivos vistos, por lo que, si la lógica funcionara, la Sala no habría podido reponer sobre el tapete —por previa consumación del correspondiente poder— esa específica cuestión de procedencia de la demanda de usucapión. 3. Sigue. Efecto devolutivo y carencia de poder del ad quem sobre lo no apelado. Los «olvidos» de la Corte Suprema Pero, la Sala Superior no solo olvidó la circunstancia de que ella misma había previamente (repito, cuatro años antes) desechado esa específica cuestión de improcedencia de la demanda, sino que no advirtió que carecía de poder (o sea de competencia) para pronunciarse sobre lo que se pronunció. En efecto, el apelante —que, como ya dije, era el propietario «regitral» del terreno en donde se habían edificado el departamento y el estacionamiento objeto de la demanda de usucapión— solo había apelado de dos «extremos»: a)

el que declaraba fundada una tacha propuesta por el actor en contra de un documento aportado por el demandado; y

b)

el fallo principal solo en cuanto a los «aires» del departamento y estacionamiento, por cuanto el apelante consideraba que el actor no había adquirido por prescripción tales «aires ni porcentaje alguno sobre los mismos».

De allí que pretendiera (solo) que se revocara la apelada declarando infundada la tacha a su documento y, justamente en mérito de tal documento, que se la revocara declarándose fundada solo en parte la demanda, excluyéndose la usucapión de los «aires». En suma, siendo que el departamento y el estacionamiento se encontraban en un edificio, el apelante estaba impugnando aquella parte del fallo que se refería a usucapión de las áreas comunes y específicamente respecto de los porcentajes de propiedad sobre los «aires». Por tanto, sobre ello y nada más que sobre ello debió pronunciarse la Sala. Sin embargo, la Sala Superior, pese a tenía muy claro que la apelación era parcial (tanto que en su considerando segundo indica que «el impugnante argumenta que se ha incurrido en error al considerar que los aires del inmueble materia de litis le

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corresponda al demandante...), no extrae las debidas consecuencias de ello (o sea, su ausencia de poder para pronunciarse sobre los extremos de fallo no impugnados) y emite la sentencia que conocemos. Ergo, palmariamente, la Sala Superior al declarar improcedente la demanda no solo ejercitó un poder que ya previamente había agotado, sino que ejercitó un poder que no tenía: el pronunciarse sobre toda la demanda. En efecto, como todos sabemos (o deberíamos saber), si bien nuestra apelación es una impugnación devolutiva, en el sentido de que en virtud de ella los poderes de conocer y de resolver lo que fue objeto de decisión por parte del juez a quo pasan de éste al juez ad quem, cuando existen varios extremos de fallo esa «devolución» (o se, el «traslado» de la competencia) está limitada a los extremos (de fallo) efectivamente impugnados por el apelante (el tantum devolutum, quantum appellatum, deducible del art. 370 CPC). Ello significa que, si no todos los extremos de fallo son impugnados, el juez de apelación carece de competencia para conocerlos y resolverlos, los que, justamente por no haber sido impugnados, quedarán firmes y como tal serán cosa juzgada en el sentido del último párrafo del art. 123 CPC (o sea, serán «inmutables»). Y en el caso, dado que se demandaba la declaración de usucapión de un departamento y una cochera, más las correspondientes áreas comunes del edificio en donde aquellos estaban construidos, había tres clarísimos extremos de fallo (principal). Y dado que la primera sentencia declaró los tres extremos fundados y solo uno (el relativo a las áreas comunes) fue apelado, es más que obvio que la competencia de la Sala Superior estaba limitada a este extremo, mientras que los otros habían quedado consentidos y, como tales, firmes. Al pronunciarse sobre el «todo» (arrastrando los extremos no impugnados), la Sala Superior incurrió en un clarísimo exceso de poder, en cuanto contravenía esa base fundamental del proceso que es el nemo iudex sine actore, que en materia de apelación se expresa en el ya recordado brocardo tantum devolutum quantum appellatum. Como es obvio, el actor interpuso recurso de casación fundándose en el inc. 3 del art. 386 CPC, por cuanto, sostenía, se había violado la cosa juzgada y el derecho a una adecuada motivación. Además, fundó su recurso, en vía subordinada, en el inc. 2 del art. 386 CPC, en cuanto, sostenía, se había inaplicado el art. 950 CC, y, también como motivo subordinado (del subordinado), la aplicación indebida de los arts. 949 y 1549 CC, o sea en el inc. 1° del art. 396 CPC. Así las cosas, la Corte Suprema, omitiendo el orden lógico con que el actor había planteado las causales del recurso, en su «auto calificatorio», le filtra (desechándolas) las causales de fondo y lo deja pasar por los errores in procedendo, tanto por lo que

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atañe a la violación de la cosa juzgada como en lo relativo a la motivación defectuosa «por incongruente (...) puesto que la resolución de vista se pronuncia sobre extremos que no fueron materia de impugnación, siendo una decisión ultra petita». Sin embargo, pese a que la estimación del recurso se presentaba más que cantada, la Corte Suprema no encontró ninguna «anomalía» en la sentencia de vista, tanto que, con toda naturalidad, le declaró infundado el recurso. Y ello porque: a) «cuando la sentencia se pronuncia sobre la validez de la relación procesal, lo hace porque así lo permite la norma procesal en su artículo 121 de1 Código Procesal Civil»; b) «el Juez está facultado por el referido artículo del Código Procesal Civil a cautelar el desarrollo del proceso, por lo que no se puede argumentar que se ha contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haber sido declarada improcedente la demanda». Ergo, la sentencia de vista no violaba la cosa juzgada ni era, en consecuencia, incongruente por ultra petición por cuanto con ella no se hizo sino ejercitar la «facultad» del art. 121 CPC. Evidentemente la Sala Suprema cerró los ojos a la más que grosera violación del principio contenido en el art. 370 CPC y más pesó la (inconsciente) consideración de que el «poder eugenésico» que le confieren los arts. 426427 CPC al juez se mantiene mientras el proceso no haya concluido del todo. De allí que tan serenamente se haya invocado el art. 121 CPC, una norma, según se expresa, permitiría «cautelar el desarrollo del proceso» (estas cosas si no se leen no se creen...). 4. El problema de fondo: la supuesta «provisionalidad» de las decisiones sobre la admisibilidad de la demanda (y de «saneamiento») Como consecuencia, el problema de fondo que suscita el presente caso no está (tanto) en la más que palmaria violación de la cosa juzgada, sino en que esa (repito, palmaria) violación se justifique invocando la existencia de un poder del juez (el de declarar la improcedencia de la demanda) que se mantendría hasta que no se dicte la resolución «final-final» del proceso. De allí la necesidad (y se diría el deber) de seguir profundizando sobre este espinoso tema a fin de hallar una solución que resulte algo razonable, pues se convendrá que no debe considerarse para nada normal que primero se diga que la demanda «sí» procede, y luego, por el mismo motivo desechado previamente, se diga que «no». Y para ello quizá convenga recordar (con el riesgo de aburrir al lector, por lo reiterativo de mi temática) que los redactores del CPC de 1993, siguiendo ciertos

