Estudo Dirigido 2 - Fioravanti

 

Disciplina: Teoria Geral dos Direitos Fundamentais Docente: Alexandre Coura Discente: Mariana Cruz de Magalhães Silvão Estudo dirigido do texto “ Constitución. De La Antiguedad a nuestros dias, de Maurizio Fioravanti” 1. Quai Quaiss são são as ca cara ract cter erís ísti tica cass gera gerais is da “Con “Const stit itui uiçã ção o Medi Mediev eval al” ” que que a diferenciam da “Constituição Antiga”?

A ideia mais difundida do medievo é da teocracia, com a presença do Império e da Igreja, em que as únicas autoridades políticas legítimas são aquelas derivadas direta e indiretamente de Deus, conforme uma hierarquia. Já os antigos haviam sofrido tiranias e regimes oligárquicos, porém, ao menos no caso caso da po poli liss greg gregaa e da repu republ blic icaa ro roma mana na,, ha havi viam am co comp mpre reen endi dido do a necess nece ssid idad adee de expe experi riên ênci cias as po polí líti tica cass e co cons nsti titu tuci cion onai aiss (d (dem emoc ocra raci ciaa  participativa), fundadas fundadas no protagon protagonismo ismo dos cida cidadãos. dãos. Ademais, a primeira característica geral da constituição medieval é a limitação intrín int rínsec secaa do doss pod podere eress públi públicos cos.. A seg segund undaa ca carac racter teríst ística ica fundam fundament ental al da constituição medieval, tem uma relação com a limitação dos poderes públicos, já que a concepção era que todos os sujeitos constitucionais tinham a convicção de que não poderiam sair do lugar e sabiam qual a função que a eles correspondia dentro da ordem. 2. Caracterize o período em que, segundo Fioravanti, surge “uma verdadeira e au autên têntic tica a re refle flexão xão sobre sobre a ordem ordem polít política ica e juríd jurídica ica medieva medieval”. l”.

Qual Qual a

impo im port rtân ânci cia a da “des “desco cobe bert rta” a” da obra obra polí políti tica ca de Aris Aristó tóte tele less para para o pensamento político e jurídico medieval?

O período que corresponde a essa “verdadeira e autêntica reflexão sobre a ordem  política e jurídica medieval” é do final do século XI, um tempo marcados por  indisc ind iscutí utívei veiss transf transform ormaçõ ações es da soc socied iedade ade medie medieval val,, descri descritas tas em várias várias ocasiões, a partir do desenvolvimento da paisagem que era anteriormente apenas agrá agrária ria e a form formaç ação ão de um umaa riqu riquez ezaa co com m me merc rcad ador ores es,, a pr prog ogre ress ssão ão de

 

latifúndios eclesiásticos e laicos, com o resultado final do aparecimento de cidades, dotados de regimes políticos próprios. Observ Obs ervamam-se se o flo flores rescim ciment entoo de nov novos os cen centro tross de ed educa ucação ção,, do es estud tudoo da filosofia, da teologia e também do Direito Romano Justiniano, por conta de novas exigências relacionadas as transformações da sociedade medieval. E, à diante, na metade do século XIII, o descobrimento da política de Aristóteles contribuiu de forma importante a proporcionar uma base ou ponto de referências  para a interpretação interpretação da política dentro dentro da sociedade sociedade medieval. Salisbruy trata da diferença entre rei, príncipe e tirano, conceitos que apenas fazem sentido dentro da ideia de constituição medieval. Neste caso, o autor  representa bem a consciência de seu tempo, em particular da distinção entre uma mera vontade política que tende a ser convertida em ato arbitrário e tirânica, e uma vontade conforme o direito, que respeita a ordem concreta da comunidade  política. Salisbury é a ideia de príncipe justo X tirano, e ele tem uma doutrina que apenas ressalta as características de um e doutro. Aquino repete Salisbury, mas tem como novidade o fato de que o eixo do discurso sobre o príncipe justo está incerto em um tratado mais ambicioso sobre as formas de governo, sendo dono de uma força até mesmo absoluta. Para Aquino, a monarquia pode se converter em tirania a partir do momento que se esquece do “bem comum”, da ideia de predomínio do povo. A partir disso,  percebe-se que Aquino trata de uma verdadeira e autêntica doutrina do regime  político monárquico, e não está sozinho nessa tarefa, no curso do século XIII os  próprios juristas com frequências ofereceram contribuições de orientações que definitivamente pertenciam a Aquino. 3. De que forma forma autore autoress como como Salisbu Salisbury ry e Aquin Aquino, o, ao retomar retomarem em um tema cláss clássic ico o como como a disti distinç nção ão entre entre tiran tirania ia e monar monarqu quia, ia, ainda ainda que que relen relendo do Arist Ar istóte ótele les, s, contri contribu buem em para para a caract caracteri erizaç zação ão de uma uma “Cons “Constit titui uição ção Medieval”?

O que emerge disso tudo é um poder cada vez mais rodeado de regras e limites, em que os auxiliares dos reis e príncipes se estruturam cada vez mais no plano  político, cada vez mais como uma assembleia ou parlamento, e querem discutir  cada vez mais questões sobre o exercício dos verdadeiros poderes. Assim, nasce

 

na prática social e política, um direito público, de base contratual, com estrutura  plural. Se fazia uma releitura de Aristóteles, mas a constituição antiga estava morta. 4. Caracterize Caracterize o que Fioravanti chama de “supremaci “supremacia a da comunidade comunidade política” política” sobretudo no caso inglês.

A supremacia da comunidade política na Idade Média é a supremacia do todo sobre as partes, do mesmo rei, mas não de maneira autônoma e diferenciada, mass sim ma sim pe pelo lo fato fato de qu quee ele, ele, ma mais is qu quee os ou outr tros os,, é es esse senc ncia iall pa para ra a representaçãoo da totalidade daquela comunidade representaçã comunidade.. Por isso, dos poderes do rei até a estrut estrutura ura de funcio funciona namen mento to da comuni comunidad dadee políti política ca,, em uma pa palav lavra: ra: a Constituição. Por isso, será sempre mais relevante saber como, em um plano  político, a comunidade representa o conjunto de poderes e das relações existentes dentro dela, qual o direito que se usa e qual a participação do rei em sua produção, principalmente quais os direitos assegurados e até aonde podem chegar, em face das prerrogativas do rei. Quanto ao caso inglês, no século XIII, é possível encontrar notáveis fontes escritas que testemunharam a evolução, como a Magna Carta de 1215 do Rei João, que tinha precisamente o significado de um contrato, escrito pelo rei e por  todos os monarcas, laicos e eclesiásticos, tendo como objeto próprio o conjunto de direito que por tradição competiam ao clero, os vassalos do soberano, a todos os homens livres, os mercadores e a comunidade da cidade de Londres. Fica claro que essa Magna Carta determina uma situação em que os monarcas do reino e seu rei passam a representar a comunidade política em sua totalidade, com um conjunto de direitos e relações existentes. É a consciência da existência de uma ordem comum, da ordem constitucional do reino. 5. Qual seria, para Fioravanti, a originalidade da obra de Marcílio de Pádua no que se refere aos fundamentos de legitimidade do exercício do poder político?

A originalidade de Pádua está na ideia de que a força coercitiva de que o governante dispõe com a finalidade de poder fazer frente ao seu poder absoluto de defensor da paz, de unir a comunidade política, não é inerente a ele, não exist existee de maneir maneiraa nat natura urall e neces necessár sária. ia. Essa Essa forca forca coerci coercitiva tiva deve deve vir da

 

comunidade política em conjunto, que atribui essa força ao governante, que deve fazê-lo de forma justa e conforme a lei da comunidade. 6. De que modo modo o idea ideall de uma “Cons “Consti titu tuiç ição ão Mist Mista” a” é re reto toma mado do na Idad Idadee Média? Por que, para para Fioravanti, poder-se-ia poder-se-ia afirmar afirmar que a “Constituição “Constituição Medieval” seria uma “constituição mista”?