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modelos procesales no precisamente liberales5, decidieron que en el nuevo ordenamiento procesal debía dársele al juez el poder-deber de controlar in limine litis (o sea, antes de que entre en escena el demandado) los «requisitos» de admisibilidad y procedencia de la demanda (o sea un control sobre la existencia de los llamados «presupuestos procesales»), y ello con la (loable) finalidad última de evitar que «tras un penoso y largo» proceso recién en la sentencia se terminara emitiendo una resolución de improcedencia de la demanda6, o sea, evitar la emisión de sentencias de mera absolución de la instancia7 (tal como ocurrió en nuestro caso). A la par, siempre con la misma finalidad, se le impuso al juez el deber de, antes de entrar a la «fase» de conciliación y/o de admisión y actuación probatoria, pronunciarse sobre la (llamada) «validez de la relación procesal» (entiéndase, de validez del «proceso») en una resolución a la que se le dio el nombre (luso-brasilero) de «auto de saneamiento» (art. 465 CPC). Ergo, lo que el CPC de 1993 quiso es que el juez se pronunciara expresamente, primero, sobre la aptitud de la demanda para abrir el proceso y, luego, sobre la validez (hasta ese momento) del proceso, y todo ello a fin de que no saltaran recién en la sentencia, o sea al final del proceso. A estar a la intención, la consecuencia lógica de tales previsiones debería haber sido que una y otra resolución, de ser positivas (la demanda es admisible, la «relación procesal» es válida), fueran vinculantes para el juez, en sentido de que al momento del (llamado) saneamiento el juez ya no tuviera que analizar lo que ya había analizado al controlar la demanda, y al momento de la sentencia ya no tuviera que analizar lo que ya había analizado al momento de pronunciarse sobre la validez del proceso. En otras palabras: las cuestiones sobre la validez o no de la demanda y del proceso todo, al momento de la sentencia, debían ya estar superadas y cerradas, vale decir, «precluidas». Sin embargo, al legislador, por un lado, se le escapó el «detalle» de que lo que el juez debía controlar in limine litis, podía (en su gran mayoría) ser opuesto por el demandado a través de las (llamadas) excepciones del art. 446 CPC, con la no rara posibilidad de que el juez se encontrara en el impasse de deber pronunciarse dos veces 5

Cfr. mi Sobre el poder del juez de «sofocar desde su nacimiento las pretensiones fatalmente condenadas al fracaso, cit., y mi Diez años de «eugenesia» procesal?, cit. 6

Cfr. MONROY GÁLVEZ, Postulación del proceso en el Código Procesal Civil, en Themis, N° 23, 1992, p. 34 (ahora en La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 226). 7

Lo que, durante la vigencia del CPC de 1912, por perversa praxis, podía ocurrir tanto con la sentencia de primera instancia como con la sentencia de segunda, o, peor aún, recién en tercera, o sea con la sentencia de la Corte Suprema. O sea, igual que hoy.

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sobre lo mismo (p. ej., sobre la caducidad8 o sobre la legitimación del actor, etc.); y, por el otro, fue en extremo incoherente al establecer los efectos del «auto de saneamiento» puesto que si en el art. 466 CPC escribió que «consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada», en el párrafo final del art. 121 CPC le permitió al juez que en la sentencia, «excepcionalmente», pudiera pronunciarse sobre «la validez de la relación procesal». Además, en el art. 396 CPC, al regular los efectos de la estimación del recurso de casación por errores in procedendo, estableció que se podía declarar no solo la «insubsistencia» de la sentencia apelada y la nulidad de todo lo actuado, sino inclusive «la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda» (inc. 2.5). A estar a estas disposiciones, desde que el CPC de 1993 entró en vigencia, se interpretó que, pese al auto de saneamiento (el que declara la «existencia de una relación jurídico procesal válida»), el juez (el a quo, el ad quem o, incluso, el supremo) podría, en la sentencia, volverse a «pronunciar» sobre la «validez de la relación procesal» o sea, en buena cuenta, podría siempre declarar improcedente la demanda. Pero, seguir esta interpretación (que es ya communis opinio entre los operadores judiciales9), en sustancia, implica considerar que los llamados «auto admisorio» y «auto de saneamiento», por más que impliquen un juicio sobre la ausencia de todo

8

Cfr. el caso resuelto con la Cas. N° 724-99/Lambayeque, comentada por mí en ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»?, cit., en donde a quo y ad quem se pronunciaron dos veces (la primera in limine, la segunda al resolver la respectiva excepción), en sentido contrastante, sobre la existencia de caducidad. 9

En la sentencia emitida en nuestro caso se menciona la Cas. N° 423-95, de fecha 12 de agosto de 1996 (publicada en El Peruano el 13 de diciembre de 1996), en la que ya se decía que «el Juez está facultado mediante la sentencia a revisar la construcción procesal del proceso conforme lo establece el último párrafo del [art. 121 CPC], en consecuencia no puede argumentarse que se han contravenido las normas que garantizan el derecho al debido proceso por el hecho de haberse declarado improcedente la demanda». En la Cas. N° 1534-03, del 15 de octubre del 2003, en Diálogo con la jurisprudencia, 75, diciembre 2004, p. 144 y ss., se llega (incluso) a decir que «la facultad de rechazar la demanda en nuestro ordenamiento procesal civil, no se limita al inicio del proceso, sino que incluso puede realizarse al momento de emitirse la decisión final, inhibiéndose el juzgador de emitir un pronunciamiento respecto del fondo de la controversia. Esta facultad es coherente con las nuevas tendencias de la Teoría General del Proceso que conciben al juez como director del mismo y no como mero espectador, mostrándose como una manifestación contralora de la actividad judicial, razón por la cual puede juzgador examinar —en cualquier estado del proceso— que la demanda puesta en su consideración sea adecuada para obtener un pronunciamiento final». Definitivamente, aquello de «juez-director» sirve para justificarlo todo (hasta lo injustificable ... ).

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impedimento para sustanciar el proceso y pronunciarse, en su momento, sobre el fondo, no serían para nada vinculantes para el juez que está conociendo del proceso, en cuanto lo allí decidido (la demanda «es» admisible; el proceso «es» valido) no excluiría su «re-enjuiciamiento» en la sentencia, siendo, en consecuencia, meramente «provisorios»10. De ser esto así, resultaría burlada la propia ratio de los poderes contenidos en los arts. 426-427 y 465 CPC, por cuanto se estaría legitimando que, con toda tranquilidad, se pudiera seguir un proceso sobre unas bases tan poco firmes que, al final del mismo, en la sentencia, termine derrumbándose todo lo andado con una declaración de improcedencia, dejando, como consecuencia, la situación planteada en la demanda sin pronunciamiento de fondo, que es, nunca se olvide, lo que se trataba de evitar con esas disposiciones. Sin embargo, considerar que el «admisorio» y el «auto de saneamiento» sean «provisorios» (o sea no vinculantes) resulta tan aberrante, como lo sería si se considerara que la decisión (firme) desestimatoria de alguna excepción (procesal y no tanto) del art. 446 CPC fuera también «provisoria» en el sentido de que, ex post, en la sentencia, el juez pudiera volver a pronunciarse (en sentido contrario) sobre la cuestión planteada con la excepción. Cosa que, felizmente, nadie ha pensado11. 10

Que el «juicio» sobre la admisibilidad de la demanda (que implica descartar la existencia de impedimentos para sustanciar el proceso y pronunciarse, luego, sobre el fondo) sea «provisorio» lo ha sostenido también el Tribunal Constitucional. Así el TC, en el auto de admisión de las demandas de inconstitucionalidad planteadas por el Colegio de Abogados de Arequipa y por el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima (Exp. N° 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC) en contra del art. 22, inc. c) de la Ley N° 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, del 28 de octubre de 2005 (cfr. en www.tc.gob.pe), frente a la cuestión de la existencia de «cosa juzgada constitucional», auto-planteada in limine (dada la existencia de dos sentencias previas desestimatorias de la inconstitucionalidad de la norma impugnada), señala que siendo la «operación» de verificar si hay o no cosa juzgada una operación «compleja», «ciertamente, un pronunciamiento exhaustivo de la misma no siempre puede agotarse, liminarmente, al inicio de la etapa postulatoria del proceso de inconstitucionalidad», por lo que, «el análisis efectuado en el auto admisorio es provisorio y está condicionado a un pronunciamiento definitivo en la sentencia que, eventualmente, puede ser distinto al inicial del auto admisorio» (considerando 10, pero v. también el considerando 11). Lo sostenido por el TC es insostenible, pues es como si planteada (por la parte) excepción de cosa juzgada, su desestimación fuera «provisoria», pudiéndose luego, en la sentencia, considerar que efectivamente sí hay cosa juzgada. Ergo, sea que la cuestión de la existencia de cosa juzgada se plantee de oficio o por excepción de parte, de dos una: o se considera que la hay o se considera que no la hay. Y si se considera que no la hay, lo decidido no puede ser «provisorio», sino que debe ser «definitivo», por lo que no cabe sino emitir sentencia de fondo. 11

negarla.

Cfr. mi ¿Jueces «directores» o jueces «Penélopes»?, cit., en donde formulé la hipótesis, para

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5. Sigue. La vía de solución: el art. 406 CPC y la «cosa juzgada interna» Ahora bien, para llegar a la conclusión de la legitimidad, en todos los casos, de las sentencias meramente absolutorias de instancia, los operadores judiciales olvidaron (y olvidan) que si bien efectivamente el último párrafo del art. 121 CPC permite la emisión de una sentencia que se pronuncia «sobre la validez de la relación procesal» (en lugar de una de fondo), lo permite solo «excepcionalmente», lo que (si no yerro en darle un sentido al demasiado claro significado del adverbio) implica que ello podría hacerse solo «por excepción», o sea «no siempre». Ergo, la tarea del intérprete consistía (y consiste) en ubicar la «excepción» que hiciera (y haga) legítima una sentencia meramente absolutoria y no ciertamente transformar lo que legalmente es una excepción en regla. Y antes de (tratar) de ubicar los supuestos en los que «excepcionalmente» el juez, pese al auto admisorio y, sobre todo, al de saneamiento, podría dictar una sentencia absolutoria, hay que primeramente tomar en cuenta una norma que por lo general se olvida: la del art. 406 CPC, que es aquella que establece que «el juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas». La norma, ubicada dentro del título relativo a la aclaración y correcciones de resoluciones, está visiblemente enderezada a establecer los límites del poder de decisión de los jueces12. En tal sentido, un vez emitida y notificada la resolución (cualquier resolución, vale decir, un decreto, un auto o una sentencia), el juez solo podría aclararla, pero sin «alterar el contenido sustancial de la decisión» (primer párrafo in fine del art. 406 CPC), corregirla en «cualquier error material evidente» (primer párrafo del art. 407 CPC) o completarla (a pedido de parte) «respecto de puntos controvertidos pero no resueltos» (segundo párrafo del art. 407 CPC).