Como diria a lógica de Tomas de Aquino, o regime político ideal seria aquele que sabe contemplar o elemento monárquico, bem como possui magistrados e ministros elegidos pelo povo, sem falar no parlamento inglês, em que convivem os três elementos da constituição mista: o rei, os Lords (elementos aristocráticos) e os Commons (elementos democráticos). Os objetivos da constituição mista medie me dieval val são dis distin tintos tos de aquele aqueless que pe perse rsegue guem m o discu discurso rso do doss an antig tigos os (antiguidade). 7. Carac Caracter terize ize a consti constitu tuiçã ição o mista mista dos dos in ingle gleses ses.. Quand Quando, o, para para Fi Fiora oravan vanti, ti, desaparecem as bases históricas dessa “constituição”?

O que caracteriza a constituição mista da Inglaterra é a presença de um regime  político capaz de associar ao princípio monárquico da unicidade do governo ao  princípio igualmente forte da supremacia da comunidade política, que se mani ma nife fest staa pe pelo lo pa parl rlam amen ento to como como loca locall de re repr pres esen enta taçã çãoo do doss di dist stin into toss componentes, componente s, institucionais e territoriais do reino. As bases históricas da constituição mista desaparecem com a morte do Rey e a abolição da Câmara dos Lords, em 1649. O movimento democrático Levellers abriu novos horizontes invocando o poder originário ao povo da Inglaterra pela representação política estruturada em uma única Câmara, por meio do sufrágio universal, com uma constituição escrita que protegeria os nativos, o common rights, os direitos originários dos cidadãos ingleses. 8. Em que sentid sentido, o, para Fiorava Fioravanti, nti, analis analisand ando o autores autores como Hobbes, Hobbes, Bodin Bodin e Rousseau, a doutrina da soberania se confronta com a da constituição mista, marcando a passagem do período medieval para o moderno?

 

Bodino entende essencialmente a ideia de um poder irrevogável, que está em  primeiro lugar porque não foi conferido por outro poder, não é o fruto de uma delegação. Assim, um poder apenas poderia ser soberano quando é originário, isto é, quando não deriva de outro poder. Com Bodino temos a primeira ruptura com com o orde ordena name ment ntoo me medi diev eval al de po pode dere res, s, pe pela la co cons nsci ciên ênci ciaa ad adqu quir irid idaa da impossibilidade de manter pacífico e harmônico um ordenamento que, para evitar conflito, recorre a um poder de natureza distinta, um poder originário e soberano. É um poder perpetuo e absoluto. Em resposta à Bodino, Hobbes aponta que sem soberania não existe nenguma esperança de ordem política. Se a constituição pode ser considerada como uma cond condiç ição ão em que que é poss possív ível el um proj projet etoo de co conv nviv ivên ênci ciaa ci civi vill or orde dena nada da e durado dur adoura ura,, é nec necess essári árioo co concl ncluir uir que nen nenhum humaa co const nstitu ituiçã içãoo é possív possível el sem soberania. A razão mais aprofundada impossibilidade de oposição ao soberano está no fato de que se opor ao soberano significa debilitar sua capacidade de representar a ordem civil e política dos indivíduos e, assim, se auto condenar ao regresso da guerra civil. Aqui, o poder soberano é artificial, não original, fruto fr uto da vontade do  povo. Rosseau afirmada o princípio da necessária presença do soberano, com o  propósito preciso de impedir que a lei escapasse das mãos do povo soberano e ficasse à mercê de interesses parciais que inevitavelmente destruiriam-o. Para Rosseau a constituição está totalmente absorvida pelo poder soberano, pois a única lei fundamental é aquela que obriga a preservar o poder soberano. 9. Caracterize o que Fioravante chama de Constitucionalismo. Qual seria o caráter propriamente moderno do constitucionalismo?

O cons consti titu tuci cion onal alis ismo mo é conc conceb ebid idoo como como um co conj njun unto to de do dout utri rina nass qu que, e, aproximadamente a partir da metade do século XVII se dedicaram a recuperar, no horizonte da constituição dos modernos, o aspecto do limite e da garantia

10. Qual o conceito de constituição que surge com as revoluções americana e francesa do final do século XVIII? Tendo em vista esse conceito, quais seriam as dificuldades dificuldades de se falar, do ponto de vista moderno, em uma “constituição antiga” ou de uma “constituição medieval”?

 

As revoluções do fim do século XVIII, primeiro a americana e depois a francesa, representam um momento decisivo na história do constitucionalismo, porque situam em primeiro plano um novo conceito e uma nova pratica que se destinam a por em discussão a oposição entre a tradição constitucionalista e a soberania  popular. Trata-se do poder constituinte que os colonos americanos exerceram  primeiro em 1776, com a finalidade de declarar sua independência, independência, da pátria inglesa, e depois com a finalidade de por em vigor as constituições estaduais e a federal em 1787. É o mesmo poder constituinte que os franceses exerceram a  partir de 1789, para destruir as instituições do antigo regime e gerar uma nova  política. Esse poder constituinte pôs em discussão a relação entre tradição constitucionalista constituciona lista e a soberania popular. 11. De que modo, para Fioravanti, Fioravanti, a noção noção de “poder constitui constituinte” nte” redefine redefine a relação entre constituição e soberania?

O poder constituinte das revoluções pode ser representado como o ponto em que as distintas e opostas tradições, da soberania e da constituição, tendem a se relaci rel acion onar. ar. A comple complexid xidade ade destas destas alusõe alusões, s, pe pela la realid realidad adee do funda fundamen mento to  jusnaturalista do poder constituinte em parte pela tradicional constituição ingles ing lesa, a, foi o qu quee con consti stitui tuiuu a Con Consti stitui tuição ção Feder Federal al de 1787. 1787. Esta Esta é uma constituição democrática, fundada no poder constituinte do povo americano. Os americanos não querem, mas se opuseram ao seu poder constituinte e sua Constituição, no sentido de limitação e garantia. O exercício democrático do  poder constituinte constituinte nascia em um ssentido entido limitativo, com a finalidade finalidade de se opor a uma lei superior a lei do poder constituinte (o parlamento inglês), que havia saído da sua jurisdição.

12. Com Como o Fioravan Fioravanti ti compara compara e distingu distinguee os revoluci revolucionár onários ios american americanos os dos revol revoluci ucioná onário rioss france franceses ses,, no que que se refere refere às compr compreen eensõe sõess americ americana ana (Hamilton, Madison) e francesa (Sieyès) do poder constituinte e os modos como essas relações redefinem a relação entre constituição e soberania?

 

A doutrina para esse tipo de constituição (americana) vem de Hamilton e Madison. Hamilton teve a finalidade de sustentar a necessidade de um governo nacional federal forte, recorrendo várias vezes à figura do poder constituinte do  povo americano como fundamento para as novas instituições públicas, enquanto que Madison fez uma distinção elaborada do regime democrático e o regime republicano. A experiência constitucional americana está dirigida a conciliar a tradição do constitucionalismo com a novidade da soberania popular, em que a primeira não  poderia se reproduzir sem a segunda. O constitucionalis constitucionalismo mo sem democracia  produzia o absolutismo absolutismo parlamen parlamentarista. tarista. Ao mesmo tempo, a democracia sem constitucionalismo também conduzia a uma concentração de poderes em uma assembleia soberana, dos representantes do po povo vo,, bem bem como como es essa sa se segu gund ndaa hipó hipóte tese se se seria ria op opos osta ta a su supr prem emac acia ia da constituição como garantia de poderes limitados. A constituição Americana Fede Federa rall foi foi revi revisa sada da vá vári rias as ve veze zes, s, ma mass se sem m co colo loca carr em di disc scus ussã sãoo os fundamentos, sem ter a necessidade de evocar e colocar em movimento a originaria força do povo soberano. Isso foi diferente com os franceses. Quem devia assumir a tarefa de demolir todo o conjunto das relações políticas e sociais do antigo regime não podia se permitir ao luxo de conceber o povo soberano como única origem e fundamento da constituição. Emmanuel Sieyes é o mais lúcido dos intérpretes da revolução, em que, destaca-se, o aspecto do limite dos poderes constituídos contidos na constituição instaurada pelo mesmo  poder constituinte e, com igual força, sustenta que a constituição que limita os  poderes constituídos não pode limitar o poder constituinte. No entendimento de Sieyes, a constituição da revolução não podia ser outra coisa que não uma constituição do povo soberano. 13. No caso americano, como se justificaria justificaria a instituição de um controle jud judicial icial de co cons nsti titu tuci cion onal alid idad adee das das leis leis? ? Qual Qual a re rela laçã ção o en entr tree “con “const stit itui uiçã ção o republicana” e controle judicial de constitucionalidade de leis?