12

La disposición del art. 406 CPC es tan sensata porque es de antigua data. En efecto, ya se le encuentra en el art. 1624 del Código de 1852, que, en soledad, disponía: «El juez no puede alterar la sentencia después de publicada, ni los autos consentidos ó confirmados» y, más adelante (art. 1628) regulaba la declaratoria (equivalente a la aclaración, art. 1629), la ampliación (equivalente a la integración, art. 1630) y la modificación, para errores en el fallo relativos al exceso en la «cantidad o cosa pedida», al exceso en el modo o tiempo para cumplir lo resuelto o a la indebida condena al pago de frutos o costas (art. 1631). El CPC de 1912 repitió la fórmula, ampliándola en relación a los decretos, en el primer párrafo de su art. 1078 («El juez no puede alterar los decretos consentidos. Tampoco puede alterar los autos y sentencias después de notificados á cualquiera de las partes») y en el segundo estableció que el juez podía sí (a pedido de parte) corregir, aclarar o suplir alguna omisión en sus resoluciones.

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Ergo, fuera de la posibilidad de aclaración, corrección e integración de la resolución emitida (y notificada), el juez no puede «alterar» el contenido de ninguna resolución suya. Lo que significa que: a) la resolución es vinculante para él, siendo inalterable ex officio; b) la posibilidad de «alteración» (sustitución o eliminación) de la resolución solo podría lograrse a través de los recurso pertinentes (segundo párrafo del art. 356 CPC), o sea con la reposición en el caso de decretos (art. 362 CPC), con la apelación en el caso de autos y sentencias (art. 365 CPC), con el recurso de casación en el caso de los autos y sentencias indicados en el art. 385 CPC y de la queja en el caso del los autos indicados en el art. 401 CPC, es decir, solo por parte del juez competente para conocer del recurso (que solo en el caso de la reposición es el mismo juez autor de la resolución); c) de no plantearse el recurso respectivo, la resolución (repito, cualquier resolución), errada o correcta que sea, deviene firme y como tal inalterable. Si esto es así, si los jueces (a diferencia de las autoridades administrativas que, como parte de su autotutela13, sí gozan del poder de «enmendar» sus actos en cuanto «agravien el interés público»14) no pueden «alterar» ninguna de sus resoluciones, debería ser obvio, que el contenido de lo establecido en ellas sea vinculante tanto para las partes como para el juez, en el sentido de que, las primeras no podrían replantear la cuestión ya previamente decidida, a fin de obtener una nueva decisión15 y el

13

Sobre el poder de la administración de anular sus propios actos como manifestación de la autotutela administrativa, cfr. VALAGUZZA, La concretizzazione dell’interesse pubblico nella recente giurisprudenza amministrativa in tema di annullamento d’ufficio, en Diritto processuale amministrativo, 2004, p. 1245 y ss., y la bibliografía allí citada. 14

15

Art. 202 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.

El que las partes no puedan replantear ninguna cuestión ya previamente decidida (o precluida) está muy claro en el CPC. Así. a) el inc. 1° del art. 51 CPC establece que el juez puede «rechazar liminarmente el pedido que reitere otro propuesto por cualquier litigante y por la misma razón, o cuando a pesar de fundarse en razón distinta, éste pudo ser alegado al proponerse el anterior»; b) el inc. 3 del art. 175 CPC establece que «El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente (...) cuando: se trate de cuestión anteriormente resuelta»; c) el art. 454 CPC que establece que «Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones»; d) el (ya recordado) art. 466 CPC que establece que «Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada».

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segundo no podría, de su propia iniciativa, en una resolución ulterior, ir en contra de lo ya decidido. Ahora, que esa inalterabilidad (del contenido) de las resoluciones la llamemos cosa juzgada interna (o sea endoprocesal), o más simplemente (como prefería Chiovenda16) preclusión17, poco importa, pues lo trascendente es que el art. 406 CPC fija el límite de los poderes de decisorios del juez al interior de un proceso. Luego, a la luz de lo dispuesto en el art. 406 CPC, no creo que se pueda válidamente sostener, como tan tranquilamente se sostiene, que el juez pueda en la sentencia siempre pronunciarse «sobre la validez de la relación procesal», o sea, pueda, a esas alturas del proceso, declarar improcedente la demanda, porque un pronunciamiento así, inevitablemente, implica «alterar» tanto el «auto admisorio» como el «auto de saneamiento», en cuanto el uno y, sobre todo, el otro, implican un juicio sobre la inexistencia de impedimentos para sustanciar el proceso y para emitir, en su momento, una sentencia de fondo. De allí que sería bueno tomar adecuada nota de que cuando el juez emite la resolución «de saneamiento» ex inc. 1° del art. 465 CPC, agota su poder de 16

Cfr. CHIOVENDA, Cosa giudicata e competenza, (1905) en Saggi di diritto processuale civile, al cuidado de Proto Pisani, II, Giuffré, Milano, 1993, p. 411 y ss., quien señalaba que «la preclusión limita sus efectos al proceso en que se forma : mientras la cosa juzgada tiene fuerza vinculante para cualquier futuro proceso». 17

De cosa juzgada «interna», por contraposición a la «externa», discurre la doctrina y, sobre todo, la jurisprudencia italiana. En tal sentido, como lo señala PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Jovene, Napoli, 1999, p. 85 y s., «[e]n la jurisprudencia es frecuente la distinción entre cosa juzgada interna, cosa juzgada formada al interior del proceso que prosigue para la definición sobre el fondo de la controversia, y cosa juzgada externa, es decir, cosa juzgada destinada a desplegar su eficacia fuera del proceso en la que se formó. La noción de cosa juzgada interna es más amplia que aquella de cosa juzgada externa. La cosa juzgada interna concierne a todas las cuestiones abstractamente idóneas para definir el juicio, procesales o de fondo, apreciables de oficio o solo a instancia de parte, que pueden surgir en el curso y que pueden dar lugar a sentencias no definitivas o bien pueden constituir objeto de examen preliminar por parte de la sentencia que define el juicio (o, en particular para las cuestiones procesales, por parte de sentencia no definitiva de fondo). Sobre las cuestiones procesales (...) puede bien formarse durante el curso del juicio cosa juzgada interna: eso se verifica cada vez que la cuestión constituya objeto de sentencia no definitiva o bien objeto de examen preliminar por parte de la sentencia definitiva o no definitiva de fondo, examen preliminar que resuelva la cuestión (...) en el sentido de no definir el juicio; en todas estas hipótesis (...) en donde la parte perdedora en la cuestión no impugne la sentencia no definitiva que se ha pronunciado exclusivamente sobre la cuestión, o bien no impugne (en vía principal o incidental) la parte de la sentencia (definitiva o no definitiva de fondo) que haya resuelto en sentido desfavorable a ella la cuestión, sobre la cuestión misma se determina una preclusión (la llamada cosa juzgada interna) es decir, la imposibilidad que sobre ella se reabra la discusión en el ulterior curso del proceso».

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pronunciarse (nuevamente) sobre lo mismo, por lo que, una vez llegado «el momento» de la sentencia, no le queda, como regla, sino emitir un pronunciamiento de fondo, estimatorio o desestimatorio de la demanda. Sostener lo contrario es palmariamente contrario a lo dispuesto en el art. 406 CPC. Pero si esta es la «regla», ¿cuál será la «excepción»? Vale decir, ¿cuales serán los supuestos de excepción que hacen legítima una sentencia de absolución de instancia? Si se tiene presente que el juez (de compartirse los alcances dados al art. 406 CPC), está impedido de pronunciarse, en sentido incompatible, dos (o más) veces sobre lo mismo, la respuesta debería sobrevenir sola: cuando no se haya previamente pronunciado, que es como decir que el supuesto para emitir la sentencia meramente absolutoria debe ser «nuevo», entendiéndose por «nuevo» no necesariamente un hecho sobreviniente a la emisión del auto de saneamiento ex inc. 1° del art. 465 CPC, sino también que lo sobreviniente sea su conocimiento. ¿Y cuándo podría verificarse ello? Si bien las hipótesis son más teóricas que reales, podría pensarse, p.e., en el conocimiento sobreviniente (del juez) de la existencia de una proceso idéntico ante otro (que haya prevenido) o del conocimiento posterior de la existencia de un proceso idéntico terminado con una sentencia firme, y situaciones similares, siempre que sean apreciables de oficio por el juez18. Si esto es así, en rigor, no estamos ante una «excepción» a la regla de que el juez no puede pronunciarse dos veces sobre lo mismo, por el simple motivo de que el juez se estaría pronunciando en base a una situación nueva frente a la que tuvo presente al momento de la emisión de la resolución ex art. 465 CPC. Pero dentro del propio CPC sí existe un supuesto de auténtica excepción a nuestra regla, en el sentido de que el juez podría pronunciarse más de una vez (en sentido disconforme) sobre lo mismo: la cuestión relativa a la competencia por materia y cuantía, que según el art. 35 CPC (en su versión original y en la «nueva» de la Ley N° 28544, que ha agregado el «turno», que no es criterio legal de distribución de competencia...) puede ser apreciada de oficio por el juez «en cualquier estado y grado del proceso». Ergo, solo para el supuesto de la competencia por materia y cuantía el juez (el a quo, el ad quem o el supremo) siempre conservará su poder de pronunciarse sobre la (in)competencia. Lo cual, sea dicho entre paréntesis, me parece realmente excesivo.

18

Podría pensarse también en algunos de los supuesto del art. 321 CPC (en particular los de los incs. 1, 2 y 7), aunque según el art. 474 CPC, en tales casos parecería que el juez debiera emitir un auto y no una sentencia.

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En suma, lo que definitivamente debe excluirse es que el juez, como regla, una vez que se haya dictado la resolución del art. 465 CPC (con el contenido del inc. 1°) pueda, sin que se haya producido una variación de las circunstancias, ex post (tal cual las partes ex art. 466 CPC) volver plantearse las mismas cuestiones que la ley le impone analizar al emitirla, por el simple motivo que con su emisión agotó su poder para ello. 6. Reflexiones conclusivas Cuando aún resuenan los ecos de la resolución del Consejo Nacional de la Magistratura, con la que, por haberse violado groseramente la cosa juzgada, se destituyó a cinco jueces supremos —en cuya fundamentación se lee que «en un Estado de Derecho, democrático, no existe órgano, funcionario o autoridad que pueda hacer lo que quiere, donde quiere y como quiere, sino que su accionar debe encuadrarse dentro de los límites establecidos por la Constitución y la ley»19— yo creo que sería tiempo de superar la communis opinio de que el juez (en cualquier estado y grado del proceso) tendría el inagotable poder (o, como dice nuestra sentencia, «facultad») de pronunciarse sobre «la validez de la relación procesal», en cómoda interpretación del art. 121 CPC. Y ello, además, porque esa interpretación (la más de las veces) se terminan justificando simples denegatorias de justicia (o, dicho más simplemente, negativas a juzgar...). En el caso, justificó que tras un «penoso y largo proceso» de seis años, la situación quedara sin juzgamiento, con el agravante de que la vida, por lo general, no se congela con la presentación de una demanda, por lo que, al no tener nuestro actor su «derecho» de propiedad inscrito (derecho que como afirmó incidenter tantum la sentencia de vista se derivaría de las sucesivas compraventas) lo deja expuesto a que otro inscriba el «suyo», con las consecuencias (jurídicas) indicadas en el art. 1135 CC. Y todo ello por la conjunción de un falso problema sustancial (no se puede usucapir lo que ya es propio) y este (supuesto) poder, que hace algún tiempo me pareció pertinente llamarlo «eugenésico»20, pero que simplemente constituye —lo diré una vez más con palabras de Satta— «una manifestación de miedo: miedo al juicio, a la gran

19

Cfr. la Resolución N° 045-2005-PCNM, del 3 de octubre de 2005, en Diálogo con la jurisprudencia, N° 86, noviembre 2005, p. 17 y ss. 20

Así en mi Diez años de «eugenesia» procesal?, cit.