O regime republicano contém a necessária opção democrática, pois se expressa atra atravé véss de um umaa cons consti titu tuiç ição ão fund fundad adaa de mane maneir iraa ex expl plíc ícit itaa so sobr bree o pode poder  r  constituinte do povo soberano. Sustenta-se uma constituição republicana, que

 

seria seria democ democráti rática ca em seu seuss fun funda damen mentos tos,, mod modera erada da e equili equilibra brada da qua quanto nto a articulação dos poderes previstos. O poder mais temível à constituição republicana é o poder legislativo, porque tem as prerrogativas de fazer a lei e impor impostos, bem como tem a tendência de absorver os demais poderes. Hamilton afirma que o poder dos juízes de declarar nulos os atos do legislativo contrários à constituição desenrolam para a direção do controle difuso de constitucionalidade. Isso com base na ideia de que evitar que os representantes do povo terminem por confundir sua vontade com a lei fundamental, lembrando que a lei é superior a eles e qualquer outro poder  constituído. O controle de constitucionalidade é essencial e indispensável como instrumento de proteção dos direitos constitucionais. constitucionais. 14. No caso caso franc francês, ês, como como se justi justific ficari aria a a in insti stitu tuiçã ição o de um “trib “tribun unal al de cassação”? Qual a relação entre a “constituição de um povo soberano” e “supremacia do poder legislativo”?

O Trib Tribun unal al de Cass Cassaç ação ão apar aparec ecee como como ca cabe beça ça do mo movi vime ment ntoo ja jaco cobi bino no,, concebido conc ebido como complemento complemento a asse assemble mbleia ia legislativ legislativa, a, estabele estabelecido cido para a defesa da integridade da lei, mais que dos direitos dos indivíduos, e assim verdadeiro e autentico protetor da lei e órgão de vigilância e controle dos juízes,  para evitar que eles, pelo instrumento da interpretação, possam ofuscar e trair a vontade soberana do legislador. O povo existe politicamente porque se expressa de maneira representativa, com a convicção de que o poder dos representantes do povo, que se expressa no  poder de fazer fazer a lei e de expres expressar sar a vontade geral, possui uuma ma natureza própria própria e distinta dos poderes meramente constituídos, podendo ter limites ligados a força do povo soberano e ao seu poder de revogação dos próprios representantes. Paraa os co Par const nstitu ituint intes es france franceses ses,, com a Con Consti stitui tuição ção de 1791, 1791, ressa ressalta lta-se -se a  primazia do poder poder legislativo. 15. Em que sentido Fioravanti Fioravanti afirma que mesmo o constituciona constitucionalismo lismo posterior à Revolução teria a soberania popular como único inimigo?

Adve Ad vert rtiu iu-s -see a ne nece cess ssid idad adee de bu busc scar ar um fu fund ndam amen ento to qu quee pe perm rmit itis isse se individualizar um núcleo fundamental estável em plena experiência política pós-

 

Revolução, com influência direta das forças e dos interesses particulares, e assim a ilimitada e permanente soberania do povo que o mesmo constitucionalismo temia. É a ideia de constituição estatal. 16. Em face, quer quer seja da soberania real, real, quer seja da soberania soberania popular, o que que representou, no século XIX, a noção de soberania do Estado? De que forma a noção no ção de sobera soberania nia do Estad Estado o contri contribu buiu iu,, segun segundo do Fi Fiora oravan vanti, ti, para para a consolidação de um Estado de Direito, na sua versão, sobretudo alemã?