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opción entre dos intereses en contraste»21 y, como tal, una simple abdicación al mas esencial de todos los deberes funcionales (y constitucionales) de los jueces: juzgar.

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SATTA, Presentación a la Quinta Edición, en Manual de Derecho Procesal Civil, I, Ejea, Buenos Aires, 1971, p. XL. Digo «nuevamente», porque con esas frases cerré mi Motivación de las resoluciones, «error de logicidad» y recurso de casación, en Diálogo con la Jurisprudencia, N° 60, setiembre 2003, p. 130.

DE LA EXCEPCIÓN DE TRANSACCIÓN A LA EXCEPCIÓN DE «CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR TRANSACCIÓN» 1. Premisa La ya famosa convocatoria a la Sala Plena de la Corte Suprema a los efectos de que ex art. 400 CPC, sea ella quien resuelva un concretísimo recurso de casación (el N° 1465-2007)1, ha provocado un gran revuelo, tanto que hay quien ha considerado que el día de esa reunión ha sido «histórico»2. De lo que se deduce de la convocatoria3 el tema «de fondo» está referido a la interpretación del inc. 10 del art. 446 CPC , tema sobre el cual, al parecer, las dos Salas Civiles (las llamadas “Permanente” y la “Transitoria”), al conocer de recursos gemelos al que ha motivado la convocatoria a Sala Plena, han asumido interpretaciones contrastantes. De los trascendidos de su realización4, se infiere que el «contraste» se sustancia en el alcance de la excepción del inc. 10 del art. 446 CPC, vale decir, si ella puede fundarse solo en la «conclusión del proceso por transacción» (como a claras letras viene indicado en la ley) o en la mera existencia de «una» transacción, o sea sin que haya mediado un proceso previo concluido, justamente, por la aprobación de la transacción. Si este fuera realmente el tema del «contraste» inter Salas (sospecho que el asunto es más complicado5), no veo cómo pueda haberse producido, pues del propio inc. 10 del art. 446 CPC así como del inc. 4° del art. 453 CPC se infiere, sin ofrecer 1

Convocatoria realizada por el Presidente de la Corte Suprema mediante Res. N° 1-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 4 de diciembre de 2007, publicada en El Peruano, al día siguiente. 2

Así ABANTO TORRES, Crónica del primer pleno casatorio en materia civil en el Perú, en http://www.justiciayderecho.org/articulos/cronica.pdf. 3

Así en la Resolución presidencial indicada en la nota 1 se señala que «respecto a la pretensión principal ventilada en el proceso se han deducido diversas excepciones, entre las cuales figura la de conclusión del proceso por transacción, contenida en el inciso 10 del artículo 446 del Código Procesal Civil sobre la que se han emitido sentencias contradictorias sobre el fondo vía recurso de casación» 4

5

Cfr. ABANTO TORRES, Crónica del primer pleno casatorio en materia civil en el Perú, cit.

De los datos que nos proporciona la «Crónica» indicada en la nota precedente resultan que las cuestiones son algo más complicadas. Así, de ella emerge que no solo está en juego el alcance de la excepción del inc. 10 del art. 446 CPC (que es aquella por la que se convocó a la Sala Plena), sino la calificación a darse a un transacción celebrada por los representantes de menores de edad con autorización judicial, así como el muy distinto tema de la legitimación de los actores para pretender una indemnización por daño ambiental.

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posibilidad de duda, que el supuesto de hecho de la «excepción» (que no se olvide conduce a la «nulidad de todo lo actuado y a la conclusión del proceso», conforme lo dispone el inc. 5° del art. 451 CPC) es la existencia de un previo proceso idéntico a aquél en el que se ha planteado la excepción, un proceso, en su momento, terminado por transacción, es decir, a la figura de conclusión «especial» del proceso expresamente regulada por el art. 337 CPC. Por tanto, resulta por demás obvio que el inc. 10 del art. 446 CPC no alberga, a secas, la «excepción de transacción», es decir, la alegación por parte del demandado de la existencia de un acuerdo transactivo (prescindiendo de que haya habido un previo proceso sobre la controversia transada), sino una figura mucho más delimitada: que hubo un proceso previo idéntico sobre cuyo objeto las partes celebraron un acuerdo transactivo, acuerdo que, previa aprobación judicial, provocó el fin de tal proceso ex art. 337 CPC. Sin embargo, confirmando que hasta las previsiones legales más claras provocan dudas en sus intérpretes, tratemos de hallar el origen para el surgimiento de tales «contrastes», que quizá los encontremos en un pasado no muy lejano. 2. Érase una vez la «excepción de transacción»: del Código de Enjuiciamientos de 1852 al CPC de 1912 Para ello quizá convenga echar una mirada a ese pasado, comenzando por el momento formal de reconocimiento de la «excepción de transacción» en nuestro ordenamiento: el Código de Enjuiciamientos en materia civil de 1852. Pues bien, nuestro primer Código republicano, la transacción venía colocada como una de «las más comunes» excepciones perentorias (junto con el pago, el pacto de no pedir, la compensación, la novación, el dolo, la prescripción, fuerza o miedo, ignorancia o error, dinero no entregado; la lesión enorme o enormísima, la nulidad o falsedad y la cosa juzgada: art. 620)6, que como toda «perentoria», debía ser deducida, como regla, al contestar la demanda. Sin embargo, respecto de ella (y la de cosa juzgada) se hizo una (tradicional) «excepción»: podía ser planteada como dilatoria, formándose, si así se hacía, «artículo de previo y especial pronunciamiento» (inc. 2° del art. 6387). Además hay que tener en cuenta que la transacción, según el 6