Hege He gell come mennta que os alemã lemãees est staava vam m ape peggado doss a um patr trim imôôni nioo consuetudinário, consuetudiná rio, de origem privada, ao ponto que a Alemanha estava destinada a sucumbir no plano político porque tinha uma constituição jurídica estabelecida contratualmente, mas não tinha uma constituição estatal em que se expressava a existência de um Estado, de um princípio político comum de autoridade própria. Enquanto a França tinha um Estado e buscava uma Constituição, a Alemanha tinha uma Constituição, mas buscava a existência política de um Estado. O Constituição Estatal é uma norma de direito púbico que se impõe sobre a estrutura tradicional privada de constituição estamental e feudal, além disso, é  pensada com a finalidade de combater todo tipo de privatismo e em particular o que deriva da concepção geral de constituição como pura norma de garantia de  propriedade e direitos direitos dos indivíduo indivíduos. s. O que se produz, sobretudo, com uma constituição estatal é a soberania do Estado.  No entanto, a soberania do Estado impedia a soberania popular e também a monárquica. As constituições do século XIX não queriam ser democráticas e  populares, e tampouco monárquicas como o modelo constitucional da Prússia: queriam ser simplesmente constituições estatais. Ora, foi inevitável, na cultura constitucional do século XIX, que coincidia a soberania do Estado com a soberania do ordenamento jurídico dado por esse mesmo Estado, que com suas regras anulava a soberania política do monarca e do povo, transformado em poderes juridicamente regulados, insertos em um ordenamento.. Este é o Estado de Direito. ordenamento 17. Fioravanti, Fioravanti, ao enfocar como o risco do autoritarismo pre presente sente no conceito de soberania, seja monárquica, seja popular, teria sido controlado pela teoria da

 

soberania estatal, termina por destacar a natureza estatal do conteúdo das co cons nsti titu tuiç içõe õess do sé sécu culo lo XIX, XIX, vist vistas as co como mo li limi mite tess ao pode poderr do Esta Estado do,, garantid gara ntido o o livre livre curso curso das relações relações privadas; privadas; portanto, portanto, constitu constituição ição do Estado. Est ado. Em contrapon contraponto, to, ao enfocar as constituiç constituições ões do século XX, bem como a natureza de seu conteúdo, qualifica-as de constituições da sociedade. Tendo Tend o em vista vista uma uma re recon constr struçã ução o dos dos paradi paradigma gmass consti constitu tucio ciona nais is e a distinção entre o paradigma do Estado Social e paradigma (procedimentalista) do Estado Democrático de Direito, qual crítica pode ser feita a essa classificação classificação de Fioravanti? Fioravanti?

Podem Pod emos os faz fazer er uma crí crític ticaa ao fat fatoo da dass cla classi ssific ficaçõ ações es guarda guardarem rem algum algumaa correlação. Tal fato deixa soar despropositado uma classificação estanque, ou seja, uma classificação de tal modo que se possa traçar um marco divisório e distinto entre as ideologias de cada constituição. Isso se torna mais nítido se analisarmos a atuação popular nos vários modelos postos em analise, e, ao final, verificar-se-á que o povo exerce, invariavelmente, um papel decisivo em cada época no que tange ao modelo constitucional adotado em seu tempo. Ademais, a finalidade de ambos os modelos é de garantir o equilíbrio social, ainda que de modos e maneiras diferentes, ou seja, utilizando de mecanismos diversos, seja o  povo soberano (como tal) seja a vontade soberana do povo (como instituição). Dessa forma, podemos concluir que a finalidade dos dois modelos apontados por  Fioravanti são a harmonia social, embora com abordagens diferentes, e que o Estado não deixa de ser central com as “constituições sociais”. 18. Em que sentido, sentido, a partir das reflexões de Fioravanti, Fioravanti, poder-se-ia poder-se-ia afirmar que a

te ten nsão são

entr entree

co cons nsti titu tuci cion onal alis ismo mo e

de demo mocr crac acia ia é

cons consti titu tuti tiva va da

compreensão moderna da legitimidade política? Justifique.

As constituições desse tempo podem ser estatais ou talvez parlamentaristas, mas certamente não são de nenhuma maneira constituições democráticas, porque todas tod as exclue excluem m o pro proced ceder er do pod poder er con consti stitui tuinte nte,, legitim legitimado ado pelo pelo princ princípi ípioo democrático.  Na tradição política e constitucional europeia, o princípio democrático aparece como algo destinado a se expressar de maneira desmensurada, que legitima

 

 poderes que dificilmente podiam ser controlados (como o legislativo, re repr pres esen enta tand ndoo o pode poderr so sobe bera rano no do po povo vo), ), qu quee re rech chaç açaa o qu quee na fo form rmaa constitucional há de mais essencial. Após o pós guerra, com a constituição de Weimar na Alemanha de 1919, a constituição já não podia ser apenas estatal, nem parlamentarista, devendo representar grandes rupturas e se situar como fundamento de novos regimes políticos, concorrendo a legitimá-los de maneira decisiva, como no caso de democracias que saíram das cinzas de regimes totalitários. A constituição voltou a possuir um conteúdo político diretamente ligado à vontade constituinte do povo soberano, de conteúdo democrático. Enco En cont ntra rarr um umaa form formaa cons consti titu tuci cion onal al es está táve vell e ad adeq equa uada da ao pr prin incí cípi pioo democrático, realizar no plano constitucional o encontro entre democracia e constitucionalismo, que desde sempre pertenciam a campos distintos e com frequência contrapostos, uma expressando essencialmente a ideia de soberania do povo e da nação enquanto a outra expressa ideias de limite, de equilíbrio, de garantia de moderação. A primeira dirigida a legitimar o poder de quem quer a representação do povo soberano, a segunda dirigida a limitar esse poder, a estabelecerr condições fixas para seu exercício. estabelece 19. De que que modo modo as conclu conclusõe sõess de Fi Fiora oravan vanti, ti, após a recons reconstru trução ção por por ele proposta da história do constitucionalismo moderno, assim como do debate entre Kelsen e Schmitt, permite-nos apreender a complexidade atual de que se revestem os conceitos de constituição e de democracia, por exemplo, em um diálogo com a obra recente de Habermas?

Jürgen Habermas, aduz que pensamentos são universais e representações são  provinciais. Essa tensão entre facticidade e validade no seio da linguagem é trazida por Habermas para o Direito (marcado pela imposição coercitiva de suas leis e a validade inerente à pretensão de legitimidade). Habermas considera também o princípio da legalidade como, "lei da coerção" e "lei da liberdade". O Direito moderno, ao mesmo tempo que exige obediência, também deve deixar  espaço para que se obedeça ao mesmo por respeito. O direito moderno é passível de modificação, tendo em vista ser positivo e possuir caráter cogente e estrutura individualista.

 

Habermas estabelece uma relação complementar e co-originária entre Direito e Moral. Não tendo como dissociar direito de moral quando se busca a prática da democracia e da soberania popular, consideradas fonte de legitimidade do poder   político e do direito. Essa questão nos remete, novamente, para a tensão inerente aos aos conc concei eito toss de cons consti titu tuiç ição ão (mec (mecan anis ismo mo de sa salv lvag agua uard rdaa do doss di dire reit itos os individuais) e democracia (autonomia coletiva). Porém Por ém,, não há co como mo dis dissoc sociar iar dem democr ocrac acia ia de co const nstitu ituiçã ição, o, em es espec pecial ial se embasado no nosso modelo atual. Ao adotar a posição defendida por Carl Schmmit, teríamos uma constituição soberana na medida em que desejada pelo  próprio povo soberano através da assembleia geral constituinte, que aparece como unidade política capaz de decidir sobre futuro desse próprio povo. Já no  pensamento de Kelsen teríamos uma constituição democrática tendente a erradicar toda arbitrariedade. Seus limites estariam postos em si mesma.