El Código de 1852 distinguía, siguiendo la tradición del derecho común, entre excepciones declinatorias, dilatorias y perentorias. Un aspecto interesante es que tanto las dilatorias como las perentorias eran a número abierto, de allí que el Código se limitara a mencionar algunas de las «más comunes» (v. art. 619 y art. 620), lo que significaba que podía haber «otras». 7

Es decir transacción y cosa juzgada, aunadas bajo el concepto de «pleito acabado» (equivalente castellano de litis finitae) si bien eran «perentorias», podían ser planteadas como «dilatorias», obteniéndose así el efecto práctico de que el demandado no tenía que contestar la demanda antes de que ellas sean resueltas. El aspecto práctico de la calificación de una excepción

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CC de 1852, producía entre las partes «excepción de cosa juzgada»(?) que podía interponerse en «cualquier estado de la causa» (art. 1728 CC 1852, que en buena cuenta habilitaba la alegación de la transacción en cualquier momento). El art. 636 establecía sus requisitos (junto con los de la de cosa juzgada): las personas que habían transado (o que habían seguido «el juicio ejecutoriado») debían ser las mismas y la «acción y cosa» debían ser «idénticas, sin ninguna diferencia». Por tanto, resulta claro que durante la vigencia del Código de 1852, la existencia de una previa transacción se podía hacer valer tanto como «artículo de previo y especial pronunciamiento» (o sea como excepción «dilatoria»), o al contestar la demanda o en cualquier «estado del juicio», sin preclusión alguna. A no muy distinto resultado se llegó incluso con la simplificación en materia de excepciones operada con el CPC de 1912. En efecto, el CPC de 1912, al hacer su «poda» de excepciones incluyó en la lista de sus (únicas) siete «excepciones dilatorias» (art. 312)8 a la transacción, estableciendo para su configuración los mismos exactos requisitos exigidos por su predecesor, o sea la identidad de «personas, acción y cosa» (art. 317 CPC 1912). Naturalmente, si las excepciones no venían planteadas dentro del plazo establecido en el art. 318, podían serlo al contestar la demanda (o más allá), por lo que en definitiva, por lo que atañe a la transacción ésta podía ser alegada por el demandado, en cualquier estado de la causa9.

como dilatoria o como perentoria estaba todo en el momento para su planteamiento: las dilatorias antes de la contestación de la demanda, dando lugar a una cuestión impediente para entrar al fondo (litis ingressum impediente); las perentorias en la propia contestación, e incluso más allá (por lo general, sin preclusiones), a tratarse junto con el fondo (en rigor, era parte del fondo). 8

Como se expresa en la Exposición de Motivos del Comité de Reforma Procesal, el art. 312 «sólo reconoce expresamente la existencia de siete excepciones dilatorias», aquellas que «ha sido imposible prescindir, atendiendo á la necesidad de evitar que se actúe un proceso nulo», agregando que «Este capítulo omite las otras excepciones dilatorias que consigna el Código de Enjuiciamientos (...). Trata de impedir así que se postergue con excepciones dilatorias la discusión del punto principal planteado en la demanda, acabando para siempre con el pernicioso sistema que hoy existe» (cfr. en CALLE, Código de Procedimientos Civiles, El Lucero, Lima, 1912, p. 160 y ss.). Ergo, el CPC de 1912 optó por la taxatividad de las «excepciones dilatorias» para hacer frente a los «ardides» de los demandados que aprovechando la apertura del Código de 1852 hacía valer las más disparatadas cuestiones como excepciones dilatorias. Esa también ha sido la línea del CPC de 1993, que además (y a diferencia del CPC de 1912), sometió sus taxativas excepciones a rígidas preclusiones. 9

Téngase presente, sin embargo, las modificaciones que se introdujeron al régimen de las excepciones tanto con el D. L. 21773 (de 1977) que privó a las «excepciones dilatorias» de su efecto «dilatorio», como con el D. Leg. 127 (de 1981) que expresamente estableció que no era posible plantear excepciones ante la Corte Suprema.

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Por tanto, podemos tener la certeza que durante la vigencia de nuestros dos primeros códigos procesales los «contrastes» que han motivado el llamado a la Sala Plena de la Corte Suprema ni siquiera hubieran podido pensarse. 3. La desaparición de la «excepción de transacción» de la lista del art. 446 del Código Procesal Civil y el nacimiento de la «excepción de conclusión del proceso por transacción» Los problemas comenzaron (para variar) con el «científico» CPC vigente. Para ser precisos, comenzaron con el texto promulgado el último día de febrero de 1992 (publicado en El Peruano, el 4 de marzo). En efecto, en el texto original del art. 446 (y del art. 453) del Código Procesal Civil no aparece referencia alguna a la transacción. Una omisión involuntaria se dirá. Pues no: no fue una omisión, sino una voluntaria supresión, anunciada por el principal autor del CPC, algunos años antes: «la excepción de transacción nos parece que debe ser suprimida. Su presencia altera la naturaleza esencialmente procesal de la excepción»10 . Ergo, como la transacción para el autor del CPC constituía «un hecho modificativo de la relación jurídica sustantiva»11, que como tal no encajaba en su definición «esencialmente» procesal de «excepción»12, en sede de redacción del CPC, la solución fue simplemente no incluirla en su lista (por cierto cerrada), no importando que con ello se privara al demandado de un mecanismo rápido para liberarse de un proceso que antes de su inicio había sido vaciado de contenido13.

10

Así MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepción, en Temas de proceso civil, Studium, Lima, 1987, p. 178 y s. 11

MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepción, cit., p. 158.

12

MONROY GÁLVEZ, Apuntes para un estudio sobre la excepción, p. 103 y s., da su (dogmática) definición de excepción como aquél «instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una condición de la acción». 13

Tómese debida nota que MONROY GALVEZ, La postulación del proceso en el Código Procesal Civil, en Themis, N° 23, setiembre 1992, p. 38 señala que «Con una terminología distinta, sobre todo más cercana a lo que realmente son, el Código acoge en su artículo 446, todas las excepciones reguladas en el Código vigente, salvo la de naturaleza de juicio y la de transacción, la primera por inútil y la segunda por constituir una defensa de fondo». En la nota 9, se reproduce el texto original del art. 446 CPC. En esa misma publicación, al final, existe una especie de nota aclaratoria que señala «Las modificaciones que se encuentren en los artículos que se citen, respecto del texto original del Código Procesal Civil, se originan en lo dispuesto por un Decreto-Ley, a la fecha pendiente de promulgarse, que modifica algunos artículos del Código». Tal Decreto Ley fue el N° 25940 que se menciona a continuación en el texto. De esta nota inferimos que: a) el autor del CPC estaba muy al tanto del contenido de ese Decreto Ley próximo a promulgarse (tanto que sus

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Sin embargo, algunos meses después, mediante el siempre olvidado Decreto Ley 25940 (publicado el 11 de diciembre de 1992)14, tanto el art. 446 como el art. 453 serán modificados, dándoles el texto que entrará en vigencia el 28 de julio de 1993. Con tales modificaciones harán ingreso a la selecta lista de excepciones del art. 446 (junto, por cierto, con la sustancialísima caducidad), la «conclusión del proceso por conciliación y transacción», dos «excepciones» tan inútiles como, ahora se sabe, contraproducentes. Inútiles porque desde el momento que tanto la conciliación como la transacción en tanto conclusivas de un proceso venían desde el texto original equiparadas (a claras letras) a una sentencia firme (arts. 328 y 337, que sufrieron levísimas modificaciones textuales con el D. L. 25940), era sumamente fácil subsumir tales supuestos dentro de la excepción de cosa juzgada del inc. 8 del art. 446; y, contraproducentes, porque rindió absolutamente claro que, al menos por lo que atañe a transacción, la extrajudicial estaba del todo fuera de escena: a despejar cualquier duda estaba el nuevo texto del art. 453 que expresamente precisaba que la excepciones de «conclusión del proceso por conciliación o transacción» serían fundadas si es que «se inicia un proceso idéntico a otro en que las partes conciliaron o transigieron». Ergo, resulta evidente que el D. Ley 25940 no reintrodujo la posibilidad de que la transacción pudiera ser planteada como «excepción», sino que simplemente aclaró que sólo podía así plantearse el que un proceso previo idéntico hubiera concluido o por conciliación (que en la época era solo judicial) o por transacción, o sea aquella del art. 337 CPC15 y ello porque ambos actos para ser conclusivos del notas están adaptadas a él); y b) con ese Decreto Ley «próximo a promulgarse» (según el texto conocido por Monroy Galvez) no se pretendía cambiar ni una letra ni una coma al art. 446, ni por cierto, reintroducir a la transacción como «excepción» por cuanto el autor estaba más que convencido de que se trataba de una «defensa de fondo». 14

Que es justamente el «anunciado» por Monroy Galvez, tal como indicado en la nota precedente. 15

Sin embargo, incoherentemente con la posición asumida respecto de la transacción (al menos hasta setiembre de 1992), MONROY GALVEZ, en Las excepciones en el Código Procesal Civil, que publicara en marzo de 1994 en Themis, N° 27-28 (cito la versión republicada en La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos, Comunidad, Lima, 2003, p. 360), en lugar de marcar distancias y precisar que en todo caso la neo excepción introducida por el D. Ley 25940 (que por cierto ni menciona) se circunscribe a la conclusión del proceso ex art. 337 CPC, tras hallar (finalmente...) su fundamento «procesal» en la falta de «Interés para obrar», señala que «el demandado también puede deducir excepciones alegando que (...) antes del proceso o durante el transcurso de uno anterior, llegó con el demandante a un acuerdo sobre sus diferencias patrimoniales, dándose ambos concesiones recíprocas, es decir, transigiendo», Agregando que de producirse «no queda ninguna duda que no puede iniciarse otro proceso para discutirse las pretensiones que fueron (...) transigidas» (cursivas mías). No es muy difícil de concebir que solo puede haber «otro proceso

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proceso debían (y deben) contar con la respectiva aprobación judicial, aprobación de la cual se desprendía (y se desprende) su equiparación a sentencia firme. 4. Reflexiones conclusivas Si tenemos en cuenta que por casi 150 años de vida republicana expresamente nuestros códigos procesales le aseguraban al demandado que hubiera transado una litis el poder hacer valer la circunstancia como «excepción», o sea como cuestión previa a resolverse antes de ingresar al fondo, se entiende que su supresión por el CPC de 1993 no haya sido aún asimilada del todo. De allí, pienso, los «supremos» contrastes interpretativos del inc. 10 del art. 446 CPC. Pero hay que tomar debida nota que la no inclusión de la transacción en la lista (cerrada) del art. 446 CPC no ha sido producto de una distracción del legislador, sino de una conciente decisión. Se podrá discutir si tal opción legislativa fue oportuna o no, pero lo que no podemos dudar es que (por hablar a la antigua) la vieja «excepción perentoria» de transacción desde el 28 de julio de 1993 ya no puede ser planteada como «dilatoria», es decir, como incidente de previo pronunciamiento (que es lo que las excepciones del art. 446 CPC promueven). Por tanto, a la transacción no le queda sino el ser deducida como se deducen todas las auténticas «excepciones» (o sea, los hechos impeditivos, modificativos o extintivos que el demandado contrapone a la estimación de la pretensión actora): en la contestación de la demanda, a fin de que el juez al momento de sentenciar establezca, de resultar probada y en base al derecho sustancial, sus consecuencias.

idéntico» cuando hubo un primero. Si las partes transan para evitar ese «primero» y luego una de ellas se arrepiente y demanda a la otra como si tal transacción no existiera, es evidente que no hay «otro proceso», sino simplemente uno.